Captulo XII

LOS RGANOS DEL ESTADO

1. Concepto de rgano
Las entidades estatales manifiestan su actividad y su voluntad a travs de sus
rganos; el concepto de rgano sirve, pues, para imputar a la entidad de que el
rgano forma parte el hecho, la omisin o la manifestacin de voluntad expresada
por ste en su nombre.
Segn algunos autores, el rgano es un con!unto de atribuciones o de competencias
"algo as# como un $cargo,% office, ufficio, Amt, etc.& que ser' luego desempe(ado
o e!ercido por una persona f#sica determinada "el funcionario pblico,
agente o $personal% del )stado en la terminolog#a del *gimen +ur#dico ,'sico
de la -uncin .blica& que, al expresar su voluntad o reali/ar su actuacin dentro
del marco de las atribuciones o funciones que le han sido conferidas, produce
la mencionada imputacin.
)n este concepto se distingue entre el $rgano !ur#dico% "el con!unto de competencias&
y el $rgano f#sico% "la persona llamada a e!ercer esas competencias&.
)n otra terminolog#a, se distingue entre el $rgano0institucin% y el $rganoindividuo.%
1
Segn otros autores, el rgano ser#a en realidad la suma de los dos elementos
anteriormente mencionados; comprender#a el cmulo de las funciones individuali/adas
y la o las personas llamadas a e!ercerlas.1 2osotros adoptaremos
aqu# el primer concepto, pues permite diferenciar m's precisamente los derechos
y deberes del ser humano llamado a desempe(arse en la funcin.
34401 .5*6) 7)2)*5L
)n otras palabras, estamos frente a situaciones que no se confunden; una es
la reparticin de atribuciones en diferentes unidades, otra es la imputacin de
una conducta al )stado,8 una tercera es la situacin del funcionario.9
1. El rgano y el ente al que pertenece
.ero tanto si se adopta uno u otro concepto de rgano, las consecuencias pr'cticas
no var#an: en ambos casos nos estamos refiriendo a construcciones !ur#dicas
en virtud de las cuales imputamos a la asociacin o corporacin o entidad
estatal, la voluntad de un ser humano manifestada dentro de un marco determinado,
propio del ente.
)l rgano, precisamente por ser un medio para imputar una actuacin o una
voluntad al ente del cual forma parte, no constituye una persona diferenciada
del mismo, sino que se confunde como parte integrante de l: no tiene, pues,
derechos o deberes diferenciados de los derechos o deberes del ente del cual se
desprende; su voluntad no es diferenciable de la voluntad de la organi/acin a la
cual pertenece, precisamente porque la voluntad a travs de l expresada es en
esa medida la voluntad de la organi/acin. )llo no quita que puedan eventualmente
existir voluntades contrapuestas entre rganos de un mismo ente, pues
el ente, en cuanto e!ercita una funcin, se puede contraponer a s# mismo en
cuanto e!ercita una funcin distinta; puede hallarse en contraste consigo mismo
por el e!ercicio de actividades diversas.1
8. El rgano y el funcionario
;iferenciando como lo hicimos entre rgano f#sico y rgano !ur#dico, resultar'
que las consideraciones precedentes son especialmente aplicables al rgano !ur#dico,
el cual se integra y confunde con el ente al cual pertenece, sin tener una
voluntad o una personalidad independiente de l.
2o ocurre lo mismo con el rgano f#sico, esto es, la persona f#sica llamada a
e!ercer la funcin que constituye el rgano !ur#dico. )l funcionario, en efecto,
tiene dos voluntades y dos situaciones distintas segn sea el modo de su actuacin:
su voluntad en cuanto persona y sus derechos y deberes en cuanto funcionario
frente al )stado y su voluntad org'nica, en cuanto desempe(a la competencia
estatal. )n el primer caso el funcionario puede tener derechos contrapuestos
con el )stado y se lo considera un su!eto de derecho diferenciado de l;
1.8 ,52;)4*5 ;) <)LL=, >)LS= 526?24=, Apontamentos sobre os agentes e rgos pblicos, San
.ablo, 1@A1, p. BB, quien adem's anali/a el problema de la reparticin de atribuciones en
distintos $cargos% "op. cit., p. 1A y ss.&.
1.9 )n tal sentido es clara la definicin de >5)652=, <5*>)LL=, Manual de direito administrativo,
t. 4, *#o de +aneiro, 1@AC, p. 1@A y sus referencias.
1.1 S4LD)S6*4, op. cit., pp. 1A0E; <5*4)2F=--, $5dministracin pblica: actividad interorg'nica y
relaciones interadministrativas,% JA, 1@B10444, AA, sec. doctr. )n contra, ,52;)4*5 ;) <)LL=,
Apontamentos sobre os agentes e orgos pblicos, op. cit., p. AG.
34408 L=S H*752=S ;)L )S65;=
en el segundo el funcionario se subsume dentro del rgano !ur#dico y en cuanto
titular del mismo, no tiene, segn ya di!imos, derechos o deberes contrapuestos
con el )stado, sino meramente competencias que le han sido asignadas y que
desempe(ar' en su nombre; no tiene tampoco, en consecuencia una personalidad
diferenciada de la del )stado.
9. a actuacin del rgano
;ado, pues, que el rgano f#sico puede actuar como titular del rgano !ur#dico
Icaso en el cual su voluntad se considera como la voluntad estatalI o fuera de
la funcin que se le ha asignado, como su!eto de derecho diferenciado del )stado,
interesa saber qu criterio habr' de seguirse para establecer cu'ndo el
funcionario acta como rgano del )stado y cu'ndo no.
.ara establecer esa diferencia existen b'sicamente dos criterios:
!n criterio sub"etivo: que toma en cuenta la finalidad perseguida por el funcionario
al actuar "esto es, si entendi actuar en su calidad de rgano del )stado,
o privadamente&.
!n criterio ob"etivo: que prescinde de la motivacin psicolgica del funcionario
y atiende ob!etivamente a lo que ha reali/ado. )ste criterio, que es el prevalente,
presenta a su ve/ dos variantes:
)n una posicin, que es la que a veces adopta la legislacin civil, se estima
que el rgano f#sico ha actuado como rgano !ur#dico de la institucin siempre
que haya actuado dentro del l#mite de sus atribuciones legales, esto es, siempre
que haya actuado leg#timamente, respetando la competencia que le ha sido
otorgada y en general las regulaciones establecidas para el desempe(o de sus
atribuciones. )n este primer concepto, la legitimidad del acto es el factor que
decide la cuestin: si el acto producido es leg#timo, entonces ha sido dictado
$dentro de las atribuciones legales% del rgano y debe imput'rselo al )stado; si
el acto es ileg#timo, por haber sido emanado con incompetencia, etc., entonces
se encuentra fuera de las atribuciones legales del rgano y no puede imput'rselo
al )stado, debindoselo considerar como un acto personal del funcionario.
)ste es el criterio que tiene, p. e!., el art. 8B del >digo >ivil argentino1 en
cuanto dice que $se reputan actos de las personas !ur#dicas los de sus representantes
legales, siempre que no excedan los l#mites de su ministerio. )n lo que
excedieran, slo producir'n efecto respecto de los mandatarios.% )sta norma,
referida a la imputacin de la conducta, est' limitada en materia de responsabilidad1
por el nuevo art. 98: $Las personas !ur#dicas responden por los da(os que
causen quienes las diri!an o administren, en e!ercicio o con ocasin de sus funciones.%
9.1 Jue no modific la reforma de 1@BE.
9.1 )sta s# modificada en 1@BE con el nuevo art. 98.
34409 .5*6) 7)2)*5L
)n una segunda posicin, propia del derecho pblico y generalmente prevalente
en ste, se considera que la legitimidad del acto no es el elemento primordial
para decidir si l es o no un acto estatal por haber emanado de un rgano
suyo;8 se entiende, en cambio, que debe atenderse nicamente a la apariencia
e$terna del acto o hecho, a su reconocibilidad e$terior como un hecho o acto
propio de la funcin atribuida al rgano, haya sido ella e!ercida regular o irregularmente.
;e este modo, basta con establecer que la actuacin del funcionario
se ha referido a una tarea que era propia de su funcin, para decidir que ha
actuado como rgano !ur#dico del )stado y que, por lo tanto, su acto no es un
acto privado suyo sino un acto del )stado; esto es as#, repetimos, sea que su
acto o hecho sea regular o irregular, leg#timo o ileg#timo.
)s por ello que se puede luego hablar de $actos administrativos nulos,% o
$actos administrativos anulables,% etc., lo cual supone que se trata de un acto
estatal Ipor lo tanto producido por un rgano suyoI viciado, ileg#timo: ello
ser#a una contradiccin si se adoptase el criterio anterior, en el cual slo el acto
leg#timo pod#a ser considerado como dictado dentro de la funcin del rgano.
)n suma, comparando la amplitud respectiva de los tres criterios enunciados
"el sub!etivo y los dos ob!etivos&, se advierte que ella es creciente y que es
dentro del ltimo de los criterios indicados donde mayor ser' el nmero de
actos y hechos que se le imputar'n al ente del cual el rgano forma parte.
G. El criterio "urisprudencial
)sta ltima es tambin la orientacin !urisprudencial y ha dicho as# la >orte
Suprema de +usticia de la 2acin que $la irresponsabilidad K...L de la provincia
por actos reali/ados por sus representantes legales, m%s all% de sus atribuciones,
no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes
&an obrado dentro de sus propias funciones,%1 sentando de tal modo el criterio
de que un acto es imputable al )stado "y en su caso lo hace responsable& cuando
es e!ecutado por el funcionario dentro de sus funciones, sin importar que haya
sido hecho o no dentro de sus atribuciones o l#mites legales espec#ficos.
Surge de este modo la distincin entre:
a' el criterio del >digo >ivil, que slo imputa al ente el e!ercicio leg#timo y
regular de la funcin y
b' el criterio del derecho pblico, que imputa al ente todo e!ercicio de la
funcin, sea leg#timo o ileg#timo. )sto ltimo tambin queda sentado en otra
causa en la que espec#ficamente se declar que, apareciendo clara la imputa0
9.8 ;e lo contrario, resultar#a contradictorio hablar de la responsabilidad del )stado por su
actividad il#cita, que es una de las instituciones cl'sicas de siempre admitidas por el derecho
administrativo.
G.1 (allos, 1B8: 1GG, 1B8, (errugia, 1@81. .osteriormente, 8CB01: 1C8C, a(o 1@E9, )adell; 8CA0
1: E11, *otelera +#o de la ,lata -AC. "1@EG&; 811044, 1BGB, /e"edur#as Magallanes -.A., 1@E@.
3440G L=S H*752=S ;)L )S65;=
cin, $carece de importancia la cuestin planteada KML referente a la legalidad
de los acuerdos de ministros en virtud de los cuales se ordenaron las licitaciones.%1
;esde luego, el acto o hecho debe reunir ciertas condiciones para poder ser
considerado como reali/ado en e!ercicio de las funciones del agente; ya no se
dir' que el acto debe ser leg#timo o dictado con competencia, pero se afirmar'
que $debe haberse cometido por el dependiente en e!ecucin de las tareas a su
cargo, dentro de los l#mites y ob!eto aparente de las mismas.%8 )n definitiva,
debe considerarse slo la apariencia externa del acto o hecho, para determinar
si es imputable a la funcin. Se(ala 5L)SS4 en este sentido que $basta que apare/ca
formalmente presentado como una exteriori/acin de las funciones propias
del cargo;% $que la determinacin volitiva del rgano est dirigida, al menos
por lo que resulta de su apariencia exterior, a un fin propio del ente;% que
presente $un m#nimo de reconocibilidad exterior.%9 >omo en otras palabras lo
expresa nuestra >orte Suprema de +usticia, si el acto o hecho de que se trata
aparece externamente reconocible como propio de la funcin, sea sta bien o
mal e!ercida, $con fidelidad o sin ella,%G incluso en un cumplimiento $defectuoso,%
B igualmente es imputable al ente.A
B. a competencia
La competencia es el con!unto de funciones que un agente puede leg#timamente
e!ercer; el concepto de $competencia% da as# la medida de las actividades que
de acuerdo al ordenamiento !ur#dico corresponden a cada rgano administrativo:
es su aptitud legal de obrar y por ello se ha podido decir que incluso formar#a
parte esencial e integrante del propio concepto de rgano.1
>on todo que mantenemos la utili/acin del concepto de competencia, se
trata de una nocin proclive a variantes. Segn los autores, se habla:
a' de una $competencia para la ilicitud,% provocando as# una ant#tesis o contradiccin
formal;
b' de un concepto de competencia ba!o el amparo del mismo principio que
rige la libertad y la capacidad de los individuos;
c' de la competencia expresa;
G.1 (allos, 1BC: 8E1, 0assull, 1@81.
G.8 (allos, 1@9: 1AC, 1A1, +odr#gue1, Enrique, 1@91.
G.9 5L)SS4, *)256=, a responsabilit2 della ,blicca Amministra1ione, <il'n, 7iuffrN, 1@GG,
8O ed., pp. GC01.
G.G (allos, 1C8: 8C, 98, +abanillo, 1@9G.
G.B (allos, 1@B: 1C1, 1CE, 3elle1a, 1@98. ;i!o aqu# la >orte Suprema: $La circunstancia de que
el accidente sobreviniera en el curso del cumplimiento tard#o y defectuoso de la orden impartida
al dependiente no exime al principal. .or el contrario, la responsabilidad K...L supone
generalmente el desempe(o incorrecto de las tareas encomendadas a aqul% "p. 1CE&.
G.A 5mpliar en el t. 1, a defensa del usuario y del administrado, op. cit., cap. 33, P B a @, pp.
1C01B, todo lo referente a la problem'tica de la imputacin de un hecho al )stado.
B.1 S5Q57RSS L5S=, op. cit., p. 1E8.
3440B .5*6) 7)2)*5L
d' de la competencia expresa o ra/onablemente impl#cita;
e' de la competencia virtual.
6anto en definiciones amplias como restringidas, se suele utili/ar el trmino
como comprensivo de toda la conducta que se imputa leg#timamente o no a un
ente, cuando en realidad todos los autores limitan la competencia a los casos de
competencia en ra/n del territorio, materia, tiempo y tal ve/ grado. Juedan
afuera los dem's elementos del acto y decir entonces que un acto fue dictado
$con competencia% no es decir que fue dictado $v'lidamente,% en el derecho
positivo, pues queda an por determinar si el acto cumplimenta o no con los
dem's recaudos del ordenamiento !ur#dico. )n el decreto0ley 1@.G9@TA1, la competencia
aparece como un requisito de valide/ del acto "art. AU& y no como el
requisito de valide/. La competencia pierde as#, en la actualidad, verdadera
utilidad tcnica y pasa a tener una utilidad solamente did'ctica.1
-recuentemente se compara a la competencia de los rganos administrativos
con la capacidad de los su!etos privados de derecho: en ambos se estar#a
se(alando una aptitud de obrar, la medida de las actividades que el rgano o el
su!eto pueden legalmente e!ercer. Sin embargo, es importante destacar que
mientras que en el derecho privado la capacidad es la regla y por lo tanto se
presume en la medida que una norma expresa no venga a negarla, en derecho
pblico la competencia de los rganos no se presume y debe estar otorgada en
forma expresa o ra/onablemente impl#cita por una norma !ur#dica para que
pueda reput'rsela legalmente existente.8
.or lo dem's, uno de los antiguos principios que tradicionalmente reg#an a la
competencia es el de que la misma es inderogable, o improrrogable, esto es,
que no puede ser renunciada ni extendida sea por acuerdo entre las partes
privadas, o entre ellas y la administracin;9 asimismo, que slo puede surgir de
la ley en sentido estricto. Sin embargo, frente al cl'sico principio de que la
competencia es siempre de origen legal, criterio r#gido y criticable, el decretoley
1@.G9@TA1 establece que la competencia puede ser tanto de origen legal como
reglamentario: $La competencia de los rganos administrativos ser' la que re0
B.1 Lo que, ciertamente, no es simple. Der 24)6=, 5L)+52;*=, os l#mites del conocimiento
"ur#dico, <adrid, 6rotta, 1CC8, con nuestras glosas; nuestra .ntroduccin al derec&o, publicada
como e4boo5 en www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar
B.8 >omp. S5Q57RSS L5S=, op. cit., p. 1E8; L425*)S, +R52 -*52>4S>=, $La competencia y los postulados
de la permisin,% +A6A, 1: 18 ",uenos 5ires, 1@A1&; 5*252V, *5-5)L 5., 6e la competencia
administrativa, <adrid, 1@BA, pp. 8@098; >=<5;4*5, +RL4= *., ,rocedimiento administrativo y
denuncia de ilegitimidad, ,uenos 5ires, 5beledo0.errot, 1@@B, p. 1@, nota 81; Acto administrativo
municipal, 1@@1, p. 19; >=L=<,= >5<.,)LL, +R52, a competencia, Santiago, >hile, 1@G@,
p. 1AB y ss.; 7=2VWL)V 5*V5>, *5-5)L <., $La competencia de los rganos administrativos,% E6, 9@:
EEG, 1@A8; FR6>F42S=2, 6=<WS, a ley nacional de procedimientos administrativos, ,uenos
5ires, 5strea, 1@EG, p. @1 y ss.
B.9 S5Q57RSS L5S=, op. cit., p. 1@1; 5L)SS4, op. cit., p. @E; D4LL)75S ,5S5D4L,5S=, op. cit., t. 1, p. 1G@.
=tras diferencias en X5L42), <5*>)L, 6roit Administratif, .ar#s, 1@B8, p. 9G1; ;4)V, <52R)L
<5*Y5, 6erec&o Administrativo, t. 44, ,uenos 5ires, .lus Rltra, 1@BG, p. 81 y ss.
3440A L=S H*752=S ;)L )S65;=
sulte, segn los casos, de la >onstitucin 2acional, de las leyes y de los reglamentos
dictados en su consecuencia. Su e!ercicio constituye una obligacin de
la autoridad o del rgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la
delegacin o sustitucin estuvieren expresamente autori/adas; la avocacin ser'
procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.% .or lo tanto,
las normas generales emanadas del .oder )!ecutivo, como primer rgano
de reglamentacin de la ley, pueden a su ve/ servir de base para competencia
delegada o desconcentrada, o de competencia para delegar.
5s# p. e!. el art. 1U del decreto 1.AG@TA1, reglamentario del decreto0ley 1@.G9@T
A1 en el citado aspecto, autori/a a los ministros y a las autoridades superiores
de los entes descentrali/ados a delegar sus facultades en rganos inferiores. )l
reglamento del decreto0ley opera as# como norma general facultativa para que
los ministros a su ve/ deleguen en rganos inferiores, facultad que tambin se
extiende a las autoridades superiores de los entes descentrali/ados del )stado
"entes aut'rquicos, empresas del )stado, sociedades del )stado&. ;e cualquier
manera, el principio general de la competencia sufre excepciones en los casos
de avocacin y delegacin, a los cuales nos referiremos m's adelante;G adem's,
el tradicional principio de la inderogabilidad de la competencia no es aplicable,
aun en su forma ya morigerada por el decreto0ley, sino cuando la competencia
de que se trata ha sido otorgada en forma exclusiva al rgano. )n efecto, pueden
presentarse algunas variantes en cuanto a la forma en que el ordenamiento
!ur#dico puede otorgar la competencia:
.uede la ley otorgar competencia alternativa a dos o m's rganos, de modo
que cualquiera de ellos pueda dictar los actos propios de esa competencia. )sto
puede presentarse en forma incondicionada, esto es, no su!eta a condicin alguna,
de modo tal que cualquiera de los rganos puede en cualquier momento
e!ercer la competencia y habindola e!ercido uno no la pueden e!ercer ya en ese
aspecto los otros; o puede presentarse en forma condicionada, o sea, que uno de
los rganos e!erce normalmente la competencia, pero, d'ndose determinada
condicin, la pasa a e!ercer el otro, como ser#a el caso de la suplencia.B
6ampoco es de aplicacin estricta el principio de la inderogabilidad de la
competencia cuando ella no es originaria sino derivada, esto es, cuando no ha
nacido de una directa atribucin legal de funciones al rgano, sino, p. e!, de una
delegacin hecha al inferior por el rgano superior titular originario de la misma:
en este caso el superior puede en cualquier momento volver a tomar para
s# la competencia que hab#a delegado en el inferior.
B.G 6ambin hay alguna !urisprudencia !ustificadamente oscilante, como explicamos en el t.
8, El acto administrativo, op. cit., cap. 43, $Dicios de la voluntad,% P G.8, $5ctos que requieren
autori/acin% y G.9, $5ctos que requieren aprobacin;% cap. D444, P 11, $>ompetencia en ra/n
del grado.%
B.B 5L)SS4, op. cit., p. @E; uniforme.
3440E .5*6) 7)2)*5L
A. 6istincin entre competencia y e"ercicio de la funcin
2o debe confundirse la competencia con la $aptitud de obrar% de los rganos
administrativos, o con el $comple!o de atribuciones otorgadas al rgano;%1 en
otros trminos, la competencia no designa al con!unto de actividades que pueden
imputarse a un rgano estatal, sino slo el con!unto de actividades que el
rgano puede leg#timamente reali/ar. ;iferenciamos as# al e"ercicio de la funcin
como gnero y al e"ercicio de la competencia como especie. .ara que el acto
sea v%lido, es necesario que adem's de ser reali/ado dentro de la funcin que
corresponde al rgano, lo sea dentro de la competencia del mismo. La ley atribuye
una funcin a un rgano y dispone que el e!ercicio de la funcin slo ser'
leg#timo cuando lo realice en su competencia: el que lo realice fuera de la competencia,
pero dentro de la funcin, significa que el acto es irregular, pero ello
no quita que el acto sea estatal y pueda acarrear la responsabilidad de la administracin.
a competencia condiciona la valide1 del acto, pero no su condicin propia de
acto estatal o no7 claro est', todo acto reali/ado dentro de una competencia es
acto estatal, pero conviene no olvidar que no porque haya incompetencia el acto
de!a necesariamente de ser referible al )stado.
a aptitud de obrar o e"ercicio de la funcin deriva, pues, de que se confiere
al rgano una parte de la funcin administrativa y ello se aprecia de acuerdo
con la $reconocibilidad externa% del acto o hecho; la competencia deriva de las
limitaciones expresas o virtuales contenidas en el orden !ur#dico y regla la licitud
del e!ercicio de aquella funcin o aptitud de obrar.
A.1. a competencia y los 8postulados de la permisin9
Fay autores que ampl#an el concepto de competencia hasta hacerlo comprender
lo que denominamos e!ercicio de la funcin.1 .arten para ello del principio
de la libertad8 o capacidad en el derecho privado y se(alan que, por ra/ones de
unidad y sistematicidad de la ciencia,9 corresponde extenderla a los rganos
pblicos. )l principio de que todo lo no prohibido est' permitido, valdr#a as#
tanto para la capacidad de las personas privadas, como para la competencia de
los entes pblicos y sus rganos, con una sola diferencia: la persona !ur#dica
A.1 2os apartamos en ello de la doctrina corriente, que no las diferencia. 5s# S5Q57RSS L5S=, op.
cit., t. 4, p. 1@1; ;4)V, t. 44, p. 1@; 5L)SS4, op. cit., p. @A; <5*4)2F=--, op. cit., p. G91. >omparar
L425*)S, ,oder discrecional administrativo, op. cit., p. 1B, y a competencia y los postulados de
la permisin, op. cit., p. 1G; 7=2VWL)V 5*V5>, op. cit., P 18 a 1G.
A.1 Der nuestro 6erec&o administrativo de la econom#a, ,uenos 5ires, <acchi, 1@BA, pp. EA0
E; una primera diferencia es que la competencia generalmente se entiende como imputacin
de conducta l#cita, mientras que el e!ercicio de la funcin es imputacin de conducta l#cita o
il#cita. >omparar L425*)S, ,oder discrecional administrativo, op. cit., p. 1B.
A.8 >=SS4=, >5*L=S, a teor#a egolgica del derec&o y el concepto "ur#dico de libertad, ,uenos
5ires, 1@B9, pp. BAA y 9EE.
A.9 L425*)S, a competencia y los postulados..., op. cit., p. 81; 7=2VWL)V 5*V5>, op. cit., P 18 y ss.
3440@ L=S H*752=S ;)L )S65;=
pblica, su competencia y la de sus rganos no existen si las normas no lo
establecen; pero una ve/ creada dicha persona, sta y sus rganos podr#an hacer
todo lo no pro&ibido dentro de sus respectivas competencias.G La competencia
ser#a as# una $rbita de accin,%B m's amplia incluso que la capacidad del
representante en el derecho privado, el cual dentro de una $rbita de especialidad,%
o $esfera de la representacin,% est' facultado !ur#dicamente para hacer
todo lo no pro&ibido !ur#dicamente.A )n el caso del rgano pblico, entonces, se
entender#a por prohibido solamente lo que no constituye el campo de la especialidad
del ente, o de la distribucin de rbitas de accin en los distintos rganos.E
Se asimilar#a la finalidad u ob!eto para el cual el ente o el rgano han sido
creados, con la competencia o capacidad del ente u rganos: en cuanto acta
dentro del campo de accin para el cual fue creado, actuar#a con competencia,
dentro del marco de la licitud.@ )n suma, para esta doctrina $competencia% ser#a
sinnimo de $e!ercicio de la funcin% y no estar#a dada por normas expresas ni
ra/onablemente impl#citas que facultaran al rgano a actuar, sino por la existencia
de un ente u rgano creado por una norma !ur#dica con una determinada
finalidad, rbita de accin, etc.: todo lo que cae dentro de esa rbita es !ur#dico
o l#cito hacerlo.
A.1. Cr#tica de la asimilacin de capacidad y competencia
5hora bien, no obstante que el autor mencionado expresa que con ello encuentra
un postulado de identidad para la capacidad y la competencia, nos parece
que esto no es as# en el derecho argentino. )n efecto, el art. 8B del >digo >ivil,
ya comentado, imputa a la persona !ur#dica privada como l#cito solamente lo
actuado dentro de los l#mites del $ministerio% de los $representantes legales%
"competencia de los rganos&, sin per!uicio de imputar como il#cito a los efectos
de la responsabilidad, los da(os causados por quienes las diri!an, en e!ercicio o
con ocasin de sus funciones "art. 98&. )n la tesis glosada se pretende !ustamente
lo contrario: imputar al rgano pblico como l#cito todo lo reali/ado dentro de
su rbita de accin, ob!eto, finalidad, etc.
A.8. .ndebida e$tensin de la competencia al principio de libertad
5s# dada la nocin pensamos que no slo pierde utilidad para el derecho pblico
sino que sienta un grave fundamento para luego permitir !uridi/ar las interven0
A.G L425*)S, op. ult. cit., p. 81.
A.B L425*)S, op. cit., pp. 1B0A: $una rbita de accin o capacidad o competencia.%
A.A L425*)S, op. cit., pp. 1G0B.
A.E L425*)S, op. cit., p. 1B, P 18: $aqu# tambin, aunque con m's amplitud que en la representacin
de una persona real por otra, el rgano puede hacer todo lo no prohibido, entendindose
por prohibido todo lo que no constituye el campo de la Zespecialidad[ del ente, o el de la
distribucin de rbitas de accin "competencia& de los distintos rganos.%
A.@ L425*)S, op. cit., pp. 1@081.
34401C .5*6) 7)2)*5L
ciones de los rganos pblicos, cualquiera sea su contenido, con la sola necesidad
de que su ob!eto sea congruente con lo que la norma le ha fi!ado: l es
entonces competente, ergo con licitud para actuar.
5s#, si un profesor universitario tiene por norma de competencia la de dictar
cursos, puede no slo dictarlos "competencia expresa& y organi/arlos, ordenar
los traba!os pr'cticos, fi!ar d#as y temas de prueba, calificar a los alumnos, etc.
"competencia ra/onablemente impl#cita&, sino que puede tambin atenerse al
axioma ontolgico de la libertad y hacer todo lo que no le est prohibido dentro
de su rbita de accin. \.odr#a as# ordenar una cantidad arbitraria o
desproporcionada de estudio]
La respuesta negativa la da el mismo L425*)S en otras obras. \.odr#a actuar
desviadamente o maliciosamente] La respuesta ha de ser tambin negativa,
siempre que la desviacin o mala fe pueda ser probada. \.uede preguntarle a
un alumno su ra/a, religin o creencias, a los efectos de un caso pr'ctico] 2o,
porque lesiona los derechos constitucionales del alumno y los derechos humanos
del .acto de San +os de >osta *ica y art. AG inc. 11 de la >onstitucin
nacional. \.uede el profesor en un examen exigir puntos que no figuran en el
programa, con el solo fundamento y requisito de que los primeros tambin
corresponden tem'ticamente al ob!eto de la disciplina y por lo tanto a su rbita
de accin como rgano] 2o, porque se trata de una facultad en ese aspecto
reglada y no discrecional.
A.9. +elaciones con otros principios de derec&o pblico
5s# se va advirtiendo que aplicar el postulado de la libertad para un rgano
pblico contradice, entre otras cosas, la distincin entre facultad discrecional y
reglada, que surge no de meras doctrinas, sino de la voluntad del )stado transmitida
a travs de los rganos que crean las normas legales de conducta. La
competencia ser' parcialmente reglada "lo expresamente reglado y lo ra/onablemente
impl#cito&, o ser' parcialmente discrecional, pero no puede ser preponderantemente
discrecional, con la sola limitacin del ob!eto: que el rgano
haga cualquier cosa, en cualquier lugar, respecto de cualquier persona, siempre
que no le est expresamente prohibido1C y se atenga a la rbita de accin que
la norma le ha fi!ado. )l orden !ur#dico, por lo dem's, al fi!ar los ob!etivos o
fines que deben satisfacer los entes y rganos pblicos, no ha tenido, evidentemente,
una tal intencin. Los fines u ob!etivos que las leyes se(alan a los entes
pblicos son tan amplios y extensos que no habr#a pr'cticamente nada que ellos
no pudieran hacer.
A.1C Si se di!era que no se trata slo de lo expresamente prohibido, sino tanto de lo expresa
como lo impl#citamente prohibido "el caso de la arbitrariedad, desviacin de poder, etc.&, entonces
o no hay diferencia alguna entre esta postulacin y la contraria, o se trata de una cuestin
logom'quica. Dase, con todo, L425*)S, op. cit., p. 1A y nota G.
344011 L=S H*752=S ;)L )S65;=
;icho postulado de libertad para los rganos pblicos significar#a tambin la
destruccin del postulado que propugna la misma doctrina para las personas
privadas: pues si el rgano puede hacer todo lo no prohibido, dentro de un
ob!eto autori/ado, entonces puede fi!ar toda suerte de rdenes o prohibiciones a
los particulares que se le crucen en el camino. -rente a una permanente facultad
discrecional de actuar de la administracin y a un principio de libertad del
rgano pblico, con m's sus prerrogativas cl'sicas de supremac#a sobre el particular,
desaparecer#an los derechos sub!etivos de cualquier #ndole de los particulares.
11 6endr#amos que los individuos se encontrar#an frente a una frmula
$prohibido todo lo que el rgano prohiba,% o $es debido todo lo que el rgano
ordene,% conclusin a la cual pensamos no se estar' f'cilmente dispuesto a
llegar.11 ;ebe ante todo lograrse la armon#a entre los propios principios de derecho
pblico y, recin a partir de all#, buscar si se encuentra o no una coherencia
con el derecho privado, susceptible de eliminar nociones y categor#as diferenciales.
<ientras se mantenga la nocin de derecho sub!etivo de los particulares,
la distincin entre facultades regladas y discrecionales de la administracin,
funcin legislativa y administrativa, etc., debe mantener su armon#a propia
sosteniendo un principio de competencia expresa o ra/onablemente impl#cita,
pero no un principio de competencia equiparado a la libertad del su!eto privado.
)sa libertad de!ar#a de existir frente al poder si se reconoce al rgano un
principio similar al denominado axioma ontolgico de la libertad.18 Si la competencia
es tan slo uno de los elementos del acto administrativo y, por lo tanto,
uno de sus requisitos de valide/,19 no tiene sentido elevar a uno de esos elementos
a la categor#a de criterio rector de la valide/ de toda la conducta administrativa.
E. Clasificacin de la competencia1
E.1. Competencia en ra1n de la materia1
Se trata del contenido u ob!eto del acto, segn que se refiera a uno u otro
asunto administrativo: son las tareas o actividades que el rgano puede leg#ti0
A.11 .ues en la contraposicin entre un derecho genrico de mandar del rgano pblico, con
la sola condicin de actuar dentro de su $rbita de accin,% el particular destinatario de la orden
se encontrar#a que no tiene derecho a exigir una conducta contraria del rgano.
A.11 .arafraseamos as# las agudas reflexiones de L5JR4S, <52R)L 5.; S4.)*<52, 5*2=L;; 7*=4S<52,
)2*4JR) y otros, $Sobre la teor#a del derecho sub!etivo,9 publicado en la revista Jur#dica,
<xico, nU 9, !ulio de 1@A1.
A.18 S>F)4,L)*, 7R4LL)*<=, $La aplicacin del principio del art#culo 1@ de la >onstitucin 2acional
al accionar de los rganos estatales o el germen del totalitarismo,% en *RSS=, );R5*;= 5.
"coord.&, Coleccin de An%lisis Jurisprudencial 4 /eor#a 0eneral del 6erec&o, ,uenos 5ires,
La Ley, 1CC1, p. @9.
A.19 ;ecreto0ley 1@.G9@TA1, art. AU.
E.1 5mpliar infra, t. 8, cap. D444, P 1C a 19; X5L42), op. cit., p. 9G8 y ss.
E.1 5mpliar infra, t. 8, cap. D444, P 11.
344011 .5*6) 7)2)*5L
mamente reali/ar. )l acto dictado puede estar viciado de incompetencia en ra/n
de la materia en diversos casos:
.ncompetencia respecto a materias legislativas, cuando los rganos administrativos
dictan resoluciones sobre cuestiones que slo pueden ser resueltas por
el >ongreso. )!emplos: disposicin de fondos sin autori/acin presupuestaria;
otorgamiento de concesin de servicios pblicos sin ley que la autorice, etc.
.ncompetencia respecto a materias "udiciales, cuando la administracin adopta
decisiones que slo pueden ser tomadas por los rganos de la !usticia, como
p. e!. un acto que pretenda decidir un litigio entre partes con fuer/a de verdad
legal, esto es, con car'cter definitivo.
.ncompetencia respecto a materias administrativas de otros rganos, o sea,
e!ercicio por un rgano de atribuciones que corresponden a otros rganos de la
administracin pblica. )ste tipo de incompetencia puede tambin ser llamada
incompetencia relativa, por oposicin a los dos casos anteriores, en que se podr#a
hablar de incompetencia absoluta.
E.1. Competencia en ra1n del territorio8
)n ra/n del territorio es igualmente posible clasificar la competencia: tendr#amos
as#, segn la organi/acin pol#tica de cada pa#s competencias nacionales,
provinciales y municipales; o federales, estatales y comunales, etc. Da de suyo
que cuando un rgano tiene delimitada su competencia a determinada circunscripcin
territorial, no puede excederse de ella; la incompetencia ser#a en tal
caso absoluta, si la extralimitacin es muy grave.
E.8. Competencia en ra1n del tiempo9
)n ra/n del tiempo es tambin factible distinguir segn que la competencia
sea permanente, temporaria o accidental. La competencia es, por regla general,
permanente, en cuanto el rgano de que se trata puede e!ercer en cualquier
tiempo las atribuciones que le han sido conferidas.
.ero en ciertos casos el ordenamiento !ur#dico otorga una facultad al rgano
slo por un lapso determinado, p. e!., cuando el +efe de 7abinete debe presentar
a la >omisin ,icameral .ermanente un reglamento de necesidad y urgencia
dentro de los die/ d#as de suscripto o publicado "art. @@ inc. 8^&: en tal caso la
competencia del rgano se halla limitada en ra/n del tiempo en la forma indicada
y es por ende una competencia temporaria. Lo mismo ocurre cuando el
.oder )!ecutivo puede declarar el estado de sitio por ataque exterior, estando
en receso el Congreso, etc.
E.8 5mpliar infra, t. 8, cap. D444, P 18.
E.9 5mpliar infra, t. 8, cap. D444, P 19.
344018 L=S H*752=S ;)L )S65;=
5 su ve/, frente a la competencia permanente y a la competencia temporaria,
que se caracteri/an ambas porque est'n regularmente atribuidas a un rgano
determinado, puede en ciertos casos encontrarse una competencia que en cuanto
a su duracin es puramente accidental e incluso fuga/: la persona que sorprende
a otra en la comisin de un delito, puede proceder a detenerla, erigindose en ese
momento en rgano pblico y desempe(ando accidentalmente una competencia
que es propia de las fuer/as del orden, hasta tanto se haga presente el rgano
policial respectivo, momento en el cual cesa autom'ticamente aquella competencia
accidental.
5lgo similar puede ocurrir en los cuerpos colegiados cuyos miembros actan
en calidad de tales solamente cuando el cuerpo se rene.
E.9. Competencia en ra1n del gradoG
.or ltimo, en ra/n del grado, cabe distinguir segn que la competencia haya
sido atribuida a los rganos m'ximos o haya sido distribuida en distintos rganos,
diferenciados de los rganos superiores.
>omo clasificacin de la competencia en ra/n del grado, pues, puede hablarse
fundamentalmente de competencia centrali1ada, desconcentrada y descentrali1ada.
Se dice que la competencia es centrali1ada cuando est' conferida exclusivamente
a los rganos centrales o superiores de un ente.
6esconcentrada, cuando se ha atribuido porciones de competencia a rganos
inferiores, pero siempre dentro de la misma organi/acin o del mismo ente estatal
al que nos referimos.
6escentrali1ada, cuando la competencia se ha atribuido a un nuevo ente, separado
de la administracin central, dotado de su personalidad !ur#dica propia y
constituido por rganos propios que expresan la voluntad de ese ente. La diferencia
fundamental entre la desconcentracin y la descentrali/acin estar#a as# dada
por el otorgamiento de la personalidad !ur#dica, de individualidad propia, que faltar#a
en el primer caso y existir#a en el segundo; en la desconcentracin el que
recibe la competencia acta como rgano del mismo ente, en la descentrali/acin,
en cambio, el que recibe la competencia acta como rgano de un ente distinto de
aquel al que se resta la competencia. 5 su ve/, dentro del ente descentrali/ado
puede existir un cierto grado de centrali/acin interna o puede en cambio existir
tambin all# desconcentracin.
La desconcentracin es tambin llamada, por parte de la doctrina, $descentrali/acin
burocr'tica% queriendo con ello decirse que no es una plena descentrali/acin,
sino una descentrali/acin por oficinas "del francs: bureau, oficina y de all#
lo de $burocr'tica%&. 5 su ve/ la descentrali/acin stricto sensu es tambin llama0
E.G 5mpliar infra, t. 8, cap. D444, P 11.
344019 .5*6) 7)2)*5L
da, en esa terminolog#a, $descentrali/acin aut'rquica,% destac'ndose entonces
que este tipo de descentrali/acin es la que se refiere a la creacin de los $entes
aut'rquicos,% o sea los entes separados de la administracin central y dotados de
$autarqu#a% o capacidad de actuar por s# mismos y administrarse a s# mismos.
Sin embargo, esta terminolog#a tal ve/ no sea la m's acertada, porque dentro del
concepto de descentrali/acin no slo deben comprenderse los denominados $entes
aut'rquicos% sino tambin otras formas tales como las $empresas del )stado% o
$empresas nacionali/adas,% etc., con lo que resultar#a que el calificativo $aut'rquica%
para designar a tal descentrali/acin resultar#a impropio por restringido y
limitado.B
Fablaremos, pues, de desconcentracin y descentrali1acin, en lugar de $descentrali/acin
burocr'tica% y $descentrali/acin aut'rquica.%
@. 6elegacin1
La delegacin de competencia es una decisin del rgano administrativo a quien
legalmente aqulla le corresponde, por la cual transfiere el e!ercicio de todo o
parte de la misma a un rgano inferior. )s importante diferenciar adecuadamente
la delegacin de la descentrali/acin y de la desconcentracin: en estas ltimas
hay una decisin legislativa por la cual, total o parcialmente, se quita la competencia
al rgano superior y se la atribuye a un rgano inferior.
La primera diferencia entre la delegacin por un lado y la desconcentracin y
descentrali/acin por el otro, est' as# dada por el rgano que decide la atribucin
de facultades al funcionario inferior: en la desconcentracin y descentrali/acin es
por regla general el Congreso, en la delegacin un rgano administrativo superior
que ha sido autori/ado al efecto por la ley, pero que retiene el poder de decisin
de delegar o no.1
Rna segunda diferencia es que en el caso de la desconcentracin y descentrali/acin,
una ve/ que ellas han sido dispuestas, la competencia de que se trata
pertenece exclusivamente al inferior y el superior slo tiene facultades de supervisin
propias del poder !er'rquico o del control administrativo. )n el caso de la
delegacin el rgano que recibe la competencia delegada es el que en el hecho va a
e!ercerla, pero no le pertenece a l sino al superior, que es el responsable de cmo
se habr' de e!ercer; de all# tambin que se halle unido por m's fuertes la/os al
superior. )n la desconcentracin, a su ve/, la responsabilidad del superior por el
modo en que se e!erce la competencia que le ha sido quitada, es limitada porque se
&a reducido tambi:n su poder de control.
E.B 6al como lo explicamos en Empresas del Estado, ,uenos 5ires, <acchi, 1@BB, pp. 890G.
@.1 La delegacin existe en los tres poderes del )stado, como explicamos en nuestras glosas
a 24)6=, os l#mites del conocimiento "ur#dico, op. cit.
@.1 >omp. -5V4=, 7R4SS)..), a delega amministrativa e i rapporti di delega1ione, <il'n,
7iuffrN, 1@B9, p. 81 y ss.
34401G L=S H*752=S ;)L )S65;=
>uando se trata de competencia delegada, el rgano superior puede siempre y
en cualquier momento retomar la competencia que l ha conferido al rgano inferior
y atribu#rsela a otro rgano o e!ercerla l mismo; en el caso de la competencia
descentrali/ada o desconcentrada el superior slo tiene facultades de supervisin
propias del poder !er'rquico o del contralor administrativo: direccin, revisin de
los actos del inferior, etc. y no puede reasumir la competencia que ahora pertenece
al rgano inferior. 5s# las diferencias m's estructurales: la descentrali/acin y
desconcentracin implican una nueva reparticin, permanente y definitiva, de
funciones; el acto de descentrali/acin o desconcentracin tiene as# un valor constitutivo
y representa una forma de organi/acin administrativa, un tipo de estructura
estatal.8 >omo dice 6*)D4+52= -=S, $la descentrali/acin es permanente
y constitutiva, general, abstracta y normal, mientras que la delegacin es una
tcnica organi/ativa de car'cter transitorio y para competencias determinadas.%9
La descentrali/acin y desconcentracin operan a travs de actos normativos
generales y abstractos, que crean competencias estables y definidasG y las atribuyen
en forma determinada a ciertos rganos que ser'n los titulares de la funcin
respectiva y, por ende, los responsables de su e!ercicio. .or ltimo, la descentrali/acin
y desconcentracin significan un ordenamiento obligatorio de la !erarqu#a
y funciones administrativas: cada rgano o ente que recibe la competencia desconcentrada
o descentrali/ada es el que debe e!ercerla y ba!o su propia responsabilidad,
por encargo de la ley; ello, sin per!uicio de la eventual admisibilidad de ulteriores
delegaciones.
)n la delegacin, en cambio, no se opera una modificacin en la estructura
administrativa, sino slo en su din'mica. La delegacin es nada m's que un
medio !ur#dico, concreto e individual, ofrecido al rgano a quien le compete una
funcin determinada, de poder desgravarse temporalmente del peso del e!ercicio
de esa competencia propia.B La delegacin no puede implicar renunciar definitivamente
a la competencia; tampoco desentenderse de la responsabilidad originaria
que el rgano titular de la competencia tiene respecto a la forma en que ella se
e!ercita. La delegacin no significa as# una determinacin de nuevas estructuras
de competencia; el acto de delegacin interviene en el 'mbito de un ordenamiento
o estructura de competencias ya establecido y no lo modifica en modo alguno
estructuralmente: es slo en la din'mica de la actuacin administrativa que produce
sus efectos.
)n conclusin: mientras que la descentrali/acin y la desconcentracin son
tipos de estructura estatal, la delegacin es un tipo de din'mica estatal. .or ello,
no habr#a dificultad alguna en combinar ambas formas: es as# hipotticamente
@.8 5mpliar en -*52>F424, -L5<424=, a delega1ione amministrativa, <il'n, 1@GC, p. 1E y ss.
@.9 ;p. cit., p. 1CC; ver tambin -*52>F424, op. cit., pp. 1E0@ y nuestro art. $;escentrali/acin
y delegacin de autoridad,% +A,, 8T9: 1E ",uenos 5ires, 1@B1&.
@.G -*52>F424, op. cit., p. 1@.
@.B -*52>F424, op. loc. cit.
34401B .5*6) 7)2)*5L
posible que tanto si la competencia est' centrali1ada en un rgano supremo, como
desconcentrada en rganos dependientes de la administracin central, como descentrali1ada
en entes aut'rquicos con individualidad propia, sea en todos los casos
factible que el rgano que en cada caso sea titular, delegue parte de esa competencia
en sus rganos inferiores. ;e tal modo, puede existir con!untamente en
determinado rgano una suma de competencias desconcentradas y delegadas, que
se regir'n por principios diversos; tambin, desde luego, puede existir mera delegacin
en rganos que no tienen competencia por desconcentracin o de otro modo:
como se advierte, las posibles combinaciones son variadas.
5n'logamente, tambin pueden coexistir competencias desconcentradas y delegadas
en distintos rganos, tanto en la administracin central como descentrali/ada:
o pueden darse simult'neamente la desconcentracin y la delegacin en
un mismo rgano, sea en la administracin central o descentrali/ada.
1C. Admisibilidad y caracteres de la delegacin
La interpretacin tcnica preexistente al decreto0ley 1@.G9@TA1 era controvertida
en doctrina, en cuanto a si un rgano requer#a previa autori/acin legal para
poder delegar sus propias atribuciones. )l art. 8U del decreto0ley resuelve este
punto se(alando que la delegacin procede cuando est expresamente autori/ada;
a su ve/, atento que, segn vimos, la competencia puede surgir de reglamentos,
se concluye que un reglamento administrativo puede autori/ar a rganos
inferiores a delegar sus atribuciones. )s lo que ha hecho el ya comentado art.
1U del reglamento del decreto0ley 1@.G9@TA1.
Rna ve/ dictada la norma legal o reglamentaria que autori/a a delegar, la
decisin concreta de delegar o no y a quin hacerlo, corresponde al rgano titular
de la competencia de cuya delegacin se trata. )l decide cu'ndo, cmo y a quin
delegar, dentro de los l#mites que le haya podido fi!ar la norma general pertinente.
1C.1. +evocacin de la delegacin de competencia
;el mismo modo, el rgano delegante puede en cualquier momento retomar el
e!ercicio de la facultad delegada, pues como vimos se trata de una facultad
propia y no del inferior. La interpretacin de esta facultad de revocar la delegacin
debe, pues, ser amplia.
1C.1. +elaciones del delegante y el delegado
)l poder !er'rquico del delegante sobre el delegado es amplio, e incluye no slo la
atribucin de expedirle instrucciones sobre el modo de e!ercer las atribuciones,
sino tambin de darle rdenes concretas para resolver un caso espec#fico de una u
otra manera. )sto es as# precisamente por tratarse, segn vimos, de competencia
propia.
34401A L=S H*752=S ;)L )S65;=
1C.8. +esponsabilidad del delegante y del delegado
)l delegado es enteramente responsable por el modo en que e!erce la facultad
delegada; tambin lo es en principio el delegante,1 aunque podr#a qui/'s apuntarse
una posible distincin y limitarla a la responsabilidad in eligendo e in vigilando.
)llo, salvo que el delegado haya actuado por instrucciones escritas u rdenes
verbales del delegante, caso en el cual la responsabilidad de ste es plena.
1C.9. Contralor por el delegante
)l delegante, adem's de instruir en general la accin del delegado y de expedirle
rdenes concretas, puede tambin revocar los actos que ste dicte, de oficio o a
peticin de parte, sea por ra/ones de legitimidad o de oportunidad; o avocarse a la
materia que le deleg. ;esde luego, dichas facultades se hallan limitadas por la
estabilidad de los derechos de terceros, de acuerdo con los principios contenidos en
los arts. 1A y 1E del decreto0ley 1@.G9@TA1: tales actos no pueden ser revocados,
modificados ni suspendidos en contravencin a tales normas, tampoco cabe, respecto
de ellos, una avocacin de tales alcances.
1C.G. a subdelegacin
Fistricamente no se ha admitido la subdelegacin de una potestad delegada;1
nuestra >orte Suprema, antes de 1@@9, se las ingeni para adoptar la posicin
opuesta.8 *esta por ver si el resto de la !urisprudencia federal mantendr' ese
criterio en la nueva >onstitucin.
11. a avocacin
La avocacin es el proceso inverso de la delegacin, o sea, que el superior e!er/a
competencia que corresponde al inferior. 5l igual que respecto a la delegacin, se
sostiene de la avocacin que no es leg#tima salvo que la ley la haya autori/ado
expresamente.1
1C.1 Der nuestro proyecto de 1@B9, en .ntroduccin al derec&o administrativo, ,uenos 5ires,
5beledo0.errot, 1@BB, 1O ed., arts. 18, 19, 9G y 9A. >omp. ,olivia, art. AU inc. 44&: $)l delegante y
el delegado ser'n responsables solidarios por el resultado y desempe(o de las funciones,
deberes y atribuciones emergentes del e!ercicio de la delegacin;% .er, art. BE: $)l delegante
tendr' siempre la obligacin de vigilar la gestin del delegado, y podr' ser responsable con ste
por culpa en la vigilancia.%
1C.1 ,olivia, art. AU inc. 444 ap. d&; .er, art. BA inc. 1 in fine.
1C.8 (allos, 81101: 188@, )ernica -.+.., 1@EE; (allos, 81101: 19G8, Cer%mica -an oren1o
..C.-.A., 1@EE.
11.1 D4LL)75S ,5S5D4L,5S=, op. cit., t. 1, p. 1B1 y ss. )n contra, S5Q57RSS L5S=, op. cit., t. 4, p. 118;
<5*4)2F=--, op. cit., t. 4, p. G9@. )l decreto0ley 1@.G9@TA1 ha creado una suerte de autori/acin
genrica para la avocacin, con excepcin de los casos en que la competencia del inferior es
expresa o impl#citamente exclusiva, o se trata de un ente descentrali/ado, en especial un
organismo de control de los contemplados en el art. 91 de la >onstitucin. Der infra, cap. 3D
y t. 9, cap. 34.
34401E .5*6) 7)2)*5L
)n la pr'ctica tampoco es frecuente su aparicin, dado que existen otros medios
m's directos de obtener el mismo resultado: basta a veces que el superior
indique informalmente al inferior cu'l es la solucin que l considerar#a adecuada,
para que ste la adopte, con lo cual el superior obtiene la decisin deseada sin
necesidad de intentar avocarse formalmente l mismo a lo que era competencia
directa del inferior.
.or otra parte, dado que usualmente se reconoce al rgano superior la facultad
de revisar, de oficio o a peticin de las partes interesadas "cuando stas
interponen los recursos pertinentes& el acto producido por el inferior y eventualmente
revocarlo o modificarlo, bien se advierte que la importancia pr'ctica
de la avocacin queda minimi/ada ya que aunque el rgano inferior no adopte la
decisin querida por el superior, ste puede de todos modos reformarla posteriormente,
obteniendo as# el mismo resultado que si hubiera actuado directamente
por avocacin.
La avocacin no procede respecto de los actos de los entes descentrali/ados,
porque violenta su misma ra/n de ser.
11.1. Comparacin general con la delegacin
Qa vimos que la avocacin, a diferencia de la delegacin, consiste en un acto
concreto por el cual el superior asume la decisin de una cuestin que corresponde
a la competencia del inferior. 5s#, mientras la delegacin supone normalmente
el traspaso genrico al inferior de una determinada facultad para resolver
situaciones similares, la avocacin implica tomar una sola decisin del inferior.
)n otras palabras, cada acto de competencia del inferior que decide per se el
superior constituye una nueva y distinta avocacin, mientras que cada acto que
el delegado e!erce en virtud de la delegacin no importa una nueva delegacin
sino la continuacin del e!ercicio de la misma ya otorgada anteriormente.
5mbas tienen su 'mbito natural de aplicacin dentro de una misma organi/acin
!er'rquica: la administracin central o descentrali/ada. 2o es regular la
delegacin o avocacin de la administracin central respecto de un ente descentrali/ado.
5s#, la delegacin tiene efectos continuos hasta tanto sea revocada; la avocacin
en cambio se agota en cada acto concreto en el cual el superior asume una competencia
del inferior para resolver determinado caso o situacin; una avocacin genrica
implicar#a ya la revocacin t'cita de la delegacin, o incluso una intervencin
de facto al rgano desconcentrado, si ste es el caso.
)n la delegacin, la competencia es primordialmente del superior; en la avocacin,
la competencia es primordialmente del inferior; por ello la primera se ha de
interpretar m's ampliamente en cuanto a las atribuciones del delegante "para
dar instrucciones, rdenes, revocar actos, etc.&, que la avocacin, en cuanto a las
atribuciones del rgano que se avoca. La procedencia de esta ltima debiera ser
34401@ L=S H*752=S ;)L )S65;=
m's excepcional y el acto dictado en su consecuencia debiera, a su ve/, tener un
mayor control de legitimidad y oportunidad, que el acto del delegante que retoma
la competencia anteriormente delegada. .or lo dem's, en la avocacin el inferior
queda liberado de toda responsabilidad, porque la decisin no la toma l sino el
superior.
11.1. ,rocedencia de la avocacin
;e acuerdo con la ltima parte del art. 8U, la avocacin $ser' procedente a menos
que una norma expresa disponga lo contrario.% .or las ra/ones expuestas esto
debe interpretarse restrictivamente; el art. debe leerse con la aclaracin que ya
hemos introducido al principio de la competencia, cuando se(alamos que ella pod#a
surgir de una norma expresa $o ra1onablemente impl#cita.% ;el mismo modo,
entonces, la disposicin ha de entenderse en el sentido de que la avocacin procede
a menos que una norma expresa o ra1onablemente impl#cita disponga lo contrario.
)sto ltimo puede ocurrir cuando la atribucin de funciones al inferior ha
estado fundada en ra/ones de especiali/acin tcnica, mayor imparcialidad, u otros
motivos que hagan ra/onable entender que la intencin del legislador fue que esa
atribucin fuera e!ercida primordialmente por el inferior y no, en realidad, por un
superior que en cualquier momento decidiera avocarse al conocimiento y decisin
de un asunto de la competencia del inferior.1 .or la misma #ndole de ra/ones, la
avocacin no procede respecto de competencias descentrali/adas, esto es, de actos
de entes aut'rquicos, empresas del )stado, sociedades del )stado, etc. <ucho
menos, desde luego, respecto de los entes o autoridades administrativas o !udiciales
autnomas, como el ;efensor del .ueblo, el <inisterio .blico, el >onse!o de la
<agistratura, los entes reguladores independientes previstos en el art. 91 de la
>onstitucin, etc. )l art. @A del reglamento se(ala que en el caso de los entes
aut'rquicos creados por el >ongreso $en e!ercicio de sus facultades constitucionales,%
8 el recurso de al/ada para ante el .oder )!ecutivo procede solamente por
motivos de legitimidad; en el caso de la empresas o sociedades de propiedad del
)stado, el recurso tampoco proceder' contra actos inherentes a la actividad privada
de la empresa o sociedad en cuestin.9 )ste principio reitera el criterio de la
menor atribucin del .oder )!ecutivo trat'ndose de control sobre entes descentrali/ados
y, en especial, de autoridades administrativas independientes. )sta es la
solucin que a nuestro !uicio se desprende del art. tercero del decreto0ley; pero la
reglamentacin limita an m's la procedencia de la avocacin y dispone que $Los
11.1 >omp. 7=2VWL)V 5*V5>, $La competencia de los rganos administrativos,% op. cit., P A.
11.8 -raseolog#a derivada de la tesis acerca de una supuesta limitacin constitucional, en
ninguna parte escrita, a las facultades del >ongreso; ste ha reiterado en las leyes 1G.1G1 y
1G.GBG que le est' prohibido al .. ). crearlas. Slo el >ongreso puede hacerlo. 5mpliar infra,
cap. 34D, P 1.
11.9 5rt. 9U del decreto 1.EE8T@1, modificatorio del decreto 1.AG@TA1.
34401C .5*6) 7)2)*5L
<inistros, Secretarios de .residencia de la 2acin y rganos directivos de entes
descentrali/ados podr'n K...L avocarse al conocimiento y decisin de un asunto a
menos que una norma "ur#dica &ubiere atribuido competencia e$clusiva al inferior.%
G 5s# la avocacin no procede respecto de atribuciones desconcentradas, salvo
para el ,residente "obsrvese que la norma habla de $los Ministros, Secretarios
de .residencia de la 2acin y rganos directivos%&: la desconcentracin es un
caso de otorgamiento de $competencia exclusiva al inferior% incluido en la ltima
parte del art. 1^ del decreto reglamentario.B .or ello, la avocacin procede respecto
de competencias desconcentradas dentro del 'mbito de una misma persona !ur#dica
estatal, pero no es procedente respecto de competencias descentrali1adas, sin
per!uicio de que las autoridades superiores del ente se avoquen a la decisin de
asuntos pertinentes a competencias desconcentradas dentro del propio ente.
11.8. Conclusiones comparativas
;e lo que antecede resulta:
a' La delegacin debe estar autori1ada previamente por una ley o reglamento;
se efecta por un reglamento o un acto administrativo. )l delegado puede
recin entonces e!ercer la facultad expresamente delegada;
b' La avocacin procede aunque no haya norma expresa que la autorice y
salvo que una norma legal o reglamentaria Ien forma expresa o ra/onablemente
impl#citaI la excluya;
c' La avocacin procede respecto de facultades que son propias del inferior
por desconcentracin, mientras que la delegacin procede respecto de facultades
propias del superior;
d' >onsecuentemente, es mayor la atribucin del superior en el caso de la
delegacin que en el caso de la avocacin, tanto para dar instrucciones generales,
como para revocar los actos del inferior o dictar actos nuevos. )n tal caso de
las rdenes concretas, ellas proceden en la delegacin pero no en la desconcentracin,
sin per!uicio de la facultad del superior de revocar los actos del inferior
cuando ellos son impugnados por los interesados;
e' La responsabilidad del delegado coexiste con la del delegante, sin per!uicio
de que se pueda interpretar en forma restringida la responsabilidad del ltimo;
la responsabilidad del inferior, en cambio, desaparece en el caso de la avocacin,A
pues en tal situacin el acto es dictado directamente por el superior, quien
asume plena y exclusiva responsabilidad;
f' La avocacin puede proceder respecto de facultades desconcentradas, de
acuerdo al decreto0ley, salvo que una norma la excluya. )n el decreto 1.AG@TA1
11.G 5rt. 1U del decreto 1.AG@TA1, segn modificacin del decreto 1.EE8T@1.
11.B )sta solucin, con todo, es reglamentaria y no legal, pudiendo sufrir m's f'cilmente
modificaciones. Der tambin 7=2VWL)V 5*V5>, op.cit., P A.
11.A Lo establece as# _en forma expresa_ p. e!., ,olivia, art. @ inc. 44&.
344011 L=S H*752=S ;)L )S65;=
se e$cluye la avocacin en forma general y expresa respecto de toda atribucin
otorgada en forma exclusiva al inferior, frmula dentro de la cual queda comprendida
la desconcentracin. Solamente el .oder )!ecutivo mismo queda prima facie
autori/ado a avocarse, pero tal caso tendr' aun la limitacin de que una norma en
forma expresa o impl#cita no haya otorgado competencia e$clusiva al inferior.
11. a "erarqu#a
La !erarqu#a es una relacin !ur#dica administrativa interna, que vincula entre s#
los rganos de la administracin mediante poderes de subordinacin, para asegurar
unidad en la accin.1 La primera caracter#stica de la !erarqu#a es que se trata
de una relacin entre rganos internos de un mismo ente administrativo y no
entre distintos su"etos administrativos; se distingue as# pues el poder !er'rquico
del control administrativo "tambin llamado $tutela administrativa%&,1 en que
este ltimo se da entre su"etos de la administracin, mientras que aqul se da
entre rganos de un mismo su!eto. ;e este modo el $poder !er'rquico% funciona
cuando hay centrali1acin, desconcentracin o delegacin y el $control administrativo%
nicamente cuando existe descentrali1acin.
La relacin !er'rquica existe siempre que a' haya superioridad de grado en la
l#nea de competencia y al mismo tiempo, b' igual competencia en ra/n de la
materia entre el rgano superior y el inferior; cumplidos esos dos requisitos,
est' dada la relacin !er'rquica. )sta es la cl'sica organi/acin administrativa
$lineal,% con una direccin en estricta l#nea !er'rquica directa; en cambio, modernamente
se propugna el sistema de $doble o mltiple comando,% en el cual
se admite la relacin de !erarqu#a, a efectos de dar rdenes a los inferiores, no
slo por parte de los superiores !er'rquicos directos que tienen igual competencia
en ra/n de la materia, sino tambin por parte de otros superiores !er'rquicos,
siempre, desde luego, que las rdenes se refieran a las tareas propias del
inferior. >on todo, pareciera que este sistema no puede entenderse en funcionamiento
a menos que una norma administrativa "no necesariamente legal& lo instituya.
La relacin !er'rquica, de todos modos, no existe con referencia a un ente
descentrali/ado: el ente descentrali/ado no est' sometido a la !erarqu#a de la administracin
central, sino al contralor administrativo. 6radicionalmente este
contralor lo pod#a e!ercer slo el .oder )!ecutivo, no los <inistros, pero en la
actualidad se ha extendido la competencia de estos ltimos, p. e!. para decidir
recursos de al/ada.8 )sa revisin puede hacerse solamente por motivos de legitimidad,
no de oportunidad. 5l mismo tiempo, el contralor administrativo sobre
los entes descentrali/ados no incluye, a partir de la reforma constitucional de
11.1 Der S5Q57RSS L5S=, op. cit., t. 4, p. 119 y ss.; 6*)D4+52= -=S, op. cit., p. 1CE y ss.
11.1 5s# =*64V, );R5*;=, $La tutela administrativa,% en +evista de Ciencias Jur#dicas, B: 1@G
"San +os, >osta *ica, 1@BG&.
11.8 5mpliar t. 9, El procedimiento administrativo, ,uenos 5ires, -;5, cap. 34.
344011 .5*6) 7)2)*5L
1@@9, la posibilidad de reglamentarles su actividad a menos que exista una delegacin
legal expresa y transitoria que satisfaga los nuevos requerimientos constitucionales.
.or tratarse de una relacin entre rganos "los cuales a su ve/ est'n referidos
a un con!unto de competencias&, la !erarqu#a no coincide necesariamente
con la posicin escalafonaria del funcionario, pues puede ocurrir que un funcionario
de categor#a inferior cubra temporalmente un rgano que a su ve/ tiene
!erarqu#a sobre otros funcionarios de igual o superior categor#a al primero, caso
en el cual existir#a subordinacin !er'rquica de stos hacia aqul, a pesar de su
superioridad escalafonaria.9
La !erarqu#a es un poder que se da de manera total y constante, es de principio
y existe siempre aunque ninguna norma lo estable/ca expresamente; est'
dado "ure propio como una caracter#stica natural a todo rgano administrativo.
)l control administrativo, en cambio, es de excepcin y slo existe en la medida
en que la ley lo estable/ca expresamente.
<ientras que el poder !er'rquico abarca la totalidad de la actividad del inferior,
el control administrativo del .oder )!ecutivo sobre los entes descentrali/ados
slo abarca parte de su actividad. )sta diferencia se manifiesta, p. e!., en
que el poder !er'rquico permite controlar tanto la legitimidad "conformacin
con el ordenamiento !ur#dico& como la oportunidad "conveniencia, mrito& de la
actuacin del inferior: el contralor administrativo permite revisar nicamente
la legitimidad de la accin del ente descentrali/ado,G en los casos de empresas o
sociedades el control de sus actos se limita a los que no sean inherentes a la
actividad privada que desarrollen.B
>omo consecuencia de lo anterior, ha podido tambin sostenerse que en caso
de duda debe presumirse que el superior !er'rquico tiene facultades sobre el
rgano inferior; en el caso del control administrativo, en cambio, en caso de duda
no se presume la atribucin del su!eto controlante.
)n la relacin !er'rquica existe siempre, salvo que una norma expresa disponga
lo contrario, la posibilidad de recurrir contra los actos del inferior ante el
superior, mediante el llamado IprecisamenteI $recurso "er%rquico;% en la relacin
de control administrativo, en cambio, la posibilidad de recurrir est' m's
limitada y dado que no existe propiamente relacin de !erarqu#a, el recurso se
denomina $recurso de al/ada,% que es de alcance m's reducido.A
La avocacin procede sobre los actos de los rganos desconcentrados, no
sobre los actos de los entes descentrali/ados; por supuesto, si bien de hecho
ocurre a veces en la pr'ctica, parece irra/onable que la administracin central
11.9 6*)D4+52= -=S, op. cit., p. 11E.
11.G 5mpliar infra, t. 9, cap. 34, P G, $)leccin de la v#a !udicial o administrativa.%
11.B 5rt. 9U, decreto 1EE8T@1.
11.A Sobre estos aspectos, ampliar infra, t. 9, caps. 3 y 34.
344018 L=S H*752=S ;)L )S65;=
pretenda e!ercer $avocacin% respecto de competencias concretas de un ente de
control de los contemplados en el art. 91 de la >onstitucin nacional.
La facultad de intervenir al inferior se da con mayor amplitud "en cuanto a su
procedencia, duracin y facultades del interventor& en la !erarqu#a que en el
control administrativoE y, desde luego, no existe por parte del .oder )!ecutivo
respecto de ninguna las autoridades administrativas independientes, incluidos
los entes del art. 91.@
18. ,rincipales rganos de la administracin central
18.1. El ,residente de la <acin
a formacin y e$presin de la voluntad. )l .residente de la 2acin es sin duda
el funcionario m's importante de la administracin nacional; de acuerdo con la
>onstitucin expresa su voluntad, frente a los dem's su!etos de derecho, por
intermedio de ;ecretos que deben ser refrendados por los respectivos ministros
del ramo, requisito sin el cual sus actos carecen de eficacia.
18.1. El Jefe de 0abinete
)l +efe de 7abinete no ser' un organismo de control si lo designa y remueve un
.oder )!ecutivo cuyo partido gobernante tenga mayor#a de votos asegurada en el
>ongreso. 4ncluso careciendo de ella, con todo, no ha nacido entre nosotros inters
por una alternativa distinta de mane!o del poder.1 Sin embargo, en tanto divisin
real del poder, puede al menos en teor#a dar lugar a una biparticin de funciones
como la que a veces ocurre entre ministros $fuertes% y el .residente de la 2acin.
Si se diera el caso de un .residente que care/ca de mayor#a parlamentaria, es
11.E >omp. las normas de nuestro proyecto de cdigo administrativo, en .ntroduccin al
derec&o administrativo, op. cit., 1O ed., pp. 1180A.
11.@ Der >2-ed. >5, Sala D, Consumidores ibres Coop. tda. de ,rovisin de -ervicios y
Accin comunitaria, , 1@@G0), G1@, con nota $La legitimacin en el amparo. 5sociaciones,
cooperativas, derechos de incidencia colectiva,% , 1@@G0), G1B, reproducida en 7=*;4LL=, Cien
notas de Agust#n, ,uenos 5ires, -;5, 1@@@, P 1E, p. BA.
18.1 Der, entre otros, >=<5;4*5, $+efatura de 7abinete de <inistros,% +A,, 189: 88 y ss.;
<)*6)F4`452, );R5*;=, $)l +efe de 7abinete,% en el libro El derec&o administrativo, &oy, op. cit.,
p. 19A y ss.; >=<5;4*5, +RL4= *=;=L-= y >52;5, -5,4W2 =<5*, $5dministracin general del pa#s y
delegaciones administrativas en la reforma constitucional,% E6, 1B8: EEC; <565, 4S<5)L, $)l +efe
de 7abinete en la organi/acin administrativa,% en el libro *omena"e..., op. cit., cap. 44; <5*6Y2)V,
.56*4>45 *5JR)L, $)l .oder )!ecutivo y +efe de 7abinete y dem's <inistros,% en la obra a
reforma constitucional interpretada, ;epalma, 1@@G, p. 98@ y ss.; 75*>Y5 L)<5, 5L,)*6= <., $La
!efatura de gabinete de ministros en el proyecto de ley de ministerios,% , 1@@G0), 1191;
75*>Y5 L)<5, 5L,)*6= <. Q <5*642=, 526=24=, $\5tenuacin o flexibili/acin del presidencialismo]
La !efatura de gabinete ante nuevos escenarios pol#ticos, comparada con la propuesta de
Sartori,% E6, 1EC: @1A; -52)LL4 )D52S, $)l +efe de 7abinete y dem's <inistros del .oder )!ecutivo
en la >onstitucin 2acional,% , 1@@90), 1CCA; L=V52=, LR4S -*52>4S>=, $)l +efe de 7abinete,%
, 1@@G0;, 19BG; S>F5-*4`, -5,452 F5Q;S) Q ,5**5V5, +5D4)* 42;5L)>4=, $)l +efe de 7abinete de
<inistros y su relacin con los dem's <inistros Secretarios,% +evista de derec&o administrativo,
a(o E, 11T18: 1G8.
344019 .5*6) 7)2)*5L
posible que dada la responsabilidad pol#tica del +efe de 7abinete el .oder )!ecutivo
deba negociar su designacin. )n tal caso la situacin se aproximar' a la distincin
francesa entre .residente y .rimer <inistro y consiguiente $cohabitacin%
cuando ambos responden a diferentes partidos. = tambin puede darse, a la europea,
un gobierno de coalicin, cediendo el .residente algunos cargos ministeriales
al partido que haya de acompa(arlo en su gestin, para contar con apoyo legislativo.
)llo, en cuanto de hecho existir' entonces una divisin de competencias en
lugar de una cuasi relacin !er'rquica entre el .residente y el +efe de 7abinete.
.nformes al ,arlamento. )l art. 1C1 establece la obligacin del +efe de 7abinete
de concurrir cada mes alternativamente a cada una de las c'maras a informar
de la marcha del gobierno, sin per!uicio de la preexistente facultad de interpelacin
a todos los ministros conforme al art. A1.
)oto de censura al Jefe de 0abinete. )l mismo art. 1C1 faculta al >ongreso a
remover al +efe de 7abinete por un voto de censura. Da de suyo que una ve/
removido el .residente debe designar a otro en el cargo, sea en forma permanente
o transitoria y que tambin ste puede ser removido: no existe ninguna limitacin
constitucional al efecto, ni siquiera la necesidad de expresin de causa suficiente y
adecuada.
18.8. Ministros y -ecretarios de Estado
Los Secretarios de )stado $firman% los decretos del .oder )!ecutivo, pero slo el
<inistro respectivo los $refrenda,% por lo cual un ;ecreto que no tuviera firma del
Secretario, pero s# el refrendo ministerial, ser#a v'lido. Los Secretarios no tienen
!erarqu#a ministerial ni podr#an tenerla: son inferiores !er'rquicos del <inistro
respectivo. >on todo, la orientacin administrativa prefiri reconocerles tal $!erarqu#a
ministerial.%1 )n base a tal supuesta falta de relacin !er'rquica entre el
<inistro y el Secretario es que se ha entendido, p. e!., que la tramitacin de un
recurso !er'rquico por el que se impugna un acto del Secretario deb#a efectuarse
ante este mismo y no ante el <inisterio respectivo, con violacin entonces no slo
del sistema constitucional y legal sino tambin de la garant#a de que el proceso se
tramite ante un funcionario imparcial.8
5ntes de la reforma de 1@@9 era frecuente que las leyes de ministerios previeran
que las eventuales funciones de los Secretarios se les asignaran por decreto,
sin per!uicio de las facultades que los <inistros pod#an por otra parte delegarles.
5s#, el origen de las competencias de los Secretarios y Subsecretarios era de orden
reglamentario, en tanto que las competencias ministeriales eran constitucionales
y legales; por lo dem's al ser creados dentro del 'mbito de cada <inisterio y a
propuesta de ste, se encuentran subordinados !er'rquicamente al respectivo <i0
18.1 .62, 6ict%menes, AG: 11E y otros.
18.8 .nfra, t. 9, cap. 3, P 11.
34401G L=S H*752=S ;)L )S65;=
nistro. )sa pr'ctica preconstitucional choca contra la expresa prohibicin de delegar
facultades legislativas al .. )., lo que a fortiori incluye tanto igual prohibicin
de delegar a los <inistros o Secretarios de )stado, como la adicional prohibicin
al .. ). de subdelegar a stos facultades delegadas a l.9
18.9. El ,rocurador del /esoro de la <acin
>onsideracin aparte merece el caso del .rocurador del 6esoro de la 2acin,
funcionario $con independencia tcnica% que tiene !erarqu#a de <inistro dentro
del 'mbito de la .residencia de la 2acin,G a quien la ley da funciones consultivas
de especial naturale/a y adem's atribuciones para decidir ciertos conflictos administrativos.
.ero ha de prestarse atencin a que en realidad estamos ante un
cuerpo de fuerte tradicin colegiada, cuya tradicin m's que centenaria, la seriedad
y continuidad de su doctrina, le han conferido un status relevante en la administracin
nacional. )l .rocurador del 6esoro es tambin ;irector 7eneral del
>uerpo de 5bogados del )stado, que comprende a todos los organismos de asesoramiento
!ur#dico de la administracin nacional y en tal car'cter $sienta normas de
interpretacin y aplicacin de las leyes y sus reglamentos, las que ser'n obligatorias
para los abogados que forman el cuerpo.%B )llo crea la particular situacin de
que si bien el dictamen de la .rocuracin del 6esoro no obliga a los funcionarios
que deben decidir, s# obliga en cambio a los abogados integrantes del >uerpo, que
deben dictaminar de acuerdo con su criterio. La solucin es loable y ha contribuido
en gran medida a la creacin de poco menos que una !urisprudencia administrativa,
de gran valor constructivo y pr'ctico en la administracin pblica,A que
no solamente es invocada por la doctrina nacional de derecho administrativo sino
tambin, en ocasiones, por la propia !urisprudencia !udicial. 5dem's de esa funcin
asesora y rectora de los dict'menes de todas las direcciones de asuntos !ur#di0
18.9 Der 7)LL4, Constitucin de la <acin Argentina. Comentada y concordada, ,uenos
5ires, La Ley, 1CC8, 1O ed., comentario al art. AB, P G.1, $Los su!etos de la delegacin,% p. B11.
18.G Ley 19.BBA. Der ,=S>F, +=*7) 6*4S6W2, $La institucin del Z5ttorney 7eneral[ en los )stados
Rnidos de 5mrica ")nse(an/as que derivan de su estudio para el perfeccionamiento de
nuestro propio sistema&,% , EC: @1808E, esp. P 8C09, pp. @880E; .4>=2), -*52>4S>= FR<,)*6=, $La
doctrina de la .rocuracin del 6esoro de la 2acin "1@A101@A8&,% J!-, 11: 1CC, La .lata, 1@A8;
,4;)7542, >5*L=S <5*Y5, $Rbicacin administrativa de la .rocuracin del 6esoro,% a <acin, 110
D4440AB, p. B; -=LL5*4, *=;=L-= S., $*ese(a sobre el origen y la evolucin de la .rocuracin del
6esoro,% en el libro =>? a@os de la ,rocuracin del /esoro. 1EB801@E8, ,uenos 5ires, )R;),5,
1@E8, p. 1CA y ss.; $;erecho administrativo. )l origen de su estudio. <anuel >olmeiro y *amn
-erreira,% +A,, E9:A08C ",uenos 5ires, 1@EG&; $*amn -erreira, -iscal 7eneral del )stado y
.rocurador del 6esoro de la 2acin,% 6ict%menes de la ,rocuracin del /esoro de la <acin,
19: 1GA0BG, ,uenos 5ires, febrero de 1@EE; 652V4, FS>6=* +., $La .rocuracin del 6esoro de la
2acin,% E6, 11C: @CA.
18.B ;ecr. 89.@G1T9A, art. 9U, que se funda en el art. BU de la ley 11.@G9, que expresa: $las
delegaciones deber'n supeditar su accin a las instrucciones que imparta la primera para
unificar criterios.%
18.A Sobre los requisitos previos al dictamen de la .rocuracin del 6esoro, ampliar infra, t. 9,
cap. 3, P 1G, $;ictamen de la .rocuracin del 6esoro de la 2acin.%
34401B .5*6) 7)2)*5L
cos, la .rocuracin del 6esoro de la 2acin ha recibido tambin atribuciones para
decidir controversias entre entes descentrali/ados, incluso empresas del )stado y
entidades aut'rquicas nacionales, sea entre ellas o con la administracin central.
)sa facultad se aplica a reclamos sobre reparacin de da(osE y dentro de ciertos
montos.@ La >onstitucin de 1@@9 torna inaplicable, de pleno derecho, igual facultad
que tambin ten#a respecto de la >iudad de ,uenos 5ires; por supuesto, ella no
es tampoco extensible a las autoridades administrativas independientes de la >onstitucin.
.or ltimo, cabe mencionar que sin su dictamen no pueden celebrarse
los contratos de crdito externo.1C
18.G. 6irecciones 0enerales y <acionales
;entro de la organi/acin administrativa nacional existen cargos denominados
$;ireccin 7eneral% o $;ireccin 2acional,% que se caracteri/an por constituir la
m's alta "erarqu#a administrativa, o sea, meramente tcnica y desprovista de
factor pol#tico: son funcionarios que go/an de estabilidad y que no pueden ser
removidos sino por las causas que la ley establece, igual que los dem's funcionarios
estables. 5 su ve/, dentro del total de las ;irecciones 7enerales o 2acionales
cabe destacar los supuestos en que han sido reguladas por una ley expresa, que les
otorgan espec#ficamente facultades. )n estos casos nos encontramos frente a un
rgano de la administracin pblica que tiene una competencia propia, desconcentrada,
sin separarse por ello de la administracin central; no es un ente descentrali/ado.
11 5lgunos de estos son la ;ireccin 7eneral 4mpositiva11 y la 5dministracin
2acional de 5duanas,18 Iunificadas en 1@@A en la 5dministracin
-ederal de 4ngresos .blicos, 5-4.I que tienen atribuciones para adoptar resoluciones
sin necesidad de delegacin administrativa.19 5 pesar de sus amplias
facultades, est'n de todos modos ba!o la !erarqu#a del .oder )!ecutivo y de los
<inistros y Secretarios respectivos.
)n general, a diferencia de otros tipos de organi/acin burocr'tica, la !erarqu#a
que aqu# tratamos tiene algunas peculiaridades: el superior puede dar instruccio0
18.E Ley 1B.981, art. GB; el decreto0ley 1@.@E8TA1 ampli el concepto a $reclamacin pecuniaria
de cualquier naturale/a o causa.%
18.@ La ltima norma facult al .. ). a fi!ar los montos hasta los cuales la .rocuracin del
6esoro de la 2acin puede dictar $decisin definitiva e irrecurrible.%
18.1C Der infra, cap. 34, $>lasificacin de los contratos administrativos.%
18.11 Der lo que decimos en este mismo cap. acerca de la diferencia entre desconcentracin y
descentrali/acin. 5 veces las leyes hablan impropiamente de $autarqu#a% y $descentrali/acin,%
pero no se trata sino de desconcentracin.
18.11 Ley 11.@1A y ley 11.BE8, art. 1U y ss.
18.18 Ley de 5duanas, t.o. en 1@B1, art. 1U y ss.
18.19 ;ebe con todo tenerse presente que existe una permanente ambivalencia normativa
que presenta a estos rganos como supuestos entes aut'rquicos dotados de personalidad
!ur#dica propia. )sto conlleva inseguridad pr'ctica y mutacin !urisprudencial, respecto a si se
los demanda como parte del )stado nacional o si deben o pueden ser demandados en forma
aislada.
34401A L=S H*752=S ;)L )S65;=
nes generales, pero no rdenes particulares, concretas, acerca de cmo resolver
un asunto espec#fico de los que entran dentro de las atribuciones desconcentradas;
una ve/ dictado un acto por el rgano desconcentrado, el superior puede de oficio o
a pedido de parte revocarlo, reformarlo o sustituirlo, pero slo por ra/ones de
legitimidad "no de mera oportunidad o conveniencia&;1G esas ra/ones de legitimidad
se limitan, por lo dem's, existiendo procedimientos reglados especiales, al
contralor de la $manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin de derecho%
1B y todo ello siempre que no se lesionen derechos adquiridos.1A 6ampoco tiene,
a nuestro !uicio, facultades de avocacin.
19. Autoridades administrativas independientes
19.1. El 6efensor del ,ueblo1
)sta magistratura independiente tiene como funcin $la defensa y proteccin de
los derechos humanos y dem's derechos, garant#as e intereses tutelados en esta
>onstitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la 5dministracin; y el
control del e!ercicio de las funciones administrativas pblicas% "art. EB&. Fay as#
dos tipos de derechos controlados y dos clases de su!etos pasivos del control.
6erec&os tutelados y rganos controlados. )l art. EB incluye la proteccin no
slo de los derechos sub!etivos "los de la >onstitucin y de los pactos&, sino tambin
de los derechos de incidencia colectiva:1 as#, los referidos al medio ambiente
del art. 91; los de los usuarios y consumidores en el art. 91 y, especialmente, los
de los usuarios ba!o condiciones monoplicas o de exclusividad. )n suma, los derechos
de incidencia colectiva, tutelados tambin a travs de las asociaciones no slo
por el amparo del art. 98, sino tambin por la ley de defensa del consumidor.
18.1G >omparar la solucin que hemos adoptado en nuestro .royecto de >digo 5dministrativo,
en .ntroduccin al derec&o administrativo, 1O ed., op. cit., p. 11G, art. 88.
18.1B 5s# lo establece el art. @@ de la reglamentacin del decreto0ley 1@.G9@TA1, que si bien
inexactamente habla de $actos de naturale/a !urisdiccional,% debe entenderse referido a los
casos de procedimientos especiales reglados, que cuenten con recursos especiales reglados,
ante otros rganos administrativos o ante la !usticia.
18.1A ;ecreto0ley 1@.G9@TA1, arts. 1A y 1E.
19.1 Der <54=*52=, +=*7) LR4S, $)l ;efensor del .ueblo,% en 55. DD., El derec&o administrativo
argentino, &oy, op. cit., p. 1CE y ss.; $)l ;efensor del .ueblo de la 2acin: una nueva
institucin de la *epblica,% en *omena"e..., op. loc. cit.; .5;4LL5, a institucin del comisionado
parlamentario, ,uenos 5ires, .lus Rltra, 1@A1; 7=*;4LL=, $5n =mbudsman for 5rgentina:
Qes, but...,% .nternational +evieA of Administrative -ciences, ,ruselas, vol. L01@E9, 8: 18C;
+6,, AG: AB0E1 "San .ablo, 1@EG&; +A,, 1CG: 1B9 ",uenos 5ires&; ,roblemas del control de la
administracin pblica en Am:rica atina, <adrid, >ivitas, 1@E1, cap. D, etc.; supra, cap. 44, P
G.1. e&; infra, notas A.B y A.A.
19.1 2uestro $Los derechos de incidencia colectiva,% en El 6erec&o Administrativo Argentino,
*oy, op. loc. cit. e infra, t. 1, caps. 44 y 444; >)*<)S=24, +=*7), $5cerca de la accin de clase y
los intereses difusos,% en *omena"e..., op. loc. cit. ,452>F4, 5L,)*6= ,., $Las acciones de clase
como medio de solucin de los problemas de legitimacin colectiva a gran escala,% +A,, 18G: 11;
as acciones de clase, ,uenos 5ires, Wbaco, 1CC1.
34401E .5*6) 7)2)*5L
egitimacin procesal. 5dem's, 8)l ;efensor del .ueblo tiene legitimacin procesal,9
lo que lo habilita para impugnar ante la administracin "reclamos, recursos,
denuncias& y la !usticia en cualquier competencia dentro de la !urisdiccin
nacional "o sea ante la !usticia procesal administrativa, civil, comercial, penal&
tanto como parte actora civil o contencioso administrativa, o como parte querellante
en sede penal;8 en la !usticia supranacional, iniciando el proceso ante la
>4;F. )n ese mltiple car'cter puede demandar, querellar, recurrir, reclamar,
denunciar, los actos, hechos u omisiones lesivos a los derechos y garant#as mencionados,
y no slo los de base constitucional o de pactos supranacionales, sino
tambin los de origen legal o reglamentario. Su legitimacin procesal no se limita
al 'mbito nacional, pues puede tambin presentarse ante los rganos o tribunales
supranacionales como la >omisin 4nteramericana de ;erechos Fumanos. 5s# lo
hi/o ante una decisin de la >orte Suprema de +usticia de la 2acin9 recha/ando
su pedido de pronto despacho en materia de !ubilaciones; su presentacin ante la
>omisinG bast para que, poco depus, la >S+2 resolviera C&ocobar.B
egitimacin procesal respecto a particulares. .uede impugnar los comportamientos
ilegales de las administraciones pblicas o de los prestadores de servicios
en monopolio o exclusividad.
Car%cter gen:rico o puntual de su intervencin. ;esde luego, lo que el ;efensor
del .ueblo debe procurar es la correccin de los sistemas o mecanismos, normas
o regulaciones, pr'cticas o costumbres, que por su car'cter genrico sean las
causantes de las violaciones concretas y particulares. <'s que su actividad en la
solucin de controversias individuales, interesa entonces a la colectividad que
ellas le permitan detectar el disfuncionamiento sistem'tico de las administraciones
o de los licenciatarios o concesionarios de servicios pblicos. Rna ve/ halladas,
su labor es contribuir a corregir las causas de esos problemas y superar las fallas
generali/adas del sistema, antes que atender principalmente a la superacin de
las consecuencias puntuales, en algn caso, de la violacin generali/ada.
19.8 -acultad que no ha e!ercido pero ser#a importante que e!erciera, atento el desbalance
que se(alamos supra, cap. D444, P A.1, $*elaciones con el derecho penal.%
19.9 <54=*52=, $La legitimacin del ;efensor del .ueblo de la 2acin: ;e la >onstitucin a la
>orte Suprema,% , 1@@A050ECE; JR4*=75 L5D4S, FR<,)*6=, $)l ;efensor del .ueblo ante los
estrados de la +usticia,% , 1@@G0;, 1CGE; >)*<)S=24, op. ult. cit.
19.G Su escrito "publicado en +A,, 11E: GE, ,uenos 5ires& for/ a la >orte a definir su tan
demorado fallo, lo que ella hi/o en C&ocobar, , 1@@A0,, 19A, un claro fallo de !urisprudencia
de intereses, insinuada en el cons. 9E; el resto es obiter dicta, como lo explicamos en .ntroduccin
al derec&o, publicado como e4boo5 en www.gordillo.com, www.gordillo.com.ar, cap. D,
$>mo leer una sentencia,% P A, $Lo que el fallo dice de m's y de menos,% P A.1; ver tambin la
versin inglesa ampliada An .ntroduction to aA, prlogo de S.Q*4;=2 -L=75464S, Londres, )speria
.ublications, 1CC8. La >S+2 entendi, con ra/n, que perder#a el caso supranacional ante la
>omisin 4;F y en su caso la >orte de San +os, si persist#a en la mora. .rocedi, como no
pod#a ser otra cosa, a decidir.
19.B , 1@@A0,, 19A "1@@B&.
34401@ L=S H*752=S ;)L )S65;=
Control sobre los servicios pblicos privati1ados. )l nfasis principal de su
actuacin debe verse en la proteccin del usuario frente a los servicios pblicos
privati/ados.A 6ambin all# los casos individuales deben permitirle detectar las
tendencias. )n efecto, no interesa tanto una sobre0facturacin puntual como
una sobrefacturacin sistem%tica, en cuyo caso las medidas correctivas deben
ser m's severas y pueden llegar al pedido de caducidad de la licencia.
19.1. a Auditor#a 0eneral de la <acinE
)ste organismo de control externo dependiente del .oder Legislativo tiene a su
cargo el control de legalidad, gestin y auditor#a de la administracin pblica
centrali/ada y descentrali/ada, y por ende, de los servicios concedidos o licenciados
que est'n a su ve/ controlados por la administracin: mal puede controlarse a
los entes reguladores descentrali/ados,@ en el caso, si no se controla la actividad de
los que ellos deben controlar. )ste doble control de la auditor#a en nombre del
.oder Legislativo es el quis custodies custodiat que permitir' saber si los entes
reguladores e!ercen adecuadamente su propia funcin de contralor de ellos. )s el
sistema de dobles o mltiples controles. )s una l'stima que se haya dispuesto
para su titularidad un miembro del principal partido de oposicin; hubiera correspondido
un representante de algn partido minoritario o de alguna personalidad
independiente. Qendo al fondo del e!ercicio del control, cabe apuntar que si eventualmente
la 5uditor#a 7eneral de la 2acin se dedica a perseguir, como anta(o
el 6ribunal de >uentas de la 2acin, a los ladrones de gallinas, la peque(a rapi(a,
las faltas de hurto famlico, no merecer' sino el mismo !uicio cr#tico que en su
momento se gan el 6ribunal de >uentas de la 2acin.1C Lo mismo si siempre
investiga el pasado en ve/ de prevenir el presente y futuro. .ara que su contralor
sirva deber' procurar detectar: a' las fallas sistem'ticas y generales,11 b' las normas
y reglamentos que las sustenten,11 c' las grandes operaciones en per!uicio del
)stado o de los usuarios, que transgredan faranicamente los principios !ur#dicos
19.A 5mpliar infra, cap. 3D, $Los entes reguladores,% P 19.1., $)l ;efensor del .ueblo nacional.%
19.E Der <)*6)F4`452, );R5*;=, $5lgunas consideraciones !ur#dicas acerca del control parlamentario
del Sector .blico 2acional,% en *omena"e..., op. cit., cap. 444; S)D4LL) S5L5S, D4D4525,
$La 5uditor#a 7eneral de la 2acin despus de la reforma constitucional de 1@@9,% , 1@@A0,,
18C9; .543a=, )2*4JR), $)l control. La 5uditor#a 7eneral de la 2acin,% en el libro colectivo a
reforma de la Constitucin, *ubin/al0>ul/oni, 1@@9, p. 99@ y ss.; ,*575 *=S5;=, ;524)L, $*eflexiones
acerca de la designacin del presidente de la 5uditor#a 7eneral de la 2acin prevista
en el art#culo EG de la >onstitucin 2acional,% +A,, 1@@ ",uenos 5ires, 1@@G&.
19.@ Jue, desde luego est'n sometidos al control de ste organismo. Der infra, cap. 3D, $Los
entes reguladores,% P 19.8, $La 5uditor#a 7eneral de la 2acin.%
19.1C 2uestro prlogo a *)7=;)S),)S, +=SS *5-5)L, El control pblico, ,uenos 5ires, -;5, 1@E9.
19.11 Der supra, cap. 44, $.asado, presente y futuro del derecho administrativo,% P G.1, $La
insuficiencia cualicuantitativa de los controles;% $)l )stado de ;erecho en estado de emergencia,%
, 1CC10-, 1CGC, reproducido en L=*)2V)664, *4>5*;= LR4S "dir.&, Emergencia pblica y
reforma del r:gimen monetario, ,uenos 5ires, La Ley, 1CC1, pp. G80B9.
19.11 -upra, cap. D44, P 1C.8, $La exacerbacin reglamentaria.%
34408C .5*6) 7)2)*5L
de eficiencia y equidad impuestos por el art. 444 inc. G^ de la >4>>18 y d' tambin
deber' hacerse cargo de la investigacin del enriquecimiento doloso, pblico o
privado, que el art. 8B de la >onstitucin nacional iguala al delito de los infames
traidores a la patria.
19.8. El Conse"o de la Magistratura19
)l segundo p'rr. del inc. 9U del art. @@ de la >onstitucin nacional menta la creacin
del >onse!o de la <agistratura, cuya integracin y funciones regula esquem'ticamente
el art. 119 y desarrolla la ley 19.@8A.1G Si bien el art. 1U de la ley
19.@8A se(ala que el >onse!o de la <agistratura es un rgano del .oder +udicial,
pensamos que su necesario control !udicial suficiente y adecuado importa considerarlo,
en rigor, una autoridad administrativa independiente y no una parte del
.oder +udicial. )l esp#ritu de la norma es claro en cuanto a instituir un rgano de
contralor independiente, que debe tener $equilibrio,% en otras palabras, virtual
igualdad, entre a' los representantes de los rganos pol#ticos resultantes de eleccin
popular ".oder )!ecutivo y Legislativo, por una parte&, b' los !ueces de todas
las instancias "segunda categor#a de integrantes, que no puede quedar librado a la
designacin sino que debe resultar de eleccin&, c' los abogados de la matr#cula
"tercer categor#a, en la cual deben estar representados la mayor#a y minor#as de
dicho cuerpo& y d' otras personas del 'mbito acadmico y cient#fico "cuarta categor#a&.
)l >onse!o de la <agistratura hace las propuestas vinculantes .oder )!ecutivo
para que ste eleve necesariamente al Senado las ternas preparadas por el
>onse!o para los dem's !ueces federales. ;ichas ternas deber'n luego ser tratadas
en audiencia pblica en el Senado, a fin de resolver si se otorga o no el acuerdo. )n
cualquier caso, y al igual que en lo referente a los representantes de los usuarios
y consumidores en los entes reguladores de servicios dados en monopolio o exclusividad,
nos parece m's acorde con el sentido de la norma constitucional que los
particulares que integren dicho >onse!o no adquieran con ello la condicin de
funcionarios pblicos, para mayor independencia en el e!ercicio de su funcin.
19.18 Der nuestros arts. $Rn corte transversal al derecho administrativo: la >onvencin 4nteramericana
>ontra la >orrupcin,% , 1@@A0), 1C@1; $La contratacin administrativa en la
Z>onvencin sobre la Lucha contra el >ohecho de -uncionarios .blicos )xtran!eros en las
6ransacciones >omerciales 4nternacionales[ "ley 1G.81@& y en la Z>onvencin 4nteramericana
contra la >orrupcin[,% JA, 1CCC04D, 11B@.
19.19 Der tambin >=*>R)*5, S526457= F., $>onse!o de la <agistratura "<odelos para la reglamentacin
del art#culo 119 de la >onstitucin 2acional&,% , 1@@G0>, 111A; +)522)*)6 ;) .S*)V
>=*6SS, <5*Y5, $)l e!ercicio de facultades disciplinarias por el >onse!o de la <agistratura y la
independencia del .oder +udicial,% , 1@@90), 1C1G; ,452>F4, 5L,)*6= ,.; 75<,4)*, ,)L6*W2; ;)
.S*)V >=*6SS, +)522)*)6, $.oder +udicial. Sistema de designacin y remocin de los +ueces.
>onse!o de la <agistratura,% en +A,, 1@: 99 ",uenos 5ires, 1@@9&; ,452>F4, 5L,)*6= ,., su cap.
en 55. DD., El derec&o administrativo, &oy, ,uenos 5ires, 1@@B, p. 1AB y ss.; S>F)4,L)*, 7R4LL)*<=,
$5lgunas cuestiones relativas al procedimiento de designacin de magistrados en la >iudad de
,uenos 5ires,% nota al fallo -pisso, , 1CC10;, A9C.
19.1G Segn t. o. decr. E1BT@@.
344081 L=S H*752=S ;)L )S65;=
19.9. El Jurado de En"uiciamiento
)l .oder +udicial de la 2acin es el pilar b'sico de sistema de control de la administracin
y de los prestadores de servicios licenciados o concedidos por ella en
condiciones monoplicas o de exclusividad; dado que esa funcin puede ser bien o
mal e!ercida, la >onstitucin ha querido establecer un sistema de control del e!ercicio
de la actividad !udicial que sea m's 'gil que el !uicio pol#tico. ;e acuerdo a la
remisin que el art. 11G hace al art. G8, los !ueces y camaristas pueden ser removidos
por las mismas causales que el .residente y Dice, +efe de 7abinete, <inistros
y +ueces de la >orte Suprema: no slo por delito en el e!ercicio de sus funciones
y cr#menes comunes, sino tambin por $mal desempe(o% de la funcin: p. e!.,
incumplir el orden !ur#dico supranacional. 5 t#tulo de e!emplo, ser' mal desempe(o
de la funcin el defectuoso cumplimiento de las dem's funciones que la nueva
>onstitucin les impone. ,'sicamente, se trata de su deber de tutela de los derechos
individuales frente a la administracin y los particulares en los supuestos de
los arts. 91 y 91 "el 91 en la proteccin del medio ambiente y el 91 en la proteccin
de los derechos e intereses econmicos del usuario de los servicios pblicos actuales
y futuros&, con m's las que impone el art. 8B en materia de enriquecimiento
il#cito doloso de funcionarios y particulares; tambin el 98 en los cuatro medios de
tutela que determina operativamente y los dem's derechos del .acto de San +os
de >osta *ica y otros tratados internacionales: la proteccin de la intimidad y el
honor en el derecho de rectificacin y respuesta para la defensa del individuo
contra las empresas de medios de prensa, la no discriminacin, la aplicacin rigurosa
de la >onvencin 4nteramericana contra la >orrupcin, etc.
19.G. El Ministerio ,blico1B
La independencia del <inisterio .blico, que promover' entre otras materias las
causas penales por enriquecimiento il#cito de los funcionarios pblicos y particulares,
es ahora materia regulada en forma inmediatamente operativa por la >onstitucin.
Si bien tradicionalmente se !ustificaba la entonces indiscutible independencia
que deb#an tener los fiscales en el e!ercicio de su ministerio pblico por su
alegada pertenencia al .oder +udicial, lo cierto es que al momento de la reforma
vienen de formar parte de la administracin; una ve/ establecido en la >onstitucin
que son independientes de la administracin, poco importa ya dilucidar si
integran el .oder +udicial o son otras autoridades administrativas independientes.
La importancia de esta independencia se advierte en que slo fiscales independientes
pueden intentar hacer verdad la equiparacin inmediatamente operativa
19.1B .ara una comparacin del derecho europeo y estadounidense, ver ;4)V0.4>5S=, LR4S
<5*Y5, El poder de acusar, ,arcelona, 5riel ;erecho, 1CCC, en su an'lisis de $la criminalidad
gubernativa.% Der tambin, en este aspecto, V5--5*=24, )R7)24= *5bL y otros, 6erec&o ,enal.
,arte 0eneral, ,uenos 5ires, );45*, 1CCC, P 8G, 4D, 1, p. G11.
344081 .5*6) 7)2)*5L
que reali/a el art. 8B entre la corrupcin y la traicin a la patria, tanto que el
enriquecimiento doloso provenga de funcionarios pblicos o de particulares, por
e!emplo licenciatarios o concesionarios del )stado y contratistas del )stado en
general. Fay mucho que aprender del derecho comparado, especialmente el norteamericano,
1A pero independientemente de que se dicten o no leyes tales como la
(oreign Corrupt ,ractices Act, la accin Bui tam, etc., de todos modos el <inisterio
.blico tiene una funcin tutelar esencial en la democracia,1E sobre todo con
las obligaciones internacionales que le imponen tanto la >onvencin 4nteramericana
contra la >orrupcin1@ como la convencin internacional contra el soborno
transnacional y el lavado de dinero "ley 1G.81@& y algunos de sus efectos en materia
de !urisdiccin.1C
19.B. Entes reguladores y de control del poder econmico
Si bien el tema ya lo desarrollamos,11 creemos que se !ustifican aqu# algunos
lineamientos de esta institucin constitucional. La >onstitucin habla de $rganos
de control% para referirse a lo que la legislacin y la pr'ctica denominan
$entes reguladores;% o sea, los espec#ficos organismos o autoridades descentrali/adas
encargadas de controlar al poder econmico de los licenciatarios y concesionarios
de la administracin, para proteger a los usuarios y consumidores. La genrica
mencin constitucional a rganos de control no obsta al uso de la segunda
expresin, m's espec#fica, que por nuestra parte preferimos.
,roteccin de los usuarios. La tutela que establece el art. 91 de la >onstitucin
requiere la incrementada participacin de los organismos reguladores hoy
existentes y los que deber'n crearse, como as# tambin define, claramente y en
forma directamente operativa, que su funcin no es tan slo el control tcnico del
sistema concedido o licenciado, sino principalmente proteger los derechos e intereses,
incluso de naturale/a econmica, de los usuarios actuales y futuros.
,articipacin de los usuarios. La misma norma establece la necesaria participacin
de las asociaciones de usuarios y consumidores en la direccin de estos
organismos de control. Si el gobierno no dicta la legislacin pertinente, corresponde
a la !usticia reconocerles por imperio constitucional al menos un lugar en los
cuerpos colegiados existentes, procediendo a designarlos u ordenando su designa0
19.1A .ara su exposicin nos remitimos al mayor desarrollo de >42>R2)7R4 y >42>R2)7R4, a
corrupcin, op. cit., 1@@B, p. G1 y ss.
19.1E 2os remitimos a nuestro art. $>omentarios al proyecto de ley de contratos pblicos,%
+A,, 1E1: E ",uenos 5ires, 1@@9&.
19.1@ Der nuestro art. $Rn corte transversal al derecho administrativo: la >onvencin 4nteramericana
>ontra la >orrupcin,% op. cit.
19.1C -upra, cap. D4, $-uentes supranacionales del derecho administrativo,% P 1.9.1, $Rn caso
paradigm'tico,% 1.9.1.1, $Male captus, bene detentus,% 1.9.1.1, $=tros casos% y sus notas, P 1.8,
$>onvencin 4nteramericana contra la >orrupcin.%
19.11 Der infra, cap. 3D, $Los entes reguladores.%
344088 L=S H*752=S ;)L )S65;=
cin. La exigencia constitucional de la necesaria participacin de los usuarios11 y
las .rovincias en su directorio impide, de pleno derecho, que se conciba siquiera la
idea de su intervencin por la administracin central. ;ado el origen y el sentido
de su participacin como representantes de la comunidad, entendemos que constituir#a
un absoluto contrasentido considerarlos funcionarios pblicos, lo que adem's
lesionar#a el concepto constitucional. Siguen pues siendo particulares, que en
la especie e!ercen funciones pblicas, al igual que son particulares e!erciendo funciones
administrativas pblicas los propios concesionarios o licenciatarios cuyo
poder econmico habr'n de contribuir a regular desde los entes reguladores, en
favor de los usuarios o consumidores actuales o futuros.
,articipacin de las ,rovincias. Lo mismo cabe decir de las .rovincias, con la
salvedad que en algunos marcos regulatorios tienen dos lugares sobre cinco, sin
que hasta el presente se haya provisto a su designacin. ;e continuar esta inaccin,
corresponder' igualmente a la !usticia remediarla por directa aplicacin de
la >onstitucin. .ara ello ser' necesario que las provincias lo requieran !udicialmente.
Audiencias pblicas. )l procedimiento de audiencias pblicas previo a la emisin
de normas reglamentarias o de grandes proyectos que afectan p. e!. el medio
ambiente, si bien aparece por ahora exigido slo en algunas leyes, creemos que ya
puede considerarse un principio constitucional operativo, emergente de la garant#a
de defensa en el nuevo sistema constitucional. >onsideramos por ello que la
aprobacin de proyectos, contratos o normas generales que afecten el medio ambiente,
o disposiciones que afecten en forma general los derechos o los intereses de
los usuarios y consumidores de servicios monoplicos concedidos por el )stado,
requieren el cumplimiento de este requisito de audiencia pblica ba!o pena de
nulidad absoluta e insalvable.18
Estabilidad en el cargo. Los integrantes de los rganos de contralor de estos
servicios son designados por per#odos determinados, con vencimientos de sus mandatos
en forma escalonada. >onvendr' tener presente que los cambios del .oder
19.11 7)LL4, <5*Y5 527SL4>5, Constitucin..., op. cit., comentario al art. 91, P 8.9, $)ducacin del
consumidor, publicidad y propaganda,% pp. 8AA0E; >5.L52, 5*4)L, $La participacin de los usuarios
en materia de servicios pblicos,% en <4L+4`)* "coord.&, El derec&o administrativo de la
emergencia, ., op. cit., pp. 1A10G; $Facia una nueva relacin entre los usuarios y los organismos
multilaterales,% en S>F)4,L)*, 7R4LL)*<= "coord.&, El derec&o administrativo de la Emergencia,
.), ,uenos 5ires, -;5, 1CC8; <)*6)F4`452, );R5*;=, $)mergencia de los servicios pblicos.
.roblemas actuales desde la perspectiva de los usuarios y de los prestatarios. "Rna visin
cr#tica de las normas que declararon la emergencia en materia de servicios pblicos&,% en
5L524S, S),5S64W2 ;. "coord.&, El derec&o administrativo de la emergencia, ..., ,uenos 5ires,
-;5, 1CC8, pp. 1G80B8, esp. P 4D, $4deas para la formulacin de una propuesta regulatoria
global,% pp.1BC08.
19.18 5mpliar infra, t. 1, cap. 34, $)l procedimiento de audiencia pblica.% )n igual sentido
7)LL4, Constitucin de la <acin Argentina, op. cit., P 8.1, $<edios de proteccin de usuarios
y consumidores,% pp. 8A809.
344089 .5*6) 7)2)*5L
)!ecutivo, del +efe de 7abinete o <inistros del 'rea, !am's podr'n constitucionalmente
alterar dicha estabilidad ni dar lugar a la $>onstitucin paralela% de exigir
y obtener renuncias antes de la expiracin de los mandatos.19
.mprocedencia de la intervencin. La doctrina que autori/aba la intervencin
de entes descentrali/ados por el .oder )!ecutivo resulta inaplicable en el nuevo
sistema. 5 lo sumo cabr#a admitir, en circunstancias sumamente excepcionales,
la intervencin por ley del >ongreso de la 2acin.
19.A. 3anco Central de la +epblica Argentina. El futuro 3anco Central
.nteramericano1G
)l ,anco >entral de la *epblica 5rgentina go/ tradicionalmente de gran libertad
de accin, no siempre bien utili/ada, para regular el sistema financiero;
el rgimen monetario en cambio estuvo casi siempre en manos de la administracin
central. La tendencia de los ltimos a(os ha sido la de tratar de darle,
en su funcin espec#fica, total autonom#a de la administracin central.
)sos intentos han sido hasta ahora fallidos; por ello hemos sostenido en su
momento la necesidad de crear un ,anco >entral 4nteramericano, con todo lo que
ello implica. )n efecto, lo m's urgente es crear, con ayuda externa, un ,anco
>entral 4nteramericano. )l e!emplo del efica/ funcionamiento del ,anco >entral
de )uropa, dentro de un sistema de representacin de algn modo equilibrada,
puede combinarse exitosamente con el modelo de asociacin y direccin del ,anco
4nteramericano de ;esarrollo, que incluye como socios "aportantes y dirigentes& a
pa#ses extrarregionales. )s obvio que como pa#s carecemos de la aptitud de tener
una banca central independiente del poder pol#tico de turno y que en el 1CC1
hemos empeorado hasta el punto de tampoco tener un sistema bancario que funcione
con confian/a, ba!o el control y la regulacin de un ,anco >entral independiente.
2o parece posible en la 5rgentina de hoy recrear un sistema bancario,
monetario y financiero confiable sin un rgano director y regulador a su ve/
confiable. Rna mera ley que recono/ca otra ve/ Zme!or[ independencia al ,anco
>entral no alcan/a, como lo demuestra la experiencia reciente. La independencia
hay que fundarla en los hechos, no solamente en las palabras de la ley.
.ara que sea independiente en los hechos tiene que no responder a los designios
de un slo pa#s determinado. Rna manera realista de que ello ocurra es a'
con un ,anco >entral 4nteramericano, integrado en su fase inicial por los pa#ses
de la regin a quienes primero les interese o necesiten la idea, b' con una
frmula de asociacin que tome elementos del tratado de 2i/a de 1CC1 y la prxi0
19.19 Der nuestro libro a administracin paralela, <adrid, >ivitas, tercera reimpresin, 1CC1.
19.1G 2uestro art. $.rimero: crear el ,anco >entral 4nteramericano,% , 1G0D440C1. Son
conclusiones que surgen desarrollando las premisas histricas de las cuales es ineludible
partir. Der, a este ltimo respecto, >=*6SS >=2;), *=,)*6=, $Fay que atarle las manos al gobierno,%
Cmbito (inanciero, 190D4401CC1, p. @.
34408G L=S H*752=S ;)L )S65;=
ma incorporacin de die/ nuevos pa#ses a la R),1B c' sumada a la creatividad del
sistema de asociacin y direccin del ,4;, o sea con aportes extrarregionales en el
capital y en la administracin.
)se puede ser el primer paso y el primer desaf#o a la imaginacin y a la
accin que como pa#s y como regin debemos reali/ar. )s un esquema en que
pueden so(arse aportes de capital de pa#ses a!enos a la regin y hasta la $resolucin
del corralito% y la confiabilidad de la banca ubicada en territorio local,
banca que no ser' off4s&ore pero tampoco puramente local. )n un ,anco >entral
4nteramericano las filiales locales de los bancos extran!eros estar'n sometidos a
sus reglas y las matrices se inclinar'n a aportar fondos para resolver el problema
del corralito, sin necesidad de demandarlas en sus pa#ses sede. Los bancos oficiales
qui/'s reciban redescuentos del ,>4 ba!o el control de su nuevo directorio
interamericano con participacin extrarregional. .ara lograr la estabilidad monetaria
y el funcionamiento del sistema bancario y financiero, no ser' necesario
dolari/ar, ni querer anclar el dlar, ni restablecer una convertibilidad temporaria,
ni gastar inexistentes reservas en mantener un cambio ficticio: el ,>4 decidir' si
emite una moneda regional como el )uro, o busca soluciones alternativas, transitorias
o permanentes, que cuenten con apoyo pecuniario adecuado.
19.1B Der nuestro art. $70E, R), -<4, 5rgentina,% , 1CC10), @1A.