RGIMEN LABORAL DEL EJECUTOR COACTIVO 4: NOMBRAMIENTO DEL EJECUTOR COACTIVO

Cada vez que viajo a dictar algn curso me encuentro con colegas de diversos departamentos que me
solicitan informacin sobre el proceso de accin de cumplimiento que interpuse hace mucho tiempo y
tambin mi material sobre el nombramiento del ejecutor y el auxiliar coactivo. Si bien es cierto antes he
comentado al respecto, me permito ahora incluir lo escrito alguna vez sobre el tema a fin que se difunda
entre los colegas de todo el pas y pueda servir para defender sus derechos. De igual forma, en prximo
comentario prometo incluir el anlisis jurisprudencial. Es cierto que con la vigencia de la Ley del Servicio Civil
ser necesario repensar lo escrito, pero en lo sustancial las ideas expuestas no han perdido vigencia, sobre
todo en el caso de aquellos que en la actualidad ejercen como ejecutores o auxiliares pero no se ha
reconocido su condicin de personal nombrado.
Bueno, con esto cumplo con mis buenos amigos de Junin, Arequipa, Ica, Cajamarca, Piura, Lambayeque,
Loreto y otros hermosos lugares. Saludos a todos ellos y gracias por la hospitalidad.
Acerca de la calidad de personal nombrado del ejecutor y el auxiliar coactivos
El conjunto de facultades y deberes otorgados al ejecutor y al auxiliar coactivos los convierte en garantes del
delicado equilibrio de dos intereses en pugna al interior del procedimiento: por un lado, el inters de la
Administracin por tutelar el inters pblico o agenciarse de los recursos necesarios para el cumplimiento de
sus fines y del otro, el inters de los particulares por no ver afectados sus derechos en virtud del ejercicio
abusivo de las potestades otorgadas por ley a la Administracin.
A fin de que puedan cumplir su funcin a cabalidad, la LPEC otorga al ejecutor y al auxiliar estabilidad en el
ejercicio del cargo. Esto resulta razonable: si la permanencia en el cargo estuviera sujeta a la libre voluntad
del organismo que lo designa, el ejecutor coactivo carecera de autonoma e independencia y no se
encontrara sujeto a la ley sino a la voluntad de sus superiores jerrquicos.
Por tal razn, el artculo 7 de la LPEC seala que la designacin del Ejecutor como la del Auxiliar se
efectuar mediante concurso pblico de mritos, agregando adems que tanto el Ejecutor como el Auxiliar
ingresarn como funcionarios de la Entidad a la cual representan y ejercern su cargo a tiempo completo y
dedicacin exclusiva.
Esta norma fue precisada mediante la Ley N 27204 del 26 de noviembre de 1999, que sealaba lo siguiente:
Artculo 1.- Precsese que el Ejecutor y Auxiliar Coactivos son funcionarios nombrados o contratados, segn
el rgimen legal de la Entidad a la cual representan y su designacin, en los trminos sealados en el artculo
7 de la Ley N 26979, Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva, no implica que dichos cargos sean de
confianza.
Esta fue una interpretacin autntica realizada por el propio Congreso de la Repblica y debe explicarse el
porqu de intervencin tan poco frecuente.
La Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, y la Ley de Bases de la Carrera Administrativa aprobada
mediante Decreto Legislativo N 276, regulan el rgimen laboral pblico y, en especfico, lo referido a la
carrera administrativa. Qu es la carrera administrativa? Una institucin del empleo pblico que tiene por
cometido asegurar la existencia de un cuerpo permanente y especializado de agentes estatales burcratas,
en el sentido estricto y no despectivo del trmino- encargados del funcionamiento de la Administracin.
Estos agentes pblicos denominados servidores pblicos en la Ley N 28175- desarrollan su labor de
manera permanente y tienen la posibilidad de hacer carrera administrativa; es decir, de ascender de cargos
de menor responsabilidad o jerarqua a otros de mayor nivel. Vistas as las cosas, la existencia de la
burocracia permite separar las decisiones de gobierno (el mbito puramente poltico) de las decisiones
tcnicas, y garantizar a los ciudadanos que dichas decisiones tcnicas sern adoptadas por trabajadores
calificados*1+. Ahora bien, para lograr tal cometido es necesario eliminar la discrecionalidad en la salida del
empleo (prohibicin de despido arbitrario) y ello slo es posible con la estabilidad laboral absoluta[2].
Garantizando la permanencia en el cargo se puede garantizar que los agentes pblicos se orienten por
polticas de Estado y se subordinen a la ley, antes que orientarse por disposiciones polticas y se subordinen
al gobernante de turno.
Al lado de este cuerpo especializado existe dentro de la Administracin un grupo ms reducido, conformado
por los funcionarios pblicos y los empleados de confianza. Tales funcionarios no son parte de la carrera
administrativa y su designacin, permanencia y remocin es libre y depende nicamente de la voluntad de la
autoridad o funcionario con mayor jerarqua dentro del organismo pblico. Esto es as porque se entiende
que la implementacin de los planes de gobierno requiere de un grupo de funcionarios polticamente
leales*3+.
Como ya hemos dicho, a efectos de liberar de injerencia poltica la actuacin del ejecutor y auxiliar coactivos,
la LPEC consider necesario otorgarles estabilidad en el cargo, lo que slo podra lograrse si se los inclua
dentro de la carrera administrativa, es decir, otorgndoles la condicin de personal nombrado.

Empero, amparndose en una pretendida poca claridad del artculo 7 de la LPEC y desconociendo su sentido
y lgica, gran cantidad de municipalidades interpretaron que el trmino designacin (usado por la LPEC
solamente en sentido genrico), implicaba que los cargos de ejecutor y auxiliar eran de confianza. Tal
interpretacin encontraba inconsistente fundamento en el artculo 77 del Reglamento de la Ley de Bases de
la Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto Supremo N 005-90-PCM, el cual, al regular las
acciones para el desplazamiento de los trabajadores dentro de la carrera administrativa utilizaba el termino
designacin para referirse al desempeo de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por
decisin de la autoridad competente[4]. En tal virtud, la permanencia o no en el cargo quedaba librada a la
sola voluntad del organismo pblico, desnaturalizndose la LPEC y exponindose al ejecutor y auxiliar
coactivos a la prdida de su autonoma.
Con la finalidad de evitar esta distorsin se promulg la Ley N 27204 ya citada y que consagraba de manera
definitiva la estabilidad en el cargo del ejecutor y auxiliar, cerrando definitivamente la posibilidad de
interpretar que sus cargos eran de confianza. Al respecto, su exposicin de motivos fue clara en sealar el
problema:
Esta aplicacin indebida de la Ley termina convirtiendo al concurso de mritos en simple trmite, puesto
que la designacin de las personas seleccionadas para estos cargos puede ser dejada sin efecto sin expresin
de causa, hecho que se presta a que estos cargos y la permanencia en ellos sean manejados con criterios
extra legales y subjetivos. De mantenerse esta tendencia, los Ejecutores y Auxiliares dejarn de ser
profesionales tcnicos para convertirse en sujetos sumisos a la Administracin de turno de la entidad a la
que pertenezcan, incapaces de mantener su autonoma e imparcialidad en la tramitacin de los
procedimientos a su cargo*5+.
Debe indicarse, adems, que tal norma se debe entender aplicable desde la vigencia de la ley anterior ya
que, al tratarse de una precisin, su carcter es el de una norma no innovativa.
Para efectos de mayor claridad, la Ley N 27204 seala acertadamente que el ejecutor y el auxiliar coactivos
pueden ser "funcionarios nombrados o contratados segn el rgimen laboral de la entidad a la cual
representan."
Algunas entidades locales han interpretado no sin mala fe- que el articulado permite a la Administracin
determinar de forma discrecional cul es el rgimen laboral que corresponde al ejecutor y al auxiliar
coactivos (pblico o privado)[6]. Tal razonamiento es errneo. La estabilidad laboral consagrada por la Ley N
27204 debe entenderse siempre dentro del marco legal en el que el organismo pblico se desenvuelve. En el
caso de instituciones sujetas al rgimen laboral de la actividad privada, la estabilidad otorgada debe
entenderse en consonancia con lo dispuesto por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado
mediante el Decreto Legislativo N 728, hablndose en este caso de trabajadores que cuentan con un
contrato laboral a plazo indeterminado. De otro lado, en lo que se refiere a gobiernos locales y dems
entidades sujetas al rgimen laboral de la actividad pblica, la estabilidad encuentra su referencia en lo
dispuesto por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, correspondindole, consecuentemente, al
ejecutor y auxiliar, la calidad de personal nombrado inmerso dentro de la denominada carrera administrativa
y por lo tanto protegido por una estabilidad laboral absoluta[7].
Sea que se encuentren dentro de un rgimen laboral pblico o privado, no debe incurrirse en el error o el
abuso de otorgar al ejecutor y auxiliar coactivos la categora de funcionarios de confianza, puesto que de
ser as podran ser removidos sin expresin de causa y en cualquier momento, efecto contrario al que se
pretende y que ya el Poder Judicial tuvo oportunidad de condenar[8]. Mucho menos se pretenda celebrar un
contrato administrativo, un contrato a plazo determinado o sujeto a condicin; ello es ilegal y tambin ha
sido materia de pronunciamiento de parte de los tribunales de justicia[9]. Con igual firmeza deben
rechazarse los contratos por servicios no personales o por el Rgimen Especial de Contratacin
Administrativa de Servicios por los cuales se pretende contratar al ejecutor y auxiliar coactivos.
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[1] MIRANDA HURTADO, Guillermo. La ley marco del empleo pblico, sus normas de desarrollo y su efecto en el mbito municipal.
En: Gua maestra de la gestin municipal y de la descentralizacin. Editora Jurdica Grijley, Lima, 2005, p. 298.
[2] Ibdem.
[3] Ibdem.
[4] Decreto Supremo N 005-90-PCM. Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa.
Artculo 77.-
La designacin consiste en el desempeo de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisin de la autoridad
competente en la misma o diferente entidad; en este ltimo caso se requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y del
consentimiento del servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al trmino de la designacin reasume funciones del grupo
ocupacional y nivel de carrera que le corresponda en la entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera, concluye su relacin
con el Estado.
[5] CONGRESO DE LA REPBLICA. Exposicin de motivos de la Ley N 27204.
[6] Un criticable ejemplo lo ofreci la Municipalidad distrital de Santa Anita de la ciudad de Lima mediante la Resolucin de Alcalda
N 0704-2005-ALC-MDSA de fecha 25 de noviembre de 2005 publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de diciembre de 2005 y
que deca lo siguiente:
Que al quedar precisado el Artculo 7 de la Ley de Ejecucin Coactiva Ley 26976 (sic), es procedente que esta Municipalidad se
adecue a sus disposiciones, como en este caso, procediendo no solo a reponer a la Auxiliar Coactiva, sino a la suscripcin del Contrato
de Trabajo bajo la modalidad de Servicios Personales;
Que, en consecuencia, el Titular de la Entidad se reserva el derecho de decidir su nombramiento o contratacin del servidor ()
[7] Reconocida la calidad de personal nombrado del ejecutor y auxiliar coactivos podr discutirse tambin si posteriormente podrn
ser rotados y realizar otro tipo de labores. A nuestro juicio ello no es posible ya que significara que bajo el simple expediente de la
rotacin se pueda convocar un nuevo concurso y designar a un nuevo ejecutor o auxiliar y as sucesivamente, lo que es claro que la
ley no ha deseado ni previsto.
[8] Accin de amparo. Expediente N 2152-99. Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico:
() mediante Ley N 27204, publicada el veintisis de noviembre ultimo, se precis de manera inobjetable, que el referido cargo de
Auxiliar Coactivo no es un cargo de confianza; consecuentemente, no teniendo esa naturaleza, resultaba ilegal solicitarle al
accionante que ponga a disposicin su cargo() DECLARARON FUNDADA la referida demanda (). Publicado en Revista Gaceta
Jurdica, Febrero del 2001. Tomo 75. pp. 137-138.
[9] Proceso de amparo N 2005-103-0-0601-JR-CI-01. Sonia Maribel Quispe Silva en contra de Servicio de Administracin Tributaria
de Cajamarca. Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano el 13/09/2005. Sala Especializada Civil:
Tercero; que del estudio y anlisis de lo actuado, aparece que por Resolucin de Gerencia nmero 700-2004-SATCAJ; de fecha
cuatro de junio del dos mil cuatro, obrante a folios dos, previo concurso pblico de meritos, la amparista fue designada ejecutor
coactivo de la demandada, asignndole las funciones sealadas en el artculo 3 de la Ley nmero 26979 y contratada bajo el rgimen
de la actividad privada, al amparo del Decreto Legislativo N 728, Ley de la Productividad y Competitividad Laboral, sin embargo en
abierta violacin de los derechos fundamentales se facciona, suscribe y hace suscribir a la recurrente los contratos de trabajo para
servicio especfico, por tres meses y treinta das ()
() CONFIRMARON la sentencia () que declara fundada la demanda de amparo de folios diecisiete al veintids, y ordena que la
demandada reponga a la demandante en el cargo que venia desempeando al momento de la vulneracin de sus derechos
constitucionales ().