Tesis Der Adm t3

TESIS DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
NOTA DE LA EDITORIAL
Tras una larga meditacion de la familia y con el consejo de destaca-
dos profesionales, decidimos fundar la Editorial Stradtmann, con el ob-
jet0 de perpetuar el legado que dejara Eduardo. Su incansable dedica-
cion a1 Derecho Publico, desde la investigacion, el ejercicio profesional,
la docencia en la Universidad de Costa Rica y su participacion activa en
congresos, seminarios y otras actividades dentro del pais y fuera, le han
valido su reconocimiento de notable jurista iberoamericano.
Aprovecho la ocasion para agradecer al recien desaparecido maestro
y jurista, doctor italiano Massimo Severo Giannini , quien tuvo la gentile-
za de prologar "Tesis de Derecho Administratiuo l"; a 10s maestros y ju-
ristas espafioles, doctor Eduardo Garcia de Entema, que ha introducido
el libro 11, y doctor Jesus Gonzalez Perez, que ha escrito la presentacion
del libro 111.
No puedo omitir un reconocimiento al doctor Aldo Milano, editor que
ha tenido a cargo la ardua labor de actualizar el texto y de ser el respon-
sable de entregar a 10s lectores estas obras. Ellas fueron el suefio de
Eduardo por muchos afios. Sin la ayuda del doctor Milano, su realiza-
cion y la publication no habnan existido.
I
I
Me es muy, ademas, agradecer a sus colegas, 10s juristas doctores
Rodolfo Piza Escalante y hvaro Femandez Silva, grandes amigos de
Eduardo, quienes, con su apoyo moral, nos han impulsado realizar esta
obra.
Merecen tambien nuestra gratitud, Paulina, Manrique, Patricia y Sil-
via, nuestros hijos, por su apoyo para llevar a la realidad el estableci-
miento de la Editorial Stradtmann, con el fin de difundir la obra de su
padre, Eduardo Ortiz Ortiz, cuya dedication sin tregua a su labor profe-
sional puede resumirse en su conocida frase:
"Solamente hay dos formas de ser heroe del Derecho:
o muriendo por 61, o viviendo para 61".
Gisela Stradtmann de Ortiz
Presidenta
NOTA DEL EDITOR
La publicaci6n de este Tomo Ill, es el product0 de un muy loable
esfuerzo de su familia por recuperar y diseminar el pensamiento y obra
de tan ilustre y protagonista autor costamcense, don Eduardo ORTIZ
ORTIZ.
Como Editor de la obra, me correspondi6, simplemente, darle forma
y concebirla como un todo arm6nico.
Asi, este ultimo tomo, incluye 10s aportes del autor en el Derecho de
la Contratacion y de la Responsabilidad Administrativa.
Se incluyen, como se podra comprobar, las Tesis XXIV, denominada
"Contratos Administrativos", la Tesis XXVI, denominada "Selecci6n de
Contratistas" y la Tesis XXVII, "Renuncias y Limitation de Responsabili-
dades en Contratos Publicos", las cuales, originalmente, fueron publi-
cadas en la edicion mimeografiada de las Tesis, de uso en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Costa Rica, como parte del material
didactic0 utilizado por el autor en sus lecciones.
Estas tesis fueron objeto de una actualizaci6n y ajuste, a la regula-
cion legal y jurisprudencial del tema hoy vigentes, guardandose intacto,
en lo posible, el aporte del autor para beneficio de la comunidad juridi-
ca nacional.
Por considerarse de igual utilidad y como complemento, se incluy6
I
la Tesis XXV, llamada "La oferta privada en la Licitacion Publica", origi-
nalmente publicada en la Revista Judicial No. 36, Aiio X, pp. 13-63, la
que fue objeto, tambien, de una actualizaci6n normativa y jurispruden-
cia1 que la pone a1 dia, en lo posible, para su mejor aprovechamiento.
Finalmente, el tom0 incluye la Tesis XXVIII, cierre de la obra, que co-
rresponde al ensayo del autor denominado "La Responsabilidad Patri-
monial de la Administraci6n Publica", publicado en la obra colectiva
denominada "El Derecho Publico de Finales de Siglo, Una perspectiva
Iberoamericana", Madrid, Civitas, 1997, pp. 775-796, a la cual se le inclu-
yeron algunos pocos ajustes de actualizacion nomativa.
Debo dejar patente mi agradecimiento a Ronald HIDALGO CUADRA y
Jeanine HERRERA ARIAS, en su orden, Gerente Asociado y Fiscalizadora
de la Division de Asesona y Gestion Jundica de la Contraloria General
de la Republics, por su valiosa y determinante ayuda en las tareas de
actualizacion de las tesis relativas a la contratacion administrativa.
Se cumple asi, con esta ultima entrega, con un anhelo personal del
Editor, evitar que, como sucede con cierta frecuencia en nuestro medio,
la abulia de la academia impida darle a la comunidad juridica nacional
e international, acceso a1 pensamiento de alguno de 10s juristas nacio-
nales, en este caso, el mas ilustre e influyente en el campo del Derecho
Publico, Dn. Eduardo ORTIZ ORTIZ.
No queda mas, ahora, que aprovechar su obra en beneficio de las
nuevas generaciones de juristas, que tendrAn en &a, un ejemplo de
persewerancia, disciplina y de constante creacibn juridica.
Aldo MILANO S.
Editor.
Iberoamericana", Madrid, Civitas, 1997, pp. 775-796, a la cual se le inclu-
yeron algunos pocos ajustes de actualizacion normativa.
Debo dejar patente mi agradecimiento a Ronald HIDALGO CUADRA y
Jeanine HERRERA ARIAS, en su orden, Gerente Asociado y Fiscalizadora
de la Division de Asesoria y Gestion Jundica de la Contraloria General
de la Republics, por su valiosa y deterrninante ayuda en las tareas de
actualizacion de las tesis relativas a la contratacion administrativa.
Se cumple asi, con esta ultima entrega, con un anhelo personal del
Editor, evitar que, como sucede con cierta frecuencia en nuestro medio,
la abulia de la academia impida darle a la comunidad jundica nacional
e intemacional, acceso a1 pensarniento de alguno de 10s juristas nacio-
nales, en este caso, el mas ilustre e influyente en el campo del Derecho
Publico, Dn. Eduardo ORTIZ ORTIZ.
No queda mas, ahora, que aprovechar su obra en beneficio de las
nuevas generaciones de juristas, que tendran en &a, un ejemplo de
perserverancia, disciplina y de constante creacion juridica.
Aldo MILANO S.
Editor.
"Las leyes se redactan por hombres y para 10s hombres; y hombres son
10s que han de conoertirlas en realidad juridica eficaz. Es precis0 en la
sociedad que existan unos hombres encargados de preparar la redaccidn
de las leyes y, sobre todo, de colaborar con el legislador en la tarea de
defender a la Justicia y a la Ley de 10s ataques continuados que sufre. Estos
son 10s juristas; de 10s que se puede decir: el que lo es, es custodio de la
Justicia; el que no es esto no es nada", Cuando empezlibamos a estudiar
Derecho civil,' esto es lo que enseiiaba D. Federico de CASTRO, esto es
lo que debiamos ser 10s que ibamos a hacer del estudio y aplicacibn del
Derecho nuestra profesion. Y esto es lo que fue Eduardo ORTIZ ORTIZ.
Vivi6 el Derecho en planos muy distintos. No dejo sin realizar
ninguna de las tareas que corresponden hoy a 10s hombres de Derecho:
la aplicaci6n prhctica, la creacibn legislativa, la investigacibn y la
ensefianza.
A1 prologar el tercer tom0 de su Tests de Derecho Administratfvo,
he estimado oportuno recordar la significaci6n de Eduardo ORTIZ ORTIZ
en la aplicacibn pr6ctica del Derecho y la creacibn legislativa, porque
solo quien ha vivido como 61 vivi6 la pr6ctica del Derecho y ha
contribuido como el contribuy6 en la elaboraci6n del Ordenamiento
Jun'dico de Costa Rica, podia dejarnos las obras de tan alto valor
cientifico como el nos dej6. Obras como la que hoy tengo el honor de
prologar que constituyen una valiosisima aportaci6n a la Ciencia del
Derecho, no ya de Costa Rica y de todos 10s pueblos de habla espafiola,
sino de la Ciencia del Derecho del mundo civilizado.
1. DE CASTRO, Derecho civil de Esparia, Valladolid, 1942, pdg. 403.
- 1 5 -
Tesis de Derecho Administrativo
En el plano de la aplicacion practica del Derecho, Eduardo ORTIZ
destac6 sobre todo como Abogado. En 10s tribunales y en el despacho,
litigando y asesorando, en brillantes intervenciones y en ponderados y
bien construidos dictamenes, llegando a ser uno de 10s mas grandes
Abogados de AmCrica.
Recuerdo como, en algunos asuntos en que tuve la satisfaction de
colaborar con el, sus observaciones y cornentarios, agudos y acertados,
manifestacidn de una solida fomaci6n jun'dica, siempre conducian a la
soluci6n de la cuestion planteada.
La experiencia de 10s aAos de ejercicio de la abogacia y sus dotes de
observacion, le permitieron conocer perfectarnente la vida del foro, con
sus misenas y su grandeza. Llego a 10s mas intimos sentimientos de sus
personajes, a 10s mas infimos detalles del complicado engranaje de la
mhquina de la Justicia, a 10s graves defectos que adolecia. Lo que le fue
utilisimo en el cumplimiento de las otras tareas de jurista, como la
colaboracion en la obra legislativa y la elaboracion cientifica.
En la confeccidn de las Leyes han de concunir -nos dice Federico DE
CASTRO- la vision del hombre de Estado y la labor del jurista; la
redacci6n de las leyes requiere, junto a la intuicion que les dC impulso,
una tecnica o saber hacer. Eduardo ORTIZ dominaba perfectamente la
tecnica o saber hacer. Su asesoramiento hizo posible depurar el
lenguaje, llenar lagunas y evitar antinomias en innumerables Leyes y
Reglamentos en cuyo proceso de elaboracion se requirio su
colaboracion inestimable.
Pero en la faceta de la creacion legislativa, la mas importante
aportacion que hizo a1 Ordenamiento Juridico costanicense fue la Ley
General de la Administracion Publica, siendo lamentable que se
quedara en simple anteproyecto el de reforma de la Ley de la
Junsdicci6n Contencioso-Administrativa que se elaboro con su decisiva
intervencion y para cuyo examen se nos convocd a unos cuantos
especialistas en el ciclo que organizo la Corte Suprema de Justicia en
marzo de 1986. En la Conferencia inaugural que pronunciaria en aquel
Ciclo, mostrando sumo respeto por la Ley todavia vigente, con suma
ponderacion y prudencia, afirmo:
"Con respeto y reoerencia hemos iniciado la reuisi6n de la actual Ley
Reguladora de la Jurisdicci6n Contencioso-Administratiua. Porque su
padre es Gonzcilez Retana y su abuelo es Jesus Gonzcflez Pkrez, tiene
que ser -como es- una excelente ley. En cuanto tal, las innooaciones
tkcnicas de sus instituciones -sobre todo si son de Derecho
Administratioo y no de Derecho Procesal Administratioo- han
parecido a la Comision Redactora no s61o innecesarias sin0
inconuenientes. Una Ley tkcnicamente excelente es capaz de recibir y
dar oida institutional en la jurisprudencia que general, que en Costa
Rica ha ido mejorcindola a1 decantar lenta y cristalinamente el
espiritu de su texto. La imposici6n legislatioa de esos progresos
meramente tecnicos puede ser mala y hasta peligrosa si obedece a
proyectos menos excelentes que la ley original.
La Comisidn ha oisto con mejores ojos el intento de lograr reformas
que ameriten perder algunas excelencias de la Ley actual a cambio
de abrir nueoos horizontes de justicia, incompatible con su texto per0
no con su espiritu. Se trata de aquellos cambios que Sean pocos per0
fundamentales, y que dejen intocado el resto de la Ley, para
continuar aprooechando 10s hutos de su excelencia tkcnica, Esa
actitud es la que justifica las reformas que propone"'.
La Ley General de Administraci6n Pdblica, en la que desde el
primer0 a1 liltimo articulo se nota la huella de Eduardo ORTIZ, es una ley
tecnicamente perfecta. Parece salida directamente de un seminario sin
pasar por las manos pecadoras de 10s parlamentarios. Tal perfecci6n
tecnicamente permitio dudar durante mucho tiempo sobre su viabilidad
practica. Muchas veces hable con 61 del tema y le record6 la
experiencia italiana sobre el Cbdigo Procesal Civil Italiano de 1940, en el
que tan decisiva fue la aportacion de CARNELUTTI, una de las mhs
perfectas regulaciones del proceso, jamas asimilado por las practicas
rutinarias de 10s que quieran seguir vegetando, como decia ALCALA-
ZAMORA Y CASTILLO, a la sombra del texto a que estaban habituados, en
vez de efectuar el esfuerzo indispensable para acomodarse a las
exigencias del nuevo ~rdenamiento. ~ Felizmente, no ocuni6 asi en
Costa Rica con la Ley General de la Administraci6n Publica. La Ley fue
2. Publicado en Esplrifu y perspectiuas de una reforrna de La Justicia
adminislratiua en Costa Rica, en "Revista Judicial". A?lo XI, No 39 (dic. 1986),
pp. I l y sgtes.
3. En momentos y figuras del procedimiento italiano, en "Estudios de Teorfa
General e Historia del Proceso", UNAM, Mexico, 1992, 11, p. 540 y sgtes.
Tesis de Derecho Adrninistrativo
asimilada y correctamente aplicada. Lo que dice mucho sobre la
calidad del funcionariado de un Estado que tambi6n ha sabido
someterse al Derecho.
La obra escrita que nos ha dejado Eduardo ORTIZ, con ser muy
importante, no se corresponde con lo que fue su ingente aportaci6n a la
Ciencia del Derecho. En CONGRESOS, SEMINARIOS, Simposios y
Conferencias y en las lecciones desde su cAtedra, fue transmitiendonos
a todos sus geniales elaboraciones cientificas. Solo una minima parte
de ellas nos han quedado reflejadas en las actas de algunos Congresos,
en las publicaciones que siguieron a alguna conferencia o en articulos
de Revista en la que 61 mismo recogio alguna de ellas. Seria necesario
que todos y principalmente sus discipulos mas directos hicikramos un
esfuerzo en la b6squeda de esa obra escrita dispersa en muy diversos
archivos, centros de documentaci6n y revistas, a fin de poder
sistematizarlos adecuadamente.
Por esta razon, hay que recibir con alborozo estos tres tomos con el
expresivo titulo Tesis de Derecho Administrativo, que no se han
lirnitado a una recopilacion, sino que, respetando el texto original con
las actualizaciones, en algunos casos, del propio ORTIZ, se ha puesto a1
dia la legislacion citada, lo que permitira a1 lector ver la proyeccion de
sus tesis en la nonnativa vigente, lo que adquiere especial relieve en
este Tomo 111, dado 10s temas que en el se tratan, en 10s que tanta
incidencia tiene en el Derecho Positivo.
Son dos 10s grandes ternas que se tratan en la Tesis de este tercer
volumen, 10s contratos administrativos y la responsabilidad de la
Administracion.
En todos ellos se refleja la profundidad, claridad expositiva y sentido
practico de la obra de Eduardo ORTIZ ORTIZ.
Jesus GONZALEZ PEW
ABREVIATURAS
CP
CC
C de C
CE
CF
CT
CPE
CPC
CPP
ESC
LAFPP
LAUS
LCA
WC
LGAP
LOBC
LOCGR
LOPJ
LRJCA
Constitucion Politica
Codigo Civil
Codigo de Comercio
Codigo Electoral
Codigo de Familia
Codigo de Trabajo
Codigo Penal
Codigo Procesal Civil
Codigo Procesal Penal
Estatuto del Servicio Civil
Ley de Administration Financiera y Presupuestos Publicos
Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos
Ley de Contratacion Administrativa
Ley de la Jurisdiccibn Constitutional
Ley General de la Administracibn Publica
Ley Organics del Banco Central
Ley Organica de la Contraloria General de la Republica
Ley Organica del Poder Judicial
Ley Reguladora de la Junsdiccion Contencioso Adminis-
trativa
RGCA Reglamento General de Contratacion Administrativa
...................................... 1 . El contrato comun y su regimen especial 29
. 2 Posibilidad del contrato de la administracion ............................... 33
. 3 La nota distintiva del contrato adrninistrativo ................................ 36
............................................................................................. A) Sujeto 36
............................................................................................ B) Forrna 37
.................................................................................... C) Motivo y fin 37
D) Contenido ...................................................................................... 39
E) Notas distintivas del carhcter pliblico de un contrato ............. 40
F) Objeto ............................................................................................ 49
4 . La existencia del contrato administrativo en el Derecho
Costarricense ..................................................................................... 49
....... 5 . El contrato administrativo y el contrato comdn . Diferencias 51
6 . Regimen del contrato administrativo ............................................. 52
7 . Contenido del regimen del contrato adrninistrativo ..................... 54
A) Efectos del contrato administrativo ........................................... 54
a) Frente a terceros ................................................................... 54
b) Efectos frente a las partes . Derechos de la
. .
..................................................................... Administrac~on 56
Tesis de Derecho Administrotivo
i . Privilegio de la ej ecutoriedad administrativa ............. 56
................................... ii . Poder de direccion y vigilancia 57
iii . Poder de sanci6n .......................................................... 58
. .................. iv Poder de transformaci6n o modificaci6n 59
v . Poder de revocacidn del contrato ............................... 60
................................................ c) Derecho del co-contratante 61
ii . El equilibrio financier0 del contrato
................................................................ administrative 62
................................................
B) Fin del contrato administrativo 67
1 . Regimen privado y general de la oferta . Planteo y deslinde
.............................................................................................. del tema 69
................................ A) Concepto de la oferta y notas distintivas 70
B) Deslinde de figuras sirnilares .................................................... 73
a) Promesa de contrato .......................................................... 74
b) Proposici6n o propuesta ...................................................... 75
................................................ C) Naturaleza juridica de la oferta 78
.................................. D) El regimen de la oferta y sus principios 82
..................... a) La oferta: hecho licito (no negocio juridico)
83
.................................... b) La oferta: acto juridic0 de voluntad 84
.......... . 2 Regimen public0 de la oferta a la Adrninistracion Pdblica 88
...
A) Los enfoques monistas de la contrataci6n administrativa 88
B) Elementos de la oferta a la Administracidn Pdblica .............. 91
..................................................................................... a) Sujeto 92
b) Objeto (materia y contenido) ............................................ 100
............................................................... . i Forma escrita 112
..................................................... . ii Secreto de la oferta 112
. ......................................... i i i La oferta debe ser firmada 113
iv . La oferta debe ser. por precio y demhs tCrminos.
............................ firme. definitiva e incondicionada 116
........................................... . v Garantia de participaci6n 118
...............................................................................
d) La voluntad 126
3 . RCgimen de la oferta ....................................................................... 132
................................................................................
A) Estabilidad 132
.............. B) Efectos favorables de la presentaci6n de la oferta 137
a) Derechos formales y matenales del oferente .
Su violaci6n y reparaci6n ................................................... 137
.................. b) Recursos administrativos dentro del trhmite 139
.......................................................
c) La acci6n contenciosa 141
......................................... d) Los participantes y sus "status" 143
........................................ . i Concursantes no legitimados 143
ii . Participantes legitimados ............................................. 145
...
. .......................................................... 111 El mejor oferente 151
C) Muerte o incapacidad .......................................................... 160
D) Transmisibilidad ....................................................................... 161
............. E) La adjudicaci6n y nuestro rkgimen de licitaciones 161
a) El act0 complejo .................................................................. 162
................................ b) El contralor (preventivo o represivo) 163
c) El dictarnen no vinculante .................................................. 164
I . El principio de la licitacion necesaria .............................................. 169
2 . Naturaleza. fundamento y principios de la licitaci6n ..................... 170
A) El principio de la libre concurrencia ..................................... 171
a) Restricciones legitimas a la libre concurrencia
(de tipo subjetivo) .............................................................. 176
i . Capacidad legal del aspirante ....................................... I76
ii . La honestidad y dignidad del aspirante ...................... 177
iii . La incompatibilidad de funciones .............................. 178
iv . Capacidad profesional del aspirante .......................... 179
b) Restricciones objetivas a la libre concurrencia .............. 181
c) Las faltas (objetivas o subjetivas) subsanables .............. 181
d) Restricciones ilegitimas a la libre concurrencia
.............................................................. (de tipo subjetivo) 184
................................. e) La igualdad entre los concursantes
185
f) Los contrapesos del principio de la libre
concurrencia ....................................................................... 186
i . La potestad de exclusi6n general de los
contratos del Estado o entes pbblicos ...................... 186
.......
ii. Las garantias de participaci6n y cumplimiento 187
iii . Posibilidad de la Administration de declarar
desierto el concurso .................................................... 188
B) El principio de la adjudicacion automhtica ............................ 189
3 . Los actos del procedimiento de licitacion ................................... 191
..............................................................................
A) La oferta 1 91
............................................................ B) La admisi6n de ofertas 192
C) La apertura y la clasificaci6n de las ofertas .......................... 194
.......................................................................
D) La adjudication 195
................................. E) La aprobacion (refrendo) del contrato 200
.......................
F) La estipulaci6n o formalizaci6n del contrato 200
. ............................... 4 La impugnacion de 10s actos de la licitacion 201
A) iQuien puede impugnar? ........................................................ 201
...................................................... B) iQu6 se puede impugnar? 202
C) iQu6 efectos tiene la impugnacion? ...................................... 203
........................................................................
5 . La lici tacion privada 204
A) No hay admision obligatoria y amplia a1concurso .............. 205
............................. B) Puede no haber publicidad del concurso 206
.......
C) Hay siempre igualdad en el trato de 10s concursantes
207
. 6 La contratacion directa ................................................................... 207
2 . La autonomia y superioridad del derecho especial de
.............................................................. la Administracion Publica 214
..........
3 . Regimen positivo. uniforme y unico. legalmente vigente 218
. .
.................................................................... . 4 Conclus~on preliminar 221
5 . Discrecionalidad administrativa y autonomia de la voluntad
en la Administraci6n Pliblica ......................................................... 228
6 . Caracter subordinado y dirigido de la autonomia privada
......................................................... de la Adrninistracion Pliblica 231
7. El Estado no es dkbil, ni urgido de protection legal en sus
........................................................................................... contratos 235
.................................. 8. El Estado no es "consurnidor econ6mico" 238
9. Los rnodelos de contrato y 10s clausulados generales, expre-
si6n de la supremacia negocial del Estado y de sus entes ........ 239
..................................... 10. Consecuencia de las prernisas sentadas
243
A) El Estado y sus entes no son "consurnidores protegidos"
en nuestro derecho positivo ................................................... 243
B) La inexistencia de la "autonomia de la voluntad" en
el Estado y sus consecuencias ............................................. ..246
C) La inaplicabilidad general a 10s contratos administra-
tivos del regimen civil y/o mercantil de las nulidades ........ 248
D) El caracter exceptional, tipico y expreso, de
las nulidades absolutas en el Derecho de la
Adrninistracion Pdblica ........................................................... 252
E) La incompatibilidad entre la reforma a1 articulo
1023 del CC y el "privilegio de auto-tutela" de la
Adrninistracion Pdblica ........................................................... 254
..... a) La potestad de rnodificaci6n unilateral del contrato 256
b) Las exclusiones y limitaciones de responsabilidad
contractual ........................................................................... 259
1 1. Conclusi6n General ........................................................................ 265
.....................................
I
1. Responsabilidad, concept0 y elernentos 267
2. La evoluci6n historica y sus consecuencias ................................ 269
3. En CR la responsabilidad del Estado est6 consagrada
expresa y tdcitamente en la Constituci6n .................................... 273
!
4. Causas de imputaci6n: culpa, riesgo, inexistencia de
norma justificante .......................................................................... 281
........................................................ A) La especialidad del dafio 281
.................................. 5 . Resumen sobre las causas de imputacion 294
....................................................................... A) La fuerza mayor 294
B) El caso fortuito .......................................................................... 295
6 . El regimen resultante de la responsabilidad de la
Administration ................................................................................ 296
TESIS XXIV
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1. EL CONTRATO COMUN Y SU REGIMEN ESPECIAL
Ni nuestro CC ni la LCA definen lo que es un contrato. De 10s articu-
10s 1007 a 1033 ibidem del mismo se desprende claro, sin embargo, lo
que son sus notas esenciales.
Contrato es un acuerdo de voluntades con m6viles opuestos, para
producir un efecto cornun de Derecho. Acosturnbra llamarse conven-
cion al acuerdo que tiene por resultado el rnodificar, consolidar o extin-
guir un efecto de Derecho y se reserva el apelativo contrato para aquel
que lo crea o produce. En sentido amplio y para efectos de nuestro
desarrollo, uno y otro tipo de acuerdo son contratos.
Para que haya contrato se requiere lo siguiente:
Un acuerdo sobre un contenido de voluntad. El contenido debe ser
cornun a ambas voluntades para que haya contrato. Sabernos ya que el
contenido de un act0 juridic0 -sea uni o bilateral- es la representacion
de 10s efectos juridicos del mismo. Ello quiere decir que para que
exista contrato es necesario que ambas partes quieran producir las
mismas consecuencias juridicas, un rnisrno grupo de derechos y obli-
gaciones reciprocas. El acuerdo se da porque las dos voluntades coin-
ciden en querer las misrnas situaciones juridicas para regular su rnutua
posici6n.
Una primera posicion sobre el objeto y el fin ultimo del acuerdo.
Objeto es, para este efecto, una entidad similar a1 objeto del act0 adrni-
nistrativo.
Se trata de la conducta o la cosa a que se refieren 10s derechos y
obligaciones estipuladas. Asi, objeto es la cosa vendida o el precio a
pagar por ella, la entrega del dinero prestado o el pago de intereses
convenidos. Como se ve, esta notacion de objeto contractual coincide
con una de las tres definiciones ensayadas de objeto del acto adminis-
trativo, aquella que lo define como la entidad real sobre la que recaen
10s efectos del acto.
El fin del contrato es, como en el caso del acto, el resultado real ul-
timo que pretende lograrse con el mismo. Es posible comprar para
revender o para construir una casa propia, o prestar dinero para ganar
interes o para socorrer a1 que lo necesita. El Iucro, la casa propia o la
caridad lograda, son 10s fines del contrato. En el contrato privado esos
fines son libres y estan determinados por las partes, y solo estan prohi-
bidos 10s ilicitos por inmorales o contrarios a las buenas costurnbres; en
el contrato administrativo esos fines estan determinados por la ley, en
t6rminos que estan prohibidos 10s que no estan por ella previstos. Co-
mo se vio, el contrato adrninistrativo, y en general, todo contrato de la
Administration es un instrumento a1 servicio de 10s misrnos fines pdbli-
cos del acto adrninistrativo.
Para que haya contrato tiene que haber oposicion de las partes en
cuanto al objeto y a1 fin de su asentimiento. Es decir, cada parte debe
querer una conducta o una cosa de la otra, para fines propios e inde-
pendientes de 10s de la otra. Caso opuesto, no hay contrato. La oposi-
ci6n sobre objeto y fin es tan esencial como el acuerdo sobre el conte-
nido, para que exista contrato.
"En el confrato, -ha dicho BERCAITZ (Teoria General de 10s Contra-
tos Administrativos, pag. 90- no cuenta la multiplicidad de personas
que intervienen, sino la oposici6n de intereses que se combinan para
producir un efecfo juri'dico ... " "En el contrafo renemos dos uoluntades,
una enfrente de la ofra, persiguiendo un objeto y una finalidad dife-
rente que da a cada una el caracter de parte. Ambas uoluntades, aun
cuando opuestas, se condicionan y determinan rec.@rocamente me-
diante el uinculo que las une. El comprador quiere la cosa, el uende-
dor el precio':
La doctrina francesa agrega que, para que haya contrato es preciso
que el efecto del mismo sea individual y concreto, lo que ellos llaman
una situacidn juridica subjetiva. De este modo, el acuerdo que produce
una situacion juridica objetiva es un acto condition, que condiciona la
aplicaci6n de una norrna a un caso. El rkgimen del acto es diverso,
entonces, a1 del contrato, dada la diversidad de naturaleza entre situa-
ci6n objetiva y subjetiva, tal y como antes qued6 expuesta. Creemos
Contratos administrativos
que, por regla general, esta ultima caractenstica es cierta per0 no fun-
damental. Se trata de una consecuencia del hecho de que cuando la
ley regula imperativamente el contenido de dos voluntades, regula si-
multaneamente el objeto y fin que persiguen, en fonna comun para
ambas. Asi ocurre con el matrimonio cuyos fines estan fijados por la ley
y no por 10s c6nyuges. De este modo, el act0 condicion o acto uni6n
(como tambien lo llama la doctrina francesa) no es un contrato porque
no hay oposicion de las partes en cuanto a1 objeto y a1 fin de su volun-
tad.
El contrato es, entonces, un medio para conciliar dos intereses con-
trapuestos y ponerlos a1 s e ~ c i o de cada una de las partes, en un punto
intermedio de coincidencia. Su fundamento esta en la llamada auto-
nomia de la voluntad. Consiste esta en la potestad de un individuo de
auto regular su propia esfera juridica, por act0 propio o por acuerdo con
10s demas, salvo imposicion o limitacidn expresa del legislador.
"La teoria de la autonomia de la voluntad no se contenta con esta
exaltacion de la voluntad soberana del individuo creando las relacio-
nes juridicas. Ella enseria que esta voluntad solo debe limitarse por
motivos imperiosos de orden publico, que estas restricciones deben
reducirse a1 minimo, que 10s intereses ptivados libremente discutidos
concuerdan con el bien publico y que ninguna injusticia puede nacer
del contrato, puesto que las obligaciones se asumen libremente"
(PLANIOL y RIPERT, citado por BERCAITZ, pag. 16).
De conformidad con esta adherencia del contrato a la voluntad indi-
vidual, 10s principios basicos que acostumbran regir su forrnacion, eje-
cucion y extinci6n, son 10s siguientes:
i) La libertad e igualdad de las partes. Para que Sean libres las par-
tes deben ser iguales y ninguna debe poder mandar a la otra, salvo pre-
vio consentimiento de 6sta. Esta libertad e igualdad se revela en todos
10s momentos de vida del contrato. Cuando se fonna, porque el clau-
sulado es el resultado de la discusion reciproca. Cuando esta en ejecu-
cion (el contrato) porque cada parte esta obligada unicamente a lo que
originalmente consisti6 y s61o puede liberarse en virtud del incumpli-
miento de la otra parte. Mientras ello no ocurra, ambas deben respetar
lo acordado y ninguna puede variarlo.
Este principio, sin embargo, sufre no pocas excepciones, en virtud de
las cuales es posible para una parte resolver unilateralmente el contrato.
Ocurre ello principalmente en 10s contratos de confianza, intuitu per-
sonae, en 10s que predomina el interes del llamado dueAo del negocio.
Se trata casi siempre de contratos a tracto sucesivo que exigen con-
fianza reciproca por su larga duracion: puede verse a1 respecto 10s arti-
culos 1278 incisos 3 y 4 del CC (referentes a1 mandato) y el articulo 1 151
(referente a arrendamiento) el 1352 ibidem (referente a1 dep6sito) y el
320 del C de C (referente a1 factor). En todas estas hipotesis una parte
puede poner fin al contrato por su sola voluntad, con o sin indemniza-
cion, sin desvirtuar con ello el caracter civil del mismo.
Significa tambien una excepci6n a la igualdad entre las partes el Ila-
mado contrato de adhesion, por el que una se adhiere al clausulado
que la otra le presente, sin previa discusion. La parte proponente es
generalmente una empresa poderosa que realiza contratos en serie y la
aceptante es un usuario de un servicio indispensable, que, de hecho, se
ve forzado a utilizarlo tal y como se lo ofrecen o a no usarlo del todo.
Son contratos de adhesion 10s seguros, 10s billetes de ferrocaml, de
aviation, 10s contratos de trabajo de empresas con reglamento intemo,
las suscripciones de ingreso a una sociedad, etc. En esta hipotesis 10s
civilistas atirrnan que hay contrato porque hay consentimiento aunque
sea limitado y restringido. Lo fundamental para que haya contrato es
que haya dos voluntades que se crucen en relacion con un contenido
igual, aunque 6ste haya sido elaborado por una sola y no por ambas
partes. Lo esencial del contrato es la libertad en el consentimiento, no
la forma conjunta de su celebration y elaboracion.
En sintesis, la igualdad queda reducida a la coincidencia de las volun-
lades en cuanto a1 contenido y a la ausencia de poderes para oariar ese
contenido. La igualdad es consentimiento e inmutabilidad de 10s derechos
y obligaciones que nacen del contrato. Excepciones son, sin fuerza suti-
ciente para desvirtuar este concepto, la resolucion unilateral de 10s
contratos intuitu personae y 10s contratos de adhesion.
ii) La relatividad subjetiva del contrato. El contrato comun, instru-
mento de 10s intereses y de la autonomia de las partes, solo produce
efectos entre ellas. Los articulos 1025 y siguientes del CC expresamente
disponen que "Los confratos no producen efecto sino enh-e las partes con-
tratantes, no perjudican a terceros, asi corno no ies aprooechan, salvo lo
dispuesto en 10s articulos siguientes". Es decir, solo las partes que han
celebrado el contrato pueden resultar beneficiadas o pe judicadas con
10s derechos y obligaciones que producen.
Contratos adrninistrativos
Los articulos 1026 y siguientes del CC regulan 10s contratos en que se
estipulan obligaciones en pe rjuicio o derechos en beneficio de terceros,
per0 en terminos tales que es necesario la aceptacion del tercero para
que el efecto se produzca frente a el, lo que equivale a un nuevo con-
trato. Aunque la doctrina civil admite que el contrato puede producir
efectos mas alla de las partes, directamente y sin consentirniento del
afectado (en lo que difiere nuestro CC) ello queda restringido exclusi-
vamente a la llamada estipulaci6n favor de tercero, que produce dere-
chos en su beneficio. En ningun caso es posible, en Derecho Comun,
producir obligaciones para terceros sin la previa y necesaria aceptacion
de 6stos.
2. POSIBILIDAD DEL CONTRATO DE LA ADMINISTRACI~N
Una parte importante de la doctrina ha puesto en duda la posibilidad
de contratar del Estado. Aunque este tema pudo haberse planteado a1
estudiar la actividad privada de la Adrninistracion, es kste el lugar mas
apropiado para su analisis, porque es principalmente en relacion con el
contrato administrativo que ha surgido el debate.
Las objeciones que se hacen a la posibilidad de contratar del Estado
son las siguientes:
i) Todo contrato que obliga el Estado limita el ejercicio de sus po-
testades o su dominio sobre sus bienes. Esta limitacion implica una
renuncia incompatible con el principio de que el ejercicio de las com-
petencias publicas es obligatorio en beneficio de la comunidad y es,
consecuentemente, imposible. El contrato de la Administracion no
puede existir.
No puede responderse satisfactoriamente con afirmar que las renun-
cias asi operadas afectan unicamente 10s aspectos banales del ejercicio
de las potestades publicas, desde luego que el mismo es siempre cosa
de grave interes para la comunidad, que del mismo depende sus mas
elementales necesidades.
La respuesta pareciera ser facil, sin embargo, rnediante la reiteracion
de principios ya sentados en el curso. Se vio oportunamente que las
prerrogativas de imperio son irrenunciables y pelviven incluso a lo largo
del contrato privado celebrado por la Administracion. Estas potestades
Tesis de Derecho Administrative
son, fundamentalmente, las de variar 10s terrninos del contrato y de
ponerle fin, en forma unilateral. Estas potestades son legales y no con-
tractuales y se dan no solo a 10s derechos nacidos de contrato sino
tambien frente a aquellos nacidos de actos o hechos juridicos, incluso
en el ambito de las relaciones privadas. El contrato, sea cual sea su
naturaleza, nunca puede afectar su existencia ni su ejercicio, luego,
aunque el Estado contrate y se obligue, conserva intactos todos sus de-
rechos y potestades, que puede hacer valer en cualquier momento de
la ejecuci6n del contrato sin restriccion alguna. Esta posibilidad latente
no impide la formaci6n del contrato porque, mientras sea mera posibi-
lidad, el contrato aparece como tal y no como un act0 administrativo.
Es despues del ejercicio de esas potestades de alteraci6n y extincion de
indole enteramente unilateral, que la relaci6n nacida del contrato se
transforma en otra mas cornpleja con derechos y obligaciones nacidos
de act0 administrativo.
iCuAl es, entonces, la diferencia bhsica entre contrato comdn y ad-
ministrativo?
Como se verh despuks, consiste unicamente en una cuestion de gra-
do. Todos 10s contratos de la Administracion esthn condicionados a1
ejercicio de sus potestades irrenunciables de imperio, per0 en 10s con-
tratos privados el mismo es anormal y en 10s contratos administrativos
es normal. En 10s primeros, la aparicion de ese ejercicio es un evento
contrario a la voluntad inicial del Estado, que pact6 como si fuera sim-
ple particular y sin hacer menci6n alguna de dichas potestades ni de
otras posibilidades de conducta normales en su vida de relaci6n; en 10s
segundos, en cambio, el ejercicio de estas potestades es previsible y
conforme con la posicion especial asumida por el Estado desde un
principio, mediante la estipulaci6n de clausulas exorbitantes y desu-
suales en la contrataci6n comun, sin embargo, solo en muy contadas
ocasiones puede hablarse de clAusulas imposibles o ilicitas en el con-
trato comun, porque y aqui viene lo puramente gradual la mayoria de
las clAusulas exorbitantes podrian pactarse, sin dificultad legal alguna,
entre particulares.
En sintesis, si la objecion contra la posibilidad del contrato de la Ad-
ministration consiste en decir que implica renuncia de potestades o
derechos publicos, se puede desvanecer con la doble afirmaci6n de
que esa renuncia es imposible y de que, pese a las potestades publicas,
el contrato se mantiene como tal mientras no sea alterado por el ejerci-
cio de esta ultimas. La distincion entre contrato cornun y contrato ad-
ministrativo queda reducida a1signo puramente gradual de que en uno
es anormal la incidencia de las potestades publicas que permitan alte-
rar y extinguir unilateralmente el contrato, mientras es normal y usual
en el otro.
ii) Todo contrato administrativo -y esta objecion no es vhlida en re-
lacion con el comun, civil o mercantil- supone una superioridad para el
Estado frente a1 particular, que rompe con la igualdad y la inmutabili-
dad, e incluso con la relatividad subjetiva del contrato, y desvirtua su
esencia hasta hacerlo jundicamente imposible.
Esta objecidn ha sido contestada -en terminos satisfactorios- desde
dos diversos angulos.
En primer termino, la inmutabilidad del contrato no es esencial a la
idea de este. Obviamente, un contrato cuyos terminos Sean variables
i por voluntad de una sola de las partes es bien distinto del tradicional,
1 pero puede seguir siendo un contrato. Lo esencial para que este se de
I
no es la inmutabilidad de sus clausulas, sino la inmutabilidad de las
ventajas econ6micas o prestaciones reciprocas prometidas. De este
modo, si las clhusulas vanan pero 10s dafios se indemnizan, cambia el
clausulado pero no el contrato mismo, porque cada parte logra lo que
quiere. En ultimo termino puede verse el contrato desde dos puntos de
vista, o bien, como un pacto, o bien como un instrumento para el logro
de intereses patrimoniales, que es lo que verdaderamente es. Si estas
prestaciones se dan carece de importancia el que no se haya logrado el
respeto de las clausulas, salvados ciertos limites de razon. Una parte no
puede imponer a otra un nuevo pacto por via de modificaci6n unilateral
per0 si puede imponer cambios no sustanciales que dejen intact0 el
valor y la naturaleza de las prestaciones inicialmente convenidas.
El segundo enfoque -que es el mismo en realidad- revela lo cierto
de esta tesis. La inmutabilidad es un medio de salvaguardar la libertad
y la igualdad, pero nunca puede ser mejor -para ese fin- que la volun-
tad misma del interesado. El mero hecho de que el contrato contenga
expresamente una subordinaci6n jundica de una parte a otra, equivale
a legitimarla dentro del contrato. Porque la subordinacion de una parte
a otra, por si y dentro de limites razonables, no es ilicita en el propio
contrato de Derecho Privado (como en el caso del contrato laboral). Y
si es ilicita es porque viola 10s limites generales de razon y de justicia
que acotan el contenido de todo convenio privado, principalmente por
razones de respeto a! orden publico, a la moral o !as buenas costum-
bres. En esto, la subordinacion juridica se halla en igual posicion que
cualquier otro objeto posible de pacto, en relacion con el contrato co-
mun. Siempre que la subordinacion este pactada, es juridica y con-
tractualmente posible.
En sintesis: la subordinacion del particular al Estado en el contrato
administrativo, es compatible con la esencia del contrato a condicion
de que este revela, por sus clausulas expresas, que el particular ha que-
rid0 someterse al Estado. Esta sumision puede ser fragmentaria y pri-
mitiva en el contrato, y ser juridicamente mucho mayor por obra de
otros principios o leyes automaticamente aplicables al mismo una vez
puesta esa condicion primera. Pero, incluso en esta hipbtesis, es esta
condicion, y no la ley ni 10s principios por si mismos, lo que perrnite
entender como querido o aceptado en forrna eventual todo el regimen
desigual del contrato administrativo, sin desnaturalizacion del mismo.
La Administracibn puede contratar. Existe una especie, dentro del
genero contrato de la Administracion, que se pueda Ilarnar, propia-
mente contrato administrativo, a diferencia del contrato civil o mercantil
comun.
3. LA NOTA DISTINTIVA DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO
Se ha discutido rnucho sobre la nota esencial del contrato adminis-
trativo. En sintesis se trata de afirmar que hay, dentro del genero con-
trato, un tipo lo suficientemente distinto del contrato comun, tal y como
se describio, como para llamarse administrativo. iEn que consiste esa
diferencia?
A) Sujeto
Este elernento no puede ser la nota especlfica del contrato adminis-
trativo. Hay contratos privados de la Administracibn, porque, como se
dijo, lo que hace de esta un ente especial no es su intrinseca naturaleza
sin0 10s poderes y deberes que tienen frente a! particular. Sin conside-
rar estos liltitnos, es irnposible diferenciar a la Administracion de otros
Contratos odrninistrativos
sujetos comunes, porque todos son personas por igual y la esencia de la
persona es comun a todos: ser un centro ultimo de imputacion de po-
deres y deberes, no importa su contenido. El ente priblico, por sf mis-
mo, habla sobre la naturaleza de 10s actos o contratos que realiza, dada
su doble capacidad de Derecho Publico y Privado. Si bien es cierto que
para que un act0 sea ptiblico, es necesario que lo realice un ente de
igual naturaleza, lo que imprime caracter privado a todo act0 de un par-
ticular, no es cierto que sea public0 un act0 por el mero hecho de serlo
el sujeto que lo ha dictado.
Se dice que 10s contratos son privados o administrativos, segun que
se realicen o no con las formalidades de la licitacidn pliblica, tramite de
seleccion del contratista de la Administracion que estudiaremos des-
pues brevemente. Cabe decir que este elemento es insuficiente para
caracterizar el contrato administrativo. El tramite preparatorio hace
!
posible el contrato pero no fija ninguno de sus aspectos importantes. La
I
determinacion del contrato tiene lugar con la adjudicacion, que pone
fin a la licitacibn y que como tal fija el contenido del contrato mismo.
La licitaci6n es un mecanismo que sirve, entonces para realizar contra-
tos de todo contenido y particularidades, tanto comunes como espe-
ciales.
C) Motivo y fin
Pocos son 10s contratos de la Administracion que tienen motivo re-
glado. En general, 10s que realizan 10s servicios publicos que actdan a
traves de contratos comunes (entes comerciales o industriales) son
contratos obligatorios por la mera solicitud del usuario y, sin embargo,
son privados, contratos civiles o mercantiles comunes.
~
Luego, la existencia de un motivo reglado no es suficiente para dar
naturaleza publica a1 contrato.
El criterio mas discutido y aceptado a la vez, para hacer la distincion
que se intenta, es el del fin pliblico, tambibn llamado del servicio publi-
co. La doctrina y jurisprudencia espafioles acosturnbran referirse, con
igual sentido, a 10s contratos "directa e inmediatamente conectados a
I
obras o servicios pliblicos ",
En sintesis, se dice, es pfiblico todo contrato de la Administraci61-1
que tiene por fin inmediato y direct0 la prestacion o la cooperacion con
un servicio publico o con la construccibn de una obra publica. Estos
terminos no se entienden en sentido tecnico, segun la doctrina de una y
otra institucion (servicio publico, obra publica) dentro del Derecho Ad-
ministrativo, sino generics e imprecisamente, como todo lo que es un
inter& pliblico. Y por tal se entiende, para decirlo con palabras de un
ilustre autor espafiol (Eduardo GARC~A DE ENTERR~, La tigura del contrato
administrativo, Revista de Adrninistracion Publica, No 41, pBg. 1 18) "todo
lo que no sea la gesli6n del dominio privado o patrimonial, o la gesti6n
mercantil". Es decir, todo lo que no sea un simple medio del Estado
para sostenerse, sea a traves de actividades intemas de adrninistracion
de su patrimonio, sea a traves de actividades rnercantiles con fines pu-
ramente fiscales. Se parte del supuesto, que ya se ha criticado antes, de
que lo fiscal y lucrativo son necesariamente egoistas e incompatibles
con lo publico, que radica en el servicio desinteresado de la comuni-
dad. De este modo, es pGblico todo contrato -y solo el mismo- que
tiene relacion con las prestaciones extemas del Estado para la comuni-
dad. Agua, luz, gas, carreteras, transporte, mercados, vivienda, hospi-
tales, etc.
Esta doctrina ha llegado a admitir que es publico el contrato aun si
no se relaciona con un servicio, siempre que afecte indirectamente su
prestacion a las actividades comunitarias. Asi, 10s permisos o contratos
de ocupacidn del dominio publico (quioscos para venta de impresos o
articulos varios, pega de anuncios luminosos, excavacion de calles para
instalacibn de obras concedidas, derivaciones de aguas pdblicas, etc.),
no sirven para la prestaci6n de un servicio sino para la obtencion de un
lucro tanto por el particular como por la Administracibn, per0 afectan
seriamente el uso normal de esos bienes por la comunidad y debe,
consiguientemente, reputarse publicos.
El mero hecho de que un contrato sirva para un servicio o afecte el
uso de una cosa comun le da caracter administrativo y especial, aun si
nada revela de particular su contenido. Ese hecho se estima, por si
mismo, como una cl~usula o circunstancia muy especial del contrato,
que basta darle naturaleza distinta del civil o mercantil comun.
Igualmente ocurre cuando el contrato coloca a1 particular directa-
mente frente a1 publico, en lugar de la Administracibn, como en el caso
de la concesion de obra o de s e ~ c i o . Ello es suficiente para imprimirle
carhcter administrativo.
Esta doctrina del fin como factor determinante de la naturaleza del
contrato fue ya combatida como un enfoque defectuoso, sea cual sea el
problema a1 que se aplique, porque lo decisivo de la naturaleza de un
acto, dentro de las condiciones propicias, es siempre su contenido y no
su proposito. Esta doctrina fue desarrollada en Francia por la llamada
Escuela Realista del Derecho, capitaneada por Leon DUCUIT y mantenida
brillantemente, por Gaston J ~ E , Roger BONNARD y Andre DE LAUBADERE;
como tal doctrina es el eje de la famosa Escuela del Servicio Publico.
Igualmente en Espaiia, con mas solidas bases legislativas que en
Francia, y desde mucho antes que apareciere en esta, la idea del fin
publico matizo la doctrina del contrato administrativo, por la menciona-
da referencia a las obras y servicios publicos. Nadie mejor que
FERNANDEZ DE VELASCO (LOS contratos administrativos, pag. 46) ha expre-
sad0 la tesis del servicio publico en materia de contratacion del Estado:
"Por qut la Administracidn obra unas ueces como Poder y otras como
persona? Cube esta sola respuesta: en atencibn a1fin... Es el fin el que de-
termina la forma generalmente observada en la contratacion administrati-
I
ua; en razdn del fin se condiciona toda su uida y se da lugar a su constante
mudabilidad. Este fin es el servicio priblico ... El servicio publico domina
integramente a la Administracidn, o de otra manera, aquella no tiene otra
mision que asegurar la realizacidn de 10s servicios publicos, y de ellos deri-
ua todas sus facultades y para ellos las ejercita. Si todo contrato adminis-
tratiuo tiene por objeto un servicio publico, la idea de su realizacidn domina
a la entidad administratiua y, por tanto, sera consecuencia ineludible la de
que a1 contrato habrd que darle toda la flexibilidad necesaria para que la
Administracidn pueda cumplidamente, y con Coda eficacia, realizar 10s ser-
uicios pciblicos ".
D) Contenido
I
La doctrina del servicio publico es equivocada porque:
(i) Puede haber contratos de Derecho Privado destinados a hacer
posible el funcionamiento de un servicio publico, como en el caso de
10s entes industriales y comerciales que actuan a traves de negocios
cuyo contenido y r6gimen es igual a1 del que se da entre particulares: el
lnstituto Nacional de Seguros vende polizas copiadas de la de compa-
iiias norteamericanas y privadas de seguros; el Ferrocarril Electric0 a1
Pacitico contrataba la carga como la Northern Railway Company, em-
presa privada de transporte, con facultades que alcanzan hasta variar
las tarifas establecidas si asi resulta mas Gtil para la instituci6n en un
caso concreto; y el lnstituto Costanicense de Turismo puede montar y
explotar hoteles exactamente con igual espiritu lucrative e igual sistema
contractual que la competencia privada. En todos estos casos hay ser-
vicios publicos prestados mediante contratos de Derecho Privado.
(ii) Puede haber un contrato especial que no tenga relacion con un
servicio publico ni tampoco con un bien de dominio publico, por ejem-
plo: la venta a precaristas de baldios o tierras expropiadas por el Insti-
tuto de Desarrollo Agrario, que son parte del dominio privado de ksta,
porque no estan destinadas ni al uso ni a1 servicio publico, y porque la
ley correspondiente no dice que son parte del dominio public0 de la
Institucibn. Como veremos, estos contratos son, pese a esa desvincula-
cion del dominio o del servicio pGblicos, tipicos contratos administrati-
VOS.
De todo lo cual es posible concluir que, si bien puede reputarse pu-
blico el contrato relacionado con la prestacion de un servicio o el uso
de un bien publico, es tambikn publico el contrato que es diverso del
negocio comdn, aunque no presente dicha vinculaci6n.
E) Notas distintivas del cariicter publico de un contrato
Es su contenido especial, la singularidad de sus efectos en relacion
con 10s contratos comunes, civiles o mercantiles.
Se trata del famoso cnterio de la cl6usula exorbitante de la doctrina
francesa.
No esta todavia claramente definido en que consiste la llamada clau-
sula exorbitante inserta en el contrato administrativo. Varios son 10s
criterios expuestos por la doctrina, a saber:
i) La clausula exorbitante es la que sena imposible, por ilicita, en un
contrato comun entre particulares. Fundamentalmente se trata de
aquellas clausulas que violan la autonomia de la voluntad, la igualdad
entre las partes y el caracter limitado a Was de la eficacia del contrato.
Es decir, las que establecen un privilegio de accidn unilateral de una
parte en pe rjuicio de otra, o confieren derechos y deberes a terceros sin
necesidad del previo consentimiento de 6stos. Esto es imposible en un
contrato privado, afirma esta doctrina.
Los particulares no pueden subordinarse unos a otros, de mod0 que
una parte pueda disponer a voluntad, de 10s efectos del contrato en
perjuicio de la otra. Ni pueden tampoco pactar la justicia por mano
propia, y permitir que una parte pueda resolver provisionalmente 10s
conflictos contractuales mediante la declaration de su derecho en el
caso y su ejecucion forzosa contra la otra. Como tampoco obligar a
alguien, que no esta presente en la celebration del contrato, a soportar
una carga o un deber no aceptado por e!. Desde este punto de vista
"tales cldusulas, incluidas en un contrato entre particulares, carecerian de
valor, ya que, conforrne a1 derecho priuado, nadie puede hacerse justicia
por si rnisrno, ni puede dictar reglas de conducta a terceros ajenos a 10s
conoenios que celebre con otras personas" (BERCAITZ, op. cit., pag. 187).
Serian clausulas ilicitas por contrarias a las reglas imperativas que ga-
rantizan la libertad y la igualdad de las partes, la exclusiva competencia
de 10s tribunales para zanjar 10s conflictos de derecho y la relatividad
subjetiva de 10s alcances juridicos de un contrato. Estas reglas y princi-
pios de orden publico, y su violation implica nulidad de las clAusulas
respectivas, dentro del Derecho Civil o Mercantil comcin. Es por esto
que tampoco puede quedar salvado el problema con la existencia de
un consentimiento en el que dichas clausulas se insertan, porque nadie
tiene libertad mas alla de 10s limites imperativos impuestos por la ley y
aquellos principios son, justamente, limites infranqueables de ese tipo.
ClAusulas de este tip0 imposibles en el contrato privado, serian: (se-
gun clasificacion hecha por BERCAITZ en su citada obra):
'Aquellas por las cuales la Adrninistracibn Publica se atribuye so-
bre su contratante, derechos que un particular no podria atribuir-
se en ningun contrato, porque las leyes y 10s reglarnentos no lo
autorizan a hacerlo";
'Aquellas por las cuales la Adrninistracic5n Publics otorga a su
contratante poderes respecto a terceros, que un particular no po-
dria conferir en ninglin contrato, porque las leyes en vigor lo in-
ualidanbn" (BERCAITZ, op. cit., pags. 188 y 189).
Los ejemplos de clausulas como las dichas son numerosas y a veces
discrepantes. Para BERCAITZ es indispensable, para que haya contrato
administrativo por obra de sus propios terminos, que la Administracidn
tenga alguna de las siguientes posibilidades expresas: posibilidad de
modificar unilateralmente 10s terminos del contrato, posibilidad de sus-
tituirse al contratista (caso de incumplimiento de 6ste o de necesidad
publica) y ejecutar directamente el contrato cuando asi lo juzgue con-
veniente, y posibilidad de rescindirlo directa y unilateralmente.
Para otros como And& DE LAUBADERE (Traite Theorique et Pratique
de Contrats Administratifs, Tomo 1, pBg. 91 y sgtes.) las clausulas que
indican prerrogativas unilaterales de la Administracion son mucho mas
y mds diversas aunque, ya analizadas, puede reducirse a 10s dos rubros
anteriores: potestad de accion unilateral ante la otra parte y potestades
para afectar a terceros. Significa esto, fundamentalmente, que la Admi-
nistracion pacta la posibilidad de aplicar el contrato sin acudir a la via
judicial, interpretandolo y ejecutdndolo en su beneficio, y anticipa asi la
obra del juez, que decidira en ultima instancia. Y que, ademas, puede
pactar derechos u obligaciones para terceros, sin el consentimiento de
estos. Estas dos situaciones pueden darse en muy diversas formas. Las
cldusulas que reconocen a la Administracion la posibilidad de imponer
sanciones a1 co-contratante, de revocar o dejar sin efecto el contrato por
cualquier razon (de legalidad, anulacion, de oportunidad de revocacion,
o por incumplimiento, resolution); de intervenir en la organization de
la ernpresa del co-contratante (el Estado se reserva la posibilidad de
vigilar e inspeccionar la empresa de este y si la encuentra en ma1 fun-
cionamiento, tambikn el derecho de disolverla por una declaraci6n
unilateral); de imponer la celebracibn misma del contrato (contratos
obligatorios como 10s de seguro contra riesgos profesionales que son
necesarios en ciertas actividades de acuerdo con nuestra ley laboral,
etc.), son todos ejemplos de clausulas que consagran privilegios de
imperio de la Adrninistracibn; y en cuanto ejemplos las que conceden
poderes disciplinarios y de policia a1 concesionario de servicio sobre 10s
usuarios del mismo; las que autorizan a1 contratista de obra publica
(para la construction de un edificio publico a pedir y obtener la expro-
piacion o el permiso de ocupaci6n de la via pdblica con el fin de llevar a
cab0 la construcci6n; las que autorizan a1 dueiio de una tierra parcelada
y entrega por el Estado para fines de colonizacion a hacer un deslinde
unilateral del rnismo de acuerdo con 10s planes oficiales, aun contra la
voluntad del colindante. En todas estas hipotesis se dan situaciones que
no podnan darse nunca entre particulares y que so10 la Administracibn
puede autorizar. Se trata, como antes se dijo, de cldusulas que serian
ilicitas en 10s contratos civiles o mercantiles comunes.
ii) Este criterio es insuficiente, por estrecho, afirrna otra doctrina. La
clausula exorbitante no es dnicamente la que sena ilicita en un contrato
comun, sino que es toda aquella que, aunque posible, sena desusual.
Contratos adrninidrativos
ht a y el contrato administrativo son distintos, pero no esencialmente
desiguales. La diferencia entre ambos es purarnente de grado y se des-
cubre atendiendo a la cantidad o intensidad de 10s poderes que la Ad-
ministration conserva frente al particular como parte en el contrato.
Asi, un control de la Administracion sobre la contabilidad de una em-
presa, o un poder de veto sobre las decisiones de su duefio o adminis-
trador, son posibles en un contrato comun, por ejemplo: entre una so-
ciedad y la financiera que le presta una suma cuantiosa de dinero para
estimular su marcha; per0 se trata de clausula desusual e insolita por-
que lo comdn es la simple garantia hipotecaria, sin ningun poder adi-
cional de injerencia del acreedor sobre la organization y politica de la
empresa deudora. Si un control de este tipo se incluye en un contrato
de la Administracion, el mismo adquiere caracter de administrativo, por
esa sola raz6n.
Esta doctrina afirma que muchos de 10s ejemplos aducidos por la te-
sis de la clausula ilicita, son mhs bien casos de clausulas inhabituales,
per0 siempre posibles en un contrato comun, y en ello esta tesis pare-
ciera llevar razon. Concretamente, pareciera ser acertada en lo que
toca a las clausulas que consagran privilegios de imperio de la Admi-.
nistraci6n frente a la otra parte.
En general, mientras haya pacto, el consentimiento asegura la liber-
tad y la igualdad entre las partes, y protege el orden publico afectado.
Para que opere una limitacion a la autonomia de la voluntad privada, en
este aspecto como en todos 10s otros que pueden ser objeto del pacto,
es necesario que exista una norma o un principio prohibitivo, fuera del
cual todo esta permitido. La mayona de las potestades de accion uni-
lateral generalmente analizadas como ilicitas o imposibles en el con-
trato privado y como tipicas -por ello mismo- del administrativo, pue-
den existir en aquel, a condicion de estar expresamente reguladas y
aunque no haya ley que las autorice. Los limites que en este aspecto
pesan sobre la voluntad privada son 10s comunes a todos 10s contratos
de Derecho Comun; el orden publico expresado en normas imperativas,
la moral y las buenas costumbres -articulo 631.2 del CC-. La imposibi-
i
lidad legal 4 e l objeto- existe, "Respecto de 10s actos ilicitos como contra-
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rios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres".
I
I
Con ello queda dicho, que la subordinaci6n jundica de una parte a
otra, en relacion con 10s actos unilaterales de esta que declaran o alte-
ran el derecho contractual con fuerza de ley, no esth prohibida en todos
10s casos por principio, sino exclusivarnente en hipbtesis de excepci6n,
que deben estar contemplados expresamente por la ley o aisladas ne-
tarnente por la doctrina, con alcance enteramente restrictive.
Si se examinan las potestades de accion unilateral presentadas por la
doctrina de la clausula exorbitante, como estipulacion ilicita e imposible
en la contratacion comun, se encuentra que la mayona pueden darse
dentro de esta sin necesidad de norrna que las autorice. Asi, con las
siguientes posibilidades: de variar 10s terminos del contrato (por ejem-
plo, en el de empresa u obra a precio alzado), de aplicar clausulas pe-
nales y otras previstas, de ponerle fin al contrato por la sola voluntad de
una de las partes (posibilidad que puede pactarse fuera de 10s casos
expresamente previstos por la ley, antes citados) e incluso de sustituirse
a1 obligado rnoroso, con las costas de la ejecucion a su cargo.
Estas potestades son ilicitas unicamente cuando son tan onerosas
que se convierten en inmorales o contrarias a las buenas costumbres,
pero entonces sera su intensidad y no su esencia misma, la causa de la
incompatibilidad con el orden public0 comdn. Se requiere a1 respecto
que las potestades de accion unilateral estipuladas violen las libertades
del individuo o las reglas medias de moral en las relaciones intersubjeti-
vas. Fuera de este limite extremo, todo seria licito. En relacion con la
garantia de las libertades, la subordinacion nunca debe llegar a la escla-
vitud ni darse por tiempo indefinido o tan prolongado que produzca una
situacion equivalente; y en relacion con la moral, nunca deben conferir-
se aquellas potestades con expresi6n de fines, motivos u objetos
opuestos a las normas elementales de convivencia, desde el punto de
vista del mutuo respeto a la otra parte o a la sociedad. MAS alla de ello,
la subordinacion juridica resulta enteramente licita y posible entre parti-
culares por virtud del contrato privado.
El mejor ejemplo de todo lo dicho es el contrato de trabajo, definido
precisamente por la subordinacion del trabajador a1 patrono, investido
de la potestad de mando y disposici6n de la energia de aquel, en sentido
puramente juridico. Pero fuera de este caso, muchos otros podnan
darse en el campo de las relaciones privadas, que son imprevisibles y
atipicas por su misma esencia.
Quedan dos tipos de potestades de imperio como ejemplo de cldu-
sulas exorbitantes irreducibles a la contratacibn comun e ilicitas dentro
de ella: la cldusula que autoriza la ejecuci6n forzosa de 10s actos de la
Administracion, y la que estipula deberes o potestades perjudiciales
para terceros, dentro de un contrato administrativo. Arnbas potestades
se oponen a dos principios fundamentales, que aunque no formulados
dominan por igual toda la vida del Estado y de la relacion entre particu-
lares: el de que nadie puede hacerse justicia por mano propia utilizando
la violencia contra otro para resolver sus conflictos, y el de que nadie
puede obligar a otro sin su consentimiento. Toda cl~usula de un con-
trato con la Administracion que incluya una derogacion a uno cualquie-
ra de estos principios, porque autorice la ejecucion forzosa de las reso-
luciones de la Administracion frente a1 co-contratante, y porque vaya
destinada a obligar a terceros sin su aceptacion, es ilicita en el contrato
comun y configura realmente una clausula imposible en este. En tal
sentido, es seguro que una clausula de este tipo configura simultanea-
mente un contrato administrativo, entendido como distinto o especial
del comun (de Derecho Civil o Mercantil). Pero, como se dijo, no se
trata de las unicas clausulas que lo configuran, porque la ilicitud no es
necesaria -aunque sea suficiente- para darle naturaleza administrativa
a un contrato.
I
La clausula exorbitante puede ser simplemente desusual. Basta que
sea desigual para que sea exorbitante y determinante del caracter ad-
ministrativo del contrato.
iii) Surge ahora el tercer criterio distintivo. La clausula exorbitante
tiene que ser desusual, per0 no basta que lo sea para caracterizar a1
contrato administrativo, porque la inversa no es cierto; no toda clausula
desusual es exorbitante.
Es precis0 agregar un elemento mas: el que sea usual y natural en la
contrataci6n del Estado. Asi, la posibilidad de ejecutar forzosamente las
resoluciones adoptadas por la Administracion frente a1 particular du-
rante la ejecucion del contrato, es suficiente para caracterizarlo como
I
administrativo no tanto porque sea imposible en el Derecho Comun
I
cuanto porque es normal en el Derecho PDblico y responda a un princi-
pio aceptado de este, el llamado de la ejecutoriedad del act0 adminis-
I
trativo.
La estipulacion de beneficios o cargas en pe rjuicio de terceros, es ti-
pica del contrato administrativo porque es el medio adecuado para re-
lacionar al public~ con un contrato, que, en la medida en que sirve un
interes p~blico, representa un negocio que afecta a toda la comunidad y
no solo a las partes directamente interesadas.
En general, puede decirse que clausula exorbitante es toda aquella
que siendo desusual en 10s contratos privados (o imposible o licita en
estos), es normal en la actividad de la Administracion, por estar acomo-
dada a las reglas especiales del derecho publico. iCuales son estas
reglas en materia de servicio y actividades del Estado?
Aunque ello significa una grave anticipation de las ideas del curso,
puede decirse que se trata de 10s cuatro principios fundamentales de la
continuidad, la regularidad, la adaptabilidad y la igualdad en el trato,
propios del servicio publico. iQu4 significan estas reglas y como pue-
den traducirse en relacion con el contrato administrativo?
La regla de la continuidad significa que las actividades iniciadas por
el Estado tienen que continuarse hasta alcanzar su fin, salvo eliminacibn
posterior por la autoridad competente del act0 que impuso la obliga-
cidn de lograrlo. Mientras este acto se halle vigente, esa obligacibn de-
be cumplirse y el organ0 obligado tier~e que prestar el selvicio a toda
costa. En relacion con el contrato, esto significa que su cumplimiento
por el particular, en beneficio de la comunidad, debe darse a toda cos-
ta, mientras ello sea fisica y legalmente posible. Puede decirse, desde
este punto de vista, que es adrninistrativo todo contrato que contenga
clAusulas destinadas especificamente a asegurar el cumplimiento de las
obligaciones del particular co-contratante, que no Sean usuales dentro
de 10s contratos comunes. Ejemplos: estipulacion expresa del principio
de la imprevision (en virtud del cual el contratista quebrado o en deficit
por hechos posteriores e imprevisibles, tiene derecho a compartir su
perdida con el Estado, pero, debe seguir cumpliendo su contrato con la
Administracion en beneficio del pliblico). Estipulacion expresa de la
imposibilidad para el particular de dejar de cumplir cuando el Estado
incumple y de oponer la "exceptio non adimpleti contractus", tambiCn
para mantener el cumplimiento continuo del contrato; estipulacion
expresa de la posibilidad para la Administracibn de sustituirse a1 parti-
cular que no cumple en la ejecucion del contrato, o de conferirle a otro
el derecho a hacerlo, todo a costa y riesgo del co-contratante moroso.
El principio de la regularidad significa que la Administraci6n debe
prestar el servicio con un minimo de eficiencia, debajo del cual debe
responder por 10s dafios y pejuicios causados. Desde este punto de
vista es propia de un contrato administrativo, la cl~usula que siendo
desusual en 10s contratos comunes, est6 destinada a asegurar aquel un
minimo de eficiencia. Ejemplos: la estipulaci6n que permita un intenso
Contratos adrninistrotivos
control sobre las actividades y la empresa del co-contratante, no tanto
para cerciorarse de que este cumple con sus obligaciones en cuanto a
equipo (cantidad, calidad, conservaci6n) cuanto para asegurarse de
que su empresa como tal, como organization de s e ~ c i o s sigue politi-
cas y reglas de administracion que le permitiran cumplir a1 mhi mo su
cometido. Siempre que, para llevar a cab0 el control, se faculte a un
organ0 pdblico normalmente encargado de esa clase de funcion, el
contrato sera administrativo por ese solo hecho, porque de ese mod0
incorpora a su texto, automaticamente, todo el regimen legal de la acti-
vidad de dicho organo (por ejemplo la Contraloria General de la Repli-
blica o la Superintendencia General de Entidades Financieras).
El principio de adaptabilidad significa que la actividad del Estado tie-
ne que adaptarse a las necesidades cambiantes o a 10s cambios en las
necesidades que satisface, tal y como van reflejadas en las leyes, 10s
reglamentos o 10s actos mismos que la regulan. De mod0 que todo
carnbio en estas regulaciones, es de aplicaci6n inmediata y todo cam-
bio en las necesidades autoriza un carnbio en estas regulaciones. En
relacion con el contrato, ello significa que es administrativo todo aquel
en que se estipule la posibilidad de dirigir a1 co-contratante en el cum-
plimiento de sus obligaciones y de variar el monto y calidad de sus
prestaciones cuando ello sea oportuno o exigido por el interes publico.
La posibilidad de ponerle fin a este, por act0 unilateral de la Administra-
cibn, fundado en razones de oportunidad, es tambien tipica de un con-
trato administrativo.
Finalmente, el principio de igualdad en el trato significa que el Esta-
do debe prestar su actividad a todos 10s que la necesiten, sin otro crite-
ria de distincion que el grado de esa necesidad, y con entera abstrac-
1
I cion del sexo, la religion, la politics, las convicciones filosoficas, la clase
i
social, o, en general, todo aquello que nada tenga que ver con el cum-
plimiento del fin public0 que la actividad persigue. Aplicado ello a1
contrato, significa que es administrativo todo aquel en que se estipule
expresamente la igualdad en el trato de todo usuario de la actividad del
co-contratante.
La igualdad en el trato no impide la existencia de ciertas distinciones
razonables, como la que nace entre 10s que pagan y 10s que no pagan
una tasa; o la que se da por motivos de apreciaci6n discrecional y
siempre orientados al cumplimiento del fin publico. En este caso, la
discrecionalidad, como ya lo sabemos, no es arbitrariedad y la vincula-
cion de la libertad de apreciaci6n del co-contratante a ciertos limites, es
otro signo de que, en materia de prestaciones, su situacion es similar a
la del agente p6blico y propia de un contrato administrativo.
En general, habrZi contrato de esta naturaleza cuando estipule el trato
igual para usuarios no determinados individualmente, y prohibe sus-
pender o denegar la prestacion por motivos que no sean atinentes al fin
piiblico a cumplir.
En general, podemos concluir, la clausula exorbitante es la que tra-
duce e inserta en el contrato la existencia de un principio doctrinario o
jurisprudential del Derecho Administrativo, principalmente uno de 10s
cuatro que quedan indicados. Es tambien signo de lo administrativo,
por ello mismo, la clausula que sin hacer alusion a ninguno de estos
principios, consagre uno cualquiera de 10s privilegios de la Administra-
cion, propios de ella en virtud de la Constituci6n o de la ley, con lo que
ingresan a1 campo de las clausulas exorbitantes tambien las que esti-
pulan potestades de imperio frente a la otra parte o cargas y sujeciones
para terceros.
El creador de esta concepcion de la clAusula exorbitante la que nos
parece mas fundada y conforme con el Derecho Publico, ha formulado
asi su doctrina:
"La teoria general de 10s contratos administratiuos comporta una se-
rie de reglas caracteristicas que sera necesario estudiar especial-
mente en relacibn con la ejecuci6n de estos contratos. Sin duda, para
saber si estas reglas son aplicables, es necesario precisar primer0 si el
contrato es administratiuo; per0 puede ocurrir que una o oarias de
estas reglas hayan sido insertadas en el texto del contrato. Estas re-
glas deberian, por ese solo hecho, ser consideradas como portadoras
de la marca de lo administratiuo y como exorbitantes (del derecho
comlin), y alin si no s i m de base a prerrogatiuas de la Administra-
ci6n ni son imposibles en 10s contratos ciuiles (como, por ejemplo, las
reglas relatiuas a la doctrina administratiua de la impreuisi6n o mds
generalmente de la ecuacion financiera del contrato). Es suficiente,
en una palabra, en nuestra opinibn, que una cldusula aparezca como
una alusidn, un prkstamo a 10s principios y reglas rkcnicas esenciales
del derecho de 10s contratos administratiuos, para que pueda ser re-
putada exorbitante y sea administratiuo el contrato" (AndrZ? DE
LAUBADERE, op. cit., Tom0 1 , pBg. 101).
F) Objeto
La jurisprudencia francesa, que es la que mas ha trabajado en la de-
finici6n del contrato adrninistrativo, incluye tambien dentro de gste,
aquel cuyo objeto es la prestacion directa de un servicio publico por un
particular, aun si no contiene clausulas exorbitantes. Igualmente, pue-
de incluirse dentro del contrato administrativo el que se refiere a la
ocupacion de un bien de dominio publico y, en general, el que afecta
expresamente el ejercicio de una potestad o de un objeto de exclusive
dominio de la Adrninistracion. Estos contratos son imposibles entre
I particulares, porque sobre las potestades, 10s servicios o 10s bienes pu-
blicos nadie, sino la Administraci6n tiene titularidad, y el solo hecho de
que el contrato verse sobre objeto de este tipo, le imprime caracter ad-
ministrativo, con independencia de cualquier clausula especial expre-
samente inserta en su texto.
Son estos 10s llamados contratos de objeto publico, entendido como
la conducta, la cosa que recibe 10s efectos del contrato. El hecho de
que sol0 la Adrninistracion pueda pactarlos, unidos a la estrecha vincu-
I
laci6n entre su objeto y el fin pdblico que se persigue, otorga a estos
I
contratos un caracter especial, que en este caso le viene, segun afirman
i
algunos, de su propia naturaleza. Ejemplos: contrato de concesi6n de
servicio publico, de construcci6n de obra publica, de transporte de co-
I
rrespondencia propia del servicio pcblico de correos, de ocupacion de
1
las aceras y vias publicas con quioscos, anuncios, etc.
En general, la doctrina exige permanencia y la existencia de una
empresa u organization para que la asociacion del particular a la pres-
taci6n de un servicio publico de lugar a un contrato administrativo. Ca-
so contrario, el contrato se reputa comdn.
4. LA EXISTENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN
EL DERECHO COSTARRICENSE
El contrato administrativo ha tenido expresa admision en el articulo
140.19 de la CP que dice: "Son deberes y atribuciones que corresponden
conjuntamente a1 Presidente y a1 respective Ministro de Gobierno: ... inciso
19) Suscribir 10s contratos administrativos no cornprendidos en el inciso 14
del articulo 121 de esta Constituci6n, a resema de sorneterlos a la aproba-
cidn de la Asamblea Legislativa, cuando estipulen exenci6n de impuestos o
tasa, o tengan por objeto la explotacidn de servicios publicos, recursos o
riquezas naturales del Estado. Exceptuandose 10s casos regidos por leyes
especiales ".
El inciso 14) del articulo 121 ibidem dice:
"Corresponde exclusiuamente a la Asamblea Legislatiua:
a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio publi-
co en el territorio nacional;
b) Los yacimientos de carbdn, las fuentes y depositos de pelr6le0, y
cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, asi como 10s deposi-
tos de minerales radioactiuos existentes en lemmtorio nacional;
c) Los servicios inalambricos ... Los bienes mencionados en 10s apar-
tes a), b) y c) anteriores s61o podrdn ser explotados por la Adminis-
tracion o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante conce-
sion especial otorgada por tiempo limitado y con aweglo a las condi-
ciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislatiua".
Pareciera que, segun la Constitucion, el elenco de contratos admi-
nistrativos existente en nuestro derecho es el siguiente:
i) Contratos que tienen por objeto la explotacion por particulares de
10s bienes de dominio public0 sefialados por el articulo 121.14 ibidem;
1
ii) Contratos que requieren aprobacion de la Asamblea Legislativa
en razon de contener exenci6n de impuestos o tasas, o estipulaciones
que afectan la prestaci6n de servicios publicos, o la explotacion de re-
cursos o riquezas naturales del Estado;
iii) Contratos administrativos comunes, cuyo criterio de distincion la
CP no indica De acuerdo con ello, puede afirmarse que la CP autoriza
dos clases fundamentales de contratos administrativos, desde el punto
de vista de su objeto: 10s que son adrninistrativos por naturaleza, en
razon de su objeto publico, (potestades, s e ~ c i o s o bienes de dominio
publico) y 10s que lo son por otro motivo independiente, ahi no expre-
sado.
Pareciera que, aceptada por nuestra Carta la existencia de contratos
administrativos, es posible aplicar en nuestro medio el criterio de la
clausula exorbitante ideado por la doctrina francesa. Contrato adminis-
trativo sera todo aquel que contenga clAusula exorbitante del derecho
comdn, por ser tipicas del Derecho Publico, aunque no tenga un objeto
publico y exclusive de la Administraci6n. Seran tambien administrati-
vos, naturalmente, 10s que tengan objeto publico y 10s que resulten asi
calificados por la ley en forma expresa.
5. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y EL CONTRATO
COMUN. DIFERENCIAS
I
I Puesta la distincidn entre contrato comun y administrativo en la
clausula exorbitante que, sin embargo, puede insertarse en un contrato
civil o mercantil, resulta claro que se trata de una diferencia puramente
I
gradual y no de esencia. Dicha diferencia presenta 10s siguientes as-
pectos principales:
i. Todo contrato administrativo presenta o un objeto publico o una
clausula exorbitante, o ambos simulthneamente; el contrato privado de
I
la Administraci6n es enteramente igual, en su contenido expreso, a un
1
contrato comun que presente el clausulado normal entre particulares.
I
1
ii. Las potestades publicas de imperio, como las de acci6n unilate-
I
ral, de ejecucion forzosa, de variaci6n y terminacion del contrato, son
posibles en ambos tipos de contratos, por ser de origen legal y de natu-
raleza irrenunciables.
iii. Pero, como ya se habia apuntado, su ejercicio es normal en el
contrato administrativo y anormal en el contrato comun, lo que tiene
por principal consecuencia el que su uso ha de ser excepcional y res-
tringido en este, y puede ser amplio y frecuente en aquel;
iv. Dado el caracter normal de las potestades publicas en el contrato
administrativo, su existencia se presenta como parte de un regimen
completo con principios propios, que obliga a excluir el Derecho Comun
de 10s contratos y a aplicar otro distinto, que contiene tambien otras
regulaciones de Derecho Publico que no se aplican a1 contrato comun.
En el contrato administrativo tienen juego no solo 10s privilegios sin0
tambien las sujeciones especiales de la Administration, mientras que
en el contrato privado, -aunque ello resulte parad6jico- linicamente
aquellos pueden ejercitarse, mientras que estas sujeciones so10 se apli-
can si hay texto expreso que las exija en garantia del particular. Asi, la
doctrina administrativa de la imprevision, que luego se explicara bre-
vemente, no tiene aplicacion en beneficio del particular que realiza un
contrato comun con la Adrninistracion lo que lo obliga a soportar fnte-
gramente las subidas extraordinarias en el costo de sus prestaciones y
las perdidas que ello la acarree;
v. Dado el caracter administrativo del contrato, el Derecho que lo ri-
ge es el Administrativo y solo en casos de laguna o ausencia total de
principio, el Derecho Civil o Mercantil cornun, en tanto que el contrato
comun se rige por estos y solo en virtud de texto expreso, por el dere-
cho administrativo. Caso de laguna, la misma no puede llenarse por
analogia, con un principio propio de este ultimo.
En sintesis: la diferencia entre contrato cornlin y administrativo es
gradual y sutil en doctrina, pero obvia y de gran utilidad en la practica.
6. REGIMEN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
La calificaci6n de un contrato como administrativo, por su contenido
o por su objeto, determina la aplicacion en bloque de un regimen juri-
d i c ~ especial, distinto del derecho comun de 10s contratos, contenido
en el CC. Este regimen regula tanto la forrnaci6n como la ejecucidn y la
extincion del contrato y se analiza estudiando 10s efectos del mismo.
El regimen del contrato administrativo casi nunca es escrito, porque
pocos sistemas han ordenado la materia en forma expresa. Pero, su
aplicacion es hoy uniforme en 10s Tribunales de la mayoria de 10s paises
de Europa Central, cuya jurisprudencia y doctrina son la fuente principal
de la nuestra. Mientras no haya sentencias en contra, puede decirse
que el regimen juridic0 de un contrato adrninistrativo en CR, es el que
sienten esos principios.
La jerarquia de esos principios -que sirven para interpretar y com-
pletar la leyes la de esta y superior a la de 10s reglarnentos y de 10s
actos administrativos individuales. Se trata de principios que son tam-
biCn superiores al contrato y que valen por encirna y aun contra su tex-
to. Las partes tienen derecho a invocar esas reglas en su beneficio alin
contra lo estipulado en el contrato. Una vez dado el supuesto para su
aplicacion -que es el objeto public0 o la clAusula exorbitante- su desa-
plicaci6n resulta irnposible. Asi la potestad de imponer multas al co-
contratante y de cobrarle administrativamente su monto, existe en el
contrato aunque no se haya estipulado.
Se trata ademas, de un regimen aplicable a todos 10s contratos ad-
ministrativos, salvo que la jurisprudencia, la naturaleza del contrato o la
ley prohiban hacerlo. Estas reglas especiales nacieron principalmente
para ser aplicadas al contrato de obra publica y de concesion de servi-
cio publico, per0 no pueden restringirse a este limitado campo. Su fin
es mantener las condiciones esenciales de toda actividad publica (con-
tinuidad, adaptabilidad, regularidad e igualdad) y siempre que un con-
I
trato ponga en juego la necesidad de asegurarlas, por su objeto o por la
insertion de la clausula exorbitante, esas reglas deben aplicarse.
I
En este extremo, nuestra jurisprudencia ha sentado un principio
errado e infundado. En Sentencia de Casacion No 105 de 15 hrs. de 26
de octubre de 1960, en juicio en que se discutia la aplicacion a la Com-
paiiia Bananera de Costa Rica de una ley de aguinaldo o decimo tercer
mes, frente a la clausula de un contrato entre el Estado y ella que pre-
tendia impedir esa aplicacibn, nuestro mds alto Tribunal decidi6 que
ningun act0 estatal, ni siquiera una ley, puede modificar un contrato
administrativo despues de celebrarlo, exceptuando el caso de la conce-
si6n de s e ~ c i o publico. Este fallo equivale a declarar que el unico
I
contrato administrativo existente es la concesion, porque todas las po-
testades publicas son incompatibles con la perfecta inmutabilidad del
contrato, que es el signo mas claro del cardcter comun del mismo. Si
s610 la concesion es alterable por act0 posterior del Estado, so10 ella y
nada mas que ella es contrato administrativo. Esto nadie lo sostiene
hoy dia.
El yerro mas grave de esta jurisprudencia esta en la afirmacion de
que s61o la concesion es alterable, de entre 10s numerosos contratos
administrativos existentes. Se trata de un residuo de la concepcion del
servicio publico como el nucleo del Derecho Administrative todo, lo que
lleva a la conclusion de que sol0 es verdaderamente administrativo el
contrato que tiene ese servicio por objeto, que es precisamente la con-
cesi6n. Esto tampoco lo Cree ni lo sostiene nadie b y dia. La potestad
de alterar lo pactado es propia de todo contrato administrativo, aunque
no sea de concesion y aunque tenga por objeto una materia completa-
mente dispar, como la ocupacion de una via publica o un suministro de
materiales de construction, pactado con cl6usulas especiales. La afir-
macion de fall0 esta fundada en tesis de Gast6n J ~ E , el ilustre per0
viejo maestro de la Escuela del Servicio Publico, y superado amplia-
mente -como varias otras concepciones del mismo maestr- por la
propia doctrina y jurispmdencia francesas de hoy dia, que, unanime-
mente, sostiene el caracter general del regimen del contrato adminis-
trativo, a la vez que el carhcter excepcional de sus desaplicaciones.
Es posible llegar a la conclusi6n final de que el contrato administrati-
vo es parcialmente un act0 condici6n (en el sentido en que J&E y
DUGUIT lo entienden): el act0 cuyo principal efecto es permitir la aplica-
cion de un estatuto o r6gimen preexistente, en este caso el del contrato
adrninistrativo. iCual, es el contenido de este regimen?
7. CONTENIDO DEL RBGIMEN DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO
Podemos analizarlo estudiando 10s efectos y la extincibn del contrato
administrativo.
A) Efectos del contrato administrativo
1
a) Frente a terceros
Sabemos ya que una de las caractensticas principales del contrato
administrativo, que le imprime una marcada peculiaridad, es su eficacia
frente a terceros. Es decir, el contrato adrninistrativo puede producir
tanto derechos como obligaciones frente a terceros, sin necesidad de
su consentimiento previo.
En materia de Derecho el ejemplo mas comun es la estipulacion de
ventajas laborales para 10s trabajadores de la const ~cci on de una obra
publica, dentro del respectivo contrato con el empresario. Los trabaja-
dores adquieren el derecho a las mismas desde el contrato de obra
publica y ese derecho es irrevocable para el empresario obligado. Es
usual tambibn la obligaci6n del futuro sub-contratista de asumir todas
las responsabilidades, del contratista, frente a todo posible interesado.
En ambos casos 10s trabajadores, terceros en el contrato, adquieren
directamente y sin necesidad de aceptacion previa de su parte, 10s de-
rechos a ciertas condiciones de seguridad, a ciertos salarios, forma y
tiempo de pago, etc.
Para quienes no aceptan el caracter reglamentario de las clausulas
que regulan la organizaci6n y el funcionamiento de una concesion de
sewicio publico, dichas clAusulas son enteramente contractuales y, sin
embargo, producen el Derecho Publico del usuario a exigir la prestacion
del servicio en determinadas condiciones, sin necesidad de un enten-
dimiento previo con el concesionario. La obligation de este y el dere-
cho de aquellos, nace directamente e irrevocablemente del pacto.
Para muchos (DE LAUBADERE, op. cit., Tomo 11, pags. 86 a 88) 10s casos
i
en examen son ejemplos simples de estipulaci6n en favor de tercero,
que es el convenio irrevocable de una ventaja para un tercero supedita-
!
do a la aceptacion de este, que regulan 10s articulos 1030 y siguientes
I
I
del CC.
I
Aunque el argument0 puede ser fundado, cabe advertir que 10s prin-
cipios en que se pretende apoyar la eficacia del contrato administrativo
en favor de tercero no son 10s mismos que sirven para explicar la esti-
pulacion para otro en el civil. Aqui se trata de satisfacer el interes priva-
do del tercero, en tanto que en el contrato administrativo se trata de
auxiliar a un individuo para lograr un fin publico. Ello indica que el ter-
cero del Derecho Civil puede renunciar la ventaja pactada, mientras que
el beneficiario del contrato administrativo no puede hacerlo y puede
incluso ser obligado a disfrutarla para mejor realizacion de ese fin. En
consecuencia, si el beneficio para el tercero puede enfocarse como
simple estipulacion comun, cuando su regimen coincide con el del C de
C, resulta imposible hacerlo cuando esa coincidencia no se da y difiere
tanto 10s supuestos de hecho como las reglas aplicables a la ventaja
estipulada. Y, generalmente, 10s tribunales suelen aplicar reglas diver-
sas a la estipulacion para terceros inserta en un contrato administrativo
que a la incluida en uno civil o mercantil.
La diferencia final se revela cuando se piensa que el contrato admi-
nistrativo contiene prerrogativas de una parte -la Administracion o el co-
contratante- frente al publico que asi quede perjudicado con sus efec-
tos. Esto en derecho comun es imposible. Asi, la Administracibn puede
delegar o conceder la potestad de cobrar impuestos o contribuciones
por obras nuevas, de expropiar e imponer servidumbres y de fijar tasas
o tarifas por la prestacibn de un s e ~c i o . Y no se trata de potestades
legales sino de regulaciones contractuales del ejercicio de esas potes-
tades, por otro, a1 extremo de desaparecer la imputabilidad y la respon-
sabilidad directa de la Administracibn.
Se trata, en otras palabras, del ejercicio contractual de una potestad
administrativa, que no puede confundirse nunca con esta. Es el con-
trato y no la ley la que crea la delegaci6n o concesion y produce efectos
pe judiciales para terceros.
b) Efectos frente a las partes. Derechos de la
Administi-acidn
i. Privilegio de la ejecutoriedad administrativa
Sabemos ya que la ejecutoriedad consiste en la potestad de la Admi-
nistracion para interpretar y declarar el derecho en sus conflictos con el
administrado y llevarlo a ejecucion, forzosa si es necesario, sin necesi-
dad de recunir a la via judicial. Este privilegio, visto por la otra acera,
significa que el administrado tiene que obedecer las declaraciones y
mandatos de la Administracion en sus conflictos con ella, so pena de
verse sometido a ejecucion forzosa en su persona o en sus bienes
(dentro de las condiciones oportunamente analizadas) y que so10 pue-
de paralizar esa accion ejecutiva logrando una sentencia desfavorable a
la Administracion, que deje sin efecto en forma definitiva la declaraci6n
opuesta dictada por esta de forrna provisional. Para establecer esa de-
manda, el particular tiene que pedir a la Administracion que defina su
posicion sobre la materia litigiosa, lo que hemos llamado el privilegio
del agotamiento de la via administrativa.
En el ambito del contrato administrativo, ello significa que corres-
ponde a la Administraci6n la potestad de interpretar unilateralmente y
de imponer su interpretation en forma coactiva, si es necesario, mien-
tras una sentencia no resuelva el conflicto. Las declaraciones de la
Administracion sobre sus derechos y obligaciones frente a1 particular,
obligan provisionalmente a Csta y pueden ser ejecutadas forzosamente
sin necesidad de previo juicio, siempre dentro de las limitaciones en
que se da la ejecutoriedad del acto administrativo. Parece logico pen-
sar, por otra parte, que estas declaraciones de derecho son verdaderos
actos administrativos cuya sede adecuada de impugnaci6n es la Juris-
diction Contencioso-Administrativa.
La potestad en examen, como tal, ni significa una alteracion del
contenido del contrato ni del Derecho aplicable al mismo, sino una me-
ra facultad de interpretarlo y declararlo, que anticipa la labor del juez. Es
una prerrogativa en el ejercicio de 10s derechos que el contrato conce-
de, per0 no para la transformaci6n de su contenido y alcances. La de-
claracion unilateral contraria a ese contenido seria ilegal y anulable en
la via contenciosa. Cabe advertir, sin embargo, que el Derecho aplicable
a un contrato administrativo no es el Derecho Com~n de 10s contratos y
que una interpretacion respetuosa del fondo puede, en este caso, con-
ducir a soluciones fundadas en el regimen especial que es propio del
clausulado del contrato mismo o su duracion (potestades de transfor-
macion y de revocacion).
Como ha dicho GARCIA DE ENTERR~A (La Figura del Contrato Adminis-
trativo, Revista de Adrninistracion Pirblica, No 41, pigina 122) "en oirtud
de este formidable prioilegio, la Administracion puede decidir ejecutoria-
mente sobre: la perfeccion del contrato y su oalidez, la interpretacion del
contrato, la realization de prestaciones debidas por el contratista (modo,
tiempo, forma), la calificacion de situaciones de incumplimiento, la imposi-
I
cion de sanciones contractuales en ese caso, la efectioidad de Pstas, la pro-
I rroga del contrato, la concurrencia de motivos objetioos de extincion a1
I contrato (rescisibn, en la terminologia administratioa) la recepcion y acep-
tacion de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades
del contratista durante el plazo de garantia, la liquidation del contrato, la
apropiacion o la deoolucion final de la fianza':
Este poder incluye el de anular el contrato por vicios de origen.
ii. Poder de direccidn y vigilancia
La Administracion puede, en primer termino, vigilar el cumplimiento
de las prestaciones por el particular, per0 ademas, dirigirlo e indicarle
corno debe cumplirlas. En principio, el contratista tiene la eleccion de
10s medios tecnicos para hacerlo, per0 en contratos de indole predorni-
nantemente tecnica, corno el de obra publica, en 10s que frecuente-
mente se presentan problemas de eleccion de medios y de rectificacion
sobre la rnarcha del objeto rnisrno pactado, es la Adrninistracion la que
tiene la ultirna palabra. En general, cuanto mas compleja la ejecucion
mas intenso el poder de dar 6rdenes de ejecucion. o de servicio, corno
suelen llarnarse en la practical sin que puedan fijarse limitaciones pre-
cisas para su alcance. El principal pareciera ser la obra rnisma contra-
tada, en terminos que resulta ilegitirna toda orden que cambie ese ob-
jeto en forrna sustancial. En este caso, dada la ejecutoriedad de la
rnisrna, la orden debe ser obedecida per0 puede anularse en la via co-
rrespondiente.
iii. Poder de sancidn
Es el corolario del poder de vigilar y dirigir. Contra lo que se sostiene
en CR, las sanciones administrativas existentes, aunque no esten pacta-
das expresamente, son mucho m b y mhs complejas que las mera-
mente civiles. Como explica DE LAUBADBRE (Trait6 Elementaire de Droit
Administratif, phg. 424) las sanciones usuales del Derecho Comun se-
rian insuficientes para mantener la continuidad y rapidez de la presta-
ci6n publica contratada (acci6n de resoluci6n o cumplimiento forzoso
supeditada a la sentencia final del juez, excepci6n de contrato no cum-
plido igualmente condicionado). Para lograrlo es necesario recumr a
medios mAs expeditos. Para imponer las sanciones es necesario -co-
mo en general para darle ejecutividad a cualquier acto administrativo-
colocar en mora a1 co-contratante, mediante requerimiento autkntico
del curnplimiento omitido. Si la sanci6n es indebidamente impuesta,
por violaciones de cualquier tipo, hay lugar no s61o a su anulaci6n sino,
ademhs, a reparacibn de dafios y pe juicios.
Las sanciones existentes son varias, incluso en defect0 o en com-
plement~ de las previsiones del contrato.
Multas. Esta sanci6n, por su propia naturaleza, no puede impo-
nerse si no hay pacto expreso que la ratifique, por falta de base
para fijar su monto.
EJecuci6n sustitutiva. Consiste en la ejecucion directa del con-
trato por la Administraci6n o por el tercero que esta designe, sin
acudir a1 trAmite de licitacibn, dada la situaci6n de emergencia.
Si, posterionnente, se encontrare que esta no ha existido o que
no se ha dado el incumplimiento, puede anularse el acuerdo de
sustituirlo, con responsabilidad pecuniaria de la Administraci6t-1,
y eventualmente, del funcionario envuelto. El contrato antiguo
subsiste y el contratista primer0 sigue siendo responsable por 10s
trabajos, de mod0 que el nuevo aparece como un trabajador su-
yo, exclusivamente para efecto de responsabilidades y de costos
de la ejecuci6t-1, que son cargados a aquel como si fuera su em-
presa la que ejecute la obra. Pero esta no puede impartir 6rde-
nes a1 nuevo contratista, como si fuera patron0 verdadero, y su
responsabilidad es enteramente objetiva. Ello es decisivo para
reducir 10s casos de ejecucibn sustitutiva finicamente a la hip6-
tesis de faltas extremadamente graves, a mod0 de sustituto de la
resoluci6n.
I
. Resolution del contrato (por incumplimiento). Es distinta es-
ta, de la revocacion del contrato, que tambien le pone fin por
meras razones de oportunidad o conveniencia publica. La juris-
prudencia ha sostenido en Francia, la tesis de que la concesion
de servicio pQblico no puede ser resuelta en la via administrativa
sin0 en la judicial, con excepcidn a la regla de la ejecutoriedad
antes explicada. El juicio sobre la gravedad de la falta queda
provisionalmente a la Administracion concedente, per0 en ulti-
ma instancia sera el juez el que indique si estuvo bien graduada,
o no, la sancion impuesta.
En todos estos casos, la responsabilidad del contratista puede ser li-
quidada unilateralmente por la Administracion y hecha valer por la via
administrativa, en iguales condiciones en que puede serlo cualquier
otro credit0 del Estado.
iv. Poder de transforrnacidn o rnodificacidn
Es el poder mas especial y tipico del contrato administrativo, el que
mAs contrasta con la inmutabilidad del contrato civil. Consiste en el
poder juridic0 de variar las clausulas del contrato para asegurar el cum-
plirniento del fin public0 en juego, cuando hay situaciones de hecho
que hacen inutil o ineficientes las prestaciones originalmente pactadas.
Con mayor fundamento que 10s dem6s analizados, este poder existe sin
necesidad de ley o clAusula expresa que le de base, por virtud de un
dogma general del Derecho de 10s contratos administrativos. El funda-
mento de ese dogma es el mismo que justifica la revocacion del act0
administrativo, incluso, cuando ha producido derechos para el admi-
nistrador, y es el caracter cambiante de 10s hechos que justifican la
celebration del contrato contrapuesto a la necesidad invariable de rea-
lizar el fin pliblico con un mhi mo de utilidad, que no cambia.
Los aspectos del contrato que pueden modificarse en uso de este
poder, son multiples y solo se exceptdan 10s que significan ventajas
economicas expresamente pactadas en favor del contratista. Asi, la
doctrina mantiene la invariabilidad de las clAusulas que otorgan exen-
ciones o subvenciones, que fijan tarifas o tasas, que aseguran honora-
nos o retribuciones, sea cual sea el modo de calculo. Esta tesis parece
corrects, en cuanto el Estado tendria que indemnizar el daRo causado
con la modificaci6n (como se ver6 despues) y perderia por un lado lo
que obtiene por otro, per0 es errada en la hipotesis de que la ventaja
economics incida sobre un tercero que el Estado quiera liberar por
cualquier legitima razon, porque en tal hipotesis, el Estado debe poder
hacerlo, contra indernnizacion. La razon que justifica el poder de mo-
dificacion es igual en este caso que en 10s dem&
Es posible, de acuerdo con lo dicho, modificar 10s siguientes aspec-
tos del contrato:
El volumen de las prestaciones, que se puede aumentar o disminuir;
el tiempo, y la tecnica de ejecucion de las prestaciones, incluso la orga-
nizaci6n misma de la empresa co-contratante, especialmente en sus
relaciones de personal para evitar huelgas o perturbaciones serias al
cumplirniento del contrato.
La contrapartida necesaria del poder de modificacion esta en la obli-
gaci6n de indemnizar a1 co-contratante perjudicado. Corno afirma la
doctrina, esta soluci6n es necesaria no s610 porque de lo contrario na-
die contrataria con el Estado, sino, sobre todo, porque ello significaria
una violaci6n de la igualdad ante la ley, consistente en hacer sufrir a
una persona un daAo en beneficio de toda la colectividad, sin imponer a
6sta sacrificio correlative alguno.
Todo cambio introducido en el contrato por la Administracion, origi-
na un derecho del particular a ser reparado por 10s danos y perjuicios
que el mismo le cause.
Dos lirnitaciones tiene la Administraci6n en el ejercicio de su potes-
tad de modificacion: no puede cambiar el objeto del contrato por uno
totalmente nuevo, ni puede tampoco hacer un carnbio parcial que sea
tan importante que equivalga a lo mismo. Si la Administracidn lo impo-
ne, el particular debe curnplir, pero el Juez debe declarar nula la modi-
ficaci6n con responsabilidad para aquella, o resolver el contrato en
iguales condiciones a opcion del co-contratante.
v. Poder de revocacidn del contrato
Se trata de otro poder tipico del contrato administrativo, exceptional
en el Derecho Civil, donde solo es posible a texto expreso de ley. Aqui
existe en ausencia de ley o clausula contractual y es un poder irrenun-
ciable, de ejercicio discretional, cuyo fundamento es el mismo que el
de poder de modificacion. En el fondo, esta potestad no es otra cosa
que el poder de modificacidn enfocado en relaci6n con la duration del
contrato, como la posibilidad de acortarlo por razones de oportunidad.
La consecuencia necesaria de este poder (que acostumbra llamarse de
I
rescate en la concesion de s e ~ c i o pdblico) es la indemnizacion de
I
!
todos 10s dafios y pe juicios causados.
I cl Derecho del Co-contratante
1 i. La retribucidn
I
La retribucion del co-contratante es la tarifa o tasa del s e ~ c i o en la
concesion, y el precio en 10s demas contratos. En la mayoria de 10s
contratos administrativos el Estado procura otras ventajas economicas,
como subvenciones, exenciones de impuestos y tasas, garantias de un
minimo de utilidad o de un interes sobre la inversion hecha, todo lo
cual es rnuy comdn en 10s contratos que requieren gran capital, como
10s de concesion de obra pliblica. Estas ventajas son tambien parte de
la remuneracion.
La caractenstica mas notable del precio y demhs ventajas econ6rni-
cas pactadas, es una intangibilidad ante el poder de rnodificaci6n. La
Administracion no puede rnodificar esos derechos en pe juicio del co-
contratante, cuando es para conseguir ventajas economicas en su pro-
pio beneficio, sin violar la ley y el contrato. El act0 que lo hiciera seria
nulo por exceso de poder, consistente en su inutibilidad para el fin per-
seguido, porque el Estado tendria que indemnizar el dafio causado de-
volviendo lo que ha obtenido en forma espurea. En este caso, ademhs,
se daria una desviacion confirmativa del exceso de poder, porque,
constatada la inutilidad del acto, su dnico m6vil posible seria el de alle-
gar entradas nuevas o evitar gastos al Estado, contra lo que es el fin de-
bido de la potestad de modificacion, que es la adaptaci6n del contrato
a1 fin pliblico y no a la conveniencia fiscal.
Las ventajas economicas, una vez pactadas, son irrevocables para la
Administracion. Desde este punto de vista, su naturaleza es entera-
mente contractual y entraAa a las necesidades de adaptacion del con-
trato.
Ello no obsta sin embargo, para que se den las modificaciones nece-
sarias en beneficio del publico y no del Estado mismo como empresa, y
por ejemplo: en el caso de rebaja de las tarifas o tasas cobradas por el
concesionario al publico.
Se ha discutido a este respecto si la norma que fija la tasa es una
clausula contractual o un reglamento, lo que es decisivo para explicar la
modificabilidad de aquella, caso de ser reglamentaria y no contractual.
Un reglamento se puede derogar y reforrnar a gusto, sin respeto a dere-
cho adquirido alguno ni necesidad de pagar indemnizacion. Creemos,
sin embargo, que la cldusula que fija la tasa en el contrato de conce-
sion, es parte de 6ste y como tal aparece ante ambos contratantes, que
entre ellos mismos al menos no pueden manejarla como si fuera un
reglamento emanado unicamente de la Administraci6n. La explication
correcta es que un contrato puede ser alterado legitimamente por la
Administracion, en beneficio del publico, siempre que con ello no se
lesionen ni 10s intereses patrimoniales del co-contratante ni a la legali-
dad, y ambas cosas se logran cuando el beneficiario de la modification
es el publico y no la Administracibn como empresa, y se paga indemni-
zaci6n a1particular perjudicado.
Se ha explicado ya -y se confirrna ahora- que el poder de modifica-
cion solo puede ejercerse mediante indemnizacion del dafio causado a1
co-contratante. Ello nos lleva a la explicaci6n suscinta del derecho fun-
damental de este, el derecho a1 equilibrio financier0 del contrato admi-
nistrativo.
ii. El equilibriofinanciero del contrato administrativo4
"Es de la esencia de toda concesi6n el buscar y realizar, en la medi-
da de lo posible, una igualdad entre las uentajas que le son procura-
das a1concesionario y las cargas que le son impuestas. Las ventajas y
las cargas deben balancearse de manera de conh-apesar los benefi-
cios probables y las pkrdidas previstas. En fodo contrato de conce-
si6n va implicita, como un cdlculo, la equivalencia honesta entre lo
4. Nota del Editor: V6ase el Voto No 6432-98 de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia que se ocupa de forma amplia al tema del reajuste de
precios en 10s contratos administrativos.
que se le da a1 concesionario y lo que se le exige ... Es esto lo que [la-
mamos la equivalencia financiera y comercial, la ecuacibn financiera
del contrato de concesibn".
Con estas palabras de Leon BLUM, en calidad de Comisario del Go-
bierno ante el Consejo de Estado Frances, en el litigio Compania Fran-
cesa de Tranvias contra el Estado, naci6 la doctrina del equilibrio finan-
ciero del contrato administrativo.
Gaston J k z ~ ha precisado todavia mejor el significado de esta doctrina.
"Toda concesibn de semicio publico comporta una ecuacibn financie-
ra. Los ingresos se calculan de mod0 que puedan cubrir 10s egresos
de la explotacidn. La ecuacibn financiera de la concesibn, estableci-
da cuando Psta se celebra, es aceptada por el concesionario en tanto
que le asegura el pago de todos sus gastos de un inter& razonable
del capital invertido y de una ganancia normal. Los dos tdrminos de
la ecuaci6n se consideran balanceados desde el momento mismo en
que 10s estipulan las partes contratantes" (citado por DE LAUBADERE
And+, Traite Theorique et Practique des Contrats Administratifs,
Tomo 11, pag. 34).
I
Esta doctrina present6 tres importantes aspectos:
(ii-a) La doctrina del hecho del Principe. Hecho del Principe -a
diferencia del hecho de Dios, que es la fuerza mayor de la naturaleza-
ese act0 de autoridad pcblica que modifica un contrato y produce daiio
al co-contratante. El principio de la ecuacion financiera del contrato
exige que la persona publica causante del daiio lo repare integramente.
Se trata de una obligation de indemnizar m8s que de una responsabili-
dad civil comun, porque no hay falta alguna de la Administracion que
i nt e~ene. Esta tiene el poder de hacerlo y si lo ejerce legitimamente
no viola ningun deber sino que mas bien lo cumple. La indemnizacion
que se le impone no es sanci6n sino consecuencia normal de su fun-
cionamiento.
La doctrina se aplica principalmente a1 ejercicio de la potestad de
modificaci6n y exige que la persona publica que modifique sea la mis-
ma que haya contratado, aunque sea distinto el organo o el Poder. Des-
de este punto de vista, resulta inaplicable cuando es otro ente p6blico el
que ha intervenido en perjuicio del contratante. Si asi ocurre el ente
contratante no tiene que indemnizar, ni tarnpoco el autor del dafio. La
doctrina del hecho del pnncipe existe unicamente para 10s contratos
administrativos y no se aplica a sujetos que no son parte en estos. Si se
quiere exigir responsabilidad al ente publico que como tercero ha cau-
sado el dano, es precis0 que se den las condiciones de la responsabili-
dad comun, una de las cuales es la existencia de un act0 ilicito y contra-
rio a la ley. En el caso, tal act0 no existe por definicion porque se supo-
ne que el ente ha actuado legalmente, y la responsabilidad comun no
es tampoco exigible.
(ii.b) El derecho a las indemnizaciones misceltineas. El segundo as-
pecto importante de la doctrina del equilibrio financiero del contrato, es
la existencia del derecho a indemnizaciones varias, distintas de las mo-
tivadas en actos de la Administracidn. Estas indemnizaciones tienden a
compensar a1 co-contratante de gastos hechos en beneficio de la Admi-
nistracion y para cumplimiento del contrato, aunque no estuvieran
pactados. Asi, 10s gastos hechos para vencer obstAculos naturales im-
previstos y aun opuestos a 10s previstos, como cuando resulta arcilloso
un terreno que se consideraba rocoso para una edificacion publica, sin
negligencia ni impericia del co-contratante. Entran en este rubro tam-
bien, las responsabilidades comunes de la Administracion por culpa
contractual cuando viola sus obligaciones de parte.
(ii-c) La doctrina de la imprevisio'n. El ultimo aspect0 importante
que present6 la doctrina de la ecuaci6n financiera, es el principio de la
imprevision. Se trata de una doctrina que podrfa enfocarse a la inversa,
como un medio de exigir a1 cumplimiento del contrato aun despues de
rot0 el equilibrio de las prestaciones.
Su fin primordial es, en efecto, mantener el funcionamiento del ser-
vicio publico y la satisfacci6n de la necesidad publica. Mucho mas que
el asegurar a1 co-contratante una justa remuneracion. Sena un error, sin
embargo, estimar que sirve unicamente aquel fin principal, con descui-
do total de este ultimo. El motivo de la doctrina de la imprevision es
tambien reparar un desequilibrio financiero hasta el punto minimo que
se considera satisfactorio para exigir, como contraprestacion, el cum-
plimiento del contrato. La reparacion no es total, sino parcial y el equi-
librio financiero no se restablece porque, de todos modos, el co-
contratante debe soportar una perdida, per0 dado el caracter temporal
de la misma y la asistencia del Estado, queda en condiciones de resis-
tirla hasta el restablecimiento total de aquella ecuaci6n financiera.
Puede decirse por ello que, si no un medio de mantener el equilibrio
Controtos odministrativos
financiero del contrato, la doctrina de la imprevisi6n es un medio para
producirlo a corto plazo, y representa siempre una de sus principales
manifestaciones.
El Estado no es un asegurador de todos 10s riesgos de mayor onero-
sidad o menor lucratividad en el cumplimiento del pacto. Hay un riesgo
normal que el co-contratante debe correr por si mismo y en su exclusi-
vo pe rjuicio. Por eso, la Administracion no aplica la doctrina del hecho
de pnncipe sino cuando es ella la causante del desequilibrio financiero
y, todavia mas, cuando es ella como parte y no como el tercero.
Puede darse el caso, sin embargo, de que un hecho posterior a1
contrato, independiente de la voluntad del co-contratante, anormal e
imprevisible, sin hacer totalmente imposible su cumplimiento, lo haga
tan car0 y oneroso que produzca no s610 una perdida normal sino
eventualmente la ruina de aquel.
En esta hipotesis, el particular no podrh alegar fuena mayor para
dejar de cumplir, porque este debe producir imposibilidad fisica o legal
de cumplimiento, mientras que aqui el cumplimiento puede darse, per0
solo en condiciones mucho peores y deficitarias.
Por otra parte, la Administracion se enfrenta a1 dilema de una parali-
zacion del contrato y de una total insatisfacci61-1 de la necesidad publica
en juego, por imposibilidad puramente financiera del co-contratante, o
de una financiacion de este para sacarlo a flote, mientras pasa la crisis,
a efecto de asegurar el cumplimiento del contrato.
La doctrina de la imprevision es la que impone a la Administracion
contratante la obligacion y otorga a1 co-contratante el derecho de exigir
esa financiacion, bajo la forma de contribuci6n a la perdida de este,
dentro de las siguientes condiciones:
El hecho que motiva la perdida por alza de 10s costos del con-
trato tiene que ser imprevisible y anormal. No basta con que sea
imprevisible sin0 que es precis0 que sea extraordinario, como
una guerra, una subita depreciacion monetaria de gran alcance,
una total carencia generalizada de materia prima, etc. El hecho
no tiene que ser una fuerza de la naturaleza sino que puede ser,
Tesis d e Derecho Administrotivo
incluso, un acto estatal (legislative, administrativo). Si es de la
autoridad co-contratante puede dar derecho a una indemniza-
ci6n total con base en el principio del hecho del Pnncipe, pero, si
emana de otra autoridad, s61o la doctrina de la imprevision es
aplicable, mientras se den las demAs condiciones que se dirhn.
Quede claro que el hecho puede ser lo mismo natural (terre-
moto, incendio, etc.), que colectivo (motin, huelga general, PA-
nico financiero, etc.) que jun'dico (ley, acto administrativo).
El hecho debe ser independiente de la voluntad del co-
contratante, es decir, no solo provocado por este, sino sobreve-
nido, pese a su diligencia en evitarlo; caso contrario la doctrina
no se aplica.
El resultado tiene que ser no s61o una perdida para el contra-
tante, sino una pkrdida tal que de continuar lo arminarA o le im-
posibilitaria cumplir el contrato. Es preciso, como dice la doctri-
na francesa, que haya habido "bouleuersement du confrat ", lo que
podriamos traducir como "desbarajuste o desastre financiero
del co-contratante".
El hecho y su resultado deben ser temporales. La imprevisi6n es
una forma provisional de solucionar una crisis financiera del
contrato. Si se contrata objetivamente que el hecho sobrevenido
es definitive e irreversible, el mismo se convierte en una fuerza
mayor que imposibilita el cumplimiento y justifica y la termina-
ci6n del contrato, sin responsabilidad para ninguna de las partes.
La consecuencia fundamental de la doctrina de la imprevisi6n es la
obligaci6n del Estado de contribuir en una proporcidn -nunca total-
mente- a la pCrdida del co-contratante, para ayudarlo temporalmente y
para adquirir el derecho a exigirse la continuidad en el cumplimiento.
La doctrina de la imprevisi6n representa una excepci6n al principio
civil comun de que 10s contratos obligan a su cumplimiento, salvo caso
fortuito o fuena mayor que lo impida. El hecho condicionante de la
aplicacidn de esta doctrina administrativa no es todavia una fuerza ma-
yor, porque se presenta como temporal, y sin embargo origina una obli-
gaci6n de auxiliar en el cumplimiento a quien, segun aquel principio
civil, esth juridicamente constrefiido a correr por su cuenta con todos
10s gastos necesarios, por no tener a su favor una causa que lo libere.
En el Derecho Comun, en otras palabras, no hay facultad para pedir
disminucion de perdidas motivadas en momento de costos, aun si el
riesgo inrninente es la ruina del obligado.
B) Fin del contrato administrativo
El contrato administrativo tiene fin como el contrato civil. Puede re-
servarse para el curso de contratos la explicacion de las causas comu-
nes de extincion. La unica peculiaridad del contrato adrninistrativo en
este aspect0 radica en la revocaci6n del rnisrno por razones de oportu-
nidad, lo que ya fue objeto de breve explicacion. Esta facultad es una
modalidad del poder de modificacion que debe admitirse sin reservas
siernpre que -corn0 lo hernos hech* adrnitarnos este ultimo.
TESIS XXV
LA OFERTA PRIVADA EN LA LICITACI~N PUBLICA
1. REGIMEN PRIVADO Y GENERAL DE LA OFERTA.
PLANTEO Y DESLINDE DEL TEMA
La oferta de contrato puede emanar de una persona privada (indivi-
dual o colectiva) o de una publica y, en este ultimo caso, si va dirigida a
otro ente de igual naturaleza, sera publica tambien, a mod0 de act0
administrativo, como accesorio o parte de un contrato que estara so-
I
metido a1 Derecho Administrativo5. Tal oferta estara regida por la ley
I
especial que regula las relaciones entre ambos entes publicos o por 10s
principios generales de las convenciones interadministrativas, modula-
dos en el caso por el tipo de relacion o posicion que guarden entre si6.
De esa oferta no habra de tratar la presente tesis.
Es tema de la misma, a la inversa, la oferta contractual del particular
a la Administraci6n Publica, con lo que partimos -como de un d a t e de
su naturaleza tambien privada. Y se IlevarA el estudio hasta 10s confines
de la oferta con el contrato, sefialados por la adjudicacion provisional o
definitiva. Queda englobada en el estudio la oferta publica, de la Admi-
nistracion a1 particular, pues esta, imposible en 10s concursos publicos,
solo tiene lugar en la contratacion directa y en la contratacion libre de la
Administraci6n y en las mismas ella se cornporta -a1 ofrecer- como si
fuere otra entidad privada. La oferta de la Adrninistracion Publica en
tales tipos de contratacion de alcance excepcional e informal es mani-
festacion de su autonomia privada, equiparable en todo a la oferta del
5. Renato ALESSI, Principi di Diritto Amministrativo, Ciuffre, Milano, 1966, Tomo I,
PAS. 303; Jose Roberto DROMI, La Licitacidn Publica, Editorial Astrea, Buenos Ai-
res, phgs. 30 y 31.
6. Massimo Severo GIANINNI, Diritto Amministrativo, Ciuffrb, Milano, 1970, Tomo I,
pAgs. 346 a 349.
- 69 -
particular7 salvo texto expreso en contrario, que seria derogacion de tal
regla de principio.
El presente trabajo versar8, entonces, sobre la oferta privada a la
Administraci6n Publica, en el procedimiento administrativo de concurso
para la seleccion de sus contratistas y para el discemimiento de sus
contratos, tanto si el misrno es licitaci6n publica o privada, corno si es
subasta, concurso, concurso-subasta, o cualquier otro tip0 de procedi-
miento destinado a tal funcidn selectiva.
A) Concepto de la oferta y notas distintivas
LlAmase oferta, en Derecho, a la proposici6n firme y completa de un
contrato, o rnhs analiticamente, a la manifestacion de voluntad, dirigida
a otro sujeto, de querer concluir con 61 un contrato, rnediante su sola
aceptaci6n8. La anterior detinici6n contiene todos 10s elernentos ne-
cesarios para definir la oferta, a saber: la oferta, para ser tal, tiene que
7.
Jean RR~ERO, Droit Administratif, Edition Dalloz, Parfs, 1973, piig. 115; GIANNINI,
op. cit., Tomo I., pBg. 707; Herman RODR~GUEZ ARCE, La contrataci6n administra-
tiva, 1974, Tesis de grado inCdita, San Jose, Costa Rica, piigs. 162, 163, 180 y
181. La contrataci6n directa es algo totalmente distinto de la contrataci6n libre
y en CR -como en el Derecho Cornparad-, exige siempre una fase previa de
deliberaci6n (para declarar existente el motivo de excepci6n que permite
prescindir del concurso administrativo) y de contralor, por aprobacidn o autori-
zaci6n de dicha deliberaci6n. En CR, concretamente, el artfculo 2 de la LCA,
en relaci6n con el articulo 83 del RGCA, exigen, para ciertos casos, autorizaci6n
de la Contralorfa General de la Rep~jblica para proceder a la misma. De este
modo, la contrataci6n directa se distingue netamente de la contrataci6n libre,
respecto de la dltima, el Estado o ente pdblico puede proceder sin triimite pre-
vio, corno si fuera entidad privada. Concordantemente, Bertolome FIORINI, La
licitaci6n pdblica, Abeledo Penot, 1972, piig. 68; y Miguel MARIENHOFF, Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo Ill-A. piigs. 289 a 294, este ultimo, sobre todo,
quien hace enfasis en la doble idea capital de que la contrataci6n directa es
"privada" y de que es incompatible con el concurso en cualquiera de sus for-
mas, en cuanto aquella no puede tener lugar si se da la posibilidad actual de
dicho concurso, que siempre estarii regido por la regla de la adjudicaci6n a la
"mejor oferta".
8. Ver definiciones concordantes en Pablo CASAFONT ROMERO, Ensayos de Derecho
Contractual, Librerfa Lehmann, San JosC, 1968, pAg. 204; Jorge Enrique ROMERO,
La licitaci6n pdblica, Editorial Universidad de Costa Rica, San JosC, Serie Tesis
de Crado, No 24, 1975, pAgs. 326 y 237; Cuiseppe S~LFI , Teorfa del negozio giu-
ddico, CEDAM, Padova, 1971, piig. 4.
La oferta privada en la licitacion pbblica
presentarse como act0 unilateral, inicial, cabal, firme y "recepticio",
todo lo cual se puede resumir diciendo que sera oferta aquella proposi-
ci6n que pueda convertirse en contrato con la aceptacion pura y simple
de sus terminos; caso opuesto no la habra.
La oferta es unilateral, aunque provenga de varias personas actuan-
do conjunta y coordinadamente, en cuanto ha de ser expresion de un
solo inter&, necesariamente distinto -sin0 contrapuest- a1 de su des-
tinatario, el potencial aceptante. No importa que Sean varios 10s cons-
tructores que ofrecen, si todos ofrecen lo mismo como si fuesen uno
solo, frente a1 posible aceptante. La oferta es unilateral porque define la
posicion de quien propone construir a carnbio de un precio, con total
exclusi6n de quien deberd pagar 6ste a cambio de la construcci6n.
La oferta es inicial, porque es la primera en el tiempo de las dos vo-
luntades que forman el contrato. Y como bien se ha dicho, iniciativa no
implica espontaneidad. La oferta puede ser y generalmente es la cul-
minaci6n de tratos y negociaciones e, incluso, la respuesta a una invita-
ci6n a ofrecer, que es lo que ocurre con su forma mAs importante en la
contratacion administrativa, la que se da dentro de 10s concursos publi-
cos (licitaci6n publica o privada, subasta, subasta-concurso, concurso,
etc.): no obstante lo cual es oferta por ser cronol6gicamente la primera
manifestaci6n de voluntad apta para formar el contrato, distinta de las
meras negociaciones.
La oferta es completa, porque ha de contener lo necesario para la
configuration suficiente del contrato y de su contenido, de ser acepta-
da. Si, a tal fin, su destinatario tuviera que agregar otras proposiciones
complementarias, estana haciendo una contraoferta, invirtiendo auto-
maticamente su posici6n y convirti6ndose en oferente. Toda presunta
aceptaci6n que implique cambios frente a lo ofrecido, equivale a nueva
oferta, con rechazo de la anterior. "Cuando la aceptaci6n enuoluiere mo-
!
dificaci6n de la propuesta o fuere condicional, +lispone el articulo 101 0 de
nuestro CC- se considerard como nueva propuesta".
Pero a este respecto es necesaria una fundamental aclaraci6n: la ca-
balidad de la oferta no consiste en prefigurar la totalidad del contenido
contractual, indicando todos sus posibles efectos, modalidades y termi-
nos. Esto no lo podna hacer -hoy dia- ni el mas acabado jurista. Se
trata mAs bien de proponer lo esencial, que permita conocer con certe-
za la intencion practica del oferente, cuando no el tipo de contrato que
i
quiere realizar. Es bien sabido que la intenci6n negocial ha de referirse
a un resultado real -y no meramente jundico- y que es el ordenamiento
el que conecta a ella 10s efectos necesarios para que la parte pueda
lograr juridicamente lo que se proponeg. La oferta debera precisar lo
esencial de este casi llamado proposito empirico o contener lo indis-
pensable para que pueda ser determinado con precisidn en el futuro.
A1 igual que otros elementos del act0 juridico, como el objeto, la inten-
cidn final del agente debera ser determinada, per0 podra ser tambien
so10 determinable, a partir de la declaracion.
La oferta es firme y con ello se intenta decir que manifiesta la volun-
tad, sin reservas, de obligarse por el contrato, con solo la aceptacion de
su destinatarioI0. Queda excluida la posibilidad de ofertas que sujeten la
aceptacion a aceptacion (del oferente), per0 no las que contengan mo-
dos o condiciones. La aceptaci6n debera darse pura y simple y con
total adherencia a1 contenido de la oferta, per0 esta podra supeditar la
existencia y alcance de 10s derechos y obligaciones por crear a toda
clase de modalidades.
La oferta es, Bnalmente, un act0 "recepticio". Se entiende por tal
aquel cuyo autor tiene el deber o la carga de comunicarlo a su destina-
tario, comunicaci6n de la que depende su validez o eficacia". No esta
claro en doctrina el efecto propio de la comunicaci6n (publication si es
9. Luigi CARIOTA FERRARA, El negocio juridico, Editorial Aguilar, Madrid, 1956, p8gs.
50 y 51; Jean Luc AUBERT, Notion et R61e de I'Acceptation dans la Formation du
Contrat, Libraire Generale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ), Pans, 1970,
p8gs. 57 a 63, obra esta ultima con amplia informacion sobre la oferta en el De-
recho Privado.
10. AUBERT, op. cit., phgs. 44 a 48 y 75.
1 1 . Domenico BARBERO, Sistema del Diritto Privato Italiano, UTET, Torino. 1954, Vol.
I , p8g. 340; Alessandro Plzzo~usso, La Publicazio degli Atti Normativi, Editorial
Giuffr&, 1963. p8gs. 13 a 17 y Nicola DANIELE, L'Atto Amministrativo Recetizio,
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1953, p8gs. 845 a 849, especialrnente esta
liltima para lo que toca al concept0 de act0 administrativo "recepticio". Dice
este autor: "La doch-ina ha identificado clararnente el car6cter recepticio del
acto en la necesidad (legal) de comunicacidn del mismo. . . El problema central
de la t e o h del act0 recepticio parece ser el de determinar el fundamento de la
cargo o de la obligaci6n de la comunicaci6n del mismo (a su destinatario) y tal
fundarnento esta en la necesidad de inter& pirblico de asegurar la colabora-
ci6n del destinatario para la consecuci6n de 10s fines del act0 mismo. Puede
decirse, en lineas generales, que son "recepticios" 10s actos administratiuos que
no pueden alcanzar su fin esencial sin la colaboraci6n latu sensu de un deter-
minado destinatario" (op. cit., p8gs. 845 a 846).
La oferta privada en la licitacion pljblica
indeterminado el destinatario, notificaci6n si es individual) sobre 10s
actos llamados "recepticios", pues mientras unos reputan que aquella
condiciona la existencia y validez de estos, otros estiman que condicio-
na unicamente su eficacia, entendida como capacidad actual de pro-
ducir efecto~' ~. Hay quienes reputan que act0 recepticio es s610 el que
esta dirigido a sujeto determinado y requiere de la colaboraci6n de kste
para su ejecucidn, en tanto que serA no recepticio el que se encamine a
sujeto indeterminado o pueda lograr por sf, con su acaecimiento real y
su propio efecto juridico, sin mas, el fin que se propone. Ejemplos tipi-
cos del act0 recepticio son la oferta y la aceptaci6n del contrato, pues
I
ninguna de tales manifestaciones puede alcanzar su fin sin llegar a co-
nocimiento de la otra parte, y es posible pensar, segun la posici6n
adoptada a1 respecto, que sin ese conocimiento o sin la posibilidad del
mismo ninguna de las dos existiria (juridicamente) o, a1 menos, no po-
dria producir efecto alguno. Ejemplos tipicos del act0 no recepticio son
el testamento, el abandon0 voluntario de cosa o bien la renuncia de un
derecho, etc.I3
B) Deslinde de figuras similares
Suele hacerse distinci6n entre oferta y promesa de contrato, y entre
oferta y proposici6n de contrato.
12. Abogan por la comunicaci6n del "acto receptivo" (notificaci6n o publication)
como elernento de existencia y validez del mismo, 10s distinguidos privatistas
Francesco Santoro PASSARELLI, Las Doctrinas Generales del Derecho Civil, Re-
vista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p&. 158 y Luigi CARLOTA FERRARA, op.
cit., ppgs. 97 y 98. En Derecho Adrninistrativo hay incertidumbre al respecto,
pues mientras unos (GLANNINI, op. cit., Tom0 [I, p8gs. 868 y 869; ALESSI, op. cit.,
Tomo I , p8gs. 334 y 335) la reputan requisito de mera eficacia, sin el cual el
act0 no produce efecto ni puede ser ejecutado, no obstante su perfecci6n y va-
lidez; otros (Aldo SANDULLI, I1 Procedimento Adrninistrativo, Giuffr6, Milano,
1959, p8gs. 251 y 252) la conciben como parte del hecho complejo constitutivo
o productor del efecto jundico buscado con el procedimiento, conjuntarnente
con el act0 administrativo. Esta liltima tesis parece ser la correcta, lo mismo
que reservar el calificativo de "no recepticio" al acto que puede subsistir sin
notificaci6n ni publicaci6n. Acto recepticio seria aquel -como la oferta o la
aceptaci6n- que s61o se perfecciona y existe con su debida comunicaci6n.
13. Carlota FERRARA, Op. cit., p6g. 98; AUBERT, op. cit., p8gs. 38 a 41, especialmente la
39.
a) Promesa de contrato
Si el contenido de la promesa de contrato es el mismo que el del
contrato que se promete, la diferencia con la oferta a plazo no existe,
pues en ambos casos se intenta formar un contrato y otorgar a1 desti-
natario de la declaracion un plazo para aceptar. Aceptada la oferta o la
promesa, automaticamente se perfecciona el contrato, siempre que ello
ocurra dentro del plazo fijado a1 efectoI4.
Y si bien se sostiene por algunos autores que puede haber oferta pu-
ra y simple sin plazo, la opinion dominante es la contraria, en beneficio
de la seguridad y de la confianza en el trtlfico negocial. El plazo, si no es
negocial, es legal, consuetudinario o judicial15. En todo caso, no habna
diferencia entre la promesa de contrato y la oferta a plazo por voluntad
de su autor, que es lo que aqui nos interesa destacar, en cuanto la
oferta a la Administraci6n Publica es normalmente a plazo y solo se da
pura y simple en la contrataci6n libre o en la directa, instituciones de
e ~c e ~c i on' ~. Todo contrato con la Administracion Publica, fuera de
esas dos hipotesis, implica concurso y comparacion entre las ofertas
concurrentes, lo que es imposible sin un plazo para ofrecer y otro para
valorar y elegir, durante 10s cuales la oferta tiene que estar vigente. El
plazo de esta puede ser mayor, per0 nunca menor que el ultimo, bajo
pena de rechazo por discrepancia con el pliego de condiciones del
concurso, su regla principal.
14. Marcel PLANIOL, Trait6 Elementaire de Droit Civil, Librairie Generale de Droit et
Jurisprudence, Pans, 1947, Tomo 11, pags. 127 y 128; AUBERT, op. cit., pBgs 28 y
29; Alberto BRENES CORDOBA, Obligaciones y Contratos, Libreria e lmprenta
Lehrnann, San Jose, 1936, p8gs. 369 y 370, donde el autor sefiala, como carac-
tedstico de la promesa, la reserva de un plazo para aceptar en beneficio del
estipulante.
15. Henry, L E ~ N y Jean MAZE4UD, Lecciones de Derecho Civil, Editorial EJEA, 1960,
Buenos Ares, Parte 11, Tomo I, Obligaciones: El contrato, pBg. 155; AUBERT, op.
cit., pBgs. 145, 149 y 150.
16. De opuesto criterio parecen ser 10s autores argentinos BartolomC FIORINI e
lsmael MATA, Licitaci6n Pliblica, Abeledo PERROT, Buenos Ares, 1972, p8gs. 14 a
17, especialmente pAg. 15, donde 10s autores parecen sugerir -sin decirlo cla-
ramente- que la contrataci6n directa es tambiCn una forma de concurso, que
es precisamente lo que no es. De las afirmaciones ahf hechas queda claro, en
todo caso, que siempre que hay concurso, hay procedimiento administrative
de selecci6n de contratistas, que es lo verdaderamente distintivo frente a la ac-
tividad contractual privada.
La oferta privada en la licitaci6n pljblica
Es evidente, despues de lo dicho, que si son iguales, por estructura y
funcibn, la oferta a plazo y la promesa unilateral de contrato (por el ca-
racter simple y armonico del interes que les da origen), seran distintas
ljnicamente la oferta pura y simple, sin plazo (si se admite esta figura
juridica) y la promesa bilateral de contrato, esto ultimo cuando la mis-
ma provenga de un contrato preliminar o precontrato, otorgado por dos
partes con intereses contrapuestos, per0 acordes en regular ambos a
travCs del contrato asi prefigurado.
b) Proposition o propuesta
Se trata de figura negocial propia del Derecho Publico y mas con-
cretamente del procedimiento adrninistrativo. Hay multiples definicio-
nes de la proposici6n y todas coincidentes en atribuirle valor puramente
procedimental (formal) y efecto impulsor del t rhi t e. Segun una prime-
ra -per0 superada- coniente de pensarniento, la proposition era un
act0 (jundico) de sentimiento o, mils propiamente, de deseo. Y por tal
se tenia a todos aquellos actos cuyo efecto juridico aut6nomo y propio
I era insuficiente para lograr la intenci6n de su autor, sobre todo por re-
querir de otros actos para ese fin". El act0 de deseo obviamente no era
de voluntad. Se hizo hincapie despuCs en la existencia de actos mixtos
del particular, que se dirigen a poner en marcha un procedimiento ad-
ministrativo para satisfacci6n de una necesidad y que asi lo piden o
exigen a la Administraci6n Publica, despues de analizar el problema y
asesorar sobre las altemativas y el contenido de mejores posibles del
act0 pedido, con mezcla de juicios y de voliciones eficaces para abrir o
impulsar el pro~edimiento'~. Y se ha llegado ahora a enunciar nitida-
mente la figura de la proposici6n como aquella declaration de voluntad
I
dirigida por un particular ausencia de defectos puede revelarse como
1
juridicamente determinante de la adopcion de un act0 o de su contenido,
I
17. Santi ROMANO, CO~SO di Diritto Amministrativo, pdg. 249 y sgtes., enuncia prime-
ramente la doctrina de la proposici6n como acto de deseo, segun lo cita Aldo
SANDULLI, op. cit., pag. 147, obra en la que el mismo autor expone su doctrina
del act0 mixto, de que se diril inmediatamente.
18. SANDULLI, op. cit., pilgs. 153 a 155. La proposici6n es, en este autor, la petici6n
de que se inicie o continue un procedimiento adrninistrativo para adoptar un
acto de contenido enunciado en la misma peticih, previo anillisis de las alter-
nativas y recomendaci6n de las soluciones.
o de ambosIg, tanto si este efecto determinante es total como parcial.
La proposicibn es un acto de procedimiento, que no produce efecto
extemo al trhmite, per0 que condiciona la posibilidad de que el mismo
continue hasta su termination con el acto final, dnico con alcance
frente a1 petente o proponente. La proposicion es condicion de validez
del acto final y sujeta a la Administration Publica, con animo y efectoZ0.
Es evidente la analogia de naturaleza y efecto de la proposicion ad-
ministrativa con la oferta en 10s concursos publicos. Arnbos se dan en
un procedimiento administrativo, antes del acto final, con efecto condi-
cionante de la validez de 6ste y, lo que es mucho mas importante, con
efecto parcialmente determinante del contenido de ese acto final -en el
caso, la adjudicacion-, al menos en lo que toca a la mejor oferta, cuyo
contenido tiene que quedar incorporado a1 del act0 principal, en aras a1
principio de la adjudicacion a1 mejor, aun si el mismo se despoja de
todo anacronico automatismo. El hecho es que, como quiera, si se es-
coge dentro de un concurso publico, solo se puede escoger en favor de
la rnejor oferta, con lo que esta, por el hecho de serlo, determina parcial
pero decisivamente el contenido de la adjudicaci6n. Habra discrecio-
nalidad en cuanto a1 "a", para emplear el lenguaje de GIANNINI, per0 no
lo habra en cuanto al "quid", porque la autoridad -en el mejor de 10s
casos para ella- podra decidir si adjudica o declara desierto el concur-
so, pero tendra que aceptar la mejor oferta, si se decide por lo primero.
La tesis es tanto mas evidente para quienes consideran reducida y, en
19. Massimo Severo GIANNINI, op. cit., 1970, volumen 11, pags. 838 y 839, donde el
fino jurista dice: "La autoridad llarnada a prower ante la iniciativa tiene discre-
cionalidad en cuanto a la adopci6n de un acto, o a1 contenido del acto, o a1
tiernpo y a1 mod0 del acto. . . puede suceder que conserve la discrecionalidad
sobre el "a" y la autoridad pueda escoger entre dictar o no un acto ... per0 que si
lo dicta tenga un contenido total o parcialrnente oinculado por la iniciatiua (del
particular), o bien, que a continuaci6n del act0 de iniciatioa, la autoridad no
pueda mds elegir entre dictar o no el act0 positive, sino que tenga que hacerlo,
pero librernente en cuanto a1 contenido que le dard': En igual sentido Gherar-
do BERCONZINI, L'AttivitA del Privato nel Procedimento Amministrativo, CEDAM,
Padova, 1975, p6gs. 191, 192 y 195 (nota 54).
20. SANDULLI, op. cit., ptigs. 332 y 333; Jesfis G O N ~ E Z P ~ R E Z , El Procedimiento Ad-
ministrativo, Publicaciones Abella, Madrid, 1964, pAg. 775; Agustin GORMLLO,
Procedimiento y recursos administrativos, Ediciones Macchi, Buenos Aires,
1971, pAgs. 426 y 427; ALESSI. op. cit., Tomo I , p&s. 427 y 428.
La oferta privada en la licitaci61-1 pljblica
todo caso, limitada la libertad del licitante para adjudicar -o no- el con-
curso2'.
Diferencia fundamental y notoria entre ambas figuras es la de que la
oferta se ubica siempre en lo que podriamos llamar la fase constitutiva
del act0 o negocio juridico, pues el mismo se forma por fusi6n suya con
la aceptacidn, cada una igualmente determinante y necesaria a ese
efecto; en tanto que, como se desprende de lo dicho, la proposicion es
parte de la fase preparatoria del procedimiento administrativo y no con-
curre con el act0 final y con igual fuerza que 6ste a la producci6n del
efecto buscado.
Es tambien claro el diverso regimen que cubre 10s vicios atinentes a
ambos actos, la oferta y la proposici6n. En tanto la ausencia o la anula-
ci6n de la oferta acarrea la imposibilidad legal del contrato o la inexis-
tencia del indebidamente formalizado sin ella, por faltar un elemento
esencial a su existenciaZ2; la ausencia o anulacidn de la proposicion, no
obstante producir invalidez de la posterior resoluci6n, permite el sa-
neamiento, por presentacion tardia de la proposicion o por ratificacion
21. Maurice Andre FLAMME, Trait6 Theorique et Pratique des Marches Publics, Edi-
tions Bruylant, Bruxelles, 1969, Torno I, p8gs. 488, 493, 494; Aldo BARDUSCO, La
Struttura dei Contratti delle Pubbliche Arnministrazione, Editorial Giuffri?, Mila-
no, 1974, p8gs. 184 a 191, especialrnente esta ultirna; Miguel Marienhoff, Trata-
do de Derecho Administrativo, Tomo 111-A, Editorial Abeledo PERROT, Buenos
Aires, 1970, piigs. 166, 168, 169 y 224; GIANNINI, op. cit., Torno 11, pag. 703. Todos
coinciden en resaltar el carhcter vinculante de la mejor oferta si hay adjudica-
ci6n, con derecho subjetivo del rnejor oferente a ser adjudicatario, lo rnisrno
que la necesidad de calificados motivos para declarar desierto el concurso en
contra de la rnejor oferta ajustada a1 pIiego de condiciones de la licitaci6n, con
la debida motivaci6n como requisito formal indispensable de la respectiva de-
claraci6n. Como se verii, tal tesis es expresi6n de la idea de la adjudication y
de la oferta como actos de juicio o representaci61-1, m8s que de voluntad, lo
que es particulannente discutible tratandose de la oferta, aunque aceptable
-sin que haya unanimidad- en punto a la adjudicaci6n.
22. El regimen de nulidades del contrato adrninistrativo en CR, esth actualmente
regulado por la LCAen su articulo 3 parrafo tercero, que sefiala: "El r&gimen de
nulidades de la Ley General de la Administracidn Phblica se aplicard a la con-
tratacidn administratiua". Esta disposici6n legal tiene como antecedente juris-
prudential, 10s Votos No 1605-90 y 1563-91 de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia.
(del acto final) emanada del proponente frustrado (por no haber pro-
puesto ~~or t una me nt e ) ~~. Ello no obstante, hay discrepancias muy au-
torizadas en cuanto a este ultimo extremo, pues existen opiniones que
conectan la sancion de nulidad (a secas o absoluta) a la omisi6n de
cualquier tramite sustancial preparatorio del act0 o contrato, nulidad
cuyo regimen es igual o muy similar a1 de la i ne~s t enci a~~.
En sintesis: si se admite, contra una ilustre 0~ini6n*~, que la prepara-
cion de un contrato de la Administracion puede originar un verdadero
procedimiento administrativo, es posible establecer importantes seme-
janzas entre la oferta contractual a la Administracion y la proposicion
privada a ella de un acto administrativo, la adjudication, separable del
contrato y conducente a1 mismo, con la especifica funci6n de llenar
aquellos aspectos dejados en blanco por la Administracion en su pliego
de condiciones, como oportunamente se examinara. La equiparacion
de ambos actos (oferta y proposicion) traeria, sin embargo, efectos
amortiguadores de las sanciones juridicas consiguientes a la ausencia o
anulacion de la oferta, sanciones en cuya existencia y aplicacion media
un interes public0 de importancia. La oferta, en definitiva, no es equi-
parable a una proposici6n privada dentro del procedimiento adminis-
trativo, tanto en beneficio y garantia de la legalidad administrativa como
de la autonomia de la voluntad privada.
C) Naturaleza juridica de la oferta
Hay ardua discusi6n sobre la naturaleza de la oferta como hecho ju-
ndico (en sentido amplio), pues de la misma dependera -segun autori-
zada d~ct r i na- ~~ su regimen juridico. Concretamente se cuestiona si es
lo que suele llamar la doctrina "un mero acto", por contraposici6n con
el negocio juridico.
23. SANDULLI, op. cit., PASS. 356 y 357; GON~LEZ PEREZ, op. cit., PASS. 376 y 377, don-
de a1 enumerar las causas de nulidad absoluta o de pleno derecho, de confor-
midad con la Ley de Procedimiento Administrativo de EspaAa, omite el vicio en
examen. i
24. Agustin GORDILLO, El act0 administrativo, Ediciones Abeledo Perrot, 1969, 2a.
Edicibn, pAgs. 275 y 276.
I
26. AUBERT, op. cit., PASS. 80 y siguientes.
I
Es bien conocida la repulsion doctrinaria de enfoques "subjetivistas"
en la explicacion de la conducta administrativa o, mejor todavia, de la
regida por el Derecho Administrativo. Si decimos del act0 administrati-
vo, la tendencia a concebirlo como manifestacion del ejercicio de una
potestad administrativa, con independencia de la voluntad real e inte-
rior del agente, puede reputarse consolidada en la mejor doctrinaZ7. Ello
obedece a la obvia vinculacion de la accion administrativa a un fin pu-
I
blico, respecto del cual la eficacia instrumental del act0 -por estructura
y funcion externas- es lo unico que importa, sobre todo si este corres-
ponde a un modelo legal tipico, que es lo usual. No pareciera posible
,
igual enfoque en relacion con 10s actos del administrado o del particular
en general, cuando actua en ejercicio de sus derechos. Es tal ejercicio
la presentacion de una oferta, previo cumplimiento de todos 10s requi-
sitos exigidos, con la intencion -correspondiente a la funcion objetiva
de esa presentacion- de lograr o provocar un contrato.
De tal elemental dato nace la tendencia a reputar la oferta del priva-
do como un verdadero negocio juridico definido como "manifestacion
voluntaria de intencion, a la que el ordenamiento conecta aquellos efectos
legales, necesarios o conuenientes, para su mejor realizacion en forma juri-
dica " (BARBERO, op. cit., Tomo 1, pag. 333).
Contrapuesto a1 negocio viene el "mero act0 juridico", rnanifestacion
de voluntad o de ciencia, per0 incapaz, por disposicion del ordena-
miento, de producir efectos definitivos, que satisfagan por si una nece-
sidad publica o individual, sin la ayuda de otro act0 o hecho. Es decir:
el mero act0 juridico es el que normalmente prepara o ejecuta otro,
verdadera causa este ultimo del efecto producido; o aquel cuyo efecto -
aun si es autonom* no proviene de la intenci6n de su actor, sino de la
norma objetiva, por disposicion de esta.
Falta de autonomia causal, por dependencia de otro act0 o de una
norma objetiva para producir efecto, es lo caracteristico del mero acto.
27. Ernst FORSTHOFF, Tratado de Derecho Adrninistrativo, lnstituto de Estudios Poli-
ticos, Madrid, 1953, pbg. 291; Jose Luis VILLAR PAMI, Lecciones sobre contrata-
ci6n adrninistrativa, Universidad de Madrid, Secci6n de Publicaciones, Madrid,
sin ano, pag. 70; Juan Francisco LINARES, Fundarnentos de Derecho Administra-
tivo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1975. pbgs. 189, 190, 194, 195 y, sobre todo,
208; Fernando GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Adrninistrativo, l a Ed., Insti-
tuto de Estudios Politicos, Madrid, 1958, pbgs. 434 y 435.
Se trata de actos de voluntad -coma las peticiones, proposiciones o
recursos del particular en el procedimiento administrativo- que no pro-
ducen por si el efecto buscado en ultimo tCrmino por su autor, sino que
se limitan a preparar y hacer legalmente posible el act0 que lo har8; o
bien de manifestaciones de conocimiento, representation o valoracion
-como las certificaciones, las liquidaciones tributarias, las inscripciones
registrales, etc.- que pueden producir un efecto extemo por si, fuera o
a1 cab0 de todo procedimiento, pero no porque lo haya querido su au-
tor, sin0 orque la ley asi lo dispone, con total independencia de su
E
intencion .
28. Barbero, op. cit., phg. 324. El autor distingue pulcramente cuando dice: "De 10s
elernentos indicados, conducts, voluntariedad e intencion, el act0 juri'dico se
caracteriza por la relevancia de 10s prirneros dos, por la relevancia del tercero.
Voluntariedad significa aqui' no otra cosa sino "realizaci6n uoluntaria" del acto,
no a la blisqueda, a hav& del acto, de ciertos efectos. En tal biisqueda consiste
la intencidn y &a, aun si existiera, serfa irreleuante en el act0 juridico, es decir
no seria tornada en cuenta por el derecho, el cual dispone 10s efectos del act0
independienternente de la intencidn de su autor y con miras unicarnente a1he-
cho de que es uoluntario. De este rnodo los efectos misrnos pueden ser opues-
tos a 10s perseguidos por el sujeto o, corno ocurre con la arnplia clase de 10s
actos ili'citos, representar de plano una sanci6n del ordenarniento contra la in-
tencidn del sujeto. . . Definirnos el mero act0 no ya corno una manifestaci6n de
uoluntad, sino corno una rnanifestaci6n o, rnbs bien, un cornportarniento vo-
luntario del sujeto a1 que el derecho adscribe determinados efectos en cuanto el
act0 es y porque es uoluntario. El concepto del rnero act0 juridico es rnuy sirni-
lor en el Derecho Adrninistrativo, para lo cual ALE(js1 op. cit., Tomo 1, pbgs. 425
a 428, donde, sin embargo, el autor lirnita la noci6n a 10s actos infernos de pro-
cedimiento, Sean o no de uoluntad; rnds cabal el concepto de GARR~DO FALL&
op. cit., Torno I , pdg. 415, donde dice: "De la definici6n de act0 adrninistrativo
por nosotros aceptada resulta la posibilidad de estos rneros actos administrati-
uos que no consisten en declaraciones de uoluntad productores de efectos juri-
dicos. Ahora bien, actuaciones administratioas de este genero se dan tanto en
la esfera interna adrninistrativa, corno en la esfera de relaciones con otros dife-
rentes sujetos de derecho. Creernos la rnejor, por ello, la posicidn que asumi-
rnos en el presente trabajo: "rneros actos juridicos" (tanto en el Derecho Piibli-
co corno en el privado) son aquellos carentes de autonornia causal y funcional,
Sean de uoluntad o de juicio, intemos o externos, por depender de otro hecho o
acto, o de la ley, para producir efecto y satisfacer un inter&, public0 o privado.
El acto o negocio es, a la inuersa, la declaraci6n de voluntad que aparece diri-
gida a un fin pprdctico reconocido por el derecho, con la consecuencia -que el
derecho conecta a esa apariencia- de producir 10s efectos juridicos necesarios y
convenientes para que esa finalidad pueda ser alcanzada en f oma juridica. No
La oferta privada en la licitacion pliblica
Es evidente que la oferta, a la luz de tal criterio, es mero act0 y no
act0 autCntico, no verdadero negocio juridico. No se trata de un evento
compartimos la critica del distinguido publicists Juan Francisco LINARES, cuando
equipara el mero acto a1acto o a1negocio, en cuanto 10s efectos de ambos son
obra del ordenamiento y no de la intencidn subjetiua real del autor. Como el
mismo escritor lo reconoce (op. cit., pdg. 190) no es posible ignorar la referen-
cia del derecho a la intencidn del agente en cierto tipo de conductas juddica-
mente releuantes, cuando, precisamente, el derecho remite la regulacidn se-
cundaria a la ooluntad intentional del agente, priuado o publico. Desde este
punto de vista no podemos compartir su rechazo del requisite de la "apariencia
de la intencidn" -no de la intencidn sicol6gica real- como elemento constitutiuo
del tipo de conducta que la doctrina llama, con razdn, acto administratiuo o
negocio priuado. Los meros actos no "aparecen" como manifestaciones de in-
tencidn autdnoma, sino como uoliciones preliminares o manifestaciones de jui-
cio. El que 10s efectos juridicos prouengan del ordenamiento y no del agente, no
puede cancelar la integracidn del hecho juridico negocial con ese ingrediente
objetiuo de "apariencia" o "manifestacidn" de una "intencidn", inexistente en
10s meros actos como euentos objetiuos, y del que depende justamente el diuer-
so rkgimen de cada uno (op. cit., pdgs. 61 a 6.3). Tanto LINARES como CORDILLO
recurren a1criterio del efecto directo o indirect0 del ado, para establecer la dis-
tincidn que nos ocupa, lo que encontramos correcto y coincidente con el ya es-
bozado, pues si el mero acto es el que carece de autonomia causal y funcional,
el negocio serd el que la tiene y puede, directamente y por sl mismo, producir el
efecto extemo y satisfacer el inter& medial. Lo que no se puede negar es preci-
samente el hecho de que ello ocurre asi, segun el ordenamiento juridico, h i -
camente cuando la declaracidn de uoluntad es, a la uez, una declaracidn de
intencidn o propdsito prdctico. El agente no ha de querer -ni alin saber- 10s
efectos juridicos que habrd de producir per0 si habrd de querer un resultado
prdctico y seguir una finalidad a realizarse en el medio social, que serd preci-
samente la reconocida por el ordenamiento como la uerdadera causa del ne-
gocio, es decir: su funcidn socic~-econ6mica. Si, en cambio la declaraci6n -co-
mo acto de uoluntad de alcance objetiu* no presenta la formulacidn de esa
intenci6n ni aparece como un acto funcional, ordenado a un fin externo a ella
misma, no habr6 efecto juridico debido a1 acto sino a1 ordenamiento y el
euento serd un mero acto y no un uerdadero negocio juridico, obuiamente tam-
bikn por disposici6n del ordenamiento. No encontramos obstdculo alguno, por
otra parte, para que el ordenamiento refiera el efecto jurldico a la existencia de
uoluntad real y plena en el agente, sicoldgicamente entendida, lo que significa
que su inexistencia o uicio acarreard la nulidad o anulabilidad del acto o nego-
cio en cuestidn. Esto es particulannente posible en el derecho priuado, per0 lo
es tambikn en el publico, a texto expreso de ley. En ausencia de ksta, la teorla
de la uoluntad en el negocio administratiuo (si aslpuede hablarse) carecer6 de
autonomia, pues 10s respectiuos uicios coincidirdn siempre con 10s de otros
elementos y serdn estos 10s uerdaderamente releuantes en el caso. "
productor de efectos juridicos definitivos, sino de la parte de un negocio
futuro, que -en virtud de su propio texto- so10 podra perfeccionarse por
el concurso de otro acto, la aceptacion, y por la fusion de ambos en un
tercero, el contrato. La oferta carece claramente de autonomia causal y
funcional, lo cual no puede ocultar el hecho de que tarnpoco es un act0
de ciencia, valoracion o representacion (16gica), sino una verdadera
declaracion de voluntad, intencionalmente dirigida a producir el con-
trato, a traves de la aceptaci6n2'. Presenta una importante nota distinti-
va: es una especie individual de mero acto, pues no coincide con nin-
guno de 10s otros que conoce la doctrina. Estos son o actos intemos de
voluntad ubicados en la fase preparatoria del contrato (public0 o priva-
do) y basicamente de iniciativa o impulso del respectivo procedimiento;
o bien actos extemos de juicio o representacion (informes, comproba-
ciones, certificaciones, inscripciones, declaraciones constitutivas de
cualidades o verdades, etc.). La oferta, en tanto, es un act0 de voluntad
que integra la fase constitutiva del contrato conjuntamente con la
aceptacion, per0 que no llega a producir efecto extemo, el cual solo
corresponde a1 contrato ya formado. La oferta de contrato es un mero
act0 interno de voluntad, pero correspondiente a la fase constitutiva -y
no preparatoria- del respectivo procedimiento contractual.
Dada esta su capacidad de integrar el contrato xonjuntamente con
la aceptacion- insert6ndose en la fase final de las negociaciones con-
ducentes, la oferta tiene un regimen propio y no comlin a ningun otro
mero acto.
D) El rCgimen de la oferta y sus principios
En el Derecho Privado dos tesis se han disputado la sistematizacion
de 10s principios generales -vigentes y aplicables en ausencia de ley-
reguladores de la oferta. Se trata de determinar basicamente la regla
jun'dica para 10s siguientes eventos:
29. En contra, Alberto BRENES C~RDOBA, op. cit., pAg. 326. Concuerda, Lap0 PUCCINI,
Natura e Forma della Scheda d'offerta in Ordine a Contratti Publici Conclusi
mediante il Procedimento de Licitazione Privata, Giurisprudenza Costituziona-
. le, 1953, pitgs. 96 y 97.
La oferta privada en la licitacion pljblica
I
1) Retractacion o modification de la oferta;
I
2) Muerte o incapacidad supe~nientes del oferente,
I
3) Muerte o incapacidad supe~nientes del destinatario;
4) Transmision o disposicion posmortem y entre vivos (por su desti-
natario); y
5) Obligaciones y responsabilidades del oferente.
I
Para fundamentar y formular 10s respectivos principios, dos enfoques
parecen haberse disputado en Francia la primacia legal o jurispruden-
cial, a saber:
I
i)
La oferta es un puro hecho licito (no juridico).
I
ii)
La oferta es un act0 juridico de voluntad.
I
La altemativa parece coincidir con la disputa anterior, que nos hizo
tomar partido por la oferta como manifestacion de voluntad, mero act0
no autonomo en la production de efectos juridicos.
Los regimenes congruentes con cada supuesto se dan en Francia en
la siguiente forma, segun AUBERT (op. cit., phgs. 80 y siguientes y grafico
de phg. 249):
a) La oferta: hecho licito (no negocio juridico)
Se entiende la oferta como simple hecho voluntario, sin efectos de
derecho a favor ni en contra del oferente, cuya existencia implica una
permanencia sicologico-real de la voluntad que le dio origen, sin vin-
culo juridico ninguno que le de perdurabilidad frente a1destinatario. La
oferta es el contenido sicologico de la voluntad del oferente, hasta que -
como tal- desaparezca por retractacion o cambio, sin derecho alguno
del destinatario a su mantenimiento. En el momento en que se revoca,
desaparece, sin importar al efecto si existe, o no, ace tacion del desti-
E
natario, mientras no haya sido comunicada al oferente .
30. AUBERT, op. cit., pAg. 85. El articulo 932 del C6digo Civil Frances ha sido escogi-
do como soporte positivo por esta doctrina, segun el autor.
Si el oferente muere o se incapacita, o si lo mismo ocurre al desti-
natario, todo antes de que el oferente haya recibido la aceptacion, la
oferta desaparece ips0 facto, como voluntad recepticia, per0 intuitu per-
sonae, entre 10s dos sujetos3'. En ningun caso -antes de tal comunica-
cion- el oferente estara obligado a mantener la oferta ni tendra derecho
el destinatario a que le sea sostenida. Ello no obstante, el retiro de la
oferta o su sustitucion podra originar una responsabilidad a favor del
destinatario y contra el oferente, que podra abarcar danos (gastos y
perdidas ocasionados por las negociaciones) per0 nunca perjuicios
(ganancias dejadas de percibir por el negocio intempestivamente can-
celado), salvo si la oferta contenia un plazo de espera, no observado,
para la aceptacion. Esta responsabilidad no se funda en la violation de
un deber precontractual de mantenimiento de la oferta (que la doctrina
en cuestion niega de partida) sino en una culpa (por causacion de fal-
sas expectativas) o en un abuso del derecho de retractacion (por des-
viacion del fin de este, que no incluye la hipotesis de daiio intencional a1
destinatario), si, por otra parte, se reunen las demas condiciones jundi-
camente necesarias para que se de una u otra hipotesis.
b) La oferta: act0 juridic0 de voluntad
La oferta produce siempre la obligacion de una espera a cargo del
oferente, segun las circunstancias de las dos partes o 10s usos del lugar,
cuando no contiene plazo. El contrato se forma siempre que la acepta-
cion se comunique dentro del plazo, negocial o supletorio, y, desde
entonces, el aceptante tendra derecho bien a exigir el cumplimiento
forzoso del contrato, bien su resolution por incumplimiento, en ambos
casos con derecho a indemnizacion tanto de 10s daiios como de 10s
perjuicios sufridos por el destinatario, por la retractacion extemporanea
de la oferta.
La muerte o incapacidad del oferente o del destinatario conservan
en este enfoque un efecto extintivo de la oferta, en armonia con sus
fundamentos teoricos. Y estos no son otros que el reputar a1 oferente
sujeto a 10s principios de la responsabilidad propia y de la confianza
ajena, que exigen dar a la oferta valor vinculante (de la voluntad del
oferente) en beneticio de las justas expectativas del destinatario, si
31. WUD (Henry, L E ~ N et Jean), op. cit., pBg. 155.
- 84 -
La oferta privada en la licitacion pOblica
I
ambos actuan como personas normales y racionales, segun criterios
colectivos de conocimiento y experiencia propios de la vida de 10s ne-
gocios. De conformidad, la oferta decae automaticamente pasado el
,
plazo negocial o supletorio, per0 es irrevocable mientras este no expire.
I
Fundamento juridico de tal obligacion dentro de este enfoque es, o un
cuasicontrato consistente en el hecho mismo de la oferta sin plazo,
1
(hecho licito y voluntario que genera la mencionada "obligation de
espera") o la voluntad unilateral del oferente, expresion tecnica de
aquellos principios generales de Derecho, manifestada como oferta con
plazo.
El autor AUBERT (en cuyas explicaciones hernos basado la anterior
sintesis) intenta distinguir entre la oferta mero acto, revocable por no
tener plazo expreso, cuya retractaci6n puede dar lugar a responsabili-
dades del oferente, per0 nunca a la formacion del contrato por la
aceptaci6n posterior a la revocacion, y la oferta act0 juridico con plazo,
irrevocable mientras este dure y con perfeccion del contrato si es
aceptada durante el mismo, aunque antes hubiese sido revocada, per0
con automatica caducidad despues.
El autor propugna la circulaci6n de la oferta como bien juridico, en-
tre vivos y postmortem, por el deceso de cualquiera de las dos partes, lo
que choca con 10s dos enfoques clasicos primeramente expuestos, 10s
cuales ambos suponen el caracter personalisimo del efecto preliminar y
precontractual creado por la oferta, que asi resulta intransmisible en
todo caso.
El enfoque de la oferta corno act0 juridico irrevocable por un plazo
(negocial o no) en beneficio del destinatario y de la seguridad en el
trafico juridico, es, segun el autor, el que ha terminado por predominar
en la doctrina y en la jurisprudencia privadas construidas alrededor de
10s articulos respectivos del Codigo Civil frances.
EstA de por medio, en todos 10s enfoques, el problema de la deter-
minaci6n del mornento de perfecci6n del contrato entre ausentes (se-
gun 10s cuatro sistemas de la manifestacion, de la remision, de la re-
cepcion y del conocimiento, todos ellos referidos a la aceptacion), lo
que dependera de cada ordenamiento positivo. En ausencia de norma
y dado el caracter claramente recepticio de arnbos actos -oferta y
aceptaci6n- pareciera imposible la perfecci6n del contrato antes del
recibo por el oferente de la aceptacion, sin lo cual esta liltima sena ine-
xistente, o invalida o ineficaz3'.
En sintesis: suelen registrarse corno de unanime apoyo las siguientes
reglas en punto a la perfection de la oferta, de la aceptaci6n y del con-
trato, a saber:
1) La oferta es siempre revocable sin consecuencias antes de que
haya llegado a conocimiento del destinatario (y la recepcion hace pre-
sumir "juris tantum" el conocimiento);
2) Es irrevocable la oferta despues de recibida la aceptacion (lo que
juridica e instantaneamente forma contrato);
3) Si la oferta contiene plazo, es irrevocable antes de expirado este,
con lo que la recepcion (de la aceptacion) en tiempo, aun despues de
la revocatoria, forma contrato;
La expiracidn del plazo, negocial o supletorio, sin aceptacion de la
oferta, implica caducidad de &a, salvo estipulacion en ~ont rari o~~.
Los anteriores principios son validos en todos 10s sistemas sea cual
sea el elegido, de entre 10s cuatro indicados, para establecer la forma-
cion del contrato.
Segtin el sistema positivo escogido podran, o no, tener validez estos
otros principios:
32. Luigi CARIOTA FERRARA, op. cit., piigs. 103 y 104, nota del traductor y editor espa-
fiol Manuel ALBALADWO, quien respalda para su derecho la tesis del autor italia-
no favorable a la regla de que el contrato no se forma y la oferta es revocable
hasta que no haya llegado la aceptaci6n al oferente (tCcnica de la recepcion).
33. Nota del Editor: Actualrnente, la expiracidn del plazo de la oferta no se ha en-
tendido corno rnotivo para su exclusi6n del respective concurso, conforme lo
ha entendido la Contraloria General de la Republica, entre otros, en el Oficio No
15.438 (DGCA 1673-97) de 19 de diciembre de 1997. Distinto es el caso de la
oferta que al rnomento de su formulacion, presenta un plazo de vigencia me-
nor al exigido por el cartel del concurso, caso en el cual si se estaria en un su-
puesto de vicio insubsanable, conforme lo ha senalado la Contraloria General
de la Republica en Resolucidn No 47-99 de las 9:00 horas del 16 de febrero de
1999.
i
La oferta privada en la licitacion pbblica
1) Oferta y aceptacion son declaraciones recepticias, juridicamente
inexistentes mientras no Sean recibidas y/o conocidas por el destinata-
rio;
2) La revocacion de la oferta despues de conocida y/o aceptada por
su destinatario, sin conocimiento del oferente, es posible sin responsa-
bilidad de este (salvo que haya hecho creer que no se revocaria y que
se celebraria el contrato);
3) La aceptacion (recepticia) es irrevocable, pues o bien no existe
por desconocimiento del oferente, o form6 ya el contrato, por su cono-
cimiento;
4) La responsabilidad del oferente por revocacion de la oferta es ex-
tracontractual y limitada a 10s daiios (costos) de la negociacion, sin 10s
perjuicios34, except0 si se da despues de formado el contrato.
34. Luigi CARIOTA FERRARA, op. cit., p&s. 96 a 104, Capitulo: "Forrnacion" de gran
nitidez en relaci6n con 10s principios anteriores. Hay clara contradicci6n entre
el articulo 1010 y el 1013 de nuestro CC, pues en tanto el primer0 autoriza a re-
vocar la oferta mientras no haya sido aceptada por la otra parte (en el cual dl-
timo caso la aceptaci6n formaria el contrato, sistema de la emision o manifes-
tacibn), el segundo impone mantener la oferta por 10s tkrminos de ley que es-
tablece el articulo 1012 ibidem, si las partes no han fijado plazo. La contradic-
ci6n es flagrante y s61o puede despejarse determinando cuhl de las dos nor-
mas es la vigente, pues ambas no pueden ser validas ni nulas, segdn el princi-
pio del tercero excluido en su versi6n jundica. Alberto BRENE~ CORDOBA, nuestro
mAximo civilista, opta por el articulo 1010 ibidem. Que encuentra el unico
aceptable cientificamente, en atenci6n a la naturaleza de la oferta, pues "siem-
pre que no existe serialarniento de plazo para esperar la contestacibn, el soli-
citante tiene el derecho de retirar la propuesta" (op, cit., phgs. 327 y 328). No lo
creemos acertado y hacemos opci6n exactamente opuesta, en favor de 10s ar-
ticulos 1012 y 1013 ibidem, que ahora resultan apoyados por 10s articulos 443 y
444 del actual C de C, 10s cuales fijan plazos supletorios de vigencia y mante-
nimiento de la oferta y acogen claramente el sistema de la recepci6r1, que hace
presumir el conocimiento.
2. REGIMEN PUBLICO DE LA OFERTA A LA
ADMINISTRACI~N PUBLICA
A) Los enfoques monistas de la contrataci6n administrativa
En tanto que proveniente del particular + de la Administracion Pli-
blica cuando actlia como tal- la oferta contractual es fen6meno jundico
que suele considerarse como regido por el Derecho ~ri vado~' . Esto
quiere decir que resulta aplicable a la misma, a sus elementos y efectos
el Derecho Civil o el Mercantil, no el Administrativo. Esta afirmaci6n ha
sido seriamente cuestionada por quienes sostienen que no solo hay una
linica personalidad, sino tambien una sola capacidad de Derecho Pu-
blico de la Administracion, a consecuencia de lo cual parecieran con-
cluir que, dado el predominio del mismo en sus contratos, quedan su-
jetos a ese derecho la totalidad de 10s elementos que 10s componen,
aunque con grados y modulaciones para cada uno de el lo^^^.
La realidad es que hay no s6lo un Derecho Privado comun, a la par
de un Derecho Publico, sin0 tambien un Derecho Privado especial para
la Administracion Pliblica, que configura sus contratos en forma diversa
35. Antonio CIANFLONE, L'Appalto di Opere Pubbliche, Giuffre, Milano, 1957, pdg.
279; Andre DE LAUEIAD~RE, Traite Theorique et Pratique des Contrats Adrninistra-
tifs, LGDJ, Pads, 1956, ptigs. 139, 199 y 200.
36. Agustin GORDILLO, El act0 adrninistrativo, Abeledo PERROT, 1969, pdgs. 67 a 73;
Rodriguez Arce, op. cit., ptigs. 12 y 13; Jean LAMARQUE, Recherches sur
L'application de Droit Prive aux Services Publics Administratifs, LGDJ, Pans,
1960, p8gs. 152, 153, 495, 504 y 505. Este autor pone knfasis en el carhcter fun-
darnentalrnente publico de toda la contrataci6n de la Administraci6n Pliblica,
a1 decir: "la Adrninistracidn Priblica no puede decidirse y actuor sino por rnoti-
uos de inter& pliblico. El Derecho Priuado no puede ser oplicado a la Adrninis-
tracidn Publica si irnplica sacrificio del inter& publico en beneficio de intereses
indiuiduales ( pPg. 495) ..." En sintesis, en ninguno de sus contratos puede la Ad-
rninistracibn Publica renunciar a ninguna de sus prerrogotioas, ni escapor a
ninguna de sus sujeciones corno poder publico: desde este dngulo, hay corn-
pleta identidad entre el regimen de 10s contratos adrninistratiuos y el de 10s
contratos de derecho priuado (ptig. 505) "....una rnisrna conoenci6n puede pre-
sentar sucesiuarnente el cardcter de un contrato adrninistratiuo o de un con-
t r a ~ ~ priuado. Segun que la Adrninistraci6n Publics ejerza, o no, sus derechos
de interuencibn unilateral en la ejecuci6n del contrato" (p8g. 158).
La oferta privada en la licitaci6n pOblica
al Derecho Civil o Mercantil cl ~s i cos ~~. Esto se verb de inmediato, al
analizar la incidencia del Derecho Administrativo sobre el regimen jun-
dico de la oferta privada a la Administraci6n Pliblica. Quienes sostienen
su caracter publico puro (o el monism0 jundico administrativo de la
contrataci6n administrativa) empiezan o terminan siempre por recono-
cer que, al menos, el objeto y efectos del contrato de la Administraci6n
Pdblica llamado privado quedan sujetos, en realidad, al Derecho Priva-
do, aunque se trate de uno especial.
La tesis opuesta ha sido ensayada a partir del supuesto de que la
I persona jundica, por serlo, no importa si pdblica o privada, tiene siem-
pre autonomia negocial plena de Derecho Privado, ademas o por aparte
de la que -si es ente pliblico- le corresponde como tal en 10s derechos
constitucional y adrninistrativo. Segun este enfoque, todo contrato de
un ente publico es privado, por ser manifestaci6n por excelencia de
aquella autonomia, salvo que tenga un objeto publico (potestad, servi-
cio o dominio pliblicos), en cuyo caso recibe igual regimen especial y
pliblico para su objeto, efectos y ej ecu~i 6n~~. La Administraci6n Publica,
segun esta nueva posicion doctrinal, carece de limites en su capacidad
contractual, aun de aquellos impuestos por 10s fines de servicio o de la
especialidad organica del ente, dado que, por otra parte, no esta obliga-
da a perseguir tales fines cuando usa el instrumento del contrato, salvo
que el ordenamiento disponga lo contrario. La ley puede, en efecto, o
bien negar a la Administracion "legitimaci6n" para un tip0 de negocio,
o, a la inversa, imponerselo como medio de servicio publico, en cuyo
caso habra un verdadero act0 administrativo debajo del contrato, rela-
cionado con otros, anteriores o posteriores, que condicionan su conte-
nido y ejecucion, para garantizar la realization del fin publico.
Fuera de tales hipdtesis, no s61o es estrictamente privado el negocio
-en el que no tendran relevancia 10s fines ni 10s m6viles de la Adminis-
traci6n contratante- sino que 10s mismos actos del procedimiento de
selecci6n de contratistas deberan reputarse como manifestaciones de
autonomia privada -y no actos administrativos-, equiparables a las
resoluciones que adoptan las sociedades mercantiles o asociaciones
37. Onorato SEPE, Enciclopedia del Diritto, Voce: "Contratto delle Pubblica Ammi-
nistrazione, separata GiuffrP, Milano, 1960, pAgs. 112, 113, 116 y 117; GIANNINI,
op. cit., Tomo I, p6gs. 670 y 671, en relaci6n con pags. 658 y 659.
38. Federico TEDESCHINI. L'AttivitA della Amministrazioni Pubbliche, Editore Bulzoni,
1975, pAgs. 75 a 79 y GIANNINI, op. cit., Tom0 I, phgs. 737 y siguientes.
privadas para definir el contenido del contrato y autorizar a1 represen-
tante ejecutivo para su celebracion. No se trata de conductas adminis-
trativas, centradas alrededor de una competencia publica para contra-
tar, sino de expresiones de una capacidad negocial de la Administra-
cion Publica, libre e igual a la del particular, sin necesaria vinculacion a
fines publicos ni a1 principio de legalidad.
La tesis anterior -que es exactamente la inversa del monismo publi-
cistico antes enunciado en materia de contratacion administrativa- re-
posa en una idea del Derecho Privado mas amplia que la tradicional,
como derecho comun a todos 10s entes, publicos o privados, del que
solo pueden emerger con rasgos propios en virtud de normas especia-
les que destaquen un modelo o figura y le introduzcan sujeciones o
privilegios ausentes en 10s dernas sujetos, ara perseguir fines publicos
8
especificos y perfectamente acantonados . En este enfoque no hay
39. GLANNINI, op. cit., Tom0 1, pags. 492 y 665; BARDUSCO, op. cit., pags. 59 a 68, espe-
cialmente 63, 67 y 68; Francesco GALGANO, La empresa publica, 1970, Publica-
ciones del Real Colegio de EspaAa en Bologna, articulo "Sobre la estructura
tCcnicc+jundica del concept0 de empresario priblico", Tomo I, pdgs. 253, 256 y
257. La posici6n doctrinal en cuesti6n no es nueva, sin0 retofio de creencias y
conceptos que estaban a la base del derecho administrativo cuando se mante-
nia la idea de que el derecho principal y aquel del cual partian o del que se
semian todos 10s demAs a titulo supletorio, para llenar lagunas o interpretar to-
da clase de leyes, era el derecho privado y, naturalmente, el civil, el verdadero
Derecho cientlfico y no s61o positive, suelo nutricio y sosten de todos 10s de-
mds. Lo que en el fondo esta en cuestih, cuando se estudia la naturaleza y el
regimen de la actividad contractual del Estado o de sus entes, es la autonomia
del Derecho Administrativo en la materia. Dada la correlativa invasi6n del mis-
mo por el Derecho Mercantil (empresas publicas) y de este ~iltimo por aquel
(regimen public0 de la propiedad privada, contratos obligatorios, dirigidos y/o
regulados por la autoridad publics, desmembramiento de la propiedad o de la
potestad de contratar en elementos diversos determinados por el Estado, como
10s precios oficiales, etc., y, en general, todo el derecho priblico de la econo-
mfa) es hoy mds dificil que nunca, establecer con nitidez la frontera entre am-
bos derechos, pero es evidente que el tiempo trabaja hacia un enmarcamiento
cada vez mds oneroso y extenso del ambito de la autonomia privada por la
planificaci611, la direcci6n, el contralor y la reglamentaci6n publicos. Esta evo-
lucion es efectiva tambien en materia de contratos, sobre todo si se dan con la
Administraci6n Publica. Ver al respecto Sebastian MARTIN RETORTILLO, El Dere-
cho Civil en la gCnesis del Derecho Administrativo y de sus Instituciones, Insti-
tuto Garcia Oviedo, Universidad de Sevilla, 1960, p8gs. 33, 39, 65, 69 y 74, con
toma de posici6n claramente favorable a la autonomia jun'dica y cientifica del
Derecho Adrninistrativo frente al Privado. El Derecho comrin de la Administra-
ci6n Publica es el Derecho Adrninistrativo, no el Civil ni el Mercantil.
contratos de Derecho Publico de la Administracion, salvo texto legal
que permita tal calificacion a1 crear una diferencia sustancial de regi-
men, porque, fuera de tal caso, todos son privados, es decir, de Derecho
Comun.
Las lineas que siguen tienden a mostrar algunos aspectos importan-
tes de la hibridacion entre publico y privado en la oferta a la Administra-
cion Pdblica.
Hemos esbozado tal confrontacion de posiciones doctrinales -sin
que sea esta la sede para dilucidarla cabalmente- porque la misma
tiene decisivo impact0 sobre el analisis de la oferta a la Adrninistracion
Publica. Solo podemos tomar partido, sin grandes justificaciones, en
favor de la tesis empirica (por nacida de la obse~aci on del derecho en
accion) que permite ver como normalmente privada (por su regimen)
la participacion del particular en el contrato de la Administracion Publi-
ca, y como administrativo lo que toca a esta, asi como tambien el nor-
mal entrecruzamiento de regimenes sin sujecion a patrones ni para-
I
B) Elementos de la oferta a la Administracion Piiblica
I
Se consideran cuatro sus elementos a estudiar: sujeto, objeto, vo-
luntad y forma. La causa es la misma, e igual su regimen, que la que se
estudia en el Derecho Privado.
digmas, con eventual ocurrencia de cualesquiera formas hibridas o ati-
picas, como la oferta privada parcialmente regida por el Derecho Publi-
co o, a la inversa, la aceptacion de la Administracion parcialmente regi-
da por el Derecho Privado. Y sera posible, incluso, hablar del contenido
especial del Derecho Privado aplicable a la Administracion Pdblica y sus
Normas fundamentales en el estudio que emprendemos son hoy, en
Costa Rica, la LCA, No 7494 de 2 de mayo de 1995, la LOCGR No 7428 de
7 de setiembre de 1994 y el RCCA, Decreto Ejecutivo No 25038-H de 06
de marzo de 1996.
contratos, por obra de la interferencia que en su aplicacion provoca la
1
existencia de potestades y de actos administrativos conexos con el pro-
cedimiento para formalizar el respectivo contrato.
a) Sujeto
En Costa Rica no hay sistema establecido para la preselection de
posibles contratistas del Estado desde el punto de vista de su moralidad,
capacidad tecnica, financiera o empresarial. Los articulos 99 y 100 de la
LCA, en relacion con el articulo 106 del RGCA, unicamente regulan 10s
supuestos de apercibimiento e inhabilitacion de la persona juridica que
incurra en las causales ahi previstas. Aparte de que tales normas
usualmente no se aplican con rigor, debe obsewarse que se trata de
contralores y sanciones a posteriori, que ninguna relacion tiene con el
tramite previo de selecci6n del contratista. Desde este punto de vista,
no hay reglas particulares en CR que modifiquen la capacidad del sujeto
privado oferente frente a la Administracibn Publica y que pueden repu-
tarse, por ello, como variantes de importancia introducidas en este as-
pecto por el Derecho Administrativo al Privado que rige la contratacion
comun entre particulares.
i
Es un hecho que, pese a tal carencia normativa, la oferta del parti-
cular ha de estar regida por la equidad, 10s usos y la buena fe (concep-
tos indeterminados que contiene el articulo 1023 del CC, para ampliar el
contenido del contrato mas all5 de su texto literal) y que, consecuente-
mente, siempre podra la Administracion Publica dictar 10s reglamentos
necesarios para excluir la que sea injusta o de mala fe, y, aunque falte
tal regulacidn, siempre debera poder exigir "correcci6n" de 10s oferentes
(FIORINI y MATA), lo que implica la potestad administrativa de rechazar-
10s o excluirlos del concurso, o de negarles la adjudicacion, cuando el
expediente compruebe hechos o posiciones suyos que demuestren su
falta de etica, de conocimiento o de Ananciacidn, aun si, por otra parte,
la oferta se ajusta a la ley, 10s reglamentos y 10s pliegos de condicio-
nes40. Ello, sin embargo, ha de entenderse, dada la ausencia de base
40. En su oportunidad, la CGR fue especialmente celosa en exigir a1 miiximo las
garantias de idoneidad moral y de buena fe en todo adjudicatario, para rnante-
ner su adjudicaci6n. Asi, dice resoluci6n de las 10 hrs. del 26 de diciembre de
1960, Revista de la Contraloria General de la Repdblica, No. 13, pdg. 88: "La
manifestaci6n por via de recurso de una h a representante de casas extranje-
ras de que una oferta por su medio presentada respecto de un &em no es con-
tiable, acarrea la nulidad de oficio de la adjudicaci6n recaida en su propio be-
neficio en otro item, en virtud de no advertine idoneidad ni recta intenci6n en
cuanto a las obligaciones a contraer con la Administraci6n Publica".
La oferta privada en la licitaci6n prjblica
legal expresa, como una potestad de excepcion que solo podrd y debe-
rA ejercerse ante la evidencia palpable de un peligro para la Administra-
ci6n Publica por la incapacidad empresarial, financiera o moral del ofe-
rente.
Otros sistemas conocen de requisitos especiales de ingreso a la lici-
tacion o a1 concurso publico, que, en el fondo, coaccionan seriamente
la capacidad contractual de goce y de ejercicio frente a la Administra-
cion Publica (lo cual, sin embargo, no 10s hace inconstitucionales ni
opuestos a 10s sanos y tradicionales principios bhsicos de todo concurso
pdblico). Examinemos brevemente el tema.
El autor de la oferta es normalmente el adrninistrado, pero puede
serlo, incluso, un ente publico, en las hipotesis de contratacion libre y
directa. En relacion con entes publicos, la ley orgdnica respectiva de-
termina que organo puede ofrecer y con qu6 limites. En cuanto al indi-
viduo o a entidades privadas (cooperativas, sociedades mercantiles,
etc.) existen diversas disposiciones, que afectan directa o indirecta-
mente su posibilidad de participacion4'. Fuera de tal regimen especial,
41. Para optar por una concesi6n de s e ~ c i o publico de transporte rernunerado de
personas en vehiculos, rnodalidad de taxi, no puede participarse en rnAs de
una base de operacion, ello de conformidad con lo establecido por le articulo
31 de la Ley Reguladora del SeMcio Pliblico de Transporte Remunerado de
Personas en Vehiculos en la Modalidad de Taxi No 7969, que sefiala:
I
Artkulo 31.- Requisites de Calificaci6n:
i
En todos 10s casos y sin perjuicio de oms requisitos o condiciones establecidos
I
en el reglamento, la calificacidn deberd contener como minimo:
a) La inuitaci6n a concursar, que deberd ser clara y concisa, con el detalle de
las bases de operaci6n y el No de concesiones disponbles.
I
b) La prohibicidn de participar en mds de una base de operaci6n.
c) Un detalle de 10s bases de operacidn donde prestara seruicio hasta el diez
por ciento (10%) de 10s oehiculos adaptados a las necesidades de las personas
con discapacidad, segun la Ley de igualdad de oportunidades para personas
con discapacidad, No 7600, del2 de mayo de 1996."
se aplicara a ellos el Derecho Privado cornun tocante a capacidad le-
Las prohibiciones de tipo privado, sobre todo, se aplican en lo com-
patible, pues la contratacion con la Adrninistracion Pliblica es act0 co-
mercial, al rnenos para el ~ontratante~~. Existen otras prohibiciones es-
pecificas para celebrar contratos con la Adrninistracion Publica, basi-
camente en el articulo 22 de la L CA~ ~ . El articulo 345 del CPE sanciona
42. El artlculo 34 del CC, establece: "La entidad juridica de la persona fisica termi-
na con la muerte de esta. La de las personas rnorales no perpetuas, cuando
deban de existir conforrne a la ley". Por su parte, el articulo 36 ibidem estable-
ce: "La capacidad juridica es inherente a toda persona durante su existencia de
un rnodo absoluto y general. Respecto de las personas fisicas, se rnodifica o li-
mita por su estado civil, por su edad o por su incapacidad fisica o legal, con-
forme a la ley. En las personas juridicas, por la ley que las regula". Notese que
la persona individual puede, en dicha norma, tener incapacidades legales y no
s61o fisicas.
43. El aarticulo 8 del C de C, determina: "No podrdn ejercer el cornercio, aunque
tengan capacidad conforme a1 derecho comun: a) Los priuados de ese derecho
por sentencia judicial; b) Los quebrados o insolventes no rehabililados; y c) Los
funcionarios publicos a quienes la ley prohiba tal ejercicio. Los extranjeros po-
drdn ejercer el cornercio en el tewltorio nacional, siernpre que se hayan esta-
blecido perrnanenternente en el pais, con residencia no rnenor de I0 arios, so-
rnetidos a1 rbgirnen juridic0 y a la jurisdiccidn de los hibunales de la Repriblica,
salvo lo que sobre el parficular consignen 10s tratados o convenios intemacio-
nales. En cuanto a sociedades exhanjeras, se estorci a lo que dispone este C6-
digo". (Asi reformado por Ley No 4625 de julio de 1970).
44. El articulo 22 de la LCA indica textualmente:
Artlculo 22.- "Alcance de la Prohibicidn:
En 10s procedirnientos de conhatacion adrninistratiua que prornueuan las ins-
tituciones sometidas a esta ley, estdn inhibidas de particpar corno oferentes, en
fonna direct0 o indirecta, las siguientes personas:
a) El Presidente y 10s Vicepresidentes de la RepBblica, 10s Minishos y 10s Vice-
rninistros, 10s Diputados a la Asarnblea Legislatiua, 10s Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y 10s del Tribunal Supremo de Elecciones, el Conhalor y el
Subconhalor Generales de la Repfiblica, el Procurador General y el Procurador
General Adjunto de la Republica, el Defensor de 10s Habitantes y el Defensor
Adjunto, el Tesorero y el Subtesorero Nacionales y el Proueedor y el Subprouee-
dor Nacionales.
b) Con la propia entidad en que simen, 10s presidentes ejecutivos, 10s gerentes y
subgerentes &anto de /as instituciones descenhalizadas corno de las ernpresas
con prisi6n a1 Yuncionario pliblico que, directamente, por persona inter-
puesta o por act0 sirnulado, se interesare en cualquier contrato u operaci6n
en que intervenga por raz6n de su cargo':
La sanci6n comrin por la infraccion de las anteriores prohibiciones
es, aparte de la penal mencionada, la disciplinaria (que deberh ser gra-
ve, sino el despido) y la "nulidad absoluta de la oferta, el acto de adjudi-
caci6n o el contrato a favor del inhibido y acarreard a la parte inhactora, las
sanciones preuistas en esta ley" (articulo 25 de la LCA). Dada esta dispo-
sicion pareciera bizantino en CR enredarse en la polCmica sobre la na-
turaleza jurfdica de tales prohibiciones (para determinar el grado de la
pliblicas y 10s funcionarios pliblicos con injerencia o poder de decisi6n, en cual-
quier etapa del procedimiento de contrataci6n administratiua.
c) Las personas jurfdicas en cuyo capital social participe alguno de 10s funcio-
narios mencionados en 10s incisos anteriores.
d) Los parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive,
de 10s funcionarios cubiertos por la pmhibici6n.
e) Las personas jurtdicas en las cuales 10s parientes indicados en el inciso ante-
rior sean titulares de mas de un ueinticinco por ciento (25%) del capital social o
ejenan algdn puesto de direcci6n o representacidn.
f) Las personas ftsicas o jurtdicas que hayan intervenido, como asesores, en
cualquier etapa del procedimiento de contrataci6n o hayan participado en la
elaboraci6n de las especificaciones, 10s disetios y 10s planos respectioos. Esta
prohibici6n no se aplicara en 10s supuestos en que se soliciten, conjuntamente,
el diseilo y la construcci6n de la obra o las uariantes altematiuas respecto de
las especificaciones o 10s planos suministrados por la Administraci6n.
Si se duda de la injerencia de un funcionario espectfico en un negocio determi-
nado, corresponderd a la CGR, mediante resolucidn razonada y preuia solicitud
del interesado, resolver el punto en cuesti6n.
Se exceptdun de las prohibiciones anteriores 10s siguientes casos:
1. Que se trate de un proveedor linico.
2. Que se trate de la actioidad ordinaria del ente.
3. Que exista un interes manifiesto de colaborar con la Administraci6n.
(Asf reformado por el artlculo lo, inciso 0, de la Ley No 7612 de 22 de julio de
1996)".
Tesis de Derecho Adrninistrotivo
sanci6n imponible), disputa centrada sobre si las mismas son simple-
mente tales o verdaderas de incapacidad4'. Es nuestra opinion, que se
trata de lo ultimo y que, aunque relativas a negocios y personas deter-
minados, tales incapacidades existen en el caso. Las situaciones aludi-
das son de un claro conflict0 de intereses y bien podrian resolverse por
renuncia a la funcion publica antes de la apertura de las ofertas; pero
ello indica claramente que la norma se hace para evitar la contrataci6n
con quienes la conservan o con sus parientes o personas con ellos rela-
cionadas en 10s grados que indica la ley. La noci6n de incapacidad
relativa es, por otra parte, jundicamente aceptable en Derecho. Todo lo
que sea limitacion en la titularidad o el ejercicio de potestades, por
prohibiciones legales, es una forma de incapacidad. Para entender lo
cual es necesario atenerse a1 concept0 de potestad como posibilidad
legal y abstracta de realizar actos jundicos sobre otro sujeto (alcance
intersubjetivo), indeterminada por objeto y sujeto pasivo, a 10s que s610
es posible identificar en el act0 de ejercicio de la potestad. La privacion
de una potestad, asi entendida, significa claramente una limitacion de la
capacidad juridica de goce, mientras subsista el motivo de la prohibi-
ion^^.
La ley, el reglamento y el pliego de condiciones, contienen normal-
mente requisitos subjetivos de 10s posibles concursantes, sobre todo
para verificar su "capacidad empresarial" o "profesional". Hay quienes
han hablado de esta capacidad es ecial como si real y juridicamente
fuera tall lo que no est6 muy claro'. De serlo, seria una especie de la
45. PLANIOL, op. cit., pAgs. 59 a 61, reputa las limitaciones en cuesti6n como meras
prohibiciones distintas de las incapacidades. Publicistas notables apoyan o es-
bozan la idea opuesta y consideran las prohibiciones como incapacidades re-
lativas (por referirse a sujeto y objeto determinados); vease al respecto Gu-
glielmo ROEHR~SEN DI CAMMERATA, I Contratti delta Pubblica Arnministrazione, op.
cit., pdg. 126; FLAMME, op. cil., Torno I , pag. 705; Vilar PALASI, op. cit., pAgs. 129 y
130; G. PEQUIGNOT, Des Contrats Administratiffs, Jurisclasseur Administratif, fas-
cfculo 505, pdg. 6, 1954, y finalmente un eminente privatista: Francesco
SANTORO PASSARELLI, op. cit., PASS. 4 y 5. Ver en contra y como si fuera mera
prohibici6n o incompatibilidad, Vicente BALEIN PECHUAN, LOS Contratos munici-
pales, Editorial Civitas, 1976, pdgs. 48 y 49.
46. ~duardo G A R C ~ DE ENTERR~, Curso de Derecho Administrativo, 1974, Editorial
Civitas, phgs. 277 a 280. Para una explicaci6n brillante de la potestad como si-
tuaci6n jurfdica subjetiva, ver Santi ROMANO, Frammenti di un Dizionario Giuri-
dico, Giuffre, 1953, Voz Poteri, Potests, todavia hoy, lo mejor sobre el tema.
47. VILLAR PALASI, op. cit., PASS. 130 y 13 1.
La oferta privada en la licitacion pOblica
capacidad de goce. La misma hace relacidn con la solvencia moral,
tecnica y financiera de 10s concursantes. Para establecerla, hay tres
sistemas posibles: 10s informes, publicos o privados, para el licitante; 10s
certificados de capacidad empresarial y, finalmente, como la mas per-
manente y compleja tecnica, 10s registros de contratistas del Estado (en
Italia, Francia, Argentina, etc.14'. En todos 10s sistemas la capacidad
moral u honestidad se presume, per0 deben probarse las otras.
Pese a autorizadas opiniones en contra, reputo juridicamente in-
compatible con la institucion de 10s concursos, la seleccion o exclusi6n
de contratistas por simple conocimiento privado de la Administracion
publica4'. Si es privado, es por ser exclusive del licitante y relativo a
solarnente uno o algunos de 10s licitadores, con inevitable discrimina-
cion en contra de ellos. Para utilizar su conocimiento privado, el fun-
cionario licitante debe trasladarlo al expediente y ponerlo al alcance de
todos, salvo que se trate de informaci6n legalmente secreta, en cuyo
caso su empleo sera posible, aunque no pueda divulgarse.
En cuanto a 10s informes por certificados administrativos expedidos
por autoridades encargadas de verificar la organizaci6n y poder empre-
sariales del concursante, solo cabe decir que, exactamente como en el
caso de 10s registros de contratistas, su eficacia va estrechamente con-
dicionada por la idoneidad tecnica y moral del inspector que rinde el
informe, nada abundante estos dias.
Finalmente, 10s registros representan la calificacion permanente de
10s posibles contratistas de la Administraci6n Ptiblica, mediante asien-
tos donde consta, con caracter de fe publica, la declaracion favorable a1
empresario del funcionario evaluador. Se trata de verdaderas declara-
ciones de conocimiento y valoraci6n sobre las capacidades del contra-
I
tista, a las que la ley conecta el efecto de permitir y/u obligar a terceros
a tenerlas por verdaderas50. Es, como suele decir la doctrina italiana, un
I
caso de declaracion constitutiva, que se limita a reproducir el conoci-
miento de hechos y capacidades preexistentes con fuerza de verdad
legal, para que terceros puedan atenerse a ella y celebrar contratos con
I
la Administracion Publica sobre esa base.
48. Jorge Enrique ROMERO, op. cit., pAgs. 162 y siguientes; DROMI, op. cit., PASS. 258 y
siguientes; ROEHRSSEN, op. cit., PASS. 114 y siguientes.
49. ROEHRSSEN, op. cit., PASS. 136 y 192.
50. GIANNINI, op. cit., Torno 11, p&s. 952 a 954, 964,965,996,997 y 1015 a 101 7.
La inscripcion es, en este sistema, o fuente de la capacidad para
contratar con la Administracion Publica, o requisito de legitimacion para
su ejercicio, sin el cual este no puede darse sino con violation del or-
denamiento5'. Todo parece indicar que se trata m k bien de lo ultimo y
de una nulidad absoluta de lo actuado, la que surge por la ausencia de
inscripcidn o por defectos sustanciales de la misma.
Los requisitos de admision imponen, sobre la capacidad privada y
comun del oferente, la forrnacion de capacidades reales (educacion y
especializacion, etc.) que se convierten en juridicas, en ausencia de las
cuales el individuo no puede validamente concursar. Lo que asi se da
es un regimen distinto de la capacidad de goce o de titular situaciones
jundicas subjetivas, que, por lo mismo, solo puede crearse por ley o por
reglamento autorizado, siempre que este se halle bien circunscrito por
limites impuestos por el legislado?'.
En algunos sistemas (Italia), la Administracion Publica puede, ade-
mas, rechazar discrecionalmente a un participante en una licitacion, o
de todas las posibles del ente en cuesti6n, y hasta de otros entes, y para
hacerlo no tendra siquiera que motivar la exclusi6n. Se trata de act0
discretional, que puede afectar incluso a1 oferente ajustado a1 pliego de
condiciones y a la ley, en virtud de desconfianza de la Administraci6n
Publica, que invoca motivos no reglamentarios de exclusion y quien,
dentro de este enfoque, queda habilitada tambien para admitir a1 que
no presente la documentaci6n exigida por el pliego de condiciones, si
asi le parece conveniente por confianza en la capacidad del interesa-
dos3. En tales sistemas la exclusion concreta (para un Concurso) o
general (para todos) no requiere prevision ni regimen de ley y se funda
en una presunta y necesaria autonomia del ente pliblico, de indole
51. CIANNINI, op. cit., Tom0 11, phgs. 561 a 564. Ademas de requisito de ejercicio de
la potestad, la legitimaci6n es utilizada por C~ANNINI en otros varios sentidos,
principalmente como atribucion de potestad (para dictar actos adrninistrativos,
celebrar contratos, etc.). En el autor la noci6n es siempre distinta de la capaci-
dad de ejercicio o de goce. Ver Eduardo CARC~ DE ENTERR~, op. cit., VOI. I , pags.
518 y 519.
52. PEGUIGNOT, op. cit., phg. 6 (iasciculo 505); Gaston J ~ E , Les Principes Ceneraux
de Droit Administratif, Theorie Generale des Contrats de I'Adrninistration Publi-
que, LCDJ, Pads, Tomo 1, 1934, pAg. 140.
53. ROEHRSSEN, op. cit., pBgs. 133 a 136 y 139; SEPA, op. cit., pP6gs. 143 y 144.
La oferta privada en la licitacion p~jblica
adrninistrativa, para contratar unicamente con quien merece o suscita
su confianza en orden a crear un vinculo intuitu personae.
Este sistema, de la libre admision o rechazo de ofertas, a juicio dis-
crecional de la Administracion Publica, no implica -como el sisterna de
registros- una limitation a la capacidad contractual del oferente, sin0
un debilitarniento de su derecho subjetivo de participacion ante la po-
testad opuesta del licitante de cerrarle el concurso o de expelerlo o sa-
carlo del concurso cuando asi lo repute conveniente, a condicion de no
corneter una arbitra~iedad~~. Se trata de lo que la dochina italiana de-
nornina "diritro affieuoliro" (derecho debilitado), que configura uno de
10s tipos del interes legitimo, en esta hip6tesis en la conservation de 10s
bienes y derechos propios ante la Adrninistracion Publica (a diferencia
del interes legitirno en sentido estricto, en la obtencion de beneficios de
ella, corno resultado del correct0 ejercicio de sus potestades discrecio-
nales de (eventual) favor o beneficio para el interesado. No ausencia o
falta de capacidad negocial, sino derecho de participacion debilitado o
condicionado (a1 no ejercicio de la potestad discrecional opuesta de
exclusion o rechazo) es lo que surge de tal ~i st erna~~. De consiguiente,
el contrato que se firme sera viilido, pese a la violation del act0 de ex-
clusion o expulsion del oferente.
Reputamos la discrecional exclusion de oferentes, por rnotivos fuera
de pliegos, de ley y del expediente, corno totalmente opuesta a la idea
del concurso contractual de indole publica, que debe ser no solo libre
54. SEPA, op. cit., p5g. 144; Guido ZANOBINI, CO~SO di Diritto Administrativo, Volumen
11, Giuffre, 1954. El tema del inter& legltimo ha sido tocado con lucidez por
Agustin GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo 11,
,
Ediciones Macchi-Lopez, Cap. XVI, aunque sin insistir particularmente en la ti-
pologia del interes legitimo. La pulcra distinci6n y clasificaci6n de 10s intereses
legitimos se justific6 en ltalia por ser Cstos durante muchos anos, el criterio de
I separation entre jurisdicci6n administrativa ordinaria o judicial y jurisdicci6n
administrativa formal contenciosa, pues a la primera solo le correspondia co-
nocer de derechos subjetivos, asi corno s61o de intereses legltimos a esta Wti-
ma.
55. La exclusion general de concursos publicos afecta, segun unos (ROEHRSSEN, op.
cit., pag. 128) la capacidad negocial de goce; en tanto que, seglin otros, se li-
mita a mera prohibici6n (JLzE., op. cit., Torno I, p&. 140; DROMI, OP. cit., pAg.
257).
v
1
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de arbitrariedad del licitante sino tambien de aprensiones e incertidum-
bres del licitador.
La exclusion de un oferente debe darse normalmente con base en
motivos reglados por leyes, reglamentos o por el o 10s pliegos de condi-
ciones, con el uso menor posible de conceptos indeterminados y con el
puntual respeto a 10s tres grandes principios de todo concurso publico,
pluralidad de participantes, igualdad en su trato y adjudicacion al me-
jo156. La intervention de medidas discrecionales de admision o de re-
chazo, es claramente una discriminaci611, tanto como una fuente de
sospechas y negociados, que debe evitarse. Esa libre potestad admi-
nistrativa de exclusion de participantes en una licitacion o concurso
administrativos es radicalmente incompatible con la naturaleza de es-
tos, aun si esth legalmente consagrada, salvo el caso de hechos o posi-
ciones del licitador, no previstos per0 debidamente probados en el ex-
pediente, que revelen palpablemente su incapacidad empresarial.
b) Objeto (materia y contenido)
Llarnamos tal, para este efecto, no solo a la cosa que eventualmente
serh punto material de referencia del contrato (el fundo en el anenda-
miento, en la compraventa, etc.), ni tampoco linicamente a la presta-
ci6n comprometida (el servicio de transporte, la aseson'a, etc.), sino, en
general, a1 clausulado del contrato y a sus terrninos y condiciones. Ca-
be apuntar al respecto la casi unhnime opini6n doctrinal de que el con-
trato con la Administraci6n Publics y, consiguientemente, la oferta a
56. DROMI, op. cit., pdg. 255; aunque el autor pareciera admitir, en pAg. 256, el ca-
rActer discrecional de la admisibn o rechazo de oferentes y ofertas; DE
LAUBAD~RE, op. cit., Tom0 I, pdgs. 274 y 275, formula la regla de que la Adminis-
traci6n Priblica s610 puede poner e imponer requisitos de admisi6n (a la licita-
ci6n o concurso) que tengan que ver directamente con el servicio publico o la
mejor ejecuci6n del contrato buscado, salvo disposici6n expresa en contrario
de la ley.
La oferta privada en la licitaci6n phblica
ella, son de adhesi61-1~~ 58, tesis que compartimos, para agregar de inme-
diato que lo son so10 parcialmente, dada la necesaria libertad del con-
cursante para determinar por si, a1 menos, el precio de la oferta. El fe-
nomeno proviene de dos hechos fundamentales:
1. La oferta del particular viene delimitada fuera por el "pliego de
condiciones particulares" ("cartel" o "convocatoria de licitacion"), uni-
lateralmente elaborado por la Administration Pliblica, sin discusion con
el cocontratante ni oportunidad para este de influir sobre su conteni-
do5';
2. Este Wmo viene complementado en gran parte, a su vez, por 10s
llamados "pliegos de condiciones generales", verdaderos proyectos de
contrato tip0 (o "machotes", en jerga costanicense) destinados a for-
mular, de la manera mas abstracta y comprensiva posible, las condicio-
nes, terminos, obligaciones y derechos de las partes en el contrato6'.
Hay tambien unanimidad doctrinal sobre el hecho de que la convo-
catoria del concurso, por la Administraci6n Publica, no es oferta a1
57. George BERLIOZ, Le Contrat &Adhesion, LGDJ, Paris, 1973, phgs. 27 y 28, define
el contrato de adhesi6n como: "Un contrato en el cual el contenido contractual
ha sido fijado, total o parcialrnente, en forma abstracta y general desde antes
de la perfecci6n del contrato (o perlodo contractual). Lo que es esencial en el
contrato de adhesi6n es la ausencia de debate (discusi6n) preoia, la determi-
naci6n unilateral del contenido del contrato, sea este obra de una parte o de un
tercero".
58. FLAMME, op. cit., Tom0 1, pig. 765; DROMI, op. cit., phgs. 37 y 38; MARIENHOFF, op.
cit., Torno Ill-A, phgs. 136 y 137, citado por DROMI; DE LAUBADERE, op. cit., Tom0 I ,
pAg. 297 y PEQUIGNOT, op. cit., fasciculo 505, No 17, phg. 5. Los dos dltimos tarn-
bien citados por DROMI: Fernando GARRIDO FALLA, op. cit., Torno 11, phgs. 77 a 80;
I
Jean RIVERO, op. cit., phg. 1 16.
59. BOQUERA OLIVER, op. cit., phgs. 48 a 50; Manuel Maria DiU, Derecho Adrninistrati-
vo, Bibliogrtifica OMEBA, 1965, Torno 11, ptigs. 488 a 491.
60. ROEHRSSEN, op. cit., Capitulo IV, especialrnente 92 a 106, donde transcribe un
interesante voto del Consiglio di Stato, propugnando el carhcter contractual de
10s pliegos generales. En igual sentido Diu, op. cit., ptig. 490. En todo pliego de
condiciones generales se dan, a la par de las clhusulas que prefiguran el con-
tenido del futuro contrato, las que regulan el trhmite del concurso, que obvia-
mente se refieren a actos precontractuales; este otro tipo de clAusula sf tiene
cardcter normative o, mhs especificarnente, reglamentario, y su violaci6n da
lugar a la nulidad o anulabilidad de la oferta y, eventualrnente, del contrato.
pbblico ni a1 destinatario, sino invitaci6n a ofrecer6', bilsicarnente por-
que carece de dos elementos esenciales para la configuraci6n cabal del
contrato, que son la identidad de la otra parte y la cotizaci6n de esta
dltima, que no mira dnicamente a1 precio, sino tambiCn a otros factores
de conveniencia y valor econ6mico para la Administraci6n Pbblica, en
todos 10s sistemas en que, ademhs de la subasta mechicarnente do-
minada por la necesidad de adjudicar en favor de la oferta con precio
mils bajo, ri'a el principio de la adjudicaci6n a la "mejor", aun si no es la
m6r baratadz. La verdadera oferta es la del particular, que agrega lo que
falta a1 pliego de condiciones para una total configuraci6n del futuro
contrato, pero cuando aquella accede a1 concurso ya va deterrninada
en gran porci6n y proporci6n por la misma Administraci6n a travCs de
sus pliegos generales y particulares. El oferente, por el hecho de ingre-
sar voluntariamente a1 concurso, acepta sin resewas 10s requisitos mi-
nimos o cldusulas invariables de ambos tipos de pliego63. De este mo-
do surge un pacto sin negociaci6n previa o sin oportunidad legal para
62. En CR la regla general de nuestros concursos pfiblicos se aproxima mds a lo
que suele llamarse "concurson o "subasta concurso" en el derecho compara-
do, que a la "subasta' o a la "licitaci6n pdblica", que suelen definirse por su
automatismo en beneficio de la oferta de menor precio. Vease respecto
MARIENHOFF, op. cit., Tom0 Ill-A, pdgs. 165, 169 y 185; GIANNINI, op. cit., Tomo 1,
Mgs. 692 y 693, donde el autor llega a hablar de 'metodos mec6nicosn y "me-
todos negociales" en la selecci6n del contratista, 10s mec6nicos aplicables a la
licitacih, pdblica o privada para lograr el automatismo en favor del precio mds
bajo; y 10s negociales a la contrataci6n directa y a 10s concursos en el sentido
estricto del termino (donde se presema la potestad admi~strativa de declarar
desierto el concurso si ninguna oferta conviene a1 Estado.
63. RODR~GUEZ ARCE, op. cit., pAg. 96; BOQUERA OLIVER, op. cit., p8g. 87. La regla en
cuesti6n esth incorporada a nuestro ordenamiento por el artlculo 49.2 del
RGCA, que impone la autom8tica aceptaci6n de todas las cldusulas y requeri-
mientos de 10s pliegos de condiciones por el mero hecho de la presentaci6n de
la oferta. Ver Resoluci6n de la Contralorfa General de la Repdblica No 16 de las
11 hrs. del27 de enero de 1972, Revista de la Contralorfa, pAg. 49.
Nota del Editor: N6tese que la aceptaci6n automatics no hace que la ofena se
perfeccione per se, en el sentido de que ello permite el ajusle de la plica a las
llarnadas cl8usulas invariables del cartel, si bien no sucede lo mismo con
aquellas en las cuales el pliego requiere un ma~fiesto pronunciamiento del
oferente. En ese sentido, vease la resoluci6n de la Contralorfa General de la
Repdblica No 409-99 de las 15:30 hrs. del21 de septiembre de 1999.

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