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Captulo X

CLASIFICACIN JURDICA DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


I. Acto, hecho, reglamento, contrato
1. Conceptos clasificadores
Las nociones de acto administrativo, reglamento, contrato administrativo,
etc., cumplen meramente una funcin metodolgica y sistematizadora dentro
del derecho administrativo; estn desprovistas, en consecuencia, de caracteres
dogmticos que ei!an arri"ar a una definicin determinada como #nica vlida
y verdadera; en verdad, son admisi"les tantas definiciones de reglamento o acto
administrativo como sistemas doctrinarios eistan en el derecho p#"lico y ellas
sern vlidas en cuanto armonicen dentro del sistema conceptual en que se las
u"ica.
$ero si "ien la discusin acerca de cmo dar una definicin de acto administrativo
carece de proyecciones dogmticas, ello no significa que sea totalmente
intrascendente dar uno u otro concepto ya que de la mayor o menor perfeccin
y precisin del mismo depender la facilidad y utilidad con que se lo podr
mane!ar luego. La definicin a ofrecerse de"e entonces responder a una adecuada
metodolog%a y a una satisfactoria sistematizacin de la realidad del r&gimen
!ur%dico de la funcin administrativa, pues las definiciones y clasificaciones
han de servir para eplicar su funcionamiento.
'n el proceso de lograr esa sistematizacin que producir por resultado la
definicin "uscada, podemos distinguir varios pasos.
(. Funcin administrativa
'l punto de partida reside en el concepto de funcin administrativa, que seg#n
se recordar comprende toda la actividad de los rganos administrativos )centralizados
o descentralizados* y tam"i&n la actividad de los rganos legislativo y
!udiciales en la medida en que no se refiere a sus funciones espec%ficas.
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$ara llegar a una definicin de acto administrativo, en consecuencia, de"eremos
clasificar y sistematizar la realidad que nos presenta dicha funcin administrativa.
2. Actividad jurdica y no jurdica
La primera clasificacin a efectuar es aquella que distingue entre la actividad
!ur%dica y no !ur%dica de la administracin, o sea, actividad que produce o no
efectos !ur%dicos directos; o"viamente, la parte que nos va a interesar ms intensamente
a efectos de la investigacin es la primera.
3. Actos y hechos de la administracin
3.1. La distincin entre acto y hecho, jurdico y no jurdico
+ continuacin distinguiremos seg#n que esa actividad o funcin administrativa,
!ur%dica o no !ur%dica, se manifieste a trav&s de actos o de hechos. 4iremos
que los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o
de !uicio; que hechos son las actuaciones materiales, las operaciones t&cnicas
realizadas en e!ercicio de la funcin administrativa. 5i "ien generalmente los
hechos son e!ecucin de actos )en cuanto dan cumplimiento o e!ecucin material,
a la decisin que el acto implica*, ello no siempre es as% y pueden presentarse
actos que no son e!ecutados, o hechos realizados sin una decisin previa
formal. La distincin entre acto y hecho no siempre es fcil, en la prctica, por
cuanto el hecho tam"i&n es en alguna medida epresin de voluntad administrativa;
pero en l%neas generales puede afirmarse que el acto se caracteriza
porque se manifiesta a trav&s de declaraciones provenientes de la voluntad
administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares a trav&s
de la pala"ra oral o escrita, o de signos con un contenido ideogrfico )el gesto
del agente de trnsito al elevar el "razo para detener el trnsito; las se6ales
usuales de trnsito, tales como flechas, c%rculos, etc.*; el hecho, en cam"io,
carece de ese sentido mental y constituye nada ms que una actuacin f%sica o
material.
5i "ien en cualquier hecho o actuacin material de la administracin podemos
deducir cul ha sido la voluntad que lo ha precedido )del hecho de que se
haya colocado una "arrera en una calle, podemos deducir que se la ha querido
cerrar al trnsito; del hecho de que se quite la "arrera deducimos que se ha
decidido a"rirla nuevamente*, no por ello ha"r all% un acto7 para que eista
acto es necesario que encontremos esa declaracin de voluntad que se manifiesta
intelectivamente y no a trav&s de su directa e!ecucin.
+unque su"!etivamente puede eistir una decisin del funcionario actuante
tanto si dicta un acto como si realiza un hecho, slo se llamar acto a aquella
decisin que se eterioriza formalmente como tal y no a trav&s de su directa
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e!ecucin. +s%, la decisin ejecutada se da a conocer a los dems individuos a
trav&s de los hechos reales que transmiten la idea respectiva; la decisin de
li"rar la calle al trnsito se deduce de que nada ni nadie impide transitar; la
decisin de destruir se infiere de que la cosa est siendo destruida, etc.
'n cam"io, la decisin declarada se da a conocer a los dems individuos a
trav&s de hechos o datos que tienen un significado sim"lico, figurado7 la decisin
de permitir pasar surgir pues de una epresin ver"al o escrita, o de un
signo convencional de trnsito; la decisin de destruir surgir de un cartel, etc.
4e all% se desprende que el acto administrativo es una declaracin que se
epresa, pero que queda all% noms, como determinacin, opinin o conocimiento7
que no se e!ecuta al eteriorizarse. /o o"sta a este concepto el que la
idea contenida en la declaracin se e!ecute inmediatamente despu&s de eteriorizarse;
lo esencial es que se pueda apreciar o"!etivamente una escisin, una
separacin conceptual y real entre a) la decisin, opinin, conocimiento, etc.,
por un lado y b) la e!ecucin de esa decisin por el otro; y esa separacin surge
de que la declaracin sea conocida a trav&s de datos sim"licos )pala"ra oral o
escrita, signos convencionales, etc.* y no de datos reales.
8uando la eteriorizacin de la decisin se hace reci&n a trav&s de la e!ecucin
misma, o sea, de los datos reales )la destruccin de la casa; el retiro de los
o"stculos que cerra"an la calle, etc.* no estamos ante un acto sino ante un
hecho administrativo. La e!ecucin material, en todos los casos, es un hecho7
tanto cuando e!ecuta un acto, como cuando en ausencia de acto transmite directamente
en la actuacin material la voluntad a que responde.
'l acto, pues, nunca contiene la e!ecucin de la idea que epresa )ello se
refiere, o"viamente, a los casos en que el acto consiste en una decisin, esto es,
una declaracin de voluntad7 pues si la administracin se limita a tomar nota de
algo, o emitir alguna opinin o !uicio, no hay e!ecucin conceptualmente posi"le
de dicho acto*. 4ecidir la destruccin o construccin de una cosa, es un
proceso intelectual; dar a conocer la decisin de destruir o construir esa cosa,
pero sin destruirla o construirla aun, es un acto; construir o destruir la cosa, en
e!ecucin de la decisin dada a conocer previa, independiente y sim"licamente
es un hecho; pero tam"i&n es un hecho destruir o construir la cosa directamente,
sin ha"er dado a conocer en forma separada y previa la decisin de hacerlo7
en este #ltimo caso faltar el acto administrativo.
?rdenar la detencin de una persona, es un acto; apro"ar la detencin de
una persona, hecha por un agente inferior, es un acto; decidir por s% mismo y
comunicar al interesado que se lo va a detener, es un acto; pero la detencin en
s% misma es siempre un hecho7 y cuando se efect#a la detencin sin ha"er
previamente dado a conocer al interesado por un proceso intelectual )no1real7
orden ver"al, nota, etc.* la voluntad de realizarla, es un hecho realizado sin la
eistencia de un acto administrativo.
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?tros e!emplos7 si un agente de polic%a me dice7 @ueda usted detenido, eso
es un acto; si luego me toma del "razo y me lleva a la comisar%a este es el hecho
que e!ecuta el acto anterior; si directamente me toma del "razo y me lleva a la
comisar%a, sin antes ha"erme transmitido aquella decisin de detencin, entonces
se tratar de un hecho administrativo. 'n este #ltimo caso, al hecho administrativo
puede tam"i&n seguir un acto con posterioridad7 al llegar a la comisar%a,
el comisario decide constituirme detenido y as% lo certifica por escrito7 esto
es ahora un acto; cuando me llevan al cala"ozo, esto ser otra vez un hecho
administrativo. 5i ms tarde advierten que se trata de un error en la persona y
que de"ieran detener a otra persona de nom"re parecido, podrn a"rir la puerta
del cala"ozo y esto ser un hecho; decirme7 5alga, est en li"ertad y ello
ser un acto7 devolverme mis o"!etos personales y ello ser un hecho. :inalmente,
cuando ante mi requerimiento se aplique una sancin administrativa a
los agentes policiales que me detuvieron irregularmente, ello ser un acto; el
cumplimiento de la sancin un hecho.
8on ello aparecen ya cuatro divisiones en la actividad administrativa7 los
actos !ur%dicos realizados en e!ercicio de la misma, los actos no !ur%dicos, los
hechos !ur%dicos y los hechos no !ur%dicos.
3.(. Actos no jurdicos
-am"i&n son llamados actos de la administracin. 5e trata de decisiones, declaraciones
o manifestaciones realizadas en e!ercicio de la funcin administrativa,
que no producen efectos !ur%dicos directos respecto de un su!eto de derecho. 5e
diferencian de los hechos administrativos )tanto !ur%dicos como no !ur%dicos*, en
que en lugar de actividades materiales consisten en manifestaciones o declaraciones,
epresiones intelectivas de voluntad, conocimiento, opinin, recomendacin,
!uicio, deseo, etc.
'ncontramos en esta clasificacin gran parte de las piezas procesales de todo
epediente administrativo7 los informes producidos por oficinas t&cnicas o no
t&cnicas, en que se relatan hechos ocurridos y de conocimiento de la oficina, o
se verifican hechos epresndose los resultados, o se realizan averiguaciones,
informndose de ellas, etc.; los dictmenes, en los cuales el funcionario pertinente
emite una opinin, !uicio, consulta, etc., destinada a orientar el criterio
de la autoridad que de"e decidir.
Los dictmenes forman parte de la actividad llamada consultiva de la administracin
y se clasifican en dictmenes facultativos )que pueden o no solicitarse
al rgano consultivo* y o"ligatorios )que es de"ido requerirlos, como condicin
de validez del acto*. + su vez, los dictmenes o"ligatorios se su"dividen en
vinculantes )cuando es tam"i&n necesario proceder seg#n lo aconse!ado por el
rgano consultivo*, semivinculantes )cuando puede no adoptarse la decisin recomendada,
pero no puede adoptarse la solucin contraria a la recomendada, o
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no puede adoptarse la solucin o"servada por el rgano consultivo* y no
vinculantes )cuando puede adoptarse li"remente cualquier decisin, coincida o
no con la opinin del rgano consultivo*. 4entro de los dictmenes ocupan un
lugar fundamental los dictmenes jurdicos, los cuales son o"ligatorios, de acuerdo
con el art. BC, inc. d* in fine del decreto1ley 1D.A3DEB(,1 pero no vinculantes.
-am"i&n ca"e considerar dentro de los actos no productores de efectos !ur%dicos
directos, todas las medidas de prue"a que la administracin produzca durante
el procedimiento7 pericias,( declaraciones testimoniales,2 produccin de
prue"as documentales o instrumentales,3 tales como copias simples o certificadas,
etc.
-odos estos actos, llamados lato sensu actos de la administracin, ca"en dentro
del concepto de las llamadas medidas preparatorias, de las que el art. FG de
la reglamentacin del decreto1ley 1D.A3DEB( dice que no son recurri"les directamente,
A sin per!uicio del derecho de alegar en contra de ellas; la razn de ser de
que no sean recurri"les o impugna"les es precisamente que no producen un
efecto !ur%dico directo respecto del particular y por lo tanto no son suscepti"les
de causar agravio o gravamen directo.
8on todo, de"en distinguirse los actos preparatorios, tales como informes,
dictmenes, prue"as, etc., de los llamados actos interlocutorios o de mero
trmite )arts. F3 de la reglamentacin citada*, que !unto con los actos definitivos
o que impiden totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del
administrado )art. F3 y FD* constituyen el total de los actos productores de
efectos !ur%dicos directos,H a los cuales nos referimos a continuacin.
3.2. Actos jurdicos
5on las decisiones, o declaraciones de voluntad, conocimiento o !uicio, productoras
de un efecto !ur%dico directo, esto es, del nacimiento, modificacin o etincin
de un derecho o de"er !ur%dico de un su!eto de derecho. >eremos ms
adelante que pueden distinguirse seg#n sean unilaterales o "ilaterales y a su
vez, seg#n sean individuales o generales, en el caso de los actos unilaterales.
3.1 8onsid&rase I...J esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento
!ur%dico cuando el acto pudiere afectar derechos su"!etivos e intereses leg%timos.
?tros aspectos pueden verse en K'L',, M>'5, Ladministration consultative, $ar%s, 1DHF; 4,?=9,
N?5O ,?L',-?, !nstituciones de derecho administrativo, Luenos +ires, +strea, 1DB2, p. 2GD y ss.
3.( Las prue"as periciales se rigen por los arts. A3 a AB de la reglamentacin del decreto1ley
1D.A3DEB(. +claramos que es la pericia, documento, etc., lo que constituye acto no !ur%dico, pues
el acto que ordena la pericia, etc., es ya un acto interlocutorio )infra, P 3.(*.
3.2 Lo atinente a la prue"a testimonial es tratado en los arts. 3D a A2 de la reglamentacin del
decreto1ley 1D.A3DEB(; lo atinente a la prue"a de confesin, en el art. AD.
3.3 +rts. (B a 2G de la reglamentacin del decreto1ley 1D.A3DEB(.
3.A Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive informes y dictmenes,
aunque sean de requerimiento o"ligatorio y efecto vinculante para la +dministracin, no
son recurri"les.
3.H 8onf. Lolivia, arts. (B y AB; $er#, 1.1 y 1AD.1.
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$odemos tam"i&n adelantar ahora que igualmente pueden distinguirse en el
caso de los actos unilaterales individuales, en actos definitivos o equipara"les
a ellos )los que impiden totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del
administrado, v. "r., una orden de archivo de las actuaciones, o una decisin
que niega al particular el derecho de defenderse, o el acceso a las actuaciones,
o la defensa letrada, etc.* y en actos interlocutorios o de mero trmite. 'stos
#ltimos son actos que producen un efecto !ur%dico directo, pero sin decidir el
fondo de la cuestin central planteada7 un pase, un traslado, una vista concedida
parcialmente, una medida ordenando o denegando la produccin de una prue"a,
un acto relativo a la forma de produccin de determinada prue"a, el pedido
de un dictamen o informe, etc.
La diferencia entre unos y otros reside en que los recursos administrativos
utiliza"les contra ellos de acuerdo con el decreto 1.BADEB(, son distintos en el
caso del acto administrativo que decide el fondo de la cuestin o paraliza el
procedimiento y en el caso del acto que decide una cuestin de trmite; a su
vez, am"os se distinguen de los actos o medidas preparatorias en que estas
#ltimas no son recurri"les, mientras que los primeros s% lo son, sin per!uicio de
la diversidad de recursos aplica"les.
3.3. #echos no jurdicos
5on todas las actuaciones materiales de la administracin que no producen un
efecto !ur%dico directo, ni constituyen declaraciones o manifestaciones
intelectivas. +s%, el profesor da su clase de pie o sentado, o camina durante la
misma, hace grficos en el pizarrn o pasa diapositivas; el agente de polic%a
lleva un epediente de la comisar%a al !uzgado; el ordenanza "arre el aula, trae
agua o caf&; el profesor trae epedientes administrativos a clase para que los
vean los alumnos, etc.
3.A. #echos jurdicos
5on las conductas administrativas que producen un efecto !ur%dico determinado,
sea &l la creacin de un derecho o un de"er, o incluso la produccin de
responsa"ilidad respecto del agente que lo cometi o de la administracin7 el
agente de polic%a que me detiene sin orden de autoridad competente, comete un
hecho anti!ur%dico que lo hace responsa"le a &l y a la administracin; el funcionario
que no o"edece una orden !udicial de pronto despacho ante un amparo por
mora, incurre en responsa"ilidad )decreto1ley 1D.A3DEB(, arts. (F y (D*; la posesin
pac%fica de una cosa, durante un determinado tiempo, hace nacer un derecho
so"re ella; el agente que se lleva un coche mal estacionado, pero lo hace con
negligencia tal que le produce un da6o, comete un hecho que produce tam"i&n
el efecto !ur%dico de hacer nacer un derecho a indemnizacin del propietario del
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veh%culo; el conductor de un veh%culo oficial que con culpa o negligencia choca
contra el veh%culo de un tercero, incurre en igual responsa"ilidad patrimonial
para s% y para el 'stado, etc.
A. $rimera definicin
8on estos elementos podemos, si lo deseamos, dar una definicin elemental de acto
administrativo, diciendo que es una declaracin realizada en e!ercicio de la funcin
administrativa, que produce efectos !ur%dicos directos.
5in em"argo, esta definicin Qaunque dogmticamente correctaQ peca de
una deficiencia metodolgica y prctica, cual es la de ser ecesivamente amplia
y vaga como para permitir una adecuada y precisa utilizacin t&cnica; parecer%a
as% necesario continuar todav%a con la investigacin.
H. Actos y contratos administrativos
4entro de los actos realizados en e!ercicio de la funcin administrativa y que
producen efectos !ur%dicos eiste una diferencia de r&gimen entre aquellos que
se realizan de com#n acuerdo entre la administracin y otro su!eto de derecho,
para reglar derechos y de"eres comunes, y las manifestaciones meramente
unilaterales de la administracin que realiza ella por su cuenta y por su sola
voluntad. Los primeros reci"en generalmente la denominacin de contratos
administrativos y tienen un r&gimen propio diferenciado y "astante autnomo7
ante tal circunstancia ca"e preguntarse si no es ms conveniente evitar la duplicacin
de los t&rminos acto administrativo y contrato administrativo y puesto
que estos #ltimos tienen ya una caracterizacin propia y espec%fica y una denominacin
corriente y tam"i&n espec%fica, conceptuarlos y caracterizarlos independientemente
de los actos unilaterales y reservar el concepto de acto administrativo
eclusivamente para los primeros, atento que los segundos tienen ya su denominacin
propia.
B. %e"unda definicin
5i nos damos por satisfechos con este estado de la investigacin podemos entonces
decir que acto administrativo es una declaracin unilateral realizada en e!ercicio
de la funcin administrativa, que produce efectos !ur%dicos en forma directa. 5in
em"argo, ello es todav%a prematuro.
F. Actos unilaterales "enerales e individuales
'n efecto, incluso dentro de los actos unilaterales de la administracin es da"le
encontrar una sensi"le diferencia entre aquellos que producen actos !ur%dicos
generales )o sea, para una serie indeterminada de casos* o individuales )esto es,
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particulares, concretos7 para un solo caso determinado, o para distintos casos
individualmente especificados y determinados*.
+l o"servar esta diferencia caemos inmediatamente en la cuenta de que los
primeros no son otros que los reglamentos administrativos )o sea, las normas
generales dictadas por la administracin* y que, al igual que los contratos administrativos,
tienen su propia denominacin espec%fica y su propio r&gimen especial,
que los diferencia de los dems actos de la administracin.1 5iendo ello as%,
es evidente que la metodolog%a adecuada no puede ser en modo alguno la de
superponer los conceptos de acto administrativo y reglamento administrativo,
haci&ndole perder precisin al primero7 de"e por lo tanto darse a los reglamentos
administrativos #nica y eclusivamente esa denominacin, reglamentos
y reservarse el nom"re de acto administrativo en sentido espec%fico y t&cnico,
slo para los actos unilaterales productores de efectos !ur%dicos individuales.
D. &ercera definicin
$odemos entonces definir el acto administrativo, como la declaracin unilateral
realizada en e!ercicio de la funcin administrativa, que produce efectos !ur%dicos
individuales en forma directa.
4ar esta definicin restringida, se reitera, sirve slo a una finalidad
metodolgica y no pretende ni puede pretender negarle el carcter de actos a
los contratos y reglamentos, ni tampoco el que los mismos sean de %ndole administrativa.
-al vez podr%a decirse que el t&rmino acto administrativo admite
un do"le uso7 amplio y restringido. 'n sentido amplio, ser%a acto administrativo
toda declaracin administrativa productora de efectos !ur%dicos y en sentido
restringido ser%a slo la declaracin unilateral e individual que produzca
tales efectos !ur%dicos.
/o puede por lo tanto considerarse o"!ecin vlida a esta definicin aquella
que afirma que los reglamentos no tienen carcter legislativo sino administrativo,
para de all% querer sacar la conclusin de que de"en integrarse en la nocin
de acto administrativo. 5i "ien la primera parte de esta afirmacin es correcta,
en cuanto los reglamentos no tienen carcter legislativo sino administrativo,
ello no funda la siguiente conclusin, pues el no llamarlos actos administrativos
en modo alguno se "asa en quitarles el carcter de administrativos,
seg#n ya se di!o, sino simplemente en usar el t&rmino acto administrativo
en un sentido ms restringido, por razones didcticas y metodolgicas. $odr
preferirse una u otra definicin por estimrsela ms prctica y #til, pero no
porque alguna de ellas de"a ser necesariamente la #nica definicin vlida.
F.1 ?tra diferencia es su generalmente defectuosa o desviada confeccin7 supra, cap. >99,
:uentes nacionales del derecho administrativo, P 1G.2, La eacer"acin reglamentaria.$or
ello nuestro &nfasis en los principios por so"re las normas7 !ntroduccin al derecho, en
www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar
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II. Facultades regladas y discrecionales
de la administracin
1G. !ntroduccin
'l concepto y distincin de las facultades regladas y discrecionales y de los
derechos su"!etivos y derechos refle!os )o intereses leg%timos* es com#nmente
eplicado por los autores de derecho administrativo en ocasin de tratar de
alg#n punto determinado de la materia )especialmente, el antiguamente llamado
contencioso1administrativo*.
'stos temas, sin em"argo, se presentan en mayor o menor grado en toda la
disciplina; por ello se hace indispensa"le su estudio e investigacin en forma
autnoma.
'stas nociones, adems, tienen una finalidad ordenadora y metodizadora, al
igual que la nocin de acto administrativo. 'n efecto, la actividad administrativa
puede ser clasificada de muy diversos modos, de acuerdo con las distintas
formas !ur%dicas que pueda asumir.
-ales clasificaciones responden a diferentes finalidades, eplicando una u
otra de las particularidades del e!ercicio de la funcin administrativa; por ello
no resultan necesariamente ecluyentes las unas de las otras, sino que se superponen
en gran medida. $odr%amos decir que seg#n sea el distinto ngulo con
que se enfoque la actividad administrativa, as% sern las formas !ur%dicas encontradas
y por lo tanto las clasificaciones a que &stas darn lugar.
Las clasificaciones precedentes son fundamentales en el derecho administrativo,
pues constituyen la parte casi ms importante de su teor%a general. 5on
una suerte de columna verte"ral, un neo t&cnico entre las dems cuestiones e
instituciones de la materia.
-odos los dems temas del derecho administrativo giran necesariamente alrededor
de estas clasificaciones y de"en recurrir a ellas para solucionar ms de
una cuestin decisiva.
'n resumen, estas dos clasificaciones consideran un distinto aspecto o momento
de la actividad administrativa y por ello ser perfectamente posi"le epresar
que en un caso la administracin ha e!ercido una atri"ucin reglada o
discrecional, que al e!ercerla ha afectado un derecho su"!etivo, un derecho de
incidencia colectiva o un inter&s difuso, un inter&s leg%timo, o un inter&s simple;
que a tal efecto ha dictado un acto, o un contrato, o un reglamento administrativo,
o que ha realizado un simple comportamiento activo o una omisin, o
contestado con el silencio administrativo, etc.
/inguna de estas nociones es determinante de que concretamente se dicte o
realice uno u otro tipo de acto o hecho )acto administrativo, reglamento, contrato;
hecho administrativo, silencio, omisin*. La primera distincin entre fa1
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cultad reglada o discrecional tiene %ntima relacin con que se haya lesionado un
derecho su"!etivo o un inter&s leg%timo, seg#n veremos en las pginas siguientes.
's posi"le y desea"le que con el correr del tiempo la distincin pierda importancia,
en la medida que la asuman en mayor medida principios tales como
el de la razona"ilidad eplicado en el P F del cap. >9.
11. Criterio de distincin1
Las facultades de un rgano administrativo estn regladas cuando una norma
!ur%dica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular
de"e seguir, o sea cuando el orden !ur%dico esta"lece de antemano qu&
es espec%ficamente lo que el rgano de"e hacer en un caso concreto.( Las facultades
del rgano sern en cam"io discrecionales cuando el orden !ur%dico le
otorgue cierta li"ertad para elegir entre uno y otro curso de accin, para hacer
una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera.2
4icho de otro modo, la actividad administrativa de"e ser eficaz en la realizacin
del inter&s p#"lico, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en
algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos y en otros es
de!ada a la apreciacin del rgano que dicta el acto; en ello estri"a la diferencia
de las facultades regladas y discrecionales de la administracin. 'n un caso es
la ley Qen sentido lato7 8onstitucin, ley, reglamentoQ y en otro es el rgano
actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse.3
'n el primer caso, la ley se sustituye al criterio del rgano administrativo y
predetermina ella misma qu& es lo conveniente al inter&s p#"lico; en tales
casos el administrador no tiene otro camino que o"edecer a la ley y prescindir
de su apreciacin personal so"re el m&rito del acto. 5u conducta, en consecuencia,
est predeterminada por una regla de derecho; no tiene &l li"ertad de elegir
entre ms de una decisin7 su actitud slo puede ser una, aunque esa una sea
en realidad inconveniente.
'n este caso la actividad administrativa est reglada7 el orden !ur%dico dispone
que ante tal o cual situacin de hecho &l de"e tomar tal o cual decisin; el
11.1 +mpliar en .+,8R+ 4' '/-',,R+, '4<+,4?, La lucha contra las inmunidades del poder en el
4erecho +dministrativo, 'evista de Administracin $(blica, 2F7 1AD )=adrid, 1DH(*; ,9>',?,
N'+/, )roit administratif, $ar%s, 1DBG, p. BF y ss.
11.( >er y comparar >'/'S9+, N'+/18L+<4', Le pouvoir discr*tionnaire, $ar%s, 1DAD; L+<L+4T,',
+/4,O 4', &rait* *l*mentaire de droit administratif, $ar%s, 1DH2, p. (12 y ss. y ediciones posteriores;
U+=5?/, 8. :., $ouvoir discr*tionnaire et contr+le juridictionnel de ladministration,
$ar%s, 1DAF; 'U=V', U?,5-, ,-rmessen. und ,/nbestimmter 'echtsbe"riff. im 0er1altun"srecht,
-W"ingen, 1DHG; 5'5R/, 4?=9/.? N., Administracin p(blica. Actividad re"lada, discrecional
y t*cnica, Luenos +ires, 4epalma, 1DD3.
11.2 >er y comparar7 L9/+,'5, N<+/ :,+/8958?, $oder discrecional administrativo, Luenos
+ires, 1DAF; :9?,9/9, L+,-?L?=O, La discrecionalidad en la Administracin $(blica, Luenos
+ires, 1D3F.
11.3 4' L+<L+4T,', op. cit., p. (12.
8L+59:98+89;/ 4' L+ :</89;/ +4=9/95-,+-9>+ 0111
administrador no tiene eleccin posi"le7 su conducta le est dictada con antelacin
por la regla de derecho.A
'n el segundo caso, la ley permite al administrador que sea &l quien aprecie
la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses p#"licos; ella no predetermina
cul es la situacin de hecho ante la que se dictar el acto, o cul es el acto
que se dictar ante una situacin de hecho. 'l rgano administrativo tiene
eleccin, en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales dictar el acto,
sea del acto que dictar ante una circunstancia.
5e trata principalmente de la correspondencia entre el o"!eto del actoH y las
circunstancias de hecho eteriores a &l; en un caso se precisan Qfacultades
regladasQ cules son las circunstancias de hecho que de"en dar lugar al acto,
mientras que en el otro Qfacultades discrecionalesQ no7 el acto puede darse
li"remente ante cualquier situacin de hecho;B epresado de otra forma, en un
caso se determina un solo o"!eto del acto como posi"le para una determinada
situacin de hecho y en el otro puede con cierta amplitud elegirse la situacin
de hecho ante la que se adoptar esa decisin, o la decisin que se adoptar ante
una situacin de hecho.F
1(. Aspectos 2ue comprende la re"ulacin
'sa predeterminacin de la conducta administrativa a trav&s de normas !ur%dicas
puede realizarse de distintas maneras7
1(.1. 'e"ulacin directa
5e trata de las normas !ur%dicas que se refieren espec%ficamente a la actividad
administrativa7 leyes de procedimiento, de conta"ilidad, de presupuesto, etc.
Competencia. La ley siempre prev& en forma epresa o razona"lemente impl%cita,
la competencia1 que tienen los rganos administrativos para actuar; generalmente
tam"i&n la forma y el procedimiento en que de"en eteriorizar sus
declaraciones o manifestaciones de voluntad; ese es un primer e importante
grupo de casos de re"ulacin de la actividad administrativa.
<n e!emplo de regulacin directa de la competencia lo encontramos en el
art. BC, inc. a*, del decreto1ley 1D.A3DEB(, de acuerdo con el cual el acto de"e ser
dictado por autoridad competente, el cual se complementa con el art. 2C del
11.A 4' L+<L+4T,', op. cit., p. (12.
11.H +quello que el acto decide, certifica u opina con efectos !ur%dicos directos e inmediatos.
11.B 5iempre, claro est que tenga verdaderamente una situacin de hecho que lo !ustifique
y la apreciacin sea razona"le, proporcionada, etc.
11.F 4' L+<L+4T,', op. cit., p. (13.
1(.1 +mpliar infra, cap. 099, Los rganos del 'stado, P H, La competencia, P B, 4istincin
entre competencia y e!ercicio de la funcin, P F 8lasificacin de la competencia; nuestro
$royecto de 1DH3, arts. 2C y ss., 1(3 y ss.; Lolivia, art. AC y ss.; Lrasil, art. 11 y ss.; $er#, art. H1
y ss.
$+,-' .'/',+L 011(
mismo teto, que esta"lece que la competencia ser la que resulta seg#n los casos,
de la 8onstitucin, de las leyes y de los reglamentos que se dicten, pudiendo tam"i&n
surgir de delegacin o sustitucin epresamente autorizada por una norma
concreta.
Forma. 'l mismo decreto1ley regula la forma del acto, cuando dice en su art. FC
que 'l acto administrativo se manifestar epresamente y por escrito I...J slo
por ecepcin I...J podr utilizarse una forma distinta y en su art. BC, inc. e), que
el acto de"er ser motivado, epresndose en forma concreta las razones que
inducen a emitir el acto, en particular los hechos y antecedentes que le sirven de
causa )inc. b* y el derecho aplica"le.
$rocedimiento. -am"i&n el procedimiento previo a la emanacin del acto se
halla reglado en diversos aspectos, eigi&ndose el dictamen !ur%dico cuando el
acto pudiere afectar derechos su"!etivos o intereses leg%timos )art. BC, inc. d* y
el cumplimiento de los procedimientos y trmites esenciales previstos epresa
o impl%citamente por el ordenamiento !ur%dico. 'ntre los procedimientos esenciales
previstos epresamente y que el administrador est por lo tanto o"ligado
a cumplir, en virtud de una facultad reglada, est el permitir y facilitar a los
interesados que e!erzan el derecho a ser o%do, derecho a ofrecer y producir
prue"as( y derecho a una decisin fundada, o sea, que el acto decisorio haga
epresa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas
)art. 1C, inc. f*, apartados 1C, (C y 2C*.
3bjeto. <na cuarta regulacin directa de la actividad administrativa se encuentra
en relacin al objeto del acto; p. e!. en la prohi"icin del o"!eto del acto
)la as% llamada violacin de la ley*; ello consiste en que el rgano no pod%a
dictar el acto de que se trate, sea porque la ley )en sentido lato* lo prohi"%a de
manera general, sea porque la ley slo lo autoriza"a para ciertas circunstancias
de hecho que en el caso no se dieron.2
'n este sentido dice el decreto1ley 1D.A3DEB(, art. BC, inc. c*, que el o"!eto
de"e ser cierto y f%sica y !ur%dicamente posi"le; de"e decidir todas las peticiones
formuladas37 ac se o"serva que eiste regulacin en la medida en que ha"iendo
cuestiones propuestas o cuestiones que de"en ser decididas o estn planteadas
en el epediente, tenemos las circunstancias de hecho a las cuales de"e
corresponder el objeto del acto. La correspondencia eigida por la norma en
este caso es que esas cuestiones planteadas sean resueltas por el o"!eto del
1(.( +mpliar infra, t. (.
1(.2 $. e!., el decreto1ley 1D.A3DEB( autoriza en su art. 1B, primera parte, que la administracin
revoque el acto irregular, o sea viciado de nulidad; pero en la segunda parte limita esta facultad
y prohi"e la revocacin si el acto hu"iere generado prestaciones que estuvieren en v%as de
cumplimiento, incluso aunque el acto fuere irregular.
1(.3 'n esa orientacin, nuestro $royecto de 1DH3, arts. FA y ss., 11D y ss.; Lolivia, art. (F;
$er#, art. 2C inc. (C*.
8L+59:98+89;/ 4' L+ :</89;/ +4=9/95-,+-9>+ 0112
acto7 si la decisin no resuelve entonces las cuestiones propuestas, el acto transgrede
la regulacin normativa eistente.
-am"i&n con referencia al objeto, puede ocurrir que la ley slo autorice el
o"!eto para ciertas circunstancias de hecho; all% se trata de un caso de actividad
re"lada en relacin al o"!eto que no de"e ser confundido con aqu&l en que el
administrador invoca para su decisin hechos 2ue no son ciertos, pero que no
fueron esta"lecidos por la ley como condicin de legitimidad del acto.A 5lo cuando
la ley predetermina que para tales y cuales hechos corresponde tal o cual acto,
eiste regulacin del o"!eto; cuando la ley en cam"io se limita a eigir que las
decisiones tomadas en el e!ercicio de facultades discrecionales sean motivadasH
y esta"lece recursos para el caso de una motivacin fundada en hechos errneos,
nos encontramos ante una restriccin al e!ercicio de la actividad discrecional,
pero no por ello ante una actividad reglada en cuanto al o"!eto )est s%,
reglada en cuanto a la forma*.
'n todos estos casos )competencia, forma, procedimiento, o"!eto prohi"ido
por la ley, o"!eto autorizado slo para ciertas circunstancias de hecho* se trata
de una regulacin impuesta directamente a la actividad administrativa.
?tros e!emplos de regulacin directa de la actividad administrativa encontramos
en las leyes de ministerios, de administracin financiera del 'stado, de
o"ras p#"licas, de epropiaciones, estatutos del personal civil de la administracin
p#"lica, normas so"re contratos de suministros, etc.B
1(.(. 'e"ulacin indirecta o inversa
'n muchas situaciones la ley no reglamenta la forma en que la administracin
puede actuar frente a los particulares, sino las condiciones "a!o las cuales los
particulares no pueden ser molestados por la administracin. Llamar a esto
l%mite de las facultades discrecionales no es adecuado ya que la administracin
se ve constre6ida a respetar esas re"las esta"lecidas7 su situacin no es
li"re; su conducta le est dictada con antelacin por la regla de derecho.
/osotros lo designamos como re"ulacin indirecta o inversa, o sea, como
actividad administrativa reglada en forma inversa. 5e comprenden aqu% todos
los casos en que la ley re"lamenta no ya el derecho su"!etivo de la administracin
a actuar so"re los particulares, sino el derecho su"!etivo de los particulares
a que nadie interfiera con sus actividades.
1(.A 'n este segundo caso el acto es tam"i&n invlido, pero por violar una limitacin a la
discrecionalidad. La invocacin de hechos o antecedentes ineistentes o falsos, es prevista
como causal de nulidad por el art. 13, inc. a* del decreto1ley 1D.A3DEB(. 5i, en cam"io, se invocan
hechos ciertos, no se transgrede este aspecto de la limitacin.
1(.H +s% lo eige el art. BC, inc. e* del decreto1ley 1D.A3DEB(, que acertadamente esta"lece esta
o"ligacin tanto para los actos reglados como discrecionales. +mpliar infra, t. 2, -l acto administrativo,
cap. 0, :ormalidades, P H, La fundamentacin o motivacin.
1(.B >er tam"i&n supra, cap. >99, :uentes nacionales del derecho administrativo.
$+,-' .'/',+L 0113
$. e!., si la ley autoriza a la administracin a realizar una o"ra p#"lica y no
esta"lece la forma concreta en que de"e llevarla a ca"o, no por ello tiene la
administracin discrecionalidad total7 puesto que el derecho individual de propiedad
s% est reglado )en el 8digo 8ivil*, cuando la administracin en su actividad
da6a a un inmue"le de un particular )grietas, filtraciones, etc.*, comete
un hecho anti!ur%dico y el particular tiene el derecho su"!etivo a invocar las
consecuencias !ur%dicas pertinentes.
La regulacin indirecta es pues en general la que se estudia en el derecho
civil, la"oral, etc.; la administracin se encuentra ligada por ella aunque ninguna
norma se la haya hecho epresamente aplica"le.
8on todo, ca"e se6alar tam"i&n que a veces la ley civil,F comercial, etc.,
contiene previsiones de derecho administrativo que regulan directa y no indirectamente
la actividad administrativa. +s%, p. e!., el decreto1ley 1D.AAGEB( de
sociedades comerciales esta"lece en su art. 2G( ciertas atri"uciones que la autoridad
administrativa de controlar de las sociedades puede e!ercer y regula las
sanciones que puede aplicar )aperci"imiento, con pu"licacin, multas a la sociedad,
sus directores y s%ndicos*; tam"i&n el art. (DD, al determinar los casos en
que es de aplicacin la fiscalizacin estatal permanente, regula en forma directa
la actividad administrativa ya que tal fiscalizacin no podr etenderse a
otras entidades no comprendidas en la enumeracin; el art. 2G1 del mismo
decreto1ley 1D.AAGEB( prev& una facultad discrecional de la administracin, al
autorizar funciones de vigilancia so"re sociedades no comprendidas en el art.
(DD, cuando lo considere necesario, seg#n resolucin fundada, en resguardo
del inter&s p#"lico. 4isposiciones similares pueden encontrarse en los decretos1
leyes de "ancos )1F.GH1EHD, derogado por el decreto1ley (1.A(HEBB, modificado
por ley (A.AH(*, "olsas y mercado de valores )1B.F11EHF*, seguros )1B.31FEHB*,
metrolog%a )1D.A11EB(*, concursos y quie"ras )leyes (3.A((, (A.AH2 y (A.AFD*. 5e
trata de disposiciones aisladas que contemplan en forma directa conductas regladas
o discrecionales de la administracin7 al margen de esas normas de regulacin
directa, pues, el todo de la legislacin opera como una regulacin indirecta
en cuanto fi!a derechos de los particulares, que &stos tienen tam"i&n frente a
la administracin en los casos ocurrentes.
1(.2. 'e"ulacin residual
8uando falta la regulacin directa y tam"i&n la inversa, no entramos en la
discrecionalidad administrativa, pues todav%a el orden !ur%dico prev& la solucin
de un tercer caso de colisin de derechosD de la administracin y los particulares.
1(.F ?tros e!s. supra, cap. >999, P (, ,elaciones con el derecho privado.
1(.D +mpliar infra, t. (, caps. 99, 4erechos de incidencia colectiva y 999, 'l derecho su"!etivo
en el derecho de incidencia colectiva.
8L+59:98+89;/ 4' L+ :</89;/ +4=9/95-,+-9>+ 011A
La 8onstitucin argentina y en forma similar otras constituciones americanas,
dispone en su art. (F que los principios, garant%as y derechos reconocidos
en los anteriores art%culos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamentan
su e!ercicio; ello significa que ni las leyes ni por lo tanto los actos de la
administracin pueden destruir la esencia1G de los derechos su"!etivos que ella
reconoce y garantiza, al igual que el derecho internacional de los derechos humanos.
+s%, aunque la actividad administrativa no se halle reglada ni en forma
directa ni en forma inversa, le resta esta regulacin residual que ofrece la 8onstitucin
cuando la actividad afecta la esencia del derecho.
8laro est, si los tri"unales son remisos en considerar que se ha alterado el
derecho su"!etivo, la discrecionalidad se etiende7 pero eso no es propio de la
discrecionalidad sino de ciertas actitudes !udiciales.
1(.3. 'e"ulacin t*cnica 4antes llamada ,discrecionalidad t*cnica.)
$or fin, la discrecionalidad que las normas !ur%dicas otorguen al administrador
no significa que &ste pueda actuar en contra de las reglas de la t&cnica, cuando
&stas sean claras y uniformes.
'n este aspecto es preciso distinguir entre reglas estrictamente t&cnicas Q
indiscuti"les e indiscutidas, por lo generalQ y aspectos t&cnicos suscepti"les de
controversia. 'n el primer caso, si desde el punto de vista de la t&cnica lo que la
administracin ha hecho o pretende hacer es indu"ita"lemente errneo, la actividad
administrativa ser ileg%tima; en cam"io, si se trata de cuestiones t&cnicas
en las que ca"e admitir la duda y los mismos t&cnicos no estn de acuerdo
en cul es el criterio correcto, entonces la li"ertad del administrador es ms
amplia y su conducta no ser ileg%tima por ha"er elegido una de las posi"les
v%as t&cnicas.
's interesante destacar que en este punto se ha operado una importante
evolucin en el presente siglo. +ntiguamente se dec%a que la administracin ten%a
una discrecionalidad t&cnica, esto es, una atri"ucin discrecional en materia
t&cnica que torna"a irrevisa"les los actos que dictara en e!ercicio de esas atri"uciones.
$ero en realidad, este antiguo concepto de discrecionalidad t&cnica depend%a
de un igualmente antiguo concepto de lo que constituye una t&cnica7 si &sta es
una mera cuestin opina"le o discuti"le, un arte que puede ser e!ercido de
diversos modos y de acuerdo al criterio su"!etivo de quien en el caso lo desempe6a,
es lgico afirmar que esa actividad no puede en tal aspecto ser controlada.
'n cam"io, si una t&cnica es cient%fica y por lo tanto, por definicin, cierta,
o"!etiva, universal, su!eta a reglas uniformes que no dependen de la apreciacin
personal de un su!eto individual, es o"vio que no puede en este aspecto
1(.1G +s% la formulacin tam"i&n seguida por el art. A2.( de la 8onstitucin espa6ola.
$+,-' .'/',+L 011H
ha"larse de completa discrecionalidad )no sumisin a normas* sino que corresponde
por el contrario ha"lar de regulacin )su!ecin a normas, en el caso t&cnicas*.
'n suma, la actividad t&cnicamente errada es slo por ello anti!ur%dica,
aunque no hu"iera normas legales o reglamentarias que regularan dicha actividad.
5i "ien podr%a afirmarse que no ha"iendo reglas normativas a que su!etarse,
se tratar%a de una actividad discrecional, no empleamos ya esta terminolog%a y
consideramos que se trata de un caso de actividad reglada.11
4e todos modos, no hay en a"soluto una completa discrecionalidad en materia
t&cnica; afirma +L'559 en este sentido que si la discrecionalidad es una
li"ertad, ms o menos limitada, de apreciacin del inter&s p#"lico a los fines de
valorar la oportunidad de la accin o del contenido a dar a la accin misma I...J
es errado ha"lar de una discrecionalidad meramente t*cnica ya que los dos t&rminos
discrecionalidad y t*cnica son esencialmente inconcilia"les7 I...J cuando
se trata de una cuestin meramente t&cnica ella es resuelta eclusivamente en
"ase a criterios t&cnicos y a reglas t&cnicas y la administracin p#"lica no tiene
ninguna facultad de apartarse de tales reglas;1( en sentido similar se6ala 49'S
que La discrecionalidad no eiste en el aspecto t&cnico, que es preciso, sino en
el administrativo ya que el agente tiene cierta li"ertad de apreciacin. 8omo es
natural, los vicios so"re la operacin t&cnica influyen en la legitimidad del acto
administrativo.12
'n cualquier caso, aparece otra novedad con la internacionalizacin del derecho
y de la econom%a713 inevita"lemente tam"i&n se internacionaliza la t&cnica.
's as% como algunas cuestiones t&cnicas quedan fuera de la apreciacin tanto
1(.11 's evidente que en rigor de verdad la regulacin t&cnica, aunque no sea incluida como
facultad reglada, no participa de todos modos de los caracteres de los dems l%mites a la
discrecionalidad; se diferencia de &stos en que ella tam"i&n es un l%mite concreto y no un
l%mite elstico, con su consecuencia de que podr dar origen a derechos su"!etivos y de
incidencia colectiva.
1(.1( +L'559, )iritto amministrativo, t. 9, =iln, 1D3D, p. 13A; =+,9'/U?::, op. cit., t. 99, p. 32G.
1(.12 49'S, =+/<'L =+,R+, -l acto administrativo, Luenos +ires, 1DAH, 1X ed., pp. 11213.
1(.13 +unque el fenmeno dista de ser reciente, pocos argentinos creen que sea cierto. <n
presidente argentino, de via!e por el eterior en el tercer milenio, eclam asom"rado7 Y/o
sa"%a que el mundo esta"a tan glo"alizadoZ 5in em"argo las advertencias son de larga data y
de distinto origen. +dems de las que mencionamos en los cap. 99, 9> y >9 podemos recordar
aqu% a L9',5-'V',, -U?=+5 N., -ransnational 8orporations and the /eutralisation of Legislation,
en .U+9, M+5U; L<8VU+=, ,?L9/ y 5/M4',, :,+/895 )ed.*, &he $olitical -conomy of La1. A &hird
5orld 'eader, /ueva 4elhi, ?ford <niversity $ress, 1DFB, p. 3HA y ss. 'n el mismo li"ro ver
tam"i&n =<,,+M, ,?L9/, -he 9nternationalisation of 8apital and the /ation 5tate, p. (FD y ss.;
8<-+N+,, =. S+==9-, -he 9nternational =onetary :und, p. 2A2 y ss; 58U+8U-',, ?58+,, -he
'volving 9nternational La[ of 4evelopment, p. 3GH y ss.; .U+9, M+5U, =anagement 8ontracts,
p. 2FD y ss.; /+89?/'5 </94+5, -he 9nternational $atent 5ystem, p.2G( y ss. 8omo se se6ala
uniformemente desde antiguo y como dice >+M-5?5, 8?/5-+/-9/', Legal 9ssues in the ,evision
of the 9nternational $atent 5ystem, op. cit., p. 2G3 y ss., p. 21A7 en el mercado mundial I...J
operan )las* \reglas del !uego]. La razn de este no querer o no poder ver la realidad mundial
ni siquiera en el tercer milenio hay que "ucearla en nuestra historia7 L+/+-+, N?,.', Ar"entinos.
)esde $edro de 6endo7a a la Ar"entina del Centenario, Luenos +ires, 'diciones L
+rgentina 5.+., (GG(.
8L+59:98+89;/ 4' L+ :</89;/ +4=9/95-,+-9>+ 011B
administrativa como !urisdiccional local, por ser no solamente de carcter
supralegal sino tam"i&n supranacional.1A
1(.A. )iscrecionalidad cero
La doctrina y !urisprudencia espa6olas han acu6ado el concepto de discrecionalidad
cero,1H emparentada con el concepto de los principios !ur%dicos indeterminados.
1B 'n tales supuestos es posi"le que la conclusin del eamen de los hechos,
en una cuestin aparentemente discrecional, lleve a la determinacin de
que no eiste sino una #nica posi"le solucin !usta y razona"le al caso, situacin
en la cual la solucin de!a de ser discrecional y se transforma en reglada.
'l principio ha sido acertadamente recogido y aplicado en nuestro pa%s.1F
1(.H. Conclusiones
$odemos as% hacer un qu%ntuple planteo de las facultades regladas, diciendo
que ellas se presentan y por lo tanto falta la discrecionalidad7
a) respecto a la competencia y generalmente tam"i&n respecto al procedimiento,
formas o formalidades; igualmente respecto al objeto, en los casos en
que la ley predetermina qu& circunstancias de hecho dan lugar a un acto;
b) respecto a los casos en que la ley regula y protege el derecho del particular
a su propia actividad o conducta li"re )regulacin inversa de la actividad administrativa7
li"ertad, propiedad, dignidad, honor y todos los derechos garantizados
en la 8onstitucin y pactos internacionales de derechos humanos*;
1(.1A $'4,9',9, +LL',-?, Le norme techniche come fattore di erosione e di transferimento di
sovranit^, en </9>',59-_ 49 >'/'S9+, %tudi in onore di Feliciano 8envenuti, t. 9>, =dena,
=ucchi, 1DDH, p. 1312 y ss.
1(.1H >er t. 2, op. cit., caps. 90, >icios de la voluntad, p. 23 y notas F.12 y F.13; >999, ?"!eto
y competencia del acto administrativo, p. D, nota 3.(F; 0, :ormalidades, p. 1, nota 1.H y 099,
=odificacin del acto administrativo, pp. (11( y nota 1(.A. >er :',/`/4'S, -?=`5 ,+=;/, La
arbitrariedad de la administracin, =adrid, 8ivitas, 1DDF; )e la arbitrariedad del le"islador,
=adrid, 8ivitas, 1DDF; .?/S`L'S /+>+,,?, :,+/8958?, -l acto y el procedimiento administrativos,
$amplona, '</5+, 1DDB, p. 32F; 5+9/S =?,'/?, :',/+/4?, Conceptos jurdicos, interpretacin
y discrecionalidad administrativa, =adrid, 1DBH, p. (23 y ss.; .,'88?, 8+,L?5 =+/<'L, La
doctrina de los conceptos !ur%dicos indeterminados y la fiscalizacin !udicial de la actividad
administrativa, LL, 1DFG14, 1G2H; L?-+559, 8+,L?5 +., 8ontrol !udicial de la actividad administrativa
discrecional, 'evista del Cole"io de Abo"ados de La $lata, La $lata, 1DDF, AD7 22, 2A;
L+,,+, ,?4?L:? 8+,L?5, Contrato de 3bra p(blica, t. 99, Luenos +ires, `"aco, 1DFH, p. (2(G y ss.;
L9+/8U9, +LL',-? L., 'l \[rit of certiorari] en nuestra 8orte 5uprema )La \cuestin federal
suficiente] como concepto !ur%dico indeterminado*, -), 1(A7 FAB. La doctrina es uniforme.
1(.1B .+,8R+ 4' '/-',,R+, '4<+,4?, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho
administrativo, op. cit.; 5+9/S =?,'/?, Conceptos jurdicos..., op. cit. 'l principio se remonta al
derecho alemn, p. e!. en :?,5-U?::, ',/5-, &ratado de derecho administrativo, =adrid, 9nstituto
de 'studios $ol%ticos, 1DAF, p. 12(.
1(.1F 8:ed. =ar del $lata, Cipriano, a6o 1DDB, LL, 1DDF1:, 2AH, con nota 8ontrol de razona"ilidad,
LL, 1DDF1:, 2AA, reproducida con igual t%tulo en nuestro li"ro Cien notas de A"ustn,
Luenos +ires, :4+, 1DDD, P 1GG, p. (G(.
$+,-' .'/',+L 011F
c) respecto a los casos en que se llega a vulnerar la esencia del derecho
su"!etivo privado )regulacin residual*.
d) cuando se violan las reglas de la t&cnica7 nunca puede ser vlido que contrar%e
lo que t&cnica o cient%ficamente se ha determinado; con la do"le aclaracin
de que algunas normas t&cnicas tienen carcter internacional y por ende
supralegal,1D y otras a su vez son meros reductos reglamentarios a los cuales
recurre la administracin para darse mayor latitud de accin.(G
e) cuando eiste una #nica posi"le solucin !usta y razona"le al caso.
'ste planteo es, a nuestro !uicio, el adecuado. 5in em"argo, hemos visto que
la actitud ocasionalmente adoptada por la doctrina es mencionar dentro de las
facultades regladas #nicamente a las normas del carcter citado 2ue se encuentran
en una ley 2ue contempla directamente la actividad administrativa.
'n lugar, pues, de incluir todo posi"le tipo de re"ulacin concreta 2ue predetermine
cmo deba ser el acto dictado por el administrador, dentro de las facultades
regladas, se mencionan all% solamente a aquellos que sur!an de una ley
administrativa, esto es, de una ley destinada espec%ficamente a la administracin.
+s% se dice que cuando una ley no contempla directamente a la actividad
administrativa pero esta"lece alguna prohi"icin o alguna norma general de
conducta que resulta aplica"le a la administracin, hay una limitacin a la
actividad discrecional de la administracin. $ero a nuestro !uicio ese tipo de
terminolog%a implica un falseamiento de la realidad, al resistirse a llamar reglado
a lo que est predeterminado por el orden !ur%dico, sea de un modo o de
otro. 's minimizar la importancia de la regla de conducta que a"arca de uno u
otro modo a la administracin; es como decir que la administracin requiere
siempre reglas propias, lo cual por lo dems tampoco es eacto.
12. La revisin judicial del acto en el caso de las facultades re"ladas y en el de
las facultades discrecionales
'n el caso de las facultades discrecionales, el !uez no puede anular el acto en lo
que concierne al o"!eto,1 pues la ley ha entendido de!ar li"ertad al administrador
para apreciar la oportunidad de la medida; en el caso de la facultad reglada,
el acto de"er ser anulado por el !uez cuando su o"!eto no es el que la ley
previ; cuando la ley ha precisado ante qu& circunstancias de hecho el administrador
de"%a o"rar en tal o cual sentido, el jue7 deber anali7ar cules eran las
1(.1D %upra, notas 1(.12 y 1(.13.
1(.(G %upra, caps. >9 y >99.
12.1 5alvo que haya violacin a los l%mites de las facultades discrecionales7 irrazona"ilidad,
falta de sustento fctico suficiente, desproporcionalidad, desviacin de poder, etc. 8omp. ,'N-=+/
:+,+U, =+,9?, !mpu"nacin judicial de la actividad administrativa, Luenos +ires, La Ley,
(GGG, p. 3B.
8L+59:98+89;/ 4' L+ :</89;/ +4=9/95-,+-9>+ 011D
circunstancias de hecho para poder determinar si se dieron los requisitos previstos
por la ley.
+ primera vista parecer%a entonces que el !uez controlara la oportunidad de
la decisin, pero ello es slo as% indirectamente, pues precisamente la ley hi7o
de la oportunidad del acto Qentendida seg#n el criterio de la ley y no del agente
estatal o del !uezQ una condicin de su le"alidad.(
13. Continuacin. &odo acto es en parte re"lado y en parte discrecional
8uando el derecho administrativo esta"a en sus or%genes, la falta de regulacin
normativa hac%a que algunos actos de la administracin fueran casi totalmente
discrecionales; hoy en d%a todo acto es en su mayor parte reglado y slo parcialmente
discrecional. 'n realidad, no es el acto mismo lo que puede calificarse de
discrecional o reglado, sino la atri"ucin que al efecto se ha e!ercido.
8omo epresa 4' L+<L+4T,',1 5e ha tornado "anal repetir de acuerdo a
U+<,9?< que no eisten actos discrecionales, sino solamente un cierto poder
discrecional de las autoridades administrativas. 'sta precisin es una alusin a
una categor%a de actos hoy desaparecidos cuya nocin era en realidad muy diferente
de aqu&lla de poder discrecional. 5e llama"an actos discrecionales 4o de
pura administracin) a ciertos actos respecto de los cuales ninguna cr%tica de
legalidad parec%a conce"i"le y que escapa"an as% por su naturaleza a todo control.
'n realidad, nunca las atri"uciones de un rgano administrativo podrn
ser totalmente regladas o totalmente discrecionales; es imposi"le en la prctica
Qe inconvenienteQ prever hasta el #ltimo detalle de lo que el rgano de"e
hacer7 siempre quedar alg#n peque6o margen que de"er de!arse necesariamente
al ar"itrio del funcionario actuante.
'l pro"lema contemporneo, con todo, es la tendencia administrativa a dictar
reglamentaciones en eceso, que son fruto de una decisin discrecional y se
transforman mgicamente en fuente de regulacin.( $or ello ca"e tener presente
que esta seudo regulacin administrativa es una de las grandes trampas
de la administracin contempornea, que tendr un renovado reto el (3 de
agosto de (GG3.2 Lo mismo ocurre a la inversa7 !ams eistir una norma tal
que autorice a un funcionario a hacer a"solutamente cualquier cosa,3 sin limi1
12.( 4' L+<L+4T,', op. cit., p. (1F.
13.1 3p. cit., t. 9, $ar%s, 1DH2, 2X ed., p. (13.
13.( -al como vimos supra, cap. >99, P 1G.2.
13.2 8omo eplicamos en el cap. >99 del t. (, op. cit., La regulacin econmica y social y
supra, cap. >99, P 12.(.
13.3 8uando quiera, como quiera, donde quiera7 mientras un sistema positivo no pueda ser
reducido a la frmula prohibido todo, la su"!etividad ser un dato insoslaya"le y en esa medida
la definicin del derecho su"!etivo como categor%a mantendr su significacin dentro del esquema
propuesto. >er L+@<95, =+/<'L +., 59$',=+/, +,/?L4?, .,?95=+/, '/,9@<' y otros, 5o"re
la teor%a del derecho su"!etivo, en 9urdica, =&ico, +nuario del 4epartamento de 4erecho
de la <niversidad 9"eroamericana, 1DB(, nC 3, p. ((1 y ss., p. (AD.
$+,-' .'/',+L 01(G
tacin alguna; siempre eistir alguna otra norma o principio que le fi!e de antemano
ciertos l%mites a los que de"er a!ustar su accin. 8omo dice K+L9/', la
administracin dispone en cada caso de un cierto margen de apreciacin, pero
est siempre apretada, ms o menos estrechamente, por ciertas disposiciones legales.
A -oda actividad administrativa, en el e!emplo ya visto, est re"lada en
cuanto a la competencia )es decir, siempre es alg#n rgano determinado y no otro
el que puede realizar la actividad; siempre es determinada actividad y no otra la
que puede realizar un rgano7 cuando se ecede de sus atri"uciones propias el acto
est viciado de incompetencia*. 'l !uez de"e revisar en forma diferente la legitimidad
de la parte reglada y de la parte discrecional; algunos cdigos provinciales
argentinosH dicen que el !uez no puede revisar la parte discrecional, pero dado
2ue todo tiene una porcin re"lada, e:presa o virtualmente )la competencia, p.
e!.*, el !uez siempre analiza la legitimidad de cualquier acto. 'l acto discrecional,
como acto irrevisa"le, es un a"surdo.
5i por comodidad idiomtica, pues, los cdigos o los autores ha"lan de acto
discrecional, no significa ello que el acto sea irrevisa"le ni que sea totalmente
discrecional7 slo quiere decir que es un acto determinado en el que hallamos
un margen de discrecionalidad mayor que en otros actos y que en ese margen el
r&gimen de revisin !udicial difiere del com#n o Qen algunos cdigos provinciales
Q no eiste; ning#n acto es totalmente irrevisa"le por tener alg#n contenido
discrecional7 slo en esa parte discrecional puede serlo. $or lo dems, desde
el punto de vista lingW%stico, no ca"r%a ha"lar tampoco de actos reglados o
actos discrecionales, sino en todo caso, respectivamente, de actos dictados en
el e!ercicio de facultades regladas o discrecionales, en el sentido de que la
parte del acto que consideramos o que nos interesa en el momento, ha sido
conce"ida Qesa parteQ en funcin de normas que la determina"an necesariamente,
o por el contrario, en virtud del ar"itrio del funcionario.
'n suma7 slo con referencia a aspectos concretos de la actividad de un rgano
y espec%ficamente a aspectos concretos de sus actos, puede ha"larse en rigor
de verdad de regulacin o discrecionalidad, seg#n se presente el caso7 y la
distincin nos servir para sa"er si el funcionario est obli"ado a hacer algo en
particular, sin poder emplear su propio criterio acerca de qu& es ms conveniente
o me!or, y por ende sin poder apartarse de lo que las normas le indican,
o si en cam"io puede utilizar su !uicio y elegir entre ms de un camino o medio
de accin. 'n el primer caso, si el rgano se aparta de lo que determina la
norma, su conducta ser slo con ello ileg%tima y podr ser anulada; en el segundo
caso su conducta es en principio leg%tima cualquiera sea la decisin que
13.A K+L9/', op. cit., p. 31A.
13.H +s% era la !urisprudencia francesa del si"lo ;!;; ver 4' L+<L+4T,', op. cit., pp. (1A1F. Los
cdigos modernos admiten la revisin plena del acto en cuanto a su legitimidad, >&ase 8orrientes,
art. 3C. 's la aplicacin del principio constitucional y supraconstitucional del acceso
pleno a la !usticia.
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adopte, pero puede no llegar a serlo si transgrede alguno de los llamados l%mites
a las facultades discrecionales, a que nos referimos a continuacin.
1A. Los lmites a la actividad discrecional1
'n verdad, la total irrevisa"ilidad de la actividad administrativa no puede lgicamente
presentarse, porque eisten a su vez ciertos l%mites !ur%dicos a las
facultades discrecionales de la administracin y el !uez, para determinar si esos
l%mites han sido violados o no, de"e necesariamente revisar tam"i&n la parte
discrecional del acto. 'n ning#n momento se puede pensar actualmente que
una porcin de la actividad administrativa pueda estar fuera o por encima del
orden !ur%dico y es por ello que se enuncian una serie de principios de derecho
que constituyen una valla a la discrecionalidad administrativa; estos l%mites a
la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas en que constituyen
por lo general limitaciones ms o menos elsticas, vagas, imprecisas, necesitadas
de una investigacin de hecho en el caso concreto a fin de determinar su
transgresin, al par que la violacin de las facultades regladas es usualmente
ms clara, al resultar de la mera confrontacin del acto con la norma legal; as%,
la regulacin es l%mite concreto, los principios que frenan la discrecionalidad
son l%mites relativos o elsticos. Los principales l%mites que analizaremos ahora
son los siguientes7 la razona"ilidad )es decir, la prohi"icin de actuar ar"itraria
o irrazona"lemente; en otra formulacin, la !usticia*, la desviacin de poder
)prohi"icin de actuar con una finalidad impropia*, la "uena fe, la discrecionalidad
cero, el alterum non l<dere.
1A.1. 'a7onabilidad(
%ustento fctico y motivacin. La decisin discrecional del funcionario ser
ileg%tima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y epresa, si es
irrazona"le, lo cual puede ocurrir fundamentalmente cuando7 a) no de los
fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o b) no tenga en cuenta
los hechos acreditados en el epediente, o p#"licos y notorios; o se funde en
hechos o prue"as ineistentes; o c) no guarde una proporcin adecuada entre
los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una
medida desproporcionada, ecesiva en relacin con lo que se quiere lograr.2
1A.1 >er :',/`/4'S, )e la arbitrariedad de la administracin, op. cit.; 5'5R/, op. cit.
1A.( +mpliar supra, cap. >9, P F y ss., 13 y 1H e infra, t. 2, op. cit., cap. >999, P F y F.(. >er
tam"i&n L<4+559, 9>`/ :',/+/4?, 'l control de razona"ilidad en la doctrina de la 85N/, ')A,
(1E(27 (11; nuestro $royecto de 1DH3, arts. B2 y D2 inc. (C*; Lolivia, art. 3C inc. p) y art. (D; Lrasil,
art. (C; $er#, art. 9> inc. 1C* ap. 3.
1A.2 +mpliar infra, t. 2, op. cit., cap. >999, P F y esp. F.(; L9/+,'5, $oder discrecional administrativo,
op. cit.; L94+,- 8+=$?5, .',=`/ N., ,azona"ilidad, ar"itrariedad y contralor !udicial,
'evista del Cole"io de Abo"ados de La $lata, H7 232 )1DH1*; .,+<, +,=+/4? '=9L9?, La
razona"ilidad en el procedimiento administrativo argentino, Ciencias Administrativas, (B7
(1 )La $lata, 1DHF*.
$+,-' .'/',+L 01((
'stos principios, adems de ser de %ndole constitucional, han sido consagrados
por el decreto1ley 1D.A3DEB(, que en su art. BC, incs. b* y e* eige simultneamente
que el acto tenga lo que llama causa o motivos )de hecho y derecho* y
motivacin o eplicitacin de aquella causa o motivo.
'l inc. b* eige que el acto 4e"er sustentarse en los hechos y antecedentes
que le sirven de causa y en el derecho aplica"le y el inc. e* determina que el
acto 4e"er ser motivado, epresndose en forma concreta las razones que
inducen a emitir el acto, consignando, adems, los recaudos indicados en el
inciso b* del presente art%culo. +parece as% do"lemente consagrada la necesidad
de una epresin clara, concreta y relacionada del derecho aplicado )no
"astando, pues, la mera invocacin de normas !ur%dicas que supuestamente
fundamenten el acto, sin que se eplique cmo y por qu& lo fundamentan* y la
necesidad tanto de que el acto eplicite los fundamentos fcticos que llevan a su
dictado, como asimismo que eista verdaderamente una situacin de hecho
eterna al acto que realmente lo !ustifique o fundamente; en otras pala"ras, el
acto de"er estar o"!etivamente sustentado, esto es, apoyado, "asado, en los
hechos y antecedentes que le sirven de causa. 'l acto est viciado tanto si los
hechos invocados son ineistentes o falsos )art. 13, inc. a*, o si aunque no se
falsee la realidad, de todos modos el acto carece de hechos !ustificativos, de
hechos eternos que en forma suficiente y adecuada sirvan de "ase al acto que
se dicta )falta de causa, seg#n el art. 13, inc. b*.
La motivacin o epresin de la causa se incluye generalmente en los llamados
considerandos o vistos y considerandos que el acto tiene, pero nada impide
que el acto se remita a informes o dictmenes previos que enuncian el
porqu& Qde hecho y de derechoQ del acto, siempre que los informes y dictmenes
de que se trate sean a su vez notificados al interesado. La llamada causa del
acto, en cuanto hechos y derecho que lo sustentan, puede estar mencionada y
argumentada en el acto, si se cumple con la ley en este aspecto, o puede estar
igualmente fuera del acto sin ha"er sido merituada epl%citamente; en cuanto
hechos y antecedentes que !ustifican el acto, por supuesto, la causa es siempre
eterna al acto y ha de hallarse en las constancias del epediente, si son
ciertas, o en la realidad que rodea a toda la situacin de que se trata7 nunca en
el acto mismo. La falsa causa o falta de causa puede pro"arse por todos los
medios pro"atorios )prue"a testimonial, pericial, documental, de informes, de
informaciones, de confesin, prue"a ocular, tctil, etc.; prue"a de foto"rafas,
rayos 0, "rabaciones, actas notariales, etc.*, mientras que la falta de motivacin
o motivacin insuficiente )insuficiente o ausente eplicacin de la causa* es un
vicio autnomo, que resulta de la mera lectura del acto, en sus vistos y
considerandos.
Lo segundo es no ha"erse dicho, o ha"erse dicho mal, los hechos y derechos
que se cree sustentan el acto; lo primero es que no haya hechos o derecho que
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sustenten suficientemente el acto, con independencia de que se los haya mencionado
o no. 8laro est, si el acto no cumple siquiera con el requisito de e:plicitar
los hechos que lo sustentan, ca"r presumir razona"lemente, a falta de prue"a
en contrario producida por la administracin, que el acto no tiene tampoco
hechos y antecedentes que lo sustenten adecuadamente7 de ha"erlos tenido, los
hu"iera eplicitado.3
1A.(. $roporcionalidadA
8ontinuando con lo epuesto, el art. BC, inc. f*, in fine, consagra la necesidad de
que Las medidas que el acto involucre de"en ser proporcionalmente adecuadas
a aquella finalidad, refiri&ndose a la finalidad que resulte de las normas que
otorgan las facultades pertinentes. La proporcionalidad entre7 a* el fin de la ley
y el fin del acto= b* el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla;
c* las circunstancias de hecho que dan causa al acto y las medidas o el fin que el
acto tiene, ostentan as% no slo "ase constitucional, sino tam"i&n legal. 8a"e
advertir que si "ien aparecen ahora estos principios de manera epresa en la
ley, no por ello forman parte de la actividad reglada de la administracin, sino
que siguen siendo l%mites !ur%dicos a la discrecionalidad; ello se eplica porque
tales normas no predeterminan, seg#n el concepto de facultad reglada, una
conducta concreta que el administrador de"e seguir, sino que se6alan tan slo
un criterio elstico o impreciso, que ser de aplicacin seg#n como sean los
hechos y circunstancias de cada caso concreto, de acuerdo con la apreciacin del
rgano de control o del !uez, posteriormente. 5in em"argo y como ya hemos
eplicado en el P 1(.A, en ocasiones los hechos del caso determinan que eista
una #nica solucin !usta o posi"le, con lo cual dicha solucin se transforma en
una o"ligacin reglada y no discrecional de la administracin7 all% no eiste
discrecionalidad alguna.
1A.2. )esviacin de poderH
La decisin ser tam"i&n ileg%tima si el funcionario act#a con desviacin de
poder, sea7 a* por actuar con un fin personal )venganza, favoritismo, etc.*; b*
con un fin administrativo, pero no el querido por la ley7 si la ley lo autoriza a
adoptar determinada medida )p. e!., el co"ro de multas por ciertas infracciones*,
teniendo en vista una finalidad espec%fica )en el caso, evitar la comisin de
nuevas infracciones*, ser desviado y con ello ileg%timo, el acto que la adopte
1A.3 >er infra, t. 2, cap. 0, P H, La fundamentacin o motivacin.
1A.A >er 8,+9., $+<L $., Administrative La1, Londres, 5[eet a =a[ell, 1DDD, 3X ed., parte (,
cap. 0>999, P 2, pp. AFH1DF y P 3, ap. 1 a 2, pp. ADF1HGG. 'ste antiguo principio nos viene del
derecho anglosa!n, aunque en algunos pa%ses se prefiere atri"uirlo al derecho alemn contemporneo.
'n todo caso, sigue epandi&ndose su reconocimiento7 nuestro $royecto de 1DH3,
art. B2; Lolivia, art. 3C inc. p* y art. (D; Lrasil, art. (C; $er#, art. 9> inc. 1C* ap. 3C*.
1A.H >er 8,+9., $+<L $., Administrative La1, op. cit., parte (, cap. 0>99, P A, ap. 1, p. A2D.
$+,-' .'/',+L 01(3
con una finalidad distinta )p. e!., para tratar de recaudar los mayores fondos
posi"les para determinadas o"ras comunales*.B La desviacin del poder siempre
fue considerada como l%mite a la discrecionalidad administrativa, de directa
"ase constitucional y racional )pues si la ley da una atri"ucin determinada a
un funcionario, slo ca"e admitir que se la dio para que cumpla con la propia
finalidad legal y no con una finalidad distinta, cualquiera sea su naturaleza*. +l
presente, ella se encuentra adems consagrada en el art. BC, inc. f*, del decretoley
1D.A3DEB(, que epresa que Ua"r de cumplirse con la finalidad que resulte
de las normas que otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin
poder perse"uir encu"iertamente otros fines, p(blicos o privados, distintos de
los que !ustifiquen el acto, su causa y o"!eto. +s% la ley pertinente tendr ciertas
finalidades, que apreciadas de acuerdo con las circunstancias del caso y lo
que en &l se decide )el o"!eto del acto*, slo pueden dar lugar a determinadas
finalidades admisi"les en el funcionario7 la prosecucin encu"ierta Qo peor
aun, desem"ozadaQ de fines particulares, personales, propios o a la inversa
incluso p#"licos pero, distintos de los que resultan o"!etivamente de la ley y los
antecedentes de hecho que corresponden al acto, constituye as% una transgresin
a los l%mites de la discrecionalidad y un vicio del acto administrativo. La
desviacin de poder, a diferencia de la razona"ilidad, presenta la dificultad de
que por tratarse de intenciones su"!etivas del funcionario, es necesario encontrar
prue"as indiciarias o elementos pro"atorios circunstanciales, para poder
acreditar que la finalidad desviada realmente eisti;F pocas veces es el acto
mismo el que permite demostrar, a trav&s p. e!. de su motivacin, que adolece
de este vicio7 ms normalmente la prue"a resultar de un con!unto de circunstancias
a!enas al aspecto eterno del acto, pero que estn en la realidad y en los
antecedentes del caso.
1A.3. 8uena feD
9gual cosa suceder si el rgano que se desempe6a en el e!ercicio de una potestad
p#"lica usa &sta de mala fe, utilizando artilugios o artima6as Qpor accin u
omisin, incluso el silencioQ para llevar a enga6o o error a un particular; tal
tipo de conducta es por cierto incompati"le con lo que de"e ser el e!ercicio de la
funcin administrativa y es ileg%tima aunque la facultad que en el caso se e!erciera
fuera discrecional; en alguno de los fallos se lo vincula con la doctrina de
los actos propios y la prohi"icin de autocontradiccin. 'sto da renovada importancia
no solamente a la actividad material y los actos administrativos dictados
como precedentes, sino tam"i&n a la doctrina !ur%dica de la administracin a
1A.B >er infra, t. 2, cap. 90, >icios de la voluntad.
1A.F 'n el caso de la desviacin de poder el pro"lema pro"atorio se agudiza. >er ?L9>',+ :,+/8?
5?L,9/U?, =+/?'L 4', A prova administrativa, 5an $a"lo, 1DB2, p. 131.
1A.D >er 8,+9., Administrative La1, op. cit., 3X ed., parte (, cap. 0>99, P A, ap. 2, p. A3H.
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trav&s de los dictmenes de la $rocuracin del -esoro de la /acin.1G 's un
principio general del derecho, aplica"le al m"ito privado y al p#"lico, por lo
que podemos aqu% remitirnos a lo ya escrito en derecho privado.11
1A.A. +lterum non lbdere
-am"i&n es aplica"le a la administracin el principio alterum non l<dere,1( no
per!udicar a nadie, a menos que eista alg#n fundamento legal suficiente y
razona"le, con adecuado sustento fctico, que lleve a admitir una ecepcin al
principio !ur%dico general. 5i el hecho da6oso ha acaecido, corresponder la
indemnizacin.12 <L$9+/? lo calific de principio ms fundamental del orden
!ur%dico, en la trilog%a honeste vivere, alterum non l<dere, suum cui2ue tribuere.
1H. Comparacin entre le"itimidad y oportunidad y actividad re"lada y
discrecional
's fundamental destacar que los conceptos de legitimidad y oportunidad no
se confunden ni se asimilan a los conceptos de facultad reglada y facultad
discrecional; es &ste un error que algunas veces se desliza en fallos o li"ros,
creemos ms por inadvertencia que por sentar un criterio formal y por ello es
necesario advertir inicialmente en forma terminante contra &l.
Uay facultad reglada slo cuando una norma !ur%dica preesta"lece en forma
concreta una conducta determinada que el administrador de"e seguir; pero el
control de legitimidad a"arca no slo el e!ercicio de las facultades regladas, sino
tam"i&n el de las discrecionales, en la medida en que haya normas o principios
!ur%dicos que puedan resultar limitativos a ella.1 's as% posi"le mencionar entre
1A.1G @ue ya eplicamos en el cap. >99.
1A.11 'ste principio viene del derecho romano, con su fraus omnia corrumpit y su diminutivo
malitiis non est indul"endum. 5e encuentra tam"i&n epresado, p. e!., en 'spa6a, art. 2C inc.
1C*; nuestro $royecto de 1DH3, art. B2; Lolivia, art. 3C inc. e*; Lrasil, art. (C inc. 9>*; $er#, art. 9>
inc. 1C* ap. FC*, como principio general del procedimiento administrativo. >er .?/S`L'S $O,'S,
N'5c5, -l principio "eneral de la buena fe en el derecho administrativo, =adrid, ,eal +cademia
de 8iencias =orales y $ol%ticas, 1DF2; K9'+8V',, :,+/S, -l principio "eneral de buena fe, =adrid,
8ivitas, 1DBB; $98?-, :., La bonne foi en droit public, Lasilea, 1DBB. <na aplicacin del mismo
principio7 Lo que ser%a entonces inadmisi"le, por que se opone a la "uena fe de los tratados
internacionales, ser%a que un 'stado miem"ro, o una de sus autoridades, p. e!., una !urisdiccin,
tratara de poner en duda los compromisos aceptados invocando, a posteriori, o"stculos
constitucionales7 $'58+-?,', $9',,', +spectos Nudiciales del \acervo comunitario], 'evista de
!nstituciones -uropeas, =adrid, 1DF1, p. 23D.
1A.1( 85N/, L., 8. 9. y otra c. $olica Federal Ar"entina, a6o 1DDB, LL, 1DDF1', A(F, dictamen
de la $rocuracin .eneral de la /acin. 's el mismo principio que deviene del anlisis del caso
de la prohi"icin de fumar, que tam"i&n se resuelve por el art. 31 de la 8onstitucin7 )erechos
humanos, 1DDD, op. cit., 3X ed., cap. 90, P 1, p. 1.
1A.12 >er el dictamen citado en la nota precedente, p. A2G.
1H.1 L9/+,'5, op. cit., p. 1AD y ss.; :9?,9/9, op. cit., p. 1H y ss.; 5+M+.<O5 L+5?, op. cit., t. 9, p. 3GH y
ss.; -+89-?, 8+9?, 3 abuso de poder administrativo no 8rasil, ,%o de Naneiro, 1DAD, p. FH;
.<9889+,49, '/,98?, La "iusti7ia amministrativa, $adua, 1DAB, p. (B; +=?,-U, +/-?/9?, !l merito
dellatto amministrativo, =iln, 1D2D, p. 1H.
$+,-' .'/',+L 01(H
los l%mites de las facultades discrecionales que son considerados en el control !udicial
y administrativo de la legitimidad del e!ercicio de la funcin administrativa7
a) los que hemos llamado l%mites elsticos7 razona"ilidad )proporcionalidad, sustento
fctico suficiente, adecuacin de medio a fin, etc.*, desviacin de poder, "uena
fe, alterum non l<dere, doctrina de los actos propios )confianza legitima, no
contradiccin, etc.*, eventualmente la equidad;( b* los principios generales del
derecho en cuanto puedan ser de aplicacin,2 etc.
4e ello resulta que el concepto de legitimidad es nota"lemente ms amplio
que el de facultad reglada y que oportunidad es un concepto ms restringido
que el de facultad discrecional, con lo que, en definitiva, el control !udicial y
administrativo de la legitimidad a"arca la totalidad de las facultades regladas
de la administracin y tam"i&n "uena parte de sus facultades discrecionales. 'l
puro !uicio de oportunidad, solamente entra en !uego cuando no se han violentado
ninguno de los principios !ur%dicos antes epuestos.
1B. La revisin judicial y administrativa de la le"itimidad y la oportunidad
Los conceptos enunciados tienen distintas aplicaciones; as% p. e!. ya vimos que
el $oder Nudicial puede revisar el e!ercicio de las facultades regladas y tam"i&n
si se han transgredido o no los l%mites a las facultades discrecionales, salvo que
haya una norma legal que lo ecluya71 am"os aspectos constituyen elementos
del concepto de legitimidad enunciado. +s%, pues, el !uez controla en sentido
amplio la legitimidad del acto administrativo en cualquiera de sus aspectos, sea
como e!ercicio de facultad reglada o como e!ercicio de facultad discrecional;
pero no podr, sin em"argo, anular un acto por considerarlo meramente inoportuno
o inconveniente7 slo cuando lo estime ileg%timo puede hacerlo. La
administracin, en cam"io, puede revocar sus propios actos tanto si los considera
ileg%timos como si los reputa meramente inconvenientes; a ella no la limita
el mismo principio que rige la revisin !udicial. 4e all% entonces que eistan dos
clases de revocacin por la administracin7 por ile"itimidad y por inoportunidad,
mientras que la anulacin !udicial lo es slo por razones de ile"itimidad. +
su vez, la revocacin en sede administrativa presenta un caso de ecepcin, en
que slo procede por razones de legitimidad7 es el caso del control por el $oder
'!ecutivo de los actos de las entidades autrquicas. + su vez, dentro del control
general so"re las entidades descentralizadas, ca"e distinguir muy especialmente
1H.( :ue admitida en un caso por la $-/, )ictmenes, BD7 BB y nuevamente en F27 1FG.
1H.2 +mpliar en nuestra !ntroduccin al )erecho, op. cit., cap. 99, tam"i&n en su versin
inglesa, ampliada, An !ntroduction to La1, prlogo de 5$M,94?/ :L?.+9-95, Londres, 'speria
$u"lications, (GG2; ,'+L, +LL',-? ,+=;/, Los principios "enerales del derecho en la Constitucin
uru"uaya, =ontevideo, 1DAF, p. D y ss.; $-/, )ictmenes, F37 (B; =+,9'/U?::, op. cit., p.
(B1; +L-+=9,+ .9.'/+, N<L9? 9594,?, Los principios "enerales del derecho como fuente del derecho
administrativo, Luenos +ires, +strea, 1DB(, p. AD.
1B.1 La inconstitucionalidad de tales normas es induda"le; ,'N-=+/ :+,+U, op. cit., p. 3D.
8L+59:98+89;/ 4' L+ :</89;/ +4=9/95-,+-9>+ 01(B
el supuesto de que ellas tengan por funcin regular o controlar una actividad
privada, p. e!. las autoridades regulatorias independientes7 en este caso el recurso
de alzada tampoco procede cuando se trata de cuestiones t&cnicas que hacen al
o"!eto de la competencia propia del ente descentralizado. La tendencia es hacia la
eliminacin del recurso de alzada y, por supuesto, la total y a"soluta improcedencia
de la avocacin por parte del $oder '!ecutivo y sus ministerios o secretar%as
so"re los actos del ente de control.(
1F. )erecho subjetivo, inter*s le"timo, inter*s difuso e inter*s simple1
+s% como eisten diferencias en lo que respecta a las atri"uciones para etinguir
un acto administrativo seg#n que lo haga la administracin o la Nusticia, as%
tam"i&n hay un distinto r&gimen en lo que se refiere a qui&nes pueden acudir a la
administracin o a la !usticia a pedir la etincin de un acto que los afecta. 'llo se
deriva de las nociones de derecho su"!etivo y de inter&s leg%timo )tam"i&n llamado
derecho refle!o, derecho o"!etivo, etc.*, a las que ca"e agregar luego de la
8onstitucin de 1DD3 en su art. 32, el concepto de inter&s difuso o derecho de
incidencia colectiva. 'l primero es una proteccin que el orden !ur%dico otorga en
forma eclusiva a un individuo determinado y el segundo como una proteccin
algo ms de"ilitada que la anterior, otorgada por el orden !ur%dico generalmente a
un con!unto determinado de individuos, en concurrencia. 'n el primer caso se
protege a un individuo determinado en forma eclusiva; en el otro, a un n#mero
de individuos en forma con!unta.
'l inter&s difuso o derecho de incidencia colectiva tiene un campo de aplicacin
mayor, pues comprende a todos los que se hallan directa o indirectamente,
material o moralmente, afectados por un acto, hecho u omisin producido por
el e!ercicio de funciones administrativas p#"licas o por conductas de particulares.
5u ms clara materia de aplicacin es la tutela del medio am"iente y de la
legitimidad del o"rar administrativo en cuanto importa erogacin de fondos
p#"licos eventualmente incausada o irregular, en detrimento del patrimonio de
los ha"itantes que de"en sostener con sus impuestos esa accin y sufrir sus
consecuencias.
@uien tiene un derecho su"!etivo puede reclamar el reconocimiento de &l
tanto ante la propia administracin como ante la Nusticia; si la administracin
no le reconoce su derecho, &l puede demandarla !udicialmente al efecto. +dems el
individuo puede pedir no slo la etincin del acto que lo afecta en su derecho
su"!etivo, sino tam"i&n el otorgamiento de las indemnizaciones que sean pertinentes
por los da6os que tal acto le haya ocasionado.
1B.( +mpliar infra, t. 3, cap. 09, ,ecurso de alzada.
1F.1 +mpliar en el t. (, caps. 99, 4erechos de incidencia colectiva, 999, 'l derecho su"!etivo en
el derecho de incidencia colectiva y 9>, 'l inter&s leg%timo.
$+,-' .'/',+L 01(F
@uien tiene un inter&s difuso o derecho de incidencia colectiva puede, a tenor
del art. 32 de la 8onstitucin, iniciar una accin de amparo y pedir como m%nimo
la intervencin voluntaria del 4efensor del $ue"lo a los efectos que &ste estime
corresponder; tam"i&n puede citarlo como colegitimado activo de la parte actora.
+ mayor a"undamiento, si el titular de un derecho de incidencia colectiva puede
interponer una accin de amparo, se sigue inevita"lemente, a fortiori y con mayor
razn aun, que puede tam"i&n intentar la v%a ordinaria, pues ella otorga
mayor amplitud de de"ate y prue"a tanto a la administracin como en su caso al
concesionario o particular demandado )en el caso del concesionario, por tarifas
irrazona"les, ganancias ecesivas, a"uso de poder monoplico, etc; en el caso de
otros particulares, por da6o al medio am"iente*.
'n el caso del medio am"iente, que antiguamente se presta"a a discusiones
acerca de si afecta"a derechos su"!etivos o intereses difusos de los afectados por
&l, la solucin constitucional reconoce a los individuos tanto un derecho de
incidencia colectiva para pedir el cese del per!uicio y su reparacin integral,
como un derecho subjetivo a un am"iente sano y la reparacin pecuniaria de los
da6os ocasionados a la persona por la degradacin del medio am"iente.
@uien tiene tan slo un inter&s leg%timo que no pueda equipararse a las
situaciones que venimos de eponer, #nicamente puede en la actualidad reclamarlo
ante la propia administracin, en el orden nacional y slo puede pedirlo
ante la !usticia en algunos casos limitados en aquellas provincias que han instituido
un recurso especial al efecto, el llamado recurso de ilegitimidad, de
anulacin o por eceso de poder.
$or lo dems, quien slo tiene un inter&s leg%timo, si "ien puede pedir la
revocacin o la anulacin del acto seg#n sea el caso, no puede pedir que se le
indemnicen da6os y per!uicios; por fin, cuando eiste proteccin !udicial del
inter&s leg%timo, el procedimiento es generalmente diverso del que se sigue
para la proteccin del derecho su"!etivo. 'sta es la forma clsica de ver la cuestin
y tiene precedentes legislativos y !urisprudenciales. 8on todo, una orientacin
ms moderna, que poco a poco se va imponiendo y la 8onstitucin apoya en
materia de medio am"iente y derechos de incidencia colectiva, es igualar dichas
situaciones !ur%dicas y reconocerles a todas la misma proteccin que se otorga
al derecho su"!etivo.
'iste, por fin, una cuarta nocin7 el inter&s simple. 5e dice que &ste es el
mero inter&s que le corresponde a todo ciudadano o ha"itante en que la ley sea
cumplida; no eiste aqu% ni el derecho eclusivo que era t%pico del derecho su"!etivo,
ni el inter&s leg%timo de un n#mero determinado de personas, ni el derecho
de un ha"itante a que su medio am"iente sea sano, sino el inter&s de toda
la comunidad en que no haya actos administrativos ileg%timos.
'l inter&s simple, como regla, no da derecho a interponer acciones !udiciales
ni recursos administrativos; slo permite hacer denuncias ante la administra1
8L+59:98+89;/ 4' L+ :</89;/ +4=9/95-,+-9>+ 01(D
cin y el 4efensor del $ue"lo so"re aquello que se considera ileg%timo; a diferencia
del inter&s leg%timo, en que se puede interponer un recurso administrativo
que la administracin est o"ligada a resolver )y que permite e!ercer el
derecho subjetivo a o"tener una decisin epresa, recurriendo incluso al amparo
!udicial por mora de la administracin en resolver*, en el inter&s simple la administracin
no est necesariamente o"ligada, en principio, a resolver la denuncia
interpuesta.