Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo
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Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo
NDICE Pgs. 1. INTRODUCCIN.......................................................................... 9 2. LIBERTAD SINDICAL Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido............................. 13 2.1. Introduccin................................................................................. 13 2.2. Contenido de las normas en materia de libertad sindical ........... 14 2.3. Sntesis de los principios de la Comisin de Expertos................. 23 2.4. Aplicacin de las normas y principios en la prctica................... 29 3. NEGOCIACIN COLECTIVA Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido............................. 33 3.1. Introduccin................................................................................. 33 3.2. Contenido de las normas............................................................. 34 3.3. Sntesis de los principios de la Comisin de Expertos................. 42 3.4. Aplicacin de las normas y principios en la prctica................... 44 4. LIBERTAD DE LOS TRABAJ ADORES: ABOLICIN DEL TRABAJ O FORZOSO U OBLIGATORIO Max Kern y Carmen Sottas ................................................................... 47 4.1. Introduccin................................................................................. 47 4.2. Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29)..................... 48 4.3. Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105) ........................................................................................... 68 8 ndice Pgs. 5. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIN Constance Thomas y Yuki Horii............................................................ 77 5.1. Introduccin................................................................................. 77 5.2. Contenido de las normas en materia de no discriminacin. 82 5.3. Resumen de los principios de la Comisin de Expertos............. 99 5.4. Dificultades en la prctica. Principales obstculos en la aplicacin de los Convenios....................................................... 112 6. PROTECCIN DE LOS NIOS Y LOS ADOLESCENTES Ricardo Hernndez-Pulido y Tania Caron ........................................... 117 6.1. Introduccin................................................................................. 117 6.2. Eliminacin del trabajo infantil................................................... 122 6.3. Condiciones de empleo de los menores .................................. 155 GLOSARIO........................................................................................... 167 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS Y PGINAS DE INTERNET. 169 Lista de Cuadros 2.1. Instrumentos sobre la libertad sindical......................................... 31 3.1. Instrumentos sobre la negociacin colectiva................................ 46 4.1. Instrumentos sobre la abolicin del trabajo forzoso u obliga torio ...................................................................................................... 76 5.1. Instrumentos sobre la no discriminacin e igualdad de oportu nidades y trato en el empleo y la ocupacin.......................................... 116 6.1. Instrumentos sobre la eliminacin del trabajo infantil............... 161 6.2. Instrumentos sobre las condiciones de empleo de los jvenes .. 165 1. INTRODUCCIN El concepto de normas internacionales del trabajo es un avance relativamente reciente en el contexto de la historia del mundo. Fue la Revolucin Industrial en el siglo diecinueve y los movimientos de ideas de la poca los que sirvieron de catalizadores para el desarrollo de los derechos humanos internacionales, y en particular de las normas internacionales del trabajo. A medida de que el coste humano de la industrializacin se haca aparente, aument la concienciacin sobre la importancia de proteger a los trabajadores y de establecer un conjunto universal de normas internacionales que garanticen una proteccin igual para todos. Paralelamente, las industrias se dieron cuenta de que perderan ante los competidores si unilateralmente mejoraban las con- diciones de trabajo. Esto condujo a la necesidad de una regulacin social internacional a fin de lograr un nivel de accin para todos. La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) fue creada en 1919 con el objetivo de promover la justicia social. La Declaracin de Filadelfia de 1944 especific y desarroll ms este objetivo. El principal medio de accin fue la adopcin de normas internacionales bajo la forma de Convenios, los cuales al igual que los Tratados creaban obligaciones a los Estados miembros una vez ratificados, y Recomendaciones. La Constitucin de la OIT consagr el principio de que las normas internacionales constituyen un pilar esencial para el desarrollo de la paz. La aplicacin de las normas se considera vital para la estabilidad, el progreso econmico y la paz duradera. Un elemento excepcional en el desarrollo de las normas de la OIT, que las distingue de otras normas internacionales, es el tripartismo. La participacin de gobiernos, junto con las organizaciones de trabajado- res y empleadores ms representativas, es una parte integral de la OIT. A pesar de la, en ocasiones, naturaleza conflictiva del tripartismo, la 10 Introduccin participacin de las tres partes es necesaria para encontrar un terreno comn donde lograr los objetivos econmicos y sociales. Las normas adoptadas por medio del tripartismo poseen un cierto grado de dina- mismo y universalidad debido al hecho de haber sido adoptadas a tra- vs de un proceso de consulta del que deriva un consenso a partir de diversas opiniones de las distintas partes. Como resultado de ello, las normas adoptadas son ms adaptables a las diferentes situaciones eco- nmicas y sociales, reteniendo todas su universalidad. Al mismo tiem- po, estos derechos humanos en el trabajo estn ntimamente ligados a todos los dems derechos humanos, los cuales perderan gran parte de su significado si carecieran de la slida base de derechos econmicos y sociales fundamentales desarrollada por la OIT. Es importante resaltar la existencia de un Derecho internacional de los derechos humanos, que ha sido desarrollado a lo largo de los ltimos 50 aos y en la que la OIT ha desempeado un papel vital, incluso anticipando el conjunto de instrumentos y mecanismos de control internacionales que se crearon tanto a escala global como re- gional en el siglo veinte. En 1919, la Constitucin de la OIT estable- ci el principio de libertad sindical (de trabajadores y empleadores) as como el principio de salario igual por un trabajo de igual valor, y en 1930 la 14. a sesin de la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT) adopt el Convenio sobre trabajo forzoso (nm. 29). En 1948, las Naciones Unidas adoptaron la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que expone aunque no los desarrolla los principios ms importantes de los derechos humanos. Unos pocos meses antes, la CIT haba adoptado el Convenio sobre libertad sindical y la protec- cin del derecho de sindicacin (nm. 87), que regula la libertad sin- dical y el derecho de asociacin de trabajadores y empresarios. Con anterioridad a los Pactos Internacionales de las Naciones Unidas (1996), la CIT haba adoptado otros detallados Convenios sobre dere- chos humanos: el Convenio sobre el derecho de sindicacin y de ne- gociacin colectiva de 1949 (nm. 98); el Convenio sobre igualdad de remuneracin de 1951 (nm. 100); el Convenio de 1957 sobre la abo- licin del trabajo forzoso (nm. 105); y el Convenio de 1959 sobre la discriminacin (empleo y ocupacin) (nm. 111). Recientemente el Convenio de 1999 sobre las peores formas de trabajo infantil (nm. 182), ha venido a complementar la proteccin que se debe a los nios establecida en el Convenio de 1973 sobre edad mnima (nm. 138). Otro aspecto destacable de las normas de la OIT es su sistema de aplicacin a travs de un sistema de control con distintas estancias, que es considerado uno de los ms eficientes en el mbito internacio- nal. A fin de garantizar la aplicacin de las normas en la legislacin nacional, a lo largo de los aos se han desarrollado una serie de Introduccin 11 herramientas. Entre ellas se incluyen un sistema de control regular bajo el cual los Estados miembros que han ratificado los Convenios estn obligados a remitir memorias regularmente de acuerdo con un determinado calendario. Las memorias son examinadas por la Comi- sin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomenda- ciones (CEARC), un rgano independiente compuesto por 20 cuali- ficados expertos en los campos jurdico y social. La Comisin de Aplicacin de Normas de la Conferencia tripartita examina poste- riormente el informe de la CEARC. Adems, tambin existen herra- mientas especiales de supervisin para las quejas o reclamaciones que contienen alegaciones especficas contra un Estado miembro. Se trata de los procedimientos establecidos en los artculos 24 y 26 de la Constitucin de la OIT para casos de incumplimiento de las obli- gaciones que se derivan de un Convenio ratificado. Adems, pueden presentarse alegaciones ante el Comit de Libertad Sindical contra gobiernos por violaciones de los principios de libertad sindical, in- cluso si el pas no ha ratificado el Convenio de que se trate, en virtud del procedimiento ante el Comit de Libertad Sindical. En las postrimeras del perodo de la guerra fra a finales de la dcada de los ochenta y comienzos de los noventa, la OIT consider necesario reafirmar su lugar en el cambiante clima global. Se decidi que la OIT diera mayor prioridad a la promocin de los principios y derechos fundamentales. Tras algunos debates, se decidi que ocho Convenios relativos a la libertad sindical, trabajo forzoso, igualdad en el empleo y de oportunidades, y trabajo infantil eran y contenan principios y derechos fundamentales por estar directa o indirecta- mente en la Constitucin de la OIT. Aunque alguno de estos instru- mentos se destacaron con respecto a los otros, el nico cambio fue la obligacin gubernamental de presentar memorias cada dos aos conforme al sistema de supervisin regular, en vez de cada cinco aos, como ocurre con la mayora de otros Convenios. Las normas de trabajo internacionales relativas a los principios y derechos fundamentales y el sistema de supervisin de la OIT deben distinguirse de la Declaracin de 1998 sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento. Aunque los Conve- nios fundamentales son expresin de los principios contenidos en la Constitucin de la OIT, la Declaracin, que es un instrumento pro- mocional, adopta un planteamiento diferente. El objetivo de la De- claracin es ayudar a los Estados miembros a lograr la conformidad con los principios y derechos fundamentales por medio de la coope- racin tcnica. Adems de esta cooperacin tcnica, la OIT publica cada ao un informe global sobre uno de los cuatro principios fun- damentales, el cual sirve de herramienta de valoracin para mejorar 12 Introduccin el objetivo de la cooperacin tcnica de la OIT, as como instrumento de autoevaluacin para que los propios Estados miembros puedan observar el progreso logrado a lo largo del un perodo de cuatro aos. La Declaracin establece un decisivo punto de referencia al sealar que: ...todos los Estados miembros, incluso aunque no hayan ratifica- do los Convenios en cuestin, tienen la obligacin, que se deriva del hecho de su pertenencia a la Organizacin, de respetar, promover y hacer realidad, en buena fe y de acuerdo con la Constitucin, los principios relativos a los derechos fundamentales que son el objeto de aquellos Convenios, a saber: a) libertad sindical y reconocimiento efectivo del derecho a la negociacin colectiva; b) la eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u obli gatorio; c) la efectiva abolicin del trabajo infantil; y d) la eliminacin de la discriminacin en el empleo. En los captulos que siguen a continuacin, se examinan las normas fundamentales junto a otras normas relevantes. Tambin hay un resumen de los principales principios de la CEARC. Adems, se proporciona informacin sobre la aplicacin de las normas en la prctica y de los principales problemas encontrados a este respecto. Al final de cada captulo, un cuadro muestra el nmero de ratifica- ciones de los Convenios fundamentales y otros Convenios relaciona- dos, as como las principales decisiones del Consejo de Administra- cin sobre la situacin de estos instrumentos (incluyendo las Recomendaciones pertinentes). En conclusin, debe subrayarse que el principal pilar de la no- cin de trabajo decente, que forma parte central de la estrategia de la OIT, es el respeto a los derechos fundamentales en el trabajo. Ciertamente, este planteamiento podra tambin ser expresado como el camino de los derechos para el trabajo decente, sabiendo que, aunque los problemas y debates ligados a la globalizacin no son nuevos en modo alguno, ahora han de ser contemplados bsicamente ms desde la perspectiva de los derechos humanos. JEAN-CLAUDE JAVILLIFR, Director del Departamento de Normas Internacionales del Trabajo 2. LIBERTAD SINDICAL Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido 2.1. INTRODUCCIN El Prembulo de la Constitucin de la OIT (1919) contempla el principio de la libertad sindical como uno de los medios suscepti- bles de mejorar la condicin de los trabajadores y de garantizar la paz. En 1944, la Declaracin de Filadelfia que forma parte de la Constitucin de la OIT declar que la libertad de expresin y de asociacin es esencial para el progreso constante y subray que se trata de uno de los principios fundamentales sobre los cuales est basada la Organizacin. En junio de 1998, la Conferencia Interna- cional del Trabajo adopt la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento. La misma declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los Convenios [fundamentales], tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organizacin de respetar, pro- mover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Cons- titucin, los principios relativos a los derechos fundamentales. Entre tales principios figuran la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva. La Declaracin con- sidera que son fundamentales los principios contenidos en el Conve- nio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindica- cin, 1948 (nm. 87), y el Convenio sobre el derecho de sindicacin y la negociacin colectiva, 1949 (nm. 98). Una sntesis de los instrumentos relevantes de la OIT se muestra en el Cuadro 2.1 en la pgina 31. La libertad sindical y la negociacin colectiva son esenciales para los actores sociales ya que les permiten establecer reglas en 14 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo materia de condiciones de trabajo, fijar salarios y promover reivin- dicaciones ms generales. 2.2. CONTENIDO DE LAS NORMAS EN MATERIA DE LIBERTAD SINDICAL 2.2.1. El derecho sindical, autonoma de las organizaciones y no injerencia de las autoridades El Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm. 87), se aplica a los trabajadores y a los empleadores y a sus organizaciones y consagra los siguientes derechos: Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organi zaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrati vos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administracin y sus actividades y el de formular su progra ma de accin. Las autoridades pblicas debern abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este derecho o a entor pecer su ejercicio legal. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no estn sujetas a disolucin por va administrativa. La adquisicin de la personalidad jurdica por las organizacio nes de trabajadores y de empleadores, sus federaciones y con federaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya natura leza limite la aplicacin de las disposiciones anteriores. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, as como el de afiliarse a las mismas. Las cuatro disposiciones anteriores se aplican a las federaciones y a las confederaciones de orga nizaciones de trabajadores y de empleadores. Toda organizacin, federacin o confederacin tiene el dere cho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajado res y de empleadores. Libertad sindical 15 Al ejercer los derechos que se les reconocen en el Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respec tivas estn obligados, lo mismo que las dems personas o las colectividades organizadas, a respetar la legalidad. La legisla cin nacional no menoscabar ni ser aplicada de suerte que menoscabe las garantas previstas por el Convenio. La legislacin nacional deber determinar hasta qu punto se aplicarn a las fuerzas armadas y a la polica las garantas previstas por el Convenio. El trmino organizacin abarca toda organizacin de traba jadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y de fender los intereses de los trabajadores o de los empleadores. Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo para el cual el Convenio est en vigor se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los tra bajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin. 2.2.2. Proteccin contra actos de discriminacin y de injerencia El Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98), consagra, en materia de proteccin del derecho sindical, las siguientes garantas 1 : Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: someter el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participa cin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. 1 El contenido del Convenio nm. 98 sobre negociacin colectiva se aborda en el Captulo 3. 16 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Las organizaciones de trabajadores y de empleadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitucin, funcio- namiento o administracin. Se consideran igualmente actos de injerencia, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitucin de las or- ganizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organizacin de empleadores, o a sostener econmicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estar organizaciones bajo el control de un empleador o de una organizacin de empleadores. El Convenio prev que debern crearse organismos decuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garan- tizar el respeto al derecho de sindicacin definido en las disposicio- nes precedentes. En cuanto al campo de aplicacin del Convenio, sus disposicio- nes establecen que la legislacin nacional deber determinar hasta qu punto el Convenio se aplica a las fuerzas armadas y a la polica. Asimismo, el Convenio no trata de la situacin de los funcionarios en la administracin del Estado y no deber interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto. 2.2.3. Proteccin y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores El Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (nm. 135), complementa las disposiciones del Convenio nm. 98 en materia de discriminacin antisindical. En efecto, ste se refiere a la proteccin de la que deben gozar los trabajadores o los afiliados pero no trata especficamente la cuestin de la proteccin de los represen- tantes de los trabajadores ni la de las facilidades necesarias para el ejercicio de sus funciones. A los fines del Convenio nm. 135, tales representantes pueden ser, en virtud de la legislacin o de la prctica nacionales, represen- tantes nombrados o elegidos por los sindicatos o representantes libre- mente elegidos por los trabajadores de la empresa (pero en este caso, sus funciones no deben extenderse a actividades reconocidas en el pas como prerrogativas exclusivas de los sindicatos). La legislacin Libertad sindical 17 nacional, los convenios colectivos, los laudos arbitrales o las decisio- nes judiciales podrn determinar la clase o clases de representantes en cuestin. En cuanto a la proteccin de los representantes de los trabajado- res en la empresa, el Convenio dispone que debern gozar de pro- teccin eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razn de su condicin de representantes de los trabaja- dores, de sus actividades como tales, de su afiliacin al sindicato o de su participacin en la actividad sindical, siempre que dichos re- presentantes acten conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor. La Recomendacin sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (nm. 143), enumera, a ttulo de ejemplo, diversas medidas para una proteccin eficaz contra decisiones consideradas injustas: defi- nicin detallada y precisa de los motivos que pueden justificar la terminacin de la relacin de trabajo; exigencia de consulta o acuerdo de un organismo independiente o paritario; procedimiento especial de recurso; reparacin eficaz en caso de despido arbitrario que compren- da, a menos que ello sea contrario a los principios fundamentales de derecho del pas interesado, la reintegracin de dichos representantes en su puesto, con el pago de los salarios no cobrados y el manteni- miento de sus derechos adquiridos; imposicin de la carga de la prue- ba al empleador; reconocimiento de la prioridad que ha de darse a los representantes de los trabajadores respecto de su continuacin en el empleo en caso de reduccin del personal. En virtud de la Recomen- dacin, la proteccin establecida en el Convenio debera acordarse igualmente a los trabajadores que son candidatos o que han sido nom- brados representantes de los trabajadores. El Convenio prev asimismo que deberan otorgarse en la empre- sa a los representantes de los trabajadores las facilidades apropiadas para permitirles el desempeo oportuno y eficaz de sus funciones. A este respecto deberan tenerse en cuenta las caractersticas del siste- ma de relaciones laborales del pas y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada. El Convenio seala que la concesin de dichas facilidades no debera perjudicar el funciona- miento eficaz de la empresa interesada. La Recomendacin nm. 143 enumera diversas facilidades para los representantes sindicales de los trabajadores: concesin de tiempo libre sin prdida de salario ni de prestaciones; acceso a los locales de trabajo, a la direccin de la empresa y a los representantes auto- rizados de la direccin; autorizacin para cobrar las cotizaciones 18 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo sindicales; colocacin de avisos sindicales; distribucin a los traba- jadores de los documentos del sindicato; facilidades de orden mate- rial e informaciones necesarias para el ejercicio de sus funciones. La Recomendacin prev garantas para los empleadores a fin de que las facilidades no perjudiquen el funcionamiento eficaz de la empresa; prev asimismo facilidades anlogas a las de los representantes sin- dicales para los representantes (de los trabajadores) electos. La aplicacin de las disposiciones del Convenio nm. 135 puede garantizarse mediante la legislacin, los convenios colectivos o cual- quier otra forma conforme a la prctica nacional. El Convenio prev que la existencia de representantes electos no debera ir en menoscabo de la posicin de los sindicatos intere- sados o de sus representantes y, al mismo tiempo, fomenta la colaboracin, en todo asunto pertinente entre los representantes elec- tos y los sindicatos interesados y sus representantes. 2.2.4. Derechos sindicales de las organizaciones de trabajadores rurales El Convenio sobre el derecho de asociacin (agricultura), 1921 (nm. 11), prev que los Estados que lo ratifiquen se obligan a ase- gurar a todas las personas ocupadas en la agricultura los mismos derechos de asociacin y de coalicin que a los trabajadores de la industria, y a derogar cualquier disposicin legislativa o de otra clase que tenga por efecto menoscabar dichos derechos en lo que respecta a los trabajadores agrcolas. Dado el alcance limitado de la protec- cin brindada por este Convenio, fue necesario elaborar un instru- mento especfico para los trabajadores rurales. El Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 (nm. 141), seala que debe asociarse a los trabajadores rurales a las tareas del desarrollo econmico y social si se quiere mejorar sus condiciones de trabajo y de vida en forma duradera y eficaz. El Convenio se aplica a todas las categoras de organizaciones de trabajadores rurales, incluidas las organizaciones que no se limitan a estos trabajadores pero que los representan, a los trabajadores rurales y asalariados y, bajo ciertas condiciones, a los arrendatarios, aparce- ros y pequeos propietarios aun cuando trabajen por su cuenta. El Convenio nm. 141 establece el derecho de los trabajadores rurales de constituir las organizaciones que estimen conveniente, as como el de afiliarse a estas organizaciones, particularmente a fin de Libertad sindical 19 participar en el desarrollo econmico y social y en los beneficios que de l se deriven. Tales organizaciones debern tener un carcter in- dependiente y voluntario y permanecer libres de toda injerencia, coercin o represin. El Convenio reitera los principios del Convenio nm. 87 relativos al respeto de la legalidad y a la obtencin de la personalidad jurdica. Los Estados debern alentar el desarrollo de organizaciones fuertes e independientes y la eliminacin de cualquier discriminacin. Este debe ser uno de los objetivos de la poltica nacional de desarrollo rural y el Estado debe realizar esfuerzos para que se tome conciencia de la necesidad de fomentar el desarrollo de organizaciones de trabajadores rurales y de la contribucin que pue- den aportar. La Recomendacin sobre las organizaciones de trabajadores ru- rales, 1975 (nm. 149), desarrolla los principios del Convenio nm. 141. Seala en particular que tales organizaciones deberan representar a los trabajadores rurales y defender sus intereses proce- diendo a negociaciones y consultas a todos los niveles, incluso en lo relativo a los programas de desarrollo rural y a la planificacin na- cional. Las organizaciones deberan participar en los procedimientos de planificacin y el funcionamiento de las autoridades competentes. La Recomendacin destaca el papel de las organizaciones de tra- bajadores rurales en el acceso de stos a servicios como el crdito, el transporte, etc., la mejora de la enseanza, de la formacin y de las condiciones de trabajo y el desarrollo de la seguridad social y de los servicios sociales de base. Consagra varios prrafos a los prin- cipios de la libertad sindical, la negociacin colectiva y la no dis- criminacin antisindical (con respecto a otros trabajadores y otras or- ganizaciones). Se refiere a la importancia de las relaciones de las organizaciones con sus miembros para el respeto de los derechos de todos los interesados y preconiza el establecimiento de sistemas de control apropiados para garantizar la aplicacin de la legislacin. La Recomendacin establece que deberan tomarse las medidas necesarias para asegurar la participacin efectiva de estas organiza- ciones en la formacin, aplicacin y evaluacin de los programas de reforma agraria. El instrumento analizado enumera las medidas que deberan o podran adoptarse para promover una mejor comprensin de la posi- ble contribucin de organizaciones de trabajadores rurales en las cuestiones rurales. Enumera asimismo algunos de los medios para alcanzar tales objetivos (campaas de informacin, seminarios, etc.) y establece que debera brindarse formacin a los dirigentes y miem- 20 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo bros de las organizaciones de trabajadores rurales para la realizacin de los objetivos sealados 2 . Por ltimo, la Recomendacin establece que la asistencia finan- ciera o material, particularmente la del Estado, debera ser recibida por 2 En lo que respecta a la educacin sindical cabe hacer referencia a otros instru- mentos. El Convenio sobre la licencia pagada de estudios, 1974 (nm. 140), dispone que cada Miembro deber formular y llevar a cabo una poltica para fomentar, segn mtodos apropiados a las condiciones y prcticas nacionales, y de ser necesario por etapas, la concesin de licencia pagada de estudios con fines de (...) educacin sindical. Esta poltica deber tener por objeto contribuir, segn modalidades diferen- tes si fuere preciso: a) a la adquisicin, desarrollo y adaptacin de las cualificaciones profesionales y funcionales y al fomento del empleo y de la seguridad en el empleo en condiciones de desarrollo cientfico y tcnico y de cambio econmico y estructural; b) a la participacin activa y competente de los trabajadores y de sus represen tantes en la vida de la empresa y de la comunidad; c) a la promocin humana, social y cultural de los trabajadores; d) de manera general, a favorecer una educacin y una formacin permanentes y apropiadas que faciliten la adaptacin de los trabajadores a las exigencias de la vida actual. La Recomendacin sobre la licencia pagada de estudios, 1974 (nm. 148), dis- pone, en lo relativo a la financiacin de los sistemas de licencia pagada de estudios, que la misma debera efectuarse en forma regular y adecuada y de acuerdo con la prctica nacional. Se debera reconocer que los empleadores, colectiva o individual- mente; las autoridades pblicas y las instituciones o centros educativos y de forma- cin; las organizaciones de empleadores y de trabajadores, podran ser llamados a contribuir a la financiacin de los sistemas de licencia pagada de estudios, de acuerdo con sus respectivas responsabilidades. La Recomendacin agrega en cuanto a la licencia pagada de estudios para fines de educacin sindical que la responsabilidad de la seleccin de candidatos debera incumbir a las organizaciones de trabajadores interesadas. La manera en que se otorga la licencia pagada de estudios a los trabajadores que cumplen las condiciones de elegibilidad debera ser objeto de acuerdo entre las empresas o las organizacio- nes de empleadores interesadas y las organizaciones de trabajadores interesadas, a fin de garantizar el funcionamiento continuo y eficaz de las empresas interesadas. Cuando los programas de educacin sindical sean organizados por los propios sindicatos, debera incumbir a stos la responsabilidad de elaborar, aprobar y aplicar los programas y cuando tales programas sean organizados por otras instituciones o centros docentes, deberan establecerse de acuerdo con las organizaciones sindicales interesadas. Asimismo, la Recomendacin sobre el desarrollo de los recursos humanos, 1975 (nm. 150), establece que los Miembros deberan tratar, en particular, de crear con- diciones que permitan a los trabajadores completar su formacin profesional me- diante una educacin sindical impartida por sus organizaciones representativas; as como que los representantes de las organizaciones de empleadores y de trabajadores deberan formar parte de los organismos encargados de dirigir las instituciones p- blicas de formacin y de vigilar su funcionamiento tcnico. Cuando no existan dichos organismos, los representantes de las organizaciones de empleadores y de trabajadores deberan participar de alguna otra forma en la creacin, direccin e inspeccin de las referidas instituciones. Libertad sindical 21 las organizaciones de trabajadores rurales de manera que su indepen- dencia e intereses y los de sus miembros se respeten totalmente. 2.2.5. Derechos sindicales en la administracin pblica El Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica, 1978 (nm. 151), fue adoptado teniendo en cuenta que el Convenio nm. 98 no incluye en su campo de aplicacin a ciertas categoras de agentes pblicos y que el Convenio nm. 135 sobre los representantes de los trabajadores slo se aplica a los representantes de los trabajadores en la empresa. El Convenio nm. 151 se aplica a todas las personas empleadas por la administracin pblica (en la medida en que no les sean apli- cables disposiciones ms favorables de otros convenios). Sin embar- go, corresponde a la legislacin nacional determinar hasta qu punto las garantas previstas en el Convenio se aplicarn: 1) a los emplea- dos de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempean cargos directivos; 2) a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confiden- cial; 3) a las fuerzas armadas y a la polica. El Convenio nm. 151 contiene disposiciones similares a las del Convenio nm. 98 en lo relativo a la proteccin contra la discrimina- cin antisindical y los actos de injerencia, y a las del Convenio nm. 135 en lo relativo a las facilidades para los representantes de las organizaciones de empleados pblicos de manera que se les permita cumplir sus funciones de forma oportuna y eficaz (vase supra). En cuanto a las facilidades, su naturaleza y extensin, la Recomendacin sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica, 1978 (nm. 159), hace referencia a la Recomendacin nm. 143 (ya anali- zada), sobre los representantes de los trabajadores, 1971, indicando la conveniencia de tener en cuenta sus disposiciones. El Convenio nm. 151 contiene una disposicin sobre los proce- dimientos de determinacin de las condiciones de empleo que ser analizada (junto con algunas disposiciones de la Recomendacin sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica, 1978 (nm. 159)) en el Captulo 3, Negociacin colectiva 3 . Por ltimo, el Convenio nm. 151 establece que los empleados pblicos, al igual que los dems trabajadores, gozarn de los dere- 3 El Convenio nm. 151 trata igualmente de la solucin de conflictos colectivos de trabajo. Esta cuestin ser abordada en el Captulo 3. 22 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo chos civiles y polticos esenciales para el ejercicio normal de la li- bertad sindical, a reserva solamente de las obligaciones que se deri- ven de su condicin y de la naturaleza de sus funciones. 2.2.6. Otras categoras de trabajadores El Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (nm. 97), sienta el principio de no discriminacin de los trabaja- dores migrantes en lo que respecta a la afiliacin a las organiza- ciones sindicales y el disfrute de las ventajas que ofrecen los con- tratos colectivos. La Recomendacin sobre la proteccin de los trabajadores migrantes (pases insuficientemente desarrollados), 1955 (nm. 100), seala que debera concederse a los trabajadores migran- tes el derecho a asociarse y dedicarse libremente a todas las activi- dades sindicales y que se deberan adoptar todas las medias perti- nentes a fin de garantizar a los sindicatos representativos de los trabajadores interesados el derecho a celebrar contratos colectivos. La Recomendacin sobre los trabajadores migrantes, 1975 (nm. 151) establece el principio de igualdad efectiva de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes respecto de los nacionales en lo relativo a la afiliacin a las organizaciones, el ejercicio de los dere- chos sindicales y las posibilidades de ocupar cargos en los sindicatos y en los organismos de relaciones laborales, incluidos los rganos de representacin de los trabajadores en las empresas. El Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), dispone que los gobiernos debern realizar todo lo que est a su alcance para evitar cualquier discriminacin en lo relativo al dere- cho de sindicacin, el derecho de dedicarse libremente a las activi- dades sindicales que no sean contrarias a la ley y el derecho de celebrar contratos colectivos con los empleadores o las organizacio- nes de empleadores. El Convenio sobre las plantaciones, 1958 (nm. 110), en sus Partes IX y X, reproduce los principios contenidos en los Convenios nms. 87 y 98. El Convenio sobre la marina mercante (normas mnimas), 1976 (nm. 147), tiende a que la legislacin prevea, en los buques matri- culados en el territorio de los Estados que lo han ratificado, la veri- ficacin de que las disposiciones de dicha legislacin son en sustan- cia equivalentes a los convenios o a los artculos de los mismos enumerados en el anexo del Convenio y que incluye los Convenios nms. 87 y 98. Libertad sindical 23 La Recomendacin sobre la marina mercante (mejoramiento de las normas), 1976 (nm. 155), estipula que deberan tomarse medi- das, en caso necesario por etapas, para que la legislacin o, cuando corresponda, los contratos colectivos contengan disposiciones al menos equivalentes a las disposiciones de los instrumentos enumera- dos en el anexo de la Recomendacin, que incluye el Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (nm. 135). 2.2.7. Normas que hacen referencia a la huelga La huelga es mencionada en el Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105), y la Recomendacin sobre la con- ciliacin y el arbitraje voluntarios, 1951 (nm. 92). El primer instru- mento prohibe toda forma de trabajo forzoso u obligatorio como castigo por haber participado en huelgas [art. 1, d)]. El segundo invita a abstenerse de recurrir a la huelga durante los procedimien- tos de conciliacin o de arbitraje (prrafos 4 y 6) y precisa que ninguna de sus disposiciones podr interpretarse en modo alguno en menoscabo del derecho de huelga (prrafo 7). 2.3. SNTESIS DE LOS PRINCIPIOS DE LA COMISIN DE EXPERTOS A continuacin se expone una sntesis de las normas y los prin- cipios relativos a la libertad sindical contenidos en los convenios y las recomendaciones de la OIT as como de los principios elaborados por la Comisin de Expertos a partir de tales instrumentos: 2.3.1. Derechos sindicales y libertades civiles Los convenios internacionales del trabajo y en especial los relativos a la libertad sindical, son efectivamente aplicados en la medida en que tambin se reconozcan y protejan las libertades civiles y polticas consagradas por la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los restantes instrumentos internacionales en la materia. 24 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo 2.3.2. El derecho de los trabajadores y de los empleadores, sin ninguna distincin, a constituir organizaciones y afiliarse a ellas El libre ejercicio del derecho sindical implica que los titulares del derecho de sindicacin no sean objeto de ninguna discrimi nacin (en razn de su raza, nacionalidad, sexo, estado civil, edad, pertenencia a grupos polticos y participacin en sus actividades) tanto en la legislacin como en la prctica; los trabajadores deben poder constituir organizaciones sin autori zacin previa y afiliarse libremente a la de su eleccin. Las garantas del Convenio nm. 87 deberan aplicarse, sin ninguna distincin, a todos los trabajadores y empleadores. Las nicas excepciones previstas por el Convenio son las fuerzas armadas y la polica. Las disposiciones que prohiben el dere cho de sindicacin a determinadas categoras de trabajadores, tales como los funcionarios o empleados pblicos, el personal directivo, los empleados domsticos o los trabajadores agrco las, son incompatibles con las disposiciones del Convenio. 2.3.3. El derecho a constituir organizaciones sin autorizacin previa Las formalidades necesarias para asegurar, por ejemplo, la pu- blicidad jurdica no deben ser tan complejas o tan extensas que, en la prctica, confieran a las autoridades el poder discre- cional de denegar la constitucin de organizaciones. Debera poder interponerse, ante un rgano independiente e imparcial, un recurso judicial en cuanto al fondo del asunto contra toda decisin administrativa de ese tipo. 2.3.4. El derecho de los trabajadores y de los empleadores a constituir las organizaciones que estimen convenientes y a afiliarse a las mismas El derecho de los trabajadores y de los empleadores a consti- tuir las organizaciones que estimen convenientes implica, entre otras cosas, la posibilidad de adoptar libremente las decisiones siguientes: elegir la estructura y la composicin de las organi- zaciones; crear una o varias organizaciones por empresa, pro- fesin o rama de actividad y constituir federaciones y confede- Libertad sindical 25 raciones. Si bien el Convenio no tiene por objeto imponer el pluralismo sindical, este pluralismo debe seguir siendo posible en todos los casos aun cuando, en un momento dado, el movi- miento sindical haya optado por un rgimen de unicidad. En consecuencia, los regmenes de unicidad o monopolio sindical no deben ser impuestos por la ley. Las disposiciones excesivamente restrictivas en cuanto al n- mero mnimo de afiliados son incompatibles con el artculo 2 del Convenio nm. 87. 2.3.5. Libre funcionamiento de las organizaciones; el derecho a redactar los estatutos y reglamentos Para el pleno ejercicio de este derecho deben cumplirse dos condiciones fundamentales: en primer lugar, las exigencias que pueden ser impuestas a los estatutos de los sindicatos de con formidad con la legislacin nacional deberan ser slo de for ma, y en segundo lugar, los estatutos y reglamentos adminis trativos no deberan ser objeto de una aprobacin previa de carcter discrecional por parte de las autoridades. La sola existencia de un recurso judicial en materia de aproba cin de los estatutos no representa una garanta suficiente. Los tribunales deberan ser competentes para reexaminar el fondo del asunto as como los motivos en los que se bas la decisin administrativa. 2.3.6. El derecho a elegir libremente a los representantes Slo puede garantizarse efectivamente la autonoma de las or ganizaciones si sus miembros tienen el derecho a elegir con toda libertad a sus representantes. Por consiguiente, las autori dades pblicas deberan abstenerse de toda intervencin que tienda a entorpecer el ejercicio de este derecho, ya sea en lo relativo al desarrollo de las elecciones sindicales, a las condi ciones de elegibilidad, a la reeleccin o a la destitucin de los representantes. La reglamentacin de los procedimientos y las modalidades de la eleccin de dirigentes sindicales debera corresponder prio ritariamente a los estatutos sindicales. En efecto, la idea funda mental del artculo 3 del Convenio nm. 87 es que los traba- 26 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo jadores y los empleadores establezcan las reglas relativas a la administracin de sus organizaciones y a las elecciones. La intervencin de las autoridades en el ejercicio de este dere- cho no debera ir ms all de la promocin de los principios democrticos en el seno de las organizaciones sindicales o de la garanta del desarrollo normal del proceso electoral en el respeto de los derechos de sus miembros, a fin de evitar cual- quier conflicto en cuanto al resultado de las elecciones. 2.3.7. El derecho de los sindicatos a organizar su administracin El derecho de las organizaciones de trabajadores y de emplea dores a organizar su administracin al margen de toda inter vencin de las autoridades pblicas comprende, en particular, la autonoma e independencia financieras y la proteccin de sus fondos y propiedades. Se plantean problemas de compatibilidad con el Convenio nm. 87 cuando la ley fija las cotizaciones mnimas de los afiliados, establece qu proporcin de los fondos sindicales se abonar a las respectivas federaciones, o exige que ciertas operaciones financieras, por ejemplo la recepcin de fondos provenientes del extranjero, queden sujetas a aprobacin por los poderes pblicos. Tambin surgen problemas de compatibilidad cuando se con fiere la exclusividad de la fiscalizacin a las autoridades admi nistrativas, se las faculta para inspeccionar en todo momento los libros de actas, de contabilidad y dems documentos de las organizaciones, realizar indagaciones y exigir informaciones, o incluso cuando las funciones de control son ejercidas por la central sindical nica designada expresamente por la ley. La libertad de administracin de que gozan las organizaciones no se limita a las operaciones de carcter puramente financiero, sino que abarca tambin el derecho a disponer plenamente de la totalidad de sus bienes muebles e inmuebles, as como el derecho a la inviolabilidad de sus locales, su correspondencia y sus comunicaciones. Libertad sindical 27 2.3.8. El derecho de las organizaciones a organizar libremente sus actividades y de formular su programa de accin Este derecho abarca, en particular, el derecho a celebrar re uniones sindicales, el derecho de los dirigentes a tener acceso a los lugares de trabajo, mantener contactos con los miembros de la direccin, ejercer ciertas actividades polticas de las or ganizaciones as como el derecho de huelga 4 y, en trminos ms generales, toda actividad relativa a la defensa de los dere chos de sus miembros. El derecho de huelga ejercido de manera pacfica debe ser reconocido con carcter general a los sindicatos, federaciones y confederaciones tanto del sector pblico como del sector pri vado. Slo se admiten excepciones a este derecho (o restriccio nes importantes) respecto de los miembros de las fuerzas arma das y de la polica, los funcionarios pblicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado y los trabajadores de los servicios esenciales en el sentido estricto del trmino (aquellos cuya interrupcin podra poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la poblacin), o en situaciones de crisis nacional aguda. Cuando la legislacin establece ciertas condiciones para la le galidad de la huelga, las mismas deben ser razonables y no constituir una restriccin importante a las posibilidades de . accin de las organizaciones. Debe garantizarse una proteccin adecuada a los dirigentes sindicales y a los trabajadores contra el despido y otros actos perjudiciales en el empleo a causa de la organizacin o parti cipacin en huelgas legtimas 5 . 4 Para la Comisin de Expertos el derecho de huelga, si bien no se encuentra mencionado expresamente en el Convenio nm. 87, se desprende del artculo 3 que consagra el derecho de las organizaciones a organizar sus actividades y formular su programa de accin. 5 Para un panorama completo sobre los principios de los rganos de control relativos al derecho de huelga, vase OIT: B. Gernigon, A. Odero y H. Guido, Prin cipios de la OIT sobre el derecho de huelga, Revista Internacional del Trabajo, vol. 137, 1998, nm. 4, pgs. 441-448. 28 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo 2.3.9. El derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores a constituir federaciones y confederaciones y a afiliarse a organizaciones internacionales de empleadores y de trabajadores Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberan tener el derecho a constituir las federaciones y confederaciones que estimen conveniente y stas a su vez deberan gozar de todos los derechos reconocidos a las organizaciones de base, en particular en lo relativo al libre funcionamiento y a la liber tad de organizar sus actividades y sus programas de accin. La solidaridad internacional de los trabajadores y los em pleadores exige igualmente que sus federaciones y confedera ciones puedan organizarse y actuar libremente en el plano in ternacional. 2.3.10. Disolucin y suspensin de las organizaciones Las medidas de suspensin o disolucin por va administrativa constituyen graves violaciones a los principios de la libertad sindical. La disolucin y la suspensin de las organizaciones sindicales constituyen formas extremas de intervencin de las autorida des en las actividades de las organizaciones y los trabajadores deberan contar al respecto con todas las garantas necesarias. Para ello se requiere de un procedimiento judicial normal que debera tener efectos suspensivos. En lo que respecta a la reparticin del patrimonio sindical en caso de disolucin, los bienes deberan destinarse a las finali dades para las cuales haban sido adquiridos. 2.3.11. Proteccin contra la discriminacin antisindical La proteccin que se brinda a trabajadores y dirigentes sindi cales contra actos de discriminacin antisindical es un elemen to esencial del derecho sindical dado que tales actos pueden dar lugar, en la prctica, a la negacin de las garantas previs tas en el Convenio nm. 87. El artculo 1 del Convenio nm. 98 garantiza a los trabajadores una proteccin adecuada contra los actos de discriminacin Libertad sindical 29 antisindical, tanto en el momento de ser contratados como en el curso del empleo, e incluso al momento de la cesacin de la relacin laboral, y abarca todas las medidas de carcter discri- minatorio vinculadas a la afiliacin sindical o a la realizacin de actividades sindicales legtimas 6 . La proteccin del Convenio es particularmente importante para los dirigentes y delegados sindicales quienes deben tener ga rantas de que no sufrirn perjuicios como consecuencia de su mandato sindical. La existencia de disposiciones legislativas generales que pro hiben los actos de discriminacin antisindical es insuficiente si stas no van acompaadas de procedimientos rpidos, eficaces y poco costosos que garanticen su aplicacin en la prctica as como de sanciones suficientemente disuasivas. La proteccin contra los actos de discriminacin antisindical puede garantizarse por diversos medios, adaptados a la legis lacin y a la prctica nacionales, a condicin de que logren prevenir o reparar eficazmente los actos de discriminacin antisindical. 2.3.12. Proteccin adecuada contra actos de injerencia La legislacin debera establecer de manera explcita recursos rpidos y sanciones eficaces y suficientemente disuasivas para proteger a las organizaciones de trabajadores y de empleadores contra todo acto de injerencia de las unas respecto de las otras. 2.4. APLICACIN DE LAS NORMAS Y PRINCIPIOS EN LA PRCTICA Del anlisis del contenido de las observaciones de la Comisin de Expertos para 2000 y 2001, relativas a la aplicacin del Convenio nm. 87, surge que se han dirigido observaciones a 88 pases de los 134 que han ratificado el Convenio. En la mayor parte de estos 6 A ttulo de ejemplo, una legislacin que permite en la prctica a los emplea- dores, a condicin de que paguen la indemnizacin prevista por la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo real es su afiliacin a un sindicato o su actividad sindical, es insuficiente habida cuenta del artculo 1 del Convenio. 30 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo pases, sin embargo, los problemas observados no atentan gravemente contra los principios de la libertad sindical. Las cuestiones tratadas se refieren a las restricciones al derecho de sindicacin de ciertas categoras de trabajadores (funcionarios, gente de mar, trabajadores de las zonas francas de exportacin, etc.) (40 pases). Un nmero significativo de pases contempla en su legislacin restricciones a las categoras de personas que pueden desempear funciones sindicales (distincin entre nacionales y extranjeros) (15 pases), restricciones a la libre eleccin de dirigentes sindicales (12 pases), exigencia de una cantidad mnima demasiado elevada de trabajadores o de empleado- res para poder constituir un sindicato o una asociacin de emplea- dores (11 pases) y la negacin de registro de organizaciones o la exigencia de una autorizacin previa (12 pases). Por ltimo, existe un nmero menor de observaciones relativas a la imposicin por la legislacin de un monopolio sindical (8 pases), la negacin del de- recho de constituir federaciones y confederaciones y la limitacin de sus funciones (7 pases), la disolucin de las organizaciones por va administrativa (4 pases) y la prohibicin de la existencia de ms de un sindicato por empresa o sector (5 pases). Algunas observaciones se refieren asimismo a restricciones a diversos aspectos del derecho de huelga (prohibicin a los funcionarios que no ejercen funciones en nombre del Estado, imposicin de arbitraje obligatorio, prohibicin de la huelga en servicios que no son esenciales en el sentido estricto del trmino, negacin del derecho de huelga a las federaciones y confederaciones, imposicin por el gobierno de servicios mnimos sin consulta a los interlocutores sociales). En lo que respecta a la aplicacin de las disposiciones del Con- venio nm. 98 sobre la proteccin contra los actos de discriminacin antisindical y actos de injerencia, las observaciones de la Comisin de Expertos para 2000 y 2001 indican que se dirigieron observacio- nes crticas a 34 de los 148 Estados que han ratificado el Convenio. Los problemas observados se refieren especialmente a las legislacio- nes que no contienen disposiciones que prohiben la discriminacin antisindical (20 pases) o los actos de injerencia (12 pases) o que brindan una proteccin insuficiente, en particular la falta de procedi- mientos (5 pases), o de sanciones suficientemente disuasivas (12 pases); en menor medida, los problemas relativos a la lentitud de los procedimientos de reparacin y a la exclusin de las garantas del Convenio a ciertas categoras de trabajadores (5 pases). Libertad sindical 31 Cuadro 2.1 INSTRUMENTOS SOBRE
LA LIBERTAD SINDICAL Instrumentos Ratificaciones (1.-10-2001) Status
Instrumentos actualizados (Convenios cuya ratificacin se promueve y recomendacio- nes que los Estados miembros son invitados a poner en ejecucin.)
Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm. 87) 141 Convenio fundamental.
Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (nm. 135) 72 El Consejo de Administracin invit a los Estados miembros a examinar la posibilidad de ratificar el Convenio nm. 135 y a informar a la Oficina acerca de los obstculos y dificultades encontrados, si los hubiere, que pudieran impedir o retrasar la ratificacin del Convenio.
Recomendacin sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (nm. 143) El Consejo de Administracin invit a los Estados miembros a poner en ejecucin la Recomendacin nm. 143.
Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 37 El Consejo de Administracin invit a los Estados miembros a examinar la posibilidad de ratificar el Convenio nm. 141 y a informar a la Oficina acerca de los obstculos y dificultades encontrados, si los hubiere, que pudieran impedir o retrasar la ratificacin del Convenio.
Recomendacin sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 (nm. 149) El Consejo de Administracin invit a los Estados miembros a poner en ejecucin la Recomendacin nm. 149.
Otros Instrumentos (En esta categora se incluyen los instrumentos que han dejado de estar completamente actualizados pero que siguen siendo perti- nentes en ciertos aspectos.)
Convenio sobre el derecho de asociacin (agricultura), 1921 (nm. 11) 120 El Consejo de Administracin invit a los Estados parte en el Convenio nm. 11 que an no hubieran ratificado el Convenio nm. 87 a examinar la posibilidad de ratifi- carlo. Adems, invit a los Estados miembros que no hubieran ratificado ni el Convenio nm. 11 ni el Conve- nio nm. 87 a ratificar prioritaria- mente el Convenio nm. 87. 32 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Cuadro 2.1 (Continuacin) INSTRUMENTOS SOBRE LA LIBERTAD SINDICAL Instrumentos Ratificaciones (1. -10-2001) Status
Convenio sobre el derecho de asociacin (territorios no metropolitanos), 1947 (nm. 84) 4 El Consejo de Administracin invit a los Estados miembros que se hubieran comprometido formalmente a aplicar las disposiciones del Convenio nm. 84 a examinar la posibilidad de ratificar el Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm. 87), y/o, segn el caso, el Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98). La Oficina debe llevar a cabo consultas sobre este tema con los Estados parte en este Convenio e informar al Consejo de Administracin acerca del resultado de tales consultas.
Instrumentos que han sido superados (Instrumentos que han dejado de estar actua- lizados; esta categora reagrupa los Convenios que los Estados miembros ya no estn invita- dos a ratificar y las Recomendaciones cuya implementacin ha dejado de alentarse.) En el rea de la libertad sindical, el Consejo de Administracin no consider ningn instrumento como superado. 3. NEGOCIACIN COLECTIVA Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido 3.1. INTRODUCCIN Una de las principales misiones de la OIT consiste en fomentar la negociacin colectiva en el mundo. Esta misin le fue acordada en 1944, en la Declaracin de Filadelfia que forma parte de la Cons- titucin de la OIT y reconoce la obligacin solemne de la Orga- nizacin Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan [...] lograr el recono- cimiento efectivo del derecho de la negociacin colectiva. Este principio fue reafirmado por el Convenio sobre el derecho de sindi- cacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98) y que ha sido ratificado desde entonces por una gran mayora de pases miembros de la Organizacin, lo que demuestra la importancia universal de sus principios. Una sntesis de los instrumentos relevantes de la OIT se muestra en el Cuadro 3.1 en la pgina 46. Ms recientemente, en junio de 1998, la OIT adopt la Decla- racin relativa a los principios y derechos fundamentales en el tra- bajo y su seguimiento. La misma establece que todos los miem- bros, aun cuando no hayan ratificado los convenios fundamentales, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organizacin de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitucin, los principios relativos a los derechos fundamentales. Entre tales principios figuran el reconoci- miento efectivo del derecho de negociacin colectiva y la libertad sindical. 34 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo 3.2. CONTENIDO DE LAS NORMAS 3.2.1. Definicin y objeto de la negociacin colectiva La negociacin colectiva se concibe en los instrumentos de la OIT como la actividad o proceso encaminado a la conclusin de un contrato colectivo *. El convenio colectivo es definido en la Recomendacin sobre convenios colectivos, 1951 (nm. 91), prrafo 2, como: [...] Todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, por los representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos ltimos, de acuerdo con la legislacin nacional. El texto aade que todo convenio colectivo ha de obligar tanto a sus firmantes como a las personas en cuyo nombre se celebre y que las disposiciones de los contratos de trabajo individuales contrarias a aqul deberan considerarse nulas y ser sustituidas automticamente por las clusulas correspondientes del mismo. Al mismo tiempo, deberan respetarse las disposiciones de los contratos individuales ms favorables para los trabajadores que las previstas por el conve- nio colectivo. La Recomendacin nm. 91 sent pues, en 1951, el principio del carcter vinculante del contrato colectivo y el de su primaca sobre el contrato de trabajo individual, con la nica salve- dad de garantizar las disposiciones de ste ms beneficiosas para los trabajadores cubiertos por el convenio colectivo. El Convenio nm. 98 no contiene una definicin de los contratos colectivos, pero delimita sus caractersticas fundamentales en el ar- tculo 4: Debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales [...] para estimular y fomentar entre los empleado- res y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condi- ciones de empleo. * Si bien la OIT utiliza las expresiones acuerdo, contrato o convenio colectivo, en el presente captulo se utilizar la ltima denominacin. Negociacin colectiva 35 Durante los trabajos preparatorios del Convenio sobre las rela- ciones de trabajo en la administracin pblica, 1978 (nm. 151) se entendi que la palabra negociacin abarcaba cualquier forma de discusin, tanto formal como informal, destinada a lograr un acuer- do, y que era preferible a la palabra discusin, pues esta ltima no subrayaba la necesidad de tratar de obtener un acuerdo 1 . El Convenio sobre la negociacin colectiva, 1981 (nm. 154), delimita an ms este concepto en su artculo 2: [...] La expresin negociacin colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organizacin o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relacio- nes entre empleadores y trabajadores, o c) regular las rela- ciones entre empleadores o sus organizaciones y una organiza- cin o varias organizaciones de trabajadores. 3.2.2. Sujetos, destinatarios y materias de la negociacin colectiva Los instrumentos de la OIT autorizan la negociacin colectiva slo con representantes de los trabajadores interesados en el caso en que no existan organizaciones sindicales en el mbito del que se trate (de empresa o superior). Esta norma figura en el citado prrafo 2 de la Recomendacin nm. 91 y viene confirmada en el Convenio nm. 135 sobre los representantes de los trabajadores, 1971, que establece en su artculo 5 que debern tomarse medidas apropiadas para garantizar que la existencia de representantes electos no se utilice en menoscabo de la posicin de los sindicatos interesados o de sus representantes. Asimismo, el artculo 3, prrafo 2, del Con- venio nm. 154 establece que debern adoptarse, si fuera necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia de estos repre- sentantes [de los trabajadores] no se utilice en menoscabo de la posicin de las organizaciones de trabajadores interesadas. Esta posibilidad de que representantes de los trabajadores con- cluyan convenios colectivos si no hay una o varias organizaciones sindicales representativas se introdujo en la Recomendacin nm. 91 1 OIT: Actas, Conferencia Internacional del Trabajo, 64. a reunin, Ginebra, 1978, Acta provisional, nm. 25, prrafos 64 y 65. 36 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo tomando en consideracin los casos de los pases donde las organi- zaciones sindicales no alcanzan un grado de desenvolvimiento sufi- ciente y a fin de que los principios instituidos por la Recomendacin pudieran aplicarse en tales pases 2 . Para que los sindicatos puedan cumplir su objeto de fomentar y defender los intereses de los trabajadores a travs de la negociacin colectiva, deben ser independientes y tener la facultad de organizar sus actividades sin intervenciones de las autoridades pblicas que limiten o entorpezcan el ejercicio legal de este derecho (arts. 3 y 10 del Convenio nm. 87). Adems, no deben estar bajo el control de un empleador o de una organizacin de empleadores (art. 2 del Convenio nm. 98). La Recomendacin sobre la negociacin colec- tiva, 1981 (nm. 163), establece que siempre que resulte necesario, se deberan adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para facilitar el establecimiento y expansin, con carcter voluntario, de organizaciones libres, independientes y representativas de em- pleadores y trabajadores. El Convenio nm. 151 estipula en su artculo 5 que las organi- zaciones de empleados pblicos gozarn de completa indepen- dencia respecto de las autoridades pblicas y la Recomendacin nm. 91 rechaza toda interpretacin del concepto de contrato colec- tivo que implique el reconocimiento de una organizacin de traba- jadores creada, dominada o sostenida econmicamente por emplea- dores o sus representantes. 3.2.3. Exigencia de cierto grado de representatividad Conviene igualmente examinar la cuestin de si la facultad de negociar est sujeta a un determinado grado de representatividad. La Recomendacin sobre la negociacin colectiva, 1981 (nm. 163) enumera diversas medidas encaminadas a promover la negocia- cin colectiva, entre las que incluye el reconocimiento de las orga- nizaciones representativas de empleadores y de trabajadores sobre la base de criterios objetivos y previamente definidos. 1 OIT: Actas, Conferencia Internacional del Trabajo, 34. a reunin, Ginebra, 1951, Apndice VIII, pg. 603, prrafo 75. Negociacin colectiva 37 3.2.4. Derechos de negociacin preferentes o exclusivos La Recomendacin sobre las relaciones de trabajo en la adminis- tracin pblica, 1978 (nm. 159) establece que en los pases en que existan procedimientos para el reconocimiento de las organizaciones de empleados pblicos con miras a determinar las organizaciones a las que han de atribuirse derechos preferentes o exclusivos a los efectos previstos en el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica, 1978, dicha determinacin debera basarse en criterios objetivos y preestablecidos respecto del carcter repre- sentativo de esas organizaciones. 3.2.5. Trabajadores cubiertos por la negociacin colectiva El Convenio nm. 98 (arts. 4-6) vincula la negociacin colectiva a la conclusin de convenios colectivos para reglamentar las condi- ciones de empleo; establece que la legislacin nacional deber de- terminar el alcance de las garantas previstas en el Convenio en lo que se refiere a su aplicacin a las fuerzas armadas y a la polica, y precisa que no trata de la situacin de los funcionarios pblicos 3 en la administracin del Estado. 3.2.6. Materias objeto de la negociacin Los Convenios nms. 98, 151 y 154 y la Recomendacin nm. 91 centran el contenido de la negociacin en las condiciones de 3 Con respecto a esta categora de funcionarios, la Comisin de Expertos ha sealado que no puede concebir que categoras importantes de trabajadores empleados por el Estado queden excluidas de los beneficios del Convenio por el mero hecho de estar formalmente asimiladas a ciertos funcionarios pblicos que estn al servicio de la administracin del Estado. Conviene, pues, establecer una distincin: por una lado, los funcionarios que cumplen actividades propias de la administracin del Estado (por ejemplo, en algunos pases funcionarios de los ministerios y dems organismos gubernamentales comparables, as como sus auxiliares), quienes pueden quedar excluidas del campo de aplicacin del Convenio, y, por otro lado, todas las dems personas empleadas por el Gobierno, las empresas pblicas o las instituciones pblicas autnomas, quienes deberan gozar de las garantas previstas en el Conve- nio. OIT: Libertad sindical y negociacin colectiva. Estudio general de las memorias sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm. 87) y el Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98). Informe de la Comisin de Expertos para Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Informe III (Parte 4B), 81. a reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo (1994), prrafo 200, Ginebra. 38 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo trabajo y de empleo y en la regulacin de las relaciones entre em- pleadores y trabajadores y sus respectivas organizaciones. 3.2.7. El principio de la negociacin libre y voluntaria El carcter voluntario de la negociacin colectiva se halla recogi- do expresamente en el mencionado artculo 4 del Convenio nm. 98 y constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical. Tal como lo entendi la Conferencia Internacional del Tra- bajo al elaborar el Convenio nm. 154, el deber de fomentar la nego- ciacin colectiva excluye el recurso a medidas de coaccin 4 . 3.2.8. Libertad para decidir el nivel de la negociacin A este respecto, la Recomendacin nm. 163 dispone que en caso necesario, se deberan adoptar medidas adecuadas a las condi- ciones nacionales para que la negociacin colectiva pueda desarro- llarse en cualquier nivel y en particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional o nacional. Las normas de la OIT no han establecido criterios sobre la arti- culacin entre convenios colectivos de distinto nivel (que pueden comprender todos los sectores econmicos, una rama de actividad o industria, un grupo de empresas o una empresa o establecimiento y abarcar mbitos geogrficos diferentes). El prrafo 4 de la Recomen- dacin nm. 163 establece que en los pases en los que la negocia- cin colectiva se desarrolla en varios niveles, las partes negociadoras deberan velar por que exista coordinacin entre ellos. 3.2.9. El principio de la buena fe Al elaborarse el Convenio nm. 154, se seal que la negocia- cin colectiva slo funciona eficazmente si es dirigida con absoluta buena fe por las dos partes. Sin embargo, como la buena fe no se impone por ley, nicamente puede obtenerse de los esfuerzos vo- luntarios y continuos de las dos partes 5 . 4 OIT: Actas, Conferencia Internacional del Trabajo, 67. a reunin, Ginebra, 1981, Acta provisional, nm. 22, prrafo 49. 5 Ibd., pg. 22/11, prrafo 91. Negociacin colectiva 39 3.2.10. Procedimientos voluntarios: organismos destinados a facilitar la negociacin El Convenio nm. 154 fomenta el establecimiento de reglas de procedimiento convenidas entre las organizaciones de empleadores y de trabajadores. Los convenios y recomendaciones en materia de negociacin colectiva admiten la conciliacin y la mediacin volun- tarias o impuestas por ley y el arbitraje voluntario conforme a lo previsto en la Recomendacin sobre la conciliacin y el arbitraje voluntarios, 1951 (nm. 92) segn la cual: se deberan adoptar dis- posiciones para que el procedimiento pueda entablarse a iniciativa de una de las partes en conflicto, o de oficio por organismos de conci- liacin voluntaria. El Convenio nm. 154 establece claramente que sus disposiciones no obstaculizarn el funcionamiento de sistemas de relaciones de trabajo en los que la negociacin colectiva tenga lugar en el marco de mecanismos o de instituciones de conciliacin o de arbitraje, o de ambos a la vez, en los que participen voluntaria- mente las partes en la negociacin colectiva. 3.2.11. Interpretacin y aplicacin de los convenios colectivos La Recomendacin sobre los convenios colectivos, 1951 (nm. 91), establece que las diferencias que resulten de la interpretacin de un convenio colectivo deberan someterse a un procedimiento de solucin adecuado, establecido por acuerdo entre las partes o por va legislativa, segn el mtodo que sea mas apropiado a las condiciones nacionales. En cuanto al control de la aplicacin de los convenios colectivos prev que el mismo debera estar garantizado por las or- ganizaciones de empleadores y de trabajadores que sean parte en los contratos colectivos, por los organismos de control existentes o por organismos constituidos a estos efectos. 3.2.12. Solucin de conflictos El Convenio nm. 151 establece que la solucin de los conflic- tos que se planteen con motivo de la determinacin de las condiciones de empleo se deber tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociacin entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediacin, la conciliacin y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados. El Convenio sobre la ne- gociacin colectiva, 1981 (nm. 154), que tiene un alcance general, 40 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo dispone que los rganos y procedimientos de solucin de los conflic- tos laborales deben estar concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociacin colectiva. Sobre esta cuestin, la Recomendacin sobre la negociacin colectiva, 1981 (nm. 163) que se aplica a todas las ramas de acti- vidad econmica y al sector de la funcin pblica, establece que deberan adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que los procedimientos de solucin de los conflictos del trabajo ayuden a las partes a encontrar por s mismas una solucin al con- flicto que las oponga, independientemente de que se trate de conflic- tos sobrevenidos durante la conclusin de los acuerdos, de conflictos respecto a la interpretacin o de la aplicacin de los acuerdos o de los conflictos a que se refiere la Recomendacin sobre el examen de las reclamaciones, 1967. La Recomendacin nm. 92 sobre la conciliacin y el arbitraje voluntarios, 1951, establece que debera estimularse a las partes in- teresadas a abstenerse de recurrir a huelgas y a lock-out mientras duren los procedimientos de conciliacin o de arbitraje. 3.2.13. Derecho de informacin La Recomendacin nm. 173 estipula que deberan adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que las partes dispongan de las informaciones necesarias para poder negociar con conocimiento de causa. La Recomendacin agrega que: a peticin de las organizaciones de trabajadores, los empleadores pblicos y privados deberan proporcionar las informaciones acerca de la si- tuacin econmica y social de la unidad de negociacin y de la empresa en su conjunto que sean necesarias para negociar con cono- cimiento de causa; si la divulgacin de ciertas de esas informaciones pudiese perjudicar a la empresa, su comunicacin debera estar sujeta al compromiso de mantener su carcter confidencial en la medida en que esto sea necesario; las informaciones que puedan proporcionarse deberan ser determinadas por acuerdo entre las partes en la negocia- cin colectiva.... Adems las autoridades pblicas deberan pro- porcionar las informaciones necesarias sobre la situacin econmica y social global del pas y de la rama de actividad en cuestin, en la medida en que la difusin de tales informaciones no resulte perjudi- cial para los intereses nacionales. Esta Recomendacin fomenta la adopcin de medidas para que los negociadores tengan la posibilidad de recibir una informacin adecuada. Negociacin colectiva 41 3.2.14. Extensin de los convenios colectivos El Convenio nm. 91 estipula que las organizaciones representa- tivas de trabajadores y de empleadores as como los empleadores y trabajadores interesados en la extensin de un convenio deberan participar en el procedimiento de extensin de los mismos. 3.2.15. La negociacin colectiva en la administracin pblica El reconocimiento de los derechos de negociacin colectiva de las organizaciones de funcionarios y empleados pblicos es hoy una realidad en los pases industrializados y cada vez ms en los pases en desarrollo. El Convenio nm. 98, adoptado en 1949, exclua de su campo de aplicacin a los funcionarios pblicos que trabajaban en la administracin del Estado, pero el Convenio nm. 151, aprobado en 1978, dio un paso importante al exigir que los Estados fomenten procedimientos de negociacin o cualesquiera otros mtodos que permitan a los representantes de los empleados pblicos participar en la determinacin de sus condiciones de empleo. En efecto, el artculo 7 del Convenio nm. 151 establece que debern adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para es- timular y fomentar el pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin entre las autoridades pblicas competentes y las organizaciones de empleados pblicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualquiera otros mtodos que permitan a los represen- tantes de los empleados pblicos participar en la determinacin de dichas condiciones. A tenor del artculo 1, las nicas categoras que pueden ser excluidas (aparte de las fuerzas armadas y la polica, como en los convenios anteriores) son los empleados de alto nivel que por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempean cargos directivos y los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial. Poco despus, en 1981, se adopt el Convenio nm. 154 que promueve la negociacin colectiva tanto en el sector privado como en la administracin pblica exceptuadas las fuerzas armadas y la polica, con la nica salvedad de que en la administracin pblica la legislacin o la prctica nacionales podrn fijar las modalidades particulares de aplicacin. El Estado que ratifique el Convenio ya no puede limitarse al mtodo de consulta, sino que debe fomentar la negociacin colectiva con el fin, entre otros, de fijar las condiciones de trabajo y empleo. Lo que facilit la inclusin de la administracin pblica en este Convenio es que, a diferencia del Convenio nm. 98, 42 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo ya no se refiere a la reglamentacin de las condiciones de empleo por medio de convenios colectivos (que tienen valor de ley en muchos pases, mientras que los convenios colectivos no tienen esta fuerza obligatoria en ciertos pases). Tal disposicin habra hecho imposi- ble esta inclusin, por las objeciones de los Estados dispuestos a reconocer la negociacin colectiva en la funcin pblica, pero sin renunciar al mismo tiempo a un rgimen estatutario. Otras manifes- taciones de flexibilidad se encuentran en el Convenio nm. 154 cuan- do establece que la negociacin colectiva debera ser progresiva- mente extendida a todas las materias cubiertas por este Convenio o cuando estipula que en la medida en que no se apliquen por medio de convenios colectivos, por laudos arbitrales o por cualquier otro medio conforme a la prctica nacional, las disposiciones del Conve- nio debern ser aplicadas por medio de la legislacin nacional. 3.3. SNTESIS DE LOS PRINCIPIOS DE LA COMISIN DE EXPERTOS Las normas y principios sobre el derecho de negociacin colec- tiva tal como surgen de los convenios y recomendaciones y otros instrumentos de la OIT en la materia y de los principios sentados por la Comisin de Expertos a partir de dichos instrumentos, pueden sintetizarse de la manera siguiente: El derecho de negociacin colectiva es un derecho fundamen tal aceptado por los miembros de la OIT al incorporarse a la organizacin, que deben respetar, promover y hacer realidad de buena fe (Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento). La titularidad del derecho de negociacin colectiva correspon de a los empleadores y sus organizaciones por una parte y a las organizaciones de trabajadores por otra (sindicatos de base, federaciones y confederaciones) y slo es posible que repre sentantes de los trabajadores interesados celebren negociacio nes colectivas en ausencia de tales organizaciones. El reconocimiento del derecho de negociacin colectiva tiene carcter general tanto en el sector privado como en el sector pblico y slo puede excluirse de su ejercicio a las fuerzas armadas, a la polica y a los funcionarios pblicos en la admi nistracin del Estado (Convenio nm. 98) 6 . 6 Sin embargo, cuando un Estado ratifica el Convenio sobre la negociacin colectiva, 1981 (nm. 154), el derecho de negociacin colectiva rige tambin en el Negociacin colectiva 43 La negociacin colectiva tiene como objeto el establecimiento de las condiciones de trabajo y empleo en un sentido amplio y la regulacin de las relaciones entre las partes. Los acuerdos o convenios colectivos tiene carcter vinculante, deben poder fijar condiciones de trabajo ms favorables que las establecidas por ley y no deben dar preferencia a los con tratos individuales respecto de los convenios colectivos, salvo en lo que respecta a las disposiciones del contrato individual que sean ms favorables. El ejercicio del derecho de negociacin colectiva exige para ser efectivo que las organizaciones de trabajadores sean inde pendientes y no estn colocadas bajo el control de un emplea dor o de una organizacin de empleadores, y que el proceso de negociacin colectiva se realice sin injerencia indebida de las autoridades. Es admisible que el sindicato que represente a la mayora o a un porcentaje elevado de trabajadores de una unidad de ne gociacin goce de derechos preferenciales o exclusivos de negociacin, pero cuando ningn sindicato rena esas condi ciones y no se le reconozcan tales derechos exclusivos, las organizaciones de trabajadores deberan cuando menos estar en condiciones de concluir un convenio o acuerdo colectivo en nombre de sus afiliados. El principio de la buena fe en la negociacin colectiva entraa la realizacin de esfuerzos voluntarios y continuos de ambas partes para llegar a un acuerdo. Dado que el carcter voluntario de la negociacin colectiva es un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindi cal, la negociacin colectiva no puede ser impuesta a las par tes, y los mecanismos de auxilio a la negociacin deben tener en principio carcter voluntario. Asimismo, el nivel de la ne gociacin no debe ser impuesto unilateralmente por la legisla cin o las autoridades y las negociaciones deben poder desarro llarse en cualquier nivel. mbito de la administracin pblica, pudindose fijar modalidades particulares de aplicacin. En cambio, el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administra- cin pblica, 1978 (nm. 151), otorga un nivel menor de proteccin internacional a la negociacin colectiva en la medida en que permite optar en el mbito de la administracin pblica entre la negociacin colectiva y otros mtodos para deter- minar las condiciones de empleo. 44 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo La conciliacin y la mediacin impuestas por la legislacin en el marco del proceso de negociacin colectiva son admisibles si establecen plazos razonables. En cambio, el arbitraje obliga torio cuando las partes no llegan a un acuerdo es, de manera general, contrario al principio de la negociacin colectiva vo luntaria. Slo es admisible: 1) en los servicios esenciales en el sentido estricto del trmino (aquellos cuya interrupcin podra poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o en parte de la poblacin); 2) respecto de los funcio narios en la administracin del Estado; 3) cuando tras negocia ciones prolongadas e infructuosas es obvio que el bloqueo de las negociaciones no ser superado sin una iniciativa de las autoridades, y 4) en caso de crisis nacional aguda. El arbitraje aceptado por ambas partes (voluntario) siempre es legtimo. Las intervenciones de las autoridades legislativas o adminis trativas que tienen por efecto anular o alterar el contenido de convenios colectivos libremente pactados, inclusive en lo que respecta a las clusulas salariales, son contrarias al princi pio de negociacin colectiva voluntaria. Las limitaciones al contenido de negociaciones colectivas fu turas, en particular en materia salarial, impuestas por las auto ridades en razn de polticas de estabilizacin econmica o de ajuste estructural requeridas por imperiosos motivos de inters econmico, son admisibles en la medida en que tales limitacio nes estn precedidas de consultas con las organizaciones de trabajadores y de empleadores y renan las siguientes condi ciones: aplicarse como medida de excepcin, limitarse a lo indispensable, no sobrepasar un perodo razonable e ir acom paadas de garantas destinadas a proteger de manera efectiva el nivel de vida de los trabajadores interesados, y especialmen te de aquellos que puedan resultar ms afectados. 3.4. APLICACIN DE LAS NORMAS Y PRINCIPIOS EN LA PRCTICA De las observaciones de la Comisin de Expertos relativas a la aplicacin del Convenio sobre el derecho de sindicacin y de nego- ciacin colectiva, 1949 (nm. 98) se desprende que el mismo es aplicado de manera satisfactoria por la gran mayora de Estados que lo han ratificado. Se trata, en efecto, de un derecho reconocido prc- ticamente en todo el mundo. Negociacin colectiva 45 A ttulo de ejemplo cabe indicar que en sus informes de 2000 y 2001, la Comisin de Expertos dirigi observaciones crticas a un tercio de los 148 gobiernos que han ratificado el Convenio. Los problemas citados con ms frecuencia consisten en la negacin del derecho de negociacin colectiva a todos o a algunos funcionarios que no trabajan en la administracin del Estado (19 pases) y en la exigencia de que las organizaciones sindicales representen a una proporcin demasiado elevada de trabajadores para ser reconocidas o poder negociar colectivamente (11 pases). En un nmero significa- tivo de pases se presenta el problema del sometimiento de los con- venios colectivos a la poltica econmica del gobierno (8 pases). Por ltimo, algunos pases excluyen ciertas materias de la negociacin colectiva (6 pases), la someten al arbitraje obligatorio en algn caso (6 pases), limitan la facultad de las partes para determinar el nivel de la negociacin (3 pases), excluyen de la negociacin colectiva a categoras concretas de trabajadores del sector privado (2 pases) o a las federaciones y confederaciones sindicales (4 pases). 46 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Cuadro
3.1 INSTRUMENTOS SOBRE LA NEGOCIACIN COLECTIVA Instrumentos Ratificaciones (31-08-2002) Status
Instrumentos actualizados (Convenios cuya ratificacin se promueve y recomendacio- nes que los Estados miembros estn invitados a poner en ejecucin.)
Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98) 152 Convenio fundamental.
Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica, 1978 (nm. 151) 39 El Consejo de Administracin invit a los Estados miembros a examinar la posibilidad de ratificar el Convenio nm. 151 y a informar a la Oficina acerca de los obstculos y dificultades encontrados, si los hubiere, que pudieran impedir o retrasar la ratificacin del Convenio.
Recomendacin sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica, 1978 (nm. 159) El Consejo de Administracin invit a los Estados miembros a poner en ejecucin la Recomendacin nm. 159.
Convenio sobre la negociacin colectiva, 1981 (nm. 154) 33 El Consejo de Administracin invit a los Estados miembros a examinar la posibilidad de ratificar el Convenio nm. 154 y a informar a la Oficina acerca de los obstculos y dificultades encontrados, si los hubiere, que pudieran impedir o retrasar la ratificacin del Convenio.
Recomendacin sobre la negociacin colectiva, 1981 (nm. 163) El Consejo de Administracin invit a los Estados miembros a poner en ejecucin la Recomendacin nm. 163.
Recomendacin sobre los contratos colectivos, 1951 (nm. 91) El Consejo de Administracin invit a los Estados miembros a poner en ejecucin la Recomendacin nm. 91.
Instrumentos que han sido superados (Instrumentos que han dejado de estar actua- lizados; esta categora reagrupa los Convenios que los Estados miembros ya no estn invita- dos a ratificar y las Recomendaciones cuya puesta en prctica ha dejado de alentarse.) En el rea de la negociacin colectiva, el Consejo de Administracin no consider ningn instrumento como superado. 4. LIBERTAD DE LOS TRABAJADORES: ABOLICIN DEL TRABAJO FORZOSO U OBLIGATORIO Max Kern y Carmen Sottas 4.1. INTRODUCCIN En el mundo actual, el trabajo forzoso u obligatorio es impuesto con fines de produccin o de servicio y como sancin o corolario de la imposicin de una pena; es exigido por el Estado o por entidades privadas, al amparo de la ley y reglamentaciones o de manera ilegal, abiertamente o en forma clandestina. El trabajo forzoso u obligatorio ha sido prohibido en casi todo el mundo. Los dos convenios de la OIT que tratan sobre el trabajo forzoso u obligatorio son los que cuentan con mayor nmero de ratificaciones: el Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29) ha sido ratificado por 161 Estados y el Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105), por 158. Adems, en la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 86. a reunin, en 1998: Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ra- tificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organizacin de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitucin, los principios relativos a los derechos fundamen- tales que son objeto de esos convenios, entre ellos: ...la elimi- nacin de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio... Se expondr a continuacin las disposiciones fundamentales de ambos convenios. 48 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo 4.2. CONVENIO SOBRE EL TRABAJO FORZOSO, 1930 (NM. 29) Las principales disposiciones del Convenio sobre el trabajo for- zoso, 1930 (nm. 29) sern analizadas de la siguiente manera: me- didas previstas por los artculos 1, prrafo 1, y 25 del Convenio; defi- nicin del trabajo forzoso u obligatorio (art. 2, prfo. 1); excepciones al campo de aplicacin del Convenio (art. 2, prfo. 2); estado actual del prrafo 2 del artculo 1 y de los artculos 4 a 24 del Convenio. 4.2.1. Medidas previstas por los artculos 1, prrafo 1, y 25 del Convenio Los Estados que ratifican el Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930, adquieren el compromiso fundamental de suprimir, lo ms pronto posible, el empleo de trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas 1 . Esta obligacin de suprimir el recurso al trabajo for- zoso u obligatorio, tal como ha sido definido en el Convenio 2 , im- plica para el Estado al mismo tiempo una obligacin de abstenerse y una obligacin de hacer. El Estado debe abstenerse de imponer trabajo forzoso u obligatorio y no tolerar que otros lo impongan y debe asimismo derogar todas las leyes y textos reglamentarios o administrativos que prevean o toleren el recurso al trabajo forzoso u obligatorio y adoptar medidas para que todo empleo de ese tipo de trabajo, ya sea realizado por personas del mbito privado o por fun- cionarios pblicos, sea considerado ilegal en el derecho nacional. Asimismo, el Estado debe garantizar que el hecho de exigir ilegalmente trabajo forzoso u obligatorio sea objeto de sanciones penales y que las sanciones impuestas por ley sean realmente efi- caces y se apliquen estrictamente 3 . 4.2.2. Definicin del trabajo forzoso u obligatorio En los trminos del Convenio, el trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la ame- naza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se 1 Artculo 1, prrafo 1, del Convenio. 2 Sobre la definicin de trabajo forzoso u obligatorio dada en el Convenio y las excepciones a esta obligacin, vase ms adelante las subsecciones 4.2.2 y 4.2.3. 3 Artculo 25 del Convenio. Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 49 ofrece voluntariamente 4 . Antes de exponer las excepciones formales enumeradas en el Convenio 5 , es conveniente detenerse en tres aspectos de esta definicin a fin de establecer el alcance general del Convenio: las nociones de trabajo o servicio, y amenaza de una pena cualquiera, y el criterio enunciado en los trminos no se ofrece voluntariamente 6 . Para suprimir efectivamente el empleo de trabajo forzoso u obligatorio y garantizar que las sanciones penales eficaces no slo estn previstas en la ley sino que sean estrictamente aplicadas, las medidas que se adopten deben tener en cuenta la naturaleza de los problemas que pueden presentarse en la prctica. As, con respecto a la trata de personas con fines de explotacin, la Comisin de Expertos (CEACR) ha tratado de conocer, entre otras, todas las medidas adoptadas para garantizar que las disposiciones penales nacionales que sancionen la imposicin de trabajo forzoso u obligatorio, la trata de personas y los explotadores de la prostitucin ajena se ejecuten estrictamente contra los responsables del trabajo forzoso de migrantes en situacin legal o ilegal, entre otros en talleres donde se ex- plota a los trabajadores, la prostitucin, el servicio domstico y la agricul- tura; en particular medidas requeridas en la prctica para los procedimientos judiciales que han de iniciarse y completarse con inclusin de: a) medidas encaminadas a alentar a las vctimas a recurrir a las autoridades, por ejemplo: i) autorizacin para permanecer en el pas, por lo menos durante la duracin del procedimiento judicial, y eventualmente para residir de manera permanente; ii) proteccin eficaz contra las represalias de los explotadores de las vctimas dispuestas a testificar y de sus familias, tanto en el pas de destino como en el pas de origen de la vctima, antes, durante y despus de cualquier procedimiento judicial y ms all de la duracin de toda condena de prisin que pueda imponerse al explotador; la participacin del gobierno en todas las formas de cooperacin intergubernamental concertada a estos efectos; 4 Artculo 2, prrafo 1, del Convenio. 5 Artculo 2, prrafo 2, del Convenio, vase ms adelante la subseccin 4.2.3. 6 En el texto del Convenio, el criterio de no ofrecerse voluntariamente es distinto del de la amenaza de una pena cualquiera. Sin embargo, cuando el con sentimiento para un trabajo o servicio ha sido prestado bajo la amenaza de una pena cualquiera, los dos criterios se superponen: no existe un libre consentimiento bajo la amenaza. Pero la distincin entre los dos criterios adquiere todo su sentido cuando existe una diferencia temporal, como en el texto del Convenio: una persona puede haber ingresado como voluntario para realizar una carrera en las fuerzas armadas, y de ese modo, haber aceptado libremente y con conocimiento de causa un puesto por el que, en caso de desercin, ser objeto de una pena. 50 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo iii) medidas encaminadas a informar a las vctimas reales y po- tenciales de la trata, de las medidas enumeradas en i) y ii), considerando debidamente las barreras idiomticas y las cir- cunstancias derivadas de la reclusin de las vctimas; b) medidas encaminadas a intensificar la investigacin activa de la delincuencia organizada en lo que respecta a la trata de personas, la explotacin de la prostitucin ajena y la organizacin de talle res donde se explota a los trabajadores, con inclusin de: i) el suministro de recursos materiales y humanos adecuados a los organismos encargados de hacer cumplir la ley; ii) la formacin especializada de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, incluidos los que trabajan en el control de la inmigracin, la inspeccin del trabajo y las brigadas contra el vicio, para que aborden los problemas de la trata de personas en forma conducente a la detencin de los explotadores y no de las vctimas; iii) la cooperacin internacional entre los organismos encarga- dos de hacer cumplir la ley, con miras a prevenir y a combatir la trata de personas; c) la cooperacin con las organizaciones de empleadores y de traba jadores, as como con las organizaciones no gubernamentales comprometidas en la proteccin de los derechos humanos y en la lucha contra la trata de personas, en lo que respecta a las cuestio nes consideradas en ... a) y b) ii) *. * OIT: Informe de la Comisin de Expertos sobre la Aplicacin de Convenios y Reco- mendaciones, Informe III (Parte 1A), CIT, 89.* reunin, 2001, observacin general, Convenio nm. 29. a) Trabajo o servicio En primer lugar, la definicin se refiere al trabajo o servicio. Ahora bien, tal como lo ha sealado la Comisin de Expertos sobre la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones 7 , la imposicin de un trabajo o servicio se distingue de los casos en los que es preciso recibir una enseanza o formacin. El principio de la enseanza obligatoria es reconocido por diversas normas internacionales en tanto que medio de garantizar el pleno ejercicio del derecho a la 7 Conferencia Internacional del Trabajo, 65. a reunin, 1979, Informe III (Par- te 4B), Estudio general de las memorias relativas al Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29), y el Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105) (en adelante: Estudio general de 1979 sobre la abolicin del trabajo forzoso, prrafo 20). Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 51 educacin 8 y se encuentra previsto tambin en varios instrumentos de la OIT 9 . Se establece una distincin anloga, en otras normas internacionales del trabajo, entre el trabajo y la formacin profesio- nal 10 . La Comisin ha admitido asimismo que los regmenes obli- gatorios de formacin profesional, por analoga y como extensin de la instruccin general obligatoria, no constituyen trabajos o servicios obligatorios en el sentido que se les da en los convenios sobre el trabajo forzoso ". Sin embargo, como la formacin profesional com- prende por lo general cierta cantidad de trabajos prcticos, no siem- pre es fcil establecer la distincin entre formacin y empleo. Por consiguiente, deben tenerse presente los diferentes elementos que intervienen en la orientacin global de un programa dado para de- terminar si el mismo concierne inequvocamente a la formacin pro- fesional o si, por el contrario, entraa la imposicin de trabajos o servicios que caen dentro de la definicin de trabajo forzoso u obligatorio 12 . b) Amenaza de cualquier sancin Para que un determinado trabajo forzoso u obligatorio quede comprendido en la definicin dada por el Convenio de 1930, el tra- bajo o el servicio debe haber sido exigido bajo la amenaza de una pena cualquiera. Durante el examen del proyecto de instrumento por la Conferencia se precis que tal pena no tiene que revestir forzosamente la forma de una sancin penal, sino que puede tratarse tambin de la privacin de cualquier derecho o ventaja 13 . A ttulo de ejemplo, el caso de un prisionero al que se le da un tratamiento con 8 Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 26; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculos 13-14. 9 El Convenio sobre poltica social (normas y objetivos bsicos), 1962 (nm. 117), artculo 15, prrafo 2, contiene disposiciones sobre la edad en que debera terminar la enseanza escolar obligatoria. 10 Particularmente, la Recomendacin sobre los programas especiales para jve nes, 1970 (nm. 136) indica prrafo 7, 1) y 2), a) que los programas de educa cin y formacin que impliquen el reclutamiento obligatorio de jvenes desemplea dos son compatibles con los convenios sobre trabajo forzoso pero requieren el consentimiento previo para cualquier programa que conlleve una obligacin de ser vicio prrafo 7, 1) y 2), b). 11 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 20, con referencia a fuentes anteriores. 12 Ibd. 13 OIT: Actas, CIT, 14. a reunin, Ginebra, 1930, vol. I, pg. 691; OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 21. 52 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo menores ventajas que las que le corresponden l4 , o se le restringe la posibilidad de liberacin anticipada l5 . c) Ofrecimiento voluntario Al examinar la cuestin del ofrecimiento voluntario, los rga- nos de control de la OIT se han referido a distintos aspectos: la forma y el objeto del consentimiento, los efectos de una necesidad exterior o indirecta, imputable o no al Estado o al empleador, la posibilidad de un menor (o sus padres) de otorgar un consentimiento vlido y la posibilidad de retractar un consentimiento libremente otorgado. i) Forma y objeto del consentimiento El Convenio no establece las modalidades del consentimiento para realizar un trabajo y los rganos de control de la OIT no se han detenido en el concepto de consentimiento formal (cualquiera sea su modalidad) salvo en las circunstancias particulares en las que no puede presumirse el libre arbitrio del trabajador, y en particular cuando un prisionero realiza un trabajo que no podra serle impuesto de acuerdo con los trminos del Convenio l6 . En cuanto al objeto del consentimiento, cabe distinguir entre la bsqueda de un empleo y la aceptacin de una situacin concreta: as, los rganos de control de la OIT han establecido que se viola el Con- venio cuando trabajadores migrantes en busca de empleo son llevados a permanecer a disposicin del empleador mediante el engao, pro- mesas falsas, la retencin de documentos de identidad o la fuerza l7 . 14 Comisin de Expertos, solicitud directa 1999, Convenio nm. 29, Reino Unido. 15 OIT: Informe de la Comisin de Expertos sobre la aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 1A), CIT, 89. a reunin, 2001, Informe gene ral, prrafo 129; ibd., Informe III (Parte 1A), CIT, 82. a reunin, 1995, observacin, Convenio nm. 29, Francia. 16 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafos 97-101. 17 A ttulo de ejemplo, informe de la Comisin de Encuesta instituida en virtud del artculo 26 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo para examinar la observancia por la Repblica Dominicana y Hait de algunos convenios internacionales del trabajo relativos al empleo de trabajadores haitianos en las plan taciones de caa de azcar de la Repblica Dominicana (OIT, Boletn Oficial, suple mento especial, vol. LXVI, 1983, serie B). Informe del Comit designado para exa minar la reclamacin presentada por la CLAT en virtud del artculo 24 de la Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 53 ii) Papel de las necesidades exteriores o indirectas Al examinar la libertad de ofrecerse voluntariamente para un trabajo o servicio, debe tenerse en cuenta el marco legislativo y prctico que garantiza o limita tal libertad: as, la sola libertad de elegir entre todas las categoras de trabajo o servicio existentes no es suficiente para garantizar el respeto del Convenio cuando la legisla- cin nacional obliga a todos los ciudadanos fsicamente vlidos, que no se encuentran en un perodo de formacin o de instruccin, a ejercer una ocupacin lucrativa, lo que es incompatible con los con- venios de 1930 y 1957 18 . De la misma manera, cuando a la mano de obra cautiva como las personas que realizan su servicio militar obligatorio o purgan una pena privativa de libertad slo se le permite optar entre el trabajo que de todas maneras puede serle impuesto en virtud de las excepcio- nes previstas en el Convenio y un trabajo que no est comprendido entre tales excepciones 19 , esta relativa libertad no es suficiente para considerar que el trabajo propuesto ha sido libremente consentido 20 . Una necesidad exterior o indirecta que atente contra la libertad del trabajador de ofrecerse voluntariamente puede resultar no slo de un acto de las autoridades, como una ley, sino tambin, de la prctica de un empleador, como la retencin de los documentos de identidad de un trabajador migrante 21 . En este caso, el Estado es igualmente responsable en los trminos del Convenio 22 . Sin embargo, no todas las necesidades exteriores o indirectas que existan en la prctica son imputables al Estado o al empleador: la necesidad de trabajar para mantenerse slo les es imputable si es consecuencia de otros elementos pertinentes que s caen bajo su responsabilidad. Tal Constitucin, por incumplimiento de los convenios sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29) y sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105), por Brasil (OIT, Consejo de Administracin, noviembre, 1995, documento GB 264/16/7). 18 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 45. 19 Ver ms adelante subsecciones 4.2.3. a) y c). 20 Ibid. 21 Ver igualmente la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y su Protocolo adicional para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios (documento de las Naciones Unidas A/55/383 y Add. 1); el artculo 3, apartado b) del Protocolo especifica que el consentimiento dado por la vctima de la trata de personas a toda forma de explotacin intencional descrita en el apartado a) del presente artculo no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios (coaccin, fraude, engao, abuso de poder, etc.) enunciados en dicho apartado. 22 Vase arriba subseccin 4.2.1. 54 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo elemento sera por ejemplo una legislacin en virtud de la cual las personas que solicitan asilo no pueden normalmente incorporarse a un empleo pero se les puede exigir efectuar trabajos socialmente tiles si desean mantener su derecho a las prestaciones de la segu- ridad social 23 . A fin de determinar en qu medida una necesidad puramente econmica es imputable al Estado, los rganos de control de la OIT han utilizado los siguientes criterios: En el caso en el que existe una situacin objetiva de nece- sidad econmica que no ha sido creada por el gobierno, slo se podra imputarle en cierta medida tal situacin, si se considera que la ha aprovechado para ofrecer un nivel de remuneracin excesivamente bajo. Adems, el gobierno podra ser considera- do responsable de haber organizado o fomentado la necesidad econmica puesto que el gran nmero de personas contratadas por el gobierno con remuneracin excesivamente baja y el volumen de trabajo efectuado por esas personas tendran, por un efecto de sustitucin progresiva, incidencia en la situacin de otras personas, las que perderan su empleo normal y cae- ran a su vez en la necesidad econmica 24 . iii) Posibilidad para un menor (o sus padres) de otorgar un consentimiento vlido Los rganos de control de la OIT han sealado que, en relacin con el trabajo infantil, se plantea la cuestin de saber en virtud de qu circunstancias puede considerarse que un menor se ha ofrecido voluntariamente para trabajar o cumplir un servicio, o en qu condiciones el consentimiento de los padres es necesario o suficiente a este respecto y cules son las sanciones en caso de negativa 25 . La mayora de los ordenamientos jurdicos nacionales, que fijan la ma- yora de edad civil generalmente entre los dieciocho y los veintin 23 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 4A), CIT, 70. a reunin, 1984, observacin, Convenio nm. 29, Repblica Federal de Alemania. 24 OIT, Consejo de Administracin, noviembre, 1997, documento GB.270/15/3, prrafo 30. 25 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 4A), 83. a re unin, 1996, observacin, Convenio nm. 29, Pakistn, prrafo 5; Informe de la Comisin de Encuesta instituida en virtud del artculo 26 de la Constitucin de la OIT para examinar la observancia por Myanmar del Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29) (BIT, Boletn Oficial, suplemento especial, vol. LXXXI, 1988, Serie B, prrafo 206). Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 55 aos, establecen una edad menor para la celebracin de un contrato de trabajo que puede corresponder a la de finalizacin de la escola- ridad obligatoria; sin embargo, los empleos peligrosos para la salud, la seguridad o la moralidad son generalmente prohibidos a menores de dieciocho aos, en conformidad con los convenios pertinentes de la OIT 26 , de manera que ni los menores ni las personas que detentan la autoridad parental pueden consentir vlidamente su admisin a ese tipo de empleo 27 . Los rganos de control de la OIT han sealado regularmente casos de explotacin del trabajo infantil en el marco del Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29) 28 , e igualmente solicitado y obtenido que menores comprometidos en una carrera militar pudieran desvincularse de la misma 29 . iv) Posibilidad de retractar un consentimiento libremente otorgado Cuando una persona adulta se ofrece voluntariamente para un trabajo o servicio, ste queda al margen de la definicin de trabajo forzoso u obligatorio dada por el artculo 2, prrafo 1, del Convenio. Implica esto que una vez otorgado libremente el consentimiento, cualquier restriccin a la libertad de los trabajadores de poner fin a la relacin de empleo queda fuera del campo de aplicacin del Con- venio? Los rganos de control de la OIT han entendido que, aunque en tales casos el empleo se haya aceptado inicialmente como resul- tado de la libre conclusin de un acuerdo, el trabajador no tiene por qu renunciar a su derecho a elegir libremente su trabajo. En conse- cuencia, las disposiciones legales que impiden a un trabajador que ha sido contratado por tiempo indeterminado (o por un plazo muy largo) terminar la relacin de empleo dando un preaviso razonable tienen por efecto convertir una situacin contractual basada en el acuerdo 26 A ttulo de ejemplo, Convenio sobre la edad mnima, 1973 (nm. 138), ar tculo 3, prrafo 1, y Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (nm. 182), artculos 1, 2 y 3, d). 27 En el mismo sentido, en virtud del artculo 3, apartado c) del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, antes citado en la nota al pie de pgina 21, la captacin, el transport, el traslado, la acogida o la recepcin de un nio con fines de explotacin se considerar "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios (coaccin, etc.) enunciados en el apartado a) del presente artculo; el apartado d) especifica que por "nio" se entender toda persona menor de dieciocho aos. 28 A ttulo de ejemplo, ICE 2001, observaciones, Convenio nm. 29, Hait, India, Indonesia, Sri Lanka, Tailandia. 29 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 del la Comisin de Expertos, prrafo 71; OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 4A), CIT, 68. a reunin, 1982, observacin, Convenio nm. 29, Blgica. 56 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo de las partes en un servicio impuesto por la ley y son incompatibles con los convenios sobre el trabajo forzoso. Lo mismo sucede cuando se obliga al trabajador a permanecer en su puesto de trabajo despus de haber expirado un contrato celebrado por tiempo determinado 30 . Los rganos de control de la OIT han sealado igualmente el caso de restricciones a la libertad de terminar una relacin de empleo dando un preaviso razonable impuestas en diferentes pases, en par- ticular a los militares de carrera 31 , a todas las personas al servicio del gobierno 32 y de los sectores socialistas o mixtos 33 e incluso al con- junto de los trabajadores 34 . 4.2.3. Excepciones del campo de aplicacin del Convenio (art. 2, prfo. 2) En virtud del artculo 2, prrafo 2, del Convenio, determinadas formas de servicio obligatorio que normalmente entraran en la de- finicin general de trabajo forzoso u obligatorio quedan excluidas a los efectos del presente Convenio: a) cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carcter puramente militar; 30 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 68. La Comisin de Expertos recuerda asimismo, a ttulo de ejemplo de este mismo principio, que el Convenio complementario de 1956 sobre la abolicin de la esclavitud, de la trata de esclavos y de instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud se refiere en su artculo 1, a), entre otras cosas, al estado o situacin resultante del hecho de que una persona se haya comprometido (como garanta de una deuda) a prestar servicios personales, si no se limita la duracin de tales servicios ni se define su carcter. 31 (En tiempos de paz). Sin embargo, el compromiso eventual de quienes se obligan a prestar su servicio un nmero determinado de aos a cambio de formacin superior, por ejemplo, como piloto o mdico, requiere un enfoque diferente que tenga en cuenta elementos tales como la proporcionalidad de las obligaciones, la posibilidad de reembolsar el costo de los estudios, las sanciones aplicables, etc. ver OIT: Abolicin del trabajo forzoso. Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafos 72 y 60. 32 A ttulo de ejemplo, OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 1A), CIT, 88. a reunin, 2000, observacin, Convenio nm. 29, Pakistn; ibd., Informe III (Parte 1A), CIT, 87, a reunin, 1999, observacin, Convenio nm. 29, Bangladesh. 33 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 1A), CIT, 89. a reunin, 2001, observacin, Convenio nm. 29, Irak. 34 Legislacin derogada en 1998. OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., op. cit., 1999, observacin, Convenio nm. 29, Pases Bajos. Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 57 b) cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obligacio nes cvicas normales de los ciudadanos de un pas que se gobierne plenamente por s mismo; c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condicin de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades pblicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposicin de particula res, compaas o personas jurdicas de carcter privado; d) cualquier trabajo o servicio que se exija en casos de fuerza mayor, es decir, guerra, siniestros o amenaza de siniestros, tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epidemias y epizootias violentas, invasiones de anima les, de insectos o de parsitos vegetales dainos, y en gene ral, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones norma les de existencia de toda o parte de la poblacin; e) los pequeos trabajos comunales, es decir, los trabajos reali zados por los miembros de una comunidad en beneficio di recto de la misma, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse como obligaciones cvicas normales que incum ben a los miembros de la comunidad, a condicin de que la misma poblacin o sus representantes directos tengan el de recho de pronunciarse sobre la necesidad de esos trabajos. Se analizar a continuacin las condiciones establecidas por es- tas disposiciones para definir el alcance de las excepciones. a) Servicio militar obligatorio El Convenio nm. 29 excluye de su campo de aplicacin el ser- vicio militar obligatorio, en tanto est afectado a trabajos de carcter puramente militar 35 . Esta condicin del carcter puramente militar, adoptada especficamente para excluir la movilizacin de reclutas para trabajos pblicos 36 , tiene su corolario en el artculo 1, b) del Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105), que prohibe el recurso al trabajo forzoso u obligatorio 35 Artculo 2, prrafo 2, a). 36 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 24, con referencias a los trabajos preparatorios del Convenio nm. 29. 58 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo como mtodo de movilizacin y utilizacin de la mano de obra con fines de fomento econmico 37 . Sin embargo, existen varios casos en los que una actividad no militar realizada en el marco del servicio militar obligatorio o en lugar de ste, queda al margen del campo de aplicacin del Convenio sobre el trabajo forzoso 38 . En primer lugar, se permite el empleo de soldados en la misma forma que el de otros ciudadanos en casos de fuerza mayor definidos por el Convenio 39 . Asimismo, los reclutas que realizan su servicio en unidades como la de ingeniera, pueden, por ejemplo, ser llamados a participar en la construccin de puentes o rutas, en el marco de su entrenamiento militar. Por ltimo, el Convenio no menciona la cuestin de los objetores de conciencia pero los rganos de control de la OIT han estimado que su exencin del servicio militar obligatorio cuando en su lugar se les obliga a prestar otros servicios, constituye un privilegio que se acuerda individualmente, en nombre de la libertad de conciencia, a solicitud del interesado. Pero, de manera ms general, el hecho de acordar la posibilidad de elegir entre el servicio militar propiamente dicho y trabajos de carcter no militar no excluye por s solo la aplicacin del Convenio cuando la eleccin entre diferentes formas de servicio se efecta dentro del marco y sobre la base de la obliga- cin de prestar un servicio. Es preciso, por lo tanto, tener tambin en cuenta el nmero de personas interesadas y las condiciones en que efectan su eleccin, a fin de determinar si se trata de un privilegio concedido a particulares a solicitud suya o si, por el contrario, el servicio nacional se convierte en un medio de proseguir el desarrollo econmico y social recurriendo al trabajo obligatorio 40 . 37 Vase ms adelante subsecciones 4.3.1 y 4.3.3 b). La CIT reafirm este prin cipio durante el examen del proyecto de la Recomendacin sobre los programas especiales para jvenes, 1970 (nm. 136), al juzgar incompatible con los convenios sobre trabajo forzoso una propuesta que permita obligar a los jvenes a participar en programas especiales de empleo con miras al desarrollo nacional siempre que tales programas fueran realizados dentro del marco del servicio militar obligatorio o en reemplazo de dicho servicio. Vase OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio General de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 25, con referencias a los trabajos preparatorios de la Recomendacin nm. 136. 38 OIT: ibd., prrafos 26-32. 39 Artculo 2, prrafo 2, d), del Convenio. Vase ms adelante subseccin d). 40 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 31. Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 59 b) Obligaciones cvicas normales El Convenio excepta de su campo de aplicacin cualquier tra- bajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales de los ciudadanos de un pas que se gobierne plenamente por s mismo 41 . Ejemplos de ello son el formar parte obligatoriamente de un jurado y el deber de asistir a una persona en peligro 42 . Otras obli- gaciones cvicas normales estn especficamente mencionadas y delimitadas en el Convenio: el servicio militar obligatorio, en las condiciones antes expuestas 43 , los trabajos o servicios en casos de fuerza mayor 44 y los pequeos trabajos comunales 45 . Los rganos de control de la OIT han sealado que la referencia general a las obligaciones cvicas normales debe interpretarse a la luz de las otras disposiciones del Convenio, no pudindose invocar para justi- ficar el recurso a formas de servicio obligatorio contrarias a tales disposiciones 46 . c) Trabajo penitenciario El Convenio excluye de la aplicacin de sus disposiciones cual- quier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condicin de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las auto- ridades pblicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carc- ter privado 47 . El trabajo penitenciario obligatorio slo queda excluido del campo de aplicacin del Convenio si se cumplen una serie de condiciones relativas, por una parte, a los fundamentos de la obliga- cin del trabajo y por otra parte, a las condiciones de utilizacin de la mano de obra. 41 Artculo 2, prrafo 2, b), del Convenio. 42 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 34. 43 Vase ms arriba subseccin a). 44 Artculo 2, prrafo 2, d) del Convenio. Vase ms adelante subseccin d). 45 Artculo 2, prrafo 2, e) del Convenio. Vase ms adelante subseccin e). 46 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 34. 47 Artculo 2, prrafo 2, c), del Convenio. 60 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo i) Fundamentos de la obligacin de trabajar Consecuencia de una condena El Convenio estipula que slo podr imponerse trabajo a los reclusos en virtud de una condena. Es decir, las personas que estn detenidas pero que no hayan sido condenadas como, por ejemplo, los presos que esperan ser procesados o las personas detenidas sin haber sido juzgadas no deben estar obligadas a hacer ningn tra- bajo. De la utilizacin del trmino condena se desprende tambin que el interesado debe haber sido declarado culpable de un delito. A falta de una sentencia declaratoria de esta culpabilidad, no debera imponerse trabajo obligatorio ni siquiera en virtud de una decisin judicial 48 . Sentencia judicial De conformidad con el Convenio, slo podr exigirse trabajo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial. En con- secuencia, no es compatible con el Convenio la imposicin de trabajo obligatorio por autoridades administrativas o por otros organismos no judiciales. Esta disposicin tiene por objeto asegurar que no se impon- ga trabajo penitenciario sin que se observen las garantas previstas por los principios generales del derecho, reconocidas por la comunidad de las naciones, por ejemplo, la presuncin de inocencia, la igualdad ante la ley, la regularidad e imparcialidad del proceso, la independencia e imparcialidad de los tribunales, el derecho de defensa, la definicin exacta del delito y la irretroactividad de la ley penal 49 . ii) Condiciones de utilizacin del trabajo penitenciario obligatorio En virtud del Convenio, el trabajo penitenciario obligatorio debe realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades pblicas y el prisionero no debe ser cedido o puesto a disposicin de particu- lares, compaas o personas jurdicas de carcter privado 50 . Las dos condiciones se aplican de manera acumulativa e independiente; el 48 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 90. 49 Ibd., prrafo 94. 50 Al adoptar esta disposicin, la Conferencia rechaz expresamente una modi ficacin que hubiera permitido la cesin de mano de obra penitenciaria a empresas privadas encargadas de la realizacin de obras pblicas (OIT: Actas, Conferencia Internacional del Trabajo, 14. a reunin, Ginebra, 1930, pgs. 305-308). Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 61 hecho de que el prisionero est constantemente bajo la vigilancia y control de las autoridades pblicas no dispensa al Estado de cumplir con la segunda condicin, esto es que la persona no sea cedida o puesta a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado 51 . Vigilancia y control de las autoridades pblicas La vigilancia y el control que se limitan a una inspeccin peri- dica de los establecimientos no son suficientes para satisfacer los requerimientos del Convenio 52 . Significado de los trminos cedido a o puesto a disposicin de Cedido a. La descripcin de los sistemas de arrendamiento, em- presa general y empresa especial, contenida en la Memoria de la Oficina Internacional del Trabajo de 1931 sobre los problemas de la administracin penal relativos a su competencia, es decir, los que se refieren a trabajos penitenciarios 53 , nos da el sentido corriente del trmino cedido a, tal como se lo entenda en la poca de adop- cin del Convenio: El trabajo por empresa es uno de los sistemas ms antiguos de trabajo penitenciario y todava existe en algunos pases Se designan as los sistemas en los que la explotacin eco- nmica de la mano de obra penal se entrega a un empresario privado (individuo, sociedad o asociacin privada). Estos siste- mas comprenden: a) Arrendamiento (Lease System). El arrendamiento tiene por base un contrato entre el Estado y un empresario, en virtud del cual los penados son alquilados a este ltimo. El arrendatario (lessee) se encarga del aloja- miento, la manutencin, el vestido y la vivienda del penado. Debe, adems, pagar un tanto alzado (una suma global) por cada penado. Adquiere, en compen- 51 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 1A), CIT, 89. a reunin, 2001, Informe general, prrafos 86 y 119. 52 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 1A), CIT, 86. a reunin, 1998, Informe general, 124. 53 Lo esencial de la Memoria se public con el ttulo de El trabajo penitencia rio en la Revista Internacional del Trabajo, vol. XXV, nm. 3 (marzo de 1932), pgs. 311-331, y nm. 4 (abril 1932), pgs. 499-524-386 y 476-501. 62 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo sacin, el derecho de utilizar el trabajo del penado durante el tiempo de duracin del contrato. En sus apli- caciones modernas, el sistema de arrendamiento est sometido a un control constante por los empleados del Estado. b) Empresa general. En este sistema se confan todos los penados a un solo empresario; pero contrariamente a lo que sucede en el arrendamiento, es el Estado el que suministra el vestido y las instalaciones para el aloja miento, el que organiza la vigilancia y nombra y remu nera a este efecto empleados especiales. El empresario debe encargarse de la manutencin de los penados, suministra las materias primas y los instrumentos de trabajo y paga al Estado un tanto alzado (una suma global). Como contraprestacin, el Estado pone el tra bajo del penado a la disposicin del empresario. c) Empresa especial. Aqu, como en la empresa general, el Estado suministra el vestido y las instalaciones nece sarias para el alojamiento de los penados, pero conser va por completo la carga de la administracin de los establecimientos penitenciarios. Los penados, indivi dualmente o por grupos, son atribuidos al empresario, y la eleccin de estos penados se efecta, en cada caso, por la administracin del penal. Por su parte, el empre sario suministra las materias primas y los instrumentos de trabajo y asume la direccin de los trabajadores por mediacin de sus empleados, a los que se les permite entrar en el penal a este efecto. Debe pagar tambin por el trabajo de los penados un salario diario o un salario a destajo. El producto del trabajo le pertenece 54 . Puesto a disposicin de. Las disposiciones con arreglo a las cuales la empresa privada no remunera a la autoridad pblica en tanto que proveedora de servicios de reclusos sino que por el contra- rio recibe subsidios del Estado para administrar una crcel privada 54 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., 2001, Informe general, prrafos 96 y 122. La Comisin de Expertos seala en los prrafos 97 y 98 que, en su Memoria de 1931, la Oficina indica que si a pesar de todos sus defectos, el sistema de arrendamiento no ha desaparecido todava, es ante todo, porque concede al Estado importantes ventajas financieras y que el sistema general por empresa pertenece ahora prcticamente a la historia. En cambio, el sistema especial de trabajo por empresa todava es frecuente en el trabajo penitenciario. Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 63 son diferentes de lo que podra considerarse normalmente como dis- posiciones de cesin (o arrendamiento). Sin embargo, la situacin de una persona a la que el Estado impone la obligacin de trabajar en una crcel administrada por un contratista privado no se ve afectada por la cuestin de si el contratista remunera al Estado o el Estado subvenciona al contratista. Puede entonces llegarse a la conclusin de que, a los efectos del Convenio, en el primer caso el recluso se cede al contratista privado y en el segundo se pone a disposicin de este ltimo 55 . Papel desempeado por las utilidades o beneficios privados. La cuestin del sentido en que los pagos se efectan entre el Estado y los contratistas privados conduce a la cuestin de los beneficios o utilidades. Nada sugiere que el hecho de que no se realice un bene- ficio comercial impugne la aplicabilidad a entes privados particulares de las disposiciones del Convenio que prohiben que la persona sea cedida o puesta a disposicin de particulares, de compaas o de personas jurdicas privadas 56 . iii) Condiciones del empleo privado de reclusos El trabajo penitenciario nicamente queda excluido del campo de aplicacin del Convenio si la mano de obra no es cedida o puesta a disposicin de particulares, de compaas o de personas jurdicas 57 . No obstante, en algunos pases se ofrece a ciertos prisioneros la posibilidad de aceptar voluntariamente, sobre todo durante el perodo que precede a su liberacin, un empleo en una empresa privada, a reserva de ciertas garantas relativas al pago de salarios normales y a la cobertura de la seguridad social, a la autorizacin de los sindi- catos, etc. 58 La cuestin fundamental es la de saber si los reclusos 55 Ibid., prrafo 123. 56 Ibid., prrafos 124 a 127. La CEACR seala, entre otras cosas, que en los trabajos preparatorios, la enmienda adoptada para el artculo 2, 2), c) con la adicin de las palabras o puesto a la disposicin de, con arreglo a una propuesta del Grupo de los Trabajadores, tena por objeto fortalecer el contenido del apartado como tambin la adicin de las palabras compaas o personas jurdicas morales (com- panies or other entities en la versin en ingls). Las palabras de carcter privado se introdujeron despus a continuacin de personas jurdicas (en ingls, las pala bras other entities fueron reemplazadas por associations). Los trminos perso nas jurdicas de carcter privado haban de abarcar tambin las asociaciones sin fines de lucro. 57 Vase ms arriba subseccin 4.2.3, c) ii) sobre condiciones de utilizacin del trabajo penitenciario obligatorio. 58 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 97. 64 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo pueden encontrarse en una situacin en la que se considere que su trabajo es realmente voluntario y se realiza sin la amenaza de una pena cualquiera, incluida la prdida de un derecho o ventaja 59 , de manera que no quede cubierto por la definicin de trabajo forzoso u obligatorio dada en el artculo 2, prrafo 1 del Convenio. En tal caso, no se aplican las condiciones establecidas en el artculo 2, prrafo 2, c), para el trabajo penitenciario obligatorio y se permite el empleo privado de reclusos. El empleo privado de mano de obra penitenciaria debe depender del consentimiento formal de cada prisionero interesado 60 . Sin em- bargo, la exigencia de un consentimiento formal no es en s misma suficiente para descartar la posibilidad de que el consentimiento haya sido dado bajo la amenaza de prdida de un derecho o ventaja o incluso de afectacin a un trabajo obligatorio que puede ser impuesto legalmente 61 . El trabajo penitenciario es un trabajo cautivo en el pleno sentido de la expresin, es decir que la persona que lo realiza no tiene, ni en derecho ni en la prctica, otra posibilidad de obtener un empleo que no sea en las condiciones fijadas unilateralmente por la administracin penitenciaria. En consecuencia, al no existir un contrato de trabajo y al quedar el trabajo penitenciario al margen del campo de aplicacin del derecho del trabajo, parece difcil, prctica- mente imposible, sobre todo en el contexto penitenciario, reconstituir las condiciones de una relacin de trabajo libre 62 . Las condiciones de aproximacin a una relacin de empleo libre son el indicador ms fiable del carcter voluntario del trabajo. Estas condiciones no tienen necesariamente que ser idnticas a las que se aplican en el mercado libre, pero en materia de salarios, seguridad social, higiene y seguridad e inspeccin de trabajo, las condiciones en que se efecte el trabajo penitenciario no deberan ser despropor- cionadamente inferiores a las que prevalecen en el mercado libre de manera que puedan considerarse como condiciones de explotacin. Estos factores han de evaluarse junto con las circunstancias en que se obtiene el libre consentimiento para cerciorarse de que el Conve- 59 Vase ms arriba subsecciones 4.2.2, b) y 4.2.2, c), y OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., 2001, op. cit., Informe general, prrafos 128 y siguientes. 60 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 97 y siguientes; vase ms arriba subseccin 4.2.2, c) i) forma y objeto del consentimiento. 61 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., 2001, op. cit., Informe general, prrafos 129 y 130, y ms arriba subsecciones 4.2.2, b) y c). 62 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., 2001, op. cit., Informe general, prrafo 130. Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 65 nio se respeta en los casos en que empresas privadas utilizan mano de obra penitenciaria 63 . d) Casos de fuerza mayor El Convenio excluye de su campo de aplicacin cualquier tra- bajo o servicio que se exija en caso de fuerza mayor, es decir, guerra, siniestros o amenazas de siniestros tales como incendios, inundacio- nes, hambre, temblores de tierra, epidemias y epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de parsitos dainos y, en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amena- cen poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la poblacin 64 . Como se deduce de los ejemplos enumerados en el Convenio, el concepto de fuerza mayor supone un acontecimiento sbito e impre- visto que exige la adopcin inmediata de medias para combatirlo. A fin de respetar los lmites de las excepciones previstas en el Conve- nio, las facultades para movilizar la mano de obra han de circunscri- birse a los casos autnticos de fuerza mayor. Adems, la duracin y la importancia del servicio obligatorio, as como la finalidad para la que se recurre al mismo, han de limitarse estrictamente a lo que requieran las exigencias de la situacin. De la misma manera en que el artculo 2, prrafo 2, a) del Convenio nicamente excluye de su campo de aplicacin el trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carcter puramente militar 65 , el artculo 2, prrafo 2, d), relativo a los casos de fuerza mayor, no es una autorizacin general para exigir en caso de guerra, incendio o temblor de tierra cualquier tipo de servicio obligatorio, sino que puede invocarse solamente para un servicio estrictamente indispensable para contrarrestar un peligro inminente para la poblacin 66 . 63 Ibid., prrafo 143. Vase tambin, con relacin a las condiciones de empleo, OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 1A), CIT, 90. a re unin, 2002, Convenio nm. 29, observacin general, prrafos 10 y 11, y observa ciones sobre Australia, Austria y Reino Unido. 64 Artculo 2, prrafo 2, d) del Convenio. 65 Vase ms arriba subseccin 4.2.3, c). 66 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 36; dem: Informe de la Comisin de Expertos..., 1997, obser vacin. Convenio nm. 29, Japn. 66 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo e) Pequeos trabajos comunales El Convenio excluye igualmente de la aplicacin de sus disposi- ciones los pequeos trabajos comunales, es decir, los trabajos rea- lizados por los miembros de una comunidad en beneficio directo de la misma, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse como obligaciones cvicas normales que incumben a los miembros de la comunidad, a condicin que la misma poblacin o sus representantes directos tengan el derecho de pronunciarse sobre la necesidad de esos trabajos 67 . Los rganos de control de la OIT 68 han llamado la atencin acerca de los criterios que determinan los lmites de esta excepcin y la distinguen de otras formas de servicio obligatorio, que, de con- formidad con el Convenio deberan suprimirse, como el trabajo for- zoso para obras pblicas generales o locales. Dichos criterios son los siguientes: los trabajos han de ser de pequea importancia, es decir, consistir primordialmente en trabajos de conservacin y, en casos excepcionales, en la construccin de determinados edifi cios que signifiquen una mejora en las condiciones sociales de la comunidad (pequeas escuelas, consultorios mdicos y salas de operaciones, etc.) 69 ; los servicios han de ser servicios comunales, cuya reali zacin interese directamente a la comunidad y no han de cons tituir obras destinadas a beneficiar a un grupo ms importante; los miembros de la comunidad que han de prestar los servi cios y sus representantes directos (por ejemplo, el consejo local) han de tener derecho a pronunciarse acerca de la nece sidad de los mismos. 67 Artculo 2, prrafo 2, e) del Convenio. 68 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio General de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 37; Informe de la Comisin de Encuesta instituida en virtud del artculo 26 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo para examinar la observancia por Myanmar del Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29) (OIT, Boletn Oficial, suplemento especial, vol. LXXXI, 1998, Serie B, prrafo 213). 69 Dado que incluso los trabajos pblicos de inters general comprendidos en la definicin de trabajo forzoso pero tolerados durante el perodo transitorio (vase ms adelante la subseccin 4.2.4) no slo estaban estrictamente reglamentados sino limi tados a un mximo de 60 das por ao (art. 12 del Convenio), el carcter menor de los trabajos de pequea importancia, totalmente excluidos de la definicin de trabajo forzoso, se reflejar en un plazo de duracin tanto ms breve. Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 67 4.2.4. Estado actual del prrafo 2 del artculo 1 y de los artculos 4 y siguientes del Convenio Si bien los Estados que ratifican el Convenio tienen la obligacin de suprimir, lo ms pronto posible, el empleo del trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas 70, 71 , el Convenio, tal como fue adoptado en 1930, dispone que: con miras a esta supresin total, el trabajo forzoso u obligatorio podr emplearse durante el perodo transitorio, nicamente para fines pblicos y a ttulo excepcional, en las condiciones y con las garantas estipuladas en los artculos siguientes 72 . Sin embargo, considerando que el Convenio adoptado en 1930 insta a suprimir lo ms pronto posible el empleo del trabajo forzoso, invocar actualmente que determinados tipos de trabajo forzoso u obligatorio cumplen con uno de los requisitos previstos en dichas disposiciones del Convenio es ignorar la funcin de las disposiciones transitorias, transgredir el espritu del Convenio y desconocer que en derecho internacional general la abolicin del trabajo forzoso u obli- gatorio es una norma imperativa que no admite derogacin alguna 73 . En consecuencia, los rganos de control de la OIT han estimado que recurrir a cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio, tal como ha sido definido en el artculo 2, no puede justificarse invocando el cumplimiento de las disposiciones del prrafo 2 del artculo 1 y de los artculos 4 a 24, aunque las prohibiciones absolutas contenidas en tales disposiciones siguen vinculando a los Estados que han ratifica- do el Convenio 74
70 Salvo aqullas expresamente excluidas del campo de aplicacin del Convenio (vase ms arriba la subseccin 4.2.3). 71 Artculo 1, prrafo 1 del Convenio. 72 Artculo 2, prrafo 2 del Convenio. 73 Informe de la Comisin de Encuesta instituida en virtud del artculo 26 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo para examinar la obser vancia por Myanmar del Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29) (Boletn Oficial, suplemento especial, vol. LXXXI, 1998, Serie B), prrafo 218; OIT: Infor me de la Comisin de Expertos..., 1998, op. cit., observacin, Convenio nm. 29, Bangladesh; OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., 2000, op. cit., observa cin, Convenio nm. 29, Myanmar. 74 Ibd. 68 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo 4.3. CONVENIO SOBRE LA ABOLICIN DEL TRABAJO FORZOSO, 1957 (NM. 105) 4.3.1. Disposiciones de fondo En virtud del artculo 2 del Convenio: Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a tomar medidas eficaces para la abolicin inmediata y completa del trabajo forzoso u obligatorio, segn se describe en el artculo 1 de este Convenio. Segn el artculo 1: Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Tra- bajo que ratifique el presente Convenio se obliga a suprimir y a no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obli- gatorio: a) como medio de coercin o de educacin polticas o como castigo por tener o expresar determinadas opi niones polticas o por manifestar oposicin ideolgica al orden poltico, social o econmico establecido; b) como mtodo de movilizacin y utilizacin de la mano de obra con fines de fomento econmico; c) como medida de disciplina en el trabajo; d) como castigo por haber participado en huelgas; e) como medida de discriminacin racial, social, nacio nal o religiosa. Antes de abordar las circunstancias especficas a las que se refieren los cinco casos enumerados en el artculo 1, apartados a) a e) del Convenio 75 , es conveniente analizar, desde un punto de vista general, el alcance del Convenio nm. 105 con respecto al Convenio nm. 29, y, en este contexto, la definicin del trabajo forzoso u obligatorio y la incidencia de las excepciones al Convenio nm. 29, particularmente en lo que se refiere al trabajo penitenciario obligatorio. 75 Vase ms adelante subseccin 4.3.3. Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 69 4.3.2. mbito del Convenio nm. 105 con respecto al Convenio nm. 29 y al trabajo penitenciario obligatorio El Convenio nm. 105 no revisa sino que complementa el Con- venio nm. 29 76 . Dado que el Convenio nm. 105 no contiene una definicin de trabajo forzoso u obligatorio se utiliza de manera general la definicin dada en el Convenio anterior 77 , a saber todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece volunta- riamente 78 . Sin embargo, mientras el Convenio nm. 29 prev la abolicin general del trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas salvo las excepciones que figuran en su art. 2, prfo. 2 79 , el Convenio nm. 105 slo estipula la abolicin del trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas en los cinco casos enumerados en el artculo 1 de este Convenio 80 . Al tener un alcance limitado con respecto al alcance general del instrumento anterior, el Convenio nm. 105 slo abarca un aspecto nuevo con respecto al hecho de que las excepciones que figuran en el artculo 2, prrafo 2 del Con- venio nm. 29, a los fines del presente Convenio, y particularmente la exclusin del trabajo penitenciario 81 , no se aplican automtica- mente al Convenio posterior cuyo objeto es completar el Convenio de 1930 82 . El Convenio nm. 105 no se opone a que se exija trabajo forzoso u obligatorio de un delincuente de derecho comn reconocido culpa- 76 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafos 9 y 104. 77 Ibd., prrafo 39. 78 Convenio nm. 29, artculo 2, prrafo 1 ver ms arriba subseccin 4.2.2. 79 Vase ms arriba subsecciones 4.2.1 y 4.2.3. 80 Vase ms arriba subseccin 4.3.1. 81 Vase ms arriba subseccin 4.2.3, c). 82 OIT, Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 104. La Comisin de Expertos recuerda que este Convenio se adopt tras la encuesta efectuada por el Comit Especial del Trabajo Forzoso de las Naciones Unidas/Oficina Internacional del Trabajo, el cual, refirindose al trabajo forzoso impuesto como medio de coercin poltica o como sancin a personas que tienen o expresan ciertas opiniones polticas, cit en particular casos de trabajo impuesto en aplicacin del derecho penal y en virtud de sentencias judiciales. Asi mismo, el Consejo de Administracin de la OIT, al decidir inscribir la cuestin del trabajo forzoso en el orden del da de la Conferencia, consider que todo nuevo instrumento adoptado por la Conferencia debera referirse a las formas de aplicacin del Convenio de 1930 (ibd., nota al pie de pgina, con referencias a los trabajos preparatorios). 70 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo ble, por ejemplo, de robo, rapto, atentado con utilizacin de bombas o de otros actos de violencia, o incluso de una accin u omisin que ponga en peligro la vida o la salud de terceros, pues la imposicin de ese trabajo, aunque se haga bajo la amenaza de una pena y contra la voluntad del interesado, no obedece a ninguno de los motivos enu- merados en el Convenio. As, el trabajo impuesto a una persona como consecuencia de una sentencia judicial no tendr, en la mayor parte de los casos, relacin alguna con la aplicacin del Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso. En cambio, este instrumento es aplicable a los casos en que se obliga a una persona, en la forma que sea, a trabajar por tener o expresar determinadas opiniones po- lticas, por haber infringido la disciplina en el trabajo o por haber participado en una huelga 83 . El Convenio nm. 105 no permite nin- guna forma de trabajo forzoso u obligatorio como sancin, medio de coercin, de educacin o de disciplina o como castigo con respec- to a las personas a que se refiere el artculo 1, a), c) y d) 84 . En este sentido los rganos de control han sealado que, si bien en los casos de delincuentes de derecho comn, el trabajo penitencia- rio tiene como propsito favorecer la reeducacin y reinsercin so- cial de aqullos, no se presenta esta necesidad cuando los interesados han sido condenados en razn de las opiniones que sustentan o por haber tomado parte en una huelga. Adems, cuando se trata de per- sonas condenadas por haber expresado ciertas opiniones polticas, el objeto de reformarlas o rehabilitarlas por medio del trabajo estara en s mismo cubierto por lo dispuesto en forma expresa en el Convenio, que se aplica en particular a toda forma de trabajo obligatorio como medida de educacin poltica 85 . Por estas razones, los rganos de control de la OIT han estimado que el trabajo obligatorio en todas 83 El alcance del Convenio, en lo relativo particularmente a ciertas restricciones a la libertad de opinin y al derecho de huelga ser examinado ms adelante en las subsecciones 4.3.3, a) y d). 84 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafos 105 y 106. 85 Ibd., prrafo 108. En la labor preparatoria del Convenio se haba sealado ya que en la mayor parte de los pases se considera normal que se exija de las personas condenadas por ciertos delitos la ejecucin de trabajos durante el perodo de su condena, que dichos trabajos obedecen a propsitos educativos y ayudan a mantener la moral de los interesados y que parece conveniente permitir este tipo de trabajo forzoso e inoportuno intentar prohibirlo de la manera que sea. Sin embargo, en el informe preparatorio presentado a la Conferencia se indic que la imposicin de esta clase de trabajos puede dar origen a abusos, sobre todo porque existe el riesgo de que se aplique a personas condenadas por sustentar ciertas ideas polticas o de otra ndole. El instrumento propuesto deba limitar ese riesgo (OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 107, con referencias a los trabajos preparatorios). Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 71 sus formas, incluido el trabajo penitenciario obligatorio, queda cu- bierto por el Convenio nm. 105 cuando es exigido en el marco de uno de los casos especificados por el Convenio. La conformidad de las legislaciones penales con el Convenio puede garantizarse entonces en diferentes aspectos: el de los dere- chos y las libertades civiles y sociales, particularmente cuando la actividad y la expresin de opiniones polticas, la manifestacin de oposicin ideolgica, las infracciones a la disciplina del trabajo y la participacin en huelgas no son reprimidas penalmente; el de las penas que pueden ser impuestas, cuando se trata nicamente de multas u otras sanciones que no conllevan la obligacin de trabajar; y, por ltimo, el del rgimen penitenciario: en varios pases, la legis- lacin reconoce tradicionalmente un estatus especial a los prisioneros condenados por ciertos delitos polticos, comparable al de los dete- nidos, por el que se los libera del trabajo penitenciario impuesto a los criminales de derecho comn y se les da la posibilidad de realizar una actividad que ellos soliciten. 4.3.3. Circunstancias cubiertas por el Convenio a) Coercin poltica [art. 1, a) del Convenio] El Convenio prohibe recurrir al trabajo forzoso obligatorio como medio de coercin o de educacin polticas o como castigo por ex- presar determinadas opiniones polticas o manifestar una oposicin ideolgica al orden poltico, social o econmico establecido. La gama de actividades que deben estar protegidas contra las sanciones que entraen trabajo forzoso obligatorio comprende la libertad de expresar opiniones polticas o ideolgicas, ya sea verbalmente, a travs de la prensa o de otros medios de comunicacin. Comprende asimismo el ejercicio de otros derechos generalmente reconocidos, como los de asociacin y reunin, susceptibles de ser afectados por medidas de coercin poltica, merced a los cuales los ciudadanos tratan de dar a conocer y hacer aceptar sus puntos de vista, a fin de que se adopten polticas y leyes que los reflejen. Las penas que entraen trabajo obligatorio entran en el campo de aplicacin del Convenio cuando sancionan la prohibicin de expresar opiniones o de manifestar una oposicin al sistema poltico, social o econmico establecido, ya sea que tal prohibicin haya sido impuesta directamente por la ley o en virtud de una decisin administrativa de carcter discrecional 86 . 86 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 133. 72 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Sin embargo, en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades las personas pueden estar sujetas a las limitaciones establecidas por ley a fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, el orden pblico y el bienestar general en una sociedad democrtica 87 . As, el Convenio no prohibe las penas que entraan trabajo obligatorio contra las personas que recurren a la violencia, incitan a la misma o intervienen en los preparativos de actos de violencia, ni tampoco la imposicin por sentencia judicial de ciertas inhabilitaciones a las personas que han sido reconocidas culpables de este tipo de delitos 88 . Adems de los lmites legtimos dentro de los cuales han de ejercerse ciertos derechos en circunstancias normales, la libertad de expresin y otros derechos relacionados con el Convenio pueden estar sujetos, en perodos excepcionales, a restricciones temporales. La necesidad de recurrir excepcionalmente a tales medidas ha sido reconocida en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos en caso de situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente. Sin embargo, las excepciones a las obligaciones previstas slo podran establecerse en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situa- cin 89 . Los rganos de control de la OIT han adoptado un punto de vista anlogo con respecto a las medidas excepcionales tales como suspensin de las libertades y los derechos fundamentales que pue- den tener una incidencia en la aplicacin del artculo 1, a) del Con- venio si van acompaadas de sanciones que entraan trabajo obliga- torio. No se deber recurrir a medidas excepcionales de este tipo ms que en la medida en que sea necesario para hacer frente a circuns- tancias que pongan en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la poblacin 90 . 87 Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 29; vase, igualmen te, los artculos 5, 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti cos, 1966. 88 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 133. 89 Artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1966. 90 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comi sin de Expertos, prrafo 134. Los criterios que definen una situacin de excepcin y la exigencia de proporcionalidad de las medidas corresponden a lo que se dijo en la subseccin 3.1.3, d) con respecto al artculo 2, prrafo 2, d), del Convenio nm. 29, sobre el trabajo o servicio exigido en casos de fuerza mayor. Vase ms adelante la seccin relativa a las prohibiciones excepcionales a la huelga. Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 73 b) Fomento econmico [art. 1, b) del Convenio] El artculo 1, b) del Convenio prohibe el recurso al trabajo for- zoso u obligatorio como mtodo de movilizacin y utilizacin de la mano de obra con fines de fomento econmico. Se desprende de los trminos movilizacin y fomento econmico que el artculo 1, b) se aplica solamente cuando el trabajo forzoso u obligatorio tiene cierta importancia cuantitativa y se utiliza con fines econmicos 91 . La prohibicin se aplica incluso cuando el recurso al trabajo for zoso u obligatorio como mtodo de movilizacin y utilizacin de mano de obra con fines econmicos tiene un carcter temporario u excepcional 92 . c) Disciplina en el trabajo [art. 1, c) del Convenio] El trabajo forzoso u obligatorio como medida de disciplina en el trabajo puede ser de dos tipos. Puede consistir en la adopcin de me- didas para garantizar la ejecucin de la labor por el trabajador por imposicin de la ley (en forma de coaccin fsica o amenaza de una sancin), o en un castigo por trasgresin a la disciplina, con sanciones que impliquen la obligacin de efectuar un trabajo. Respecto de este ltimo caso, los rganos de control de la OIT han distinguido entre las sanciones impuestas para que se observe la disciplina en el trabajo como tal (quedando comprendidas, en consecuencia, dentro del cam- po de aplicacin del Convenio) y las impuestas para preservar el inte- rs pblico general, a pesar de que puedan derivarse de un acto que constituya una infraccin a la disciplina en el trabajo. Asimismo se reconoce que el Convenio no protege los actos u omisiones de las personas responsables de transgresiones a la disciplina en el trabajo que comprometen o pueden poner en peligro el funcionamiento de servicios esenciales 93 , o de las que se cometen en ciertos puestos esen- ciales para la seguridad o en circunstancias en que la vida o la salud 91 OIT: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 40. 92 La Conferencia se neg a limitar la prohibicin que prescribe el artculo 1, b), al trabajo forzoso utilizado como mtodo normal de movilizacin y utilizacin de la mano de obra con fines de desarrollo econmico. (OIT: Actas, Conferencia Internacional del Trabajo, 39.* reunin, Ginebra, 1956, pg. 723, prrafo 11; ibd., 40." reunin, Ginebra, 1957, pg. 709, prrafo 11). 93 Servicios cuya interrupcin puede poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la poblacin; criterio que corresponde al de las situa ciones excepcionales tratadas ms arriba [subseccin a) y en la nota 90]. 74 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo se encuentran amenazadas. No obstante, en tales casos debe existir un peligro real y no una simple inconveniencia. Adems los trabajadores interesados deben poder terminar su relacin de empleo mediante un preaviso razonable 94 . Los rganos de control han observado la exis- tencia de medidas de disciplina en el trabajo que caen dentro del cam- po de aplicacin del Convenio, particularmente en algunas leyes que rigen el sector pblico o la marina mercante 95 . d) Participacin en huelgas [art. 1, d) del Convenio] El Convenio prohibe el recurso a toda forma de trabajo forzoso como castigo por haber participado en huelgas. Sin embargo, los rganos de control de la OIT han sealado que 96 la Comisin de la Conferencia, al examinar el proyecto de convenio, haba reconocido que en ciertas circunstancias se podran aplicar penas por participa- cin en huelgas ilegales y que las condenas podan entraar trabajo penitenciario normal 97 y que tales sanciones podan imponerse, sobre todo, porque muchas legislaciones nacionales prohiban las huelgas en determinados sectores o durante la vigencia de procedimientos de conciliacin y en otros pases, los sindicatos renunciaban volun- tariamente al derecho de huelga en determinadas circunstancias 98 . Al examinar la compatibilidad de las legislaciones nacionales sobre huelgas con el Convenio cuando prevn sanciones que pue- den entraar trabajo obligatorio los rganos de control de la OIT han seguido los principios desarrollados en materia de libertad sin- dical 99 para determinar las restricciones al derecho de huelga, en particular, las relativas a servicios esenciales y representantes del poder pblico y las relativas a situaciones de excepcin, huelgas polticas y las condiciones en las que la huelga puede ser declarada a fin de determinar los lmites de la proteccin brindada por el artculo 1, d) del Convenio l00 . 94 OI T: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 110. 95 Vase, inter alia, ibd., prrafos 111 a 119, y Comisin de Expertos, diversos comentari os ms reci entes sobre l a apl i caci n del Conveni o en al gunos pases. 96 OI T: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 120. 97 OI T: Act as, Conferenci a I nternaci onal del Trabaj o, 40. a reuni n, Gi nebra, 1957, pg. 709, prrafo 14. 98 dem, 39. a reuni n, Gi nebra, 1956, pg. 723, prrafo 12. 99 Vase Captulo 2. 100 Q-p. Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafos 122-132. Libertad de los trabajadores: abolicin del trabajo forzoso 75 e) Discriminacin [art. 1, e) del Convenio] El artculo 1, e) del Convenio prohibe el recurso a toda forma de trabajo forzoso u obligatorio como medida de discriminacin racial, social, nacional o religiosa. Aun cuando el trabajo impuesto para fines de produccin o servicio no cae dentro del campo de aplicacin de los convenios sobre el trabajo forzoso 101 (por ejemplo, en el caso de los pequeos trabajos comunales) 102 , esta disposicin exige la abolicin de toda distincin discriminatoria fundada en criterios ra- ciales, sociales, nacionales o religiosos. As, cuando una sancin que entraa la obligacin de realizar trabajo forzoso afecta ms seriamente a ciertos grupos definidos en funcin de consideraciones raciales, sociales, nacionales o religiosas, queda comprendida en el mbito del Convenio 103 aunque el delito reprimido por la pena sea un delito de derecho comn que no recibe de otro modo la proteccin [del art. 1, a), c) o d)] del Convenio. 101 Ibd., prrafo 42. 102 Vase ms arriba parte subseccin 4.2.3, e) [y subseccin 4.3.3, b) en lo relativo a la importancia cuantitativa de lo que cae dentro del campo de aplicacin del artculo 1, b) del Convenio nm. 105]. 103 Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de 1979 de la Comisin de Expertos, prrafo 141. 76 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Cuadro 4.1 INSTRUMENTOS SOBRE LA ABOLICIN DEL TRABAJO FORZOSO U OBLIGATORIO Instrumentos Ratificaciones (31-08-2002) Status Instrumentos actualizados (Convenios cuya ratificacin se promueve y recomendacio- nes que los Estados miembros estn invitados a poner en ejecucin.) Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29) 161 Convenio fundamental. Recomendacin sobre la _ Esta Recomendacin est imposicin indirecta vinculada a un convenio del trabajo, 1930 fundamental y se considera (nm. 35) actualizada. Convenio sobre la abolicin 158 Convenio fundamental, del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105) Instrumentos que han sido superados (Instrumentos que han dejado de estar actuali- zados; esta categora reagrupa los Convenios que los Estados miembros ya no estn invitados a ratificar y las Recomendaciones cuya puesta en prctica ha dejado de alentarse.) Recomendacin sobre la reglamentacin del trabajo forzoso, 1930 (nm. 36)
El Consejo de Administracin tom nota del carcter obsoleto de la Recomendacin nm. 36 y decidi de proponer a la Conferencia el retiro de dicha Recomendacin.
5. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIN Constance Thomas y Yuki Horii 5.1. INTRODUCCIN Desde que en 1919 se fund la Organizacin Internacional del Trabajo, la cuestin de la observancia de la igualdad de oportunida- des y de trato ha sido uno de los objetivos fundamentales de esta Organizacin. La primera Constitucin de la OIT indicaba que este principio est entre los que son de importancia particular y urgente y estableci que las reglas que en cada pas se dicten con respecto a las condiciones de trabajo deberan asegurar un trato econmico equitativo a todos los obreros que residan legalmente en dicho pas. La Constitucin original tambin reconoca el principio de salario igual, sin distincin de sexos para un trabajo de igual valor 1 . En una resolucin adoptada en 1938, la Conferencia Internacional del Trabajo invit a todos los Miembros a aplicar el principio de igual- dad de trato a todos los trabajadores residentes en su territorio, y a renunciar a todas las medidas de excepcin que puedan, en particu- lar, establecer discriminacin contra trabajadores pertenecientes a ciertas razas o confesiones respecto a su admisin a trabajos pblicos o privados 2 . 1 Seccin II, artculo 41, puntos 7 y 8, de la Constitucin (art. 427 del Tratado de Versalles). Tambin se hizo hincapi en la proteccin de las mujeres, jvenes y nios. 2 OIT: Conferencia Internacional del Trabajo (CIT), Record of Proceedings, 24. a reunin, Ginebra, 1938, pg. 679. 78 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo La Declaracin de Filadelfia afirma que todos los seres huma- nos, sin distincin de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y en igualdad de opor- tunidades. Tambin proclama que el logro de las condiciones que permitan llegar a este resultado debe constituir el propsito central de la poltica nacional e internacional, y que cualquier poltica y medida de ndole nacional e internacional, particularmente de carc- ter econmico y financiero, debe juzgarse desde este punto de vista y aceptarse solamente cuando favorezca, y no entorpezca, el cumpli- miento de este objetivo fundamental 3 . Los primeros instrumentos internacionales vinculantes que fue- ron adoptados con el objetivo especfico de promover la igualdad y eliminar la discriminacin fueron el Convenio sobre igualdad de remuneracin, 1951 (nm. 100), y su Recomendacin nm. 90. Estos instrumentos se limitaban a la promocin de la igualdad entre hom- bres y mujeres respecto a la remuneracin. Al adoptarse estos instru- mentos se reconoci que no se poda conseguir la igualdad de remu- neracin sin la eliminacin de la discriminacin en todas las reas del empleo y que otras causas de discriminacin tambin tenan que ser objeto de prohibicin. De esta forma, a estos instrumentos sigui poco despus, en 1958, la adopcin por la Conferencia Internacional del Trabajo del Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupa- cin), 1958 (nm. 111), y la Recomendacin nm. 111, que tratan de todas las formas de discriminacin en el empleo y la ocupacin. Estos instrumentos amparan a todos los trabajadores y prohiben la discriminacin de siete tipos (raza, color, sexo, religin, ascendencia nacional, opinin poltica u origen social). Antes de la adopcin de estos instrumentos sobre la igualdad, las normas internacionales del trabajo dirigidas especficamente a las mujeres tenan como meta proporcionar proteccin a travs de la prohibicin, la restriccin o medidas especiales. En 1975 se produjo un importante cambio de enfoque en las actividades normativas de la OIT, que pasaron de la proteccin especial a la promocin de la igualdad, cuando la Conferencia Internacional del Trabajo adopt la Declaracin sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras 4 . La Declaracin record que la proteccin de las mu- 3 Parte II de la Declaracin de Filadelfia la cual, de acuerdo con el artculo 1, prrafo 1 de la Constitucin, establece los objetivos de la OIT. 4 CIT, 60. a reunin, 1975. Declaracin sobre la igualdad de trato y de oportu nidades para las trabajadoras; Boletn Oficial de la OIT, vol. LVIII, 1975, serie A, nm. 1, pgs. 104-109. La Declaracin sobre la igualdad de trato y de oportunidades Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 79 jeres en el trabajo debera ser una parte integral de los esfuerzos realizados para la continua promocin y la mejora de las condicio- nes de vida y trabajo de todos los empleados. Dispone que las mu- jeres estarn protegidas sobre la misma base y con las mismas normas de proteccin que los hombres; que se emprendern estu- dios e investigaciones relativos a las ocupaciones que puedan tener sobre mujeres y hombres efectos nocivos, por lo que respecta a su funcin social de reproduccin En 1985 la Conferencia Internacional del Trabajo adopt una resolucin sobre igualdad de oportunidades y trato en el empleo entre hombres y mujeres 5 . Con respecto al tema de las medidas de proteccin, la resolucin recomienda que toda la legislacin protectora aplicable a las mujeres debe revisarse a la luz del conocimiento cientfico actualizado y los cambios tcnicos, y que debe ser revisada, complementada, ampliada, conservada o revocada, segn las circunstancias nacionales. La Comisin de Expertos en su Estudio general sobre el trabajo nocturno de las mujeres en la indus- para las trabajadoras subraya que todas las formas de discriminacin basadas en el sexo que niegan o restringen la igualdad de oportunidades para todas las mujeres deben ser eliminadas. Estimando que las persistencia de las discriminaciones contra las trabajadoras es incompatible con los intereses de la economa y con la justicia social, proclama que la proteccin de la mujer en el trabajo constituir una parte integral de los esfuerzos realizados para promover y mejorar continuamente las condiciones de vida y de trabajo de todos los empleados. Las mujeres debern ser protegidas contra los riesgos inherentes a su empleo y ocupacin sobre la misma base y con las mismas normas de proteccin que los hombres. 5 CIT, 71. a reunin, 1985. Resolucin y conclusiones sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y trabajadoras en el empleo; OIT: Boletn Oficial, vol. LXVIII, 1985, serie A, nm. 1, pgs. 85-95: las conclusiones analizan las polticas y las medidas adoptadas por la OIT para las trabajadoras durante los ltimos diez aos, haciendo hincapi en la necesidad de intensificar las medidas adoptadas con vistas a asegurar mejores condiciones de empleo, trabajo y vida para las mujeres, y conseguir su participacin en todos los aspectos del proceso de desarrollo. Las conclusiones subrayan una serie de medidas para guiar la accin nacional y de la OIT en diversos campos y hace hincapi en los problemas especficos encontrados por las trabajadoras rurales, las dificultades de reintegracin en la vida laboral despus de un perodo de ausencia, y las dificultades a las que tienen que hacer frente las mujeres que pertenecen a grupos desfavorecidos, como los trabajadores migrantes, los refugiados, los invlidos, las minoras, las familias monoparentales y los desempleados de larga duracin. La Resolucin respecto a la accin de la OIT a favor de las trabajadoras, adoptada por la OIT en 1991, reafirma la preocupacin constante de la OIT por las trabajadoras y recuerda su Resolucin de 1985. Hace hincapi en que un esfuerzo concertado entre gobiernos y las organizaciones de empleadores y de trabajadores sigue siendo necesario para dar efecto al principio de igualdad. Por lo tanto, insta a los gobiernos, as como a las organizaciones de empleadores y trabajadores, a que adopten estrategias amplias para eliminar las continuas barreras a la participacin en igualdad de condiciones de las mujeres en el empleo a travs de la ratificacin de los convenios pertinentes, y a la adopcin de polticas y medidas concretas y positivas con vistas a incrementar la participacin de las mujeres en todos los campos del empleo, incluyendo la toma de decisiones. 80 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo tria, 200 6 , recientemente ha reafirmado este enfoque y ha confirma- do que la proteccin y la igualdad han guiado y debern seguir guian- do la actividad normativa en los asuntos del trabajo de las mujeres. Por lo que respecta a la aplicacin de convenios y recomendacio- nes en 1975, la Conferencia Internacional del Trabajo, partiendo del nuevo enfoque de que slo puede llegarse a la igualdad a travs de una mejora de las condiciones de trabajo de todos los trabajadores, mujeres y hombres, invit al Consejo de Administracin a inscribir la cuestin de los trabajadores que tienen responsabilidades familiares en el orden del da de la siguiente reunin de la Conferencia, con miras a la adopcin de un nuevo instrumento. Durante la discusin general en la Conferencia, se hizo notar que todo cambio del papel tradicional de las mujeres debera estar acompaado de un cambio del de los hombres, que deberan participar cada vez ms en la vida familiar y en las tareas domsticas, y que tanto hombres como mu- jeres deberan tener un acceso igual a todos los servicios e instala- ciones disponibles en este campo. La Recomendacin sobre el empleo (de mujeres con responsabi- lidades familiares) (nm. 123) que fue adoptada en 1965 para pro- porcionar las medidas que deberan tomarse para posibilitar a las mujeres el compaginar sus distintas responsabilidades sin exponerse a la discriminacin, se consider desfasada ya que no cuestionaba el hecho de que la carga de las responsabilidades en ciertos mbitos se depositase slo en las mujeres, y slo pretenda aliviar la carga que causaban estas responsabilidades duales y aparentemente rivales. En este contexto, el Consejo de Administracin decidi incluir en la 66. a reunin (1980) de la Conferencia Internacional del Trabajo la cuestin de la igualdad de oportunidades y de trato para los traba- jadores de ambos sexos que tuviesen responsabilidades familiares. En 1981, la Conferencia Internacional del Trabajo adopt el Conve- nio nm. 156 y la Recomendacin nm. 165 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares. Adems de las normas generales sobre no discriminacin e igual- dad, otras normas internacionales del trabajo tratan el tema de la no discriminacin o promocin de la igualdad ya sea como su princi- pal objetivo o como una disposicin especfica. Estos instrumentos sirven para hacer hincapi en el hecho de que en ciertos mbitos 6 OIT: Trabajo nocturno de las mujeres en la industria, Estudio General de la Comisin de Expertos sobre la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Infor- me III (Parte IB), CIT, 89. a reunin, 2001. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 81 debe prestarse especial atencin a la promocin de la igualdad entre miembros de ciertos grupos de hombres y mujeres. Por ejemplo, el Convenio sobre poltica social (normas y objetivos bsicos), 1962 (nm. 117), dispone que el fin de toda poltica social debera ser suprimir toda discriminacin entre los trabajadores fundada en mo- tivos de raza, color, sexo, credo, asociacin a una tribu o afilia- cin a un sindicato. El Convenio sobre la poltica del empleo, 1964 (nm. 122), dispone que la poltica indicada deber tender a garan- tizar que habr libertad para escoger empleo y que cada trabajador/ a tendr todas las posibilidades de adquirir la formacin necesaria para ocupar el empleo que le convenga y de utilizar en este empleo esta formacin y las cualificaciones que posea, sin que se tengan en cuenta su raza, color, sexo, religin, opinin poltica, procedencia nacional u origen social. De forma ms especfica, el artculo 8 del Convenio sobre la licencia pagada de estudios, 1974 (nm. 140), prohibe el negar dicha licencia por motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social. El artculo 5 del Convenio sobre la terminacin de la relacin de traba- jo, 1982 (nm. 158), incluye entre los motivos que no constituirn causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo: la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familia- res, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen social. En algunos casos, en otros convenios se hace una referencia especial al Convenio nm. 111. Por ejemplo, el Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 (nm. 141), dispone en su artculo 4 el desarrollo de organizaciones de trabajadores rurales fuertes e independientes como medio eficaz de asegurar la participacin de estos trabajadores, sin discriminacin, en el sentido del Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupa- cin), 1958.... Hay otras normas que se dirigen a grupos especficos de traba- jadores que son a menudo objeto de trato discriminatorio y que pro- mueven la igualdad; entre dichas medidas para esos grupos existen las normas internacionales del trabajo respecto a los trabajadores migrantes, los pueblos indgenas y tribales, y trabajadores con disca- pacidades y trabajadores de edad. La eliminacin de la discriminacin ha sido reafirmada como prin- cipio inherente a toda poltica de la OIT, a travs de la adopcin en 1998 de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento. La Declaracin procla- ma que los derechos fundamentales de los trabajadores se definen cla- ramente en cuatro principios, y especialmente el de la eliminacin de 82 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo toda forma de discriminacin en el trabajo, que son tan esenciales al mandato de la OIT que la adhesin a la Organizacin de un Estado crea en s una obligacin de promover estos derechos, independiente- mente de que el Estado haya ratificado o no los convenios fundamen- tales que enuncian estos derechos. La Declaracin hace referencia a los Convenios nm. 100 y nm. 111 que son los dos convenios funda- mentales en la cuestin de la no discriminacin. En 1995 el Director General de la Organizacin emprendi una campaa para la ratificacin de los convenios fundamentales. En estos momentos estos dos convenios se encuentran entre los que han recibido mayor nmero de ratificaciones de entre los convenios in- ternacionales del trabajo. 5.2. CONTENIDO DE LAS NORMAS EN MATERIA DE NO DISCRIMINACIN 5.2.1. Discriminacin en el empleo y la ocupacin. Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin) (nm. 111), 1958 y Recomendacin sobre la discriminacin (empleo y ocupacin) (nm. 111), 1958 a) Campo de aplicacin personal, definicin y criterios de discriminacin 7
i) Campo de aplicacin personal del Convenio Ninguna disposicin del Convenio o de la Recomendacin limita su campo de aplicacin personal o profesional. La eliminacin de las discriminaciones en materia de empleo se aplica por lo tanto a todos los trabajadores, tanto nacionales como no nacionales 8 . Se aplica a los trabajadores del sector pblico y del sector privado. 7 OIT: Igualdad en el empleo y en la ocupacin, Encuesta especial sobre la igualdad en el empleo y la ocupacin con respecto al Convenio nm. 111, Infor me II (Parte 4B), CIT, 83. a reunin, 1996, prrafos 18-64. 8 En virtud del prrafo 8 de la Recomendacin nm. 111, con respecto a los trabajadores migrantes, tienen que tenerse en cuenta las disposiciones del Convenio nm. 97, que fue posteriormente complementado por el Convenio nm. 143. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 83 ii) Definicin de discriminacin 9
El artculo 1, 1, a) del Convenio define discriminacin como cualquier distincin, exclusin o preferencia (fundada sobre ciertos criterios), que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de opor- tunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. Esta definicin contiene tres elementos: un elemento de hecho; una distincin, exclusin o preferencia que constituye una diferencia de trato; y un criterio a la base de la diferencia de trato, y el resultado objetivo de esta diferencia de trato, que es la destruccin o la alte- racin de la igualdad de oportunidades y de trato. A travs de esta amplia definicin el Convenio ampara todas las discriminaciones que puedan afectar a la igualdad de oportunidades y de trato. Las distinciones, exclusiones o preferencias amparadas por el Convenio pueden tener su origen en la ley o en la prctica. Al referirse al efecto de una distincin, exclusin o preferencia sobre la igualdad de oportunidades y de trato, la definicin utiliza como criterio las consecuencias objetivas de esas medidas. De esta forma, el Convenio ampara formas directas de discriminacin, como las exclusiones de personas cuando expresamente se dice que no pueden solicitar los trabajos, y formas indirectas de discriminacin como la discriminacin ocupacional basada en el sexo. La discriminacin indirecta se refiere a situaciones aparentemen- te neutrales, a regulaciones, o prcticas, que de hecho tienen como resultado el tratamiento desigual de personas con ciertas caracters- ticas. Esto ocurre cuando la misma condicin, trato o criterio se aplica a todos, pero da como resultado un impacto desproporciona- damente fuerte sobre algunas personas basndose en ciertas caracte- rsticas, o a personas que pertenecen a ciertos tipos cuyas caracters- ticas especficas como la raza, el sexo o la religin, no tienen una relacin directa con los requisitos inherentes al trabajo. La intencin no es un elemento definitorio en virtud del Conve- nio. El Convenio cubre todas las discriminaciones sin referirse a la intencin del autor de un acto de discriminacin o incluso sin la nece- sidad de que haya un autor identificable como en el caso de la discri- minacin indirecta a la segregacin ocupacional basada en el sexo. 9 OIT: Igualdad en el empleo y en la ocupacin, Estudio general de los Infor- mes sobre el Convenio relativo a la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111), y la Recomendacin sobre discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111), CIT, 75. a reunin, 1988, Informe III (parte 4B), prrafos 22-29; Estudio especial, 1996, op. cit., prrafos 23-26. 84 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo iii) Criterios de discriminacin 10
Criterios de discriminacin inscritos en el artculo 1, prra- fo 1, a) del Convenio Se trata de siete criterios de discriminacin enumerados de forma limitativa: Raza y color. Estas caractersticas generalmente se examinan juntas ya que la diferencia de color es slo una, aunque la ms obvia, de las caractersticas tnicas que diferencian a los seres humanos. No obstante, no se considera que sean exactamente lo mismo que las diferencias de color que pueden existir entre las personas de una misma raza. Segn el Convenio el trmino raza se considera a menudo en un sentido amplio para referirse a las comunidades lin- gsticas o minoras cuya identidad se basa en caractersticas religio- sas o culturales o incluso en la ascendencia nacional. En general, toda discriminacin contra un grupo tnico, incluyendo los pueblos indgenas o tribales, es considerada a efectos del Convenio como discriminacin racial. Ascendencia nacional. La expresin ascendencia nacional en el Convenio nm. 111 no se dirige a las distinciones que puede haber entre los ciudadanos de un pas y los de otro pas, sino que ampara las distinciones hechas basndose en el lugar de nacimiento de una persona, ascendencia u origen extranjero. Las distinciones hechas entre los ciudadanos de un mismo pas basndose en el origen o al nacimiento en el extranjero de algunos de los ciudadanos son uno de los ejemplos ms evidentes. De esta forma puede entenderse que la discriminacin basada en el origen nacional significa que la discrimi- nacin puede estar dirigida contra personas que son ciudadanos del pas en cuestin, pero que han adquirido la ciudadana a travs de la naturalizacin o que son descendientes de inmigrantes extranjeros, o a personas pertenecientes a grupos de extraccin u origen nacional diferentes pero que viven en el mismo Estado 11 . Sexo. Se trata de distinciones que se establecen explcita o impl- citamente en detrimento de uno u otro sexo. Aunque en la gran mayora de los casos, y especialmente en los casos de discriminacio- nes indirectas, se ejercen en detrimento de las mujeres. La proteccin 10 OIT: Igualdad..., Estudio general..., 1988, op. cit., prrafos 30-74. 11 Ibid., prrafo 36; y OIT: Igualdad..., Estudio especial..., 1996, op. cit., prrafos 33-34. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 85 contra la discriminacin se aplica indistintamente a uno u otro sexo. La discriminacin basada en el sexo incluye tambin las discrimina- ciones basadas en el estado civil; el estado matrimonial o ms espe- cficamente la situacin familiar (especialmente en relacin con las responsabilidades respecto a las personas que se tiene a cargo); el embarazo y el parto. Estas distinciones no son discriminatorias en s mismas y no lo sern si no tienen por efecto imponer a una persona de un sexo determinado una exigencia o una condicin que no se impondr a una persona del otro sexo. Las distinciones basadas en el embarazo o el parto se convierten en discriminatorias debido a que slo, por definicin, pueden afectar a las mujeres. El acoso sexual o atenciones sexuales no solicitadas es una forma particular de discriminacin basaba en el sexo que llama la atencin 12 . Religin. El Convenio protege contra la discriminacin basada en la confesin o la fe, ya sea por que no se pertenece a una religin determinada, o por que se cree en una religin determinada. Protege no slo contra la discriminacin basada en la creencia en una reli- gin, sino tambin contra la discriminacin basada en la expresin y manifestacin de la religin. Origen social. Este criterio se refiere a situaciones en las que el hecho de que un individuo sea miembro de una clase, categora so- ciocupacional o casta determina su futuro ocupacional, ya sea porque se le niegan acceso a ciertos trabajos o actividades o porque slo se le asignan ciertos trabajos. Incluso en sociedades con considerable movilidad social, ciertos obstculos continan impidiendo la perfecta igualdad de oportunidades para las diversas categoras sociales 13 . Opinin poltica. Esta proteccin contra la discriminacin basada en la opinin poltica implica la proteccin respecto a las actividades de expresar o demostrar oposicin a los principios y opiniones pol- ticos establecidos. Otros tipos de discriminacin en el artculo 1, prrafo 1, b) del Convenio Consisten en cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que podr ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones represen- 12 Ibd., prrafos 35-40. 13 OIT: Igualdad..., Estudio general..., 1998, op. cit., prrafo 54; dem: Igual- dad..., Estudio especial..., 1996, op. cit., prrafo 43. 86 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo tativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizacio- nes existan, y con otros organismos apropiados. Los mecanismos de aplicacin de este artculo no estn especificados y ningn gobierno ha hecho uso de l por ahora. No obstante en muchos pases, otros criterios de discriminacin distintos a los establecidos por el artculo 1, prrafo a), del Convenio han sido incorporados a la Constitucin, las leyes o las regulaciones para la eliminacin de la discriminacin en el empleo y la ocupacin. Dos Convenios adoptados despus del Convenio nm. 111 cubren dos de los criterios que se encuentran ms frecuentemente a escala nacional. Son el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (nm. 156), y el Convenio sobre la readaptacin profesional y el empleo (personas invlidas), 1983 (nm. 159). Otros criterios que encontramos frecuentemente son el estado de salud (incluyendo el ser portador del VIH), la edad, la orientacin sexual, y el que se sea miembro o no de un sindicato. b) Campo de aplicacin sustantivo del Convenio: acceso a la formacin, ocupacin y empleo, y trminos y condiciones del empleo 14
El artculo 1 prrafo 3 dispone que los trminos empleo y ocupacin incluyen tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la admisin en el empleo y en las diversas ocupaciones como tambin las condiciones de trabajo. La proteccin que propor- ciona el Convenio no se limita a los individuos que ya han logrado el acceso a un empleo u ocupacin, sino que tambin se ocupa de las oportunidades de lograr un empleo u ocupacin. Tambin se ocupa del acceso a la formacin, sin la cual no habra verdaderas oportu- nidades de acceder al empleo y la ocupacin. La Recomendacin contiene disposiciones que ilustran de forma ms especfica estos conceptos [prrafo 2, b)]: b) Todas las personas, sin discriminacin, deben disfrutar de igualdad de oportunidades y trato con relacin a: (i) acceso a los servicios de orientacin profesional y de colocacin; (ii) acceso a los medios de formacin profesional y admisin en un empleo de su propia eleccin, basndose en la ap- titud individual para dicha formacin o empleo; 15 OIT: Igualdad..., Estudio general..., 1988, op. cit., Cap. II, prrafos 76-123. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 87 (iii) ascenso de acuerdo con la conducta, experiencia, capaci- dad y laboriosidad de cada persona; (iv) seguridad en el empleo; (v) remuneracin por un trabajo de igual valor; (vi) condiciones de trabajo, entre ellas horas de trabajo, pero- dos de descanso, vacaciones anuales pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, servicios sociales y prestaciones sociales en relacin con el empleo. Segn el prrafo 2, d) de la Recomendacin, los empleadores no deberan practicar ni tolerar discriminaciones al contratar, formar, ascender o conservar en el empleo a cualquier persona o al fijar sus condiciones de trabajo. i) Acceso a la formacin y a la orientacin profesional 15
La formacin tiene una importancia bsica en determinar las oportunidades reales de lograr el acceso al empleo y la ocupacin, ya que la discriminacin a este nivel tendr como consecuencia el que sta se perpete y se agrave en el empleo y la ocupacin. Este tr- mino no debe interpretarse en un sentido restrictivo y debe amparar tanto al aprendizaje como la educacin tcnica, as como la educa- cin en general. La orientacin profesional est enfocada a los jvenes o personas que puedan necesitar ayuda especial a la hora de elegir una ocupa- cin. Se utilizan para ello diversos tipos de mtodos, como la difu- sin de la informacin sobre la ocupacin, la preparacin de reco- mendaciones segn las aptitudes y los intereses personales, y las necesidades sociales, y la participacin conjunta de padres y profe- sores en fomentar que los nios elijan una ocupacin. Desempea una funcin importante en abrir un amplio espectro de ocupaciones sin consideraciones basadas en los estereotipos o concepciones arcai- cas respecto a que ciertos negocios u ocupaciones estn supuesta- mente reservadas a personas de un determinado sexo. ii) Acceso al empleo y a diversas ocupaciones 16
La proteccin que proporciona el Convenio cubre el acceso al empleo asalariado, as como al empleo por cuenta propia. El trmino 15 Ibd., prrafos 77-85. 16 Ibd., prrafos 86-106. 88 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo ocupacin significa el negocio, profesin o tipo de trabajo llevado a cabo por un individuo, sin tener en cuenta la rama de la actividad econmica a la que pertenece o su estatus profesional. Por lo tanto, los dos trminos tienen un amplio significado. Acceso a los trabajos por cuenta propia. Esta categora cubre a la mayor parte de la poblacin activa en ciertos pases en desarrollo, y especialmente en el sector rural. Por lo tanto incluye diversas ocu- paciones y es de naturaleza heterognea. Uno de los objetivos de la poltica nacional para promover la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin es por consiguiente el acceso a los diversos bienes materiales y servicios que se requieren para seguir con la ocupacin. Colocacin. La existencia de un servicio pblico de colocacin puede ser un elemento esencial de una poltica para promover la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo. Las agencias de empleo pblicas y privadas deben ser amparadas por el Convenio en relacin con su consideracin y la colocacin de los candidatos. Acceso al empleo asalariado y por cuenta propia. Esto significa que cada individuo tiene derecho a postular para el trabajo de su eleccin de una forma equitativa, sin discriminacin basada en alguno de los motivos mencionados en el Convenio. El procedimiento de contratacin y la declaracin de razones en caso de una decisin negativa sobre la solicitud de empleo tienen mucha importancia para el respeto de este derecho. Acceso a la funcin pblica. El Estado como empleador est sujeto directamente a los principios que debe promover y, en vistas al volumen del empleo estatal, el sector pblico desempea una fun- cin bsica en la aplicacin general de la poltica del gobierno para promover la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo. Acceso a las organizaciones de empleadores y de trabajadores. El prrafo 2, f) de la Recomendacin nm. 111 dispone que las organizaciones de empleadores y de trabajadores no deberan practi- car ni tolerar discriminacin alguna respecto a la afiliacin en las mismas, a la conservacin de dicha afiliacin o a la participacin en asuntos sindicales. Esta disposicin afecta tanto a las prcticas de las organizaciones de empleadores y de trabajadores influidas por las disposiciones de la legislacin nacional o como determinan las pro- pias regulaciones. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 89 iii) Trminos y condiciones del empleo 17
El concepto de trminos y condiciones del empleo est ms especificado en la Recomendacin [prrafo 2, b)], que enumera las si- guientes reas: ascenso de acuerdo con la conducta, experiencia y la- boriosidad de la persona interesada; seguridad en el empleo; remune- racin por un trabajo de igual valor; y condiciones de trabajo entre ellas horas de trabajo, perodos de descanso, vacaciones anuales pa- gadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, servicios sociales y prestaciones sociales en relacin con el empleo. El con- cepto de trminos y condiciones del empleo es por consiguiente ms amplio que el de condiciones generales del trabajo al que engloba. Ascenso. Consiste en el derecho que tiene cada individuo de no estar sujeto a ninguna discriminacin basada en ninguno de los motivos establecidos en el Convenio respecto a los ascensos que pueda merecer en el marco de su empleo. Estabilidad en el empleo. Indica la garanta de que los despidos no deben tener lugar basndose en causas discriminatorias, sino que debern justificarse por motivos relacionados con la conducta del trabajador, su capacidad o facultad de llevar a cabo sus funciones, o por imperativos de gestin de la empresa. Igualdad de remuneracin. El principio de igualdad de remune- racin entre hombres y mujeres es objeto del Convenio sobre igual- dad de remuneracin, 1951 (nm. 100), que complementado por la Recomendacin nm. 90 presupone un contexto general libre de desigualdades. La relacin entre los principios establecidos en el Convenio nm. 100 y los establecidos en el Convenio nm. 111 es primordial a este respecto. El Convenio nm. 111 extiende este prin- cipio a otros aspectos en los que se prohibe la discriminacin. Negociaciones colectivas y relaciones laborales. Las partes de- ben respetar el principio de igualdad de oportunidades y trato en el empleo y la ocupacin, y deben asegurar que los convenios colecti- vos no contengan disposicin alguna de carcter discriminatorio con respecto al acceso a la formacin y a los trminos y condiciones de empleo. Seguridad Social. En virtud del artculo 5 del Convenio todas las distinciones basadas en el sexo que no estn justificadas por una proteccin o una asistencia especial, prevista en otros convenios 17 Ibd., prrafos 107-123. 90 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo internacionales del trabajo o generalmente reconocida necesaria, deberan ser eliminadas. Todo trato discriminatorio respecto a los beneficios o condiciones para tener derecho a la seguridad social, o en la aplicacin de un esquema de contribuciones obligatorio o vo- luntario, legal u ocupacional debe eliminarse. Otras condiciones del empleo. Pueden incluir medidas para la proteccin de la privacidad de los trabajadores, y medidas de segu- ridad y salud en el trabajo y medio ambiente del trabajo. c) Medidas que no se consideran discriminatorias En el Convenio se establecen tres tipos de medidas que no sern consideradas como discriminacin: 1) las que se basen en las calificaciones exigidas para un em pleo determinado; 2) las que puedan estar justificadas por la proteccin de la seguridad del Estado, y 3) las que tengan el carcter de medidas de proteccin o de asistencia. i) Requisitos inherentes del puesto de trabajo l8
En virtud del artculo 2 del Convenio, las distinciones, exclusio- nes o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin. Esta excepcin debe interpretarse en forma restrictiva. El Convenio requiere que el acceso a la formacin, al empleo y a la ocupacin se base en criterios objetivos definidos segn las calificaciones aca- dmicas y ocupacionales requeridas para la actividad en cuestin. Cuando se exigen calificaciones para un empleo determinado, puede plantearse un problema para deslindar lo que es y lo que no es dis- criminatorio. Muchas veces es difcil trazar una lnea de demarcacin entre la legitimidad de las calificaciones exigidas para un empleo y la invocacin de ciertos criterios con objeto de eliminar ciertas cate- goras de trabajadores. 18 Ibd., prrafos 125-133; OIT: Igualdad..., Estudio especial..., 1996, op. cit., prrafos 118-122. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 91 Segn los trabajos preparatorios del Convenio, la nocin de empleo determinado se refiere a un puesto, una funcin o un trabajo particular y definible. Las calificaciones exigidas pueden definirse como los requisitos que imponen las caractersticas del puesto de que se trate, y que sean proporcionados a los imperativos de la situacin. Una calificacin autentica, aunque est basada en uno de los criterios del Convenio, no entrar en conflicto con el principio de igualdad de oportunidades y trato; no obstante, bajo ninguna circunstancia podr exigirse las mismas calificaciones a todo un sector de la actividad. La aplicacin sistemtica de una condicin de aptitud que englobe uno o varios de los criterios de discriminacin establecidos en el Convenio es inadmisible. Se requiere un cuidadoso examen caso por caso. De igual modo, la exclusin de ciertos empleos u ocupaciones del campo de aplicacin de las medidas destinadas a promover la igualdad es contraria al Convenio. Hay pocos casos en los que los motivos enumerados en el Con- venio puedan realmente constituir requisitos inherentes al trabajo. Por lo que se refiere a los hombres y las mujeres, existen distinciones fundadas en el sexo que se exigen para ejercer determinados em- pleos, como, por ejemplo, la vida artstica o que comportan elementos que pueden ser percibidos como ntimos. En lo que atae a la religin, las medidas para limitar los empleos relacionados con una institucin religiosa determinada pueden ser aceptables. Las opinio- nes polticas pueden, en ciertas circunstancias limitadas, ser califica- ciones necesarias y legtimas para ocupar determinados puestos su- periores de la administracin. ii) Medidas adoptadas contra personas sobre las que recaen sospechas de que se dedican a actividades perjudiciales a la actividad del Estado (art. 4 del Convenio) 19
Para evitar limitaciones indebidas a la proteccin que el Conve- nio busca garantizar, debe aplicarse estrictamente la excepcin esta- blecida en el artculo 4. En primer lugar, el artculo 4 autoriza que puedan considerarse como no discriminatorias las medidas adoptadas contra una persona sobre la que recaiga sospecha legtima de que individualmente se dedica a determinadas actividades o acerca de las cuales se haya establecido que se ha dedicado a ellas. 19 OIT: Igualdad..., Estudio general..., 1988, op. cit., prrafos 134-138. 92 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo En segundo lugar, la excepcin se refiere al ejercicio de una actividad que pueda ser calificada como perjudicial a la seguridad del Estado, tanto si la actividad se ha demostrado como si existen indi- cios concordantes y precisos que autoricen una sospecha legtima. En tercer lugar, las medidas destinadas a proteger la seguridad del Estado deben estar suficientemente definidas y delimitadas para que no sirvan de base a discriminaciones basadas en la opinin po- ltica o en la religin. Respecto al requisito de una garanta esencial Debera tratarse de un tribunal de apelacin, distinto, por tanto, de la autoridad admi- nistrativa o gubernamental, pues no bastara con un simple recurso a la autoridad administrativa o gubernamental jerrquicamente supe- rior a la que ha tomado la medida en cuestin; este tribunal debera ofrecer garantas de independencia y de objetividad; debera ser com- petente para apreciar con exactitud el fondo del asunto, o sea, para conocer los motivos de la medida adoptada, y poner al reclamante en condiciones de justificar debidamente su pretensin 20 . iii) Medidas especiales de proteccin y asistencia (art. 5 del Convenio) 21
Medidas previstas por las normas internacionales del trabajo. La ratificacin del Convenio nm. 111 en ningn caso entrar en contradiccin con la ratificacin u aplicacin de otros instrumentos adoptados por la OIT que prevn medidas especiales de proteccin y de asistencia. Es el caso, por ejemplo, de las medidas especiales que puedan adoptarse a favor de poblaciones indgenas o de personas invlidas o de edad avanzada, as como de las medidas para proteger la maternidad o la salud de las mujeres. Medidas adoptadas para cubrir las necesidades de determinadas categoras de personas. Estas medidas pueden ser determinadas por cualquier Estado Miembro, previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, y gene- ralmente se consideran necesarias por motivos de edad, invalidez, responsabilidades familiares y estatus social o cultural. Esta disposi- cin est diseada, por una parte, para evitar los conflictos entre estas medidas especiales y la poltica general para eliminar la discri- 20 OIT: Discriminacin con respecto al empleo y la ocupacin: Resumen de informes sobre Convenios y Recomendaciones no ratificados, Informe III (Parte II) CIT, 47. a reunin, 1963. 21 OIT: Igualdad..., Estudio general..., 1988, op. cit., prrafos 139-155. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 93 minacin, y, por otra parte, para permitir medidas especiales para asegurar la igualdad de oportunidades y de trato en la prctica tenien- do en cuenta la diversidad de situaciones de determinadas categoras de personas. d) Aplicacin de los principios: obligaciones de los Estados 22
La aplicacin de los principios del Convenio consiste principal- mente en formular una poltica nacional cuyo objetivo sea la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin realiza- da a la vez directamente en los servicios y empleos sometidos al con- trol de una autoridad nacional e, indirectamente, a travs de medidas encaminadas a favorecer su aceptacin en los dems sectores. i) Formulacin y contenido de la poltica nacional encaminada a promover la igualdad de oportunidades y de trato (art. 2 del Convenio) 23
A tenor del artculo 2 del Convenio la poltica nacional debe promover la igualdad por mtodos adecuados a las condiciones y a la prctica nacionales, permitiendo que los Estados tengan mucha flexibilidad en la manera de tomar las medidas y de aplicarlas, lo cual no est sujeto a ninguna forma predeterminada. No obstante, la poltica debe estar claramente estipulada, lo que implica que los programas para este propsito deben desarrollarse y aplicarse, y adoptarse las medidas apropiadas de acuerdo con los principios sealados en el artculo 3 del Convenio y en el prrafo 2 de la Recomendacin. Aunque la mera afirmacin del principio de igualdad ante la ley puede ser un elemento de dicha poltica, no puede en s mismo constituir una poltica dentro del campo del ar- tculo 2 de Convenio. Tambin se exigen ciertas obligaciones inmediatas, como la re- vocacin de las disposiciones legislativas discriminatorias y poner fin a las prcticas administrativas discriminatorias, as como la obli- gacin de entregar memorias sobre los resultados alcanzados. El llevar a cabo esta poltica se contempla como un progreso y con toda probabilidad requiere una aplicacin y un seguimiento con- tinuos. 22 Ibd., prrafos 157-236. 23 Ibd., prrafos 158-169. 94 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo ii) Obligaciones para la aplicacin de una poltica nacional sobre igualdad de oportunidades y de trato (art. 3 del Convenio) 24
El artculo 3 del Convenio especifica algunas de las reas y medios de accin que deben ser cubiertos por la poltica nacional para promover la igualdad en el empleo y la ocupacin. Establece obligaciones de varios tipos, ya sean inmediatas, u obligaciones a las que se puede dar efecto de forma ms progresiva. Las obligaciones inmediatas incluyen: derogar las disposiciones legislativas y modificar las disposi ciones prcticas administrativas que sean incompatibles con dicha poltica [art. 3, c)]; llevar a cabo dicha poltica en lo que concierne a los em pleos sometidos al control directo de una autoridad nacional [art. 3 d)], y asegurar la aplicacin de esta poltica en las actividades de orientacin profesional, de formacin profesional y de colocacin que dependan de una autoridad nacional. Las obligaciones a medio plazo son: promulgar leyes y promover programas educativos que por su ndole puedan garantizar la aceptacin y cumplimiento de esa poltica [art. 3, b)], y tratar de obtener la cooperacin de las organizaciones de em pleadores y de trabajadores y de otros organismos apropiados en la tarea de fomentar la aceptacin y cumplimiento de esa poltica [art. 3, a)]. iii) Maquinaria nacional para promover la aplicacin de las polticas El prrafo 4 de la Recomendacin determina la creacin de agen- cias que sern asistidas, cuando fuese posible, por comits de aseso- ramiento compuestos por representantes de las organizaciones de empresarios y de trabajadores, y de otros organismos interesados, al objeto de promover la aplicacin de las polticas en los campos del empleo pblico y privado, y en particular: 24 Ibd., prrafos 170-236. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 95 a) adoptar todas las pedidas posibles para promocionar la con- cienciacin pblica y la aceptacin de los principios de no discriminacin; b) recibir, examinar e investigar las quejas relativas a la falta de observacin de las polticas y, si fuese necesario, por medio de la conciliacin, para corregir las prcticas que estn en conflicto con las polticas; y c) tener en cuenta las quejas que no pueden someterse a la conciliacin y dar opiniones sobre cuestiones relativas a la manera en las que deben corregirse las prcticas discrimi natorias. 5.2.2. Igualdad de remuneracin. Convenio (nm. 100) sobre igualdad de remuneracin y Recomendacin (nm. 90), 1951 a) Personas amparadas y definiciones i) i) Trabajadores El Convenio ampara a todos los trabajadores ya sean hombres o mujeres sin ninguna limitacin. Por lo tanto, el Convenio se aplica en general a todos los sectores tanto pblicos como privados (art. 2). ii) Remuneracin 25
Segn el artculo 1, a) del Convenio el trmino remuneracin comprende el salario o sueldo ordinario, bsico o mnimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto de empleo de este ltimo. Esta definicin est formulada en los trminos ms amplios posibles con vistas a asegurar que la igualdad no se limite al salario bsico o mnimo, ni pueda restringirse en modo alguno por disquisi- ciones semnticas. Otros emolumentos. La expresin cualquier otro emolumento es de alcance general e incluye: los aumentos de salario por antige- 25 OIT: Igualdad de remuneracin, Estudio general de los informes relativos al Convenio (nm. 100) sobre igualdad de remuneracin y la Recomendacin nm. 90, 1951, CIT, 72. a reunin, 1986, Informe III (Parte 4B), prrafos 14-17. 96 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo dad, las asignaciones matrimoniales, las asignaciones por costo de vida, el uso de una vivienda o las asignaciones para vivienda y sub- sidios familiares, pagados por los empleadores y la retribucin en especie tal como el suministro y limpieza de ropa de trabajo. No obstante, es importante hacer hincapi en que el principio establecido en el Convenio cubre tanto el salario mnimo como las retribuciones determinadas de otras formas. Componentes indirectos de la remuneracin. El agregado de las palabras directa o indirectamente tiene como objeto incluir ciertos emolumentos que el empleador no paga directamente al trabajador, pero que son fruto de la relacin de empleo. Pueden incluir presta- ciones pagadas con cargo a un fondo comn administrado por los empleadores o por los trabajadores. En concepto del empleo. Debe establecerse una relacin entre el empleo del trabajador y su remuneracin. Las prestaciones pagadas por la seguridad social financiadas por la empresa o industrias inte- resadas son consideradas como un elemento de remuneracin. Las prestaciones pagadas en virtud de un sistema de seguridad social financiado enteramente con fondos pblicos no son consideradas como remuneracin y por lo tanto estn fuera del campo de aplica- cin del Convenio. iii) Trabajo de igual valor 26
El artculo 1 b) del Convenio dispone que ha de establecerse la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. De este modo, el Convenio nm. 100 y la Recomendacin nm. 90 al elegir el valor del trabajo como centro de la comparacin tienen un sentido ms amplio que las expresiones el mismo trabajo o trabajos similares y cubren distintos trabajos a los que se puede atribuir el mismo valor. El concepto de valor, aunque no se defina especficamente en el Convenio, designa el valor relativo del trabajo a ser tenido en cuenta para calcular la remuneracin. El Convenio no limita la aplicacin del principio de igual valor a la metodologa del valor comparable, pero sin duda sugiere que se debe utilizar algn otro elemento, aparte de las fuerzas del mercado, para asegurar la aplicacin del principio. 27 Ibd., prrafos 19-21; OIT: Informe de la Comisin de Expertos sobre la aplicacin de los Convenios y las Recomendaciones. Informe III (Parte 1A), CIT, 89. a reunin, 2001, prrafo 42. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 97 El Convenio sugiere que se debe utilizar la valoracin objetiva del empleo, para determinar el valor del trabajo donde se considere til, tomando como base los trabajos que ste entrae y no el sexo de la persona que ocupe el puesto. Si bien se utiliza frecuentemente el sistema de evaluacin de los trabajos en la fijacin de salarios, el Convenio cubre otras bases para el clculo de los salarios, incluidos los salarios mnimos, pago adicional por productividad, y nuevos sistemas salariales basados en la capacidad. b) La funcin de los gobiernos en la aplicacin del principio de igualdad de remuneracin 21
La obligacin del Estado que ha ratificado el Convenio est en funcin de los mtodos de determinacin del salario en vigor en el pas. La obligacin que tienen los Estados de asegurar la aplicacin del principio de igualdad de remuneracin se limita a las esferas en que su actividad sea compatible con los mtodos vigentes para deter- minar las tasas de remuneracin, es decir, a los casos en que el gobierno puede ejercer directa o indirectamente una influencia sobre el nivel de los salarios. En las esferas en las que el gobierno no interviene ni directa ni indirectamente en la negociacin de los sala- rios, ste est obligado a promover la aplicacin del principio. c) Medios de dar efecto al Convenio El artculo 2 del prrafo 2 del Convenio dispone que el principio de la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor deber apli- carse por medio de: a) La legislacin nacional. Aunque el Convenio no impone la obligacin general de sancionar leyes que hagan obligatoria la aplicacin del principio de igualdad de remuneracin, cualquier disposicin legislativa existente que viole el prin cipio de igualdad de remuneracin debe ser enmendada o revocada; o b) cualquier sistema para la fijacin de la remuneracin, esta blecido o reconocido por la legislacin. En muchos pases existen rganos a escala nacional responsables de la determi- 27 OIT: Igualdad de remuneracin. Estudio general..., 1986, op. cit., prra- fos 24-30. 98 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo nacin de los niveles de salarios aplicables, y debern hacerlo en concordancia con el Convenio. La composicin de estos rganos y los criterios utilizados a menudo son factores de- terminantes en la aplicacin del principio. El salario mnimo tambin es un medio importante de aplicar el principio de igualdad de remuneracin; o c) los convenios colectivos entre empleadores y trabajadores. Los niveles salariales a menudo se pactan a travs de conve nios colectivos entre los empleadores y los trabajadores, y deben establecerse de conformidad con el Convenio. Esto puede representar una contribucin efectiva a la aplicacin del principio; o d) una accin conjunta de estos diversos medios. d) Evaluacin objetiva de los empleos 28
Segn el artculo 3, prrafo 1 del Convenio se debern adoptar medidas para promover la evaluacin objetiva del empleo, tomando como base los trabajos que ste entrae cuando la ndole de dichas medidas facilite la aplicacin del presente Convenio. La evaluacin del empleo proporciona un sistema para clasificar sistemticamente los empleos de acuerdo a su contenido y las competencias requeri- das, sin tener en cuenta el sexo o las caractersticas personales del trabajador. e) La funcin de las organizaciones de empleadores y de trabajadores 29
Segn los trminos del artculo 4 del Convenio, Todo miembro deber colaborar con las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores, en la forma en que estime ms conveniente, a fin de aplicar las disposiciones del presente Convenio. El prrafo 5 de la Recomendacin nm. 90 dice que cuando fuere oportuno las orga- nizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores deberan participar en el establecimiento de mtodos que permitan evaluar los diversos empleos cuando resulte apropiado. Estas disposiciones tam- 28 Ibd., prrafos 138-152: OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Infor me III (Parte 1A), 2001, op. cit., prrafos 43 y 44. 29 OIT: Igualdad de remuneracin. Estudio general..., 1986, op. cit., prrafo 31. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 99 bin indican que se deben compartir las responsabilidades que in- cumben a empleadores y trabajadores para la aplicacin efectiva del principio de igualdad de remuneracin. 5.3. RESUMEN DE LOS PRINCIPIOS DE LA COMISIN DE EXPERTOS Ciertos principios respecto a la aplicacin de Convenios, que no estn establecidos de forma explcita en los instrumentos, tambin han sido desarrollados en los comentarios de la Comisin de Expertos. 5.3.1. Discriminacin en el empleo y la ocupacin: Convenio nm. 111 y Recomendacin nm. 111 a) Razones de discriminacin El Convenio ampara todas las discriminaciones, ya sea en la ley o en los resultados de la legislacin o la prctica, incluyendo la prctica de los individuos. i) Raza y color. En la proteccin contra la discriminacin basada en la raza y el color el principal problema no radica tanto en en- contrar una definicin de los trminos utilizados, sino ms bien en luchar contra los valores negativos que quien ejerce la discriminacin atribuye a la persona discriminada. En estos casos, las polticas de los Estados, aplicadas especialmente por medio de programas de accin positiva, deberan fijarse la meta de lograr la igualdad de oportunida- des para todos los grupos que componen la poblacin 30 . ii) Ascendencia nacional. La Comisin de Expertos ha subra- yado que la eliminacin de la discriminacin por razones de la ex- traccin nacional u origen tnico es esencial para lograr un desarrollo sostenido, y ms an debido al resurgir de signos de intolerancia y racismo. Deben darse los pasos adecuados para levantar la concien- ciacin pblica y promover la tolerancia, el respeto y el entendimiento entre comunidades tnicas y en toda la sociedad. Aqu es necesario incluir a los grupos tnico minoritarios y a aquellos otros que utilizan un idioma minoritario 31 . 30 OIT: Igualdad..., Estudio especial..., 1996, op. cit., prrafo 32. 31 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 1A), CIT, 90. a reunin, 2002, op. cit., observaciones, Convenio nm. 111, Repblica Checa, pg. 484, y Letonia pgs. 469-497. 100 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo iii) Religin. Es propsito del Convenio proteger contra las dis- criminaciones que se funden en motivos religiosos cuando afecten al empleo y la ocupacin, que son a menudo consecuencia de una ausen- cia de libertad o de la intolerancia. Las actitudes que pueden conducir a la discriminacin religiosa derivan ms de una actitud de intoleran- cia hacia personas que profesan una religin determinada, o ninguna religin, y puede estar ligado a comunidades multitnicas. El riesgo de discriminacin a menudo surge por la ausencia de creencias reli- giosas o por la creencia en principios ticos distintos, y por la falta de libertad religiosa en especial cuando una religin ha sido establecida como la religin del Estado, cuando el Estado es oficialmente antirre- ligioso, o cuando la doctrina poltica dominante se opone a todas las religiones. En la gran mayora de los casos, la discriminacin basada en la religin no est institucionalizada. Las obligaciones que impone un oficio o profesin pueden obstaculizar el libre ejercicio de una prctica religiosa, especialmente respecto a la manifestacin de la dis- criminacin, incluyendo prcticas, afiliacin, pertenencia, ropa y asis- tencia a las ceremonias. As ocurre cuando una religin prohibe tra- bajar en un da distinto del feriado oficialmente fijado, cuando la prctica de una determinada religin prescribe el uso de una indumen- taria particular. En esos casos, hay que sopesar entre el respeto al derecho de los trabajadores a practicar su propia fe o creencia y la necesidad de cumplir con las necesidades inherentes al empleo o las necesidades de la empresa. Estos derechos pueden restringirse dentro de los lmites impuestos por el principio de proporcionalidad 32 . iv) Origen social. Los prejuicios y las preferencias basados en el origen social pueden persistir cuando una rgida divisin de la sociedad en clases determina las oportunidades individuales en el empleo y la ocupacin, o cuando ciertas castas son consideradas inferiores y por lo tanto slo se les da trabajos de baja categora. v) Sexo. El criterio del sexo cubre distinciones basadas en carac- tersticas biolgicas y en funciones que diferencian a los hombres y a las mujeres, as como distinciones basadas en diferencias sociales entre hombres y mujeres que son aprendidas, cambian con el tiempo y son ampliamente variables dentro de una misma cultura y entre cultu- ras. La utilizacin del gnero como una variable socioeconmica para analizar los roles, las responsabilidades, las limitaciones y las oportu- nidades y necesidades de hombres y mujeres es fundamental para pro- mover la igualdad de oportunidades y trato en virtud del Convenio. 32 OIT: Igualdad..., Estudio general..., 1988, op. cit., prrafos 47 y 51; OIT: Igualdad..., Estudio especial..., 1996, op. cit., prrafos 41-42. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 101 La Comisin de Expertos ha hecho notar que la discriminacin contra las mujeres puede tomar muchas formas que a primera vista parecen ser neutrales pero que realmente constituyen discrimina- cin porque tienen un impacto negativo en las mujeres. Por ejem- plo, en asuntos de acceso y continuidad en el empleo, los criterios sobre la condicin matrimonial, la situacin familiar y las responsa- bilidades familiares generalmente slo afectan negativamente a las mujeres. vi) Opinin poltica. La Comisin ha indicado que en confor- midad con el Convenio, el proteger a los individuos, en el marco del empleo y la ocupacin contra la discriminacin fundada en la opi- nin poltica, implica el reconocer esta proteccin en relacin con las actividades que expresen o manifiesten oposicin a los principios polticos establecidos, pues carecera de objeto proteger opiniones que no puedan ser expresadas o manifestadas. En cuanto a la natu- raleza de las opiniones profesadas la Comisin ha indicado que el Convenio no limita su proteccin a las actividades que expresen o manifiesten diferencias de opinin en el marco de los principios establecidos; en consecuencia, aun cuando ciertas doctrinas persigan el logro de cambios fundamentales en las instituciones del Estado, ello no constituye motivo para considerar que la propagacin de las mismas cae fuera de la proteccin del Convenio, mientras no se empleen o promuevan mtodos violentos con miras a alcanzar dicho resultado. La Comisin recuerda la opinin expresada por la Comi- sin de Encuesta, establecida en virtud del artculo 26 de la Consti- tucin de la OIT, segn la cual: ...la proteccin de la libertad de expresin no tiene mera- mente por objeto que toda persona pueda sentir la satisfaccin intelectual de expresar lo que piensa, sino ms bien y espe- cialmente en lo que atae a la expresin de opiniones polti- cas dar a esa persona la oportunidad de intentar influir en las decisiones que se tomen en la vida poltica, econmica y social de su pas. Para que sus opiniones polticas tengan influencia, cada persona suele actuar conjuntamente con otras. Las orga- nizaciones y partidos polticos constituyen un marco dentro del cual sus miembros pugnan porque sus opiniones tengan la mayor aceptacin posible. Por consiguiente, una proteccin de las opiniones polticas, para que sea coherente, debe extenderse tambin a la promocin colectiva de las mismas dentro de dichas entidades. Las medidas tomadas contra una persona ba- sndose en las finalidades de la organizacin o partido a que pertenece implican que no le es lcito asociarse a tales finali- 102 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo dades y, por tanto, restringen su libertad de manifestar sus opiniones. La Comisin tambin indic que: ...una de las caractersticas esenciales de este tipo de dis- criminacin es que suele ser principalmente obra del Estado o de las autoridades pblicas. Sus consecuencias pueden ser importantes en los empleos pblicos, pero no se limitan a este sector; por aadidura, en muchos regmenes econmicos mo- dernos se ha esfumado o borrado la distincin entre el sector pblico y el sector privado 33 . vii) Razones adicionales. En su Estudio especial de 1996 34 respecto a la aplicacin del Convenio nm. 111, la Comisin de Expertos recomend que se considere la adopcin de un protocolo opcional que debera ser un anexo del Convenio, y cuya meta sera prever los criterios adicionales basndose en los cuales se prohibira la discriminacin. La Comisin de Expertos consider que los si- guientes criterios estn ampliamente aceptados y merecen ser exa- minados para su inclusin en el protocolo adicional (por orden alfa- btico): la condicin matrimonial, la edad, el estado de salud 35 , la invalidez, el idioma, la nacionalidad, la orientacin sexual, la propie- dad, y las responsabilidades familiares. b) Eliminacin de la discriminacin: proceso legislativo y aplicacin prctica 36
El Convenio puede aplicarse en distintos niveles de reglamen- tacin: la Constitucin nacional, la legislacin, la jurisprudencia y los convenios colectivos. Cuando se adoptan disposiciones para dar efecto al Convenio, stas deben comprender el conjunto de los siete criterios de discriminacin que constan en el artculo 1 a) del Convenio. La Comisin ha reiterado que la legislacin es esencial, pero que por s sola no es suficiente para aplicar el Convenio. Ninguna socie- dad est libre de la discriminacin y denegar su existencia en un 33 OIT: Igualdad..., Estudio general...,1998, op. cit., prrafos 57-60. 34 OIT: Igualdad..., Estudio especial..., 1996, op. cit., prrafo 297. 35 Particularmente situacin de seropositividad o VIH. 36 OIT: Igualdad..., Estudio especial..., 1996, op. cit., prrafos 206-222. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 103 serio obstculo para hacerla frente y para avanzar en la promocin de igualdad de oportunidades y trato. La aplicacin de estos principios del Convenio se logra en etapas sucesivas, dndose en cada una de ellas la ocasin para revelar nuevos y diferentes problemas, en las que se adoptan nuevas medidas para resolverlos 37 . c) Obligacin del Estado de aplicar la poltica nacional y promocin de la igualdad en lo que concierne a los empleos sometidos al control directo de la autoridad nacional 38
Con respecto al establecimiento y promocin de una poltica nacional, la Comisin de Expertos record que aunque la consagra- cin constitucional del principio de igualdad de oportunidades y de trato y la proteccin jurisdiccional de las personas discriminadas representan una etapa importante en la aplicacin de dicho principio, no pueden por s solas constituir una poltica nacional en el sentido del artculo 2. La instauracin de una poltica de igualdad de opor- tunidades y de trato supone tambin la adopcin de medidas espec- ficas destinadas a rectificar las desigualdades comprobadas en la prctica. En efecto, la promocin de la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin auspiciada por el Convenio no apunta a una situacin estable que pueda alcanzar de manera definitiva sino a un proceso permanente durante el cual la poltica nacional en materia de igualdad debe ajustarse constantemente a los cambios que se operan en la sociedad. Si bien el Convenio deja a cada pas margen para intervenir mediante los mtodos que, habida cuenta de las circunstancias y usos nacionales se revelarn como ms apropiados, la aplicacin efectiva de la poltica nacional de igualdad de oportunidades y de trato, supone que el Estado de que se trate ponga en prctica medidas adecuadas cuyos principios se enumeran en el artculo 3 del Convenio. Por consiguiente, es importante subrayar la interdependencia de esas dos modalidades de accin que constituyen la adopcin de disposiciones normativas y la definicin y aplicacin de programas destinados a promover la igualdad, as como a rectificar las desigualdades de hecho que existen en la formacin, el empleo y las condiciones de trabajo 39 . 37 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 1A), 2002, op. cit., observacin, Convenio nm. 111, Repblica Arabe de Siria, prrafo 512. 38 OIT: Igualdad..., Estudio general..., 1988, op. cit., prrafos 172-184. 39 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 1A), 2001, op. cit., observacin, Convenio nm. 111, Sudan, pgs. 495-496. 104 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo La Comisin subraya que el Convenio, adems de medidas legis- lativas, exige que el gobierno persiga una poltica nacional a travs de medidas positivas con el objetivo de eliminar la discriminacin por cualquiera de las razones contenidas en el Convenio. La recopi- lacin de datos estadsticos es parte de una poltica efectiva para promover la igualdad al permitir adoptar las acciones oportunas 40 . La utilizacin de los medios de aplicacin directa de los que dis- pone el Estado constituye una de las obligaciones del Convenio. Se insta a los gobiernos a adoptar programas de medidas positivas, res- pondiendo a la preocupacin de aumentar de forma global la partici- pacin de los miembros de los grupos desfavorecidos en la funcin pblica, as como asegurar una representacin de miembros de estos grupos en todos los niveles de la funcin pblica, incluyendo los nive- les superiores. Los programas de accin positiva se articulan no slo sobre la poltica de reclutamiento, sino tambin sobre las cuestiones de formacin para el empleo, que determinan en gran medida la pol- tica de promocin. La ejecucin de los contratos pblicos es tambin un campo en el que los poderes pblicos pueden disponer de medios de influencia directa sobre las prcticas de empleo. La Comisin re- comienda examinar la posibilidad de incluir clusulas que prevean la igualdad de oportunidades y de trato en los contratos pblicos. Tam- bin anima a los gobiernos a que hagan todos los esfuerzos necesarios para asignar los recursos adecuados a las instituciones y estructuras responsables de la promocin de la igualdad. d) Colaboracin con las organizaciones de empleadores y de trabajadores 41
La colaboracin que se exige aqu es una colaboracin activa entre estas organizaciones. En general se utiliza para la preparacin y el control de la aplicacin de las medidas adoptadas en el marco de la poltica nacional prevista en el artculo 2 del Convenio, y des- pus a nivel del tipo de actividad de la empresa o el establecimiento, para la aplicacin directa de los principios del Convenio. Esta cola- boracin que va ms all de la simple consulta de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, y debe permitir una autentica consideracin de las posiciones de las diversas partes. 40 Ibd., 2002, op. cit., observacin, Convenio nm. 111, Chad, pg. 482. 41 OIT: Igualdad..., Estudio general..., 1988, op. cit., prrafos 185-192. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 105 e) Medidas especiales de proteccin y asistencia Las medidas especiales de proteccin y asistencia a que se refie- re el artculo 5 del Convenio son de dos tipos: las medidas de pro- teccin y asistencia previstas en los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, y las medidas determinadas previa con- sulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, con el fin de tener en cuenta las necesidades particulares de las personas con respecto a las cuales se requiere una proteccin o una asistencia especiales. i) Medidas previstas en las normas internacionales del trabajo 42 El artculo 5 del Convenio establece en su prrafo 1 que las medidas especiales de proteccin o asistencia previstas en otros con- venios o recomendaciones adoptados por la Conferencia Internacio- nal del Trabajo no se consideran como discriminatorias. En esta categora estn comprendidas las medidas especiales que pueden adoptarse en favor de los pueblos indgenas y tribales, las personas invalidas o de edad, y la proteccin de la maternidad o de la salud de las mujeres, cuyo carcter no discriminatorio est expresamente reconocido. Por consiguiente, no debe considerarse que la accin normativa de la Conferencia apunta a establecer o autorizar discrimi- naciones en el sentido de los instrumentos de 1958. Por ello, la ratificacin y aplicacin del Convenio nm. 111 no podra entrar en conflicto con la ratificacin o aplicacin de otros instrumentos que prevn medidas especiales de proteccin o asistencia. Por ejemplo, la proteccin de la maternidad, plasmada en la prohibicin del despido y la concesin de un descanso antes y des- pus de la fecha del parto, es un imperativo permanente. En la prc- tica, no obstante, la maternidad sigue siendo un factor de discrimi- nacin cuando se la tiene en cuenta directa o indirectamente a la hora de la contratacin o para poner trmino a la relacin de trabajo. La maternidad es un estado que exige un trato diferente para poder respetar una autntica igualdad y, en tal sentido, es ms una premisa del principio de igualdad que una excepcin del mismo. Se han de tomar medidas especiales de proteccin de la maternidad para que las mujeres puedan cumplir su funcin de madres, sin que resulten marginadas del mercado de trabajo. 42 OIT: Igualdad..., Estudio especial..., 1996, op. cit., prrafos 130-137. 106 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Bajo el Convenio nm. 111, la Comisin de Expertos ha reitera- do que las medidas de proteccin a la maternidad no violan el con- venio y que otras medidas protectoras deben ser revisadas de acuer- do con la Resolucin sobre igualdad de oportunidades a igualdad de trato para hombres y mujeres en el empleo, adoptada por la Confe- rencia Internacional del Trabajo en 1985, que recomendaba que toda legislacin protectora aplicable a las mujeres debera revisarse a la luz del conocimiento cientfico actual y que los cambios tcnicos deberan tambin revisarse, complementarse, ampliarse, mantenerse o eliminarse, segn las circunstancias nacionales. Por lo que respecta a las normas de la OIT, el Convenio nm. 89 debe revisarse peri- dicamente para determinar si sus disposiciones siguen siendo ade- cuadas a la luz de la experiencia adquirida desde su adopcin, as como tambin a la luz de la informacin cientfica y tcnica y del progreso social. La Comisin considera que el reconocimiento del principio de igualdad entre hombres y mujeres pretende so slo eliminar las dis- posiciones legales y las prcticas que crean ventajas y desventajas sobre la base del sexo, sino tambin lograr ahora y para el futuro una efectiva igualdad de derechos para ambos sexos al poner en el mismo plano sus condiciones de empleo y sus papeles en la sociedad de forma que las mujeres puedan disfrutar de las mismas oportunidades de empleo que los hombres. Por esta razn, las diferencias de trato entre hombres y mujeres slo pueden permitirse de forma excepcio- nal, que es cuando promuevan una efectiva igualdad en la sociedad entre los sexos, corrigiendo prcticas discriminatorias anteriores, o cuando estn justificadas por la existencia y, por lo tanto persisten- cia, de poderosas razones biolgicas o psicolgicas, como ocurre en los casos de embarazo y maternidad en particular. Esto exige un nuevo examen de las disposiciones que se supone son protectoras de las mujeres, pero que, de hecho, tienen el efecto de entorpecer el logro de una efectiva igualdad al perpetuar o consolidar su situacin desfavorecida en el empleo. ii) Medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de determinadas personas El Convenio permite la adopcin de especiales medidas diseadas para satisfacer los requisitos particulares de las personas que, por razones como la edad, sexo, discapacidades, responsabilidades fami- liares o nivel social o cultural, se reconoce por lo general que requie- ren una especial proteccin o asistencia. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 107 A efectos de la aplicacin de los instrumentos de 1958, es impor- tante que las medidas especiales a que se ha hecho referencia persi- gan efectivamente la meta de deparar proteccin o brindar asistencia. Estas medidas especiales tienden a garantizar en los hechos una igual- dad de oportunidades y de trato que tenga en cuenta la diversidad de situaciones en que se encuentran determinadas personas, para que dejen as de ser discriminadas. Estos tratos preferentes tienen la fi- nalidad de restablecer el equilibrio y forman o deberan formar parte de las medidas destinadas a suprimir las desigualdades. En razn de la meta de proteccin y asistencia que persiguen, estas medidas especiales deben adoptarse proporcionalmente a la naturaleza y el alcance de la proteccin que debe depararse o de la discriminacin efectiva. Si se examinan atentamente algunas de estas medidas puede llegarse a la conclusin de que, en realidad, son ca- paces de instituir o autorizar distinciones, exclusiones o preferencias en el sentido del artculo 1 del Convenio. Por esta razn se prev una garanta importante para la definicin de tales medidas, que consiste en la consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, si las hay. El objeto de esta consulta es asegurar que se ha efectuado un detenido examen de las medidas de que se trate, antes de definirlas como no discriminatorias, y que las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores tengan la posibilidad de expresar sus opiniones al respecto. Una vez adoptadas, las medidas especiales deberan examinarse peridicamente para verificar que an siguen teniendo sentido y son eficaces. No olvidemos que la finali- dad de tales medidas es restablecer los desequilibrios provocados por las discriminaciones que afectan a determinados trabajadores o a ciertos sectores, y que, por ende, son de carcter transitorio. Tales medidas pueden adoptar la forma de accin positiva o afirmativa para grupos desfavorecidos. Los criterios de discriminacin fundados en el sexo, la edad, la invalidez o la pertenencia a minoras tnicas, o a los pueblos indge- nas y tribales, pueden requerir la adopcin de medidas especiales de proteccin o asistencia. Esta lista de criterios que no es exhaustiva, debe adaptarse a las circunstancias nacionales. 108 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo 5.3.2. Igualdad de remuneracin: Convenio nm. 100 y Recomendacin nm. 90 a) Medios para dar contenido al Convenio 43
El marcado progreso en la aplicacin del principio que ha sido destacado por la Comisin de Expertos incluye el reconocimiento por los pases de la amplia definicin de remuneracin contenida en el Convenio nm. 100, cuyo objetivo es asegurar que la igualdad no se limita al salario mnimo o bsico. Cada vez en mayor medida, los pases estn incluyendo la proteccin de la igualdad en la ley y en la prctica para asegurar que las remuneraciones adicionales o extras, como son los uniformes, la vivienda, las ayudas para viajes y las ayuda por familiares dependientes estn incluidas en la definicin de re- muneracin y que no existe una diferencia por razn del sexo. En los pases en los que los niveles salariales estn ntimamente ligados a la antigedad, la Comisin ha sugerido que se considere el hecho de poder considerar como antigedad el tiempo que las mujeres trabaja- doras dedican a cuidar a los miembros de la familia. Por lo menos, los niveles de antigedad no deben perderse por disfrutar de permisos de maternidad o de permisos por razones familiares. Algunas nuevas le- yes, adems de fijar los principios del Convenio, tambin establecen que los diversos componentes de la remuneracin deben establecerse con iguales estndares para hombres y mujeres, y que las categoras y clasificaciones profesionales y los criterios de promocin deben ser comunes para los trabajadores de ambos sexos, y que los mtodos de valoracin de los puestos de trabajo deben basarse en criterios iguales y objetivos, y esencialmente en la naturaleza del trabajo desarrollado. La Comisin destaca algunas medidas de accin positiva adoptadas por una serie de Estados ratificantes para aplicar el Convenio. Algu- nos ejemplos incluyen la adopcin de cdigos de conducta, la exis- tencia de planes de igualdad salarial, la formacin de consejos para vigilar la equidad salarial, guas de valoracin de los salarios, moder- nizacin de los sistemas de clasificacin de personal, llevar a cabo en- cuestas para identificar las reas en las que existen diferencias salaria- les, y garantizar beneficios para compensar pasadas diferencias salariales basadas en el sexo. Muchos pases han establecido y exten- dido un salario mnimo y/o publicado directrices sobre niveles sala- riales de forma general. Aunque no est expresamente exigido por el Convenio nm 100, la fijacin de salarios mnimos es un medio im- portante para aplicarlo y, as, darle contenido. 43 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 1A), CIT, 87. a reunin, 1999, pgs. 354-355. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 109 b) Mtodos de evaluacin del empleo 44
La adopcin del concepto de igual remuneracin por igual traba- jo implica necesariamente efectuar algunas comparaciones entre las distintas tareas. La Comisin ha sealado, a este respecto, que el mbito de comparacin debe ser tan amplio como el sistema salarial de que se trate. En la medida en que hombres y mujeres tienden a desempear diferentes puestos de trabajo, a fin de eliminar la discri- minacin salarial basada en el sexo, es necesario establecer tcnicas y procedimiento apropiados para medir el valor relativo de los pues- tos de trabajo que poseen contenidos diferentes. El Convenio no favorece ningn mtodo concreto de valoracin. Sin embargo, mu- chos pases utilizan la metodologa analtica de valoracin del puesto de trabajo y existe un creciente consenso de que se trata del mtodo ms practicable de asegurar la aplicacin del principio de igual re- muneracin. Lo que s pide la Comisin es que se tenga enorme cuidado en no incluir factores subjetivos en aquellos trabajos que tradicionalmente han sido desempeados por mujeres. La Comisin ha subrayado por lo tanto que debe tenerse cuidado para prevenir que los estereotipos de sexo entren en el proceso de valoracin del puesto de trabajo, como podra resultar de una valo- racin de funciones desempeadas fundamentalmente por mujeres o concebidas como intrnsecamente femeninas. Es por lo tanto esen- cial que se adopten medidas para asegurar que las evaluaciones de puestos de trabajo se lleven a cabo bajo criterios objetivos. Estos criterios no deben infravalorar las cualificaciones de los trabajos que normalmente son desempeados por mujeres, como el cuidado a otras personas, los que precisan de una habilidad manual y los que ofrecen relaciones humanas, como tampoco deben sobrevalorar otros atribu- tos como la fuerza fsica, tpicamente asociada con los trabajos tra- dicionalmente desempeados por hombres. Las cualidades que por lo general se atribuyen a las mujeres tienden a ser infravaloradas por la sociedad en comparacin con las que se dice que poseen los hom- bres. No es sorprendente por ello que los valores sociales se reflejen tambin en los sistemas salariales. Muchos sistemas tradicionales de evaluacin de puestos de trabajo slo muestran un obvio sesgo basado en el gnero al infravalorar e ignorar el trabajo de apoyo y no- gerencial desempeado frecuentemente por las mujeres. 44 OIT: Igual remuneracin, Estudio general..., 1986, op. cit., prrafos 139-142; OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 1A), 2001, op. cit., prrafos 43-44. 110 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo c) La puesta en prctica Je la evaluacin de los empleos La participacin de todos los actores sociales es primordial para la puesta en prctica del ejercicio de comparacin de tareas. La par- ticipacin de las organizaciones profesionales debe por lo tanto ser asegurada con el objetivo comn de la realizacin de la igualdad salarial, con conocimiento de causa, es decir, despus de una forma- cin apropiada sobre el concepto de discriminacin salarial y la concienciacin de que sta debe ser eliminada. d) Estadsticas 45
En una observacin general de 1999 la Comisin tom nota de que es necesario tener una informacin ms completa que permita una evaluacin adecuada de la naturaleza, el grado y las causas de las di- ferencias salariales entre los hombres y las mujeres y del progreso rea- lizado en la aplicacin del principio del Convenio. Por consiguiente, a fin de facilitar la evaluacin de la aplicacin del principio del Conve- nio por la Comisin, y de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio nm. 160 sobre estadsticas laborales, la Comisin pide a los gobier- nos que proporcionen la informacin estadstica ms completa posible, desglosada por sexo, en sus memorias, con relacin a lo siguiente: distribucin de los hombres y las mujeres en el sector pblico federal o estatal y/o en el sector privado, por el nivel de ingre sos y por horas trabajadas (que se defina como horas trabajadas u horas pagadas), clasificado por: 1) ramo de actividad econ mica, 2) ocupacin o grupo ocupacional o nivel de educacin/ calificacin, 3) antigedad, 4) grupo de edad, 5) nmero de horas trabajadas de hecho o pagadas; y, donde sea relevante, 6) por tamao de empresa, y 7) rea geogrfica, e informacin estadstica sobre los componentes de la remunera cin (indicando la naturaleza de la remuneracin, tal como el salario o sueldo ordinario, bsico o mnimo, pago de premio para horas extraordinarias y diferencias de turno, subsidios, primas y propinas, y remuneracin por tiempo no trabajado) y horas de trabajo (definidas como horas trabajadas de hecho o pagadas), clasificado de acuerdo con las mismas variables que la distribucin de los empleados [vanse los incisos 1) a 7) del prrafo i), supra]. 45 Ibd., 1999, pgs. 354-355. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 111 Donde sea factible, las estadsticas sobre los ingresos promedio deben ser compiladas con base a las horas trabajadas de hecho o paga- das, junto con una indicacin del concepto utilizado para determinar las horas de trabajo. Cuando las estadsticas sobre riesgos se compilan en base a otros factores (por ejemplo, ingresos por semana o por mes), las estadsticas sobre el promedio de horas de trabajo deben referirse al mismo perodo de referencia (o sea, por semana o por mes). Con respecto a que algunos gobiernos todava no se encuentran en una posicin que les permita suministrar plena informacin esta- dstica, la Comisin les pide que proporcionen toda la informacin que tienen a su disposicin y que continen esforzndose por obtener la compilacin de la informacin estadstica antes descrita. e) Un enfoque global 46
La Comisin de Expertos ha considerado durante mucho tiempo que la discriminacin salarial no puede abordarse de una manera eficaz, si no se toman medidas simultneas para abordar todas sus causas. Como se desprende del debate anterior, es importante tratar la igualdad de remuneracin y la evaluacin del trabajo en el contexto de una proteccin ms general contra la discriminacin, la ofrecida en el Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111) y el Convenio sobre los trabajadores con responsa- bilidades familiares, 1981 (nm. 156). La Comisin sigue insistiendo en la necesidad de abordar ampliamente la reduccin y la elimina- cin de la brecha salarial entre hombres y mujeres, mediante inter- venciones sociales, polticas, culturales y del mercado laboral. La Comisin considera que la aplicacin del principio de la igualdad de salario por trabajo de igual valor debera formar parte, explcita y necesariamente, de tal estrategia, ya que ofrece ventajas que no pa- recen lograr por s mismas otras estrategias del mercado laboral. La Comisin tom nota de que la adopcin de la legislacin adecuada que exige la igualdad de salario por trabajo de igual valor es impor- tante pero insuficiente para alcanzar los objetivos del Convenio. Las polticas que tratan solamente de la discriminacin en el mercado laboral son insuficientes, ya que los factores exteriores al mercado laboral (relativos a las ideas tradicionales sobre el papel de las mujeres y el conflicto entre las responsabilidades en el trabajo y la familia) parecen ser una fuente ms importante de la desigualdad de 46 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 1A), 2001, op. cit., prrafo 49. 112 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo remuneracin que los factores inherentes al mercado laboral. La di- ferencia salarial persistente exige a los gobiernos, as como a los interlocutores sociales, que adopten medidas activas para sensibili- zar, asesorar, fomentar y promover la aplicacin del principio de igualdad de salario por trabajo de igual valor. 5.4. DIFICULTADES EN LA PRACTICA. PRINCIPALES OBSTCULOS A LA APLICACIN DE LOS CONVENIOS 5.4.1. Discriminacin en el empleo y la ocupacin: Convenio nm. 111 y Recomendacin nm. 111 En numerosos Estados dotados de una legislacin apropiada en materia de promocin de la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y de eliminacin de la discriminacin, la Comisin de Expertos ha constatado que la aplicacin prctica de la legislacin y de la poltica nacionales se encuentra todava con numerosas dificul- tades. En los Estados en los que la Constitucin u otras disposiciones legislativas prohiben explcitamente la discriminacin, especialmente la basada en el sexo, la prctica necesita medidas concretas y posi- tivas sin las cuales la consecucin de la igualdad resulta imposible. Los factores culturales y econmicos estn asimismo a la base de prcticas todava muy habituales de discriminacin en materia de ac- ceso al empleo basndose en la raza o a la religin, perpetradas en Estados en donde se establecen reglamentaciones estrictas en esta materia, unidas a sanciones penales. a) Cobertura del conjunto de criterios del Convenio y de todos los trabajadores La Comisin de Expertos ha hecho notar que en ciertos pases la legislacin no prohibe la discriminacin en el empleo sobre la base de todos los criterios enunciados en el Convenio o que la proteccin no se extiende a la totalidad de los trabajadores. La Comisin indic que era esencial en su examen de la situacin y para la determinacin de las medidas a tomar que los gobiernos presten atencin a todas las fuentes de discriminacin contempladas en los instrumentos de 1958 47 . Cuando determinadas categoras de trabajadores (por ejem- 47 OIT: Igualdad..., Estudio general..., 1988, op. cit., prrafo 32. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 113 plo, los funcionarios, ciertos trabajadores agrcolas, los trabajadores domsticos, etc.) estn excluidas del campo de aplicacin de la legis- lacin general aplicable a los trabajadores, y especialmente de la proteccin acordada por el cdigo del trabajo, es importante vigilar que la proteccin en virtud del Convenio de estos trabajadores se realice por medio de disposiciones que les sean aplicables. b) Aplicacin de una poltica nacional para promover la igualdad de oportunidades y de trato La Comisin constat que ciertos gobiernos afirman que el Con- venio no presenta dificultades o se aplica completamente, sin ms precisiones en cuanto al contenido y a las formas de aplicacin de la poltica nacional. Una afirmacin de este tipo es difcilmente acep- table 48 ya que no es posible lograr la igualdad de oportunidades y de trato de forma estable y definitiva, sino que se necesita un proceso constante y progresivo durante el cual la poltica nacional debe adap- tarse a los cambios que ella suscita en la sociedad, y evolucionar en funcin de los progresos conseguidos en la realizacin del principio tanto en la legislacin como en la prctica. De hecho en la mayor parte de los Estados siguen dndose muchos casos de discriminacin, no slo basndose en el sexo, sino asimismo y especialmente basn- dose en la raza, la religin y la opinin poltica. Otras dificultades en la plena aplicacin del Convenio incluyen miedo a las represalias, el tener que aportar pruebas, las sanciones y las reparaciones que no son efectivas, la falta de asistencia legal e instituciones inadecuadas para garantizar la igualdad de derechos. 5.4.2. Igualdad de remuneracin: Convenio nm. 100 y Recomendacin nm. 90 a) mbito individual de los instrumentos Segn se establece en el artculo 2, prrafo 1 del Convenio nm. 100, el principio establecido en el mismo se aplica a todos los trabajadores. Sin embargo, como en el caso de aplicacin del Con- venio nm. 111, algunas categoras de trabajadores, y generalmente las que perciben salarios cercanos o inferiores al salario mnimo, estn frecuentemente excluidas de la proteccin legal frente a la discriminacin salarial. Por lo tanto se plantea la cuestin de la pro- 48 Ibd., prrafos 158, 159, 240 y 241. 114 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo teccin de estas categoras de trabajadores que estn excluidas de la proteccin legal. b) Significado del concepto de trabajo de igual valor Aunque el concepto de trabajo de igual valor, que va ms all al trabajo igual efectuado por personas con las mismas cualificacio- nes, la misma experiencia y bajo las mismas condiciones, ha sido adoptado en un nmero de pases significativo y su interpretacin y, por lo tanto, su aplicacin, da lugar a muchas dificultades. El estre- cho concepto de salario igual por un trabajo de igual valor ha sido superado desde la finalizacin de la segunda guerra mundial, a pesar del hecho de haber entrado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Si el principio de salario igual se definiera de tal manera, su aplicacin sera extremadamente limitada, ya que pocas personas realizan el mismo trabajo pues hombres y mujeres desempean, en gran medida, trabajos diferentes. En realidad, quieres redactaron el borrador del Convenio, a pesar de tener presente la dificultad asociada a la aplicacin del mismo valor, nunca se alejaron de insistir en su utilizacin como principio directriz. c) Evaluacin del puesto de trabajo La Comisin de Expertos ha reconocido que existen diversas difi- cultades, que entorpecen la utilizacin de la evaluacin del puesto de trabajo en la promocin del Convenio. En algunos pases, los salarios se fijan de manera ad hoc o por medio de la negociacin sin la utiliza- cin de metodologa de evaluacin alguna. En segundo lugar, llevar a cabo la evaluacin del puesto de trabajo, as como emprender estudios y adoptar medidas para igualar los salarios, cuesta tiempo y dinero. Finalmente, donde se llevan a cabo ejercicios de evaluacin del puesto de trabajo, quizs no se incorporen necesariamente medidas para reducir los sesgos del gnero en la evaluacin y de esta forma asegurar la valoracin de los trabajos de acuerdo con el Convenio. d) Estadsticas 49
Las informaciones estadsticas proporcionan un medio muy im- portante para la evaluacin de las desigualdades existentes entre 49 OIT: Informe de la Comisin de Expertos..., Informe III (Parte 1A), 2001, op. cit., prrafos 45-46. Igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin 115 hombres y mujeres en el mercado de trabajo. Es necesario disponer de datos estadsticos lo ms completos que sea posible, por una parte para permitir una evaluacin adecuada de la naturaleza, la extensin y las causas de la diferencia salarial entre hombres y mujeres, y por otra parte, para evaluar los progresos realizados en la aplicacin del Convenio. Adems la Comisin subray que era menester analizar la posicin y la remuneracin de los hombres y las mujeres en todas las categoras del empleo en los diversos sectores para hacer frente a la persistente brecha de remuneracin entre hombres y mujeres fundada en el sexo. La Comisin, observando la falta de informaciones ade- cuadas, recomend el modo en que deberan compilarse las estads- ticas para proceder a dicha evaluacin. Por lo tanto, se ha instado a los gobiernos a analizar la situacin nacional para determinar el grado y el tipo de diferencia de remuneraciones, si es posible por sector, como punto de partida para abordar la cuestin de la igualdad de remuneracin. e) Las causas de la disparidad salarial 50
Se reconoce hoy que las causas de las diferencias salariales entre hombres y mujeres se encuentran tanto fuera como dentro del mer- cado laboral. Muchas de las dificultades que impiden la igualdad de remuneracin estn estrechamente vinculadas a la posicin de las mujeres y los hombres en la sociedad en general. Las diferencias de remuneracin salarial entre hombres y mujeres se ha atribuido prin- cipalmente a los siguientes factores: niveles de educacin, de forma- cin y de capacitacin, ms bajos, poco adecuados y menos orienta- dos hacia el empleo; segregacin ocupacional horizontal y vertical de las mujeres, que las impulsa hacia empleos u ocupaciones menos remunerados y puestos de nivel inferior sin posibilidades de ascen- sos; responsabilidades familiares y en el hogar; y los supuestos cos- tos de emplear a mujeres y las estructuras salariales. En algunos pases, particularmente en el sector agrcola, todava existen conve- nios colectivos que fijan salarios distintos para hombres y mujeres. El establecimiento de normas mnimas centralizadas, el bajo ndice de dispersin salarial y la transparencia en las estructuras salariales, han sido identificados como factores que podran remediar las dife- rencias de la estructura de remuneraciones y facilitar la reduccin de la brecha salarial. 50 Ibd., prrafo 40. 116 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Cuadro 5.1 INSTRUMENTOS SOBRE LA NO DISCRIMINACIN E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y TRATO EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIN Instrumentos Ratificaciones (1-20-2001) Status
Instrumentos actualizados (Convenios cuya ratificacin se promueve y recomendacio- nes que los Estados miembros estn invitados a poner en ejecucin.)
Convenio sobre igualdad de remuneracin, 1951 (nm. 100) 159 Convenio fundamental.
Recomendacin sobre igualdad de remuneracin, 1951 (nm. 90) Esta Recomendacin est vinculada a un Convenio fundamental y se considera actualizada.
Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111) 156 Convenio fundamental.
Recomendacin sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111) Esta Recomendacin est vinculada a un Convenio fundamental y se considera actualizada.
Instrumentos que han sido superados (Instrumentos que han dejado de estar actuali- zados; esta categora reagrupa los Convenios que los Estados miembros ya no estn invita- dos a ratificar y las Recomendaciones cuya puesta en prctica ha dejado de alentarse.) En el rea de la igualdad en el empleo y la ocupacin e igualdad de remuneracin, el Consejo de Administracin no consider ningn instrumento como superado. 6. PROTECCION DE LOS NIOS Y LOS ADOLESCENTES Ricardo Hernndez-Pulido y Tania Carn 6.1. INTRODUCCIN En todas las sociedades, la actividad econmica 1 de los nios para sus padres ha sido considerada un factor de socializacin en el marco de la unidad de produccin econmica que constituye la fami- lia en la sociedad preindustrial. Sin embargo, el trabajo de los nios 2 abandon rpidamente su carcter formador para transformarse en una forma de explotacin perjudicial para su desarrollo. Surgi pues claramente la necesidad de elaborar una legislacin protectora de los menores, en la medida en que la situacin del nio implicaba a un tercero. En el plano internacional, la lucha contra la explotacin econ- mica de los nios comenz concretamente en 1919 con la creacin de la OIT. Hasta ese momento, los nios slo haban sido protegidos en el mbito nacional mediante la legislacin elaborada a tal efecto 1 La expresin actividad econmica significa la produccin de bienes y ser vicios, tal como han sido definidos por los sistemas de contabilidad y balances nacionales de Naciones Unidas. De acuerdo con tales sistemas, la produccin de bienes y servicios comprende la produccin y la transformacin de materias primas, ya sea que estn destinadas al mercado, al trueque o al consumo personal as como la produccin para el mercado de todos los otros bienes y servicios, y, en el caso de empresas familiares que producen tales bienes y servicios, la produccin destinada al consumo familiar. Sobre este tema vase la Recomendacin sobre estadsticas del trabajo, 1985 (nm. 170) (vase documento GB.264/ESP/1, nota 4, pg. 2). 2 En el presente texto, la expresin trabajo infantil abarca toda actividad eco nmica efectuada por un nio. En general, esta actividad se encuentra regulada por normas nacionales. Estas a su vez deben estar en conformidad con los instrumentos de la OIT en la materia. 118 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo a iniciativa de los distintos Estados. La proteccin de los nios del trabajo y en el trabajo es uno de los mandatos de la OIT que figura en el prembulo de su Constitucin. En la primera sesin de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1919, los delegados guber- namentales y los representantes de las organizaciones de empleado- res y de trabajadores, conscientes de la necesidad de proteger a los nios de la explotacin econmica, inscribieron al trabajo infantil en su orden del da y adoptaron el Convenio sobre la edad mnima (industria), 1919 (nm. 5). Este Convenio es el punto de partida de la actividad normativa de la OIT en la lucha contra el trabajo infantil. Entre 1919 y 1972, la Conferencia adopt y revis diez convenios y cuatro recomendaciones relativas a la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo en diversos sectores de actividad 3 . Asimismo, la accin de la OIT se extendi a las condiciones de trabajo de los nios y adolescentes cuyo empleo no estaba prohibido por las normas in- ternacionales, lo cual dio lugar a la adopcin de tres convenios y dos recomendaciones relativos al trabajo nocturno de menores 4 y cuatro convenios y una recomendacin relativos al examen mdico de los nios 5 . La cuestin del trabajo infantil ha sido planteada tambin por los rganos de control en relacin con el Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29). 3 Vase Convenio sobre la edad mnima (industria), 1919 (nm. 5); Convenio sobre la edad mnima (trabajo martimo), 1920 (nm. 7); Convenio sobre la edad mnima (agricultura), 1921 (nm. 10); Convenio sobre la edad mnima (paoleros y fogoneros), 1921 (nm. 15); Convenio sobre la edad mnima (trabajos no indus triales), 1932 (nm. 33); Convenio (revisado) sobre la edad mnima (trabajo mar timo), 1936 (nm. 58); Convenio (revisado) sobre la edad mnima (industria), 1937 (nm. 59); Convenio (revisado) sobre la edad mnima (trabajos no industriales), 1937 (nm. 60); Convenio sobre la edad mnima (pescadores), 1959 (nm. 112); Convenio sobre la edad mnima (trabajo subterrneo), 1965 (nm. 123). Vase Re comendacin sobre la edad mnima (trabajos no industriales), 1932 (nm. 41); Recomendacin sobre la edad mnima (empresas familiares), 1937 (nm. 52); Reco mendacin sobre la edad mnima (minas de carbn), 1953 (nm. 96); Recomenda cin sobre la edad mnima (trabajo subterrneo), 1965 (nm. 124). 4 Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1919 (nm. 6), el Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales), 1946 (nm. 79); el Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno de los menores (indus tria), 1948 (nm. 90), la Recomendacin sobre el trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales), 1946 (nm. 80) y la Recomendacin sobre el trabajo nocturno, 1990 (nm. 178). 5 Convenio sobre el examen mdico de los menores (trabajo martimo), 1921 (nm. 16); Convenio sobre el examen mdico de los menores (industria), 1946 (nm. 77); Convenio sobre el examen mdico de los menores (trabajos no industria les), 1946 (nm. 78); Convenio sobre el examen mdico de los menores (trabajo subterrneo), 1965 (nm. 124) y Recomendacin sobre el examen mdico de aptitud para el empleo de los menores, 1946 (nm. 79). Adems, la CIT adopt siete con venios y cuatro recomendaciones que si bien tratan principalmente de otros temas contienen disposiciones relativas a la edad mnima. Vase a este respecto para los Proteccin de los nios y los adolescentes 119 Hasta 1973, los instrumentos de la OIT sobre la edad mnima de admisin al empleo se haban referido esencialmente a sectores limitados de la economa: la industria, el trabajo martimo, el trabajo no industrial y el trabajo subterrneo. Si bien este enfoque permiti que los Estados miembros ratificaran slo los convenios que mejor se adecuaban a su situacin particular 6 , result que los convenios bsicos sobre la edad mnima de admisin al empleo ya no consti- tuan un instrumento eficaz de accin internacional concertada a fin de fomentar el bienestar de los menores 7 , por lo que era necesa- rio elaborar nuevos instrumentos. A fin de que pudiera ser ratifi- cado por el mayor nmero de Estados posible, el nuevo convenio deba aplicarse a todos los sectores econmicos y adecuarse a las situaciones nacionales. Con esta intencin la CIT adopt, en 1973, el Convenio sobre la edad mnima (nm. 138) y la Recomendacin (nm. 146) sobre la edad mnima. A la comunidad internacional le llev un cierto tiempo establecer un verdadero sistema de proteccin de la integridad del nio. Aunque en 1890 la Conferencia de Berln- se consagr a esta cuestin y algu- nos instrumentos contenan disposiciones relativas a los nios 8 , nin- trabajos peligrosos e insalubres: Convenio sobre la cerusa (pintura), 1921 (nm. 13); Convenio sobre la proteccin contra las radiaciones, 1960 (nm. 115); Con- venio sobre el peso mximo, 1967 (nm. 127); Convenio sobre el benceno, 1971 (nm. 136); Convenio sobre seguridad e higiene (trabajo portuarios), 1979 (nm. 152); Recomendacin sobre el saturnismo (mujeres y nios), 1919 (nm. 4); Recomendacin sobre las condiciones de empleo de los menores (trabajo subterr- neo), 1965 (nm. 125); Recomendacin sobre el peso mximo, 1967 (nm. 128); Recomendacin sobre el benceno, 1971 (nm. 144). Vase igualmente: Convenio sobre poltica social (territorios no metropolitanos), 1947 (nm. 82); Convenio sobre poltica social (normas y objetivos bsicos), 1962 (nm. 117); Convenio sobre las horas de trabajo a bordo y la dotacin de los buques, 1996 (nm. 180), Recomen- dacin sobre el desempleo (menores), 1935 (nm. 45). En junio de 2001, durante su 89. a reunin, la CIT adopt el Convenio relativo a la seguridad y la salud en la agricultura, 2001 (nm. 184) y la Recomendacin (nm. 193) sobre el mismo tema. Estos nuevos instrumentos contienen disposiciones relativas a la seguridad y la hi- giene de los trabajadores jvenes, en particular, el artculo 16, prrafo 1, del Con- venio nm. 184 establece que [l]a edad mnima para desempear un empleo en la agricultura que por su naturaleza o las condiciones en las que se ejecuta pudiera daar la salud y la seguridad de los jvenes no deber ser inferior a dieciocho aos. 6 Efectivamente, en esa poca y an hoy, numerosos pases no estaban en con diciones de establecer y mucho menos de aplicar una edad mnima de admisin al empleo o al trabajo en todos los sectores de la economa. 7 OIT: Actas, Consejo de Administracin, 181. a reunin, Ginebra, 1970, ane xo II, prrafo 8. 8 A ttulo de ejemplo, cabe citar la Declaracin de los Derechos del Nio de 1924; la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948; la Declaracin de los Derechos del Nio, 1959; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po lticos, 1966; y el Parto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura les, 1966. 120 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo guno de ellos defini su situacin jurdica internacional. El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de las Naciones Unidas puso fin a esta situacin mediante la adopcin, por unanimidad, de la Convencin de los derechos del nio 9 , hecho que contribuy en gran medida a acrecentar el inters por las cuestiones relativas a la explotacin infantil. Asimismo, hubo otros factores determinantes en esta evolucin: especialmente, la conciencia de que la explotacin del trabajo de los nios puede haber empeorado en diversas partes del mundo, como consecuencia del deterioro de las condiciones eco- nmicas y de su impacto negativo en el desarrollo social, y la preo- cupacin relativa a que algunos pases tengan la posibilidad de apro- piarse, mediante la utilizacin de una mano de obra infantil con edades y en condiciones contrarias a lo establecido por las normas de la OIT, de una ventaja comparativa en materia de comercio interna- cional respecto de otros pases que procuran aplicar dichas normas. La OIT acompa este renovado inters con un compromiso ms activo en la lucha contra el trabajo infantil en particular con el lan- zamiento, en 1992, de un programa de cooperacin tcnica de gran envergadura denominado el Programa Internacional para la Erradica- cin del Trabajo Infantil (IPEC) 10 . Luego, las discusiones que tuvie- ron lugar en la Oficina demostraron que existan lagunas en las nor- mas de la OIT y que, a pesar de los esfuerzos realizados, el trabajo 9 La Convencin sobre los Derechos del Nio es la convencin internacional que ms ratificaciones ha recibido por parte de los miembros de las Naciones Uni das. 191 Estados miembros la han ratificado. Slo Estados Unidos y Somalia no la han ratificado an; no obstante, Estados Unidos la ha firmado. La Convencin entr en vigor el 2 de septiembre de 1990. 10 El objetivo del IPEC es la eliminacin progresiva del trabajo infantil en todo el mundo, haciendo hincapi en la erradicacin de las peores formas lo ms rpi damente posible. A tales efectos se trabaja de varias maneras, ya sea, mediante pro gramas nacionales para propiciar la reforma poltica y definir medidas concretas para acabar con el trabajo infantil, o bien mediante campaas nacionales e interna cionales destinadas a modificar actitudes sociales y a promover la ratificacin y la aplicacin efectiva de los convenios de la OIT sobre trabajo infantil. Complemen tarios a estos esfuerzos son la investigacin, los conocimientos jurdicos, anlisis de polticas y evaluacin de programas llevados a cabo sobre el terreno y a nivel regional e internacional. El quehacer del IPEC de la OIT se funda en la voluntad y el compromiso polticos de cada gobierno para abordar la cuestin del trabajo infan til, junto con organizaciones de empleadores y de trabajadores, organizaciones no gubernamentales (ONG) y otros sectores de la sociedad civil. El programa cuenta con una coalicin de unos 100 asociados integrada por los pases que han invitado al IPEC a establecer programas locales, los gobierno donantes, las organizaciones gubernamentales y las ONGs. Desde sus inicios en 1992, los programas del IPEC en ms de 60 pases han tenido una repercusin considerable tanto en lo que se refiere a retirar del trabajo a centenares de miles de nios como a sensibilizar a la comu nidad sobre el flagelo del trabajo infantil. Proteccin de los nios y los adolescentes 121 infantil era an un problema preocupante particularmente en razn del alto nmero de nios afectados. En junio de 1996, en su 84. a reunin, la Conferencia Internacio- nal del Trabajo adopt una resolucin relativa a la erradicacin del trabajo infantil. Ese mismo ao, la OIT consider que haba llegado el momento de que la CIT adoptara nuevos instrumentos sobre las peores formas del trabajo infantil. As, el 17 de junio de 1999, en su 87. a reunin, la CIT adopt por unanimidad el Convenio sobre las peores formas del trabajo infantil (nm. 182) y la Recomendacin nm. 190. El Convenio nm. 182 entr en vigor 15 meses despus de su adopcin y recibi un considerable nmero de ratificaciones (una larga mayora de Estados miembros hasta ahora). Esta actitud de los gobiernos se ha extendido tambin al Convenio nm. 138 cuyo nmero de ratificaciones se ha duplicado desde 1995. Esta moviliza- cin de los gobiernos y de la poblacin en general demuestra la existencia de una voluntad de luchar contra la explotacin del trabajo de los nios y de permitir una proteccin sostenible de la niez. Asimismo, el 18 de junio de 1998 la CIT adopt, en su 86. a reu- nin, la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento 11 .La Declaracin dis- pone en particular [...] que todos los Estados miembros, aun cuan- do no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organizacin de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitucin, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir [...] la abolicin efectiva del trabajo infantil [...]. Las normas constituyen uno de los medios de accin de la OIT para alcanzar el objetivo de la justicia social que le fuera asignado en el prembulo de su Constitucin. En este sentido, los convenios y recomendaciones relativos a la proteccin de los nios y los ado- lescentes adoptados por la CIT tienen un papel importante en la actividad desarrollada por la OIT para alcanzar tal objetivo. En los siguientes prrafos se expondr lo esencial del contenido de las prin- cipales normas relativas al trabajo infantil. En primer lugar, se abor- darn los convenios y recomendaciones relativas a la eliminacin del trabajo infantil y en segundo lugar, los instrumentos relativos a las condiciones de trabajo. 11 Mediante la adopcin de la Declaracin, la OIT busca responder a los desafos de la globalizacin de la economa, los cuales han sido objeto de frecuentes debates dentro de la Organizacin desde 1994. 122 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo 6.2. ELIMINACIN DEL TRABAJO INFANTIL 6.2.1. Contenido de las normas La importancia acordada por las normas internacionales del tra- bajo a la eliminacin del trabajo infantil pone de manifiesto la con- viccin de los mandantes de la OIT de que la niez es un perodo de la vida que no debera estar consagrada al trabajo sino a su desarrollo fsico y mental, a su educacin, a sus juegos y a otras actividades recreativas. Esta conviccin ha sido reflejada tanto en el Convenio sobre la edad mnima (nm. 138) y la Recomendacin (nm. 146) que lo completa como en el Convenio sobre las peores formas del trabajo infantil (nm. 182) y la correspondiente Recomendacin (nm. 190). a) Establecimiento de una edad mnima de admisin al empleo: el Convenio nm. 138 y la Recomendacin nm. 146 La adopcin de normas internacionales del trabajo fue, durante mucho tiempo, la herramienta principal de la OIT en la lucha contra el trabajo infantil y contribuy a la elaboracin de la doctrina de la Organizacin en la materia 12 . i) Evolucin de las normas sobre la edad mnima de admisin Para la OIT los nios menores de una determinada edad no de- beran realizar actividades laborales 13 . Desde su creacin, la OIT sigui claramente esta perspectiva mediante la adopcin del Convenio sobre la edad mnima, 1919 (nm. 5). Los nueve convenios sec- toriales sobre la edad mnima de admisin al empleo adoptados a partir de entonces (industria, agricultura, paoleros y fogoneros, tra- bajo martimo, trabajos no industriales, pesca y trabajo subterrneo) se basaron en el mismo objetivo. Los primeros convenios, los adoptados entre 1919 y 1932, esta- blecieron l4 la edad de catorce aos como edad mnima general de admisin al empleo. Los convenios adoptados entre 1936 y 1937, la 12 Ver OIT: Consejo de Administracin..., doc. GB.264/ESP/1, prrafo 81. 13 Ibid., prrafo 82. 14 Convenios nms. 5, 7, 10 y 33. Proteccin de los nios y los adolescentes 123 elevaron a quince aos 15 . Otros convenios relativos a las profesiones o actividades riesgos para la salud, la seguridad y la vida de los nios establecieron normas ms estrictas. As, la edad mnima de admisin al empleo o al empleo para el trabajo subterrneo no deba ser infe- rior a diecisis aos 16 mientras que la relativa a los trabajos realiza- dos en lugares de alto riesgo o que presentaban riesgos de exposicin a radiaciones o sustancias qumicas peligrosas fue establecida a los dieciocho aos 17 . Tales convenios autorizan, sin embargo, algunas excepciones 18 a la edad mnima general de admisin al trabajo o al empleo. Algunos prevn la posibilidad de elevar o disminuir la edad mnima general en ciertas condiciones o incluso de fijar una edad mnima inferior para los trabajos ligeros. Estos instrumentos slo podan aplicarse de manera restringida y se referan a sectores de actividad econmica limitados. Por estas razones, se hizo necesario entonces que la OIT iniciara un proceso de revisin y reagrupacin de normas que condujo a la adopcin del Convenio nm. 138. ii) Objetivo de los instrumentos de 1973: la abolicin efectiva del trabajo infantil y la elevacin progresiva de la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo En virtud del artculo 1 del Convenio nm. 138, los Estados se comprometen a seguir una poltica nacional que asegure la abo- licin efectiva del trabajo de los nios y eleve progresivamente la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo.... El objetivo que se persigue es permitir que los jvenes alcancen un nivel que haga posible su ms completo desarrollo fsico y mental. En contraste con el Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (nm. 182), el Convenio nm. 138 no exige la adopcin de medidas para suprimir el trabajo infantil en un plazo determinado. Ciertamen- te, existen niveles en las obligaciones de los Estados de seguir e implementar una poltica nacional al respecto. As, la elaboracin de tales polticas deber realizarse en funcin de las condiciones nacio- nales y del nivel de las normas vigentes en el pas 19 . 15 Convenios nms. 58, 59, y 60. 16 Convenio nm. 123. 17 Convenios nms. 15, 115 y 136. 18 Estas distintas posibilidades se describen ms adelante en la seccin Excep ciones, pgs. 98-100. 19 OIT: Edad mnima de admisin al empleo, Informe IV (2), CIT, 58. a reunin, 1973, Ginebra, pg. 7. 124 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo La parte 1 de la Recomendacin nm. 146 propone el marco de accin y las medidas esenciales que podrn ser adoptados a fin de alcanzar el objetivo enunciado en el artculo 1 del Convenio. La Recomendacin estipula que las polticas y los planes nacionales de desarrollo deberan atribuir elevada prioridad a la previsin de las necesidades de los menores y a la satisfaccin de dichas necesidades, as como a la extensin progresiva y coordinada de las diversas medidas necesarias para asegurar a los menores las mejores condi- ciones para su desarrollo fsico y mental. A este respecto deberan tenerse en cuenta las siguientes reas: a) poltica nacional de pleno empleo 20 ; b) polticas econmicas y sociales para aliviar la pobreza; c) poltica de seguridad social y medidas de bienestar familiar; d) poltica de educacin, formacin y orientacin profesional; e) poltica de proteccin y bienestar de los menores. Una poltica nacional relativa al trabajo infantil slo tiene sentido si va acompaada por una poltica de la niez. As, es necesario que exista coordinacin entre las polticas en materia de formacin, salud infantil y empleo 21 . iii) Campo de aplicacin de los instrumentos de 1973 El Convenio nm. 138 y la Recomendacin nm. 146 son los instrumentos ms recientes y completos sobre la edad mnima de admisin al empleo. Revisan los diez textos anteriores relativos a la edad mnima y realizan una sntesis de los principios contenidos en ellos. Los textos anteriores trataron de resolver problemas particulares pero no lograron alcanzar el objetivo enunciado en el prembulo del Convenio nm. 138, es decir, la total abolicin del trabajo de los nios. El Convenio nm. 138 constituye un instrumento dinmico que no slo se propone fijar normas bsicas sino tambin promover la mejora progresiva de las mismas 22 . 20 La Recomendacin precisa que la poltica de pleno empleo debe estar confor me a lo estipulado por el Convenio nm. 122 y la Recomendacin nm. 122 sobre poltica de empleo, ambos de 1964. 21 L. Picard.: La lutte contre le travail des enfants: cadre normatif (Ginebra, OIT, 1995), pg. 2. 22 OIT: Edad mnima de admisin al empleo, 1973, op. cit., pg. 7 Proteccin de los nios y los adolescentes 125 Desde su creacin, la OIT ha defendido la eliminacin del traba- jo infantil y ha puesto el nfasis en que los nios menores de cierta edad no se involucren en ningn trabajo profesional. Sin embargo, su experiencia ha demostrado que no todas las formas de trabajo son necesariamente peligrosas para los nios. Ciertamente, cuando existe una adecuada regulacin, ciertas formas de actividad pueden tener efectos beneficiosos para los nios y para la sociedad, particular- mente cuando se facilita la transmisin del conocimiento profesional de una generacin a otra. Esta es la razn que subyace a una serie de disposiciones del Convenio nm. 138 que autoriza el trabajo infantil por debajo de la edad mnima especificada. Tipos de empleo o trabajo cubiertos Tal como se seal ms arriba, los convenios relativos a la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo, elaborados por la OIT entre 1919 y 1973 se aplican esencialmente a sectores limitados de la economa: la industria, la agricultura, el trabajo martimo, los tra- bajos no industriales y el trabajo subterrneo, mientras que el Con- venio nm. 138 se aplica a todos los sectores de actividades, inde- pendientemente de que empleen o no a nios. Conviene sealar que las palabras empleo y trabajo son uti- lizadas conjuntamente al igual que en los convenios anteriores rela- tivos a la edad mnima, a fin de englobar toda actividad econmica, abstraccin hecha de la situacin jurdica del empleo de las personas interesadas 23 . Campo de aplicacin geogrfico El artculo 2, prrafo 1, del Convenio nm. 138, dispone que todo estado miembro que ratifique el Convenio deber especificar, en una declaracin anexa a su ratificacin, la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo en su territorio y en los medios de transporte matriculados en su territorio. La referencia a los medios de transporte tiene por objeto evidente los buques 24 . 23 OIT: Actas, CIT, 57. a reunin, Ginebra, 1972, nm. 25 (Aprendices: Cuar to Punto del Orden del Da: Edad Mnima de Admisin al Empleo) prrafo 21, pg. 539. 24 OIT: Edad mnima, Estudio General de los Informes relativos al Convenio nm. 138 y Recomendacin nm. 146 relativas a la edad mnima, Informe de la Comisin de Expertos sobre la aplicacin de los Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 4(B), CIT, 67. a reunin, Ginebra, 1981, prrafo 62. 126 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo iv) Edades mnimas de admisin al empleo o al trabajo Es ms preciso referirse a las edades mnimas de admisin al empleo que a una edad mnima de admisin al empleo. El Convenio nm. 138 estipula distintas edades en funcin de los tipos de empleo o trabajo o de las caractersticas de la ocupacin. El Convenio fija una edad mnima general de admisin, una edad ms elevada de admisin a los trabajos peligrosos y una edad de admisin a los trabajos ligeros. Establecimiento de una edad mnima general de admisin al empleo o al trabajo El Convenio nm. 138 dispone en su artculo 2, prrafo 1, que todo Miembro que ratifique el presente Convenio deber especificar la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo. La disposicin estipula asimismo que, a reserva de las excepciones contempladas en el Convenio, ninguna persona menor de esa edad deber ser admi- tida al empleo o trabajar en ocupacin alguna. La cuestin de la edad mnima de admisin al empleo est estre- chamente vinculada con la edad limite de la escolaridad obligatoria, dado que es conveniente evitar todo intervalo entre el final de los estudios y la admisin al trabajo 25 . En virtud del artculo 2, prrafo 3, del Convenio, la edad mnima general de admisin al empleo o al trabajo no deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo caso, a quince aos. El prrafo 4, de la Recomen- dacin nm. 146 refuerza este principio al establecer que se debera imponer y hacer cumplir la obligacin de asistir a la escuela con horario completo o de participar en programas aprobados de orien- tacin o formacin profesional, por lo menos hasta la misma edad fijada para la admisin al empleo 26 . La escolaridad obligatoria es uno de los medios ms eficaces para luchar contra el trabajo infantil. En efecto, si las edades para una y otra actividad difieren pueden plantearse varios problemas. Si la escolaridad termina antes de que los jvenes puedan trabajar legal- 25 El vnculo entre la edad mnima y la obligacin escolar ha sido sealado desde la creacin de la OIT. Vase, CIT 3. a reunin, 1921, vol. II, Parte Tercera, Apndices e ndice, Apndice XVIII, Memoria del Director General presentada a la Conferen cia, prrafo 252, pg. 1052. 26 El artculo 19 del Convenio nm. 82 y el artculo 15 del Convenio nm. 117 tratan de las disposiciones que debern dictarse para desarrollar progresivamente un amplio sistema de educacin, formacin profesional y aprendizaje. Proteccin de los nios y los adolescentes 127 mente, puede haber un perodo forzoso de ociosidad en el que pue- den generarse problemas como el de la delincuencia 27 . Si, al contra- rio, la edad del cese de la obligacin escolar es ms elevada que la edad mnima de admisin al trabajo o al empleo, es posible que los menores obligados a asistir a la escuela tambin puedan trabajar legalmente y puedan ser incitados a abandonar sus estudios. Las legislaciones relativas a la escolaridad obligatoria y a la edad mnima deben ser complementarias. Cabe sealar, sin embargo, que la legis- lacin sobre la escolaridad obligatoria pierde su sentido cuando los medios escolares son insuficientes. En virtud del artculo 2, prrafo 4 del Convenio nm. 138, un Estado miembro cuya economa y medios de educacin estn insu- ficientemente desarrollados podr, previa consulta con las organi- zaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, especificar inicialmente una edad mnima de catorce aos. La posibilidad de hacer uso de esta clusula de flexibilidad no es indefinida y debe constituir slo una etapa en el desarrollo de la legislacin. El artculo 2, prrafo 5, del Convenio estipula que el Estado que haya hecho uso de ella deber declarar en las memorias que presente sobre la aplicacin de este Convenio, en virtud del artculo 22 de la Consti- tucin de la Organizacin Internacional del Trabajo, si subsisten los motivos que dieron lugar a su decisin. Segn lo dispuesto por el artculo 2, prrafo 1, del Convenio, los Estados miembros debern especificar en una declaracin anexa a su ratificacin, la edad mnima de admisin. Una vez especificada, la edad mnima se aplicar a todas las actividades econmicas, a reserva de las excepciones permitidas por el Convenio. Sin embargo, el prrafo 8 de la Recomendacin nm. 146 estipula que en los casos en que no sea factible en lo inmediato fijar una edad mnima de admisin para todos los empleos en la agricultura y actividades co- nexas en las zonas rurales, se debera fijar una edad mnima de admisin, por lo menos, para el trabajo en las plantaciones y en otras explotaciones agrcolas que produzcan principalmente con destino al comercio, a las que sea aplicable el prrafo 3 del artculo 5 del Convenio sobre la edad mnima. Por ltimo, en virtud del artculo 2, prrafo 2, del Convenio nm. 138, todo Estado miembro podr elevar la edad mnima de admisin al empleo especificada inicialmente. El Estado deber no- tificar tal decisin al Director General de la Oficina Internacional del 27 OIT: Edad mnima, Estudio general..., 1981, op. cit., prrafo 140. 128 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Trabajo, mediante una nueva declaracin. A este respecto, el prra- fo 7 de la Recomendacin nm. 146 seala que Los Estados miem- bros deberan fijarse como objetivo la elevacin progresiva a dieci- sis aos de la edad mnima de admisin al empleo o trabajo, fijada con arreglo al Convenio nm. 138. Establecimiento de una edad mnima ms elevada para la admisin a un trabajo peligroso para la salud, la seguridad o la moral El artculo 3, prrafo 1, del Convenio nm. 138, dispone que la edad mnima de admisin a todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores no deber ser inferior a dieciocho aos. En virtud del prrafo 9, de la Recomendacin (nm. 146), en los casos en que la edad mnima de admisin a los tipos de empleo o de trabajo que puedan resultar peligrosos sea inferior a dieciocho aos, deberan tomarse medidas urgentes para elevarla a esta cifra. El Convenio no contiene una definicin de trabajos peligrosos 28 . El prrafo 2, del artculo 3, del Convenio nm. 138 dispone que tales tipos de empleo o de trabajo sern determinados por la legislacin nacional o la autoridad competente previa consulta con las organiza- ciones de empleadores y de trabajadores interesadas. La Recomenda- cin nm. 146 tampoco contiene ejemplos de trabajos peligrosos pero precisa en el prrafo 10, 1) que al determinar estos tipos de empleo o trabajos, se deberan tener plenamente en cuenta las nor- mas internacionales de trabajo pertinentes, como las referentes a sustancias, agentes o procesos peligrosos (incluidas las radiaciones ionizantes), las operaciones en que se alcen cargas pesadas y el tra- bajo subterrneo. De este modo, la Recomendacin trata de estable- 28 Debe recordarse que el artculo 6 de los Convenios nms. 33 y 60 establece que se fijar una edad o edades ms elevadas para admitir a los jvenes y a los adolescentes en el empleo a los efectos del comercio itinerante en las calles o en lugares de acceso pblico, al empleo en los puestos al exterior o al empleo en ocupaciones itinerantes, en los casos en los que las condiciones para tales empleos sea necesario fijar una edad superior. Estas disposiciones pueden resultar tiles cuando los gobiernos determinen los tipos de trabajo que son peligrosos. Sin embargo, no sealan de forma explcita que estos empleos son peligrosos. El prrafo 6 de la Recomendacin sobre Edad mnima (empleo no industrial), 1932 (nm. 41), indica que el empleo peligroso puede incluir el empleo para ciertos entretenimientos pblicos como actuaciones acrobticas; en establecimientos para curar a los enfer- mos en los que exista peligro de contagio o infeccin; y en establecimientos en los que se expenda y venda alcohol a los clientes. Proteccin de los nios y los adolescentes 129 cer una presuncin de peligrosidad para los sectores cubiertos por normas internacionales del trabajo relativas a la proteccin de la salud y la seguridad de los trabajadores. Asimismo, de acuerdo con el prrafo 10, 2) de la Recomendacin, la lista de dichos tipos de empleo o trabajos debera examinarse peridicamente, teniendo en cuenta, en particular los progresos cientficos y tecnolgicos. No obstante, cabe recordar que el artculo 6 de los Convenios nms. 33 y 60 dispone que la legislacin nacional fijar una edad o edades ms elevadas [...] para la admisin de menores en empleos del comercio ambulante en la va pblica o en establecimientos y lugares pblicos, en empleos permanentes en puestos callejeros o en los empleos de las profesiones ambulantes, cuando dichos empleos se ejerzan en condiciones que justifiquen la fijacin de una edad ms elevada. Si bien estas disposiciones pueden ser tiles a un gobierno en el momento de la definicin de los trabajos peligrosos, debe te- nerse en cuenta que estos instrumentos no tratan a estos trabajos como trabajos peligrosos. A su vez, el prrafo 6 de la Recomenda- cin sobre la edad mnima (trabajos no industriales), 1932 (nm. 41, 6) estipula que entre los trabajos peligrosos, podran incluirse, por ejemplo, ciertos empleos en los espectculos pblicos, tales como los de acrbatas; todo trabajo en los hospitales, clnicas y sanatorios que entrae un peligro de contagio o infeccin, y el servicio a los clientes en los establecimientos de bebidas alcohlicas. El prrafo 3, del artculo 3, del Convenio establece las condicio- nes en las cuales ciertos tipos de empleos o de trabajos indepen- dientemente de las disposiciones del prrafo 1 podrn ser realiza- dos a partir de la edad de diecisis aos. Debern darse para ello los siguientes requisitos: 1) consulta previa a las organizaciones de empleadores y de trabajadores; 2) garanta plena de la salud, la se- guridad y la moralidad de los adolescentes, y; 3) que stos hayan recibido instruccin o formacin profesional adecuada y especfica en la rama de actividad correspondiente. Trabajo nocturno de menores Los convenios sobre el trabajo nocturno de menores persiguen proteger a los menores de las condiciones de trabajo que pueden poner en peligro su salud o su desarrollo. Estos instrumentos sientan el principio de la prohibicin del trabajo nocturno de menores de dieciocho aos pero autorizan una serie de excepciones. El Convenio sobre el trabajo nocturno de menores (industria), 1919 (nm. 6), autoriza el trabajo nocturno de menores a partir de 130 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo los diecisis aos en un nmero limitado de industrias en trabajos que deben continuar necesariamente da y noche. El Convenio sobre el trabajo nocturno de menores (trabajos no industriales), 1946 (nm. 79), estipula que los Estados miembros podrn exceptuar de la prohibicin general de trabajo nocturno al ...servicio domstico ejer- cido en un hogar privado, y al ...empleo en trabajos que no se consideren dainos, perjudiciales o peligrosos para los menores, efec- tuados en empresas familiares en las que solamente estn empleados los padres y sus hijos o pupilos. Por ltimo, el Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno de menores (industria), 1948 (nm. 90), estipula las mismas excepciones que el Convenio nm. 79. Asimis- mo, el Convenio nm. 90 autoriza el empleo, durante la noche, a los efectos del aprendizaje y de la formacin profesional, de personas que hayan cumplido diecisis aos y tengan menos de dieciocho, en determinadas industrias u ocupaciones en las que el trabajo deba efectuarse continuamente. El prrafo 3, e), de la Recomendacin sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (nm. 190) seala que los trabajos que impli- can condiciones especialmente difciles, entre los que menciona el trabajo nocturno de los nios, que deberan ser prohibido y abolido con carcter de urgencia. Admisin de los menores a ciertos tipos de empleo o trabajo a una edad inferior a la edad mnima general Al igual que algunos instrumentos anteriores 29 , el Convenio nm. 138 prev que, en ciertos casos y bajo determinadas condicio- nes, los nios y los jvenes estarn autorizados para realizar una actividad profesional a una edad inferior a la edad mnima especifi- cada en el momento de la ratificacin. El Convenio no ofrece defi- 29 El Convenio sobre edad mnima (agricultura), 1921 (nm. 10) fue el primero en fijar una edad mnima de admisin al empleo o al trabajo inferior a la edad mnima relativa a los trabajos ligeros. El Convenio coloca el concepto de trabajo ligero en el contexto de la formacin profesional. De este modo, sus disposiciones sobre esta cuestin se diferencian del Convenio nm. 138, 1973. Ver OIT: Edad mnima, Estudio General..., 1981, op. cit., prrafo 154. El Convenio sobre la edad mnima (trabajos no industriales), 1932 (nm. 33) y el Convenio (revisado) sobre la edad mnima (trabajos no industriales), 1937 (nm. 60), prevn igualmente la posi- bilidad de especificar una edad mnima inferior a la edad mnima general para los trabajos ligeros. Estos convenios contienen normas ms complejas y minuciosas sobre este punto que el Convenio nm. 138. Prevn requisitos especficos en cuanto a las horas y a los das en los que podra autorizarse el trabajo, as como restricciones sobre el que podra realizarse durante las vacaciones escolares en el caso de menores sujetos a la escolaridad obligatoria. Proteccin de los nios y los adolescentes 131 nicin alguna de trabajo ligero 30 . El artculo 7, prrafo 1 del Con- venio, conforme las leyes nacionales, dispone que la legislacin nacional podr permitir el empleo o el trabajo de personas de trece a quince aos de edad en trabajos ligeros, a condicin de que stos: a) no sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo, y b) no sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asisten cia a la escuela, su participacin en programas de orien tacin o formacin profesional aprobados por la autori dad competente o el aprovechamiento de la enseanza que reciben. Conforme el prrafo 2 del Artculo 7, la legislacin nacional podr tambin permitir el empleo o el trabajo de personas de, por lo menos, quince aos de edad, sujetas an a la escolaridad obligatoria, en trabajos que renan los requisitos antes mencionados. El Convenio nm. 138 contempla igualmente una clusula de flexibilidad en cuanto a los trabajos ligeros. As, el artculo 7, prrafo 4, permite a un Estado miembro que ha especificado una edad mnima general de admisin al empleo o al trabajo de catorce aos 31 sustituir las edades de trece y quince por las de doce y catorce. En virtud del artculo 7, prrafo 3 del Convenio, la autoridad competente determinar las actividades en que podr autorizarse el empleo o el trabajo y prescribir el nmero de horas y las condicio- nes en que podr llevarse a cabo dicho empleo o trabajo de confor- midad con los prrafos 1 y 2 de este artculo. El prrafo 13 de la Recomendacin nm. 146, especifica la duracin del trabajo y las condiciones de empleo. Establece que al dar efecto al prrafo 3, del artculo 7 del Convenio nm. 138, se debera prestar especial aten- cin a: la remuneracin equitativa y su proteccin, habida cuenta del principio salario igual por trabajo de igual valor; 30 Ejemplos de trabajos considerados ligeros se dan en el prrafo de la Recomen dacin sobre Edad mnima (empleo no industrial), 1932 (nm. 41): encargos corrien tes, reparto de peridicos, trabajos peculiares relacionados con la prctica de depor tes, recoger y vender flores o frutas. Para admitir a los nios en el trabajo ligero, segn la Recomendacin, ser necesario el consentimiento de los padres o respon sables de su cuidado, un certificado mdico sobre aptitud fsica y siempre que sea necesario, la consulta previa con las autoridades escolares. Las horas de trabajo deben adaptarse al horario de la escuela y a la edad del nio. 31 Tal y como lo autoriza el artculo 2, prrafo 4, del Convenio nm. 138 para los Estados miembros cuya economa y cuyas instituciones escolares estn insufi cientemente desarrolladas. 132 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo la limitacin estricta de las horas dedicadas ai trabajo por da y por semana; la prohibicin de horas extraordinarias; el descanso nocturno de, por lo menos, doce horas consecuti vas; vacaciones anuales pagadas de, por lo menos, 4 semanas; la proteccin por los planes de seguridad social; la existencia de normas satisfactorias de seguridad e hi giene. La expresin trabajo ligero utilizada en el Convenio nm. 138 remite directamente a las condiciones de ejercicio del trabajo (horas de trabajo, carcter penoso del trabajo, condiciones adecuadas a la edad del menor, proteccin de la salud y la seguridad, etc.) y tiene la finalidad de permitir la asistencia a la escuela de los menores (asistencia y asiduidad). v) Exclusiones Como se ha visto, el Convenio nm. 138 tiene un campo de aplicacin de alcance general a fin de alcanzar el objetivo consagra- do en el prembulo del Convenio, es decir la total abolicin del trabajo infantil. Sin embargo, para poder adecuarse a las diversas condiciones nacionales, el Convenio nm. 138 permite una serie de excepciones a su campo de aplicacin. De este modo, adems de la posibilidad de fijar las edades mnimas segn los tipos de empleo o de trabajo, es posible excluir del campo de aplicacin del Convenio determinadas actividades econmicas. Un Estado Miembro podr excluir de la aplicacin del Convenio categoras limitadas de empleo o de trabajo, determinadas ramas de actividad econmica y de cate- goras de empleo o de trabajo o incluso, no aplicar el Convenio al trabajo efectuado por menores en establecimientos de enseanza o formacin profesional. Exclusin temporal de categoras limitadas de empleo o de trabajo En virtud del artculo 4, prrafo 1, del Convenio nm. 138, se podr excluir temporalmente de la aplicacin del presente Convenio Proteccin de los nios y los adolescentes 133 a categoras limitadas de empleos o trabajos respecto de los cuales existan problemas especiales e importantes de aplicacin. Para hacer uso de esta disposicin, un Estado Miembro deber cumplir los si- guientes requisitos: 1) la exclusin de categoras limitadas de empleo o de trabajo debe ser necesaria; 2) las organizaciones de empleadores y de trabajadores deben haber sido consultadas previamente, y 3) las categoras limitadas de empleo excluidas debern ser enumeradas en la primera memoria sobre la aplicacin del Convenio que presente en virtud del artculo 22 de la Constitucin de la OIT, explicando los motivos de dicha exclusin. En las memorias posteriores comunicadas en virtud del artcu- lo 22, el Estado miembro deber indicar el estado y evolucin de su legislacin y prctica respecto de las categoras excluidas. A fin de dejar cierto margen para que cada pas adapte la apli- cacin del Convenio a sus condiciones nacionales, el Convenio no enumera las categoras de empleo o de trabajo que pueden excluirse. A ttulo de ejemplo, puede mencionarse el empleo en las empresas familiares, el servicio domstico en hogares privados, el trabajo a domicilio y otros trabajos fuera de la supervisin y control del em- pleador 32 . No se trata sin embargo de ejemplos limitativos. Es importante sealar que el artculo 4, prrafo 3, del Convenio nm. 138, no autoriza la exclusin de los trabajos peligrosos de su campo de aplicacin 33 . Limitacin del campo de aplicacin del Convenio En virtud del artculo 5, prrafo 1, del Convenio nm. 138, el Estado miembro cuya economa y cuyos servicios administrativos estn insuficientemente desarrollados podr limitar inicialmente el campo de aplicacin del presente Convenio. Para acogerse a esta disposicin, el Estado deber cumplir las siguientes condiciones: 32 OIT: Edad mnima. Estudio General..., 1981, op. cit., prrafo 75. 33 Ver seccin 6.2.1 (a) (iv), Establecimiento de una edad mnima superior para la admisin en un trabajo peligroso para la salud, la seguridad o la moral. 134 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo 1) consultar a las organizaciones de empleadores y de trabaja dores interesadas 34 ; 2) determinar, en una declaracin anexa a su ratificacin, las ramas de actividad econmica o los tipos de empresas a los que se aplicarn las disposiciones del presente Conve nio 35 ; e 3) indicar en las memorias que presente en virtud del artcu lo 22 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo, la situacin general del empleo o del trabajo de los menores y de los nios en las ramas de actividad que estn excluidas del campo de aplicacin del presen te Convenio y los progresos que haya logrado hacia una aplicacin ms extensa de las disposiciones del presente Convenio 36 . Tal como lo ha afirmado la Comisin de Expertos en reiteradas oportunidades, esta clusula de flexibilidad deber ser utilizada en el momento de la ratificacin y no podr ser invocada posteriormente. En virtud del artculo 5, prrafo 4, b), el campo de aplicacin del Convenio podr ser extendido en todo momento mediante una decla- racin enviada al Director General de la Oficina. Sin embargo, el artculo 5, prrafo 3, enumera siete sectores de actividad que necesariamente debern quedar cubiertos por el Con- venio nm. 138: minas y canteras; industrias manufactureras; cons- truccin; servicios de electricidad, gas y agua; saneamiento; trans- portes, almacenamiento y comunicaciones, y plantaciones y otras explotaciones agrcolas que produzcan principalmente con destino al comercio, con exclusin de las empresas familiares o de pequeas dimensiones que produzcan para el mercado local y que no empleen regularmente trabajadores asalariados. Conviene distinguir el artculo 5 del artculo 4 antes analizado: mientras el artculo 5 permite la exclusin de un sector econmico completo, el artculo 4 permite exclusiones de categoras limitadas de empleo o de trabajo, por ejemplo, la exclusin de una profesin determinada. 34 Artculo 5, prrafo 1. 35 Artculo 5, prrafo 2. 36 Artculo 5 prrafo 4 (a). Proteccin de los nios y los adolescentes 135 Trabajo realizado por nios y jvenes en el marco de su instruccin o formacin profesional El artculo 6 del Convenio nm. 138 trata de dos aspectos: el Convenio no se aplicar al trabajo efectuado por los nios o los menores en las escuelas de enseanza general, profesional o tcnica o en otras instituciones de formacin 37 . Segn este artculo, el Con- venio tampoco se aplica al trabajo realizado por personas de por lo menos catorce aos de edad en las empresas, cuando este trabajo se lleve a cabo segn las condiciones prescritas por la autoridad com- petente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas y que el mismo sea parte integrante de: a) un curso de enseanza o formacin del que sea primordial- mente responsable una escuela o institucin de formacin; b) un programa de formacin que se desarrolle entera o funda mentalmente en una empresa y que haya sido aprobado por la autoridad competente; o c) un programa de orientacin, destinado a facilitar la eleccin de una ocupacin o de un tipo de formacin. Esta ltima disposicin se refiere, sin emplear el trmino, al aprendizaje. En virtud del prrafo 12, 2), de la Recomendacin nm. 146, se deberan tomar igualmente medidas para proteger y vigilar las con- diciones en que los nios y los adolescentes reciben orientacin y formacin profesionales en las empresas, en instituciones de forma- cin o en escuelas de formacin profesional o tcnica, y para esta- blecer normas para su proteccin y progreso. Representaciones artsticas El artculo 8 del Convenio nm. 138 autoriza la participacin de menores que no hayan alcanzado la edad mnima general de admi- 37 Los Convenios anteriores sobre edad mnima de admisin al empleo o al trabajo tratan de un solo aspecto de esta cuestin: el trabajo efectuado en institucio- nes de formacin profesional. Los Convenios nms. 5, 7, 10, 15, 58, 59 y 112 excluyen de su campo de aplicacin el trabajo efectuado por menores en las escuelas tcnicas y en buques escuela, cuando tal trabajo es aprobado y vigilado por la autoridad competente. A su vez, los Convenios nms. 33 y 60 contienen disposiciones ms detalladas sobre la formacin profesional para el empleo o el trabajo en actividades no industriales y, bajo determinadas condiciones, no se aplica a las escuelas tcnicas. 136 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo sin al empleo o al trabajo en actividades tales como las representa- ciones artsticas. A diferencia de Convenios anteriores 38 , el Convenio nm. 138 es menos restrictivo en cuanto a las condiciones de la autorizacin, pues exige que: a) las autorizaciones deben ser acordadas para casos indivi duales; b) las organizaciones de empleadores y de trabajadores intere sadas sean consultadas de antemano; y c) las autorizaciones limitarn el nmero de horas del empleo o trabajo objeto de esos permisos y prescribirn las condi ciones en que puede llevarse a cabo. La legislacin nacional no podr prever excepciones generales. El Convenio nm 138 esta concebido para asegurar una estricta su- pervisin de las circunstancias y condiciones bajo las que los menores participan en representaciones artsticas 39 . Debe sealarse que el Convenio no establece una edad mnima para la participacin de los nios en este tipo de actividad. vi) Condiciones de trabajo de los menores El Convenio nm. 138 contiene muy pocas disposiciones relati- vas a las condiciones de trabajo de los menores, y los casos en que se refiere a los mismos estn en contextos determinados. As, el artculo 7, prrafo 3, estipula que la autoridad competente prescribir el nmero de horas y las condiciones en que podr llevarse a cabo el trabajo ligero, inclusive en lo que respecta a las personas de al menos quince aos que no han terminado la escolaridad obligatoria. El artculo 8, prrafo 2, estipula que las autorizaciones acordadas para participar en actividades tales como representaciones artsticas, [...] limitarn el nmero de horas del empleo o trabajo objeto de esos permisos y prescribirn las condiciones en que puede llevarse a cabo. Estas disposiciones fueron analizadas ms arriba. Como se seal, fuera de estas disposiciones, los convenios no contienen normas expresas sobre las condiciones de trabajo de los 38 Los Convenios nms. 33 y 60 sobre la edad mnima de admisin al empleo en trabajos no industriales contenan disposiciones mucho ms detalladas y res trictivas al respecto que el Convenio nm. 138. A ttulo de ejemplo, vase el ar tculo 4. 39 OIT: Edad mnima para la admisin al empleo, 1973, op. cit., pg. 21. Proteccin de los nios y los adolescentes 137 menores y los nios que ejercen una actividad profesional. Sin em- bargo, cabe mencionar que la mayora de las normas internacionales del trabajo se aplican sin distincin de edad y por lo tanto, cubren tanto a los menores que trabajan como a los trabajadores adultos, sin distincin de sexo 40 . La Recomendacin nm. 146, por su parte, trata estas cuestiones en los prrafos 12 y 13. El prrafo 12 dispone que las condiciones de empleo o de trabajo de los nios y adolescentes menores de diecio- cho aos deberan ser especificadas y vigiladas. Lo mismo se dispone en cuanto a las condiciones en que los nios y adolescentes reciben orientacin y formacin profesionales. El prrafo 13 de la Recomendacin nm. 146 presenta una lista de los puntos relativos a las condiciones de empleo que deben tenerse particularmente en cuenta: la fijacin de una remuneracin equitativa y su proteccin, habida cuenta del principio salario igual por trabajo de igual valor; la limitacin estricta de las horas dedicadas al trabajo por da y por semana, y la prohibicin de horas extraordinarias, de modo que quede suficiente tiempo para la enseanza o la for macin profesional (incluido el necesario para realizar los tra bajos escolares en casa), para el descanso durante el da y para actividades de recreo; el disfrute, sin posibilidad de excepcin, salvo en caso de ur gencia, de un perodo mnimo de doce horas consecutivas de descanso nocturno 41 ; la concesin de vacaciones anuales pagadas de, por lo menos, cuatro semanas; estas vacaciones no debern ser en caso alguno inferiores a aqullas de que disfrutan los adultos; la proteccin por los planes de seguridad social, cualesquiera que sean las condiciones de trabajo o de empleo; la existencia de normas satisfactorias de seguridad e higiene y de instruccin y vigilancia adecuadas. 40 Picard, op. cit., pg. 7. 41 Aqu se tiene en cuenta las disposiciones de los Convenios sobre el trabajo nocturno de los menores. 138 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo vii) Aplicacin de las normas La ratificacin de un Convenio por parte de un Estado miembro pone de manifiesto su voluntad poltica de comprometerse y asumir obligaciones, en particular la obligacin de fondo de asegurar la aplicacin efectiva del Convenio 42 . El Convenio nm. 138 no es una excepcin. Medidas necesarias y sanciones apropiadas En virtud del artculo 9, prrafo 1, del Convenio nm. 138, la autoridad competente deber prever todas las medidas necesarias, incluso el establecimiento de sanciones apropiadas, para asegurar la aplicacin efectiva de las disposiciones del Convenio. Las medidas necesarias pueden revestir diversas formas. A ttulo de ejemplo, cabe mencionar la adopcin de una legislacin nacional en materia de trabajo de los menores o el desarrollo de una poltica nacional 43 . El fortalecimiento de los servicios de inspeccin del trabajo tambin es esencial para la aplicacin efectiva del Convenio. Tal como lo dis- pone el prrafo 14 de la Recomendacin nm. 146, tal fortalecimien- to puede llevarse a cabo mediante la formacin de los inspectores para descubrir los abusos que puedan producirse en el empleo o trabajo de nios y adolescentes. El prrafo 14 subraya asimismo el papel preponderante de los servicios de inspeccin en la vigilancia de la aplicacin del derecho nacional en cuanto al trabajo infantil 44 . Los programas para informar y sensibilizar, a cerca de las consecuencias del trabajo infantil, a las personas que estn habitualmente en contacto con los menores as como a la poblacin civil en general son otro ejemplo de las medidas que pueden adoptarse para dar efecto al Convenio. Entre tales personas cabe mencionar a los padres y los mismos nios y adolescentes, los empleadores, las organizaciones de empleadores y los docentes. 42 La obligacin de hacer efectivas las disposiciones de los Convenios ratifica dos est contenida en el artculo 19, prrafo 5, d), de la Constitucin. Una obligacin formal est contenida en el artculo 22 de la Constitucin, que exige a los Estados miembros a elaborar memorias sobre la aplicacin de los Convenios ratificados. 43 Con relacin a la poltica nacional, ver 6.2.1 (a) (ii). 44 Algunos instrumentos de la OIT abordan la cuestin de la inspeccin de tra bajo. Ver el Convenio sobre la inspeccin de trabajo, 1947 (nm. 81) [Protocolo de 1995, relativo al Convenio sobre la Inspeccin del Trabajo, 1947]; Recomendacin sobre la Inspeccin del Trabajo, 1947 (nm. 81); Convenio (nm. 129) y Recomen dacin (nm. 133) sobre la Inspeccin del Trabajo (agricultura), ambos de 1969. En virtud de estos instrumentos, el sistema de inspeccin del trabajo tiene en particular la funcin de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas al [...] Proteccin de los nios y los adolescentes 139 La adopcin de una legislacin nacional es fundamental para crear un marco en el que se delimitan las responsabilidades de la sociedad con respecto a los jvenes. No obstante, la legislacin slo tiene sentido en la medida en que es aplicada y para ello debern preverse sanciones. El Convenio nm. 138 no especifica los tipos de sanciones y se limita a sealar que las mismas debern ser apropia- das y tender a la aplicacin efectiva de las disposiciones del Convenio. Ejemplos de sanciones son la multa y la prisin. Cabe observar, sin embargo, que en materia de aplicacin del derecho del trabajo las sanciones revisten un carcter necesario pero insuficiente ya que si bien son indispensables no bastan para garantizar la apli- cacin de la legislacin. Definicin de las personas responsables del cumplimiento del Convenio El artculo 9, prrafo 2, del Convenio nm. 138 dispone que la legislacin nacional o la autoridad competente debern determinar las personas responsables del cumplimiento de las disposiciones que den efecto al presente Convenio. Cabe precisar que las personas responsables del cumplimiento del Convenio a que hace referencia esta disposicin no son los organismos gubernamentales que ejecutan estas disposiciones sino las personas objeto de esta ejecucin 45 . Estas pueden ser los empleadores, padres o cualquier otra obligada a res- petar las disposiciones legales. Obligacin de llevar de registros En virtud del artculo 9, prrafo 3, del Convenio nm. 138 el empleador deber llevar y tener a disposicin de la autoridad regis- tros u otros documentos en los que conste el nombre y apellidos y la edad o fecha de nacimiento de todas las personas menores de dieciocho aos empleadas por l o que trabajen para l. A su vez, el prrafo 16, a) y b), de la Recomendacin nm. 146 indica las medi- das que deberan tomarse para facilitar la verificacin de las edades de las personas interesadas, entre ellas el establecimiento de un sis- tema eficaz de registro de nacimientos y el mantenimiento de regis- empleo de menores y dems disposiciones afines, en la medida en que los inspec- tores de trabajo estn encargados de velar por el cumplimiento de dichas disposicio- nes. Ver artculo 3, prrafo 1, a), del Convenio nm. 81, y artculo 6, prrafo 1, a) del Convenio nm. 129. 45 OIT: Edad mnima, Estudio general..., 1981, op. cit., prrafo 328. 140 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo tros que incluyan no slo las informaciones relativas a los menores empleados por los empleadores, sino tambin a los que reciban orien- tacin o formacin profesional en sus empresas. En cuanto a la forma de los registros prescritos, el Convenio deja amplio margen a los Estados miembros para decidir sobre la misma 46 . viii) Aplicacin del Convenio nm. 138 y de la Recomendacin nm. 146 La lucha contra la eliminacin del trabajo infantil es, ante todo, responsabilidad del Estado. Evidentemente, la colaboracin de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, as como de las organizaciones no gubernamentales y las colectividades locales u otras asociaciones es fundamental en cualquier estrategia de accin contra la explotacin del trabajo de los menores. Sin embargo, sin el compromiso y la voluntad poltica del gobierno, la tarea se vuelve extremadamente difcil. En este sentido, tanto la Constitucin de la OIT como las disposiciones contenidas en los distintos convenios dejan el modo de cumplimiento de las obligaciones a discrecin de los Estados miembros. Adems de la obligacin de fondo surge para los Estados una obligacin de forma, contenida en el artculo 22 de la Constitucin de la OIT, en virtud de la cual los Estados miem- bros debern comunicar memorias sobre la aplicacin de los conve- nios ratificados. A partir del contenido de tales memorias, la Comi- sin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones trata de establecer un dilogo constructivo con los Estados a fin de que stos logren la aplicacin efectiva del Convenio. Poltica nacional En su observacin general de 1996, la Comisin de Expertos record a los Estados miembros que han ratificado el Convenio nm. 138 que deben seguir una poltica nacional que asegure la abo- licin efectiva del trabajo infantil y eleve progresivamente la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo. Desde entonces, una serie de Estados miembros han adoptado una poltica nacional a tal efecto. 46 Ibd., prrafo 332. Proteccin de los nios y los adolescentes 141 Establecimiento de una edad mnima general de admisin al empleo o al trabajo Casi la totalidad de los Estados miembros ha adoptado una legis- lacin que prohibe el empleo de menores de cierta edad. Sin embar- go, en un nmero importante de pases slo se ha fijado la edad mnima para sectores limitados de la actividad econmica, por lo que uno de los temas frecuentemente observados por la Comisin de Expertos se refiere al campo de aplicacin de tales legislaciones. En reiteradas oportunidades la Comisin ha recordado a los gobiernos que el Convenio se aplica a todos los sectores de la actividad econ- mica y cubre todas las formas de empleo o de trabajo independien- temente de que exista o no un contrato de trabajo y de que el mismo sea o no remunerado. La Comisin de Expertos ha subrayado asimis- mo que el trabajo por cuenta propia queda tambin comprendido dentro del mbito del Convenio nm. 138. Del estudio de las legislaciones nacionales se desprende que al- gunos Estados miembros han elevado la edad mnima declarada en el momento de la ratificacin del Convenio. A este respecto, la Comisin de Expertos ha llamado la atencin de algunos gobiernos sobre la posibilidad contenida en el Convenio de comunicar tal modificacin mediante una declaracin enviada al Director de la Oficina. Otros Estados miembros, en cambio, han reducido por va legislativa la edad mnima especificada en el momento de la ratifi- cacin. La Comisin de Expertos ha debido sealar a los gobiernos que, habida cuenta de su declaracin anexa al instrumento de ratifi- cacin, una vez especificada la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo, la misma no puede ser disminuida. Trabajos peligrosos Una gran mayora de pases ha adoptado legislaciones que pro- hiben el trabajo peligroso de menores. No obstante, algunos no han fijado la edad mnima de admisin a estos trabajos o la han fijado por debajo de la edad autorizada por el Convenio, es decir, dieciocho aos. De este modo, la Comisin de Expertos ha solicitado reitera- damente a los Estados interesados que adopten las medidas necesa- rias a fin de fijar en dieciocho aos la edad mnima de admisin a los trabajos peligrosos o, cuando la edad ha sido establecida de con- formidad con el Convenio, se aseguren que los menores de dieciocho aos no sean empleados en tales actividades. En los casos en que menores de al menos diecisis aos pueden ejercer trabajos peligrosos, la Comisin de Expertos ha recordado que 142 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo el Convenio nm. 138 autoriza tales trabajos nicamente bajo las es- trictas condiciones contenidas en el instrumento. La determinacin por va legislativa de los tipos de empleo o de trabajo que pueden ser con- siderados peligrosos ha entraado asimismo dificultades de aplicacin del Convenio. En algunos casos, la legislacin enumera los trabajos peligrosos utilizando para ello los trminos generales contenidos en el Convenio. En este sentido, la Comisin de Expertos ha sealado que es imprescindible determinar de manera precisa, a escala nacional, la naturaleza de los trabajos y los tipos de empleos o de trabajos para los que los menores de dieciocho aos no pueden ser contratados. El Convenio nm. 138 dispone que la determinacin de los tra- bajos peligrosos deber realizarse previa consulta con las organiza- ciones de empleadores y de trabajadores interesadas. En numerosas ocasiones, la Comisin de Expertos ha observado la falta de cumpli- miento de esta disposicin esencial. Trabajos ligeros La Comisin de Expertos a menudo ha abordado la cuestin de los trabajos ligeros junto con el establecimiento de una edad mnima general de admisin al empleo. En efecto, en varios pases la legis- lacin permite que los menores de quince aos trabajen pero no determina los tipos de trabajos a los que pueden acceder. En conse- cuencia, la Comisin ha recordado a los gobiernos interesados que la admisin al trabajo ligero slo es posible en las condiciones previstas por el artculo 7 del Convenio y para menores de entre trece y quince aos 47 . La Comisin de Expertos ha sealado igualmente en reiteradas oportunidades que la autoridad competente debe determinar las actividades en las que el empleo o el trabajo podr ser autorizado as como las horas y las condiciones de trabajo. Representaciones artsticas Algunas legislaciones nacionales contienen disposiciones relativas a las representaciones artsticas pero no siempre respetan las condi- ciones de aplicacin del artculo 8 del Convenio. En estos casos, la Comisin de Expertos ha recordado que las derogaciones al artculo 2 (relativo a la prohibicin de trabajo antes de haber alcanzado la edad 47 Salvo si la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo ha sido fijada en los catorce aos. Actualmente, la franja de edad para los trabajos ligeros se encuentra entre los doce y los catorce aos, como permite el artculo 2, prrafo 4. Proteccin de los nios y los adolescentes 143 mnima de admisin al empleo o al trabajo) para la participacin en representaciones artsticas slo estn autorizadas en la medida en que la autoridad competente otorgue un permiso individual indicando las condiciones del empleo o trabajo autorizado. Asimismo, la Comisin ha llamado la atencin sobre la obligatoriedad de la consulta previa a las organizaciones de empleadores y de trabajadores. Inspeccin del trabajo y trabajo infantil En 2000, la Comisin de Expertos formul una observacin general relativa al Convenio sobre la inspeccin del trabajo, 1947 (nm. 81). La observacin trata de la relacin entre la inspeccin del trabajo y el trabajo infantil. A este respecto la Comisin de Expertos tom nota de que tanto las memorias presentadas por los gobiernos como los informes anuales sobre las actividades de inspeccin del trabajo enviadas a la OIT contienen cada vez ms informaciones precisas sobre las cuestiones cubiertas por el Convenio, incluidas las relativas a la proteccin de los derechos fundamentales de los traba- jadores. La Comisin observ igualmente que la colaboracin entre los servicios de inspeccin, los distintos rganos e instituciones in- teresados y las organizaciones de empleadores y de trabajadores ha permitido, en un gran nmero de pases, el establecimiento de siste- mas eficaces de comunicacin de las informaciones en varios mbi- tos vinculados con la proteccin de los trabajadores en el ejercicio de su profesin. La Comisin lament, sin embargo, que pocas veces los gobiernos en sus memorias o la autoridad central en el informe anual de inspeccin sobre las actividades de vigilancia y asistencia de los servicios de inspeccin envan informaciones en materia de trabajo infantil. La Comisin ha solicitado entonces a los gobiernos que adopten las medidas necesarias para que el control del cumpli- miento de las disposiciones legales relativas al trabajo infantil cons- tituya una de las prioridades de accin de los servicios de inspeccin del trabajo y que se incluya regularmente informacin sobre esta cuestin en los informes anuales debidos en virtud del artculo 22 del Convenio o en las memorias de los gobiernos. b) Prohibicin y eliminacin de las peores formas del trabajo infantil: el Convenio nm. 182 y la Recomendacin nm. 190 Como ha sido sealado ms arriba, a comienzos de los aos noventa, la comunidad internacional comenz a interesarse cada vez ms por la cuestin de los derechos del nio. A pesar de los esfuer- 144 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo zos realizados, el trabajo infantil sigui siendo un problema en cons- tante aumento en numerosos pases. Tras los debates sobre el trabajo de los nios que tuvieron lugar entre 1995 y 1996 48 , el Consejo de Administracin decidi inscribir ese punto en el orden del da de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1998, entre las cuestiones normativas, a fin de adoptar nuevos instrumentos 49 . Tales discusiones permitieron constatar la existencia de lagunas en los instrumentos existentes relativos al trabajo infantil. La necesidad de entablar una nueva accin concertada para luchar contra el trabajo infantil fue entonces objeto de un consenso cada vez ms generalizado. Los nuevos instrumentos tendran la finalidad de llenar las lagunas y de responder a la voluntad de accin de los mandantes 50 . Se buscaba dotar a las normas de la OIT de un instrumento obligatorio dirigido a la abolicin de las peores formas de trabajo infantil. Finalmente, luego de las discusiones que tuvieron lugar en la Co- misin del Trabajo Infantil durante las CIT de 1998 y 1999, la Conferencia adopt por unanimidad en su 87. a reunin realizada el 17 de junio de 1999, el Convenio sobre las peores formas del trabajo infantil nm. 182 y la Recomendacin nm. 190 que lo acompaa. i) Objetivo de los instrumentos de 1999 El Convenio nm. 182 se basa el Convenio nm. 138, uno de los convenios fundamentales de la OIT e instrumento clave en la elabo- racin de una estrategia coherente de lucha contra el trabajo infantil a escala nacional 51 . El prembulo del Convenio nm. 182 menciona en particular la necesidad de adoptar nuevos instrumentos para la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil, principal prioridad de la accin nacional e internacional, [...] como complemento del Convenio y la Recomendacin sobre la edad mni- ma de admisin al empleo, 1973, [...]. 48 Estos debates tuvieron lugar en la Comisin de Empleo y Poltica Social del Consejo de Administracin. Ver OIT: Consejo de Administracin, 26. a reu nin, Ginebra, noviembre 1995, doc. GB.264/ESP/1, GB.264/10, prrafos 25-62 y GB.264/2, prrafos 12-21. 49 Ibd., 265. a reunin, marzo 1996, doc. GB.265/2, prrafos 8-53, y GB.265/205. Tambin se llevaron a cabo debates en la Reunin tripartita oficiosa de nivel minis terial y en la CIT de junio de 1996. 50 L. Picard. Why new international instruments on child labour?, en Labour Education, 1997/3, nm. 108 (Ginebra, OI). 51 OIT: Trabajo infantil, Informe IV (2A), CIT, 87. a reunin, Ginebra, 1999, comentarios de la Oficina, pgs. 19-20. Proteccin de los nios y los adolescentes 145 El Convenio nm. 182 sienta el principio de que ciertas formas de trabajo infantil no pueden ser toleradas y que, en consecuencia, no podran ser objeto de una eliminacin progresiva 52 . De este modo, en virtud del artculo 1 del Convenio, todo Estado miembro que rati- fique el presente Convenio deber adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil con carcter de urgencia. En cuanto al sentido del trmino inmediato, la Oficina ha tomado la definicin del diccionario, que le atribuye el significado de hacer enseguida o sin demora. Proceder inmediatamente entraa por lo tanto adoptar medidas inmediatas sin esperar a que se realicen progresos en la consecucin de objetivos a largo plazo 53 . Segn los trminos del artculo 1 del Convenio nm. 182, las medidas no slo debern asegurar la prohibicin sino la eliminacin de las peores formas del trabajo infantil. A fin de asegurar la elimi- nacin efectiva de tales prcticas se requiere entonces una accin inmediata y la adopcin de medidas de plazo determinado 54 . Cabe sealar que el artculo 1 debe leerse en relacin con el artculo 7, prrafo 2, del Convenio nm. 182. ii) Definicin de nio En virtud del artculo 2, del Convenio nm. 182, [...] el trmino nio designa toda persona menor de dieciocho aos y se refiere a nios, adolescentes y jvenes. Se escogi la edad de dieciocho aos para que estuviera conforme con la edad mnima ms elevada esta- blecida en el Convenio nm. 138 para los trabajos peligrosos para la salud, la seguridad o la moralidad de los nios y adolescentes as como con la definicin general de nio contenida en el artculo 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. En modo alguno afecta las edades mnimas de admisin al empleo o al trabajo inferiores autorizadas por el Convenio nm. 138 55 . iii) Peores formas de trabajo infantil Tal como ha sido mencionado, el Convenio nm. 182 concentra su atencin en las peores formas de trabajo infantil y obliga a los 52 Ibid., pg. 34. 53 Ibid. 54 Ibid 55 Ibid., comentarios de la Oficina, pg. 39. 146 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Estados miembros que lo ratifiquen a adoptar medidas prioritarias de accin inmediata. Este Convenio se basa en parte en el Conve- nio nm. 138 y en menor medida, en lo dispuesto en el Convenio nm. 29 56 . El Convenio nm. 182 enumera los tipos de trabajo pro- hibidos a los nios menores de dieciocho aos. En consecuencia, la definicin de las peores formas del trabajo infantil es esencial para comprender el alcance de los nuevos instrumentos. Como se ver ms adelante, las peores formas de trabajo infantil son todas las formas de esclavitud o prcticas anlogas, prostitucin y produccin de material o espectculos pornogrficos y actividades il- citas. Es importante sealar que la preocupacin de la OIT por estas prcticas es que si bien son delitos y tambin son formas de explota- cin econmica similares al trabajo forzoso y a la esclavitud 57 . Todas las formas de esclavitud o prcticas anlogas En virtud del artculo 3, a), del Convenio nm. 182, [...] la expresin las peores formas del trabajo infantil abarca en particular todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavi- tud, como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio. Habida cuenta de que el Convenio nm. 182 no contiene una de- finicin de trabajo forzoso, se aplica a los fines de este Convenio la definicin dada por el artculo 2 del Convenio nm. 29 58 . En cuanto a la servidumbre por deudas y la condicin de siervos, debe acudir-se a las definiciones dadas por los instrumentos de Naciones Unidas 59 , ya que el Convenio nm. 29 no contiene definiciones al respecto. La 56 En efecto, las formas de esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud men cionadas en el artculo 3 (a) del Convenio nm. 182, estn contempladas en el Convenio nm. 129. La utilizacin, reclutamiento u oferta de nios, en particular para la prostitucin, mencionadas en el artculo 3 (b) del Convenio nm. 182 es considerado por la Comisin de Expertos, una forma de trabajo forzoso en virtud del Convenio nm. 29. 57 OIT: Trabajo infantil: lo intolerable en el punto de mira, Informe VI (1), CIT, 86. a reunin, Ginebra 1998, pg. 66. 58 OIT: Actas, CIT, 87. a reunin, Ginebra, 1999, Informe de la Comisin sobre Trabajo Infantil, prrafo 136, pgs. 19/31. Para la definicin de trabajo forzoso, ver el Captulo 4. 59 Concretamente el Acuerdo Internacional para la eliminacin de la trata de blancas, 1904; el Convenio Internacional para la Eliminacin del Trfico de Mu jeres y Nios, 1921; el Convenio sobre la Esclavitud, 1926; el Protocolo que en mienda el Convenio sobre la Esclavitud de 1926; el Convenio Suplementario sobre la Abolicin de la Esclavitud, el Comercio de Esclavos, e Instituciones y Prcticas Similares a la Esclavitud, 1956. Proteccin de los nios y los adolescentes 147 venta y el trfico de nios no abarcan cuestiones ajenas a las peores formas del trabajo infantil, como las adopciones 60 . En respuesta a una pregunta realizada por un miembro guber- namental sobre las implicaciones de esta disposicin para los Es- tados miembros que autorizan el servicio militar obligatorio a la edad de diecisiete aos, el Consejero J urdico seal que el objeto de la propuesta sobre el artculo 3, era el de dar cobertura al recluta- miento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados 61 . Prostitucin o produccin de pornografa o actuaciones por- nogrficas En virtud del artculo 3, b), del Convenio nm. 182, [...] la expresin las peores formas de trabajo infantil abarca asimismo la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas. Cabe sealar que el artculo 3, b), del Convenio nm. 182 no contiene definiciones dado que ya existen otros instrumentos internacionales relevantes 62 . A este respecto, la Oficina ha subrayado que a falta de una definicin reconocida en el plano internacional, se aplicarn las definiciones nacionales 63 . 60 Confi rmado por l a Ofi ci na a peti ci n del Gobi erno de Canad. Ver OI T: Trabaj o i nfanti l , I nforme I V (2A), 1999, op. ci t., comentari os de l a Ofi ci na, pg. 60. Con rel aci n al trfi co de ni os, debe seal arse que el 1 de novi embre de 2000, l a Asambl ea General de l as Naci ones Uni das adopt el Conveni o contra el cri men transnaci onal organi zado, 2000, as como su Protocol o adi ci onal para preveni r, su pri mi r y sanci onar el trfi co de personas, especi al mente el de muj eres y ni os, 2000. 61 OIT, Actas, 1999, op. cit., prrafos 141 y 143, pgs. 19/32 y 33. El 25 de mayo de 2000, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt, sin votacin, el Protocolo facultativo del Convenio sobre los Derechos del Nio relativo a la parti cipacin de stos en conflictos armados. 62 El 25 de mayo de 2000, l a Asambl ea General de l as Naci ones Uni das adopt, si n votaci n, el Protocol o facul tati vo del Conveni o sobre l os Derechos del Ni o, rel ati vo a l a venta de ni os, l a prosti tuci n i nfanti l y l a uti l i zaci n de ni os en l a pornograf a. El Conveni o para l a supresi n de l a trata de seres humanos y de l a expl otaci n de l a prosti tuci n por otros, 1949, tambi n puede tenerse en cuenta. El Estatuto de Roma del Tri bunal Penal I nternaci onal , adoptado en 1998 en una Con ferenci a de Pl eni potenci ari os de l as Naci ones Uni das, ha dado una protecci n adi ci onal a l os menores i mpl i cados en confl i ctos armados. 63 OI T, Trabaj o i nfanti l , I nforme I V (2), CI T, 86.a reuni n, Gi nebra, 1998, pg. 52. A este respecto, convi ene menci onar que el art cul o 2 del protocol o facul tati vo del Conveni o sobre Derechos del Ni o, rel ati vo a l a venta de ni os, l a pros ti tuci n i nfanti l y l a uti l i zaci n de ni os en l a pornograf a prev que a l os fi nes del protocol o: a) por venta de ni os se enti ende todo acto o transacci n en vi rtud de l a cual un ni o es transferi do por una persona o un grupo de personas a otra a cambi o 148 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Por ltimo, es conveniente recordar que queda comprendido en el campo de aplicacin de esta disposicin, el reclutamiento o la oferta de nios realizada a travs de Internet. Dado que los medios de difusin o consumo de la pornografa que utiliza nios no estn especificados en el Convenio, corresponde al legislador nacional delimitar los mismos. Sin embargo, la existencia de material porno- grfico en Internet constituira la prueba de la violacin de la prohi- bicin de utilizar a nios para producir dicho material 64 . Actividades ilcitas Segn lo estipulado por el artculo 3, c), del Convenio nm. 182, a expresin las peores formas de trabajo infantil abarca la utili- zacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas. A ttulo de ejemplo, el Convenio menciona como actividades ilcitas la produccin y el trfico de estupefacientes. Si bien el Convenio nm. 182 no define las drogas a las que se refiere esta disposicin, el apartado c) remite a los tratados internacionales pertinentes 65 . Trabajos peligrosos En virtud del artculo 3, d), del Convenio nm. 182, el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios es asimismo considerado como una de las peores formas de de una remuneracin o de cualquier otra retribucin; b) por prostitucin infantil se entiende la utilizacin de un nio en actividades sexuales a cambio de remuneracin o de cualquier otra retribucin; c) por pornografa infantil se entiende toda represen- tacin, por cualquier medio, por parte de un nio de actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con fines sexuales. 64 OIT: Trabajo infantil, Informe IV (2A)m 1999, op. cit., comentarios de la Oficina, pgs. 60 y 61. 65 La Oficina considera tratados pertinentes los siguientes: el Convenio nico sobre Estupefacientes, 1961; el Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas, 1971; el Protocolo que enmienda al Convenio Unico sobre Estupefacientes, 1972; y el Con venio de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustan cias Psicotrpicas, 1988. Ver sobre el particular, OIT: Trabajo infantil, Informe IV (2A), 1999, op. cit., comentarios de la Oficina, pg. 61. El artculo 3 c) del Convenio nm. 192 cita al artculo 33 del Convenio sobre Derechos del Nio, que establece que los Estados parte adoptarn las medidas adecuadas, incluyendo las de tipo legislativo, administrativo, social, y educativo, para proteger a los nios de la utili zacin ilegal de estupefacientes y sustancias psicotrpicas definidas en los relevantes tratados internacionales, y para prevenir la utilizacin de nios en la produccin y el trfico ilcito de tales sustancias. Proteccin de los nios y los adolescentes 149 trabajo infantil. Los tipos de trabajo a los que se hace referencia en este apartado son aquellos considerados particularmente peligrosos y que deben ser prohibidos y eliminados en todos los sectores y, con- forme al objeto del Convenio, en todos los pases independientemen- te de su grado de desarrollo 66 . El prrafo 3 de la Recomendacin nm. 190 contiene una lista de las actividades o trabajos que deberan ser tenidos en cuenta en la determinacin de lo que constituye trabajo peligroso: los trabajos en que el nio queda expuesto a abusos de orden fsico, psicolgico o sexual; los trabajos que se realizan bajo tierra, bajo el agua, en alturas peligrosas o en espacios cerrados; los trabajos que se realizan con maquinaria, equipos y herra mientas peligrosos, o que conllevan la manipulacin o el trans porte manual de cargas pesadas; los trabajos realizados en un medio insalubre en el que los nios estn expuestos, por ejemplo, a sustancias, agentes o procesos peligrosos, o bien a temperaturas o niveles de ruido o de vibraciones que sean perjudiciales para la salud, y los trabajos que implican condiciones especialmente difciles, como los horarios prolongados o nocturnos, o los trabajos que retienen injustificadamente al nio en los locales del em pleador. Adems de esta lista contenida en la Recomendacin nm. 190 conviene destacar que el artculo 4, prrafo 1, del Convenio nm. 182 prev que para la determinacin de los trabajos peligrosos a los que se refiere el artculo 3, d), debe tomarse en consideracin [...] las normas internacionales en la materia [...]. Esta referencia no obliga a los gobiernos a conformarse a las disposiciones de ins- trumentos que no hayan ratificado 67 o que por su naturaleza no pueden ser ratificados 68 . Se trata de normas que pueden ayudar a definir aquello que puede resultar perjudicial para la salud, la seguridad o la moralidad del nio. Se trata de una obligacin de forma: examinar de buena fe si los trabajos a los que se refieren estos instrumentos deben 66 OIT: Trabajo infantil, Informe IV (2A), 1999, op. cit., comentarios de la oficina, pgs. 60 y 61. 67 Convenios internacionales del trabajo o Convenios de las Naciones Unidas. 68 Recomendaciones internacionales del trabajo. Sobre esta cuestin, ver OIT: Trabajo infantil, Informe IV (2A), 1999, op. cit., comentarios de la Oficina, pg. 77. 150 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo ser considerados en un pas determinado para el que el Convenio est vigente, como una de las peores formas de trabajo infantil en el sentido del artculo 3, d), del Convenio. Los tipos de trabajos consi- derados pueden consistir en actividades o profesiones 69 . A falta de una definicin precisa de lo que debe ser considerado trabajo peligroso y tal como ha sido sealado en los instrumentos relativos a la edad mnima, corresponde a las legislaciones naciona- les delimitar los trabajos peligrosos a partir de los ejemplos provistos por estos instrumentos y las normas internacionales en la materia. A semejanza del Convenio nm. 138, el artculo 4, prrafo 2, del Con- venio nm. 182 aade la obligacin de consultar previamente a las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, en la determinacin de los tipos de trabajos a los que se refiere el artculo 3, d). El artculo 4, prrafo 2, del Convenio nm. 182 es ms especfico que el Convenio nm. 138 ya que exige a la autoridad competente localizar dnde se practican los tipos de trabajos peligro- sos determinados. Cabe sealar que existen diferencias en la redaccin de ambos instrumentos. El artculo 3, del Convenio nm. 138 hace referencia a todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condi- ciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, mientras que el artculo 3, d) del Convenio nm. 182 se refiere al trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios. La diferencia principal reside en que la redaccin del Convenio nm. 138 cubre un nmero mayor de situaciones que el Convenio nm. 182. Lgicamente, los trabajos peligrosos del Convenio nm. 182 son menos numerosos que aquellos abarcados por el Convenio nm. 138. La lista que se determine en virtud del artculo 4 del Convenio nm. 182, slo contendr las peores formas de trabajos peligrosos y, en todo caso, aquellos que sean susceptibles de daar, y no slo de resultar peligrosos, para la salud, la seguridad o la moralidad del nio. iv) Aplicacin efectiva de las normas En virtud del artculo 5, del Convenio nm. 182, todo Miembro, que haya ratificado el Convenio, deber establecer o designar meca- nismos apropiados para vigilar la aplicacin de las disposiciones por 69 Ibd., pgs. 65 y 66. Proteccin de los nios y los adolescentes 151 las que se d efecto al mismo. Tal determinacin deber hacerse pre- via consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores. En cuanto a los trminos mecanismos apropiados, el Conseje- ro Jurdico de la OIT ha sealado que los proyectos de instrumentos no precisan la naturaleza de tales mecanismos sino que simplemente prevn el establecimiento o la designacin en el mbito nacional de mecanismos apropiados 70 . En cuanto al trmino vigilar, la Oficina ha recordado que se refiere al control de la aplicacin de las disposiciones del Convenio y que el organismo encargado de esta vigilancia podra estar formado, entre otros, por representantes de la sociedad civil. Se ha mencionado a ttulo de ejemplo para ciertos pases, las comisiones establecidas de conformidad con la Conven- cin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio o las comisio- nes nacionales u organismos consultivos sobre el trabajo infantil. El Comit de los Derechos del Nio de Naciones Unidas propone un mecanismo multidisciplinario 71 . A su vez, el artculo 8, de la Recomendacin nm. 190 estipula que los Estados miembros, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, deberan establecer o designar mecanismos nacionales apropiados para vigilar la aplicacin de las disposiciones nacionales sobre la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil. En virtud del artculo 6 del Convenio nm. 182, los gobiernos debern elaborar y poner en prctica programas de accin para eli- minar, como medida prioritaria, las peores formas de trabajo infan- til. Adems, dichos programas de accin debern elaborarse y ponerse en prctica en consulta con las instituciones gubernamenta- les competentes y las organizaciones de empleadores y de trabajado- res, tomando en consideracin las opiniones de otros grupos intere- sados, segn proceda. Ni el Convenio nm. 182 ni la Recomendacin nm. 190 aportan precisiones en cuanto al sentido de los trminos otros grupos inte- resados. Puede tratarse, por ejemplo, de organizaciones de padres, asociaciones de nios u organizaciones de defensa de los nios. El prrafo 2, del artculo 6 del Convenio respeta el papel tripartito de los mandantes al dar prioridad a su participacin en el proceso de consulta 72 . 70 OIT: Actas, 1999, op. cit., prrafo 194, pgs. 19/42. 71 OIT: Trabajo infantil, Informe IV (2A), 1999, op. cit., pg. 80. 72 OIT: Actas, 1999, op. cit., prrafo 143, pgs. 19/33. Otros numerosos Conve nios, como el de readaptacin profesional y empleo (personas discapacitadas), 1983 152 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Asimismo, el prrafo 2 de la Recomendacin nm. 190 prev que los programas de accin mencionados en el artculo 6 del Con- venio deberan elaborarse y ponerse en prctica con carcter de ur- gencia. Debera consultarse a las instituciones gubernamentales com- petentes y las organizaciones de empleadores y de trabajadores, tomando en consideracin las opiniones de los nios directamente afectados por las peores formas de trabajo infantil, de sus familias y, cuando proceda, de otros grupos interesados en la consecucin de los fines del Convenio y de la presente Recomendacin. Los objetivos de dichos programas deberan ser, entre otros, identificar y denunciar las peores formas de trabajo infantil; impedir la ocupacin de nios en las peores formas de trabajo infantil o librarlos de ellas; prestar especial atencin a los nios ms pequeos y a las nias; identificar las comunidades en que haya nios particularmente expuestos a ries- gos, entrar en contacto directo y trabajar con ellas, e informar, sen- sibilizar y movilizar a la opinin pblica y a los grupos interesados. El artculo 7, prrafo 1, del Convenio nm. 182, dispone que los Estados miembros que hayan ratificado el Convenio debern adop- tar cuantas medidas sean necesarias para garantizar la aplicacin y el cumplimiento efectivo de las disposiciones, [...] incluidos el estable- cimiento y la aplicacin de sanciones penales o, segn proceda, de otra ndole. El objeto de la disposicin es permitir la imposicin de sanciones penales o, segn el caso, de otra naturaleza 73 . El Con- venio no prev los tipos de sanciones por lo que, tal como se seal para el Convenio nm. 138, las mismas pueden adoptar diferentes formas como la multa y la prisin o la prohibicin temporal o per- manente de ejercer una actividad o las sanciones civiles, como el pago de daos y perjuicios. El prrafo 12 de la Recomendacin nm. 190 establece que los Estado miembros debern adoptar disposiciones a fin de que todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la prostitucin o la produccin de pornografa o las actuaciones por- nogrficas y la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de un nio para la realizacin de actividades ilcitas tal como se definen en el Convenio nm. 182, sean consideradas actos delictivos. A su vez, el prrafo 13 de la Recomendacin nm. 190 estipula que los Estados miembros deberan velar por que se impongan sanciones, incluso de carcter penal, cuando proceda, en caso de violacin a las dispo- (nm. 159), y el Convenio sobre la fijacin de salarios mnimos, 1970 (nm. 131), incluyen referencias similares a otros grupos interesados o a personas competentes. 73 OIT: Trabajo infantil, Informe IV (2A), 1999, op. cit., comentarios de la Oficina, pg. 98. Proteccin de los nios y los adolescentes 153 siciones nacionales sobre la prohibicin y la eliminacin de cualquiera de los tipos de trabajo a que se refiere el artculo 3, d) del Convenio nm. 182. En virtud del prrafo 2, del artculo 7 del Convenio nm. 182, todo Estado miembro deber adoptar, teniendo en cuenta la impor- tancia de la educacin para la eliminacin del trabajo infantil, medi- das efectivas y en un plazo determinado con el fin de: impedir la ocupacin de nios en las peores formas de trabajo infantil; prestar la asistencia directa necesaria y adecuada para librar a los nios de las peores formas de trabajo infantil y asegurar su rehabilitacin e insercin social; asegurar a todos los nios que hayan sido librados de las peo res formas de trabajo infantil el acceso a la enseanza bsica gratuita y, cuando sea posible y adecuado, a la formacin pro fesional; identificar a los nios que estn particularmente expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con ellos, y tener en cuenta la situacin particular de las nias. Es importante explicar lo que debe entenderse por adoptar medi- das efectivas y en un plazo determinado. Tal como se mencion ms arriba 74 , proceder inmediatamente entraa adoptar medidas inmediatas sin esperar a que se realicen progresos en la consecucin de objetivos a largo plazo. Sin embargo, la eliminacin efectiva parece reclamar al mismo tiempo tanto una accin inmediata como medidas de plazo determinado. Entre las posibles medidas inmediatas cabe mencionar, por ejemplo, librar a los nios de situaciones intolerables. Tan pronto como se entra en contacto con nios que trabajan, por ejemplo, en rgimen de servidumbre, en burdeles o en minas, hay que librarlos de estos trabajos y adoptar, por lo menos, medidas de urgencia hasta que se pueda prestar una mayor asistencia y asegurar su rehabilitacin. Pueden asimismo adoptarse medidas preventivas que requieren de una planificacin y un plazo determinado para ser aplicadas. La preven- cin, la rehabilitacin y la reinsercin social a las que se refiere el artculo 7 presentan aspectos inmediatos y de plazo determinado 75 . 74 Vase los comentarios sobre el artculo 1 del Convenio nm. 182. 75 OIT: Trabajo infantil, Informe IV (2A), 1999, op. cit, comentarios de la Oficina, pgs. 34-35. 154 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo El artculo 8 del Convenio prev, por ltimo, que los Estados miembros debern tomar medidas apropiadas para ayudarse recpro- camente a fin de aplicar las disposiciones del presente Convenio por medio de una mayor cooperacin y/o asistencia internacionales, in- cluido el apoyo al desarrollo social y econmico, los programas de erradicacin de la pobreza y la educacin universal. En cuanto a la obligacin de ayudarse recprocamente, el Consejero Jurdico de OIT, en respuesta a una pregunta realizada por un miembro guberna- mental de la Comisin de la Conferencia, subray la idea de relacin de asociacin recogida en el espritu del artculo. Explic que de nin- guna de las dos proposiciones se derivaran obligaciones para los Es- tados miembros que ratificaron el Convenio en relacin con un nivel o una forma determinada de cooperacin o asistencia, que solamente exista la obligacin de tomar medidas apropiadas con miras a una mayor colaboracin internacional, y que corresponda a los distintos Estados decidir sobre esas medidas 76 . Un miembro gubernamental de la Comisin de la Conferencia seal que las relaciones de asocia- cin a que se haba referido el Consejero Jurdico significaban tra- bajar juntos y que el artculo 8 alentaba a los Estados miembros a trabajar juntos para lograr los fines del Convenio 77 . Los prrafos 11 y 16 de la Recomendacin nm. 190 indican el modo en que los Estados miembros podran brindar cooperacin o asistencia a los esfuerzos internacionales encaminados a prohibir y eliminar las peores formas de trabajo infantil. A este respecto, se enumera: la recopilacin y el intercambio de informacin relativa a actos delictivos, incluidos aquellos que impliquen a redes internacio- nales; la bsqueda y el procesamiento de quienes se encuentren in- volucrados en la venta y el trfico de nios, o en la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas, y el registro de los datos de los autores de tales deli- tos. Esa cooperacin o asistencia internacional debera incluir: la movilizacin de recursos para los programas nacionales o internacio- nales; la asistencia jurdica mutua; la asistencia tcnica, incluido el intercambio de informacin, y el apoyo al desarrollo econmico y social, los programas de erradicacin de la pobreza y la educacin universal. 76 OIT: Actas, 1999, op. cit., prrafo 242, pgs. 19/49. 77 Ibd., prrafo 243, pgs. 19/49. Proteccin de los nios y los adolescentes 155 6.3. CONDICIONES DE EMPLEO DE LOS MENORES 6.3.1. Contenido de las normas Algunos convenios de la OIT disponen que, segn el sector de actividad, antes de ser admitido a un empleo, el menor debe someterse a un examen mdico que lo declare apto para el trabajo y limitar los riesgos que presenten los trabajos que tengan que realizar. Establecen asimismo hasta qu edad es obligatoria la realizacin de tal examen y prevn un examen mdico peridico hasta una determinada edad. a) Convenio sobre el examen mdico de los menores (industria), 1946 (nm. 77), y Convenio sobre el examen mdico de los menores (trabajos no industriales), 1946 (nm. 78) i) Campo de aplicacin de los Convenios nms. 77 y 78 El Convenio nm. 77 se aplica a los nios y a los jvenes que estn empleados o que trabajen en, o en conexin con, empresas industriales, pblicas o privadas 78 . A los fines del Convenio se con- sideran empresas industriales, principalmente: las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase; las empresas en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen, adornen, termi- nen, preparen para la venta, destruyan o demuelan productos, o en las cuales las materias sufran una transformacin, comprendidas las empresas dedicadas a la construccin de buques, o a la produccin, transformacin y transmisin de electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz; las empresas de edificacin e ingeniera civil, com- prendidas las obras de construccin, reparacin, conservacin, modi- ficacin y demolicin; las empresas de transporte de personas o mercancas por carretera, ferrocarril, va de agua interior o va area, comprendida la manipulacin de mercancas en los muelles, embar- caderos, almacenes o aeropuertos. A su vez, el Convenio nm. 78 se aplica a los menores emplea- dos en trabajos no industriales que perciban un salario o una ganancia directa o indirecta. A los efectos del Convenio, la expresin trabajos no industriales comprende todos los trabajos que no estn considerados por las autoridades competentes como industriales, agrcolas o martimos 79 . El Convenio nm. 78 prev la posibilidad 78 Artculo 1, prrafo 1, del Convenio nm. 77. 79 Artculo 1, prrafos 1 y 2, del Convenio nm. 78. 156 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo de exceptuar de su aplicacin el empleo en trabajos que no se con- sideren peligrosos para la salud de los menores, efectuados en empresas familiares en las que solamente estn empleados los padres y sus hijos o pupilos 80 . ii) Examen mdico Si bien se aplican a sectores de actividad diferentes, los Conve- nios nms. 77 y 78 contienen disposiciones anlogas que obligan a los menores a someterse, antes de ser admitidos al empleo, a un examen mdico a fin de que se los declare aptos para el trabajo en que vaya a ser empleado. Examen mdico minucioso Los convenios analizados establecen que las personas menores de dieciocho aos no podrn ser admitidas al empleo en empresas industriales o no industriales, a menos que despus de un minucioso examen mdico se las haya declarado aptas para el trabajo en que vayan a ser empleadas 81 . El examen mdico de aptitud para el em- pleo deber ser efectuado por un mdico calificado, reconocido por la autoridad competente, y deber ser atestado por medio de un cer- tificado mdico, o por una anotacin inscrita en el permiso de em- pleo o en la cartilla de trabajo 82 . Con respecto a los trabajos que entraen grandes riesgos para la salud, deber exigirse el examen mdico de aptitud para el empleo y su repeticin peridica hasta la edad de veintin aos, como mnimo 83 . Los exmenes mdicos exigidos por los artculos anteriores no debern ocasionar gasto alguno a los menores o a sus padres 84 . 80 Artculo 1, prrafo 4, del Convenio nm. 78. 81 Artculo 2, prrafo 1, de los Convenios nms. 77 y 78. 82 Artculo 2, prrafo 2, de los Convenios nms. 77 y 78. En virtud del prra fo 3, el documento que certifique la aptitud para el empleo podr expedirse sujeto a determinadas condiciones de empleo, expedirse para un trabajo determinado o para un grupo de trabajos u ocupaciones que entraen riesgos similares para la salud y que hayan sido clasificados como grupo por la autoridad encargada de aplicar la legislacin relativa al examen mdico de aptitud para el empleo. 83 Artculo 4, prrafo 1, de los Convenios nms. 77 y 78. En virtud del prra fo 2, del artculo 4, del Convenio nm. 78, la legislacin nacional deber determinar los trabajos o categoras de trabajos en los que se exigir un examen mdico de aptitud hasta la edad de veintin aos, como mnimo, o deber facultar a una auto ridad apropiada para que los determine. 84 Artculo 5 de los Convenios nms. 77 y 78. Proteccin de los nios y los adolescentes 157 Repeticin del examen mdico La aptitud de los menores para el empleo que estn ejerciendo deber estar sujeta a la inspeccin mdica hasta que hayan alcanzado la edad de dieciocho aos 85 . El empleo continuo de una persona me- nor de dieciocho aos deber estar sujeto a la repeticin del examen mdico a intervalos que no excedan de un ao 86 . Tal como se mencion con respecto al examen mdico de aptitud para el empleo, con res- pecto a los trabajos que entraen grandes riesgos para la salud, deber exigirse el examen mdico de aptitud para el empleo y su repeticin peridica hasta la edad de veintin aos, como mnimo 87 . En lo que respecta a la repeticin del examen mdico, la legis- lacin nacional deber determinar las circunstancias especiales en las que, adems del examen anual, deber repetirse el examen mdico, o efectuarse con ms frecuencia, a fin de garantizar una vigilancia eficaz en relacin con los riesgos que presenta el trabajo y con el estado de salud del menor tal como ha sido revelado por los exme- nes anteriores; o facultar a la autoridad competente para que pueda exigir la repeticin del examen mdico en casos excepcionales 88 . iii) Aplicacin de los instrumentos examinados Como ya se ha mencionado, los Convenios nms 75 y 78 con- tienen una serie de disposiciones similares. Sin embargo, el mbito de aplicacin de tales disposiciones es diferente ya que el Convenio nm. 77 se aplica a los trabajos industriales y el Convenio nm. 78 a los trabajos no industriales. En primer lugar, se analizarn los co- mentarios realizados por la Comisin de Expertos sobre sus disposi- ciones y en segundo lugar, algunos casos especficos relativos a cada Convenio. Disposiciones similares de los Convenios nms. 77 y 78 Examen mdico de aptitud para el empleo para menores de die- ciocho aos En la mayora de los casos, la Comisin de Expertos ha recorda- do a los gobiernos que el examen mdico de aptitud para el empleo 85 Artculo 3, prrafo 1, de los Convenios nms. 77 y 78. 86 Artculo 3, prrafo 2, de los Convenios nms. 77 y 78. 87 Artculo 4, prrafo 1, de los Convenios nms. 77 y 78. Ver nota al pie nm. 83. 88 Artculo 3, prrafo 3, de los Convenios nms. 77 y 78. 158 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo es obligatorio para los menores de dieciocho aos. Asimismo, la Comisin ha subrayado que la aptitud para el empleo de los menores deber ser objeto de un control mdico continuo hasta los dieciocho aos y que el examen mdico solicitado debe ser un examen minu- cioso y no simplemente un certificado de buena salud. Examen mdico de aptitud para el empleo hasta la edad de vein- tin aos La Comisin de Expertos ha sealado a menudo que en los tra- bajos que entraan un alto riesgo para la salud, el examen mdico de aptitud para el empleo, as como sus repeticiones, deben realizarse hasta los veintin aos. Asimismo, la Comisin ha recordado que tales empleos o categoras de empleo deben ser determinadas por la legislacin nacional. Gratuidad de los exmenes mdicos En algunos casos, la Comisin de Expertos ha recordado que los exmenes mdicos exigidos por los Convenios nms. 77 y 78 no deben ocasionar gasto alguno a los menores o a sus padres. Medidas para la orientacin profesional y la rehabilitacin fsi- ca y profesional En numerosos casos, la Comisin de Expertos ha debido recordar que debern adoptarse medidas adecuadas para la orientacin profe- sional y la rehabilitacin fsica y profesional de los menores cuyo examen mdico ha revelado una ineptitud para ciertos tipos de tra- bajo, anomalas o deficiencias. Casos especficos de los Convenios nms. 77 y 78 Convenio nm. 77 A diferencia del Convenio nm. 78, el Convenio nm. 77 no con- templa excepciones. As, en algunos casos, la Comisin de Expertos ha recordado que el Convenio se aplica a todas las empresas indus- triales, cualquiera sea el nmero de trabajadores empleados en ella. Convenio nm. 78 Empleos cubiertos por el campo de aplicacin del Convenio. En algunos casos, la Comisin ha recordado que, salvo la posibilidad de Proteccin de los nios y los adolescentes 159 exceptuar de la aplicacin del Convenio nm. 78 al empleo en tra- bajos que no se consideren peligrosos para la salud de los menores, efectuados en empresas familiares en las que solamente estn em- pleados los padres y sus hijos o pupilos, ningn otro empleo puede ser excluido, por ejemplo el servicio domstico. Vigilancia de la aplicacin del sistema de examen mdico. En la gran mayora de los casos, la Comisin de Expertos ha recordado que deben adoptarse medidas de identificacin para garantizar la aplica- cin del sistema de exmenes mdicos de aptitud a los menores dedicados, por cuenta propia o por cuenta de sus padres, al comercio ambulante o a cualquier otro trabajo ejercido en la va pblica o en un lugar pblico. b) Convenio sobre el examen mdico de los menores (trabajo subterrneo), 1965 (nm. 124) i) mbito de aplicacin del Convenio El Convenio nm. 124 cubre el empleo o trabajo subterrneo en las minas, incluido el empleo o trabajo subterrneo en las canteras 89 . A los efectos del presente Convenio, el trmino mina significa toda empresa, pblica o privada, dedicada a la extraccin de sustancias situadas bajo la superficie de la tierra por mtodos que implican el empleo de personas en trabajos subterrneos 90 . ii) Examen mdico A igual que los Convenios nms. 77 y 78, el Convenio nm. 124 prev la exigencia de un examen mdico minucioso de aptitud para el empleo y exmenes peridicos posteriores a intervalos que no excedan de un ao para el empleo o trabajo subterrneo en las minas 91 . Tales exmenes se exigen slo para las personas menores de veintin aos. Sin embargo, podrn adoptarse otras medidas para la vigilancia mdica de los menores cuya edad est comprendida entre dieciocho y veintin aos, si la autoridad competente, despus de or el dictamen mdico y despus de consultar a las organizaciones ms representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, y con el acuerdo de stas, estima que estas medidas son equivalentes o ms 89 Artculo 1, prrafo 2. 90 Artculo 1, prrafo 1. 91 Artculo 2, prrafo 1. 160 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo efectivas que las exigidas 92 . Los exmenes mdicos previstos debe- rn ser efectuados bajo la responsabilidad y el control de un mdico calificado aprobado por la autoridad competente y debern ser cer- tificados de manera apropiada 93 . Al igual que lo dispuesto por los Convenios nms. 77 y 78, los exmenes mdicos no deben ocasionar gasto algunos a los menores o a sus padres o tutores 94 . iii) Aplicacin de los instrumentos examinados Examen mdico de aptitud para el empleo hasta los veintin aos En numerosas ocasiones la Comisin de Expertos ha llamado a la atencin de los gobiernos el hecho de que el Convenio nm. 124 exige un examen mdico minucioso de aptitud para el empleo para las personas menores de veintin aos para realizar todo empleo o trabajo subterrneo en las minas. Exmenes mdicos La Comisin de Expertos ha recordado reiteradamente que los exmenes mdicos deben ser efectuados bajo la responsabilidad y vigilancia de un mdico calificado y ser certificados adecuadamente. Asimismo, en gran nmero de casos, la Comisin ha sealado que durante el examen de admisin debe exigirse una radiografa de pulmn y, en caso de ser necesario, en posteriores repeticiones del examen. Medidas necesarias para la aplicacin del Convenio En la mayora de los casos, la Comisin de Expertos ha sealado a los gobiernos que los empleadores debern llevar registros y tener- los a disposicin de los inspectores. En los registros deber constar la fecha de nacimiento debidamente certificada, la naturaleza del empleo y un certificado de aptitud para el empleo. La Comisin ha sealado asimismo, en algunas oportunidades, que, en caso de ser solicitado, los registros deben ser puestos a disposicin de los repre- sentantes de los trabajadores. 92 Artculo 2, prrafo 2. 93 Artculo 3, prrafo 1. 94 Artculo 3, prrafo 3. Proteccin de los nios y los adolescentes 161 Consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores La Comisin de Expertos, en algunas oportunidades, ha recorda- do a los gobiernos que el Convenio exige la consulta previa con las organizaciones de empleadores y de trabajadores para la determina- cin de la poltica general de aplicacin del Convenio y la adopcin de disposiciones destinadas a darle cumplimiento. Cuadro 6.1 INSTRUMENTOS SOBRE LA ELIMINACIN DEL TRABAJO INFANTIL Instrumentos Ratificaciones Status (31-8-2002) Instrumentos actualizados
(Convenios cuya ratificacin se promueve y recomendaciones que los Estados miembros estn invitados a poner en ejecucin. Convenio sobre la edad 117 Convenio fundamental. mnima, 1973 (nm. 138) Recomendacin sobre la edad - Esta Recomendacin est mnima, 1973 (nm. 146) vinculada a un convenio fundamental y se considera actualizada.
Convenio sobre las peores 129 Convenio fundamental. formas de trabajo infantil, 1999 (nm. 182) Recomendacin sobre las peores - Esta Recomendacin est formas de trabajo infantil, vinculada a un convenio 1999 (nm. 190) fundamental y se considera actualizada. Otros Instrumentos (En esta categora se incluyen los instrumentos que han dejado de estar completamente actualizados pero que siguen siendo pertinentes en ciertos aspectos.) Recomendacin sobre la edad - El Consejo de Administracin mnima (trabajos no industriales), decidi el mantenimiento del 1932 (nm. 41). statu quo de la Recomendacin nm. 41. Recomendacin sobre la edad - El Consejo de Administracin mnima (empresas familiares), decidi el mantenimiento del 1937 (nm. 52). statu quo de la Recomendacin nm. 52. 162 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Cuadro 6.1 (Continuacin) INSTRUMENTOS SOBRE LA ELIMINACIN DEL TRABAJO INFANTIL Instrumentos que han sido superados (Instrumentos que han dejado de estar actua- lizados; esta categora reagrupa los convenios que los Estados miembros ya no estn invita- dos a ratificar y las recomendaciones cuya puesta en prctica ya no se recomienda.)
Instrumentos Ratificaciones (31-8-2002) Status
Convenio sobre la edad mnima (industria), 1919 (nm. 5) 20 El Consejo de Administracin invit a los Estados parte en el Convenio nm. 5 a examinar la posibilidad de ratificar el Convenio sobre la edad mnima, 1973 (nm. 138), y denunciar con ese motivo el Convenio nm. 5, recurriendo eventualmente a la asistencia tcnica de la Oficina.
Convenio sobre la edad mnima (agricultura), 1921 (nm. 10) 13 El Consejo de Administracin invit a los Estados parte en el Convenio nm. 10 a examinar la posibilidad de ratificar el Convenio sobre la edad mnima, 1973 (nm. 138), ratificacin que implicara la denuncia inmediata del Convenio nm. 10 (tal como se dispone en el apartado b) del prrafo 5 del artculo 10 del Convenio nm. 138), recurriendo eventualmente a la asistencia tcnica de la Oficina.
Convenio sobre la edad mnima (trabajos no industriales), 1932 (nm. 33) 8 El Consejo de Administracin invit a los Estados parte en el Convenio nm. 33 a examinar la posibilidad de ratificar el Convenio sobre la edad mnima, 1973 (nm. 138), ratificacin que implicara, ipso jure, la denuncia inmediata del Convenio nm. 33 (tal como se dispone en el apartado b) del prrafo 4 del artculo 10 del Convenio nm. 138), recurriendo eventualmente a la asis- tencia tcnica de la Oficina. Proteccin de los nios y los adolescentes 163 Cuadro 6.1 (Continuacin) INSTRUMENTOS SOBRE LA ELIMINACIN DEL TRABAJO INFANTIL Instrumentos Ratificaciones (31-8-2002) Status
Convenio (revisado) sobre la edad mnima (industria), 1937 (nm. 59) 15 El Consejo de Administracin invit a los Estados parte en el Convenio nm. 59 a examinar la posibilidad de ratificar el Convenio sobre la edad mnima, 1973 (nm. 138), ratificacin que implicara, ipso jure, la denuncia inmediata del Convenio nm. 59 (tal como se dispone en el apartado a) del prrafo 4 del artculo 10 del Convenio nm. 138), recurriendo eventualmente a la asistencia tcnica de la Oficina.
Convenio (revisado) sobre la edad mnima (trabajos no industriales), 1937 (nm. 60) 1 El Consejo de Administracin dej de lado, con efecto inmediato, el Convenio nm. 60. Invit asimismo, al Estado parte en dicho Convenio, a examinar la posibilidad de ratificar el Convenio sobre la edad mnima, 1973 (nm. 138), y denunciar con este motivo el Convenio nm. 60. Por ltimo, el Consejo de Administracin decidi que la situacin relativa al Convenio nm. 60 se volvera a considerar en su momento, en la perspectiva de su eventual derogacin por la Conferencia.
Convenio sobre la edad mnima (trabajo subterrneo), 1965 (nm. 123) 25 El Consejo de Administracin invit a los Estados parte en el Convenio nm. 123 a examinar la posibilidad de ratificar el Convenio sobre la edad mnima, 1973 (nm. 138), ratificacin que implicara, ipso jure, la denuncia inmediata del Convenio nm. 123 (tal como se dispone en el apartado 4,f, del Convenio nm. 138), recurriendo eventualmente a la asistencia tcnica de la Oficina. 164 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Cuadro 6.1 (Continuacin) INSTRUMENTOS SOBRE LA ELIMINACIN DEL TRABAJO INFANTIL Instrumentos Ratificaciones (31-8-2002) Status
Recomendacin sobre la edad mnima (trabajo subterrneo), 1965 (nm. 124) El Consejo de Administracin tom nota del carcter obsoleto de la Recomendacin nm. 124 y de que la misma debera ser retirada, aplazando, no obstante, la presentacin a la Conferencia de la propuesta de retiro de este instrumento hasta que se vuelva a examinar su situacin.
Recomendacin sobre la edad mnima (minas de carbn), 1953 (nm. 96) El Consejo de Administracin tom nota del carcter obsoleto de la Recomendacin nm. 96 y decidi proponer a la Conferencia, en su momento, el retiro de esta Recomendacin. Proteccin de los nios y los adolescentes 165 Cuadro 6.2 INSTRUMENTOS SOBRE LAS CONDICIONES DE EMPLEO DE LOS JVENES Instrumentos Ratificaciones (31-8-2002) Status
Instrumentos actualizados (Convenios cuya ratificacin se promueve y recomenda- ciones que los Estados miembros estn invitados a poner en ejecucin.) Convenio sobre el examen 43 El Consejo de Administracin mdico de los menores (industria),
invit a los Estados miembros a 1946 (nm. 77)
examinar: Convenio sobre el examen 39 i) La posibilidad de ratificar los mdico de los menores (trabajos Convenios nms. 77, 78 y 124 no industriales), 1946 (nm. 78)
y a informar a la Oficina acerca de los obstculos y
dificultades encontrados, si los
hubiere, que pudieran impedir o retrasar la ratificacin de
dichos Convenios. Convenio sobre el examen 41 ii) La necesidad de una revisin mdico de los menores (trabajo
total o parcial de estos subterrneo), 1965 (nm. 124) Convenios y su posible
consolidacin. Recomendacin sobre el examen
El Consejo de Administracin mdico de aptitud para el empleo
invit a los Estados miembros a de los menores, 1946 (nm. 79)
poner en ejecucin las
Recomendaciones nms. 79 y l25 Recomendacin sobre las
y, dado el caso, informar a la condiciones de empleo de los
Oficina sobre los obstculos y menores (trabajo subterrneo),
dificultades con respecto a la puesta 1965 (nm. 125) en prctica de estas dos
Recomendaciones. Instrumentos pendientes de revisin (Instrumentos que el Consejo de Administra- cin ha decidido revisar.)
Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1919 (nm. 6) Convenio sobre el trabajo 20 nocturno de los menores (trabajos no industriales), 1946 (nm. 79) Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1948 (nm. 90) El Consejo de Administracin decidi revisar los Convenios nms. 6, 79 y 90 y las Recomendaciones nms. 14 y 80. Estas revisiones estn incluidas en el punto sobre el trabajo nocturno de nios y adolescentes que figura en el repertorio de propuestas para el orden del da de la Conferencia. 59 50 166 Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo Cuadro 6.2 (Continuacin) INSTRUMENTOS SOBRE LAS CONDICIONES DE EMPLEO DE LOS JVENES Instrumentos Ratificaciones (31-8-2002) Status Recomendacin sobre el trabajo nocturno de los menores (agricultura), 1921 (nm. 14) Recomendacin sobre el trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales), 1946 (nm. 80) Instrumentos que han sido superados (Instrumentos que han dejado de estar actua- lizados; esta categora reagrupa los convenios que los Estados miembros ya no estn invita- dos a ratificar y las recomendaciones cuya puesta en prctica ha dejado de alentarse.) En el rea de las condiciones de empleo y de trabajo, el Consejo de Administracin no consider ningn instrumento como superado. GLOSARIO Conferencia Internacional del Trabajo. rgano supremo de la OIT. Rene una vez al ao, en el mes de junio, a gobiernos y a organizaciones de emplea- dores y de trabajadores de cada uno de los 175 Estados Miembros de la OIT (tripartismo). Adopta el presupuesto de la OIT, los convenios y las recomen- daciones internacionales del trabajo y fija la poltica y los programas de la Organizacin. Consejo de Administracin. rgano ejecutivo de la OIT (tripartito). Elige al Director General de la OIT, prepara el programa y presupuesto de la Or- ganizacin, fija el orden del da de la Conferencia, determina la poltica normativa de la Organizacin, as como la poltica de cooperacin tcnica, supervisa la ejecucin de los programas de sta y ejecuta las decisiones de la Conferencia. Convenios internacionales del trabajo. Instrumentos destinados a crear obliga- ciones internacionales para los Estados miembros que los ratifican. Recomendaciones internacionales del trabajo. Instrumentos que sirven para orientar las acciones de los gobiernos y de las organizaciones de emplea- dores y de trabajadores; no se conciben para generar obligaciones y tam- poco pueden ser ratificados por parte de los Estados miembros. Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. rgano instituido por el Consejo de Administracin, en 1926, para examinar los informes de los gobiernos sobre la aplicacin de los convenios y otras obligaciones contenidas en la Constitucin de la OIT sobre las normas internacionales del trabajo; evala la conformidad de las legislaciones y prcticas nacionales con las disposiciones de los convenios de la OIT. Se compone de 20 juristas de alto nivel (magistrados de tribunales supremos, profesores, jurisconsultos, etc.), nombrados por el Consejo de Administra- cin. Se rene una vez al ao, en noviembre-diciembre, y su informe es analizado por la Conferencia Internacional del Trabajo. 168 Glosario Comisin de Aplicacin de Normas. Comisin tripartita de la Conferencia In- ternacional del Trabajo, que toma como base para sus trabajos el informe de la Comisin de Expertos. En su informe a la Conferencia, la Comisin de Aplicacin de Normas formula sus conclusiones, invitando en su caso a los gobiernos interesados a suministrar informaciones y a adoptar medi- das, con miras a superar las divergencias comprobadas entre la legislacin y la prctica nacionales, y las disposiciones de los convenios ratificados. Estudios generales de la Comisin de Expertos. Establecidos sobre la base de las respuestas recibidas de los gobiernos, de las organizaciones de emplea- dores y de trabajadores, a las solicitudes del Consejo de Administracin, en cuanto al estado de la legislacin y de la prctica nacionales, en relacin con uno o varios convenios y recomendaciones. Describen, de manera comparativa, la situacin de las legislaciones y de la prctica, en relacin con los instrumentos considerados, y establecen las grandes lneas de apli- cacin de estos instrumentos. Observaciones. Comentarios de la Comisin de Expertos publicados en su in- forme. Una observacin se realiza, en principio, en los casos ms graves o prolongados de incumplimiento de las obligaciones. Solicitudes directas. Comentarios de la Comisin de Expertos que no se publi- can en su informe, pero que la Oficina dirige a los gobiernos en nombre de la Comisin. Las solicitudes directas plantean, en general, cuestiones de carcter tcnico; pueden tambin solicitar aclaraciones sobre determinados puntos. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS Y PGINAS DE INTERNET Nota: Algunas de las referencias bibliogrficas y pginas de Internet que se ofrecen a continuacin pueden encontrarse tambin en espaol. Publicaciones peridicas sobre normas internacionales del trabajo ILO: Conventions and Recommendations. Disponible en una edicin en tres volmenes, 1919-1995, con separatas independientes de los consiguientes instrumentos. Report of the Committee of Experts. Publicacin anual. El Informe III (IA) contiene observaciones generales e individuales referidas a pases espe- cficos. La Parte III (IB) contiene el Estudio General, que examina la aplicacin, en la ley y en la prctica, de un grupo determinado de Con- venios y Recomendaciones, en los Estados miembros de la OIT. La Parte III (2) contiene una lista de ratificaciones de los Convenios de la OIT. Report of the Committee on the Application of Standards. Publicado anualmente en las Actas Provisionales de la Conferencia Internacional del Trabajo. ILOLEX CD-ROM. Publicacin bianual. Base de datos de las normas de la OIT. Incluye Convenios, Recomendaciones, informes de la Comisin de Ex- pertos, informes del Comit de Libertad Sindical, Estudios Generales y numerosos documentos relacionados. Tambin est disponible en la p- gina web de la OIT, www.ilo.org. International Labour Standards Electronic Library. (ILSE CD-ROM). Contiene una versin agrupada de documentos bsicos sobre normas internacionales del trabajo. Actualizado anualmente. Obras generales Bartolomei de la Cruz, H.; von Potobsky, G.; Swepston, L.: International La- bour Organization: The international standards system and basic human rights (Boulder, CO, Westview Press, 1996). 170 Referencias bibliogrficas y pginas de Internet Bonvin, M.: L'Organisation Internationale du Travail: Etude sur une agence productrice de normes (Paris, Presses universitaires de France, 1998). Gladstone, A.: The manager's guide to international labour standards, in Management Development Series, No. 23 (Ginebra, ILO, 1986). 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