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REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 1, N. 1, P. 245-262, JAN./ABR. 2006.

Teoria Estrita e Teoria Limitada da Culpabilidade


Maicon Fabrcio Rocha
1



Resumo
A Teoria Finalista da Ao e a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade deslocaram o
dolo da culpabilidade para a conduta, como elemento subjetivo do tipo,
permanecendo na culpabilidade sua antinormatividade, sob a forma de potencial
conscincia da ilicitude. Diversos problemas foram solucionados com essas novas
construes, tanto de ordem prtica quanto de ordem terica, surgindo, a partir de
ento, a diferena entre erro de tipo e erro de proibio. Dentro dessa nova
perspectiva de culpabilidade surge a Teoria Limitada da Culpabilidade, divergindo
quando ao tratamento dispensado ao erro que recai sobre os pressupostos fticos
de uma causa de justificao, entendendo que os efeitos, nesse caso, excluiriam o
dolo, por oposio Teoria Estrita que defende a excluso da culpabilidade, no caso
de erro inevitvel, ou a punio por dolo com pena diminuda, no caso de erro
evitvel. Os argumentos da Teoria Limitada so mais de ordem prtica, como a
questo da justia ou injustia de ser dado o mesmo tratamento a todas as espcies
de erro de proibio, do que de ordem propriamente terica, fazendo surgir, assim,
diversos problemas na construo dogmtica da culpabilidade. Essa tenso
existente entre uma dogmtica bem construda e a necessidade de incorporao de
critrios poltico-criminais pelo direito penal mostra-se, de alguma forma, sempre
presente no direito e no constitui um erro, mas um acerto, necessrio para que
no se afaste do homem como centro e como fim do direito e de toda atividade
estatal, devendo, contudo, ser tomadas as devidas cautelas para que no se
aproxime demasiadamente dos extremos, pois a cegueira positivista e dogmtica j
se mostraram to incompatveis para um estado democrtico de direito quanto a
dominao poltica e ideolgica sobre a mquina judicial.

Palavras Chave: Culpabilidade; Teoria Estrita; Teoria Limitada; Erro; Dogmtica;
Poltica Criminal; Estado.


Introduo: o Finalismo e a teoria normativa pura da culpabilidade
Nas teorias da culpabilidade, com a estrutura finalista do delito preconizada por
Hans Welzel, sabe-se que o dolo foi deslocado da culpabilidade para a conduta, bem como
que foi separado, na mesma oportunidade, de sua antinormatividade, ou seja, da
conscincia da ilicitude, permanecendo esta na culpabilidade como elemento autnomo
(agora sob a forma de potencial conscincia).

1
Acadmico do 5 Ano de Direito da Universidade Estadual de Londrina.
Maicon Fabrcio Rocha
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A conseqncia principal dessas alteraes foi solucionar problemas tanto de
ordem prtica (como as lacunas de punibilidade, no caso, por exemplo, do criminoso
habitual, que por no ter, eventualmente, a real conscincia da ilicitude de sua conduta
tinha o dolo excludo de acordo com as teorias do dolo, na sistemtica das Teorias
Psicolgica e Psicolgica-Normativa da Culpabilidade), quanto de ordem ontolgica (como a
conduta desprovida de finalidade, fortemente combatida por Welzel com o advento do
Finalismo), quanto de ordem dogmtica (o tratamento do erro de tipo e do erro de proibio
eram idnticos, excluindo sempre o dolo, seja por erro sobre os elementos constitutivos do
tipo penal, seja por erro sobre a real conscincia da ilicitude, at ento tida como elemento
componente do dolo normativo).
Assim, com o advento do Finalismo e da Teoria Normativa Pura da Culpabilidade,
quando o erro recasse sobre a ilicitude da conduta, no mais teria o condo de excluir o
dolo, mas de excluir a culpabilidade, se inevitvel, ou de diminuir a pena, se evitvel. O dolo,
pois, permaneceria intacto. A partir da adoo dessa nova sistemtica que surgiram
divergncias que resultaram na construo das Teorias Estrita e Limitada da Culpabilidade,
objeto do presente estudo.

2 Teoria Estrita da Culpabilidade x Teoria Limitada da Culpabilidade
A princpio, com a posteriormente denominada Teoria Estrita da Culpabilidade,
considerou-se que todo e qualquer erro sobre a ilicitude conduziria inevitavelmente
excluso da culpabilidade, se inevitvel, ou, caso evitvel, punio com pena atenuada,
mas sempre a ttulo de dolo que, segundo essa perspectiva, permaneceria, de qualquer
forma, intacto. Esse resultado seria o mesmo para toda e qualquer situao de erro sobre a
ilicitude, quer recasse sobre a proibio direta (erro de proibio direto) ou recasse sobre
uma causa que, se existisse, tornaria lcita a conduta, no caso das descriminantes putativas
(erro de proibio indireto). Desse modo, no havia diferena no tratamento dado ao erro
de proibio direto e ao erro de proibio indireto, ambos excluindo a culpabilidade, se
inevitvel ou diminuindo a pena, se evitvel.
Nesse sentido, explica Cirino dos Santos:

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A teoria rigorosa da culpabilidade, desenvolvida por WELZEL e predominante entre
os finalistas, atribui as mesmas conseqncias a todas a modalidades de erro de
proibio: o erro de proibio inevitvel exclui a reprovao de culpabilidade; o
erro de proibio evitvel reduz a reprovao da culpabilidade, na medida da
evitabilidade do erro equiparando o erro sobre a realidade ao erro sobre a
juridicidade do fato.
2
(grifo do autor)

Algumas crticas surgiram, no entanto, no tratamento dado s descriminantes
putativas (erro de proibio indireto), entendendo que quando o erro recasse sobre
situaes de fato de uma causa de justificao no poderiam ter o mesmo tratamento das
hipteses em que o erro recasse sobre os limites ou as permisses dessa mesma causa de
justificao. Nesses casos, segundo essas crticas, os efeitos do erro deveriam equiparar-se
aos efeitos do erro de tipo (em que pese no se tratar de erro de tipo). Surgiu, assim, a
denominada Teoria Limitada da Culpabilidade.
De acordo com essa nova teoria, nos casos de erro de proibio direto, como no
clssico exemplo do jovem holands que chega ao Brasil portando canabis sativa por pensar
que, tal como na Holanda, referido entorpecente no ilegal nesse pas, a Teoria Estrita
estava correta. Do mesmo modo, estava correta tambm no caso de o erro recair sobre os
limites permissivos (juridicidade do fato) de uma causa de justificao (como a injusta
agresso da legtima defesa). Nesses casos, entendia correta a excluso da culpabilidade se
inevitvel ou a punio com pena atenuada, se evitvel.
O problema e o equvoco da Teoria Estrita ocorriam, segundo os partidrios da
Teoria Limitada, quando o erro recasse sobre os pressupostos fticos de uma causa de
justificao (a existncia da agresso na legtima defesa, por exemplo), pois, nesses casos, o
efeito no poderia ser a excluso da culpabilidade, mas sim do dolo.
Assim, o tratamento do erro sobre a ilicitude, segundo a Teoria Limitada,
classificado da seguinte maneira: a) erro de proibio direto: o que tem por objeto a norma
considerada do ponto de vista da existncia, validade e eficcia, e exclui a reprovao de
culpabilidade; b) erro de permisso ou erro de proibio indireto: o erro que recai sobre
uma causa de justificao, tendo por objeto os limites jurdicos dessa causa, ou a existncia
de uma causa de justificao no prevista em lei, e exclui a reprovao de culpabilidade, nos
mesmos moldes do erro de proibio direto; c) o erro de tipo permissivo: tem por objeto os

2
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Revan. 2. ed, 2002, p. 195-
196.
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pressupostos objetivos de justificao legal, existe como errnea representao da situao
justificante, incidindo sobre a verdade do fato, e exclui o dolo (igual a um erro de tipo).
3

Visvel a diferena de tratamento, pois para a Teoria Estrita no h essa variante do
erro de tipo permissivo, sendo este tratado como erro de proibio indireto, com a
conseqncia de excluir a culpabilidade, se inevitvel, e no o dolo. Consigne-se que, na
prtica, a diferena aparece somente no que tange ao erro vencvel (que ser punido com
culpa ou dolo com pena reduzida, dependendo da teoria adotada), pois sendo o erro
invencvel, em qualquer caso, seja por ausncia de dolo e culpa ou por ausncia de
culpabilidade, ser o ru necessariamente absolvido. Nesse sentido, Luis Flavio Gomes:

Percebe-se que a distino prtica entre o erro de proibio indireto e o erro de
tipo permissivo reside na considerao do erro vencvel: o primeiro implica a
punio do agente pela sano do crime doloso com a possibilidade de se reduzir a
pena (CP, art. 21, parte final), enquanto o segundo implica a punio do agente
pela sano do crime culposo (culpabilidade negligente), se previsto em lei (CP, art.
20, 1, parte final).
4
(grifo do autor)

Assim, diferenciando as teorias, bem explica Wessels:

A Teoria Extremada da culpabilidade, representada preponderantemente pelos
finalistas, v todo erro sobre a antijuridicidade do fato como erro de proibio [...].
No questiona, portanto, se o autor tinha a sua ao, em geral, como no proibida
ou se, em conseqncia de um erro sobre a subsistncia, espcie ou extenso de
uma causa justificante tenha chegado s de modo indireto opinio de que sua
conduta era permitida.
5


Nas palavras de Cristiano Rodrigues:

Percebe-se que ao mesmo tempo em que no se questiona o mrito da teoria
Extremada da Culpabilidade de tratar como erro de proibio o erro quanto
conscincia da ilicitude, tambm fica evidente que exatamente neste ponto reside
seu principal problema, j que h diferentes formas de se constatar a ausncia de
conhecimento da antijuridicidade de uma conduta por seu autor, e abordar todas
elas sobre o mesmo prisma no poderia resultar em outra coisa que no problemas
prticos e principalmente criticas por parte da doutrina.
6



3
SANTOS, 2002. p. 196.
4
GOMES, Luis Flvio. Erro de Tipo e Erro de Proibio. Srie: as cincias criminais do sculo XXI, vol.3. 5. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 186.
5
WESSELS apud RODRIGUES, Cristiano. Teorias da Culpabilidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 100.
6
RODRIGUES, Cristiano, 2004, p. 101.
Teoria Estrita e Teoria Limitada da Culpabilidade
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Justificam os adeptos da Teoria Limitada que, nos casos em que o erro recai sobre
os pressupostos de fato de uma causa de justificao (o denominado erro de tipo
permissivo), os efeitos devem ser equiparados ao erro de tipo porque o agente desejava
agir de acordo com o ordenamento jurdico.
7
(grifos nossos)
Do mesmo modo, justifica Luis Flavio Gomes, citando Jescheck, que a razo do
privilgio que isso supe para o erro de tipo permissivo em comparao com os casos de
erro de proibio indireto, reside, por um lado, na diminuio do desvalor da ao, porque o
autor acredita atuar justificadamente, crena que neste caso se acha referida a uma causa
de justificao admitida (o autor acredita atuar juridicamente no sentido do direito vigente).
Por outro lado, tambm o contedo da culpabilidade prpria do fato se reduz claramente,
pois a motivao que conduziu formao do dolo no se baseia em uma falta de atitude
interna favorvel ao direito, seno em um exame descuidado da situao:
8


Se o autor acredita equivocadamente que concorrem os pressupostos de uma
causa de justificao reconhecida, no falta o afastamento com respeito s
representaes valorativas da comunidade jurdica caracterstica do delito doloso.
A punio com apoio ao tipo doloso no parece justificada, porque o dolo se
formou de forma significativamente distinta daquela que tem lugar nas hipteses
tpicas de culpabilidade dolosa.
9


Nesse sentido, Juarez Cirino dos Santos justifica, tambm, magistralmente, o
porqu da diferena de tratamento adotada pela Teoria Limitada:

A equiparao do erro de tipo permissivo ao erro de tipo se baseia no argumento
de que o autor quer agir conforme a norma jurdica e, nessa medida, a
representao do autor coincide com a representao do legislador, ou com o
direito objetivo existente -, mas erra sobre a verdade do fato: a representao da
existncia de situao justificante exclui o dolo, como deciso de comportamento
proibido fundada no conhecimento da existncia das circunstncias do tipo legal e
inexistncia de circunstancias justificantes, cuja errnea admisso significa que o
autor no sabe o que faz ao contrrio do erro de permisso, em que o autor sabe
o que faz.
10
(grifo do autor)

E, continua:


7
Idem. p. 147.
8
JESCHECK apud GOMES, 2001. p. 186-187.
9
Idem. p. 187.
10
SANTOS, 2002. 196-197.
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Esse tratamento diferencial do erro de proibio explicado por critrios objetivos
de valorao do comportamento: a) se o comportamento real orientado por
critrios iguais aos do legislador, os defeitos de representao do autor tem por
objeto ou a situao tpica (erro de tipo) ou a situao justificante (erro de tipo
permissivo): ambas hipteses excluem o dolo e admitem a possibilidade de punio
por imprudncia; b) se o comportamento real orientado por critrios desiguais
aos do legislador, os defeitos de representao do autor somente podem ter por
objeto a valorao jurdica geral do fato (erro de proibio), com o efeito de excluir
ou de reduzir a culpabilidade conforme a natureza inevitvel ou evitvel do erro.
11
(grifo do autor)

Ou ainda, nas das palavras de Munhoz Neto:

No caso do erro de fato, o autor seria em si fiel ao direito, querendo observar a lei,
cujas exigncias s no cumpre por desconhecer a realidade. Coisa diversa
sucederia na hiptese de erro de valorao, pelo qual o agente considera seu
procedimento como justo, por uma representao viciosa no mbito do dever
jurdico. Neste caso, estaria ele em proximidade muito maior de conhecer a
infrao do direito, merecendo, portanto, a pena correspondente ao atuar doloso,
que s poderia ser atenuada.
12


Em verdade, observa-se que o privilgio (note-se que este consiste, entre outros,
principalmente nos aspectos processuais penais consistentes no tratamento privilegiado de
delitos culposos em detrimento de delitos dolosos, por exemplo, art. 77, I, CP, art. 89, parte
final da Lei 9.099/95, artigo 313 CPP, art. 313, III, CPP, etc.) do tratamento do erro de tipo
permissivo se funda no fato de o erro recair sobre situaes de fato (existncia da
agresso) e no de direito (injustia elemento jurdico da agresso), conforme se
denota claramente, inclusive, das j citadas palavras de Cirino dos Santos:

A teoria rigorosa da culpabilidade, desenvolvida por WELZEL e predominante entre
os finalistas, atribui as mesmas conseqncias a todas a modalidades de erro de
proibio: [...] equiparando o erro sobre a realidade ao erro sobre a juridicidade
do fato.
13
(grifo nosso)

O real fundamento parece guardar ntima relao com a antiga dicotomia erro de
fato/erro de direito, trazendo consigo a velha repulsa, talvez at inconsciente, por parte da
doutrina e do ordenamento, aceitao de escusas baseadas em erros de direito, ainda em

11
Ibidem.
12
MUNHOZ NETO apud GOMES, 2001. p. 187.
13
SANTOS, 2002. p. 195-196.
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obedincia ao velho princpio do ignorantia legis neminem excusat, procurando privilegiar
o erro de fato em detrimento do erro de direito.
De outra banda, certo tambm, que no est isenta de crticas essa nova
formulao trazida pela Teoria Limitada da Culpabilidade, que, para solucionar problemas de
ordem prtica (pois entendiam injusta a igualdade de tratamento) e justificar um tratamento
diferenciado quando o erro recai sobre a juridicidade ou realidade de algum fato, acabou
por desenvolver uma complicada construo dogmtica que, em verdade, traz consigo um
grande e insupervel problema, conforme a seguir demonstrado.
Como j analisado, a Teoria Limitada trouxe uma nova espcie de erro para a
dogmtica jurdico-penal, o erro de tipo permissivo, que, em verdade, como dizem alguns
autores, trata-se de erro sui generis, pois no pode ser classificado como erro de tipo, por
no recair sobre os elementos do tipo, e no pode ser classificado como erro de proibio,
pois se o fosse seus efeitos deveriam ser os mesmos dos outros erros de proibio. Seria
uma espcie intermediria: um erro de proibio, por recair sobre a antijuridicidade, mas
com efeitos de um erro de tipo, por excluir o dolo.
A excluso do dolo justamente onde reside o cerne de toda a crtica que se faz
Teoria Limitada, pois no concebvel que se admita essa excluso quando, em verdade,
continuam presentes os elementos que o constituem, quais sejam, a representao ou
conhecimento dos elementos que constituem o tipo penal e a vontade de seu resultado.
De fato, verifica-se que o sujeito que alveja um desafeto, quer para lhe ceifar a vida,
quer para se defender, independentemente de estar realmente se defendendo ou no,
conhece os elementos do tipo (sabe que se trata de um ser humano, sabe que o resultado
ser a morte, etc.) e tem vontade desse resultado, o que torna foroso admitir que est
presente o dolo, que s seria excludo se o erro recasse sobre um desses elementos
intelectivos do tipo (caso de erro de tipo propriamente dito).
Zaffaroni e Pierangeli, criticando a Teoria Limitada, asseveram:

Esta teoria encerra a mesma fico do que aquela que localiza a compreenso da
antijuridicidade no dolo: para ela, aquele que, agindo na crena de que se encontra
numa situao de legtima defesa, desfere cinco tiros para matar outro, atua sem
dolo.
14


14
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro parte geral. So
Paulo:Revista dos Tribunais. 4. ed., 2002, p. 618.
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Se o erro recai sobre uma causa que se existisse tornaria a ao legtima,
independentemente de ser um pressuposto ftico ou normativo, o dolo permanece
inabalado, porque o erro no recaiu sobre nenhum elemento intelectivo que o constitui,
mas sobre elemento que constituiria uma causa de justificao. Tanto certo esse raciocnio
que, se no houvesse agido em erro e realmente existisse a causa que tornaria a ao
legtima, ainda assim o dolo permaneceria intacto, excluindo-se apenas a ilicitude da
conduta.
Ainda, seguindo um raciocnio lgico: a inexistncia de um elemento do tipo torna a
conduta atpica; um erro invencvel sobre a existncia desse elemento do tipo (erro de tipo)
exclui o dolo e tambm torna a ao atpica. Observe-se que os resultados finais so iguais:
atipicidade. J nos casos do erro de tipo permissivo acontece uma inverso lgica, pois, se a
efetiva existncia da causa de excluso da antijuridicidade no tem o condo de tornar a
conduta atpica (mas somente lcita), como poderia o erro sobre a existncia dessa causa de
justificao torn-la, alm de lcita, tambm atpica?! E justamente o que ocorreria se o
erro fosse invencvel, posto que, excluindo o dolo e a culpa, que so elementos do prprio
tipo, a concluso inafastvel seria pela atipicidade da conduta. Trata-se de um absurdo
lgico, pois o putativo teria um efeito maior e mais privilegiado que o real.
Devido a isso, evidente que o dolo no fica, em realidade, excludo com a
presena de um erro sobre uma situao ftica de uma causa de justificao, nesse sentido
Cristiano Rodrigues:

No h dvidas de que na conduta daquele que age em erro de tipo permissivo
est presente o dolo de agir. Entretanto, devido a uma expressa determinao
legal, pune-se na modalidade culposa a conduta praticada.
15


Por outro lado, justificando essa construo que, independentemente de ser ou no
a mais justa, no deixa de ser complicada e de difcil sustentao dogmtica, Claus Roxin
posiciona-se de maneira contrria ao exposto acima afirmando tratar-se de conduta no
dolosa, argumentando que o dolo significa querer a realizao de uma conduta que est
proibida pelo ordenamento jurdico, sendo que, numa legtima defesa putativa, por

15
RODRIGUES, 2004. p. 110.
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exemplo, o agente no quer realizar nada ilcito, pelo contrrio, acredita que se trata de algo
juridicamente permitido. Logo, no atuaria com dolo.
16

certo que no merece acatamento referida argumentao, pois o autor parece
confundir tipo e antijuridicidade, porque a conscincia de que a conduta est proibida pelo
ordenamento significa conscincia da ilicitude e no do tipo.
17

Francisco de Assis Toledo, por sua vez, tambm se posiciona de maneira contrria
ao exposto acima afirmando tratar-se, realmente, de conduta culposa e no dolosa, sob o
argumento de que o agente, em certas hipteses de legtima defesa putativa, no evita,
como podia e devia, a prtica do crime, pelo motivo de que, de duas, uma: a) por dolo,
quando o crime de todo doloso; b) por negligncia, imprudncia ou impercia, caso em que
o crime s pode ser culposo, jamais com dolo atenuado, por no ser pensvel um fato nico
culposo-doloso, verdadeiro monstro mitolgico.
18

Em que pese o respeitvel posicionamento e convincente argumento do renomado
doutrinador, certo que no afasta os argumentos anteriormente dispensados no sentido
de que o dolo (vontade e representao) continua existindo. Nesse sentido, Luis Flvio
Gomes, adverte que no pode prosperar, porque, como veremos, nas descriminantes
putativas o agente sempre tem conscincia do que faz, isto , ele sempre atua com dolo no
tipo.
19

Alm do que, a se levar em conta o argumento de Assis Toledo, terse- ia de admitir
que nos outros casos de erro de proibio o efeito do erro evitvel seria tambm a excluso
do dolo, porque em qualquer caso de erro evitvel (seja erro de tipo ou erro de proibio) o
sujeito age com violao de um dever de cuidado, ou seja, por impudncia, negligncia ou
impercia, tendo em vista que se tivesse sido mais cauteloso o erro teria sido evitado.
Desse modo, admitido que se trata de conduta dolosa e no culposa,
dogmaticamente, inadmissvel que se atribua sua punio por culpa, o que s se justifica
segundo critrios de poltica criminal (a questo da justia ou injustia de se dar o mesmo
tratamento aos erros de fato e de direito).

16
ROXIN apud GOMES, 2001. p. 107.
17
GOMES, 2001. p. 107.
18
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 284.
19
GOMES, 2001. p. 100.
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Dessa complicada construo dogmtica decorre, tambm, outra conseqncia
insupervel: a admissibilidade da tentativa culposa. De fato, como bem ilustram Zaffaroni e
Pierangeli, se um sujeito, pensando encontrar-se em legtima defesa por erro evitvel
quanto situao de fato, desfere tiros no seu agressor putativo, matando-o, responderia,
segundo a Teoria Limitada, a ttulo de culpa. Indaga-se: e se no conseguir mata-lo por
circunstncias alheias sua vontade? Irrefutvel que estaria configurada uma tentativa
culposa, pelo mesmo motivo que a teoria do dolo tambm a admite. Em suas palavras:

A crtica que se compete fazer a este entendimento a mesma que se faz teoria
do dolo: de conformidade com ele, se teria de admitir a possibilidade de
justificativa culposa.
20


Do mesmo modo, explica Cristiano Rodrigues:

No nosso entendimento o verdadeiro ponto fraco da teoria limitada da
culpabilidade est no fato de que, se o autor, errando a respeito de um elemento
ftico integrante de uma causa de justificao, age e no obtm uma consumao
material de seu ato (por exemplo, atira em um suposto agressor, em legtima
defesa putativa, e erra o disparo), teria que ser punido por uma tentativa, porm,
pelo fato de o erro de tipo permissivo afastar o dolo, deveria responder pela forma
culposa, assim admitir-se-ia a modalidade tentada de um crime culposo, o que
primeira vista trata-se de uma inaceitvel aberrao jurdica gerada aps
complicada manobra dogmtica.
21


Cristiano Rodrigues, fazendo referncia a Damsio de Jesus, afirma que este autor
no enxerga contradio nesse caso, pois entende que h casos em que h uma tentativa
dolosa, mas punida como tentativa culposa, o que, em verdade, j em si mesmo uma
contradio, parecendo ter sido um subterfgio, desprovido de um mnimo de
responsabilidade dogmtica, para tentar explicar o inexplicvel.
22

Por outro lado, sob esse aspecto da admisso da tentativa culposa, embora
dogmaticamente considere-se um problema insolvel nas bases da Teoria do Delito
23
,
Francisco de Assis Toledo, por seu turno, traz soluo interessante, argumentando que,
como a finalidade da conduta de desferir os tiros era defender-se e no matar, se no houve

20
ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002. p. 641.
21
RODRIGUES, 2004. p. 109.
22
RODRIGUES, 2004. p. 109.
23
Ibidem.
Teoria Estrita e Teoria Limitada da Culpabilidade
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REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 1, N. 1, P. 245-262, JAN./ABR. 2006.
resultado naturalstico algum, no poderia haver bases para qualquer forma de
responsabilizao, vejamos:

O erro, no caso, fator excludente do dolo. O agente age para defender-se, com o
intuito de defender-se e no de matar. Se atua com imprudncia, realizando fato
culposo, em decorrncia de um erro, no h como fugir-se destas hipteses que
reciprocamente se excluem: ou comete algum delito consumado (homicdio
culposo ou leses culposas) ou no comete crime algum.
24


Percebe-se nesse argumento uma boa soluo para a Teoria Limitada explicar a
excluso do dolo, pois, assim, o dolo ficaria excludo com base na finalidade, que seria de se
defender e no de matar, o que, por outro lado, no nega o fato de que tentou matar, nem
que seja para se defender, tanto que quando efetivamente h a excluso da ilicitude pela
legtima defesa o que fica excludo no a tipicidade (pela excluso da finalidade, conforme
argumento acima) mas sim to somente da ilicitude, o dolo continua permanecendo intacto.
Do mesmo modo, certo que o resultado naturalstico sempre exigido para
configurao do delito culposo (que justamente o resultado decorrente da violao de um
dever de cuidado, a princpio, atpica), motivo que faz com que o argumento acima inverta
lgica do instituto, partindo da premissa de que verdadeiro justamente o que se quer
demonstrar que seja verdadeiro (a existncia da conduta culposa e no dolosa), ou seja, em
outras palavras, tenta justificar a no responsabilizao partindo do pressuposto de que a
conduta culposa, retornando, assim, ao ponto de partida que reside justamente na
discusso de ser a conduta culposa ou dolosa.
Ainda, quanto Teoria Limitada da Culpabilidade e o seu tratamento privilegiado ao
erro sobre as situaes de fato da causa de justificao, vale a pena consignar as crticas de
Zaffaroni e Pierangeli:

Acreditamos que os esforos para justific-la no obtiveram resultados satisfatrios
porque, to de acordo com o direito cr atuar aquele que est num erro de
proibio, como aquele que atua num erro indireto, alm do que ambos querem
produzir um resultado tpico, ignorando ser ele antijurdico. Sem embargo disso,
existe uma explicao no justificao que, no nosso entendimento, a cada dia
que passa se torna mais sinistra e manifesta: o tratamento privilegiado da
justificao putativa vencvel uma cobertura de lenidade e impunidade para os
agentes do Estado. A grande maioria dos casos de erros vencveis na forma de
eximente putativas so protagonizados pelo pessoal armado dos corpos de

24
TOLEDO, 2002. p. 306.
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segurana do Estado quando atuam contra os civis, suspeitos ou no. bvio que
em face do texto legal, devemos respeitar o princpio da legalidade e atenuar a
pena, ou prescindir dela, da forma como a lei estabelece, mas conosco fica a dvida
sobre no ser este insuportvel privilgio uma violao de Direitos Humanos, pela
insuficiente tutela da vida humana.
25


Por fim, cabe consignar que a Teoria Limitada encerra o mesmo resultado da
adoo da chamada Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, segundo a qual o tipo seria
constitudo no s dos elementos objetivos, descritivos e valorativos do tipo penal
propriamente dito, mas tambm de ausncias de causa de justificao. O denominado tipo
total de injusto.
Segundo essa teoria, para se ter configurada a tipicidade de uma conduta,
necessrio que a conduta descrita no tipo penal no tenha sido realizada acobertada por
alguma causa de justificao, ou seja, em outras palavras, a ausncia de uma causa de
justificao passa a ser mais um elemento do tipo penal. Ela engloba a antijuridicidade
dentro da tipicidade.
Seguindo esse raciocnio, o autor que age com erro sobre uma causa de justificao
(ftica ou jurdica), em verdade, erra sobre um elemento do tipo, donde se admite que o
dolo, nesse caso, pudesse ser excludo pelo fato de que a representao de um dos
elementos do tipo - ausncia da justificao - estaria viciada.
Assim, observa-se que essa teoria conduz ao mesmo resultado da Teoria Limitada,
s que por fundamentos distintos. Nesse sentido, explica Juarez Cirino dos Santos:

Como esclarecimento complementar, a sugestiva teoria das caractersticas
negativas do tipo contra a qual, na verdade, no existe nenhum argumento srio
resolve o problema do erro sobre a situao justificante de modo idntico
teoria limitada da culpabilidade, mas com fundamentos diferentes: considera os
componentes do tipo legal como elementos positivos e as justificaes como
elementos negativos do tipo de injusto e, por conseqncia, define o erro sobre a
situao justificante como erro de tipo, excludente do dolo e, por extenso, do
tipo -, se inevitvel, admitindo a imprudncia, se evitvel.
26


O resultado idntico levou ao ponto de alguns autores enxergarem nela a sua
prpria origem:


25
ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002. p. 643.
26
SANTOS, 2002. p. 197.
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Frente teoria estrita da culpabilidade surgiu outra teoria, que introduz uma
complicao no esclarecimento do problema, e que a complementao lgica da
teoria dos elementos negativos do tipo ao nvel da culpabilidade. Trata-se da
teoria limitada da culpabilidade.
27


certo, porm, que se a Teoria Estrita foi rechaada pela Teoria Limitada pelo fato
de dar o mesmo tratamento ao erro de fato (no sentido de erro sobre a situao ftica) e
ao erro de direito (erro sobre a juridicidade), ambos excluindo a culpabilidade, essa Teoria
dos Elementos Negativos do Tipo padece do mesmo problema, s que tratando todos como
erro de tipo, excluindo a tipicidade da conduta.

3 A Teoria Complexa da Culpabilidade
Para tentar solucionar esse problema da Teoria Limitada consistente na excluso do
dolo no erro de tipo permissivo, tem-se falado em uma Teoria Complexa da Culpabilidade,
sustentada principalmente por Wessels, Jescheck e Maurach, e, no Brasil, principalmente
por Luis Flvio Gomes e Csar Roberto Bittencourt, segundo a qual, o dolo e a culpa teriam
vertentes tanto na conduta quanto na culpabilidade, vejamos os ensinamentos de Cristiano
Rodrigues:

O modelo proposto por Wessels e Jescheck afirma que o fato de o dolo ser o
elemento subjetivo do tipo penal no retira dele uma funo dentro da
culpabilidade, sendo que no tipo o dolo a relao psquica do autor com o mundo
ftico que se materializa atravs da realizao da conduta objetivamente expressa
em lei, enquanto que, na seara da culpabilidade, o dolo portador do desvalor do
nimo, ou seja, contrariedade de vontade do agente em relao ordem jurdica
no momento da prtica do fato.
28


Quanto questo do erro, argumentam seus partidrios que, quando a Teoria
Limitada fala em excluso do dolo est se referindo ao dolo da culpabilidade e no ao dolo
da conduta, pelo que, a conduta continuaria sendo dolosa (o que espancaria as crticas
Teoria Limitada), mas o dolo da culpabilidade seria excludo. Nesse sentido, o
posicionamento de Luis Flvio Gomes:


27
ZAFFARONI e PIERANGELI, 2002. p. 617.
28
RODRIGUES, 2004. p. 157.
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[...] nas descriminantes putativas fticas (erro de tipo permissivo, previsto no
art.20, 1, do CP) o agente atua com dolo (conscincia e vontade de realizar os
requisitos objetivos do tipo), mas a atitude interior que dele emana (de
menosprezo ou indiferena ao bem jurdico) resulta anulada em razo da convico
de que podia agir, de que estava autorizado a agir nas circunstncias em que se
encontrava. H uma suposio errnea de uma situao justificante (crena que
atua em legtima defesa, por exemplo) que anula por completo a correspondente
culpabilidade que decorre do injusto tpico doloso.
29
(grifo nosso)

Assim, percebe-se que essa teoria, por um lado, resolve o problema do tipo
permissivo da Teoria Limitada da Culpabilidade, mas, por outro lado, retorna antiga e j
superada Teoria Psicolgico-Normativa da culpabilidade, caracterizando, nesse ponto, um
verdadeiro retrocesso na evoluo da culpabilidade normativa, alm do que, como bem
critica Rodrigues:

Deve-se observar este novo posicionamento doutrinrio com cautela, pois no se
pode impunemente, buscando pela via inversa explicar um instituto penal, qual
seja, o erro de tipo permissivo, reestruturar toda a teoria da culpabilidade sem
esbarrar em paradigmas teleolgicos, to pouco fechar os olhos para as
conseqncias desta reformulao proposta, que indiscutivelmente abala toda a
base da Teoria do Delito.
30


Do mesmo modo, Muoz Conde critica essa dupla posio:

A teoria final da ao parece haver demonstrado que o tipo pode compreender
sem violncia essa caracterstica subjetiva que se chama dolo natural, alm de
outras caractersticas subjetivas os chamados elementos subjetivos do injusto
que a doutrina tradicional inclua tambm nele. Voltar a incluir estes elementos na
culpabilidade parece uma complicao desnecessria e uma falta antissistemtica
[...]. O que no se pode fazer querer incluir um mesmo fato em duas categorias
sistemticas distintas, pois ento, para que servem as classificaes e disposies
sistemticas?
31


Diante disso, de se advertir que essa moderna sistemtica deve ser vista com
cautela para no se transformar em mais um enigma indecifrvel como ocorre com tantas
outras doutrinas e teorias criadas para resolver um pequeno problema especfico e que
acabam trazendo consigo outra srie de dificuldades ainda mais intransponveis.



29
GOMES, 2001. p. 178.
30
RODRIGUES, 2004. p. 157.
31
CONDE apud GOMES, 2001. p. 174 .
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4 Concluso
Da anlise levada a efeito, observa-se que o estudo da Culpabilidade encontra-se
em constante evoluo, crescendo na medida em que o homem descobre a si mesmo, sendo
constantemente influenciado por novas construes doutrinrias lastreadas em critrios de
poltica criminal que trazem para o estudo do Direito Penal solues prticas para casos em
que, a se levar em conta to somente uma dogmtica bem construda, poderiam resultar em
graves injustias e contrariedade ao senso comum da sociedade.
Essa tenso dialtica que se estabelece entre uma dogmtica bem construda e
fundamentada de um lado e, de outro, critrios de poltica criminal que, por vezes, clamam
pela necessidade de reprovao mesmo sem haver bases dogmticas para tanto, e, outras
vezes, clamam pela no responsabilizao ou responsabilizao diminuda ou privilegiada
(responsabilizando-se dolo como culpa, por exemplo), como o caso do tipo permissivo,
esteve sempre presente, de alguma forma, na construo do Direito Penal e contribuiu e
vem contribuindo para novas construes tericas e novas concepes dogmticas, que, por
sua vez, tornam-se tese para outras antteses sociais e assim sucessivamente.
No que respeita especificamente ao tema das teorias Estrita e Limitada, verifica-se
essa influncia no prprio argumento principal utilizado pelos defensores da Teoria Limitada
no sentido de que o erro vencvel sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao
merece punio a ttulo de culpa porque o agente quis agir em conformidade ao direito,
entendendo que no seria justo, sensato ou razovel puni-lo por dolo tal como se faz com o
que errou sobre a juridicidade do fato. Como se v, trata-se de um argumento que se vale de
razoabilidade, de critrios de justia ou de poltica criminal, e no de uma construo terica
ou dogmtica.
Assim, certo que, em que pese essas influncias abalarem, por vezes, uma
construo terica com bases slidas e sem contradies, elas so, de certa forma,
necessrias para que no se distancie do homem como centro e como fim do direito e de
toda atividade estatal, devendo, no entanto, ser sempre muito bem dosadas para casos de
real necessidade, utilizando-se de critrios de razoabilidade e proporcionalidade, cuidando-
se sempre para no se aproximar dos extremos, pois a cegueira positivista e dogmtica j se
mostrou to incompatvel para um estado democrtico de direito quanto a dominao
poltica e ideolgica sobre a mquina judicial.
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