Introduccin al Acto Administrativo

1. Las seudo nociones fundantes del derecho administrativo

Diversos temas han tenido a travs del tiempo un carcter estelar o fundante
en el derecho administrativo: poder de polica,1 servicio pblico,2 contrato administrativo.
3 Alo parecido ocurre con el acto administrativo, en nuestro pas.
!a noci"n de acto administrativo nace en la revoluci"n francesa# $ nos llea
1.1 %uestra posici"n crtica &siuiendo a A%'(%)(!!)& viene desde *!a crisis de la noci"n de
poder de polica,+ Revista Argentina de Ciencia Poltica, n, 2, -uenos Aires, Depalma, 1./0, p.
221 $ ss. $ Estudios de derecho administrativo, -uenos Aires, 2errot, 1./3, 3ue mantenemos
en el cap. 4 del t. 2, La defensa del usuario y del administrado, op. cit., $ comparte 5A)6A!,
789'(6 A:;)!<=, Control judicial de la administracin p!lica, t. )), -uenos Aires, Depalma,
1.>#, p. >3? $ nota 231. 6eaparecen en este tema alunas de las ideas medievales del
Poli"eirecht.
1.2 9omo en las definiciones francesas 3ue siuiera -)<!=A, 6A@A<!, #erecho administrativo,
t. ), -uenos Aires, !a !e$, 1./#, /A ed., p. 31. $upra, t. 1, Parte general, op. cit., cap. 4, *<l
derecho administrativo,+ B /.3,*%o se refiere principalmente a los servicios pblicos.+ 7emos
transitado por: a% la noci"n restrictiva en *6eestructuraci"n del concepto $ rimen Curdico de
los servicios pblicos,+LL, 10/: 11>1 $ ss., reproducido en Estudios de derecho administrativo,
op. cit.D !% la neaci"n total Edesde #erecho administrativo de la economa, -uenos Aires,
5acchi, 1.//, hasta &eora general del derecho administrativo, 5adrid, )<A!, 1.>#F, para c%
volver a la noci"n limitada Eeste &ratado, t. 2, op. cit., cap. 4), *=ervicios pblicos,+ preanunciada
en el pr"loo a la 2A ed. del t. 1FD la doctrina contina debatiendo en torno al luar del tema
en la materia, con nuevos aportes: 5A)6A!, *!a ideoloa del servicio pblico,+ R#A, 1#: 3?.,
-uenos Aires, Depalma, 1..3D -A66A, 6(D(!@(, *7acia una interpretaci"n restrictiva del concepto
Curdico de servicio pblico,+ LL, 1.>2G-, 3/3 $ la dems doctrina E5A)(6A%(, !)%A6<=, etc.F
3ue recordamos en el t. 2, op. cit., cap. 4), notas 1.1 $ ss. $ sus referencias.
1.3 5A)6A!, *De la pelirosidad o inutilidad de una teora eneral del contrato administrativo,+
E#, 11.: /??D *<l aporte de la crtica a la eventual evoluci"n del derecho administrativo,+ E#,
1>0: >#.D *!a teora del contrato administrativo,+ en ;%)4<6=)DAD A;='6A!, Contratos administrativos,
-uenos Aires, 9iencias de la administraci"n, 2000, pp. 20.G1#. 9uestionamientos
como el de 5A)6A! en servicio pblico $ contrato administrativo tienen analoa metodol"ica
con nuestro propio intento de eliminar la teora del poder de polica: supra, nota 1.1.
1.# <s la le$ del 22 @rimario del aHo 4)), 3ue eIime de la obliaci"n de reistro e impuesto
respectivo a una ran parte de los *actos de administraci"n pblica:+ 4)DA!, 6(J<6, 'tude g(n(rale
de l) enregistrement des actes administratifs, 2ars, DalloK, 1.#2, pp. .G12, por oposici"n a los
*actos de esti"n pblica,+ 3ue deben tributar $ ser reistrados Eop. cit., p. 13F.
<! A9'( AD5)%)='6A')4( 2
trasvasada con el peso de haber nacido como privileio del funcionario? o compromiso
con el poder/ $ no como una forma de controlD1 por ello aCena al common
la*.> %o desconocemos el valor de la revoluci"n francesa. en el proreso hacia
los derechos humanos,10 pero alunas de sus particularidades ho$ carecen de
Custificaci"n $ se van desmantelando.11 'ampoco la tienen $a la doctrina de
facto $ la admisi"n de la usurpaci"n del poder, los actos o cuestiones de obierno
Epolticas, institucionales, no Custiciables, etc.F, la eItensi"n de la discrecionalidad,
etc. <l aspecto neatorio o limitador del control Cudicial de la administraci"n
por va del modo en 3ue se realiKa la construcci"n del acto administrativo,
12 constitu$e un disvalor para los pases 3ue seuimos el modelo norteamericano
de divisi"n de poderes, frenos $ contrapesos, o fractura del poder.
7an anado aceptaci"n instituciones nuevas como la participaci"n, audiencias
pblicas, la leitimaci"n en los derechos de incidencia colectiva, los efectos
erga omnes de la sentencia, las cautelares aut"nomas $ anticipatorias, etc.13
'anto el derecho espaHol constitucionaliKado, como el arentino $ otros, todos
con tendencia creciente hacia la lobaliKaci"n, no podan menos 3ue haber comenKado
a cambiar. As por de pronto se acepta 3ue el fundamento de la Custicia administrativa
no es ho$ la funci"n revisora del acto administrativoD 3ue la tutela Cudicial
procede contra cual3uier tipo de comportamiento u omisi"n administrativaD
1.? 'al fue la percepci"n de D)9<L, sen recuerda JA6%<6, MA5<= N., *!a conception anloamricaine
du droit administratif,+ en +(langes +aurice ,auriou, 2ars, 1.2., pp. 331 $ ss.,
3?., 3#2, 3uien la moriera, p. 3## $ ss.
1./ Ampliar en =975)D'GD< 9A!;N<, 6<)5;%D, #er -er*altungsa.t in der Lehre /tto +ayers,
'Obinen, 5ohr =iebecP, 1..., pp. #1G. $ ss.: una *lealiKaci"n del <stado de 2olica.+
1.1 ;na opini"n diferente en J(%QR!<Q 286<Q, M<=S=, Comentarios a la ley de la jurisdiccin
contencioso0administrativa 1Ley 2345336, del 57 de 8ulio,% t. ), 5adrid, 9ivitas, 1..>,3A ed., p.
/32, *Al menos desde la perspectiva de las arantas del administrado. =olo si eIiste un acto
administrativo previo es posible realiKar una actividad material 3ue limite los derechos de los
particulares.+
1.> 4er tambin =97NA6'Q, -<6%A6D, 9rench Administrative La* and the Common0La* :orld,
%eT LorP ;niversit$ 2ress, 1.?#D @!(JAU')=, =2L6)D(%, Administrative La* et #roit
Administratif, prefacio de M<A% 6)4<6(, 2ars, !.J.D.M., 1.>/D 48!<Q JA69VA, M(6J<, Los dos
sistemas del derecho administrativo. Ensayo de derecho p!lico comparado, =anta @ de
-oot, )nstituci"n ;niversitaria =erio Arboleda, 1..#.
1.. $upra, t. 1, op. cit., cap. )), B 2.1, *!a evoluci"n inconclusa.+
1.10 4er los clsicos libros de JA69VA D< <%'<66VA, <D;A6D(, Revolucin francesa y administracin
contempor;nea, 5adrid, 1.12, 1.21, etc.D ver tambin, es su "ptica humanista $ libertaria
3ue compartimos plenamente, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho
administrativo, 5adrid, 1.1#, 1.1.D La !atalla por las medidas cautelares, 5adrid, 9ivitas,
1..?, 2A ed.D #emocracia, jueces y control de la administracin, 5adrid, 9ivitas, 1..1, 3A ed.D
Refle<iones so!re la Ley y los principios generales del #erecho, 5adrid, 9ivitas, 1.>/, etc.
1.11 2ara todo nos remitimos a lo eIpuesto en el t. 1, op. cit., caps. )), ))), 4)), 4)))D t. 2, op. cit.,
caps. 4 a 4)), W))) a W4), etc.
1.12 <llo no sinifica 3ue se deba suprimir la noci"n, sino reencauKarla como tcnica de
control. 9omp. en sentido similar, aun3ue crtico, -(!AX(=, 5A69<!(, *@undamentos de la responsabilidad
del <stado en el marco de la reforma administrativa,+ E#, 1>1: .?1, .11.
1.13 *!os randes fallos de la actualidad+ en #espu(s de la reforma del Estado, -uenos Aires,
@DA, 1..>, 2A ed., cap. W)D t. 2, op. cit., caps. )), ))), W), etc.
3 )%'6(D;99)Y%
3ue lo central es la pretensi"n procesal, no el acto impunado.1# <l derecho del
individuo, no la potestad de la administraci"n. =n du!io pro li!ertatis, no in du!io
pro administratione. %o es tarea fcil, pues tiene una falla tan oriinaria como el
pecado mismo, en el sentido 3ue =A%'( '(5R= enfatiK" la ausencia de Custicia oriinal
o natural: Peccatum originale materialiter >uidem est concupiscentiaD formaliter
vero, defectus originales iustiti? E$umma &heologi?, )G)) 3u. >2, 3F.
Dado 3ue ese defecto oriinal siue viviente entre nosotros, todava resulta
necesario insistir en lo mismo. <s 3ue, como diCo en otro tiempo $ luar
='A==)%(2(;!(=: *%ada hace al hombre ms desraciado 3ue la privaci"n de
sus derechos. <l recuerdo del ambiente triste en el cual se encontraba Jrecia
an recientemente, durante el perodo en 3ue estbamos privados de nuestras
libertades, est an en nosotros vivo $ doloroso. 'odo esfueKo 3ue a$ude al
individuo a conservar sus derechos a la vida as como su oce libre $ raKonable
debe pues ser considerado til $ bendito Z...[ <s en ese esfuerKo 3ue se inscribe
la presente obra. <lla est dedicada al hombre 3ue lucha por sus derechos $
por su libertad.+1? 8ste es el carcter fundamental 3ue debe tener el derecho
administrativo. 8ste es el punto 3ue divide las auas, entre los cultores del
poder $ los 3ue privileian la libertad.
2. El modelo autoritario de acto administrativo
<n materia de acto administrativo todo vuelve a lo mismo $ como diCera 6<A!,
*!os latinoamericanos no necesitamos modelos absolutistas ni bonapartistas.
2or el contrario, con toda evidencia nos sobra producci"n propia, eIportable,
de tales modelos.+1 %o obstante, se import" de la 9onstituci"n de D< JA;!!< de
1.?> la doctrina de la *Kona de reserva+ de la administraci"nD de la dictadura
brasileHa, la teora de los actos institucionales, etc.: siete o mil cabeKas de
,idra, nuevas $ ms teoras 3ue postulan o receptan 3ue la administraci"n
acte a! lege soluta.2 <n el acto administrativo la ,idra asoma todas sus cabeKas
$ es tarea de mltiples 7869;!<= tratar de cortarlas: a ellos, en la Musticia,
apelamos.
1.1# Ampliar en AA. 44., El nuevo proceso contenciosos administrativo de la Provincia de
@uenos Aires, !a 2lata, !ibrera <ditora 2latense, 2000, entre otros los trabaCos de -('A==),
9A6!(= A., *!as leitimaciones activa $ pasiva en el nuevo contencioso administrativo,+ p. 21? $
ss.D D\A6J<%)(, )%8= A., *!a materia determinante de la competencia en el proceso administrativo
provincial,+ p. ?1 $ ss.D (6')Q, 6)9A6D( 5., *<l nuevo fuero contencioso administrativo,+ p. 31
$ ss.D =(6)A, DA%)<! @., *Apuntes sobre el rimen de las pretensiones en el 9"dio 2rocesal
Administrativo de la 2rovincia de -uenos Aires,+ p. 113 $ ==.
1.1? ='A==)%(2(;!(=, 5)97<!, Le droit de la d(fense devant les autorit(s administratives, 2ars,
!JDM, 1.1/, pr"loo, pp. 1#G1?, recordado por 6<A!, A!-<6'( 6A5Y%, *!a fundamentaci"n del
acto administrativo,+ en AA.44., La proteccin jurdica de los administrados, -oot, <diciones
6osarinas, 1.>0, p. #33 $ ss., p. #?1.
2.1 6<A!, op. loc. cit.
2.2 'omamos la eIpresiva denotaci"n 3ue emplea '(5R= 6A5Y% @<6%R%D<Q, La ar!itrariedad
de la administracin, 5adrid, 9ivitas, 1..>.
<! A9'( AD5)%)='6A')4( #
<n nuestro pas se produCo una involuci"n poltica 3ue ahora est terminando. !ueo
del pensamiento liberal de Curistas como -)<!=A, @)(6)%), D)<Q, nos pareci" el camino
natural &aun3ue 5A6)<%7(@@ haba tratado el dominio pblico en una "ptica pro
administratione E1./0F& $ lo seuimos desde el aHo 1.?>, en 3ue lo tuvimos de maestro
a -)<!=A, en el nfasis constitucional de ste, su pensamiento poltico liberal,
pramatismo con bs3ueda de Custicia, etc. EmaOer inevitables diferencias instrumentales,
3ue se incrementan por el cambio ulterior del derecho obCetivo $ del mundoF. 3
3. La prevalencia de un inter(s o !ien so!re el otro
<s increblemente frecuente la utiliKaci"n del *an3uilosado paradima de la prevalencia
de un inters sobre otro.+1 4enimos luchando contra l desde 1./3, pero al
parecer con escaso eco vernculo.2
<llo implica en nuestro pas hacer funcionar criterios apriorsticos a favor
del funcionario o aente pblico $ su acto $ estar por principio en contra del
particular a 3uien afecta. A favor del poder, en contra del individuo. A contramano
de la historia actual. %o se lo utiliKa como una eIiencia caso por caso de
la individualiKaci"n concreta del inters pblico, ni mucho menos como un lmite
implcito, 3ue es, de la norma a la discrecionalidad administrativa.3 =e
2.3 <n esa lnea $ tiempo pretrito publicamos entre otros *!a crisis de la noci"n de poder de
polica+ E1./0F, *<structuraci"n domtica del <stado de derecho+ E1./0F, =ntroduccin al derecho
administrativo E1./2F, El acto administrativo E1./3F, Estudios de derecho administrativo
E1./3F, Procedimiento y recursos administrativos E1./#F $ un Proyecto de Cdigo Administrativo
E1./#F. <n ese perodo, compartiendo como adCunto de 5A6)<%7(@@ su ctedra de Derecho
Administrativo ), en la ;%!2, seuimos pari pasu en nuestras conversaciones $ mesas eIaminadoras
la elaboraci"n durante el aHo 1./3 de su primer tomo, terminado en 1./# $ aparecido en
1./? $ del t. )), escrito en 1./#]? $ aparecido en 1.//, inclu$endo el tema del acto.
5A6)<%7(@@ tuvo una noci"n de obra *finaliKada+ para su tratado $ no reaCust" el contenido
ni las fuentes posteriores a lo 3ue escribi" en esos aHos, salvo areados tiporficos citando
le$es posteriores pero sin rehacer el teItoD tuvo adems en esos aHos de elaboraci"n del t. ) $
)) la enerosidad $ amplitud de espritu de recordar, a favor o en contra, a3uellas citadas
previas obras nuestras como la =ntroduccin E1./2F, El acto administrativo E1./3F, Estudios
de derecho administrativo E1./3F $ Procedimiento y recursos administrativos E1./#F $ an
otras contemporneas a esa etapa de su obra, pero por lo eIpuesto no $a las posteriores,
nuestras ni aCenas E-A66A, 9(5AD)6A, !)%A6<=, 5A)6A!, etc.F 2or nuestra parte escribimos nuevas
ediciones de El acto administrativo, en 1./. $ lueo en 1.1. $a como parte de este &ratado de
derecho administrativo empeKado a publicar en 1.1#. <n la situaci"n 3ue describimos en La
administracin paralela E1.>2F, era de esperar 3ue circularan meCor las tesis pro
administratione. 6ecin con la democracia, la 9onstituci"n de 1..#, los tratados de derechos
humanos, la lobaliKaci"n del derecho $ la Custicia, se advierte un freno Cudicial creciente a esa
administraci"n a! lege soluta, como parte actual de la lucha contra la corrupci"n.
3.1 J(%QR!<Q %A4A66(, @6A%9)=9(, #erecho administrativo espaAol, t. 3, El acto y el procedimiento
administrativos, 2amplona, <;%=A, 1..1, p. 12/3 E3uien area *o la posibilidad de
obtener en su da una indemniKaci"n sustitutoria de una sentencia 3ue resulta ineCecutable.+F
3.2 =iue nuestra construcci"n de 1./3, actualmente en el t. 2, op. cit., cap. 4), B ?: <=9(!A,
789'(6 M(6J<, *<l inters pblico: su concepto $ contenido,+ RAP, 12.: 1, -uenos Aires, 9iencias
de la Administraci"n, 1.>., versi"n abreviada de su libro El inter(s p!lico como fundamento
del derecho administrativo, -uenos Aires, Depalma, 1.>..
3.3 !o seHala @AQ)(, J);=<22<, $indaca!ilitB e motiva"ione degli atti amministrativi
discre"ionali, 5iln, Jiuffr^, 1.//, B3, pp. 1G..
? )%'6(D;99)Y%
confunde, como siempre, pretendiendo 3ue la administraci"n pblica, haa lo
3ue haa, es siempre fiel tutora del inters pblico $ el particular su enemio,
contraparte, contracara. =e cree 3ue administraci"n $ sociedad son lo mismo $
3ue nada diferencia el inters de la administraci"n del inters pblico.# <s una
variante sofisticada pero no sustancialmente distinta de a3uellas frases 3ue se
vieron en el derecho administrativo absolutista: >uod regis placuit legis est, the
Cing can do no *rong, le Roi ne peut mal faire.? All haba al menos una teora
sobre el orien divino del poder monr3uico, ac ha$ una simple complacencia
al poderoso de turno pero a los niveles ms indeciblemente pe3ueHos.
<sa ran falacia importa tambin no advertir 3ue las arbitrariedades administrativas
no controladas Cudicialmente en tiempo oportuno, son el caldo de
cultivo de la corrupci"n 3ue la 9onvenci"n )nteramericana 9ontra la 9orrupci"n
manda prevenir $ no consumar $ del dficit fiscal, 3ue la comunidad internacional
eIie controlar./
<l uso de a3uel sofisma presentado como seudo paradima proviene de la
poca del <stado de polica medieval1 $ se lo viste de diversas maneras iuales:
es sostener, sin arumentaci"n, 3ue en el caso de un acto individual $ concreto
Eno hablamos a3u de una norma eneralF prevalece siempre el del funcionario
disfraKado de administraci"n $ no el del individuo.
<s afirmar apodcticamente $ por ende no demostrar 3ue el poder representa
siempre $ necesariamente para el caso concreto, como principio natural derivado
de la naturaleKa $ la esencia de las cosas, todo lo bello lo bueno $ lo
verdadero, el inters pblico, el bien comn, el buen orden de la comunidad, o
la frase 3ue se 3uiera eleir.
2uesto 3ue no se lo deriva de Dios sino de un funcionario o empleado pblico
aut"ctono,> es el ms il"ico arumento de autoridad.. 2ara 3uienes raKonan
as, parecera 3ue el funcionario nunca desciende a la cateora de hombre,
est siempre en una esencia sobrenatural.10 !a Administraci"n, as con maG
3.# 7emos eIplicado el tema supra, t. 2, op. cit., cap. 4), B ?.1, ?.2, ?.3, ?.#, pp. 2>G32.
3.? $upra, t.1, op. cit., cap. )), B 1, *<l derecho administrativo en el <stado de polica.+
3./ 4er supra, t.1, op. cit., caps. )4, 4)), W), B >.3, p. ?2D #espu(s de la reforma..., op. cit., cap.
)4, *<l contrato de crdito eIterno.+
3.1 A pesar de 3ue esto est laramente demostrado, ha$ autores 3ue lo niean. 2ara un
desarrollo ver supra, t. 2, op. cit., cap. 4.
3.> Al cual se endiosa con el manto del bien comn como propio de su esencia.
3.. 'ambin lo seHala -)A%97), A!-<6'(, *!a acci"n de amparo $ los lmites de la potestad
revocatoria de la administraci"n pblica,+ E#, 10>: ?.3.
3.10 <s esto un residuo eIplicable hist"ricamente, aun3ue no contemporneamente, por el
orien del derecho pblico. 4er ='A69_, 976)=')A%, *'he 6eliious (riins of 2ublic !aT,+ European
Revie* of Pu!lic La*, vol. 10, n, 3, !ondres, <speria 2ublications !td., 1..>, p. /21 $ ss.D *Das
9hristentum und die _irchen in ihrer -edeutun fOr die )dentit`t der <urop`ischen ;nion
und hrer 5itliedstaaten,+ 1..1, 31, Essener DesprEche, ? a 30D *!e christianisme et les 8lises
dans leur sinification pour l\;nion <uropenne et ses 8tats membres,+ en M(6J< 5)6A%DA,
editor, Perspectivas constitucionais, vol. 1, 9oimbra, 9oimbra <ditora, 1../, pp. 131G/>.
<! A9'( AD5)%)='6A')4( /
$scula, es $a ms, su (!)52(. =on semidioses o enviados de Dios 3uienes nos
obiernan o administran. =i estamos en el poder, ellos somos nosotros.11
<n un caso a% concreto, particular, individual, 3ue enfrenta un funcionario a
un individuo, !% planteado en un es3uema econ"mico $ poltico liberal, no estatista
ni intervencionista $ c% con viencia de mltiples tratados internacionales para la
tutela de los derechos humanos, d% adems lobaliKado, inclusive con fuerte tutela
de los derechos del inversor eItranCero,12 ese arumento de autoridad es eIactamente
a la inversa: es la autoridad moral del derecho $ la justicia lo 3ue debe
prevalecer, no la del puro $ desnudo poder desliado de la le$, a! lege soluto.
=e adopta as una posici"n de partida a favor del funcionario o empleado pblico
3ue se desempeHa en una Administraci"n transmutada en *(limpo,+ o en cambio
imparcial e independiente: en luar de in favorem li!ertatis,13 in du!io pro
administratione, eneralmente baCo el manto de 3ue ello sirve al inters pblico o
al bien comn, como si al bien comn no interesara la tutela de la libertad individual.
#. El eje de la tutela judicial efectiva o la Fjurisdiccin revisora del actoG
%os vino del orien francs del derecho administrativo iberoamericano 3ue el
contralor de la actividad administrativa tuviera como eCe el control del acto
administrativo: como estrella del proceso. <ra el llamado *carcter revisor+ del
acto administrativo 3ue tena la Custicia procesal administrativa,1 ho$ en vas
de superaci"n.2 Al *deCarse frontalmente de lado el carcter pretendidamente
arevisorb de la Custicia administrativa,+3 cambian muchas soluciones: el aotamiento
de la va, de ser una rela, pasa a ser una eIcepci"n. <l principio, en el
3.11 ;n parecido Cueo de palabras, en 1./2 E=ntroduccin al derecho administrativo, 1A ed.,
p. 13F, nos vali" la incomprensi"n de 5A6)<%7(@@, t. )), op. cit.,1./?, repetida hasta su #A ed.,1..3,
p. #30, nota ?0#, 3ue sin embaro comparte lueo la continuaci"n ininterrumpida de nuestro
raKonamiento &de nuestra misma pina 13 de a3uel entonces& en su pina #?0 $ nota ?#1
de la #A ed. As son con frecuencia las discusiones en nuestro derecho administrativo, Cueos de
palabras incomprendidas por los interlocutores, e incomprensibles para los lectores.
3.12 $upra, t. 2, op. cit., cap. W4)).
3.13 2rincipio harto conocido, pero errticamente aplicado. <ntre 3uienes le hacen honor en
forma sistemtica ver 5A)6A!, Control judicial..., t. )), op. cit., p. 101.
#.1 5A)6A!, Control judicial..., t. ), op. cit. B 211, p. 3#? $ ss.D 'AN)!, J;)D( =., *!os randes
mitos del derecho administrativo, el carcter revisor de la Curisdicci"n contenciosoadministrativa,
la inactividad de la administraci"n $ su fiscaliKaci"n Cudicial,+E#, 12>: .?>D del mismo
autor,*<l art. 2? de la le$ 1..?#. en la reciente Curisprudencia de nuestra 9orte =uprema,+ LL,
1..?G<, #13D *!os plaKos para accionar en la instancia contenciosoGadministrativa: primera
aproIimaci"n,+ en RAP, 133: 11, -uenos Aires, 9iencias de la Administraci"n.
#.2 -('A==), *<l nuevo proceso contencioso administrativo provincial. =u incidencia sobre la
le$ de procedimiento administrativo,+ en ;%)4<6=)DAD A;='6A!, Procedimiento administrativo,
-uenos Aires, 9iencias de la Administraci"n, 1..>, pp. #33G#D JA4<J!)(, AD6)R% M., *Apuntes
acerca del sistema de pretensiones en el c"dio 9ontencioso Administrativo de la 2rovincia de
-uenos Aires,+ MA, 23G4)))G2000, 31, 3. in fineD ms referencias infra, cap. ), p. #, nota 3.3.
#.3 JA4<J!)(, op. cit., p. 3..
1 )%'6(D;99)Y%
99A2-A, es ahora el no aotamiento.# <n los sistemas constitucionales contemporneos
como el nuestro $ en el sistema interamericano e internacional
de derechos humanos, el eCe del sistema de control es el acceso a la tutela
Cudicial efectiva. Dentro de sta, el centro de anlisis son las pretensiones procesales
del individuo, no el acto impunado. <ste ltimo pasa as a un luar de
claroscuros, aleCado de la escena principal. *En el nuevo sistema, es la pretensin
procesal, con sus varia!les admitidas y no el acto administrativo denegatorio
de derechos, el o!jeto del proceso,+ eIpresa con acierto el mensaCe de
elevaci"n del nuevo c"dio contencioso bonaerense.?
Del es3uema tradicional, aun3ue $a empieKa a mostrar fisuras, 3ueda todava
mucho en pie, p.eC. aplicar los plaKos de caducidad al particular 3ue 3uiere
impunar un acto nulo de nulidad absoluta $ manifiesta, mientras 3ue a la
administraci"n se le permite sine die procurar correir su propio acto en sede
Cudicial. Al individuo .0 das, a la administraci"n, la eternidad.
2ara el particular el acto nulo se e3uipara al acto anulable, eliminndose en
la prctica la cateora leal del acto absolutamente nulo./ !a administraci"n
no tiene ese problema $ mantuvo en la Curisprudencia antiua el privileio de
invocar sine die su propia torpeKa. 7a$ alunas reacciones, con todo, 3ue pueden
estar presaiando un cambio. 6esta esperar.1
9iertamente, tambin ha$ constantes retrocesos, como el retorno a aplicar de
oficio los plaKos de caducidad de la acci"n pero sin abandonar la no aplicaci"n
normal, ni menos de oficio, de las normas de rano superior.> !e$es $ actos inconstitucionales
no tienen problemas para ser aplicados por Cueces 3ue as desconocen
el derecho constitucional $ de los tratados no por inorancia culposa, sino por acto
consciente, voluntario $ deliberado de inaplicaci"n.. <so lleva un nombre en los c"diG
#.# JA4<J!)(, op. loc. cit.
#.? !o recuerda 2<66)%(, 2A-!( <='<-A%, *!as pretensiones procesales en el nuevo 9"dio
9ontencioso Administrativo bonaerense,+ E#, 1>0: >1>D en sentido similar 9orrientes, @ormosa.
<n la misma orientaci"n ampliatoria del control Cudicial, 3ue no enfatiKa el control revisor del
acto sino la pretensi"n procesal, ver tambin -iceconte E9%@ed. 9A, =ala )4, LL, 1..>G@, 102F,
La!atn E=ala 4, LL, 1..>G@, 3#?F, etc., t. 2, op. cit., cap. )) $ *!os randes fallos de la actualidad+
en nuestro libro #espu(s de la reforma..., op. cit., cap. W).
#./ 9=M%, Alc;ntara #a" Colodrero, LL, 1..1GA, 10, con nota de 9A2;'), 5A6VA 9!A;D)A $
=A96)='R%, <='<!A -., *!a caducidad del art. 2? de la le$ 1..?#., la presunci"n de leitimidad de
los actos administrativos $ la seuridad Curdica,+ LL, 1..1GA, 11, >0D 9=M%, Dypo!ras, LL,
1..?G<, #13, con nota de 'AN)!, *<l art. 2? de la le$ 1..?#. en la reciente Curisprudencia de
nuestra 9orte =upremaD+ D< 286<Q 9(6'8=, 5A6VA M<A%%<6<', *6efleIiones sobre la admisibilidad
de la acci"n por cobro de pesos o indemniKaci"n de daHos sin impunar, dentro del plaKo del art.
2? de la le$ 1..?#., la leitimidad del acto administrativo 3ue ha desestimado la misma pretensi"n
o cu$o contenido eIclu$e el pao de lo reclamado,+ R#A, n, 3, -uenos Aires, 1..0 $ sus
referencias.
#.1 4er infra, el B #.1 del cap. W), sus notas $ remisiones.
#.> =nfra, nota >.2. in fineD caso Dorordo ELL, 1..1GD, 11#F $ sus implicancias.
#.. 4er infra, B >D =AJc8=, %8='(6 2<D6(, *<l control de constitucionalidad de oficio. Alternativas
normativas en Arentina: 2rohibici"n, facultad o deber,+ E#, 1>1: 10.2 $ sus referencias.
<! A9'( AD5)%)='6A')4( >
os de fondo $ hasta tiene previsi"n $ condena constitucional eIpresa. 2ero hace falta
el esfuerKo colectivo para sostener la 9onstituci"n, con el puro teIto escrito no basta si
s"lo lo maneCan los hombres del poder.
?. El control de los hechos. Confusin de jurisdiccin ordinaria y
e<traordinaria
<s decisivo si se efecta un control Cudicial normal de los hechos determinantes de
la discrecionalidad administrativa, 3ue puedan llevarla a la discrecionalidad cero,1
o 3ue el control Cudicial se eCerKa s"lo ante lo manifiestamente arbitrario, como si
fuera siempre alo eIcepcional, invadiendo terreno aCeno en luar de eCerciendo
Curisdicci"n propia. Administrar o CuKar, he a3u la cuesti"n. Alunos piensan
3ue enmendarle la plana Curdicamente a la administraci"n es administrar $ no
CuKar: pareciera, al menos en el pas de donde el debate procede, 3ue la cuesti"n
ha 3uedado KanCada definitivamente en 3ue ello es precisamente CuKar.
<n esto es indispensable evitar la confusi"n 3ue a veces se presenta entre el
alcance de la revisi"n Cudicial ordinaria $ eItraordinaria. 9uando la revisi"n
Cudicial es eItraordinaria tiene aln sentido afirmar 3ue el control es tambin
eIcepcional $ se eCerce s"lo ante lo manifiestamente arbitrario, lo absurdo casi, el
verdadero sinsentidoD pero es iualmente un sinsentido, una arbitrariedad Cudicial
manifiesta, eItender el lenuaCe $ la tcnica del control eItraordinario al control
ordinario. <Iisten en efecto diversos supuestos de Curisdicci"n llamada e<traordinaria,
por ende limitada, en 3ue tanto a nivel nacional como provincial2 el tribunal
considera 3ue solamente debe controlar supuestos de arbitrariedad, ilealidad
o inconstitucionalidad manifiestas Ecomo se hace tambin en el amparo, a uisa
de considerarlo iualmente eIcepcional $ no normal como mandan los pactos
internacionalesF. 2ero resulta obvio 3ue no puede confundirse una acci"n de amparo
o un recurso eItraordinario con los casos de Curisdicci"n ordinaria o normal,
sea de los tribunales federales o locales en materia procesal administrativa, sea de
la propia 9orte =uprema de Musticia de la %aci"n en Curisdicci"n oriinaria: en
estos supuestos constitu$e una violaci"n de la Curisdicci"n, 3ue es de orden pblico,
no eCercer en forma plena el control de raKonabilidad de los actos administrativos,
sea ella o no manifiesta.
9uando encontramos pronunciamientos 3ue rechaKan la impunaci"n ordinaria
de un acto administrativo fundndose en 3ue l no adolece de arbitrariedad
?.1 =nfra, cap. )W, B >D 9@ed. 5ar del 2lata, Cipriano, LL, 1..>G@, 33>, comentado en J(6D)!!(,
Cien notas de Agustn, -uenos Aires, @DA, 1..., B 100, *9ontrol de raKonabilidad,+ p. 202. <s
la soluci"n 3ue nos viene del derecho espaHol cuando eIiste una nica soluci"n Custa, v. gr.
@<6%R%D<Q, op. cit. $ #e la ar!itrariedad del legislador, 5adrid, 1..>D JA69VA D< <%'<66VA, <D;A6D(
$ @<6%R%D<Q, '(5R= 6A5Y%, Curso de derecho administrativo, t. ), 5adrid, 9ivitas, 1..., /A ed.,
p. #?2 $ ss.D 5A6'V% 5A'<(, 6A5Y%, +anual de derecho administrativo, 5adrid, 'rivium, 1..>,
1.A ed., p. 31/D J(%QR!<Q %A4A66(, op. cit., p. #3>, etc.
?.2 -.gr., =9 5endoKa, =ala ), Cotonaro, LL, 1..>GD, >3.
. )%'6(D;99)Y%
manifiesta, all se confunde la Curisdicci"n ordinaria &3ue se debe eCercer siempre
& con la eItraordinaria 3ue otros tribunales eCercen en otros supuestos.
(bviamente 3ue la referencia a fallos o precedentes de Curisdicci"n eItraordinaria
Eamparo, recurso eItraordinarioF cuando se debe hacer revisi"n ordinaria del acto,
es inatinente.
/. El incumplimiento de las garantas del ciudadano y la legalidad
!as arantas $ derechos frente al acto administrativo son incumplidos por la
administraci"n $ ese incumplimiento es cohonestado por la Custicia. <llo se
advierte por do3uier:
a% audiencia previa como re3uisito de indispensable cumplimiento, o la permisi"n
de *subsanaci"n+ Cudicial ulteriorD1
!% necesidad no saneable de fundamentar raKonablemente el acto, o noD2
c% dictamen Curdico de los servicios permanentes de asesoramiento Curdico,
previo e ineludible, o ausencia no invalidante de l.3
1. Hna Frespuesta coherentemente autoritariaG
<Ipresa 5A)6A! 3ue el art. 12 del decretoGle$ 1..?#.]12 *da a todos los interroantes
analiKados en este captulo una respuesta coherentemente autoritariaG:1
a% presunci"n de leitimidad amplia, en luar de restrinidaD2
!% reconocimiento o no de efectos suspensivos a los recursos contra los actos
administrativosD3
c% eCecutoriedad forKosa en todo caso o s"lo con le$ raKonable en el caso
particular.#
<sa sistematicidad 3ue acertadamente seHala 5A)6A!, a veces se eItiende a
otros campos, como ahora veremos.
/.1 =nfra, cap.)WD supra, t. 2, op. cit., cap. W, B 10 $ cap. W). 9on todo, ha$ casos en 3ue la
ausencia de sumario previo sumada a la no eIpresi"n de causa o motivo suficiente conforme
a la le$ $ a la naturaleKa controlante del caro, di" luar a la anulaci"n Cudicial del acto: 9=M%,
Cedale, 1..>, 9allos, 321G2: 1.10, E#, 1?GW))G.>D $ol;, 1..1, #8, 1..>G2, 231. <stos dos casos
de la 9=M% parecen retomar una lnea 3ue haba interrumpido: #oyar";!al, 2.?: 3##D ,onec.er,
303: 11.D -ilche, 30#: 1>.1D /ro"co de +uAo", 30?: 11?D Lo"a, 30?: /2>D Palmucci, 30/: 200.D
Iuiroga, 301: 201 $ otros iualmente recordados en Cedale. <n iual sentido ='9orrientes,
@ente" de +achado, #8, 1..>G2, /1, aHo 1..1. =obre la cuesti"n de la multiplicidad de vicios
ver tambin infra, cap. W, nota 1>.1.
/.2 =nfra, cap. W, B /.
/.3 =nfra, cap. 4, B 1D cap. W, B /.
1.1 5A)6A!, Control judicial..., op. cit., t. )), p. 113.
1.2 =nfra, cap. 4. <n efecto, si bien la doctrina niea presunci"n de leitimidad al acto nulo, la
Curisprudencia lo e3uipara al anulable en materia de plaKo para impunarlo Cudicialmente, no
anulaci"n de oficio, etc.
1.3 =nfra, cap. 4), B 10.
1.# =nfra, cap. 4, B 1 $ doctrina 3ue all se cita.
<! A9'( AD5)%)='6A')4( 10
>. El sistem;tico incumplimiento de la Constitucin
>.1. En general
!a 9onstituci"n es sistemticamente violada en muchas materias $ entre ellas
sinificativamente en lo 3ue hace al rimen del acto administrativo, no solamente
por la administraci"n sino tambin por la Custicia. As a% se postula 3ue
la inconstitucionalidad se declara s"lo como ltima ratio, no como aplicaci"n
normal del ordenamientoD1 !% se aplican le$es inconstitucionales, si las partes
no lo plantean a la Curisdicci"n.2 =e arumenta, en defensa de estas conductas,
3ue el CueK actuara en violaci"n del principio de conruencia, pues no puede
cambiar las pretensiones interpuestas por las partes ni modificar los trminos
en 3ue ha 3uedado trabada la litis, pues lo contrario importara conculcar la
aranta de defensa en Cuicio $ las relas del debido proceso.
=in embaro cuando la administraci"n impone una eIoneraci"n $ el eI aente
la ataca, ni l ni la administraci"n proponen como alternativa una cesanta. !a
Custicia la resuelve sin embaro,3 por raKones de economa procesal, sin 3ue en
ninn momento sienta los pruritos 3ue dice tener cuando evita declarar la
inconstitucionalidad de una le$ o eCerce esa eItrema prudencia de 3ue hace
ala para aplicar el orden Curdico superiorD s"lo comparable a su arroCo en
aplicar el orden inferior normativo inconstitucional, invocando paradoCalmente
el debido proceso. <sa doctrina, como recuerda =AJc8=, es inconstitucional, hace
triunfar la rela inferior sobre la superior. <n aln caso se acus" por prevaricato
a un maistrado federal 3ue desconoci" una eIpresa clusula constitucionalD no se
advierte cul es la diferencia cualitativa ni cuantitativa de ese caso con esta otra
sistemtica inaplicaci"n de la 9onstituci"n 3ue tambin hacen alunos tribunales.
%o desconocemos ni neamos en modo aluno los randes proresos 3ue
nuestra maistratura ha hecho en los ltimos tiemposD antes bien, los hemos
eloiado eIpresamente.# 2ero ello no 3uita 3ue reste an mucho camino por
recorrer $ 3ue los ciudadanos no tenamos otra instancia 3ue precisamente la
Cudicial para impetrar Custicia. !os entes reuladores, en otra eIperiencia, deben
soportar estoicos los reclamos ciudadanos por las falencias de los servicios privatiKados
E3ue son ms imputables al concedente 3ue al ente reuladorF $ tratar de
>.1 =nfra, cap.4D J(6D)!!(, Cien notas..., op. cit., B .1, *;na historia 3ue no cierra: reparaci"n
hist"rica vs. ultima ratio,+ pp. 1>.G.1. =e sostiene uniformemente 3ue la caducidad del acto
administrativo por incumplimiento del particular es una ultima ratio del orden Curdico Einfra,
cap. W))), B 1.1FD pero esa soluci"n es discordante con la a3u mentada.
>.2 9on ello se incurre en autocontradicci"n: afirmar 3ue el CueK conoce $ aplica el derecho,
dsalvo la Constitucine 4er -)DA6' 9A52(=, J<65R%, +anual de la Constitucin reformada, t. ))),
-uenos Aires, <diar, 1..1, p. 33/D =AJc8=, *<l control...,+ op. cit.
>.3 4er 9=M%, +olinelli, aHo 1./1, 9allos, 2/1: 11, 8A, 1./1G))), 1>/, 3ue reitera la soluci"n
de Jassiff, 2?.: 2/> EaHo 1./#F.
>.# *Murisprudencia de 1..1: <loio a la Custicia,+ LL, 1..1G@, 131>, actualiKado baCo el ttulo
*!os randes fallos de la actualidad,+ en #espu(s..., op. cit., cap. W).
11 )%'6(D;99)Y%
correir las disfunciones del sistema. As tambin deben los Cueces de ho$ $
maHana seuir tratando de depurar un sistema autoritario e inconstitucional
como el 3ue hemos recibido a travs de olpes de <stado, obiernos autoritarios,
desconocimientos $ violaciones de la 9onstituci"n tan frecuentes como
para parecer finalmente normales. !a Curisprudencia de antaHo no pudo escapar
al contaio de los obiernos inconstitucionales. !a actual debe continuar en
el reeIamen de lo recibido de otrora 3ue no se aCusta al <stado de Derecho 3ue
debiramos tener: uno de tales puntos es el aplicar o inaplicar la 9onstituci"n.
9reemos 3ue no eIiste eIplicaci"n aluna 3ue pueda Custificar, en un maistrado
Cudicial, el voluntario incumplimiento de la 9onstituci"n nada menos 3ue
desde el sitial de la Custicia.
!a ausencia de invocaci"n de la norma por las partes no puede privar al orden
Curdico de su aplicaci"n por el CueK en los procesos ordinarios. %o ha de confundirse
lo 3ue es re3uisito del recurso eItraordinario, para 3ue la cuesti"n ha$a tenido
ms debate previo a la instancia eIcepcional, con el deber normal de todo CueK de
aplicar la 9onstituci"n, la invo3uen o no las partes en la causa 3ue someten a sus
estrados. !o hacen a veces, cuando se trata de near valideK a decretos de necesidad
$ urencia 3ue rebaCan salarios en situaci"n calificada como de emerencia o
necesidad pblica.
>.2. La modificacin o sustitucin de oficio del acto administrativo?
De iual modo, si la administraci"n aplic" una multa $ ni ella ni la parte sancionada
piden 3ue se la cambie por una sanci"n menor, ello no impide a la Custicia
por iuales raKones de economa procesal, disminuirla,/ o incluso cambiar la multa
por apercibimientoD1 a una suspensi"n en la matrcula, sustituirla por advertencia
delante del 9onseCo Directivo del 9oleio 2blico de Aboados de 9apital
@ederalD a una eIclusi"n de la matrcula, cambiarla por una suspensi"n, 3ue
ninuno pidi".> )ualmente, si un acto administrativo otora un subsidio 3ue el
tribunal considera no se adecua a la le$, reforma el acto administrativo en el
>./ <s el caso ms frecuente, 3ue tuvo eIpresi"n en 5A6)<%7(@@, 5)J;<! =., *<l eIceso de
punici"n como vicio del acto Curdico de derecho pblico,+ LL, 1.>.G<, ./3D 9(5AD)6A, M;!)(
6(D(!@(, #erecho administrativo, AbeledoG2errot, -uenos Aires, 1../, cap. )), pp. 13 $ 11 $ sus
referencias. As p.eC. alunas salas han declarado la inconstitucionalidad del art. #, de la le$
2#.3.3 3ue impone una multa iual al triple de la tarifa del medio de transporte utiliKado E=ala
)4, Lufthansa, 21G4)))G.1 $ 23G)WG.1F $ aplicaron en su luar, en sede Cudicial, la multa del
mnimo leal E=ala )), Lufthansa, ?G4G.> $ 12G4)G.>F. 9on todo, la 9=M%, remitindose al
dictamen del 2rocurador Jeneral de la %aci"n, rechaK" el recurso eItraordinario contra la
sentencia de la =ala 4 3ue consider" 3ue la desiualdad no era en la especie inconstitucional:
Lufthansa, LL, 2000G-, #01.
>.1 4er 9%@ed. 9A, =ala )), Lavadero de Jorma R. Don";le", LL, 1..>G<, ?33, aHo 1..1.
>.> 4er 9%@ed. 9A, =ala ))) E5(6D<J!)A, 5;X(Q, A6J<%'(: por error material la publicaci"n 3ue
lueo mencionamos consina *=ala ))+F, 9., (. (., aHo 1..1, LL, 1..>GA, 2.>D Drittini, aHo
1..1, LL, 1..>G9, 33>.
>.? 4olvemos sobre el tema infra, cap. W)), B 12, *=ustituci"n $ reforma.+
<! A9'( AD5)%)='6A')4( 12
sentido correspondienteD. ello ocurre a diario en materia de Cubilaciones, pensiones,
retiros, haberes, etc.10
!os eCemplos siuen ad infinitum11 $ lo 3ue demuestran no es 3ue est mal
sustituir una sanci"n ma$or por una menor $ distinta, sino 3ue es falso 3ue el
principio de conruencia, las pretensiones de la partes en la traba de la litis, la
defensa en Cuicio o el debido proceso sean eIcusas vlidas para desaplicar la
9onstituci"n aplicando una norma inconstitucionalD es al revs, lo eIien.12
=i se puede de oficio modificar o sustituir un acto administrativo por otro
3ue ninuna parte pidi" $ bien est 3ue se lo haa en los casos mentados,
entonces tambin se puede desaplicar la norma inconstitucional 3ue ninuna
parte pidi" fuera desaplicada: el jue" conoce el derecho y lo aplica, o lo desconoce
en el do!le sentido de la pala!ra. <n un pas 3ue ha sufrido tantas rupturas
del orden constitucional no se debiera mantener como doctrina nacional, ni
Curisprudencia, el verdadero prevaricato 3ue el pasado introduCo en nuestro
sistema. %o se puede encuadrarlo en el Custo trmino medio aristotlico: no
ha$ un aplicar mucho o demasiado la 9onstituci"n $ aplicarla poco.
%o ha$ un aplicarla en un Custo medio: fa veces s, a veces nog falunas
normas s, otras nog !a 9onstituci"n $ el orden Curdico supranacional se cumplen
o se incumplen, eso es todo.13 %o se puede fundar en raKones procesales la
consciente no aplicaci"n del orden constitucional, en la deliberada aplicaci"n
de una norma inconstitucional. (tros tribunales advierten, con raK"n, 3ue la
potestad Cudicial de suplir el derecho no invocado o err"neamente invocado por
las partes, incluye el de!er de mantener la supremaca de la Constitucin.1#
.. =nvocar la seguridad jurdica a favor del Estado
<s infrecuente invocar la seuridad Curdica a favor de los derechos $ arantas de
los individuosD es ms comn 3ue se lo haa a favor del acto administrativo. !a
>.. <s el caso del subsidio previsto por la le$ 22./1#, =ala ))), Leyes, 21G4)))G.> $ de las causas
fundadas en la le$ 2#.0#3 $ sus modificatorias, comenKando por el siempre recordado caso @irt
de la 9=M%.
>.10 An en los vieCos c"dios. <l raKonamiento es eIplicado en D\A6J<%)(, op. cit., pp. /1G>, B 1..
>.11 4er 5A)6A!, Control..., op. cit., t. )), p. /?., nota 2>1 $ Curisprudencia 3ue citaD p. .0.: *el
2oder Mudicial 3ue puede anular dicho acto puede, a fortiori, modificarlo eliminando el vicio de
3ue adoleca. <n el caso de sanciones ello implicar reducir su monto o modificar su tipo.+
Ampliar infra, cap. W)), *5odificaci"n del acto administrativo+ de este mismo vol. 3. (tros
eCemplos de sustituci"n Cudicial del acto administrativo en 2<6)%(, 5)97<!< 5.J., /sserva"ioni
sull) accertamento costitutivo nel diritto amministrativo, 2adua, 9edam, 1.?3, p. ?..
>.12 As lo dice el 'ribunal =upremo espaHol: *<n tales casos la sustituci"n no s"lo ser posible
sino imprescindi!le Kpor e<igencia del principio de efectividad de la tutela judicial 3ue 3uedara
claramente burlado si los tribunales no decidieran respecto de a3uello 3ue la Administraci"n
pudo $ debi" resolverb,+ como recuerda J(%QR!<Q %A4A66(, t. 3, op. cit., p. #3>.
>.13 ( como dice =;%@<!D, 9A6!(= A6), Ato administrativo inv;lido, =an 2ablo, 6evista dos
'ribunais, 1..0, p. 23, *;na norma se conforma, o no se conforma, a la Cerr3uicamente
superior.+
>.1# '(ral 9riminal @ederal nh 3, +iraldi, LL, 31G4)))G2000, =2, p. 22.
13 )%'6(D;99)Y%
seuridad es para el funcionario, para el <stado, como raK"n de <stado. <llo ocurre
en materia de permitir o no la impunaci"n de actos nulos lueo del perodo de
caducidad de la acci"n Cudicial,1 en 3ue la seuridad se invoca para el acto del
ocasional funcionario pblico de turno $ no para el ciudadanoD lo mismo en cuanto
a suspensi"n o no del acto,2 su estabilidad,3 inconstitucionalidad de la revocaci"n
por raKones de oportunidad de derechos ad3uiridos. etc. !a revocabilidad o
irrevocabilidad en sede administrativa del acto 3ue confiere o reconoce derechos
subCetivos ha sido planteada como cuesti"n aIiol"ica $ poltica, desde nulos
opuestos. 2ara alunos autores se trata de *un pensamiento netamente liberal,
3ue Z...[ ha dado adems la adecuada protecci"n de los derechos constitucionales
en Cueo+D *un Custo valladar a la discrecionalidad de la Administraci"n 2blica.+
#
2ara otros autores, al contrario, era en su momento un es3uema *inCustificadamente
individualista.+? !a seunda opini"n, publicada por primera veK en 1.>1,
tal veK mereKca reevaluaci"n al haber cambiado posteriormente los parmetros
entonces eIistentes en la sociedad. 2ues cabe recordar, en efecto, 3ue en la
actualidad se han producido $ repotenciado recprocamente varios fen"menos diversos:
la liberaliKaci"n de la economa, la apertura de los mercados $ en eneral
el modelo liberal viente desde la reforma del <stado,/ con ms la consaraci"n de
los derechos humanos enfatiKada desde la 9onstituci"n de 1..#.1
<n este nuevo sistema Curdico no parece eIcesivo o inCustificado individualismo
la protecci"n de los individuos $ la seuridad Curdica de sus derechos frente al
poder,> ms all de 3ue anhelemos un retorno al <stado de -ienestar cuando ello
sea materialmente posible, lo cual es cuesti"n diversa.
(tra manifestaci"n del mismo criterio eneral es la preferencia por las soluciones
menos ravosas para la invalideK del acto, o al contrario la simple imparcialidad
de tercero desinteresado del proceso..
..1 9A2;') $ =A96)='R%, op. loc. cit.
..2 =nfra, cap. 4), B 1.2.2. $ 1.2.3 $ cap. W))), B 1.3D la revocaci"n por raKones de oportunidad
procede solamente si el acto fue otorado eIpresa $ vlidamente a ttulo precario: cap. 4), B
10.1.3.
..3 4er infra, cap. 4), donde se cita la seuridad Curdica como fundamento de la estabilidad
del acto a favor del administrado, no de la prohibici"n de 3ue ste lo impune.
..# -)A%97), *!a acci"n de amparo $ los lmites de la potestad revocatoria de la administraci"n
pblica,+ op. cit., nota al fallo ,ern;nde", resuelto coincidentemente en tres instancias.
..? 9(5AD)6A, La anulacin de oficio del acto administrativo, -uenos Aires, Astrea, 1.>1, pp.
11/ $ 1.2D 2A ed., 1..>.
../ Alunos confunden la crtica al sistema con su e<istencia o viencia, o sus efectos. %o
hace falta ser *neoGliberal,+ como se dice ahora, para comprender 3ue las soluciones Curdicas
difcilmente pueden escapar a esta nueva realidad.
..1 $upra, t. 1, op. cit., caps. )4 $ 4))D #espu(s de la reforma..., op. cit., cap. ).
..> 4er tambin cap. 4, B 1.2 $ nota 1.11, donde nuevamente se vincula otra instituci"n Ela
eCecutoriedadF, con la seuridad Curdica, pero a favor del acto $ no favor de los derechos de los
individuos.
... =nfra, t. 3, cap. W), B 11.
<! A9'( AD5)%)='6A')4( 1#
10. Prevenir o coadyuvar a la corrupcin
As como ha$ pases ravemente amenaKados por el narcotrfico, otros lo estn
por la corrupci"n. !a forma de prevenir o responder a estas amenaKas a la sociedad
no depende solamente de la poltica leislativa o ubernativa,depende tambin
de 3ue los Cueces apli3uen las directrices preventivas 3ue les manda claramente,
como principios Curdicos imperativos, la 9onvenci"n )nteramericana 9ontra
la 9orrupci"n.1
%o se trata de sostener, por cierto, 3ue cada veK 3ue no se han cumplido las
medidas preventivas ha$ necesariamente corrupci"n Elo cual sera un falacia
formal de raKonamiento $ por implicancia tambin informalF: puede haber simplemente
neliencia, ineptitud, despilfarro de fondos pblicos, sin corrupci"n.
2ero si la corrupci"n se descubriera en ese caso, ms tarde $ el CueK no hubiera
controlado oportunamente la estricta aplicaci"n de las medidas preventivas 3ue
la 9onvenci"n impone como principios Curdicos enerales, su inaplicaci"n preventiva
del derecho contra la corrupci"n constituira casi una hip"tesis de mala
pra<is dina al menos prima facie de atenci"n por los oranismos constitucionales
de contralor del 2oder Mudicial. <n tal caso la sentencia 3ue dict" no ser
tal veK corrupta, pero fue una sentencia 3ue sin advertirlo, con impericia, no
supo aplicar el derecho encaminado a prevenir la corrupci"n. <so es, lo decimos
respetuosamente, mala pra<is Cudicial. 9onsiderar o no vicio del acto administrativo
la violaci"n de las medidas preventivas previstas en la 9onvenci"n
)nteramericana contra la 9orrupci"n, es una opci"n 3ue no debiera Custificar
la duda de nadie $ sin embaro la tiene de casi todos.
11. :uo vadisg
9omo se advierte, la ,idra tiene ms de siete cabeKas $ harn falta varios
7869;!<= en el mbito Cudicial para cortarlas. 2ero es tambin necesario un
esfuerKo social concertado en el cual la doctrina tiene responsabilidad moral
primaria, tal como lo eIplicamos en el primer captulo de #erechos ,umanos $
en el pr"loo a la &eora Deneral del #erecho Administrativo.
'odo eso constru$e el <stado &de Derecho, o no& 3ue tenemos.
10.1 $upra, t. 1, op. cit., cap. W4). <sta 9onvenciY% <='R 2asando por ahora por la prueba de
fueo del silencio $ la omisi"n, como tambin le toc" en su momento pasar a la 9onvenci"n
Americana de Derechos 7umanos $ lueo a los tratados in'<6%A9)onales de derechos humanos,
por fin a la 9onstituci"n de 1..#. <s una tcnica conocida en *derecho,+ como recuerda
A!'<6)%), A')!)( A%V-A!, *9"mo desbaratar la protecci"n del consumidor,+ LL, 1...GA, 1>3. !a
protecci"n al consumidor se desbarata del mismo modo 3ue la tutela constitucional.