Captulo III

BASES POLTICAS, SUPRACONSTITUCIONALES Y SOCIALES

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. Bases polticas 1
1. Libertad y autoridad en el derecho administrativo
El derecho administrativo es por excelencia la parte del derecho que ms agudamente
plantea el conflicto permanente entre la autoridad y la libertad. Estado e
individuo, orden y libertad: la tensin encerrada en estas ideas sintticas es insoluble!"
# pero aunque admitamos la posibilidad de un equilibrio entre ambos, es
evidente que la obtencin de tal equilibrio ha de ser una dif$cil y delicada tarea.
%ay mucha gente inclinada a construir, no un equilibrio, sino un sistema al
servicio del poder. %ay, tambin, muchas personas sirviendo al poder de turno
desde el campo de la doctrina."
&a historia registra primero el despotismo estatal sobre los individuos! luego y
como reaccin, la exacerbacin de los derechos del individuo frente a la sociedad!
por fin y como anhelo, el equilibrio ra'onado de los dos elementos esenciales del
mundo contemporneo libre: individuo y sociedad, individuo y Estado. (ero ese
equilibrio que se anhela es inasible: lo que para unos representa la cmoda solucin
de la tensin es para otros una sumisin o un atropello! esa incertidumbre
tiende a resolverse en un autoritarismo revivido. Es necesario, as$, buscar el equilibrio
del propio criterio en base al cual se anali'arn las tensiones y contraposiciones
del individuo y el Estado. Ese equilibrio primario es equilibrio espiritual y
pol$tico, es sensibilidad )ur$dica y tambin humana! es preocupacin constante
por llenar no slo formal sino tambin sustancialmente los requerimientos de la
)usticia.
***+# (,-.E /E0E-,&
#. Teoras estatistas del derecho administrativo
En este aspecto puede encontrarse a menudo variados refle)os de una cierta insensibilidad
pol$tica y humana hacia la )usticia. 1uando el que anali'a la controversia
concreta entre un individuo y el Estado se de)a llevar por la comodidad de la
solucin negativa para el primero! cuando en la duda condena, resolviendo en
contra del particular! cuando en la dificultad del problema )ur$dico se abstiene de
ahondarlo y lo resuelve favorablemente al poder p2blico! cuando crea, prohi)a y
desarrolla supuestas teor$as" que sin fundamento ni anlisis dan stos y aqullos
poderes al Estado o sus licenciatarios monoplicos! cuando niega los argumentos
que reconocen un mbito de libertad! cuando se inclina hacia el sol de los poderosos,
entonces est destruyendo desde adentro una de las ms bellas y esenciales
tareas del derecho administrativo: la proteccin de la libertad humana.1
3s lamentable aun es que esas actitudes no suelen ser desembo'adas: nadie
dice abiertamente que el Estado lo es todo y el individuo nada. *ncluso es posible
que se exprese con vehemencia acerca de los abusos" de los poderes p2blicos y del
respeto" a las garant$as individuales... 4pero de qu valen esas declamaciones, si
cuando se trata de dar una solucin a un problema concreto 5a una peque6a
cuestin que no decide la vida o la muerte de un individuo, pero que entra6a un
verdadero conflicto entre autoridad e individuo5, se olvidan las declaraciones y se
resuelve fcilmente que ese individuo en ese caso no tiene ra'n7 48e qu valen
aquellos principios," si luego en cada materia y cuestin de detalle se los olvida,
se los contradice, se los destruye7 Este es uno de los principales problemas pol$ticos
que afectan al derecho administrativo, a tal punto que ese desbalance a favor
del poder y en contra del ciudadano parece tipificante del derecho administrativo
viviente.#
9. Orientacin a seguir
El equilibrio pol$tico, la sensibilidad )ur$dica, no se satisfacen con nuevas palabras
sobre la libertad! deben ser el leit motiv de todo lo que se piensa y resuelve
sobre derecho administrativo! deben ser la preocupacin constante del )urista, no
slo en los grandes problemas institucionales, sino tambin en los peque6os y a
veces tediosos problemas diarios.
:1untos temas, llamativos o ridos, esconden solapadamente ese profundo desequilibrio;
(robablemente pasarn siglos antes de que se los a$sle y corri)a! o tal
ve' ello no suceder nunca! pero debe quedarnos al menos el principio rector, la
#.1 1omo dice <=8E0%E*3E-, E8/,-, Teora del derecho, 3xico, 1>?@, p. 11A: Esta rama del
8erecho tiene como misin salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a
invasiones indebidas por parte de los rganos administrativos!" la delimitacin de esta rea de
control es, por tanto, una de las funciones ms esenciales del 8erecho ,dministrativo."
#.# ,l cuestionar igual desbalance en el derecho penal, se dice de su administrativi'acin":
B,CC,-=0*, ED/E0*= -., Derecho Penal. Parte General, <uenos ,ires, E8*,-, #EEE, F 9G, *H, p.
G11.
***+9 <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
preocupacin constante, por insuflar ese equilibrio y esa )usticia en toda cuestin
que involucre una relacin individuo+Estado! por revisar con criterio profundamente
cr$tico, con la metdica duda cartesiana, los fundamentos y soluciones
de cada institucin o diminuta cuestin a la que nos toque abocarnos,
con la atencin alerta para descubrir y cauteri'ar esos desv$os y resabios que
constituyen el trasfondo y la raigambre de la enfermedad social y pol$tica argentina.
K encontraremos as$ que muchas veces es posible dar soluciones ms )ur$dicas
y ms tcnicas, incluso desde el punto de vista positivo, para controversias que un
errado enfoque pol$tico hab$a distorsionado y oscurecido.
@. La divisin de los poderes y el derecho administrativo
.ambin es importante advertir acerca de la fundamental importancia pol$tica
que tiene la interpretacin que se asigne a la primigenia teor$a de la divisin de
los poderes, frenos y contrapesos, etc. Ella fue concebida como garant$a de la
libertad," para que el poder contenga al poder" a travs del mutuo control e interaccin
de los vie)os tres grandes rganos del Estado: (oder &egislativo, (oder
E)ecutivo, (oder Ludicial.
%oy en d$a se busca la fractura del poder, para que nadie lo pueda volver a
reunir en una 2nica mano! por ello se agregan ms rganos constitucionales independientes.
Eso cuesta mucho en pa$ses caudillistas como el nuestro, como lo
prueba constantemente la historia.1 Iin embargo, es muy frecuente que la teor$a
se distorsione y que la prctica no ofre'ca sino un remedo de la divisin de poderes!
por ello es necesario preguntarse cul es realmente el equilibrio previsto en la
1onstitucin, qu es lo que ocurre en la realidad y cules son las tendencias que
debemos seguir o evitar. , ello nos referimos a continuacin.
@.1. Euilibrio terico de los poderes
(ues bien, el sistema de la divisin de poderes previsto en nuestras 1onstituciones
est en principio contemplando un determinado equilibrio. En ese equilibrio
5que no es necesariamente igualdad5 la )erarqu$a relativa de los poderes puede
ubicarse a nuestro )uicio y siempre con referencia a lo dispuesto en la 1onstitucin,
de la siguiente manera: el (oder E)ecutivo est supeditado al (oder &egislativo
y el (oder &egislativo al (oder Ludicial.
Ello es as$ por diferentes ra'ones: en primer lugar, la supremac$a constitucional
del &egislativo sobre el E)ecutivo se evidencia por lo menos a travs de una
triple preeminencia del (oder &egislativo:
a! 8ispone qu es lo que el (oder E)ecutivo puede o no gastar, en la ley de
@.1 Her I0=M, (E.E- y 3,0BE..*, &D*/*, Political "orces in #rgentina, Mesport, 1onnecticut,
(raeger, 1>>G, 9N ed., cap. ** y ss.
***+@ (,-.E /E0E-,&
presupuesto! b! dispone qu es lo que debe hacer o no, en el marco de toda la
legislacin que le puede dictar para regir la vida administrativa! c! si no est
satisfecho con su gestin lo puede remover mediante el )uicio pol$tico! d! aunque
el (oder E)ecutivo puede vetar una ley del 1ongreso, ste puede de todas
maneras insistir en su sancin con una mayor$a determinada y en tal caso la
facultad de veto del (oder E)ecutivo cesa. &a 2ltima decisin en esta relacin
(arlamentoOE)ecutivo la tiene siempre, en el marco de la 1onstitucin, el (oder
&egislativo.
, su ve' la subordinacin del (oder &egislativo al (oder Ludicial deriva de que
el segundo tiene la atribucin de declarar anti)ur$dicas, por inconstitucionales,
las leyes del 1ongreso, mientras que ste no tiene atribucin alguna para rever
las decisiones de aqul. .anto es ello as$ que existe un aforismo de acuerdo al cual
&a 1onstitucin es lo que la 1orte Iuprema dice que es": estando en manos del
(oder Ludicial en el orden interno la interpretacin final, indiscutible, del sentido
y alcance de las normas constitucionales, es obvio que es el (oder Ludicial el que
tiene, en el sistema constitucional, primac$a sobre el (oder &egislativo.
0o altera esta conclusin la circunstancia de que sea el (oder E)ecutivo con
acuerdo del Ienado el que designe a los )ueces de la 1orte Iuprema, porque en
pocas normales 5que son las que la 1onstitucin contempla5 la estabilidad de
los magistrados hace que la designacin de uno u otro )ue' en los cargos vacantes
tenga efectos slo a largo pla'o, modificando qui's las interpretaciones vigentes
del orden )ur$dico luego de algunos a6os, cuando quienes los nombraron no estn
ya seguramente en sus cargos. (or lo que hace a los efectos inmediatos de la
designacin de magistrados en la vida pol$tica, sta es usualmente m$nima, por la
composicin colegiada de los tribunales superiores. &os efectos a largo pla'o pueden
alterar el curso de la )urisprudencia pero no la relacin efectiva (oder Ludicial+
(oder &egislativo+(oder E)ecutivo. &a designacin del resto de los )ueces por
intermedio del 1onse)o de la 3agistratura es un importante progreso en la materia,
desde luego.
@.#. Deseuilibrio real
Iin embargo, ese equilibrio previsto en la 1onstitucin no es el que funciona en la
prctica ni tal ve' haya funcionado nunca realmente as$. (or una serie de circunstancias
sociales y pol$ticas, el (oder E)ecutivo no est sometido al (oder &egislativo
sino que ste depende de aqul:
a! 8ado que los nombramientos de funcionarios p2blicos los hace el (oder E)ecutivo
y que una parte lamentablemente importante del xito pol$tico de los parlamentarios
la hace su habilidad para obtener retribuciones y puestos para sus
afiliados y sostenedores, resulta que cada parlamentario est por lo general
solicitando del E)ecutivo el nombramiento de alg2n amigo o correligionario, en
***+G <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
la administracin p2blica, con lo cual el legislador se coloca en posicin de peticionante
ms o menos sumiso al E)ecutivo de quien solicita el favor graciable
del caso.
b! (uesto que el (residente de la -ep2blica suele ser, formal o informalmente
y salvo pocas excepciones, la cabe'a visible del partido gobernante, los diputados
y senadores no pueden tampoco tomar una actitud muy firme de control,
con el temor de per)udicar su carrera pol$tica.
c! El E)ecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no estn en igual
grado al alcance de los legisladores, logra usualmente crearse una imagen ms
popular en la opinin p2blica que la de los legisladores individualmente o del
(arlamento en con)unto. Esta imagen popular presiona a su ve' en favor del
E)ecutivo y sus obras reales o presuntas y en contra del 1ongreso, destacando
siempre ms los errores y deficiencias del segundo que los del primero.
,dems, la posicin del (oder Ludicial se halla por lo general bastante deteriorada,
en primer lugar, a nuestro entender, por su propia culpa: los )ueces
suelen entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad pol$tica
en la conduccin del gobierno y ba)o esa impresin )u'gan muy benvolamente
los actos del mismo, entendiendo as$ cooperar con l. 8e este modo no slo
de)an de e)ercer su funcin, que no es gobernar sino )u'gar de la aplicacin del
derecho a los casos concretos, sino que tambin pierden poco a poco criterio
rector en lo que debiera ser su atribucin espec$fica. El E)ecutivo, le)os de agradecerle
esa supuesta colaboracin, pasa entonces a suponer que no est sino
haciendo lo que debe y se llega as$ a que en los pocos casos en que el (oder
Ludicial se decide finalmente a sentar su criterio )ur$dico, esto es poco menos
que motivo de escndalo p2blico y el E)ecutivo ser el primero en protestar por
una supuesta invasin" de sus atribuciones," que desde luego no es tal. (or si
esto fuera poco, el (oder Ludicial tambin limita su propio control de constitucionalidad
de las leyes, inventando principios tales como los de que no puede
)u'gar en general dicha constitucionalidad, sino slo en los casos concretos y
con efectos restringidos a esos casos! de que slo declarar la inconstitucionalidad
cuando sta sea clara y manifiesta," como si no fuera su deber declararla
cuando existe, sea o no manifiesta, etc. 1omo resultado de todo esto, el equilibrio
originariamente contenido en la 1onstitucin para los tres poderes se halla
profundamente alterado, incluso dentro de un gobierno de $ure# y se pasa de
una )erarqu$a: (oder LudicialO(oder &egislativoO(oder E)ecutivo, que ser$a la
correcta, a una exacta inversin! el orden de prelacin relativa ser ahora (oder
E)ecutivoO(oder &egislativoO(oder Ludicial.
@.# K con mayor ra'n, por supuesto, si se trata de un gobierno de facto.
***+? (,-.E /E0E-,&
@.9. %riterio rector a adoptarse
Es necesario, pues, tener presente que la crisis del 1ongreso argentino con sus
consecuencias ya vistas, da por resultado un falseamiento del principio de la
divisin de los poderes, que lo lleva a un extremo peligroso para el mantenimiento
de las libertades, que tiene por funcin proteger. (or ello, cuando se
trata de adoptar alguna actitud ante dicha crisis, esa actitud no podr ser la de
acentuarla, despo)ando al rgano legislativo de las atribuciones que no ha e)ercido
correctamente y dndoselas al (oder E)ecutivo! si lo hiciramos, estar$amos
disminuyendo aun ms la divisin de poderes y con ella la libertad. Iin
divisin de poderes y libertad no slo no habr Estado de 8erecho, sino que
tampoco habr Estado de <ienestar o Estado Iocial de 8erecho alguno. (or
ello, si queremos llegar al Estado de <ienestar9 debemos hacerlo a travs del
Estado de 8erecho y si encontramos que en ste funciona mal uno de los poderes
que lo condiciona, lo que debemos hacer es corregir sus defectos para que
funcione bien y no acentuarlo aun ms. Ii no lo hiciramos as$, llevar$amos el
desequilibrio a su punto mximo. Es nuestro deber, entonces, tratar de me)orar
el equilibrio institucional y solucionar la crisis del 1ongreso o de la )usticia
fortalecindolos y a la inversa, parcelando el poder administrativo en entes
reguladores independientes. 8ebemos independi'ar ms y ms funciones para
asegurar la continuidad democrtica y quitarle traumatismo al cambio de la
figura presidencial.
G. Del sistema de frenos y contrapesos a la fractura del poder como control
G.1. La transferencia y fractura del poder como control
Ii tomamos como punto de partida la teor$a de 3=0.EIPD*ED, el control del poder
se logra por su divisin entre distintos rganos, no para aumentar la eficacia
del Estado, sino para limitarla poniendo l$mites a su accionar: que el poder
detenga al poder." En el mundo actual, es el sistema de frenos y contrapesos,
que nuestra nueva 1onstitucin ahora profundi'a creando diversos rganos nuevos
de control, redistribuyendo poder entre rganos existentes y creando mecanismos
nuevos que tambin importan formas de control en uno u otro tipo de
rgano. , su ve', la clave de la democracia norteamericana 5la ms vie)a del
mundo en funcionamiento continuo5 es, seg2n el profesor (E.E- I1%D1Q de la
Dniversidad de Kale, la fractura del poder: que nadie pueda controlarlo todo. 8e
all$ la necesidad, en nuestra transicin constitucional del #@ de agosto de #EE@,1
de traspasar el poder regulador en sede administrativa a entidades o autorida+
@.9 D otra denominacin con la cual se quiera expresa la accin del Estado para mitigar los
problemas sociales. Her infra, seccin ***.
G.1 ,l caducar todas las leyes de delegacin, como explicamos en el cap. H**, -egulacin
econmica y social," del t. #, op. cit.
***+A <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
des regulatorias independientes, con procedimientos p2blicos de seleccin de sus
directorios que garanticen idoneidad y con estabilidad,# imparcialidad, participacin
de los usuarios9 y las (rovincias, procedimientos de audiencia p2blica,@ etc.
1omo siempre, la vivencia efectiva de una norma y de un sistema institucional
depende de la sociedad y su opinin p2blica y no ser de extra6ar que as$ como
instituciones iguales han funcionado diferente en uno y otro pa$s, ocurra lo mismo
con el sistema de transferencia y fractura del poder.
G.#. &ie$os rganos' nuevos procedimientos
En los rganos tradicionales del (oder E)ecutivo, &egislativo y Ludicial aparecen
nuevos mecanismos de control que perfilan de distinto modo a cada rgano.
G.9. %ontrol del poder econmico
&a 1onstitucin es clara en instituir la tutela de los derechos de usuarios y consumidores
frente a monopolios naturales o legales Rart. @#S, como as$ tambin de los
vecinos respecto al medio ambiente Rart. @1S y dems derechos de incidencia colectiva
Rart. @9S: es un mecanismo de control no ya solamente del poder pol$tico sino
tambin del poder econmico. ,l poder pol$tico de la administracin concedente se
le quita poder de control y el poder de dictar a los individuos normas por delegacin
legislativa, normativa que se transfiere a los rganos independientes de control
del poder econmico Rart. @#S y a la sociedad a travs de me)ores mecanismos
)udiciales, como indicaremos a continuacin.
?. Las transferencias de poder y control
?.1. Estatales
?.1.1. #utoridades independientes
Ie ha producido tambin una importante transferencia de poderes hacia nuevas
autoridades independientes, de rango constitucional: el 8efensor del (ueblo de la
0acin,1 la ,uditor$a /eneral de la 0acin,# el 1onse)o de la 3agistratura,9 el
G.# 1uyo mandato no coincida, a su ve', con la renovacin presidencial. 8ebe evitarse que
sea un bot$n de la victoria electoral.
G.9 Her 1,(&,0, ,-*E&, &a participacin de los usuarios en materia de servicios p2blicos," en
3*&L*QE-, 3,-J, EH, Rcoord.S, El derecho administrativo de la emergencia' (' <uenos ,ires,
C8,, #EE#, pp. 1A1+G! %acia una nueva relacin entre los usuarios y los organismos
multilaterales," en I1%E*<&E-, /D*&&E-3= Rcoord.S, El derecho administrativo de la emergencia'
(&, <uenos ,ires, C8,, #EE9.
G.@ Her infra, t. #, op. cit., cap. T*, El procedimiento de audiencia p2blico," y sus referencias!
/E&&*, 3,-J, ,0/U&*1,, %onstitucin de la )acin #rgentina. %omentada y concordada' <uenos
,ires, &a &ey, #EE9, #N ed., comentario al art. @#, F 9.@, Educacin del consumidor,
publicidad y propaganda," pp. 9AA+V.
?.1 ,mpliar infra, cap. T**, F 1@.1.
?.# ,mpliar infra, cap. T**, F 1@.#.
***+V (,-.E /E0E-,&
Lurado de En)uiciamiento,@ el 3inisterio (2blicoG y los entes reguladores de servicios
privati'ados? u otras actividades econmicas.A Iin desmerecer la importancia
de ninguno de estos cambios, es posible que cause ms impacto la vacatio legis
que se debe producir de pleno derecho constitucional el #@ de agosto de #EE@, lo que
a nuestro )uicio se resuelve por medio de la creacin de ms autoridades regulatorias
independientes.V
?.1.#. Provincias
El poder nacional se limita cuando el art. 1#@ faculta a las (rovincias a celebrar
convenios internacionales y formar regiones. El reconocimiento expreso de su dominio
originario de los recursos naturales, si bien no cambia la interpretacin
preexistente en materia de dominio y )urisdiccin de las (rovincias y la 0acin
sobre sus recursos naturales, enaltece el rol provincial. En materia de medio
ambiente el art. @1 autori'a a las (rovincias a dictar normas complementarias de
las nacionales, eventualmente de mayor rigor que aqullas. Dna )urisdiccin que
podr$a ser federal en forma exclusiva, puede aqu$ llegar a ser concurrente aun
cuando la lesin al medio ambiente exceda el de una sola )urisdiccin. &as provincias
hasta ahora no propician la creacin de autoridades regionales
inter)urisdiccionales en que participen ellas y la 0acin compartiendo y coordinando
el (oder. (refieren seguir, in2tilmente, en la imposible reivindicacin de
poder para s$ solas.>
En lo que hace a los servicios p2blicos nacionales, los entes regulatorios contarn
con la necesaria participacin" de las provincias Rart. @# in fineS. Ellas quedan
tambin obligadas a efectuar la tutela de los derechos de incidencia colectiva,
1E pues se trata de garant$as federales.
?.1.9. %iudad de *uenos #ires11
Ii bien la 1onstitucin en el art. 1#> establece que &a ciudad de <uenos ,ires
tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin
?.9 ,mpliar infra, cap. T**, F 1@.9. Cormal y orgnicamente se lo considera parte integrante
del (oder Ludicial, de acuerdo a las normas regulatorias del organismo.
?.@ ,mpliar infra, cap. T**, F 1@.@. Her nota anterior.
?.G ,mpliar infra, cap. T**, F 1@.G.
?.? 8esarrollamos el tema en el cap. TH del presente vol.
?.A Entre ellas el <anco 1entral de la -ep2blica ,rgentina. Ie propone lo mismo para la
,C*(, ,dministracin Cederal de *ngresos (2blicos. 8ebiera ser la norma, no la excepcin.
?.V (nfra, t. #, op. cit., cap. H**.
?.> 0os remitimos a nuestro art. &a regin argentina a partir de la 1onstitucin de 1>>@,"
cap. T de nuestro libro Despu+s de la ,eforma del Estado, <uenos ,ires, C8,, 1>>V, #N ed.
?.1E (nfra, t. #, op. cit., cap ** y ***.
?.11 Her y comparar 1-E= <,K, %=-,1*= 8.! /,&&E/=I CE8-*,0*, (,<&= y ,<E-,I.D-K R%S, (E8-=, &a
situacin )ur$dica de la 1iudad de <uenos ,ires," en ,#P, 1>@: V# R1>>@S! 1-E= <,K, La autonoma
y gobierno de la %iudad de *uenos #ires, <uenos ,ires, ,strea, 1>>G! 3D-,.=-*=, L=-/E *.,
&os conflictos interadministrativos nacionales," ,D#, 1>W#E: @?@.
***+> <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
y )urisdiccin, y su )efe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de
la ciudad," lo cierto es que agrega que Dna ley garanti'ar los intereses del
Estado nacional, mientras la ciudad de <uenos ,ires sea capital de la 0acin."
Ie da as$ una dif$cil coexistencia entre una 1iudad ,utnoma que es al mismo
tiempo sede de la 1apital Cederal.1# El art. AG inc. 9E dispone que le corresponde
al 1ongreso: E)ercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de
la 0acin y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines
espec$ficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
-ep2blica. &as autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes
de polic$a e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en
el cumplimiento de aquellos fines." ,unque el art. 1#@ parece de)ar librado al
1ongreso el rgimen de la ciudad, no corresponde en verdad la legislacin exclusiva
del 1ongreso Rdisp. trans. AX y 1GS, pues el inc. 9E del art. AG ha de
interpretarse en el sentido que le de)a legislacin exclusiva, pero no en todo" el
territorio de la 1apital, sino slo en los lugares federales de ella. (ero tambin
es materia de debate cules son los lugares federales. Puedan pues muchos
interrogantes por resolver, entre ellos el de la seguridad urbana Rsi la retiene la
0acin o cmo la transfiere a la 1iudadS, )usticia,19 etc.
?.1.@. -unicipios y regiones
El art. 1#9 garanti'a la autonom$a municipal: es otra transferencia de poder del
centro a la periferia! igual ocurre con las regiones, tema todav$a in fieri.1@
?.1.G. (slas -alvinas
Ie reconoce a sus habitantes, como no pod$a ser menos, el derecho elemental a
mantener su cultura, costumbres, legislacin y autogobierno.
?.#. )o estatales
?.#.1. Partidos polticos
El art. 9V les otorga )erarqu$a constitucional y el art. VG da la presidencia de la
,uditor$a /eneral de la 0acin al candidato que proponga el partido de oposicin
con mayor n2mero de legisladores en el 1ongreso.1G &a ley #G.?11 establece
internas abiertas para la eleccin de los candidatos a presidente y vice! es una
?.1# Her 8,0*E&E, 0U&*8, 3,<E&, &a autolimitacin del tribunal como criterio vlido para deslindar
la competencia federal y local. Ius implicancias para la sentencia definitiva o para su
cumplimiento," LL, #EE#+8, #>@.
?.19 &a ley nacional #@.GVV reconoci o transfiri hasta ahora solamente la )usticia de vecindad,
contravencional y de faltas, y procesal administrativa y fiscal.
?.1@ 8ebe hacerse un regionalismo serio: 1,33E&&*, 3,-1=, -egionalismo serio e riforma
amministrativa," D0*HE-I*.Y 8* HE0EB*,, .tudi in onore di "eliciano *envenuti, t. *, 3ucchi,
3dena, 1>>?, p. #>> y ss.
?.1G &a proporcin partidaria tambin aparece en el art. >> inc. 9X.
***+1E (,-.E /E0E-,&
ms de las tantas normas incumplidas en nuestra historia, esta ve' con una
preste'a inimaginable: en la primera oportunidad posible, o sea las elecciones
del #EE9.1?
?.#.#. #sociaciones de usuarios
&as asociaciones de usuarios y consumidores lato sensu1A deben tener necesaria
participacin" en los entes reguladores de los servicios p2blicos nacionales
Rart. @#S y tienen legitimacin procesal en la accin de amparo y a fortiori en
cualquier )uicio de conocimiento R#G/EE,#' %onsumidores Libres, etc.1VS, para
defender los derechos de incidencia colectiva Rart. @9S: no solamente los de los
usuarios y consumidores sino tambin los del medio ambiente Rart. @1S.
?.#.9. #cciones de inter+s p0blico
En los 2ltimos a6os han crecido las acciones de inters p2blico ba)o el art. @9 de
la 1onstitucin, pero tambin la actuacin de organi'aciones no gubernamentales
llevando asuntos individuales de repercusin colectiva.1>
?.#.@. (ndgenas
Este tema provoca de entrada algunas posibles reflexiones sobre nuestra propia
articulacin intermedia entre las comunidades ind$genas que nos preexistieron
en el continente y las culturas europeas de las cuales, en alg2n modo, provenimos.
El primer problema es tratar al menos de comprender ob)etivamente la
realidad.#E
El inc.1A del art.AG impone al 1ongreso reconocer a las comunidades ind$genas
su preexistencia tnica y personalidad )ur$dica comunitaria! tambin su
dominio p2blico ind$gena, regido por un derecho no estatal propio.#1 8iversos
pronunciamientos )udiciales en el derecho comparado y en nuestro pa$s van
perfilando un claro progreso en el reconocimiento de los derechos de los pueblos
ind$genas,## que aunque v$ctimas histricas pero lamentablemente no 2ni+
?.1? ,rt. @Z Rley #9.#>V, art. #> bisS: podrn votar en la eleccin interna abierta de slo un
partido o alian'a. &a emisin del voto se registrar en el documento c$vico utili'ado."
?.1A 1ooperativas, fundaciones, federaciones, etc.
?.1V 0os remitimos a lo explicado en el t. #, op. cit., caps. ** y H*.
?.1> Entre otros, el caso del 1E&I con las leyes de obediencia debida y punto final, que
adelant en el plano local lo resuelto luego por la 1orte *8% en el caso del (er2.
?.#E Her nuestro libro The "uture of #merica1 %an the E/ 2elp3, prlogo de I(K-*8=0 C&=/,*.*I,
&ondres, Esperia (ublications, #EE9.
?.#1 Es frecuente el conflicto entre el derecho tribal y estatal, p2blico o privado.
?.## Her 1=0.,-*0*, ED/E0*,! C,*-I.E*0, 1,-=&*0,! QME*.E&, LD,0,! 3=-,&EI, 8*E/= y -=II*, LD&*E.,,
,rgentina," ,,.HH., La $usticiabilidad de los derechos econmicos' sociales y culturales1 un
desafo impostergable, Ian Los, *nstituto *nteramericano de 8erechos %umanos, 1>>>, p. #A
y ss., esp. pp. ??+AE, F #.#.1, 8erechos de los pueblos ind$genas." Cormosa, &ey *ntegral del
,borigen, @#? de 1>V@! ley #G.?EA, sobre difusin de los derechos de los pueblos ind$genas.
***+11 <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
cas, de genocidios#9 y violencia,#@ tienen empero creciente accin pol$tica contempornea#G
y un resurgimiento demogrfico, al menos estad$sticamente! el
problema es una filigrana de comple)idad.#?
A. Otras transferencias de poder. El Poder E$ecutivo
Ie ha efectuado otra transferencia de poder al limitar sustancialmente la facultad
reglamentaria del (oder E)ecutivo, aunque resta por ver cunto tarda en
hacerse efectiva en la prctica la limitacin constitucional: todo depende aqu$
del (oder Ludicial. En algunos casos el poder se transfiere a los entes reguladores
independientes,1 en otros se lo revierte al (oder &egislativo.
,s$, antes de la 1onstitucin de 1>>@ generalmente se admit$a la delegacin
legislativa a favor del (oder E)ecutivo, siempre que no fuera en blanco" y estableciera
parmetros concretos dentro de los cuales el (oder E)ecutivo podr$a integrar
la norma legislativa. &a 1onstitucin ha limitado severamente esa facultad. 8ado
el carcter excepcional y por ende restrictivo de la admisin constitucional no
podr delegarse materia alguna, en lo que hace a la administracin central, que
pretenda tener efectos )ur$dicos frente a terceros a)enos a ella, salvo que se trate
de entes reguladores creados por ley y con las dems garant$as propias a este tipo
de autoridad independiente. R,udiencia p2blica, participacin de (rovincias y usuarios
en el directorio, estabilidad, idoneidad, etc.S .ambin existen restricciones
expl$citas, de fondo y de procedimiento, a los reglamentos de necesidad y urgencia.
#
V. El Poder Legislativo
El (oder &egislativo recibe ms poderes pero tambin ve limitados algunos en
cuanto al modo de e)ercicio y debe admitir mayor participacin ciudadana.
?.#9 &,0,.,, L=-/E, #rgentinos, <uenos ,ires, Ediciones < ,rgentina I.,., #EE#, pp. #A+V, 1EE,
#A1+#, 911+1@, en el siglo T*T. &as observaciones histricas recordadas por &,0,., sobre el
conflicto cultural entre criollos e indios pueden trasladarse al presente: /=-8*&&=, /,I.[0, \Dn
r$o tan salva)e e indmito como el indio toba:] una historia antropolgica de la frontera del
(ilcomayo," en Desarrollo Econmico, vol. @1 R#EE1S, 1?#: #?1+#VE.
?.#@ /=-8*&&=, /,I.[0, -emembering \the ,ncient =nes]: 3emory, %egemony, and the
Ihado^s of Itate .error in the ,rgentinean 1haco," en &E,1%, <E&*08, y &E3, M*00*E Reds.S,
%ulture' Economy' Po4er1 #nthropology as %ritiue' #nthropology as Pra5is, ,lbany, Itate
Dniversity of 0e^ Kor_ (ress, #EE#, pp. 1AA+1>E! comp., del mismo autor, .he <reath of the
8evils: 3emories and (laces of an Experience of .error," #merican Ethnologist, #> R1S #EE#:
99+GA.
?.#G Her /=-8*&&=, /,I.[0, &ocations of %egemony: .he 3a_ing of (laces in the .oba`s
Itruggle for \&a 1omuna]," #merican #nthropologist, 1E@ R1S #EE#: #?#+#AA.
?.#? /=-8*&&=, /,I.[0, .he 8ialectic of Estrangement: 3emory and the (roduction of (laces
of Mealth and (overty in the ,rgentinean 1haco," %ultural #nthropology, 1A R1S, #EE#: 9+91.
A.1 (nfra, cap. TH, &os entes reguladores!" tambin cap. H**, &a regulacin econmica y
social," del t. #.
A.# Holvemos sobre el tema en el cap. H**, Cuentes nacionales del derecho administrativo."
***+1# (,-.E /E0E-,&
V.1. La %omisin *icameral Permanente
&a 1omisin <icameral (ermanente prevista en el prrafo cuarto del inc. 9 del
art. >> es un organismo de control para producir despacho acerca de los reglamentos
de necesidad y urgencia, sobre los que luego decidir el 1ongreso. &a
falta de comunicacin en trmino por el Lefe de /abinete a la 1omisin <icameral
(ermanente lleva al decaimiento automtico, pues se trata de un trmite constitucional
sustancial sin cuya e)ecucin no puede considerarse validada, en el
$nterin, la vigencia de tales reglamentos! lo mismo ocurre con el despacho en
trmino por la comisin y su expreso e inmediato tratamiento por las 1maras.
El incumplimiento de cualquiera de tales condiciones o la ausencia de ley expresa
en la primera sesin importan el decaimiento automtico de las normas.
El 1ongreso no puede pues brindarles asentimiento tcito! si no lo hace en
forma expresa ello equivale a su recha'o inequ$voco.
V.#. Las audiencias p0blicas del .enado
&o que en un siglo y medio el Ienado no ha hecho se lo impone ahora la 1onstitucin
en el art. >>, inc. @X, primer prr.: reali'ar el procedimiento de audiencias
p2blicas para la designacin de los Lueces de la 1orte Iuprema. Ier$a una
desinterpretacin impropia para un texto constitucional, la que quiera encontrar
un sentido diferente entre sesin p2blica y audiencia p2blica. 1on todo, no
cabe ser demasiado optimistas en cuanto a que la interpretacin resultante, en
los primeros a6os de aplicacin de la 1onstitucin, no haya de ser la de crear
precisamente la distincin entre sesin p2blica y audiencia p2blica. 8e aqu$ en
ms y dada la operatividad de la norma constitucional, ser invlida cualquier
designacin en la 1orte Iuprema que no siga este procedimiento de audiencia
p2blica en el Ienado. El concepto de audiencia p2blica o public hearing tiene un
doble carcter p2blico: por la publicidad y transparencia del procedimiento, su
oralidad e inmediacin, registro grfico y f$lmico de los medios de comunicacin,
publicacin de las reuniones, etc. y ms especialmente por la participacin
procesal y el acceso del p2blico a tales procedimientos, como su)eto activo y
parte en sentido procesal. &o primero hace a la calidad transparente y abierta
al conocimiento del p2blico de los actos estatales: el secreto es slo un resabio
medieval que las democracias ya no aceptan sino en contados asuntos de Estado
que hacen a la seguridad nacional, o a la discrecin que debe proteger al secreto
comercial. &o segundo es entonces lo que cualifica estas audiencias p2blicas y
es la activa participacin del p2blico como parte en el procedimiento, en sentido
)ur$dico y no ya como mero espectador. &as audiencias p2blicas o sesiones p2blicas
en el Ienado no pueden diferir demasiado de lo que han de ser las audiencias
p2blicas en los entes reguladores.1
V.1 Her infra, t. #, op. cit., cap. T*, El procedimiento de audiencia p2blica."
***+19 <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
V.9. (niciativa y consulta popular
El derecho de iniciativa popular que muy t$midamente introduce el art. 9>, es
cuanto menos el germen de un control del parlamento en sus omisiones legislativas.
%ubiera sido me)or establecer en la 1onstitucin que cuando hay un
determinado n2mero de votos en la iniciativa el Estado debe obligatoriamente
someterla a consulta popular en la siguiente eleccin general, si antes el 1ongreso
no la sanciona como ley. (ero esto tambin pudo establecerlo el propio
1ongreso en la ley que dict reglamentando el art. 9> y @E! pero la ley #@.A@A
de)a mucho que desear en la materia.#
0o creemos que exista todav$a el suficiente desarrollo pol$tico como para que
el 1ongreso, dando un paso ms all de lo que la 1onstitucin exigi, recono'ca
al pueblo este derecho de tener automticamente la consulta popular cuando
re2ne los votos que sean del caso y no quede sta librada al arbitrio del 1ongreso
en cada oportunidad puntual.
>. El Poder 6udicial
>.1. La %orte (nteramericana de Derechos 2umanos
El pa$s ya se hab$a sometido vlidamente a la )urisdiccin supranacional y
supraconstitucional de la 1orte *nteramericana de 8erechos %umanos1 y la 1orte
Iuprema hab$a declarado en 1>># la operatividad de sus clusulas aun en ausencia
de regulacin legislativa.# 0o obstante ello, el art. AG inc. ## perfecciona el
punto al prever un mecanismo muy estricto de denuncia de los tratados de
derechos humanos, ms severo que el que establece para los tratados de integracin
en el inc. #@.9 Ello implica claramente que la subordinacin al organismo
supranacional y supraconstitucional de control de derechos humanos es
virtualmente irrevocable en el derecho interno, sin per)uicio de que es irrevocable
en el derecho supranacional. 0o ha de olvidarse el principio de la
irreversibilidad de los compromisos comunitarios!" Lur$dicamente no hay, pues,
vuelta atrs en la 1omunidad. 0o est permitido poner de nuevo en tela de
)uicio los compromisos una ve' asumidos! no est admitido nacionali'ar de nuevo
los sectores que han pasado ya ba)o la autoridad de la 1omunidad."@ 8el
V.# Iobre lo dispuesto por esta ley ver /E&&*, %onstitucin de la )acin #rgentina, op. cit.,
pp. 9GA+V.
>.1 0uestro art. &a supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho
interno," LL #ctualidad, 1A+*H+>E, reproducido en LL, 1>>#+<, 1#>#! antes reproducido en el
cap. *** de nuestro libro Derechos 2umanos, desde la 1N ed. de 1>>E Rhoy @N ed., 1>>>S.
>.# E7me7d$ian, "allos, 9EV: ?@A! LL, 1>>#+1, G@9! ED, 1@V:9G@! "ibraca %onstructora ..%.#,
"allos, 91?: 1??> R1>>9S! 2agelin, "allos, 91?: 91A? R1>>9S! %af+s La &irginia ..#, LL, 1>>G+8,
##A R1>>@S! Giroldi, LL, 1>>G+8, @?# R1>>GS! #rce, LL, 1>>A+C, ?>A! Dotti, D6, 1>>V+9, #99.
>.9 Her /E&&*, op. cit., pp. ?E1+#.
>.@ (EI1,.=-E, (*E--E, ,spectos )udiciales del \acervo comunitario]," ,evista de (nstituciones
Europeas, 3adrid, 1>V1, p. 991 y ss., p. 99?.
***+1@ (,-.E /E0E-,&
mismo modo, el art. #A de la 1onvencin de Hiena sobre 8erecho de los .ratados,
aprobada por decreto+ley 1>.V?GWA#, establece que una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como )ustificacin del incumplimiento de un
tratado." Ello no puede ra'onablemente pretenderse aplicable slo en las relaciones
internacionales del Estado, pues importar$a una duplicidad de interpretacin
contraria a la indispensable unidad del orden )ur$dico.G Es igualmente evidente
que al referirse al derecho interno como inoponible al tratado, se incluye la 1onstitucin,
no porque existan reales conflictos normativos sino para evitar controversias
generalmente especiosas. Es en el momento de prepararse para ratificar
los tratados cuando cada Estado ha debido o deber considerar y resolver los problemas
de tipo constitucional que se le planteen. 1ada uno es due6o de la solucin
que les de! pero una ve' que se ha aceptado el compromiso internacional con toda
libertad, hay aqu$ un hecho histrico sobre el que ya no es posible volver."? (or lo
dems, ya la 1orte Iuprema de Lusticia de la 0acin acept que cuando nuestra
1onstitucin incorpora los tratados en las condiciones de su vigencia," incluye la
)urisprudencia y las opiniones consultivas de los rganos )urisdiccionales supranacionales.
A
>.#. El Poder 6udicial de la )acin
.ambin hay transferencias de poder que afectan a los tres rganos, p. e). la
restablecida independencia del 3inisterio (2blico y la creacin de otras autoridades
independientes como el 1onse)o de la 3agistratura, el Lurado de En)uiciamiento
y otros, con ms el procedimiento de audiencia p2blica en el Ienado
para la designacin de miembros de la 1orte Iuprema. Ie ha fortalecido tambin
la misin de nuestro (oder Ludicial al otorgrsele atribuciones que ser su
deber constitucional e)ercer, pero su)eto a limitaciones cuantitativas por la irrisoria
cantidad de )ueces contencioso administrativos en materia de proteccin
de los derechos de los individuos y usuarios contra el Estado y sus licenciatarios
y concesionarios.V Dn (oder Ludicial que cuantitativamente es tan exiguo como
>.G Her nuestro libro Derechos humanos, op. cit., cap. **.
>.? (EI1,.=-E, op. cit., p. 9@V! nuestro Derechos humanos, op. cit., cap. ** y ***.
>.A Giroldi, "allos, 91V: G1@! LL, 1>>G+8, @?# Ra6o 1>>GS! *rama$o, "allos, 91>+#: 1V@E Ra6o
1>@?S! #rce, LL, 1>>A+C, ?>A! LL, 1>>V+,, 9#? Ra6o 1>>AS.
>.V (nfra, t. #, op. cit., cap. T** a T*H! Derechos 2umanos, op. cit., cap. T*, El deficiente
acceso a la )usticia y privacin de )usticia como violacin del sistema de derechos humanos"!
(rivacin sistemtica de )usticia en la (rovincia de <uenos ,ires," nota al fallo %ores Ponte en
LL, 1>>G+8, #>V, reproducido en %ien notas de #gustn, <uenos ,ires, C8,, 1>>>, F 9, pp. 9@+
9?! &as suspensiones de )uicios," LL, 1>>?+,, ?@9, reproducido en %ien..., op. cit., F #@, p. V9!
El sorteo de causas y otros dilemas forenses de hoy," LL, 1>>?+8, >? reproducido en %ien...,
op. cit., F 9>, p. 1E? y ss.! (ara la patria pleitera nada! a los dems, algo," 8mbito "inanciero,
1E+H**+>?, p. 1?! El control )udicial de la actividad administrativa del (oder Ludicial y la intangibilidad
de las remuneraciones de los )ueces," LL, 1>>?+E, 11G, nota al fallo de la 10Ced. 1,,
Iala H, %osta, reproducido en %ien..., op. cit., F @V, pp. 1#G+?! &a intangibilidad de la remuneracin
de los magistrados y el presupuesto nacional," LL, #EE1+1, #91.
***+1G <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
para superar el nivel de lo cualitativo, en materia contencioso administrativa,
implica la virtual inexistencia de un Estado de 8erecho. 1abe sin embargo destacar
la ingente labor de los )ueces, que luchando contra constantes limitaciones
materiales como las expuestas, tienen sin embargo pronunciamientos alentadores
sobre la aplicacin de la nueva constitucin y el nuevo orden )ur$dico
supranacional y su )urisprudencia.>
II. Bases supraconstitucionales
1E. %omunidad internacional' pueblo y Estado
El derecho administrativo y la organi'acin estatal tienen, histricamente, una
estructura formal y un tipo de principios bsicos muy diferentes seg2n sea, histricamente,
el sistema constitucional imperante y la manera en que la 1onstitucin
haya organi'ado y constituido al Estado. (ero tambin est subordinado a un
orden )ur$dico supranacional rpidamente en evolucin Rpor las interpretaciones
)urisprudenciales externasS y sustancialmente creciente Rcomo lo prueba la 1onvencin
*nteramericana contra la 1orrupcin de 1>>A y la convencin contra el
soborno transnacional Rley #G.91>S entre muchas otras! todo ello, al igual que los
dems pa$ses del mundo que no esco)an aislarse de la comunidad internacional.1
Esa evolucin internacional no es imposible seguirla, pero hay que reentrenar la
mirada, el .apere vedere de 3iguel angel: hay que estar atentos a las sentencias
y opiniones consultivas de la 1orte *nteramericana de 8erechos %umanos! a las
denuncias en trmite y las resoluciones o en su lugar soluciones amistosas que se
celebren por ante la 1omisin *nteramericana de 8erechos %umanos.
11. La transicin del Estado de la legalidad al Estado de la constitucionalidad
y al sometimiento a las reglas universales mnimas de derechos y garantas
individuales
&o que se crey mxima aspiracin en el pasado, la su)ecin de la administracin
a la ley y el tambin necesario sometimiento de la ley a la 1onstitucin,
queda as$ superado por el paso final de la subordinacin de todo el derecho
interno a un derecho supranacional e internacional.
Estas transiciones otorgan un rol muy importante al (oder Ludicial, intrprete
del significado de las normas constitucionales y supranacionales y por lo
>.> ,mpliar infra, t. #, caps. T*** a TH y nuestros arts. \1orralito], Lusticia Cederal de
(rimera *nstancia y contencin social en estado de emergencia," LL, #EE#+1, 1#1A y El Estado
de 8erecho en estado de emergencia," LL, #EE1+C, 1EGE, reproducido en &=-E0BE..*, -*1,-8=
&D*I Rdir.S, Emergencia p0blica y reformada del r+gimen monetario, <uenos ,ires, &a &ey,
#EE#, pp. G9+?@.
1E.1 En otras palabras, la actual globali'acin de la econom$a hace muy costoso, o virtualmente
imposible, sustraerse al orden )ur$dico supranacional RregionalS e internacional.
***+1? (,-.E /E0E-,&
tanto de la valide' de las normas legislativas,1 aunque no en todos los pa$ses los
)ueces adoptan la postura que les corresponde de acuerdo con su deber constitucional.
&o hemos tratado al anali'ar las bases pol$ticas del derecho administrativo.
8e cualquier modo, el (oder Ludicial argentino ha receptado algunas reglas
de fundamental importancia para el control de la constitucionalidad de las
leyes, enunciando en particular el principio fundante o rector de la ra9onabilidad
de las leyes y de todos los actos estatales, de acuerdo con el cual toda
norma que sea desproporcionada en los medios que emplea con relacin a sus
fines, care'ca de sustento fctico suficiente, que sea arbitraria, persecutoria,
etc., debe ser tachada de anti)ur$dica y por lo tanto no aplicada.#
1#. Los derechos individuales frente al Estado
8e todos modos, la 1onstitucin y las normas supranacionales no son en estos
casos un programa de gobierno que pueda cumplirse o no! son un orden $urdico
imperativo, para el Estado y los habitantes. Este orden )ur$dico constitucional y
supraconstitucional, al crear al Estado y reconocerle ciertas facultades frente a
los habitantes, establece y reconoce tambin los derechos de los individuos frente
al Estado.1 &a 1onstitucin y el orden )ur$dico supraconstitucional ofrecen un
equilibrio de las atribuciones que otorgan! reconocen atribuciones al Estado, pero
tambin derechos inalterables a los individuos. 0i unos ni otros pueden tener
supremac$a! ambos deben armoni'arse dentro del orden )ur$dico. &a enunciacin
de los derechos de los individuos no es una declaracin programtica: es una
norma )ur$dica imperativa y operativa, impuesta por el pueblo al Estado al que
tambin reconoce aquellas facultades. .al como lo se6ala ,&<E-8*: &a 1onstitucin
se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano, no para
refrenarse a s$ mismo, ni para poner l$mite a su propio poder soberano, sino
para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integran
el gobierno nacional."# En definitiva tenemos que del orden )ur$dico constitucional
y supraconstitucional nacen, en igualdad de situacin y en equilibrio )ur$dico
necesario, los derechos de los individuos y las atribuciones del Estado! que
11.1 Iobre los problemas de la transicin de una a otra etapa y el rol del )ue', ver 3,-1*1, -E0U,
&om Geset9esstaat 9um ,ichterstaat, Hiena, 1>GA, esp. p. #91 y ss.! E-3,1=-,, CU&*T, &erfassungsrecht
durch ,ichterspruch, Qarlsrube, 1>?E, op. cit., p. 1# y ss. Her tambin, de -E0U
3,-1*1, &erfassung und &erfassungsgericht, Hiena, 1>?9, p. V? y ss.
11.# ,mpliar en &*0,-EI, LD,0 C-,01*I1=, El debido proceso como garanta innominada en la
%onstitucin argentina, <uenos ,ires, ,strea, 1>@@! <*8,-. 1,3(=I, /E-3a0 L., Derecho %onstitucional,
t. *, <uenos ,ires, .E,, 1>A1. Este antiguo principio de derecho constitucional es
ahora, a nuestro )uicio, supraconstitucional: ver infra, cap. H*, Cuentes supranacionales del
derecho administrativo."
1#.1 1omo dice <-D00E-, /E=-/, Die Grundrechte in .o4$etsystem, 1olonia, 1>?9, pp. 1EG+?, es
una caracter$stica esencial de los derechos fundamentales que ellos se dirigen contra el
Estado," son su l$mite y por ello slo sern verdaderos cuando se apliquen tambin contra la
voluntad del Estado" Rop. cit., p. 1>?S.
1#.# ,&<E-8*, LD,0 <,D.*I.,, Escritos pstumos, t. T, <uenos ,ires, 1V>>, p. 1#G.
***+1A <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
estas 2ltimas no tienen en ning2n caso caracter$sticas supra)ur$dicas, de soberan$a"
o imperio": son simplemente atribuciones o derechos reconocidos por el
orden )ur$dico y carentes de toda peculiaridad extra6a o superior al derecho! si
esas facultades son e)ercidas con exceso, se transforman en anti)ur$dicas y sern
de)adas sin efecto por los tribunales ante el reclamo del individuo afectado.
1abe reiterar que el Estado est sometido a normas bsicas de la comunidad
internacional, cuyo orden )ur$dico m$nimo en materia de derechos humanos
igualmente torna anti)ur$dicas las conductas violatorias que aqul pueda cometer.
Ello ha probado ser efica' en la prctica, pues el Estado argentino muchas
veces ha transado casos o adquirido compromisos internacionales por ante la
1omisin *nteramericana de 8erechos %umanos, en situaciones concretas de
violacin a derechos humanos, para evitar ser llevado ante la 1orte *nteramericana
y sufrir el eventual bochorno de una condena formal. ,s$ el caso que
relata el 2ltimo voto de la 1orte Iuprema nacional en el caso *irt.9
19. Pree5istencia de los derechos individuales respecto al Estado
(or tales ra'ones los derechos individuales preexisten a todo acto estatal: a las
sentencias, a las leyes y a los actos y reglamentos administrativos. ,l art. 1@ de la
1onstitucin argentina expresa, similarmente a otras constituciones, que los habitantes
de la 0acin go9an de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su e)ercicio," o sea, que los derechos existen y los habitantes los
go'an ya, desde el mismo momento en que la 1onstitucin se ha dictado. &o mismo
consagra el sistema supraconstitucional de derechos humanos. 3s aun, tales
derechos son ya universalmente reconocidos como preexitentes a toda norma
positiva. &as leyes podrn regular los derechos de los individuos, fi)ando sus alcances
y l$mites! pero aunque ninguna ley sea dictada, el derecho individual existe
no obstante, como m$nimo por imperio de la 1onstitucin. 1on algunas variantes,
la situacin es la misma respecto de la 1onvencin ,mericana sobre 8erechos
%umanos y dems pactos internacionales de derechos humanos previstos en el
inc. ## del art. AG de la 1onstitucin. *nversamente, si la ley quiere desconocer el
derecho individual, reglamentndolo irra'onablemente, modificndolo o alterndolo
de cualquier otro modo, tal ley es $rrita y el derecho individual mantiene su
vigencia a pesar de la ley que inconstitucionalmente ha querido desconocerlo.
Expresa el art. #V de la 1onstitucin, por su parte, que los principios, garant$as
y derechos reconocidos en los anteriores art$culos, no podrn ser alterados por las
leyes que reglamenten su e)ercicio" y a los )ueces corresponde declarar la inconstitucionalidad
de la ley o acto administrativo que haya intentado desconocer o
alterar un derecho individual y restablecer de tal manera el imperio de la norma
constitucional o supranacional. Ii los )ueces internos no lo hacen, puede hacerlo
1#.9 LL, 1>>G+8, #>@.
***+1V (,-.E /E0E-,&
la 1orte*8% u otros rganos )udiciales supranacionales que se creen en el futuro.
En cualquier caso, la prctica internacional desde la suscripcin de la 1onvencin
,mericana es prometedora. El gobierno, desde la restauracin democrtica, transa
casos ante la 1omisin*8% y celebra acuerdos que luego la 1IL0 ha considerado
parte integrante de los compromisos internacionales del pa$s y por ende derecho
vigente a ser aplicado por nuestros tribunales.
1@. (nstituciones sustantivas de contralor
Encontramos en el prrafo quinto del art. 9? un tema de derecho penal operativo,
no legal sino constitucional. &os responsables de enriquecimiento doloso son ahora
equiparados a los infames traidores a la patria" que condenan el art. #> y los
prrafos uno a cuatro del mismo art. 9?. &a citada norma penal constitucional se
aplica tanto a los funcionarios p2blicos como a los particulares, puesto que la
norma no distingue y generalmente van unidos: es el mismo actuar doloso de uno
y otro que produce el enriquecimiento de ambos en per)uicio del Estado y la sociedad
de usuarios y consumidores. &o solemne de la condena constitucional no obsta
a su esp$ritu claro y frontalmente punitivo y su norma inmediatamente operativa,
que se fortalece con el .ratado *nteramericano contra la 1orrupcin, tambin
operativo. Ie otorga as$ a los fiscales y )ueces penales un rol sustancial como
rganos de control de la administracin y de quienes e)ercen poder ba)o licencia o
concesin de la administracin. Ie trata de una facultad que es, al mismo tiempo,
un deber )ur$dico impuesto por la misma 1onstitucin y por la 1onvencin *nteramericana
contra la 1orrupcin. Iu incumplimiento por fiscales y )ueces puede
colocar a stos en la misma situacin y acarrearles a su ve' sanciones, incluso
internacionales. 8eben pues cuidar de la aplicacin del orden )ur$dico constitucional
y supranacional en el e)ercicio de sus p2blicas funciones. En cuanto a los
particulares, no parece que pueda hacrseles extensivo el derecho y el deber que
prev el mismo art. 9?, de e)ercer la resistencia en defensa del Estado por la
interrupcin de la observancia de la 1onstitucin! con todo que debe recordarse
que el derecho de resistencia a la opresin no cesa ante la fuer'a generadora del
nuevo orden.1
1G. El derecho a un medio ambiente sano
.al como lo adelantamos en 1>>E en el libro colectivo Derechos 2umanos a tenor
de las normas del (acto de Ian Los de 1osta -ica1 y ahora el texto constitucional
1@.1 B,CC,-=0*, ED/E0*= -,b& y otros, Derecho Penal. Parte General, <uenos ,ires, E8*,-,
#EEE, F @1, *T, 9 y @, p. ?E1.
1G.1 Her el cuestionario a 8erechos no enumerados: el caso de la salud y el medio ambiente,"
en 3*&&E-, L=0,.%,0 3.! /E&&*, 3,-J, ,0/U&*1, y 1,KDI=, IDI,0,, %onstitucin y derechos humanos,
t. 1, <uenos ,ires, ,strea, 1>>1, p. 1V# y ss.! -=II*, ,&EL,08-=, &a defensa supranacional
del derecho a un medio ambiente sano," en /=-8*&&=, /=-8=, &=*,00=, -=II*, Derechos 2umanos,
op. cit., 1>>V, 9N ed., cap. H .
***+1> <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
lo reconoce expresamente en el art. @1, hay derecho a un ambiente sano.# Ii bien
la clusula es operativa, ha sido reglamentada por diversas leyes: de pol$tica ambiental
nacional,9 de gestin integral de residuos industriales y de actividades de
servicios,@ de gestin y eliminacin de los (1<s,G de gestin ambiental de aguas,?
sin per)uicio de las normas que se dicten localmente.
1?. (nstituciones ad$etivas de contralor
1?.1. El amparo com0n y el amparo para la tutela del medio ambiente y los
derechos de incidencia colectiva
El art. @9 contiene en cada uno de sus cuatro prrafos un distinto medio de
tutela de los individuos contra la administracin y dems particulares, a ser aplicado
por el (oder Ludicial. El primero es el amparo clsico, me)orado y ampliado.
El segundo es el amparo1 por la tutela del medio ambiente. .ambin el usuario o
consumidor de bienes y servicios y sus derechos e intereses leg$timos o difusos y
de incidencia colectiva,# que refuer'a a nivel procesal los derechos de los arts. @1
y @#,9 en cuanto al fondo. Ie otorga as$ un espec$fico campo de control al (oder
Ludicial en tales materias, reconociendo expl$citamente el deber )urisdiccional de
controlar la actividad administrativa o de particulares que afecte el medio ambiente
o tales derechos o intereses. En lo que hace al procedimiento importa la
legitimacin procesal del inters leg$timo y difuso, desde ya en el amparo y por
ende en el )uicio ordinario, de las asociaciones de usuarios, vecinos, consumidores
y dems entidades no gubernamentales y tambin los vecinos, usuarios y
consumidores. &os legisladores a t$tulo individual ya estaban legitimados a igual
fin en la prctica )urisprudencial anterior.
1?.#. 2abeas data@
=tra modificacin es el habeas data contra los registros o bancos de datos p2blicos
y privados. El texto de la ley #G.9#? extiende el habeas data respecto de los
bancos de datos privadosG solamente cuando ellos estn destinados a proveer in+
1G.# Her 3*&&E-, /E&&* y 1,KDI=, %onstitucin y derechos humanos' op. cit., p. 91V y ss.
1G.9 &ey #G.?AG.
1G.@ &ey #G.?1#.
1G.G (1<s: policlorobifenilos o bifenilos policlorados. &ey #G.?AE.
1G.? &ey #G.?VV.
1?.1 Her Dn d$a en la )usticia: los amparos de los art. @9 y AG inc. ## de la 1onstitucin
nacional," LL, 1>>G+E, >VV, reproducido en el libro de /=-8*&&=, ,/DI.J0! /=-8=, /D*&&E-3= ,.!
&=*,00=, ,8E&*0,! C&,T, /-E/=-*=! &[(EB ,&C=0IJ0, 3,-1E&=! .,3<DII*, 1,-&=I E.! CE--E*-,, 3,-1E&=!
(U-EB I=&&,, 3,-J, CE-0,08,, Derechos 2umanos, <uenos ,ires, C8,, 1>>>, @N ed., cap. T**.
1?.# ,mpliar infra, t. #, op. cit., caps. ** y ***.
1?.9 ,mpliar infra, t. #, op. loc. cit.
1?.@ El tema se rige por la ley #G.9#?. Her 3*&&E-, /E&&* y 1,KDI=, %onstitucin y derechos
humanos' op. cit., pp. 9G#+?G! %onstitucin de la )acin #rgentina, op. cit., pp. @EA+##.
1?.G ,mpliar en /E&&*, %onstitucin de la )acin #rgentina, op. cit., pp. @1@+G.
***+#E (,-.E /E0E-,&
formes!" cabe darle el sentido de que se refiere a los que estn destinados, actual o
potencialmente, a proveer informes. 1abe desarrollar el principio y darle una
extensin ms amplia, p. e). para tutelar el derecho de los clientes de bancos y
empresas de tar)etas de crdito, que aunque no estn destinados a dar informes,
pueden de hecho darlos a pedido de otras entidades anlogas: el particular tiene
derecho a saber qu consta sobre l en tales bancos de datos y, en su caso, a
requerir la modificacin de los errores que contengan. El habeas data debe desarrollarse
)urisprudencialmente, como alguna ve' lo hi'o el amparo, para la tutela
de la privacidad respecto de los datos que no deseamos figuren en una base de
datos o se entreguen a terceras personas, o sean accesibles, sin nuestra conformidad.
&a privacidad debe ser una cuestin de orden p2blico, irrenunciable por los
individuos, pues se tutela un bien colectivo y no meramente individual. En consecuencia,
su trmite ha de equipararse al de las acciones de clase cuando se trate
de derechos de incidencia colectiva y no cuestiones exclusivamente limitadas a un
caso individual.?
1?.9. 2abeas corpusA
0o es menor la importancia de la previsin constitucional del habeas corpus,
destinado a corregir trgicos errores del pasado reciente. 1on todo, lo cierto es que
su efectividad depende de que el sistema )ur$dico y social tengan condiciones tales
como para que no se repitan los mecanismos que crearon la necesidad de esta
norma. El art. 9? hace bastante en tal sentido, al privar del necesario sustento
civil a cualquier intentona de arrebatar el poder constitucional.V
1?.@. ,ectificacin y respuesta
El (oder Ludicial debe aplicar el derecho de rectificacin y respuesta que tutela el
art. 1@ del (acto de Ian Los, que en modo alguno limita la libertad de prensa,
sino que equilibra el poder de unos pocos frente al derecho a la intimidad y a la
privacidad de toda la ciudadan$a. <asta pensar en el constante abuso que alguna
prensa televisiva hace actualmente sobre la privacidad e intimidad de las personas
a quienes somete, sin previo consentimiento> escrito, a sus infamados bloopers
y cmaras ocultas que explotan la sorpresa, ingenuidad y cholulismo de las clases
menos favorecidas de la sociedad y el sadismo de los televidentes en general! o en
cualquier caso su enga6o al p2blico. &o mismo cabe decir de los programas
televisivos que se aprovechan de la indefensin de personas a quienes ridiculi'an
en desmedro del respeto m$nimo a la persona: all$ existe un amplio campo para la
aplicacin de este derecho humano bsico en la era contempornea. El equilibrio
1?.? Her infra, t. #, op. cit., cap. **, F 1, 9 y G.
1?.A ,mpliar en /E&&*, %onstitucin de la )acin #rgentina, op. cit., pp. @##+V.
1?.V ,mpliar en 3*&&E-, /E&&* y 1,KDI=, %onstitucin y derechos humanos, op. cit., p. #V? y ss.
1?.> 1onsentimiento que, a su ve', debe ser informado.
***+#1 <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
entre la libertad de prensa en su manifestacin televisiva y la dignidad de la
persona humana est otra ve' en )uego.
1?.G. (niciativa popular
Ius requisitos han sido establecidos por la ley #@.A@A, de manera altamente restrictiva:
el poder, aun electivo, siempre teme a la participacin popular.
1?.?. La ley de defensa del usuario y consumidor
Esta ley, de orden p2blico, otorga al usuario y consumidor de servicios p2blicos,1E
tanto individual como asociativamente, la v$a de conocimiento ms abreviada de
cada )urisdiccin 5que puede ser el )uicio sumario11 o sumar$simo5 para la tutela
de los derechos de incidencia colectiva. Iu importancia constitucional no puede
ser desconocida y hasta puede ser un remedio ms efica' que el amparo, que a
tantos )ueces disgusta. 0o le pueden tampoco inventar requisitos absurdos, pues
no los tiene y ella misma exige que en caso de duda ha de estarse a favor del
usuario del servicio p2blico o consumidor de servicios, lo cual incluye a nuestro
)uicio los servicios de la administracin p2blica.
1?.A. Observaciones comunes. La poca cantidad de $ueces
En los casos mencionados la efectividad del sistema depender en gran medida del
esfuer'o, voluntad de servicio, cora)e e independencia de los integrantes del (oder
Ludicial, pero tambin de su n2mero. Ii el (oder &egislativo no decuplica como
m$nimo en forma inmediata el n2mero de )ueces, es demasiado probable que al
verse stos superados por el n2mero de peticiones, terminen cercenando en la
prctica la eficacia de la norma constitucional.1# Ii ello llega a suceder, ser una
responsabilidad pol$tica del (oder Ludicial, pero compartida con el (oder &egislativo
y los partidos pol$ticos cuyo acuerdo llev al texto constitucional: ste de nada
sirve si no hay )ueces en cantidad y con medios suficientes.19
1?.1E Her ,-E0,, /-E/=-*=, &c \utente+sovrano]," en /niversit: de &ene9ia, .tudi in onore di
"eliciano *envenuti, t. *, 3ucchi, 3dena, 1>>?, p. 1@A. Es la figura del usuario la suprema
hoy, tanto frente al concesionario como a la administracin p2blica.
1?.11 0o en el orden nacional, en que ha sido eliminado por la reforma procesal de #EE#.
1?.1# Her infra, t. #, op. cit., cap. T*H, (roblemas del acceso a la )usticia!" \1orralito,]
Lusticia Cederal de primera instancia y contencin social en estado de emergencia," LL, #EE#+
1, 1#1A! &a )usticia administrativa en la (rovincia de <uenos ,ires RDna contrarreforma
inconstitucionalS," ED, 9E+T*+E1! reproducido, con modificaciones, ba)o el t$tulo ,dministrar
sin )usticia," ,#P Provincia de *uenos #ires, #EE9, a6o 1, nZ 1, pp.11+#G! Lusticia federal y
emergencia econmica," en D0*HE-I*8,8 ,DI.-,&, %ontrol de la administracin p0blica, <uenos
,ires, Ediciones -,(, #EE9, pp. 11A+##.
1?.19 Her /D/&*E&3*0=, =IH,&8=, &a Lusticia Cederal en la emergencia," en 3*&L*QE-, op. cit., pp.
#9+9E! ,%E, 8,C0E I=&E8,8, &a realidad del fuero en lo contencioso administrativo federal: El
desamparo del amparo," en 3*&L*QE-, op. cit., pp. @1+G1! ,-*,I, &D*I CE8E-*1=, El \descontrol] de
la funcin administrativa en la (rovincia de <uenos ,ires," en ,%E Rcoord.S, El derecho administrativo
de la emergencia' ((, <uenos ,ires, C8,, #EE#, pp. ##A+G9.
***+## (,-.E /E0E-,&
III. Bases sociales del derecho administrativo.
Estado de Derecho y Estado de Bienestar
1A. Los derechos individuales en el Estado de Derecho
Estos principios y otros ms de $ndole similar, integran as$ uno de los ms trascendentales
avances en la organi'acin pol$tica y )ur$dica de los pueblos, que se
designa ba)o el nombre genrico de Estado de 8erecho." El concepto de Estado de
8erecho," por cierto, no es un$voco y ha sufrido una evolucin que lo ha ido perfeccionando:
en un primer tiempo se pudo decir que lo fundamental era el respeto a
la ley por parte del (oder E)ecutivo! esto era y es el todav$a vigente principio de la
legalidad de la administracin. &uego los l$mites que el Estado de 8erecho impone
son extendidos a la propia ley: se dice entonces, como ya vimos, que tambin la
ley debe respetar principios superiores! es el otro principio fundamental del respeto
a la 1onstitucin por parte de las leyes, manifestado a travs del control )udicial
de dicha constitucionalidad.
Ie llega por fin a la etapa de un orden )ur$dico supranacional de garant$as
individuales, que opera tambin como derecho interno, sin per)uicio del control
ulterior en el plano internacional en caso de no remediar los )ueces locales la
transgresin a los derechos individuales.1 El individuo aparece as$ protegido contra
los avances in)ustos de los poderes p2blicos en una doble fa': por un lado,
que la administracin respete a la ley y por el otro, que el legislador respete a la
1onstitucin, a la 1onvencin y dems pactos supranacionales. El centro de la
cuestin radica siempre, como se advierte, en que los derechos individuales no
sean transgredidos por parte de los poderes p2blicos. ,hora bien, esta magn$fica
concepcin del Estado de 8erecho es ante todo negativa: ponerle vallas a los poderes
p2blicos para que stos no puedan actuar arbitrariamente en relacin a los
particulares. &a frase de ,&<E-8* puede, nuevamente aqu$, ser definitoria: &a
1onstitucin se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano d...e
para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integran
el gobierno nacional."# Iiempre ha habido y habr tal ve' en el mundo experiencias
de gobiernos totalitarios o autoritarios que quieran obrar arrasando a los
individuos: contra esos gobiernos protege la idea del Estado de 8erecho, como
una valla, como un l$mite.9
1A.1 (nfra, cap. H*.
1A.# Este criterio ha sido receptado tanto por la 1orte *nteramericana de 8erechos %umanos
como por la 1IL0, in re #rce R1>>AS, LL, 1>>A+C, ?>A, con nota &os derechos humanos no son
para, sino contra el Estado," reproducida en %ien notas de #gustn, op. cit., F A?, p. 1?G.
1A.9 Her tambin I3E08, -D8=&C, .taatsrechtliche #bhandlungen, <erl$n, 1>?V, p. 911 y ss., su
art. <frger und <ourgeois in deutschen Itaatsrecht." ,mpliar en 8DHE-/E-, 3,D-*1E, (nstituciones
polticas y derecho constitucional, <arcelona, 1>?#, pp. #1E+#! <D-8E,D, /E=-/EI, Trait+
de science politiue, t. H, (ar$s, 1>GG, L;<tat lib+ral! <E-.%U&E3K, L., &aleur de la libert+, (ar$s,
1>9G.
***+#9 <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
1V. La vie$a superacin del liberalismo cl=sico
(ero, si bien ello es necesario, parec$a no ser suficiente. El tiempo hab$a demostrado
que el solo cumplimiento de los postulados de libertad e igualdad con
la proteccin del Estado pod$a resultar en parado)as, pues la sociedad presenta
a menudo diferencias econmicas y sociales entre sus componentes que no hacen
sino acentuarse en un rgimen puramente negativo de organi'acin pol$tica,
es decir, en un rgimen que se contentaba con proteger los derechos de
propiedad, libertad, etc., tal y como los encontraba, sin preocuparse de me)orarlos
cuando de hecho eran insuficientes.
Ii el Estado se limitaba a contemplar impasible cmo las diferencias sociales
se acentuaban de hecho, sin tomar ninguna accin para ayudar a los ms necesitados
a progresar pare)amente con los dems, estar$a contribuyendo tcitamente
a una verdadera negacin de los derechos que postula para los individuos.
8e nada servir$a reconocer a todos" los individuos un derecho a la propiedad,
o libertad de traba)o, o de ense6ar y aprender, si las condiciones socioeconmicas
imperantes Rmiseria, enfermedades, accidentes, ignorancia, ve)e'S excluyeran
permanentemente a algunos individuos de toda oportunidad de ser
propietarios, traba)ar libremente, o aprender y ense6ar.
1>. Las respuestas autoritarias1 la negacin de los derechos individuales
,nte esa parado)a surgieron en determinado momento las doctrinas que volv$an
al punto de partida: para lograr condiciones sociales y econmicas )ustas
para todos, no encontraban otro camino que la destruccin del Estado de 8erecho,
la negacin de los derechos individuales y la postulacin del autoritarismo:
era la dictadura del proletariado," o cualquiera de las otras corrientes negatorias
de los derechos. Ii bien los autores socialistas hablaban con frecuencia de
la instauracin de una legalidad socialista," sta era radicalmente distinta en
su finalidad y en su funcin de la idea de legalidad en el mundo occidental: no
trataba de proteger individuos o situaciones, sino de crear situaciones nuevas,
espec$ficamente, la sociedad socialista.1 Iin per)uicio de que ten$a otros mritos,
no ten$a el de garanti'ar la seguridad )ur$dica o la libertad pol$tica y con
ello constitu$a obviamente otro extremo opuesto, igualmente criticable 5aunque
con distintos motivos5 que el del clsico liberalismo capitalista a ultran'a.
#E. %risis del autoritarismo
(ero esto tampoco probar$a ser una solucin, pues tuvo la misma contradiccin
interna del liberalismo clsico del siglo pasado, slo que a la inversa: por pre+
1>.1 ,mpliar en <=PDE-, =&*HE-, L=IU 3,-J,, Derecho administrativo y sociali9acin, 3adrid,
1>?G, pp. 9E+? y su l2cida comparacin de la legalidad individualista," la legalidad socialista" y
la legalidad social."
***+#@ (,-.E /E0E-,&
tender asegurar a los individuos una situacin econmica y social satisfactoria,
los priv del goce de los derechos de la libertad en sus distintas manifestaciones!
tambin es parado)al afirmar que a un individuo se le ha dado una condicin
social digna si no se le de)a expresar su pensamiento, traba)ar libremente,
entrar y salir del pa$s, etc.
,s$ como no hay verdaderos derechos sin condiciones econmicas y sociales
para e)ercerlos adecuadamente, as$ tampoco habr condiciones econmicas y sociales
verdaderamente )ustas si no se otorgan derechos para disfrutarlas. En este
2ltimo aspecto, puede recordarse con -,8<-D1% que de ninguna manera es derecho
todo \lo que al pueblo aprovecha]," sino que al pueblo aprovecha, en 2ltimo
anlisis, slo lo que es derecho, lo que crea seguridad )ur$dica y lo que aspira a ser
)usticia.1
K desde luego, no pudimos llamarnos a enga6o con que se nos di)era que la
negacin de los derechos individuales era slo temporaria, mientras se romp$an las
estructuras o superestructuras econmicas existentes! que una ve' lograda tal
finalidad podr$a otra ve' darse el pleno goce de todos los derechos, puesto que: aS la
experiencia de los que lo han intentado demostr que la temporariedad" era
poco menos que permanencia! bS la prolongada inactividad en el e)ercicio de un
derecho termina necesariamente por atrofiarlo, tal ve' definitivamente! slo el
e)ercicio constante de los derechos individuales es la autntica garant$a de su
supervivencia!# cS por lo dems, tan vlido como querer suprimir por ahora" los
derechos individuales para lograr las condiciones econmicas deseadas, ser$a
suprimir por ahora" las aspiraciones de una me)or situacin econmica para
afian'ar mientras tanto las libertades existentes. ,mbos caminos son ilgicos y
contradictorios, pues lo que cada uno postula como bsico es en verdad inseparable
de lo otro. %a dicho %=<%=DIE comparando al liberalismo y al socialismo, que
en verdad los dos ideales no estn en conflicto, sino que se complementan"9 y lo
incompatible es el resultado que dan: en un caso, la perpetuacin de la desigualdad
econmica, en el otro la destruccin de los derechos individuales. Es contradictorio
definir a la libertad, en su significado socialista, como una organi'acin
social que crea las condiciones ptimas para dar una completa respuesta a las
necesidades fundamentales del hombre, sean ellas materiales, psicolgicas o
intelectuales" y que permite esta expansin de los comportamientos humanos,"@
si el sistema creado para lograrlo no permite )ustamente la expansin intelec+
#E.1 -,8<-D1%, /DI.,H, #rbitrariedad legal y derecho supralegal, <uenos ,ires, 1>?#, p. 9?.
#E.# 3,00%E*3, Q,-&, Libertad' poder y planificacin democr=tica, 3xico, 1>?E, p. 1?V: una
ve' que la tiran$a se ha adue6ado firmemente del poder, la resistencia c$vica dispone de bien
escasos recursos. El momento me)or para la accin de la resistencia es la etapa formativa de la
dictadura!" M,8E, %. M. -., To4ards #dministrative 6ustice, ,nn ,rbor, 1>?9, pp. VG+?.
#E.9 %=<%=DIE, Democracy and ,eaction, &ondres, 1>E9, p. ##V.
#E.@ L,00E, %E0-*, &es problgmes de la planification," en el libro del mismo nombre, <ruselas,
1>?9, p. 1#9.
***+#G <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
tual, psicolgica, cultural y a veces ni siquiera f$sica Rla mera traslacin de la
persona de un lugar a otro, dentro o fuera del pa$s, etc.S. En esas condiciones es
absurdo afirmar que se ha logrado cumplir el postulado del cual se parti. En
otras palabras, el socialismo autoritario encierra la misma parado)a, la misma
contradiccin fundamental, que el liberalismo clsico.
.eniendo en 2ltima instancia fines coincidentes y profunda ant$tesis en los
medios para conseguirlos, tanto el uno como el otro fracasan en sus fines. Ellos
demuestran que en ambos casos los medios elegidos son errneos e inadecuados
para producir los resultados deseados.
#1. /na nueva solucin1 el Estado de *ienestar1
,partndose de ambos extremos y buscando la unin de lo fundamental en el
Estado de 8erecho Rlas garant$as individuales de la libertadS y esto que ahora
aparec$a como indispensable Rla gradual superacin del ahogo econmico y socialS,
se afirm crecientemente en el decurrir del siglo TT la concepcin del Estado de
<ienestar"# o Estado Iocial de 8erecho,9 Estado Iocial,@ etc. 1omo di)o .-EHEI:
Ie trata de una forma de Estado que interviene activamente a favor de los
ciudadanos y especialmente de los menos pudientes, quienes ms necesitan de
su ayuda!" se acu6 el concepto de libertad de la necesidad."G 8esde entonces
la idea central en que el 8erecho d...e se inspira no es la idea de la igualdad de
las personas, sino la de la nivelacin de las desigualdades que entre ellas existan!
la igualdad de)a de ser, as$, punto de partida del 8erecho, para convertirse
en meta o aspiracin del orden )ur$dico."? Iiguiendo otra ve' a 3,00%E*3, la
esencia del cambio consiste en pasar de la garant$a negativa de la libertad y la
propiedad a e)ercer un influ)o positivo en el proceso de la produccin y de la
distribucin de la rique'a."A Iin embargo hacia fines del siglo el nfasis ya se
concentr en lo social, no en el intervencionismo econmico, salvo en materia
#1.1 3Dh=B 3,1%,8=, I,0.*,/=! /,-1J, 8E&/,8=, L=IU &D*I y /=0Ba&EB IE,-,, &D*I RdirectoresS, Las
estructuras del bienestar. Propuestas de reforma y nuevos hori9ontes, 3adrid, 1ivitas y Escuela
&ibre Editorial, #EE#! (,-EL= ,&C=0I=, &D1*,0=, Estado social y administracin p0blica, 3adrid,
1ivitas, 1>V9.
#1.# /*D3E&&*, /D/&*E&3=, , proposito di alcune recenti discussioni sulle origini del Melfare
Itate," #mministrare. ,assegna interna9ionale di p0bblica amministra9ione, 3iln, 1>A>, 9W
@: #VA, recuerda como antecedentes las Poor La4s de *nglaterra de 1G9? y 1?E1. (ara la
evolucin del siglo TT ver 1-,*/, (,D& (., #dministrative La4, &ondres, I^eet i 3ax^ell,
1>>>, @N ed., parte 1, cap. #, F 9, ap. 1, pp. ?#+G.
#1.9 <,1%=CC, =..=, *egrif und >esen des .o9ialen ,echtsstaates, separata, 8armstadt, 1>?V!
C=-I.%=CC, E-0I., ,echtsstaat im >andel, Ituttgart, 1>G@, p. #A y ss.
#1.@ <=PDE-, =&*HE-, Derecho administrativo y sociali9acin, op. cit., p. GV y ss.! <=0,H*8EI,
(,D&=, Do estado liberal ao estado social, Ian (ablo, 1>?1, p. #E9 y ss.
#1.G .-EHEI, /*DIE((*0=, El \Estado de <ienestar] en el \Estado de 8erecho]," DT, TH***+1>G>:
G.
#1.? -,8<-D1%, /DI.,H, (ntroduccin a la filosofa del derecho, 3xico, 1>G1, p. 1?#, haciendo
referencia en particular al derecho del traba)o.
#1.A 3,00%E*3, op. cit., p. @9! <=PDE-, =&*HE-, Derecho administrativo, t. *, 3adrid, 1>A#, p. @9.
***+#? (,-.E /E0E-,&
de control de monopolios, defensa de la competencia, etc. E)emplos de este tipo
de accin del Estado en materia social son no solamente sus obligaciones clsicas
en materia de salud, educacin, )usticia para todos, seguridad igualitaria y
no discriminatoria, sino tambin seguro de desempleo, sistemas de previsin y
seguridad social, etc.
##. Estado de Derecho y Estado de *ienestar
&a diferencia bsica entre la concepcin clsica del liberalismo y la del Estado
de <ienestar o Estado Iocial de 8erecho, etc.,1 es que mientras en aqulla se
trata tan slo de ponerle vallas al Estado, olvidando fi)arle tambin obligaciones
positivas, aqu$, sin de)ar de mantener las vallas, se le agregan finalidades y
tareas a las que antes no se sent$a obligado.
&a identidad bsica entre el Estado de 8erecho y el Estado de <ienestar, a su
ve', reside en que el segundo toma y mantiene del primero el respeto a los derechos
individuales y es sobre esa base que construye sus propios principios. ,hora
bien, 4qu relacin hay entre ellos7 4Ie trata de una nocin que ha venido a
sustituir a la otra7 41un efica' es la implementacin del Estado de <ienestar7
4Ius costos no superan a veces las posibilidades materiales de un Estado dbil7#
En el primer aspecto, si tomamos la nocin tradicional de Estado de 8erecho,
parecer$a tal ve' que ha sido sustituida por la del Estado de <ienestar! pero ello
no es as$. &a nocin de Estado de <ienestar" ha venido a operar como un
correctivo para la nocin clsica de Estado de 8erecho, revitali'ndola pero no
suprimindola. En rigor, la nocin de Estado de <ienestar," tomada aisladamente,
tambin es insuficiente, por cuanto hace hincapi en la accin positiva
que el Estado debe tener, dando por supuesta la existencia de los l$mites negativos
que la doctrina del Estado de 8erecho ha construido. Este supuesto no
puede perderse de vista, so pena de caer en los excesos totalitarios a que ya nos
hemos referido. 0o existe ant$tesis entre ambos conceptos. 1omo afirma .-EHEI,
tambin el \Estado de <ienestar] se preocupa por la libertad de los individuos
y se esfuer'a por extenderla, poniendo a disposicin de ellos toda una serie
de servicios sociales."
El hecho de que la idea del Estado de <ienestar implique, en algunos casos,
restricciones a los derechos individuales para me)or lograr ciertos ob)etivos de
bien com2n, tampoco es demostracin de que sea antittica con la nocin de
Estado de 8erecho, pues sta tambin admite la limitacin de los derechos
individuales con finalidades de inters p2blico y en definitiva, si el \Estado de
<ienestar] reduce por un lado la esfera individual, lo hace para poder acrecen+
##.1 &a terminolog$a var$a con el tiempo y tambin var$a el grado o la intensidad que cada uno
propone para la intervencin estatal en materia social.
##.# Esta 2ltima pregunta ha readquirido vigencia a fines del siglo TT y comien'os del TT*,
como explicamos a continuacin en el cap. *H.
***+#A <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
tarla por otro," por lo que la afirmacin del >elfare .tate no implica de por s$
una negacin del ,echtsstaat, sino que presupone en cambio su permanencia y
hasta su expansin."9
3s dif$cil es el tema de la eficiencia y eficacia del Estado de <ienestar en
asignar y gastar los recursos de finalidad social. Es claro, p. e)., que algunos
sistemas previsionales brindan poco pero gastan mucho en su propia estructura,
personal, gastos corrientes, etc. (or eso se comien'a a explorar la idea de beneficios
y venta)as sociales no operadas por el Estado, como el caso de la seguridad
social en manos privadas, las obras sociales, mutualidades, etc.
#9. Garantas individuales y garantas sociales
8entro de la temtica del Estado de <ienestar se habl a veces de garant$as
sociales," que ser$an las manifestaciones concretas de sus postulados: el amparo
del traba)ador, la asistencia social, los seguros sociales, seguro de desempleo, proteccin
de la ni6e' y la ve)e', etc.! incluso algunas constituciones modernas incluyen
entre los derechos de los individuos, al par de los clsicos, estos derechos
sociales."
&a 1onvencin ,mericana de 8erechos %umanos, por su parte, incluye los
derechos econmicos, sociales y culturales como pauta programtica tendiente
a su desarrollo progresivo," a tenor del art. #?.1
Ieg2n la formulacin que se eli)a, tales derechos sociales podrn aparecer como
autnticos derechos sub)etivos de los habitantes, exigibles concretamente desde la
misma sancin de la norma constitucional y sin necesidad de norma legislativa
alguna que los reglamente, o podrn en cambio resultar derechos programticos,
propuestas u ob)etivos de buen gobierno que carecen de efectividad real
mientras los rganos legislativos o administrativos del Estado no decidan efectivi'arlos.
, lo sumo, pueden en el segundo caso llegar a tomarse como principios
generales orientadores del ordenamiento )ur$dico.#
Entre los primeros figuran generalmente las disposiciones que reconocen o garanti'an
los distintos derechos humanos, que son derechos operativos por excelencia!
entre las segundas, normas que estable'can, p. e)., el derecho del obrero a la
participacin en la direccin de las empresas," que no son exigibles sin ley que
las regule. Existen por fin casos en que la garant$a se torna operativa si existe
una irra'onable demora del legislador en reglamentarla Rel vie)o caso del derecho
de rplica9 en el (acto de Ian Los de 1osta -ica y los dems derechos de la
##.9 .-EHEI, op. cit., p. A. En igual sentido &[(EI 3E*-E&&EI, %E&K, Direito #dministrativo
*rasileiro, Ian (ablo, 1>??, p. @>E.
#9.1 &o explicamos en Derechos humanos, op. cit., @N ed., cap. H***.
#9.# Ie sostiene que su interpretacin, por lo dems, ha de ser reali'ada con la mxima
amplitud posible: <,08E*-, 8E 3E&&=, 1E&I= ,0.j0*=, Eficcia das normas constitucionais sobre
)ustika social," ,DP, GAWGV: #99 RIan (ablo, 1>VES.
#9.9 EQ3EQ8L*,0, 1IL0, "allos, 91G+#: 1@># R1>>#S! ED, 1@V: 9G@.
***+#V (,-.E /E0E-,&
1onstitucin de 1>>@S. (or lo general, los derechos sociales requieren para su
operatividad la implantacin de todo un sistema normativo y un aparato administrativo
dotado en la ley de presupuesto con recursos al efecto, por lo que no suele
ser suficiente, a los efectos )ur$dicos concretos de la prctica )udicial, la mera
insercin en la 1onstitucin de una garant$a social." Ie6ala por ello <D-8E,D que
en tales situaciones los textos que los enuncian estn menos dirigidos a condensar
en una frmula solemne las realidades del derecho positivo, que a tra'ar para
el futuro un programa al legislador."@ ,lgunos pa$ses en el 2ltimo siglo modificaron
la 1onstitucin para incorporarlos. Es una tendencia superada, pues pueden
ser introducidos por la legislacin sin necesidad de una reforma constitucional! a
su ve', sin esa legislacin e instrumentacin no existirn a pesar de que en la
1onstitucin se los incluya como normas programticas.
1on todo, no tratamos aqu$ el criterio para interpretar una norma constitucional
o supraconstitucional a efecto de determinar si los derechos sociales que crea
son normas imperativas o programticas, sino cul es la relacin concreta entre
los llamados derechos sociales" y los tradicionales derechos individuales tambin
dotados de imperatividad actual.
#9.1. #cerca de la posible contradiccin entre ambas
<D-/=,, refirindose a la 1onstitucin mexicana, plantea expresamente la cuestin:
se ha afirmado que nuestra &ey Cundamental es incongruente consigo misma,
puesto que, por una parte, consagra garant$as individuales y, por la otra,
establece garant$as sociales, conceptos ambos que a veces se oponen."G ,nte tal
aparente oposicin entre las garant$as individuales y las sociales, al menos en
materia de traba)o, nos formulamos la siguiente cuestin: 4Ion en realidad incompatibles
las garant$as individuales y las sociales7 4Existe efectivamente oposicin
entre ambas7"?
Este autor resuelve la cuestin se6alando que las garant$as individuales persiguen
como ob)etivo proteger al individuo como gobernado frente a las arbitrariedades
e ilegalidades del poder p2blico, frente a los desmanes de las autoridades
depositarias del e)ercicio de la actividad estatal," mientras que las garant$as sociales
tender$an a proteger slo a las clases econmicamente ms desfavorecidas
de la sociedad y no tanto frente a las autoridades p2blicas sino frente a las clases
ms poderosas.A En sentido similar <D-8E,D consideraba que los derechos sociales
son de una clase y espec$ficamente de la clase obrera.V
#9.@ <D-8E,D, /E=-/EI, Les libert+s publiues, (ar$s, 1>?1, p. 91#! QE&IE0, %,0I, General Theory
of La4 and .tate, 1ambridge, 3assachusetts, pp. #?1+#.
#9.G <D-/=,, */0,1*=, Las garantas individuales, 3xico, 1>?1, p. 1V@.
#9.? <D-/=,, op. cit., p. 1VG.
#9.A Op. cit., pp. 1V?+A.
#9.V Op. cit., p. 91E.
***+#> <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
0o creemos, sin embargo, que el problema pueda resolverse de ese modo:
aS porque las garant$as individuales clsicas no slo son oponibles al Estado
sino tambin a los dems habitantes Rlibertad, etc.S, aunque la finalidad bsica
sea la primera!
bS porque las garant$as sociales, por su parte, tampoco son slo oponibles a
otros individuos econmicamente ms poderosos, sino tambin al mismo Estado
R)ubilacin, seguro social, asistencia mdicaS!
cS por 2ltimo, todos los individuos y no solamente las clases obreras son titulares
de derechos sociales! prueba de ello es que existan sistemas )ubilatorios no slo
para los obreros sino tambin para los profesionales e incluso para los propios
empleadores y empresarios en general! lo mismo puede decirse del derecho a la
asistencia mdica, tanto en un sistema de medicina privada con hospitales p2blicos,
como en un sistema de medicina sociali'ada al estilo ingls! del seguro de
desempleo, etc.
#9.#. %omplementariedad
En realidad, ambos tipos de garant$as 5si es que una tal divisin puede efectuarse
5 se reafirman mutuamente, del mismo modo que las libertades p2blicas
tambin se complementan. 4(odr$amos decir que la libertad de ense6ar y aprender
ser$a efectiva sin una libertad de expresin del pensamiento7 4= que la
libertad personal ser$a plena sin la de entrar y salir del pa$s7 Evidentemente,
no: cualquier garant$a de libertad ser siempre ms plena y efectiva en la medida
en que existan tambin las llamadas garant$as sociales! por ello, la existencia
de stas, le)os de significar una contradiccin con aqullas, implica en cambio
su revitali'acin ms plena! como dir$a <D-8E,D, los derechos sociales revalori'an
la libertad.">
8esde luego, siempre existir el problema de la medida de cada uno de los
derechos: si exacerbamos los derechos individuales en detrimento extremo de
los sociales, estaremos desvirtuando el Estado de <ienestar! si exacerbamos los
derechos sociales en per)uicio excesivo e irra'onable o arbitrario de los derechos
individuales estaremos violando el rgimen del Estado de 8erecho. Ie
trata de una cuestin de equilibrio, a resolverse en forma )usta y ra'onable en
cada caso. El gran dilema aparece, en la actualidad, por la debilidad de los Estados,
como explicamos en el cap. *H.
#@. La libertad en el Estado de *ienestar
1omo afirma -=<I=0: &a libertad debe desempe6ar un papel vital en el Estado
de <ienestar y un interrogante cr$tico de nuestro tiempo es hasta dnde la liber+
#9.> Op. cit., p. 911.
***+9E (,-.E /E0E-,&
#@.1 En ambos casos, seg2n la terminolog$a del 1ompromiso federal por el crecimiento y la
disciplina fiscal," art. 1?, aprobado por ley #G.@EE Rmodificada por ley #G.GAES.
#@.# *gual norma. .ambin, programas espec$ficos de prestaciones por desempleo, p. e). en la
industria de la construccin, leyes #G.9A1, ##.#GE, #@.E19. Existe asimismo una Iecretar$a de
Empleo que administra diversos programas de emrgencia laboral, p. e). -es. A9W#EE1, *.O. del
#E+*H+E1, p. A.
#@.9 1IL0, %ampodnico de *eviacua, "allos, 919+9: 9##>, cons. 1A y ss.! LL, #EE1+<, 9#9!
D6, #EE1+#: >@.
#@.@ 1IL0, #sociacin *enghalensis, LL, #EE1+<, 1#?, con nota de .=-*1E&&*, 3,T*3*&*,0= &os
alcances del art$culo @9, prrafo #Z. &a consolidacin de la buena doctrina." Dna completa
relacin de precedentes )udiciales en 1=0.,-*0*, C,*-I.E*0, QME*.E&, 3=-,&EI, -=II*, ,rgentina,"
op. cit., pp. AE+A>. &ey #@.@GG fundamenta tambin un (rograma 3dico =bligatorio para la
proteccin de las personas que dependen del uso de estupefacientes. ,mpliar infra, notas #@.A
y #@.V.
#@.G &ey #@.>E1 de atencin integral a favor de personas con discapacidad.
#@.? ,unque ha habido retrocesos en muchos aspectos, p. e). %hocobar, 1IL0, 1>>?, LL,
1>>A+<, #@A. Her /=0Ba&EB 1,3(,h,, /E-3a0, El final de la doctrina 1hocobar. &a reduccin de
)ubilaciones por emergencia previsional frente a la corte interamericana," LL' .6D#, )unio de
#EE9, en prensa. Dna completa rese6a de la )urisprudencia sobre los llamados derechos econmicos,
sociales y culturales en 1=0.,-*0*, C,*-I.E*0 y otros, ,rgentina," op. cit., pp. ??+1E?.
tad es compatible con un grado sustancial de igualdad. &a respuesta, como %=<%=DIE
claramente lo vio, depende de qu entendemos por libertad. &a idea tradicional
de libertad ha sido la ausencia de restricciones por el Estado. (ostula que
los hombres deben ser libres para seguir la ocupacin que ellos eli)an, disponer de
su capital o de su traba)o como les pla'ca. 8eben tener libertad de expresin y de
reunin, libertad para no ser detenidos y encarcelados arbitrariamente, libertad
para asociarse con otros en organi'aciones de grupos por propsitos sociales, pol$ticos
o econmicos. Estos tipos de libertad han sido protegidos por la ley, por la
administracin de )usticia independiente y por la democracia pol$tica. -ealmente,
una de las grandes diferencias entre el Estado de <ienestar y el rgimen totalitario
reside en la presencia de tales salvaguardias de la libertad individual. 0ing2n
pa$s que tenga polic$a secreta, en el cual los ciudadanos estn expuestos a arrestos
arbitrarios, donde las ideas peligrosas pueden llevar a )uicio criminal, donde es un
crimen propugnar un cambio de gobierno puede ser un Estado de <ienestar."
0o obstante, las antiguas formas de libertad no son suficientes para asegurar
el bienestar y ellas necesitan ser suplementadas por una nueva interpretacin de
la libertad. &a libertad debe ser positiva y no solamente negativa. 8ebe existir no
solamente libertad contra el Estado sino tambin libertad alcan'ada a travs del
Estado en la forma de oportunidades para el completo desarrollo ofrecido a cada
individuo."
1abe destacar la extensa inversin y gasto p2blico 5no siempre eficiente,
)usto es decirlo5 que el Estado de <ienestar otorga: programas sociales y de
empleo, o de empleo y desarrollo social,1 programas alimentarios, de empleo
transitorio,# legislacin protectora de los ni6os,9 enfermos de I*8,,@ discapacitados,
G servicios sociales para la tercera generacin R(,3*S, pensiones automticas
m$nimas a la ve)e',? servicios de prevencin y cura de enfermedades tales
***+91 <,IEI (=&J.*1,I, ID(-,1=0I.*.D1*=0,&EI K I=1*,&EI
como la drogadiccinA y otras dolencias!V plagas,> epidemias,1E pandemias! fomento
de las actividades recreativas! asistencia )ur$dica a las personas carentes de
recursos, etc.11 ,nte ello, se concluye en que: 0o se puede afirmar que esta vasta
estructura de actividad colectiva administrada por las autoridades p2blicas o por
cuerpos de voluntarios ayudados por dineros p2blicos, ha sido hostil a la libertad.
(or el contrario, ha incrementado la libertad de millones de individuos extendiendo
el campo de actividades abierto a ellos, enriqueciendo la sustancia de sus vidas
permitindoles una oportunidad ms amplia para la autoexpresin y participacin.
%=<%=DIE se6al \que existen otros enemigos para la libertad adems del
Estado y que es, en efecto, por medio del Estado que los combatimos]." ,6adi, no
obstante, que no pod$amos presumir que cada ampliacin de los actos del Estado
fuera favorable a la libertad. Ii el Estado interviene en el control de la vida personal
y familiar, si decide lo que se debe vender y comprar, restringe la entrada y
salida del pa$s, persigue a los hombres por sus opiniones, establece un sistema de
espiona)e sobre la vida privada de sus ciudadanos y requiere constantes registramientos
con propsitos m2ltiples, tales acciones son claramente opuestas a la
libertad."1# (or ello, entendemos que la ampliacin de la esfera de actividad del
Estado es slo admisible en tanto no implique una invasin de las libertades p2blicas
Rexpresin del pensamiento, domicilio, correspondencia, reunin, salir del pa$s,
etc.S o una irra'onable restriccin de los dems derechos individuales! ms all
no slo salimos de la esfera del Estado de 8erecho sino tambin de la del Estado de
<ienestar.
#G. %risis y cambio
Ka en anteriores ediciones se6alamos que en la 2ltima parte del siglo TT y comien'os
del TT* la concepcin del Estado de <ienestar o Estado Iocial de 8erecho
comien'a a entrar en crisis, derivada no tanto de un cambio del orden de aspira+
#@.A &a cobertura mdica obligatoria de la drogadiccin y el I*8, fue establecida por la ley
#@.@GG para las obras sociales y por la ley #@.AG@ para las empresas de medicina prepaga. &a
1IL0 in re 2ospital *rit=nico de *s. #s. c. -. .. y #. .., LL, #EE1+1, 9VG, resolvi que la actora
no demostr que la ley #@.AG@ fuera inconstitucional y que la colocar$a fuera del mercado.
1omp. ME.B&E- 3,&<-a0, ,. -*1,-8=, ,nlisis cr$tico de dos importantes pronunciamientos de
la 1orte Iuprema sobre la cobertura de las empresas de medicina prepaga," ED, 1>>#: 1>V.
#@.V %ay tambin leyes o programas que quedan vac$os, sin financiamiento, como las leyes
#G.@1G Rprevencin y atencin de la hipoacusiaS y #G.@#1 Rasistencia primaria de salud mentalS,
cuyo art. ?Z, en ambos casos referidos al financiamiento, fue vetado por el (. E.
#@.> &as campa6as contra el dengue.
#@.1E &a produccin de vacunas contra la fiebre hemorrgica: 10Ced. 1,, Iala *H, &iceconte,
LL, 1>>V+C, 1E#. =tros casos de medidas positivas para la proteccin de la salud en 1=0.,-*0*,
C,*-I.E*0 y otros, op. cit., VE+V?.
#@.11 &=8E*-= 3,-.*0EB, CE-0,08= 3., &as nuevas tendencias en la defensa oficial," en (E.-E&&,,
,&EL,08-, Rcoord.S, El fuero contencioso administrativo y tributario de la ciudad de *uenos
#ires, <uenos ,ires, &exis0exis Lurisprudencia ,rgentina, #EE#, pp. GE+? R6#, #EE#+***, suplemento
del fasc$culo n. AS.
#@.1# -=<I=0, M*&&*,3 ,., The >elfare .tate, &ondres, 1>GA.
***+9# (,-.E /E0E-,&
ciones sociales1 sino de una reevaluacin de las posibilidades reales del Estado
para satisfacerlas y los nuevos desaf$os del mundo contemporneo.# Es el fantasma
de lo que se ha dado en llamar la globali'acin de la econom$a, el neoliberalismo,
etc., que lleva a la necesidad de procurar alcan'ar el equilibrio fiscal."9 1oncretamente,
el Estado de <ienestar condu)o en nuestro pa$s a la creacin de una enorme
burocracia tan ineficiente y sin control de racionalidad, como para absorber la
casi totalidad de los recursos afectados a sus fines. El pa$s ha comen'ado a atender
esa disfuncionalidad del sistema y las distintas )urisdicciones se han comprometido
a confeccionar un padrn 2nico de beneficiarios de todos los programas
sociales dle garanti'ando la transparencia y el acceso a la informacin drespetandoe
criterios ob)etivos para asignar los recursos a distribuir, tales como distribucin
de la poblacin desocupada, poblacin con necesidades bsicas insatisfechas y
otros indicadores de pobre'a."@
(or iguales motivos y ante la vulnerabilidad externa,"G se acuerda el libre
acceso" a las plataformas informticas" para cualquier institucin o persona
interesada en conocerla," de las rdenes de compra y pago, pagos reali'ados, personal,
saldo y costo de la deuda p2blica, listado de beneficiarios de )ubilaciones,
pensiones y retiros de las Cuer'as ,rmadas y de Ieguridad, inventario de
inmuebles e inversiones financieras, etc.? 8ada la virtual permanencia de las limitaciones
en el futuro inmediato, hemos cre$do del caso dedicarles un cap. especial,
que sigue a continuacin. Es posible y deseable que con el transcurso del
tiempo quepa nuevamente modificarlo.
#G.1 ,unque, desde luego, la doctrina dista de ser pac$fica en la materia. %a llevado al interrogante
de si no es me)or un liso y llano seguro de desempleo, o pensin automtica a la ve)e', o
a la pobre'a, en que el destinatario de la ayuda social reciba el dinero y no los servicios que el
Estado no puede prestar de manera ra'onablemente efica': &a decisin individual en el gasto
social, con todos sus potenciales, peligros, parece preferible al resultado material que ofrece la
burocracia social.
#G.# =, como m$nimo, a la falta de relacin entre el monto del gasto social en el presupuesto
p2blico y la racionalidad de su utili'acin concreta y la efectividad de sus resultados.
#G.9 ,rt. V del compromiso aprobado por la ley #G.@EE Rmodificada por ley #G.GAES.
#G.@ ,rt. 1? del 1ompromiso federal por el crecimiento y la disciplina fiscal," aprobado por ley
#G.@EE Rmodificada por ley #G.GAES.
#G.G (rembulo del 1ompromiso citado.
#G.? ,rt. 19 del compromiso citado, ley #G.@EE Rmodificada por ley #G.GAES.