CAPTULO II

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL NUEVO ESTATUTO DE

FILIACION




1. IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIN DE LOS PRINCIPIOS

Por regla general, los textos jurdicos, tienen una cierta coherencia y una necesaria lgica,
cuyo punto de partida son sus principios o ideas inspiradoras relevantes, que explican cada
una de sus partes, y permiten la armona y la vinculacin del conjunto normativo.

Su conocimiento y aprensin, por parte de la doctrina y los tribunales, constituyen elementos
bsicos e imprescindibles para los efectos de la interpretacin e integracin de cualquier
texto jurdico.
1


Ms an si consideramos que los principios recogidos normativamente en el texto legal,
normalmente deberan permitir desentraar el sentido de la ley, el contenido y alcance
jurdico de cualquier precepto; significado que pretende dilucidar el intrprete, de acuerdo
con las normas sobre interpretacin de la ley del ttulo preliminar del cdigo civil.
2


De manera que desentraar estos principios constituye una operacin de suyo necesaria. La
circunstancia de que, en este caso, en materia filiativa, estemos en presencia de una
transformacin radical, que introduce una profunda transformacin en el derecho de familia
en nuestro ordenamiento jurdico; hace ms importante, incluso imprescindible, acudir a
dichos principios, en tanto elementos interpretativos e integradores.

La lgica anterior, contemplada en las normas derogadas del cdigo civil, por cierto, difcil
de borrar de una plumada del registro de conocimiento que est en la conciencia jurdica
de los operadores del derecho, debera quedar al margen, y sustituirse por estas nuevas
ideas. Ello es el gran reto interpretativo que tendr la ctedra y sobre todo el juez, en la difcil
labor de otorgar justicia.

En definitiva, la reforma que introduce la ley N 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de
octubre de 1998, y cuya entrada en vigencia se produjo el 27 de octubre de 1999, representa
el cambio ms trascendente y vital en materia de derecho de familia y sucesorio en nuestro
ordenamiento jurdico.

* Por VELOSO VALENZUELA, Paulina.
1
Con esto no estamos adoptando una posicin en torno al concepto y funcin como fuente del derecho de los Principios
Generales del mismo. En este libro, nos referimos a aquellos principios que estn textualizados, es decir, recogidos
normativamente en el nuevo estatuto filiativo; y por ello, en este caso, cabe sealarlos como tejido conjuntivo del nuevo
ordenamiento.
2
Vase DUCCI CLARO, Carlos. Interpretacin J urdica. Editorial J urdica de Chile. Pgs. 100 y ss.


En efecto, esta ley est inspirada y contiene una nueva filosofa jurdica, una distinta
concepcin, insinundose as el nacimiento en Chile, de lo que puede denominarse un
nuevo paradigma del derecho de familia, el que, en todo caso, en sus lneas gruesas, ya es
parte del derecho en otras latitudes.
3

Esta es la razn de por qu la importancia de iniciar la exposicin de las transformaciones
legislativas, con una referencia a los principios o ideas matrices fundamentales que estn
detrs y dirigen con gran fuerza normativa el nuevo estatuto filiativo y sucesorio.
Por ello y como necesaria consecuencia de este cambio tan radical en la temtica de que
trata este libro, no resulta apropiado, a nuestro juicio, tratar esta modificacin normativa
como la continuacin de un proceso iniciado con anterioridad y cuyo hito fundamental fuera
la ley N 10.271 del ao 1952.
En verdad, como venimos afirmando, estamos en presencia de un punto de quiebre, de una
ruptura, de un momento de inflexin, con relacin al estatuto filiativo derogado, en la nueva
ley.
La ley N 19.585 viene a introducir un conjunto de normas, que tienen otra lgica, otra
filosofa. El cambio es cualitativo. Y no es menor esta precisin. Puede existir cierta tendencia
de algunos observadores externos de acudir a las opiniones de la doctrina y jurisprudencia
anterior, acumulada y construida en un largo perodo de vigencia normativa, desde la
dictacin del Cdigo Civil 1855, con todas sus modificaciones, hasta el ao 1998.
Sostenemos que no es posible siquiera insinuar esta posibilidad; ya que se corre el riesgo de
interpretar las normas con aquella visin o concepcin, que en el nuevo estatuto se quiso
rotundamente dejar atrs. Por ello para explicar la nueva normativa, normalmente no
citaremos ningn autor cuyo punto de referencia sea la legislacin derogada.
4


3
El X Congreso Internacional de Derecho de Familia, realizado en la ciudad de Mendoza, Argentina, el ao 1998, al cual
asistieron los ms destacados catedrticos de Amrica y Europa, especialistas en la materia, llev como ttulo El Derecho de
Familia y Los Nuevos Paradigmas.
4
En efecto, v.g., en el Cdigo Civil, antes de esta modificacin legislativa, uno de los principios que le otorgaban lgica a las
normas, plenamente recogido entonces, era el denominado de la Filiacin matrimonial fuertemente favorecida, que miraba al
fortalecimiento del vnculo matrimonial. Ciertamente esa concepcin que con el propsito de proteger el matrimonio
discriminaba en contra de determinados hijos, fue radicalmente cambiada por una filosofa igualitaria, que pone el acento en
las personas, por sobre las instituciones, como el matrimonio, por muy valiosas que aqullas se consideren.
Vanse el desarrollo de los anteriores principios en Emilio Rioseco Enrquez, El Cdigo Civil y la Evolucin del Derecho de Familia,
Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N98, pp.541 al 560. Tambin, Ren Ramos Pazos, Derecho de Familia,
Coleccin Manuales J urdicos, 2 ed., 1998, Editorial J urdica, pp.19. En el texto de Derecho de Familia del jurista Manuel
Somarriva, se lee : La circunstancia que la filiacin legtima suponga que los padres se encuentren unidos en matrimonio justifica
las muchas diferencias existentes entre el hijo legtimo y el hijo natural. El legislador concede mayores derechos al primero que al
segundo. Y ello como un homenaje al matrimonio monogmico que es la base de la familia. Como es lgico, el legislador tiene
que defender y amparar la institucin del matrimonio, propender a su celebracin, y, como una manera indirecta de llegar a
esta finalidad, otorgar mayores derechos al hijo legtimo que al hijo natural. Manuel Somarriva Undurraga, Derecho de Familia,
Editorial Nascimento, 1963, pp.391.
No obstante la opinin de algunos parlamentarios, que adoptaron una opinin que fue desechada por la mayora de la Cmara
y el Senado y tambin por el Ejecutivo, y que la reiteraron en repetidas oportunidades, consistente en la necesidad de proteger
a la familia sustentada en el matrimonio, reconociendo a esta familia como la nica consagrada en el texto constitucional; el
Congreso en forma muy mayoritaria adopt otros principios, en tanto fundamentos primeros de la ley. Vase a este respecto las
actas de la discusin de este texto legal en el Congreso. En particular lanse las opiniones vertidas por el Diputado Carlos
Bombal y por el Senador Hernn Larran. En Historia de la Ley. Biblioteca del Congreso Nacional. Compilacin de Textos Oficiales
del Debate Parlamentario. Ley N 19.585. V.1, sesin 41, septiembre de 1994, pg.154-159. Vol.3, sesin 30, 5 marzo 1997; pg. 588-
593.




En consecuencia, nos referiremos, a los tres metaprincipios que, en nuestro concepto,
inspiraron la reforma, y por ello se citan o aluden en el Mensaje con el que se inici el
proyecto de ley; estuvieron protagnicamente presente en la discusin del referido proyecto
de ley en el Congreso, y fueron plasmados normativamente en diversos artculos e
instituciones.

Sealaremos el concepto de cada cual y seguidamente la forma en que ellos han sido
recogidos normativamente en la ley N 19.585; hoy ya incorporados en el Cdigo Civil. Ellos
son: la igualdad de los seres humanos, la supremaca del inters superior del menor y el
derecho a la identidad que tiene toda persona.


2. FUENTE DE LOS PRINCIPIOS

La mera enunciacin de los principios permite afirmar que el texto recoge plenamente la
tendencia universal del respeto a los derechos esenciales de la persona. En efecto, estas
ideas matrices forman parte de la filosofa y de las normas y principios contemplados en los
tratados de derechos humanos que Chile ha ratificado y que se encuentran vigentes.

En particular, nos referimos a la Convencin de Derechos del Nio de Naciones Unidas; al
Pacto de San J os de Costa Rica, denominado tambin, Convencin Americana de
Derechos Humanos; y a la Convencin Sobre Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Contra la Mujer, de Naciones Unidas.
5


El Mensaje del proyecto de ley alude a los Pactos Internacionales; y en el debate, tanto en la
Cmara como en el Senado, se hizo reiteradamente alusin a las normas internacionales. En
verdad, en tal deliberacin legislativa, sobre todo, se tuvo a la vista la Convencin de
Derechos del Nio; hubo un intento deliberado de respetar plenamente esta Convencin,
aunque como veremos no siempre se logra totalmente. Por su parte, respecto de la
Convencin Americana se tuvo presente en particular su artculo 17 N 5 que prescribe: La
ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo.




5
La Convencin de Derechos del Nio fue publicada en el Diario Oficial en fecha 27 de septiembre de 1990. La Convencin
Americana, fue publicada el 5 de enero de 1991. Y la Convencin Sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Contra la Mujer, fue publicada el 9 de diciembre de 1989.


En cambio, la Convencin sobre derechos de la mujer, no obstante los esfuerzos del Sernam
6
,
no se tuvo, a nuestro juicio, suficientemente en cuenta en la reglamentacin que finalmente
se acogi. Esto ltimo quedar en evidencia al tratar crticamente algunas instituciones como
la patria potestad.

Tambin podra afirmarse que hay otros tratados y declaraciones internacionales de
derechos humanos que obligaban al Estado de Chile a introducir esta reforma legislativa. En
efecto: la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 25); la Declaracin Universal de
Derechos del Nio (Primer principio); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art.
24); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 10). Resulta
muy interesante conocer el proyecto de principios generales sobre la igualdad y la no
discriminacin respecto de las personas nacidas fuera del matrimonio elaborado por el
Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas en 1977, que se pronuncia
pormenorizadamente sobre el estatuto filiativo que deberan adoptar los distintos pases,
concretizando as los principios de igualdad y no discriminacin.
7


6
Recordemos que esta ley tuvo su origen en el SERNAM, cuya Ley Estatutaria que crea el Servicio, N 19.023, del 3 de enero de
1991, seala entre las funciones de dicha institucin pblica: Evaluar el cumplimiento de las polticas, planes y programas
aprobados, a fin de garantizar el cumplimiento de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, ratificada por el Gobierno de Chile. Esta institucin gubernativa fue la que llev la voz del Ejecutivo en la
tramitacin del proyecto en el Congreso, participando en todas las reuniones de las Comisiones y en la Sala, tanto en la Cmara
como en el Senado.
7
En dicho texto se seala:
Por lo tanto, a fin de eliminar esta forma de discriminacin se proclaman los siguientes principios generales:
1. Toda persona nacida fuera de matrimonio tendr derecho al reconocimiento legal de su filiacin materna y paterna.
2. El hecho del nacimiento determinar de por s la filiacin materna con respecto a la mujer que haya tenido el hijo.
3. La determinacin de la filiacin paterna deber preverse por la ley por distintos medios, entre ellos el reconocimiento, la
admisin de presunciones de derecho y la decisin judiail. Ekl procedimiento judicial para determinar la filiacin paterna no
estar sujeta a ningn plazo.
4. Se presumir que el marido es padre de todo hijo nacido de su mujer siempre que haya sido concebido o haya nacido
durante el matrimonio. Esta presuncin slo podr destruirse por decisin judicial fundada en pruebas de que el marido no es el
padre.
5. La persona nacida de padres que contraigan matrimonio entre s despus de su nacimiento se considerar nacida de ese
matrimonio.
6. Todo persona nacida de matrimonio, o considerada como as nacida por subsiguiente matrimonio de los padres
conservar su condicin no obstante la falta de validez o anulacin del vnculo matrimonial.
7. Una vez determinada su filiacin, toda persona nacida fuera de matrimonio tendr igual condicin jurdica que la nacida
de matrimonio.
8. Toda persona nacida fuera de matrimonio cuya filiacin se determine con respecto a ambos progenitores tendr derecho
a llevar un apellido, que se establecer como el caso de las nacidas de matrimonio. Si su filiacin slo se determina con respecto
a la madre, tendr derecho a llevar el apellido de sta, modificado, si es necesario, en forma tal que no revele su nacimiento
fuera de su matrimonio.
9. Los derechos y obligaciones atribuidos a la patria potestad debern ser los mismos, independientemente de que el hijo
haya nacido de matrimonio o fuera de matrimonio, siempre que se haya establecido la filiacin. Salvo decisin judicial en
contrario,, adoptada en inters del hijo nacido fuera de matrimonio, la patria potestad se ejercer con arreglo a las mismas
bormas que para el hijo nacido de matrimonio si su filiacin se determina con respecto a ambos progenitores, o ser ejercida
solamente por la madre si no se ha determinado su filiacin paterna.
10. El domicilio de todo hijo nacido fuera de matrimonio cuya filiacin se determine con respecto a ambos progenitores deber
determinarse con arreglo a las mismas normas que para el hijo nacido de matrimonio. Si se determina la filiacin nicamente con
respecto a la madre, en las normas pertinentes se garantizar que el hijo ha de tener, en todo caso, un domicilio.
11. Una vez determinada su filiacin, toda persona nacida fuera de matrimonio tendr los mismos derechos a alimentos que la
nacida de matrimonio. El nacimiento fuera de matrimonio no influir en el orden de prelacin de los reclamantes.


Es decir, en esta sola circunstancia, la recepcin legislativa de las normas internacionales de
derechos humanos, se observa una clara distincin con el texto anterior del Cdigo Civil que
se ha derogado. All, desde luego, no se consider la concepcin y filosofa de los derechos
humanos; ciertamente no era posible, ya que los fenmenos de la conceptualizacin,
positivacin e internacionalizacin de los derechos humanos, tienen un desarrollo muy
posterior a los orgenes del Cdigo Civil.

Desde otro punto de vista, con esta acogida en el Cdigo Civil de ideas inspiradas en los
Derechos Humanos, que tienen por consiguiente consagracin internacional, y que
consiguientemente corresponde a un fenmeno mundial, puede afirmarse que asistimos a un
fenmeno reciente que los autores han denominado la internacionalizacin del derecho
civil. En efecto se ha afirmado que existira una cada vez una mayor cercana y
homogeneidad en las soluciones jurdicas en distintos pases, respondiendo a realidades
sociales, polticas y econmicas cada vez ms uniformes. Ello, por su parte, ciertamente, ha
provocado un renacimiento del derecho comparado.

La expresin ms notable de este fenmeno, se ha producido en Europa, con la Unin
Europea, su frondosa legislacin uniforme, el Parlamento Europeo y tambin el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, con su nutrida jurisprudencia, no pocas veces, de naturaleza
civil.

Si observamos el Derecho Comparado, en sntesis, la ola modificatoria, en un sentido
igualitario, comienza aproximadamente en la dcada del 50 en los pases socialistas y
Noruega; contina el 60 en otros pases socialistas y en Dinamarca, Guatemala, y Colombia.
En la dcada del 70 continan las modificaciones de la normativa civil en los pases de
Alemania (Repblica Federal), Francia, Pases Bajos, Austria, Bolivia, Costa Rica, Hungra,
Cuba, Italia, Suecia, Suiza, Portugal. En el 80 se modifica la legislacin en Ecuador, Espaa,
Venezuela, Per, y Argentina.


12. Una vez determinada su filiacin, toda persona nacida fuera de matrimonio tendr los mismos derechos hereditarios que la
nacida de matrimonio. Las restricciones o limitaciones legales a la libertad del testador para disponer de sus bienes brindarn la
misma proteccin a las personas con derecho a heredarlo, independientemente de que hayan nacido de matrimonio o fuera
de matrimonio.
13. La nacionalidad o ciudadana de una persona nacida fuera de matrimonio se determinar por las mismas normas
aplicables a las nacidas de matrimonio.
14. La informacin en los registros de nacimiento o de otra ndole con datos personales que revelen el hecho del nacimiento
fuera de matrimonio slo deber ser asequible a las personas o autoridades que tengan un inters legtimo en lo concernienete
a la filiacin. En la mencin que se haga de las personas nacidas fuera de matrimonio deber evitarse toda denominacin que
tenga una connotacin despectiva.
15. Cuando la adopcin est prevista en la legislaciin nacional, la adopacin de nios nacidos fuera de matrimonio no podr
estar sometido a ninguna restriccin aparte de las aplicables a la adopcin de nios nacidos de matrimonio. La adopcin
tendr idnticos efectos en ambos casos.
16. Toda persona nacida fuera de matrimonio deber gozar de los mismos derecjos polticos, sociales, econmicos y culturales
que las nacidas de matrimonio. El Estado deber dispensar asistencia material y de otra indole a los nios nacidos fuera de
matrimonio. COMISION de DERECHOS HUMANOS, informe sobre el 33er perodo de sesiones, 1977, Consejo Econmiso y Social,
Documentos Oficiales, 62 perodo de sesiones, Suplemento N6, Naciones Unidas. Nueva York, 1977.


Varios de dichos pases contienen adems norma constitucional sobre la materia. Dichas
normas se refieren a dos asuntos: la igualdad como principio ordenador en la materia, y que
la ley posibilitar la investigacin de la filiacin.
8


Puede afirmarse que, de la legislacin comparada en esta temtica, las leyes de Argentina
(1985) y Espaa (1981) son fuente directa de la nuestra. En efecto, diversos temas y soluciones
legislativas reconocen all la inspiracin clara y directa. Por ello, utilizaremos en este libro
fundamentalmente jurisprudencia generada en esos dos pases.


3. CONSTITUCIN POLTICA

El segundo fenmeno que tambin es posible observar a propsito de este nuevo texto legal,
es el denominado "constitucionalizacin del derecho civil", temtica que alude a diversos
aspectos de la relacin Constitucin y Derecho Civil o Cdigo Civil; y que aqu referimos en el
sentido de una muy importante influencia de la Constitucin sobre el Derecho Civil; es decir,
la necesaria adecuacin de los contenidos del derecho civil a los postulados, principios y
orientaciones emanados de la Constitucin Poltica.
9


En efecto, como veremos, en el Mensaje del Ejecutivo se seal que la legislacin de
entonces transgreda el texto constitucional
10
, particularmente en cuanto violaba el principio
y norma de igualdad de todas las personas.

De otra parte, en gran medida la discusin en el Congreso vers sobre si el proyecto de ley se
ajustaba a la Constitucin Poltica. Como veremos a propsito del principio de igualdad, la
gran mayora de los parlamentarios consideraron que el proyecto de ley no slo se ajustaba
plenamente a la Constitucin Poltica sino ms an que en virtud y por mandato de ella
proceda la modificacin de la legislacin civil, considerada profundamente discriminatoria.

8
Algunas Cartas Constitucionales que contienen normas al respecto son: La Constitucin Poltica de Alemania que prescribe: La
legislacin debe asegurar a los hijos naturales las mismas condiciones para su desarrollo fsico, intelectual y social que a los hijos
legtimos (Art.6, Constitucin de 1949). La de Bolivia seala: No se reconocen desigualdades entre los hijos, todos tienen los
mismos derechos y deberes. Es permitida la investigacin de la paternidad conforme a la ley (Art. 132, Constitucin de 1945). La
de Costa Rica seala: Los padres tiene con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos
en l. Toda persona tiene derecho a saber quines son sus padres, conforme a la ley, Se prohibe toda calificacin personal
sobre la naturaleza de la filiacin (Art.53, y 54, Constitucin de 1949). En Espaa la Constitucin Poltica prescribe: Los poderes
pblicos asegurar, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin....La ley
posibilitar la investigacin de la paternidad. Los padres debe prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio, ..... (Art. 39, 2 y 3, Constitucin de 1978).
9
Vase Carlos Martnez de Aguirre y Aldaz, El Derecho Civil a Finales del Siglo XX, Editorial Tecnos S.A., Madrid, ao 1991, o Gil
Rodrguez, Acotaciones para un Concepto de Derecho Civil, ADC, 1989.
10
El Mensaje N 198326, del 9 de agosto de 1993, en el segundo prrafo dice: Como es de vuestro conocimiento, el rgimen de
filiacin actual es profundamente discriminatorio, en la medida que clasifica a los hijos en legtimos e ilegtimos, segn si han
nacido dentro o fuera del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para una categora y otra.
Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce y asegura la plena igualdad de todas las personas
ante la ley y viola el mandato contenido en la carta fundamental, que expresa que en Chile no se podrn hacer diferencias
arbitrarias, ni por ley ni por autoridad alguna



Por otra parte y con relacin a la obligatoriedad para el Estado de Chile de cumplir con los
tratados de derechos humanos que haya suscrito y estn vigentes, es preciso tener en cuenta
tambin que en virtud de la propia Carta, art. 5, dichos tratados constituyen lmites a la
soberana y, en la pirmide normativa, deben entenderse con un rango constitucional o
supralegal. De manera que el Estado de Chile al no modificar la normativa que consagraba
un estatuto filiativo discriminatorio transgreda tambin pactos internacionales y la propia
Carta Poltica, en su art.5.
11


4. SITUACIN FCTICA

El ao 1993, fecha en que el Ejecutivo envi el Mensaje del proyecto de ley al Congreso
haba X% de hijos nacidos fuera del matrimonio de sus padres. El ao 1998, en que se
aprueba el texto el porcentaje es de X%.

En un anlisis ms pormenorizado es interesante anotar que la gran mayora de los hijos
nacidos fuera del matrimonio han sido reconocidos por ambos padres.

Las cifras tenidas a la vista son las siguientes:

CLASE DE HIJO /
AO
1997 1998 1999
Hijos Legtimos 146.399 138.962
Naturales
reconocidos por
ambos padres
81.611 85.488

11
En efecto, el artculo 5 en su inciso 2 de la Carta, prescribe:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Esta norma constitucional, cuyo inciso 2 fue incorporado por la reforma constitucional del ao 1989, ha originado en la doctrina
cierta discusin, en cuanto a su alcance.
Lo cierto es que, al menos, puede afirmarse que en ella se reconoce explcitamente el deber de los rganos del Estado de
respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, esto es, los derechos humanos,
garantizados en tratados internacionales vigentes en Chile. Por lo dems dicha obligacin jurdica para el Estado existe con
independencia que as se diga en el texto constitucional.
Se agrega a ello, el que gran parte de la doctrina ha entendido que all tambin se establece la jerarqua, en la pirmide
normativa, de los referidos tratados.
En efecto, existe una cuasi uniformidad en torno a que en virtud del Art. 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica, los tratados de
derechos humanos ratificados por Chile y que estn vigentes tendran un rango o jerarqua constitucional, incluso algunos
sostienen que sera supraconstitucional. Una opinin minoritaria sostiene que seran de rango supralegal pero infraconstitucional.
La Corte Suprema, aunque no siempre de manera clara, pareciera se ha inclinado por darle un valor superior, o de jerarqua
constitucional.




Reconocidos slo
por la madre
31.437 30.251
Reconocidos slo
por el padre
375 441
Legitimado 694 530
Simplemente
ilegtimos ambos
padres
432 352
Indeterminado 169 172
Total hijos legtimos 146.399 138.962
Total hijos ilegtimos 114.718 117.234
Total Hijos 261.117 256.196

Comparativamente con otros pases del mundo, Chile aparece con porcentajes bastante
altos, que no se condicen con un pas eventualmente conservador, como muchas veces se
ha sealado.
12


En efecto, un cuadro comparativo es el siguiente:
Tabla 1
PAS 1970 1975 1980 1986
Suecia 18 32 40 50
Dinamarca 11 22 33 44
Francia 6 8 11 22
Inglaterra 8 9 12 21
Noruega 7 10 15 21
Alemania
Federal
6 6 7 10
Holanda 2 2 4 9
Irlanda 3 4 5 9
Chile 19 22 28 32
Uruguay 24 25 26
Fuente: Pases europeos: Kierman y Wicks (1990). Chile: INE. Uruguay: Cepal 1987.
13


12
En verdad, sostenemos que las conductas de los chilenos y chilenas no puede asimilarse a un modelo conservador, por sta y
otras cifras. En cambio, lo que aparece pblicamente como discurso dominante, y a su vez, el silencio normativo en ciertas
materias, permite a un observador incluir a los chilenos y chilenas en el prototipo de conservadores.
13
En Irarrzabal y Valenzuela. La Ilegitimidad en Chile. Hacia un cambio en la conformacin de la Familia?. Estudios Pblicos, 52
(primavera 1993).




Es decir, en Chile el porcentaje de hijos fuera del matrimonio, ya en 1970 era superior a la
mayora de los pases europeos. En el ao 1986 slo Suecia y Dinamarca tienen un porcentaje
superior.

Probablemente esta cifra se explique por la circunstancia de que en Chile no existe divorcio
vincular, con lo cual sera posible pensar como hiptesis que una gran cantidad de hijos
fuera del matrimonio, viven en verdad con ambos padres, los cuales no han contrado
matrimonio por tener alguno de ellos un vnculo matrimonial existente con otra persona, de la
cual se est separado de hecho.

Otro dato interesante es que, segn los investigadores del Centro de Estudios Pblicos Ignacio
Irarrzabal y J uan Pablo Valenzuela, "Aproximadamente la mitad de las mujeres inician su
maternidad estando solteras"; y "Del total de nacimientos ilegtimos en 1990 cerca del 53% son
primeros hijos".
14


Estas cifras impresionan y considerando que en un porcentaje importante los hijos fuera de
matrimonio son asumidos slo o fundamentalmente por la madre, explican la razn de que
este proyecto de ley haya sido elaborado, como tarea gubernativa, por el SERNAM. En
efecto, se consider que, si la ley privilegia a los nacidos dentro del matrimonio de sus padres;
un porcentaje muy alto de mujeres (aqul 50% que han tenido un hijo fuera de matrimonio)
se ve discriminaba, nada ms por esta circunstancia. Se entendi que un estatuto
discriminatorio no slo afectaba a los hijos sino tambin a las madres de ellos.


5. LA IGUALDAD

Interesa primeramente analizar los contornos del concepto de igualdad, sobre todo porque
en torno a ste se produjeron gran parte de las discusiones referidas al proyecto de ley.
15


En este anlisis conceptual, el primer aspecto que es necesario destacar es que la igualdad
no es una nocin descriptiva, sino normativa.

Francisco Laporta, autor espaol, seala que en principio, quienes defienden la igualdad
estn defendiendo una causa que pudiera identificarse con una frmula como: Todos los
seres humanos deben ser iguales o igualmente tratados.

En sentido descriptivo es obvio que no todos somos idnticos, ni tampoco igualmente
tratados. El ser humano es naturalmente uno e irrepetible y esencialmente distinto. Hay

14
Ib. Op. Citada pg.160.
15
vase nota 18.


blancos y negros; mujeres y hombres; personas intelectualmente dotadas y otras con menor
nivel intelectual; unas ms educadas, otras menos; unos creyentes otros agnsticos; etc.

Cuando se reclama igualdad, lo que se est proponiendo es que no obstante estas
diferencias, que son consubstanciales al gnero humano, todos seamos igualmente tratados.

Es decir, se est sealando v.g.: No obstante ser negro, queremos que se reconozca el
derecho al estudio. No obstante ser mujer, que se reconozca el derecho a votar.

Si aceptamos este criterio y aspiracin de igualdad, ubicada en el deber ser, la discusin se
centrar en si algunas de las caractersticas diferenciadoras amerita o permite un trato
desigual, para ciertos propsitos.

Por ejemplo, la pobreza puede ser un elemento que justifique determinados derechos: a
subsidio habitacional, a beneficio de atencin gratuita en tribunales, etc. No debera serlo, en
cambio, jams, la raza.

El mrito, la capacidad y preparacin intelectual son atributos que sern tenidos en cuenta
para los efectos de ingresar a la carrera acadmica. No deberan serlo, desde luego, ni el
sexo, ni la raza, ni las opiniones polticas, ni las creencias religiosas.

En definitiva, para analizar si una norma o conducta acoge o no el principio de igualdad, o
es discriminatoria y vulnera la igualdad, habr que examinar el criterio de distincin, para
concluir si aqulla es o no discriminatoria. Es decir, se dilucidar si existe una razn suficiente,
razonable, justificable, que permita la desigualdad.

En definitiva, el ncleo del principio de igualdad queda establecido en trminos de la razn
suficiente que justifique el trato desigual.

Ahora bien, siguiendo la teora jurdica analtica
16
, haciendo un desglose que permita
descubrir el ncleo de la idea de igualdad, cabe sealar que este principio puede ser
descompuesto en dos principios parciales:

a) Si no hay ninguna razn suficiente para la permisin de un tratamiento desigual, entonces
est ordenado un tratamiento igual;

b) Si hay una razn suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces est ordenado
un tratamiento desigual.

De ello se desprenden dos consecuencias: en primer lugar, la carga argumentativa est
inclinada a favor de la igualdad, es decir, quien pretende el establecimiento de un trato

16
Robert Alexy. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. P.409.


diferenciado tiene el peso de la prueba y debe justificar la discriminacin. En segundo lugar,
como dijimos, se exige razn suficiente que justifique el trato desigual. El problema es,
entonces, la justificacin del trato desigual.

Dilucidar la razn suficiente es un asunto considerablemente complejo. Ciertamente
adems va a originar distintas visiones. Una corriente terica filosfica del derecho ha
propuesto introducir, para estos efectos, el denominado test de razonabilidad.

J ustamente en torno a este asunto, se va a producir, aunque no de manera totalmente
ntida, la discusin en el Congreso respecto al principio de igualdad.
17


Ahora bien, el test de razonabilidad se desarrolla en tres etapas que intentan determinar:

a) La existencia de un objetivo perseguido a travs del establecimiento del trato desigual.

b) La validez de ese objetivo a la luz de la Constitucin.

c) La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relacin de proporcionalidad entre ese
trato y el fin perseguido.

Por su parte, el concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la
adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido, la necesidad
de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que
pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales
afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y
fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente ms importantes.
18


En sntesis, la idea de igualdad no ignora las diferencias o desigualdades de los seres
humanos. Precisamente se trata de determinar qu diferencias entre las personas autorizan
un tratamiento diferenciado y qu diferencias no le autorizan. El ncleo de la idea de
igualdad estriba en determinar qu desigualdades son relevantes y cules no; qu
desigualdades justifican que se nos trate de manera diferente, y cules, sin embargo, deben
ser canceladas y no tomadas en consideracin.
19


17
Vase nota...
18
Vase Derechos Fundamentales e Interpretacin Constitucional. Comisin Andina de J uristas. Lima 1997. Derecho a la
igualdad. Pag.513 y ss.
19
Laporta, Francisco, El Principio de igualdad: introduccin a su anlisis en Sistema N67, pgs. 3-31. En Accin de
inconstitucionalidad ejercida por Defensora del Pueblo ante Tribunal Constitucional de Per, N019-96-I/TC. 19.12.96. Citado en
Paulina Veloso, Igualdad y Relaciones Familiares, en Revista J urdica de la Universidad de Palermo. Centro de Estudios de
Postgrado en Derecho. Universidad de Palermo. Argentina. SELA, 1999. Ao 2000. Pgs. 231 y ss. Vase tambin Paulina Veloso,
La J usticia frente a los Derechos Humanos de las Mujeres, Editorial J urdica Conosur. Diciembre de 2000. Pgs. 21 y ss.


El anlisis del test de razonabilidad que acude, a su vez, al criterio de proporcionalidad
20
es
el que se realiza, casi uniformemente, aplicando criterios similares, en diversos tribunales, de
Amrica, Estados Unidas y Europa. La Corte Europea de Derechos Humanos ha sealado que:
una diferenciacin es discriminatoria si carece de justificacin objetiva y razonable, es decir,
si no persigue un fin legtimo o si carece de una relacin razonable de proporcionalidad entre
los medios empleados y el fin perseguido.
21


Ahora bien, lo relevante en esta materia es que en la normativa internacional y en la doctrina
comparada, hay unanimidad en la idea que las diferencias entre los seres humanos de raza,
sexo, ideolgicas, religiosa, as como de nacimiento, ms concretamente el hecho de nacer
dentro o fuera del matrimonio entre sus padres, se estiman todas cuestiones o circunstancias
irrelevantes para los efectos de establecer diferencias jurdicas.

Respecto del estatuto filiativo hay norma expresa en la Convencin Americana de Derechos
Humanos (art. 17 N 5) y en la Convencin de Derechos del Nio (art. 2 N 1).
22


Es decir, de acuerdo al concepto de igualdad que venimos exponiendo, se rechaza que la
diferencia de origen (si los padres estn o no casados al nacimiento de una persona) pueda
constituir un criterio de diferenciacin normativa. Si se hace, se considera discriminatorio, por
carecer de los atributos de racionalidad y proporcionalidad.

Como sealamos, el Mensaje del Ejecutivo, se refiere expresamente a este principio. Dice al
respecto: El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideracin tiene como objetivo
fundamental sustituir el rgimen de filiacin actualmente vigente por otro, que termina con
las diferencias entre hijos legtimos e ilegtimos y que establece un trato igualitario para todos
los hijos, cualquiera sea la situacin jurdica entre sus padres al momento de la concepcin o
del nacimiento.

Como es de vuestro conocimiento, el rgimen de filiacin actual es profundamente
discriminatorio, en la medida que clasifica a los hijos en legtimos e ilegtimos, segn si han

20
Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, Pgs. 381 y ss.
21
Corte Europea de Derechos Humanos. Arrt Marckx c. Blgica, 13, junio, 1979. En dicha sentencia la Corte Europea se
pronunci especficamente, respecto de este tema, sealando que la diferencia legislativa que haca el Estado Belga,
estableciendo un estatuto que diferenciaba entre los hijos atendiendo a si exista o no vnculo matrimonial entre sus padres, que
afectaba a una madre y su hijo, era discriminatorio y vulneraba el derecho a la proteccin a la familia y el principio de igualdad.
Otras sentencias sobre la igualdad pueden verse en: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia: C-022/96, 23 de enero de
1996. En Derechos fundamentales e interpretacin constitucional. Comisin Andina de J uristas. Serie: Lecturas sobre Temas
Constitucionales 13. Lima, 1997, pg. 515 y ss. Tambin en J uan J os Gonzlez Rivas, Estudio Comentario J urisprudencial de la
Proteccin Constitucional de los Derechos Fundamentales, (Con jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del
Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y formularios), Editorial Comares, Espaa, 1992, Pgs.127 y ss.
22
El Art.17 N5 de la Convencin Americana prescribe: La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Por su parte, la Convencin de Derechos del Nio, en su art.2 N1
establece: Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente convencin y asegurarn su aplicacin a
cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la
opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el
nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales.


nacido dentro o fuera del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para
una categora y otra....

Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce y asegura la
plena igualdad de todas las personas ante la ley y viola el mandato contenido en la carta
fundamental, que expresa que en Chile no se podrn hacer diferencias arbitrarias, ni por ley
ni por autoridad alguna.

Las discriminaciones que nuestra actual legislacin contiene en materia de filiacin,
adems, son contrarias a los principios contenidos en las diversas convenciones
internacionales sobre los derechos humanos ....

Como corolario puede advertirse que aceptndose este criterio, explicitado en el texto del
Mensaje, podra estimarse que en los casos que pretendiese hoy (en virtud de la
ultraactividad de la ley) aplicarse las normas del Cdigo Civil derogadas, la parte afectada
podra argumentar que ellas son inconstitucionales, sea solicitando que el juez interprete que
las normas del Cdigo quedaron derogadas con la dictacin de la Carta Constitucional de
1980, o bien interponiendo un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Como sealamos, gran parte de la discusin en el Congreso vers sobre el principio jurdico
de la igualdad. Quienes expresaron opiniones contrarias al texto legal en discusin,
sostuvieron que el origen o nacimiento de una persona era un criterio relevante para
establecer diferencias normativas; sobre todo teniendo en consideracin, en concepto de
dichos parlamentarios, un objetivo constitucional primordial, cual es, el fortalecimiento de la
familia, entendiendo a sta como aquella fundada en el matrimonio.
23


23
Dentro de los congresistas que estuvieron en contra de gran parte del proyecto de ley, fueron protagnicos el Diputado Sr.
Carlos Bombal y el Senador Sr. Hernn Larran, ambos de la UDI.
En efecto, el Sr. Bombal, en la discusin en la Sala de la Cmara, en parte de su intervencin, sostuvo:
Ciertamente, con la presentacin de esta iniciativa del Ejecutivo, estamos ante un cambio radical de lo que hasta ahora
caracteriza y define a la familia.
Se nos propone establecer igualdad legal total entre los hijos nacidos fuera del matrimonio de sus padres respecto de los que
nacen de la unin matrimonial de sus progenitores; todo ello, invocando una pretendida discriminacin que sufriran los primeros
respecto de los segundos en nuestro ordenamiento legal. Al reconocerse los diferentes tipos de hijos que nuestra legislacin
consagra, se invoca que tal mencin estara reida con lo que dispone nuestra igualdad ante la ley, pero no se dice que ese
principio no ordena otorgar igual tratamiento jurdico a realidades diferentes en s mismas. Digamos derechamente que la
Constitucin no prohibe las diferencias, sino slo aqullas consideradas injustas, arbitrarias, contrarias a la naturaleza de las
cosas. En consecuencia, estn perfectamente autorizadas las diferencias que otorgan idntico trato legal a situaciones que
presentan diferencias valricas, desde un punto de vista jurdico, si vulnera el principio de igualdad.
Es arbitrario el tratamiento legal de los hijos ilegtimos respecto de los legtimos? Si la ley permitiera diferencias entre hijos
legtimos e ilegtimos en cuanto a su condicin de personas o de ciudadanos, qu duda cabe que estaramos en presencia de
una discriminacin abiertamente arbitraria e infundada? Como personas, ambos tipos de hijo gozan de iguales derechos; pero
el tema no es se. No se trata de los derechos que les corresponden a los hijos como individuos, sino en consideracin a la
relacin que tienen con la institucin que la propia Constitucin reconoce como fundamental en nuestra sociedad, es decir la
familia, entendida no podra ser de otra manera- como aqulla que nace de la unin conyugal de los esposos. La diferencia
establecida entre filiacin legtima e ilegtima no puede calificarse de arbitraria o contraria a la naturaleza de las cosas, pues ella
encuentra su fundamento real en la unin matrimonial que antecede a la procreacin de los hijos, ....




El diferente tratamiento de los hijos, en cuanto a su posicin familiar, procede, precisamente, del precepto que nuestra propia
Constitucin consagra en su artculo 1, al reconocer que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad, agregando a
rengln seguido, que es deber del Estado darle proteccin y propender a su fortalecimiento.
No tengo duda alguna de que al borrarse arbitrariamente toda diferencia en materia de filiacin, estaremos debilitando para
siempre la institucin del matrimonio, naturalmente llamada, por antonomasia, a ser el cauce tico y legal ms propio para
constituir una familia. Diputado Carlos Bombal. En Historia de la Ley. Biblioteca del Congreso Nacional. Compilacin de Textos
Oficiales del Debate Parlamentario. Ley N 19.585. V.1, sesin 41, septiembre de 1994, pgs.154-155.

A su vez, en el Senado, el Senador Larran, en parte de su intervencin, seal:
El Gobierno ha propuesto esta reforma como una necesidad derivada del principio de igualdad ante la ley, el que en esta
materia exigira que no se hiciera distincin alguna entre las personas por las circunstancias en las que se produjo su
nacimiemnto, si dentro o fuera del matrimonio.
Se ha sostenido, acogiendo un tpico argumento de impronta kantiana, que el posible inters social en proteger la familia no
puede considerarse como un lmite a la igualdad de los individuos, toda vez que la dignidad de las personas hace que stas no
puedan ser tratadas de manera instrumental para el fortalecimiento de lo que no es ms que una institucin".
Nos parece que todo este planteamiento aunque, a primera vista, muy simple y coherente- es muy reductivo, simplista y, lo
que es ms grave, fuertemente distorsionador, puesto que enmascara lo que en realidad se producir, ms all de las
intenciones individuales, si se legisla tal como se ha propuesto
En efecto, el principio de igualdad ante la ley no est de ms recordarlo- no se refiere a una igualdad aritmtica y mecnica.
Si se entendiera as, su aplicacin conducira a la negacin del Derecho....
En el caso de los hijos, nuestro ordenamiento jurdico no plantea diferencias discriminatorias en el trato que se otorga a las
personas por el hecho de su nacimiento...
.............
Ahora bien, cuando el objetivo es regular la constitucin jurdica de la comunidad familiar, entonces la posicin que en esa
comunidad tenga cada uno de sus miembros es un elemento relevante para establecer estatutos distintos que tengan por
misin la realizacin ms plena de tales personas en el contexto familiar, y, por consecuencia, una ms prolongada estabilidad y
bienestar de la sociedad en general.
Por eso, es necesario disponer reglas diferentes para los cnyuges y para los que slo conviven sin casarse, y tambin reglas
para los padres, que no son las mismas de los hijos. Nadie puede decir que con ello la ley est vulnerando el derecho a la
igualdad de trato jurdico, ya que estas distinciones y diferencias de ningn modo son arbitrarias o injustas, sino fundadas en la
realidad y razonables para la mejor conformacin de la institucin familiar.
............
Cuando entran en colisin derechos de hijos o dsecendientes surgidos del seno de esa familia, formada consciente y
regularmente, con los hijos o descendientes nacidos de relaciones no formalizadas jurdicamente, el legislador se ve ante una
alternativa insoslayable, que no admite trminos medios: o protege y ampara la relacin constituida en forma legal y favorece
los derechos de esa comunidad familiar, o, sencillamente, la ignora y considera que ella carece de suficiente entidad jurdica
como para efectuar una distincin razonable de derechos entre los que forman parte de la misma y quienes le son ajenos. ste
es el centro de la cuestin que se debe resolver.
No nos hallamos ante un problema de aplicacin del principio de igualdad, sino ante uno de mayor hondura y complejidad:
qu concepcin de la familia, como institucin, y, ms an, qu realidad antropolgica del ser humano sern recogidas y
reflejadas en los textos legales.
Quienes no comprenden que la ley puede realizar justas distinciones en la materia que nos ocupa estn pensando, en el fondo,
en que la familia no es ms que una cierta asociacin de individuos que se renen para afrontar de mejor modo la existencia
pero en cuya conformacin y desintegracin priman siempre los intereses individuales de sus varios componentes. En esta
concepcin, que podra ser denominada contractualista de la familia, no existe, sustancialmente, ninguna diferencia entre un
grupo inaugurado por el compromiso esponsal de una hombre y una mujer y aquella unin que se da de hecho por la mera
convivencia estable o incluso querida deliberadamente como espontnea, ocasional o no comprometida.
Es obvio, entonces, que dentro de una visin como sa los hijos deben ser considerados en posiciones jurdicas absolutamente
simtricas, pues las uniones de las que proceden son axiolgicamente equivalentes. El matrimonio sera irrelevante para los
efectos de regular la familia, estimada ya no como una instiitucin natural, sino solamente como una asociacin convencional.
No se trata aqu, por tanto, de un conflicto tico entre la dignidad de las personas y la mayor proteccin de una institucin, el
que debera ser solucionado optndose por favorecer a las personas por sobre las instituciones. Con este tipo de argumentacin
se pretende enfrentar el bien del individuo al bien comunitario, y, con ello, la conclusin ya viene dada: este ltimo debe ceder
ante los derechos individuales, considerados ms valiosos. Senador Hernn Larran. En Historia de la Ley. Biblioteca del Congreso
Nacional. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Ley N 19.585 . Vol.3, sesin 30, 5 marzo 1997; pgs. 588-590.


En cambio, los principios de inters del menor y el derecho de identidad, concitaron apoyo
tambin de aquellos parlamentarios que estuvieron en posicin minoritaria en torno al
principio y concrecin normativa de la igualdad. A veces, incluso, dichos principios recogidos
normativamente fueron aceptados unnimemente.

Con todo, el nmero de parlamentarios que finalmente votaron en contra del proyecto,
justamente por el tema de la igualdad, fue muy menor, tanto en la Cmara como en el
Senado.
24


Anlisis normativo del principio de Igualdad:

Adems de lo conceptual, interesa descubrir la manera en que este principio ha sido
recogido normativamente en el texto legal.

Puede afirmarse que la igualdad se recoge plenamente en los dos temas de que trata el
estudio de la filiacin: la determinacin de la filiacin, de una parte; y los efectos de dicha
determinacin, de otra.

Desde el punto de vista de los efectos, la ley prescribe en forma perentoria, en el artculo 33:
La ley considera iguales a todos los hijos.

En sntesis, se recogi la idea de igualdad en los siguientes aspectos:

1) Se suprime la denominacin, que se consider de por s peyorativa, de hijos legtimos,
ilegtimos y naturales. Una vez determinada la filiacin se adquiere simplemente el estado
civil de hijo de determinada persona
25
.

2) Se igualan los hijos en cuanto al parentesco por consanguinidad. La legislacin derogada
permita afirmar que jurdicamente los hijos naturales no tenan abuelos. En el nuevo texto,
todo aquel que tenga determinada su filiacin respecto de determinada persona, tendr

24
En la Cmara, 1er trmite constitucional, la votacin fue de 49 votos a favor, 7 votos en contra, y 4 abatenciones. Sesin 41, 15
de septiembre de 1994. En el Senado, 2 trmite constitucional, la votacin fue de 21 votos a favor, 8 votos en contra y 3 pareos.
Sesin 30, 5 de marzo de 1997.
25
No obstante que se otorguen iguales derechos, hay legislaciones que siguen utilizando las denominaciones decimonnicas
que conocamos. En Francia la ley se refiere a los hijos legtimos y naturales; y tiene un estatuto no totalmente igualitario. En
Alemania tambin se utiliza la terminologa antigua aunque contiene un estatuto igualitario. Es as tambin en los Pases Bajos,
Austria, e Italia. En las legislaciones de otros pases las leyes se refieren a : hijos de matrimonio ye hijos nacidos fuera de
matrimonio (Mxico). El Cdigo de Costa Rica, no obstante que establece: Se prohbe toda calificacin sobre la naturaleza de
la filiacin (Art.3 del Cdigo de Familia), en el texto del referido Cdigo utiliza la terminologa de hijos de matrimonio e hijos
habidos fuera del matrimonio. Otras legislaciones como Argentina, Espaa y ahora Chile no clasifican a los hijos, sino que a
propsito de la filiaicn se distingue entre matrimonial y no matrimonial (Espaa) o extramatrimonial (Argentina). El Cdigo
Civil de Per, de 1984, se refiere a Filiacin matrimonial e hijos matrimonial y a su vez a filiacin extra matrimonial o hijos
extramatrimoniales. En Bolivia se prohbe el uso de la terminologa antigua; pero se refiere a a hijos de padre y madre casados
entre s y de padre y madre no casados entre s y al hijo nacido de unin conyugal libre o de hecho. En definitiva la
terminologa no parece ser esencial. No obstante en Chile fue un punto arduamente debatido en el Congreso, optndose
deliberadamente por no calificar a los hijos.


los derechos sucesorios y de alimentos que corresponda respecto de sus respectivos
ascendientes, sin importar si sus padres han contrado o no matrimonio. En general, todos
los derechos y deberes que se originan entre los ascendientes y descendientes se aplican
sin hacer esta distincin.

Slo tendrn menos derechos ciertos padres, si la paternidad o maternidad de su hijo se
hubiere determinado judicialmente contra la oposicin del respectivo progenitor (art. 203
del Cdigo). Con todo, se trata de una sancin a este ltimo, de manera que esta
sancin no afecta a los hijos, que tienen iguales derechos.

3) En materia de alimentos, se establece una sola clase que corresponden a los
denominados congruos. Como consecuencia de lo que venimos de decir, todos los hijos
tienen derecho de alimentos de sus padres as como de los dems ascendientes,
cumpliendo los requisitos que seala la ley. El art. 232 del Cdigo Civil prescribe: La
obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o
insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra lnea, conjuntamente. El art.231
derogado, deca: .....a los abuelos legtimos....

4) La patria potestad ser ejercida respecto de todos los hijos menores no emancipados.
Recordemos que antes era una institucin aplicable slo a los hijos legtimos y que
respecto a los hijos naturales era necesario para la administracin de sus bienes, designar
judicialmente un tutor o curador.

5) En el mbito sucesorio aspecto en que se concentr gran parte de la discusin
parlamentaria del proyecto de ley se expresa radicalmente este principio de igualdad.

En efecto, sintticamente pueden anotarse en lo sucesoral, los siguientes aspectos, en que se
expresa la igualdad:

Se derog lo que se denominaba sucesin irregular. Slo habr entonces un tipo de
orden sucesorio sea que el causante haya sido, o no, hijo de padres casados. Ello es lgico ya
que la explicacin de la existencia del orden irregular estaba en que, en dicho caso, el
causante (hijo natural o simplemente ilegtimo) no tena jurdicamente ascendientes.

Todos los hijos sern cabeza de orden en el primer orden de sucesin, de manera que
no se pasa al segundo si hay un hijo, o descendiente de ste, cualquiera sea el origen del hijo
o descendiente. Es decir, el primer orden es el de los descendientes, que concurren
personalmente o representados. Arts. 988 y 989 del C.C. Antes, los denominados hijos
naturales concurran en el primer y segundo orden; y eran cabeza en el tercer orden; de
manera que concurran con los descendientes legtimos, y con el cnyuge por la porcin
conyugal, en el primero; con el cnyuge y ascendientes en el segundo; y en el tercero,
incluso, con los hermanos del causante.



Todos los hijos llevan la misma cuanta. Y siguen siendo asignatarios forzosos y
legitimarios. Cada uno llevar una legtima rigorosa o efectiva (art. 988 C.C.). En el texto
derogado los hijos naturales llevaban la mitad de lo que corresponda a los legtimos, y en
conjunto no llevaban ms de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su
caso.

Todos los hijos pueden representar a su padre o madre en la sucesin de sus abuelos o
tos (art. 986 C.C). Antes slo los legtimos podan representar a sus padres.

Sern asignatarios de cuarta de mejoras todos los hijos de los hijos, es decir todos los
nietos, bisnietos; en verdad: descendientes. Antes lo eran slo los descendientes legtimos de
sus hijos. El art. 1195 C.C. seala: De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador
la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge....

Es decir, la totalidad de las discriminaciones contempladas, en las normas derogadas por la
ley N 19.585, en materia sucesoria, se eliminan, equiparando en derechos a todos los hijos de
un mismo progenitor, sea que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio de sus padres.

Pero, en verdad, la situacin de los hijos, en general, pero respecto de todos ellos, es
desmejorada sucesoriamente, por el hecho de que el cnyuge es mejorado sustantivamente
en dicho mbito.
26


Ahora bien, respecto del tema de la determinacin de la filiacin, no obstante que el Cdigo
Civil distingue entre filiacin matrimonial y filiacin no matrimonial; no hay aqu propiamente,
una vulneracin del principio de igualdad. Y puede afirmarse que hay bastante ms unidad
normativa que la que aparentemente se desprende del texto legal; incluso no cabe, a
nuestro juicio, en virtud de la distincin filiativa, crear categoras de hijos.

Para entender el exacto alcance de la distincin, es til recurrir al texto del Mensaje del
Ejecutivo con que ste envi el proyecto de ley al Congreso. Al respecto se dice: La nica
distincin que se hace en el proyecto, es la que necesariamente resulta de la determinacin
de la filiacin, ya que para el establecimiento de sta no puede ignorarse que el matrimonio
otorga un principio de certeza, que permite presumir la paternidad del marido. Este hecho ha
de influir como es fcil observar en el rgimen jurdico a que se sometan las acciones de
reclamacin de una filiacin matrimonial, el que, por cierto, habr de diferenciarse de aquel
establecido para el caso de que se reclame una filiacin extramatrimonial.

Si al mismo tiempo se observan los Ttulos VII, De la Filiacin y VIII De las Acciones de
filiacin, del Cdigo Civil, se observa que la distincin slo tiene importancia bsicamente

26
Vase Cap....


en materia de determinacin de la paternidad. En efecto, la paternidad se podr determinar
va presuncin legal en el evento que exista matrimonio con la madre.

Como veremos, respecto de la maternidad, la ley no distingue a los efectos de su
determinacin, si existe o no matrimonio de la madre.

Pero, como dijimos, a partir de esta distincin que hace la ley, no cabe, a nuestro juicio,
diferenciar clases de hijos. Bsicamente porque la normativa legal no consagra estatutos
jurdicos distintos, otorgando derechos diferentes, como s lo haca el texto derogado.

Es con tal propsito, el de destacar la caracterstica unitaria de la filiacin, que el texto jams
habla de hijos matrimoniales y no matrimoniales; una vez que est determinada la filiacin,
que puede ser matrimonial o no matrimonial, todos sern hijos.

Cabe recordar a este respecto que hubo, de parte de algunos Senadores, quienes
finalmente fueron minora, la intencin persistente de que quedara consagrada en la ley una
distincin entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. Esa intencin no prosper.

Sostenemos adems, que en este punto, tambin, se consagra el principio de igualdad, en la
medida que en los casos en que una persona no tenga determinada su filiacin, la ley le
otorga la posibilidad de accionar ante Tribunales, contra quien se estime que es el progenitor,
consagrndose el principio de libre investigacin de la paternidad o maternidad. De manera
que la ley intenta que al menos ella misma no sea obstculo para que alguna persona
quede imposibilitado de tener el estatuto de hijo. Lo cual, en verdad, no significa que ello
siempre se consiga en la prctica.

La unidad de las filiaciones queda de manifiesto al comprobar, entre otros aspectos, que en
todos los casos, existen dos vas que conducen a que la persona tenga determinada su
filiacin. Es decir, exista, o no, matrimonio entre los padres, trtese de la maternidad o de la
paternidad. Estas vas, aplicables siempre, son: el reconocimiento y la sentencia judicial.

Adems, como dijimos, respecto de la maternidad, exista, o no, matrimonio, se establece
que ella queda legalmente determinada, por el parto y la identidad del hijo y de la madre,
cuando ello consta en las partidas del Registro Civil. Ciertamente esta ser la va
protagnica, en el caso de la determinacin de la maternidad. Tambin, como acabamos
de advertir, puede determinarse por reconocimiento o sentencia.

Respecto de la paternidad, se agrega (al reconocimiento y la sentencia), existiendo
matrimonio, la presuncin simplemente legal de paternidad, consagrada en el art. 184. En el
caso de la paternidad, no existiendo matrimonio, si se determina va sentencia, las
presunciones, ciertamente, jugarn un rol determinante en la prueba.



En definitiva, en la filiacin matrimonial, la paternidad ser determinada protagnicamente
con la presuncin simplemente legal de paternidad del art. 184. En la filiacin no matrimonial,
la paternidad ser determinada protagnicamente por va de reconocimiento. En ambos
casos ser posible determinar la paternidad va sentencia. En este evento, las presunciones
sern relevantes. Respecto de la maternidad no cabe distinguir.

En consecuencia, en los dos temas estudiados en la temtica de la filiacin: la determinacin
y los efectos, se respeta el principio de igualdad. Incluso, comparativamente, la legislacin
chilena qued ubicada, desde esta perspectiva, en los sistemas ms avanzados, esto es:
igualitarios.

De otra parte, hubo otros aspectos, en que el legislador introdujo la norma de igualdad en
ciertos casos en que el Cdigo Civil violentaba tal principio, discriminando contra la mujer:

1) Se suprimi la norma anterior del art. 219 que dispona que: Los hijos estn
especialmente sometidos al padre.. El nuevo artculo, el 222, inc. 1, prescribe: Los hijos
deben respeto y obediencia a sus padres.
2) Se modific la materia relativa al consentimiento para contraer matrimonio del menor
de 18 aos. Ahora, adems de establecer un sistema unitario, sin distinguir clases de
hijos, existiendo ambos padres, se requerir el consentimiento de los dos; pero bastar
que uno est a favor.
Tambin y siguiendo la misma lgica, en materia de alimentos, no se acogi idea, que se
consagraba en art. 332 anterior, que discriminaba en contra del varn mayor de 21 aos. A
hombres y mujeres se le aplican en este tema iguales reglas.

Sin embargo, cabe anotar que se transgredi el principio de igualdad, en algunos aspectos,
en la relacin hombre mujer. Bsicamente ello ocurre en materia de patria potestad y de
tuicin. La ley establece que a falta de acuerdo, le toca el ejercicio de la patria potestad al
padre, salvo que el juez resuleva otra cosa; y si los padres viven separados, a la madre toca el
cuidado personal de los hijos, salvo acuerdo en contrario o la disposicin del juez. Es decir, se
sigue una concepcin basada en estereotipos sexuales; lo cual resulta discriminatoria en
contra de los dos sexos. En efecto, subyace a la solucin legislativa la idea preconcebida de
que el padre es mejor administrador de los bienes, de all que lo econmico lo asume el
hombre. En cambio los afectos y el cuidado de los hijos, son asuntos que le corresponden a la
mujer. Se despreci la oportunidad de haber avanzado ms en estos aspectos con visiones
ms modernas. Con todo, ambas instituciones tienen notables modificaciones y el criterio
ltimo definitorio ser el inters del menor.


6. INTERS SUPERIOR DEL MENOR

El inters superior del menor, es otro principio muy destacado en el texto de la ley N 19.585 y
que constituye una total novedad en el Cdigo Civil.

Este principio se ha recogido normativamente en el texto; es decir fue considerado por el
legislador en diversas soluciones legislativas. Y, al mismo tiempo, en ciertos casos, la ley lo
releva como un criterio determinante que deber tener en cuenta el juez en sus diversas
intervenciones. Esto es, el criterio del inters del menor aparece en un doble rol: se impuso al
legislador en normas e instituciones y tambin qued entregado como criterio definitorio al
juez.

Conceptualmente el inters superior del menor, mira al nio como titular de derechos
autnomos, susceptibles, si fuere necesario, de ser ejercidos contra sus padres. El menor es un
sujeto de derecho, distinto de los padres. Se introduce con este principio, un cambio radical:
desde un menor objeto del derecho, concepcin propia de un derecho decimonnico, se
transita a uno que es sujeto del mismo. Ello significa concebir el tema bajo un prisma
rotundamente distinto. El legislador, v.g., en consecuencia, no mirar las conductas sexuales
de los padres a la hora de definir derechos de los hijos. De otra parte, es cierto que los padres
son los responsables de la educacin y crianza de sus hijos; pero ya nunca ms podrn
realizar cualquier cosa con ellos. Los hijos, como diremos ms adelante, no son propiedad de
sus padres.

Por ello, en consecuencia, se considera al menor, cuando est en condiciones de formarse
un juicio, como sujeto de opiniones propias y se establece la necesidad de orlo
27
. De otra
parte, si an no tiene juicio propio, los mayores no podrn adoptar cualquier resolucin a su
respecto, porque no es una cosa a transferir, o disputar, o dibujar a entero amao de un
adulto.

Para definir el lmite de la intervencin de los padres, en funcin del inters del menor, la
doctrina y jurisprudencia comparada han elaborado el criterio de considerar al menor como
una autonoma en desarrollo. Ello significa que las resoluciones de los mayores debern
tener en cuenta el impacto de la decisin que se adopte en la autonoma futura del menor.
Ser entonces fundamental la cuestin de asegurar el libre desarrollo de la personalidad.

En definitiva, el asegurar el desarrollo de la personalidad, el respeto a la autonoma, actual y
futura
28
, e identidad del menor, aparecen indisolublemente ligados a este criterio de la
proteccin del inters superior del menor.

27
El Art.12 de la Convencin de Derechos del Nio prescribe: Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose
debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
28
La Corte Constitucional de Colombia, en un caso dramtico, en un extenso fallo, seala: Los nios no son propiedad de
nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonoma.



Particular relevancia tendr este principio, a propsito de las decisiones que se adopten en
materia de tuicin, de rgimen de comunicacin que se establezca con sus padres y de la
patria potestad. La Convencin de Derechos del Nio se refiere a todos estos puntos,
particularmente en los arts. 9, 18 y 20.
29


El profesor argentino, O. Pitrau, seala a este respecto: Esto significa que en la entrega en
guarda, el menor no es un objeto a transferir, sino que es una persona que tiene derecho a
proteccin, asistencia y educacin.
30


Es necesario sealar que, si bien el concepto de inters superior del nio no est delimitado
en trminos precisos; esto es, sus contornos estn poco definidos o difusos; en la necesaria
delimitacin conceptual, cabe sealar que este criterio, en los casos en que deba definirlos el
juez, no significa en ningn caso que aquel pueda entender que su decisin es totalmente
libre o discrecional. No se trata de que el inters del menor est constituido por las
concepciones morales del intrprete. El autor Miguel Cillero reitera que el contenido del
inters del menor son sus propios derechos. Es decir, el principio le recuerda al juez o a la
autoridad de que se trate que ella no constituye soluciones jurdicas desde la nada, sino en
estricta sujecin, no slo en la forma tambin en el contenido, a los derechos de los nios
sancionados legalmente.
31


Sentencia N477/ 95, Proceso de Tutela, Sala Sptima, 23 de Octubre de 1995. Publicado en Derechos Fundamentales e
Interpretacin Constitucional (Ensayos J urisprudencia), Comisin Andina de J uristas, Serie: Lecturas sobre Temas
Constitucionales 13, Ciedla, Lima, 1997, pg. 261.
29

30
Osvaldo Pitrau, El Concepto de Guarda, en Revista de Derecho de Familia N4, Pg.60, Abeledo-Perrot, 1990.
31
Miguel Cillero afirma:
Desde el reconocimiento explcito de un catlogo de derechos, se superan las expresiones programticas del inters superior
del nio y es posible afirmar que el inters superior del nio es la plena satisfaccin de sus derechos. El cointenido del principio
son los propios derechos; inters y derechos, en este caso, se identifican. Todo inters superior pasa a estar mediado por
referirse estrictamente a lo declarado derecho; por su parte, solo lo que es considerado derecho puede ser inters superior.
Antes de la Convencin, la falta de un catlogo de derechos del nio haca que la nocin de inters superior pareciera
remitir a algo que estaba ms all del derecho, una especie de inters colectivo o particular que pudiera imponerse a las
soluciones estrictamente de derecho. Es cierto que, en ausencia de normas que reconozcan derechos y ante la precariedad
del status jurdico de la infancia, una norma que remitiera al inters superior del nio poda orientar positivamente, aunque solo
fuera ocasionalmente, decisiones que de otro modo quedaran entregadas a la ms absoluta discrecionalidad. Sin embargo,
una vez reconocido un amplio catlogo de derechos de los nios no es posible seguir sosteniendo una nocin vaga del inters
superior del nio.
...................
Esta interpretacin, sin embargo, hara innecesario el principio del inters superior del nio, ya que lo nico que expresara es
que las autoridades se encuentran limitadas en sus decisiones por los derechos fundamentales de los nios, asunto del todo
evidente aunque no por ello respetado- consideramndo la adhesin de las constituciones liberales al principio que establece
que la soberana se encuentra limitada por los derechos de las personas. Sin embargo, al margen de otras funciones adicionales
que el principio puede cumplir, la historia de la relacin de la infancia con el sistema de polticas pblicas y de justicia revela que
esta reafirmacin no es para nada superflua, sino que es permanentemente necesaria debido a la tendencia generalizada a
desconocer los derechos del nio como un lmite y una orientacin a las actuaciones de las autoridades y los adultos en
general.
.......................
Hecha esta salvedad, sealar que una concepcin garantista del principio no solo supera estas dificultades, sino que muestra
la profunda utilidad del principio del inters superior del nio en el contexto de una nueva legislacin de la infancia y
adolescencia basada en el reconocimiento de los derechos de los nios. MIGUEL CILLERO BRUOL, El Inters Superior del Nio


En definitiva, no es un concepto entregado a la discrecionalidad judicial en todos sus
contornos. Supone poner el acento en que se trata de un sujeto de derecho, una persona
digna de consideracin y respeto; que tiene un plexo de derechos propios, contemplados en
la Convencin de Derechos del Nio, que son necesarios respetar y promover.


7. FUENTE NORMATIVA DEL PRINCIPIO

La fuente directa del principio referido es la Convencin sobre Los Derechos del Nio (1989).
All se contempla reiteradamente este criterio.

As por ejemplo el art. 3 seala:

1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.

Tanto en Chile, en los Tribunales de Menores y en diversas Cortes de Apelaciones
32
, como en
otros pases, hay una nutrida J urisprudencia, que ha ido configurando unos contornos ms
precisos al concepto del inters superior del menor.

Anlisis normativo del criterio de relevancia del inters del menor
Respecto del inters superior del nio como criterio a que debe sujetarse el juez en sus
diversas intervenciones, la norma clave es el art. 242, inciso 2, ubicado en el Libro I, Ttulo IX
De los Derechos y Obligaciones Entre los Padres y los Hijos que dice:


en el Marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. En Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina.
Compiladores Emilio Garca Mndez y Mary Beloff. Tomo I. Eidtorial Temis, Ediciones Deplama. Santa Fe de Bogot Buenos Aires.
1999. 2 edicin. Pgs. 69 y ss.
32
Uno de los casos jurisprudenciales chilenos ms interesantes, es el de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia,
recada en un Recurso de Proteccin, Rol 8.589-98, de fecha 28.07.98. La peticin consisti en que quedaran sin efecto una serie
de restricciones de un Colegio con relacin a sus alumnos. Estas prohibiciones eran: 1 El uso de cabello largo por los varones; 2
El uso del pelo con tinturas de ciertos colores, por las mujeres; 3 El uso de aros por los varones; 4Tomarse o darse caricias entre
los jvenes que fueren pololos. En su considerando 9, la sentencia seala: Que como lo seala la Declaracin de los Derechos
del Nio, el nio para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensin, y debe ser educado en
espritu de comprensin, tolerancia, amistad; dentro de este contexto el respeto por l implica aceptarles sus formas de vestir, de
peinar y de convivir cuando corresponden a un consenso social entre sus pares que lo identifica y le da seguridad; el largo de la
cabellera, el uso de adornos en su cuerpo, el tipo de vestimenta, el empleo de un mayor o menor colorido para adornar su rostro
o cabellera, forman parte de la rebelda propia de la juventud, que necesita canalizarse en alguna forma, siendo estas modas o
costumbres transitorias una de las formas en que expresan tal rebelda y no parecen vulnerar los principios y propsitos bsicos
de enseanza propuestos por el Establecimiento Educacional ni atentan en contra del orden pblico, la moral o las buenas
costumbres. Agrega, el mismo considerando: Importante es sealar tambin que el intercambio de sanas caricias, forma parte
de la formacin afectiva de los jvenes, considerando en particular que los Colegios Mixtos, como el dirigido por los recurridos,
facilitan el natural contacto directo entre hombres y mujeres.


En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin
primordial, el inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en
funcin de su edad y madurez.

Algunas de las otras disposiciones que reiteran este principio normativo, son las siguientes:

El art. 225, respecto del cuidado personal de los hijos, en su inc. 3 prescribe: En todo caso,
cuando el inters del hijo lo haga indispensable sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres....

El art. 229, respecto del derecho-deber de mantener una relacin personal con el hijo, en su
inc. 2 seala: Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente.

El art. 234, a propsito de la facultad de los padres de corregir a los hijos, en su inc. 3 seala:
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que
determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms conveniente,....

El art. 240, que se refiere al hijo abandonado por sus padres, alimentado por otra persona y
que quisieran los padres sacarlo del poder de ella, en su inc. 2 prescribe: El juez slo
conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el
hijo.

El art. 244, respecto de quien ejerce la patria potestad, en el inc.3, se establece: En todo
caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez
podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o
radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieran conjuntamente.

El art. 245, que se refiere a que ejercer la patria potestad quien tenga a su cargo el cuidado
personal del hijo, en el inc. 2, dice: Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin
judicial fundada en el inters del hijo, podr atribuirse al otro padre la patria potestad.

El art. 268, sobre la suspencin de la patria potestad, en el inc. 2, seala: El juez, en inters
del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere
cesado la causa que motiv la suspensin.

El art. 272, sobre recuperacin de la patria potestad una vez producida la emancipacin, al
final del inc. 2, prescribe: ....las que podrn ser dejadas sin efecto opor el juez, ....y adems
conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.

En definitiva, la ley, en diversos casos de conflicto, va a determinar que el juez debe decidir; y
en esta decisin el criterio determinante ser el inters superior del menor. Es ntido que en


las normas referidas se quiere poner el acento que el menor es un sujeto distinto a los padres;
de manera que el inters de ambos o de cada uno de ellos, no es necesariamente el del
menor.

De otra parte, como sealbamos, una lectura del conjunto de los preceptos, permite
afirmar que no slo aparece el inters superior del menor como criterio de decisin
definitorio que se entrega al juez, sino que es un criterio que tambin tuvo el legislador al
momento de elaboracin de diversas instituciones y preceptos. Ello se observa, en general,
en toda la normativa referida a la relacin padre-madre, hijo.

Primeramente, respecto de los padres, el Cdigo Civil contiene una norma que contiene el
principio bsico, ubicada justamente como primer artculo del Ttulo IX, De los derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos. En efecto, el artculo 222, en su inc. 2, prescribe:

La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual
procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolucin de sus facultades.

La filosofa de este precepto hunde sus races en la concepcin de los derechos humanos.
Las consecuencias de ello, en cuanto a la profunda transformacin de la relacin paterno-
materna filial, son enormes; repercusiones que quizs no alcanzamos plenamente a identificar
con los parmetros vigentes.

La expresin normativa del principio se observa, por ejemplo, en la emancipacin judicial,
particularmente en el art. 271 N 1 (anterior artculo 267 N 1). Obsrvese la diferencia:

El artculo 267, derogado, deca:

La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez:

N 1 Cuando el padre maltrata habitualmente al hijo, en trminos de poner en peligro su vida
o de causarle grave dao, salvo que corresponda ejercer la patria potestad a la madre;....

Subyace a esta norma la idea que el padre poda maltratar a su hijo, siempre que el maltrato
no fuere suficientemente grave para poner en peligro su vida o causarle grave dao. Es
decir, haba autorizacin para un maltrato siempre que le ocasionare un dao menos grave
o leve.

El nuevo artculo 271, en cambio, prescribe:

La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez:



N 1 Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda
ejercer la patria potestad al otro;....

Nos hubiere gustado que tambin se hubiere eliminado la palabra habitualmente. Sin
embargo, lo que queremos resaltar es que la eliminacin de la segunda parte del artculo
citado, no es casual. No corresponde a un olvido legislativo. Es la expresin de una nueva
concepcin sobre la relacin paterno-materna filial.

La nueva perspectiva, se observa tambin, muy ntidamente en el tema de lo que antes se
denominaba el derecho de visitas. Se observan importantes modificaciones
33
:

1) Se entiende ya no como visitas, lo que daba una idea de transitoriedad y lejana (art. 227
anterior), sino que consiste en mantener con el hijo una relacin directa y regular, la
que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o con
el juez. art. 229;

2) Se recoge as la idea de que ambos padres, independiente de si viven juntos o
separados, tienen responsabilidad en la educacin de sus hijos, y que sta es
permanente, lo cual supone una relacin regular;

3) En los casos en que intervenga el juez, ste resuelve en funcin de la conveniencia del
hijo. Ese es el criterio definitorio; no interesar en la materia quin de los padres pudiere
tener razn en eventuales disputas conyugales o de convivencia; y


4) No se habla slo de un derecho del progenitor, sino que: no ser privado del derecho ni
quedar exento del deber.... Art. 229. Es decir, se mira bsicamente el tema desde el
menor, no desde el progenitor.

Tambin est en la lgica del inters del menor, los artculos que establecen la necesidad de
or al menor. Corresponde a la concepcin que mira al menor como un sujeto de derecho,
distinto de los padres; con opiniones propias, o con posibilidad de construir ideas propias,
independiente de la eventual cercana de sus ideas con las de sus padres.
34


As, en el art. 227, se expresa: En las materias a que se refieren los artculos precedentes, el
juez conocer y resolver breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.


33
Vase Cap. De C. Schmidt
34
El Art.12 de la Convencin de Derechos del Nio prescribe: Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose
debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.



Tambin en el art. 242 que dice que el juez tendr debidamente en cuenta las opiniones del
hijo, en funcin de su edad y madurez.

Por ltimo, este criterio est en el art. 234 sobre la facultad de corregir a los hijos (art. 233
derogado). Se observan cuatro modificaciones con relacin a la normativa derogada:

1) Se suprime la facultad de castigar;

2) Los padres debern cuidar tambin el desarrollo personal del menor;

3) Se incorpora la posibilidad que el Tribunal intervenga en resguardo del hijo a peticin de
cualquier persona o de oficio;

4) El criterio de intervencin del Tribunal es el bienestar del hijo.

El principio de la relevancia del inters del menor, tambin por lo dems, est concetado
con el derecho de identidad, que en seguida trataremos, en la medida que coloca el
derecho de identidad por sobre cualquier otra consideracin.

Un asunto que interesa dilucidar es el nexo que existe entre el Derecho de Identidad, y
concretamente las acciones de filiacin (de reclamacin e impugnacin) y el criterio, cuya
aplicacin cabe al J uez, de relevar el Inters Superior del Menor.

De acuerdo al texto de la ley, si en el juicio de filiacin queda acreditado la existencia (o
inexistencia) del nexo biolgico de paternidad o maternidad, el juez no est autorizado a
examinar el inters del menor para resolver si puede o no, acoger la accin de reclamacin
o de impugnacin ejercida. Es el legislador el que consider que formaba parte del inters
del menor conocer su identidad.

Como diremos, el objetivo de la investigacin de la paternidad (o maternidad), a que se
refiere el art. 195 del Cdigo Civil, es conocer, con la mayor certeza posible, la verdad
filiativa; es decir, determinar quien biolgicamente es el padre (o la madre). Puede
perfectamente ocurrir que los padres biolgicos, o uno de ellos, no sean los mejores padres
para el menor. Como es de toda lgica, en el proceso que se origina con el ejercicio de las
acciones filiativas, no se examina este tema. En cambio, para decidir los asuntos relativos a la
relacin entre padres e hijos; como la tuicin, s que el Tribunal deber resolver, en mrito de
lo que se defina segn el criterio del inters del menor.

Slo, excepcionalmente, en los casos que en el ejercicio de las acciones filiativas, se pruebe
la posesin notoria del estado civil de hijo, y esta verdad formal sea distinta o contradictoria
con la verdad biolgica, el juez para decidir cul prevalecer, podr resolver en funcin del


criterio del Inters Superior del Menor. Obviamente para aplicar dicha disposicin legal, la
posesin notoria del estado civil de hijo tiene que estar debidamente acreditada.

En definitiva, toda la ptica del inters del menor, muy subrayado en este texto legal, est
conectada a la concepcin del menor como sujeto de derecho, como persona digna de
respeto y consideracin.

Cabe, por ltimo, subrayar que en el Congreso hubo mucha preocupacin de que se
recogiera adecuadamente en esta nueva ley, los principios y normas consagradas en la
Convencin de Derechos del Nio.
35



8. DERECHO A LA IDENTIDAD

El derecho a la identidad, es otro de los principios fundamentales que inspiraron al legislador y
que se expresan normativamente en el texto legal.

Este derecho es el que tiene toda persona sobre la verdad de su propia biografa, que
comprende elementos estticos, destinados sustancialmente a no cambiar, como el nombre,
el sexo, los datos respecto del nacimiento, la filiacin; y dinmicos, referidos a lo que se
denomina el patrimonio ideolgico-cultural de la personalidada, constituido por las
experiencias pasadas, la condicin presente y, sobre todo, las posiciones, las aspiraciones y
convicciones ideolgicas, polticas y morales de cada individuo. Comprende tambin que
esta verdad personal sea as reconocida por las dems personas (la sociedad en su
conjunto).

En consecuencia, el derecho de identidad comprende el derecho que tiene todo individuo
de conocer su origen biolgico, lo cual se traduce en el derecho a acceder a una
investigacin judicial para saber quienes son sus padres, y consiguientemente a tener la
relacin padre o madre e hijo, que surge del nexo biolgico.

El autor Fernndez Sessarego seala que: Este plexo de caractersticas de la personalidad de
cada cual se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza, y permite a los dems
conocer a la persona, a cierta persona, en su mismisidad, en lo que ella es en cuanto
especfico ser humano.

El mismo autor agrega: La identidad personal se presenta, por todo lo expuesto, como un
preponderante inters existencial que merece tutela jurdica. Es una situacin jurdica
subjetiva por la cual el sujeto tiene el derecho a ser representado fielmente en su proyeccin

35
En el Informe Complementario de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento del Senado, Boletn 1060-07,
Pg.36, se dice: Se dej constancia de que la Convencin de los Derechos del Nio se entiende incorporada en nuestra
legislacin, y sus alcances van ms all de los cambios que se recogieron en el proyecto.


social. Tiene derecho a que se le conozca y defina en su verdad personal, tal cual es, sin
alteraciones, desfiguraciones, falseamientos, distorsiones o desnaturalizaciones de sus
atributos, tanto estticos como dinmicos, que lo distinguen de los dems en cuanto lo
hacen ser l mismo y no otro. El derecho a la identidad supone la exigencia del respeto
de la propia biografa, con sus luces y sus sombras, con lo que exalta y con lo que
degrada.
36


En algunos de los considerandos de un extenso fallo de la Corte Constitucional de Colombia,
a que ya hicimos referencia, a propsito de la inteligencia del derecho a la identidad, se
seala:

La significacin del derecho a la identidad, contiene una idea de persona como portadora
de derechos subjetivos, la cual y en virtud de elementos inherentes a su naturaleza, requiere
su eficaz proteccin.

El derecho a la identidad, en su estrecha relacin con la autonoma, identifica a la persona
como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir es duea de s y
de sus actos.

El derecho a la identidad personal es un derecho de significacin amplia, que engloba otros
derechos. El derecho a la identidad supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de
carcter biolgico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la
individualizacin de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que cada uno es el
que es y no otro.

El derecho a la identidad, en cuanto determina al ser como individualidad, comporta un
significado de dignidad humana y en esa medida es un derecho a la Libertad; tal
reconocimiento permite la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realizacin, es
decir, el libre desarrollo de su personalidad.
37


Ciertamente puede observarse que existe un evidente nexo, que ya anotamos, entre el
inters superior del menor y el derecho de identidad. Ello es sin perjuicio que este ltimo forma
parte del plexo de derechos que forman parte de los derechos fundamentales de todo ser
humano.







36
CARLOS FERNANDEZSESSAREGO, Derecho a la Identidad Personal. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992. Pgs. 113-115.
37
Vase sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, de fecha 23 de Octubre de 1995, ya citada.


9. FUENTE DEL PRINCIPIO

Estimamos que este derecho a la identidad est recogido en la Convencin de Derechos del
Nio, en sus arts. 7 y 8; y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su art.
18.
38


Tambin puede estimarse que se recoge este principio en los arts. 16 y 24 del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos
39
; y art. 3 de la Convencin Americana.
40


Por su parte, el derecho de identidad puede considerarse que emana de la propia dignidad
de la persona; estando esta ltima reconocido en la propia Constitucin Poltica, art. 1 y
tambin en diversos Pactos Internacionales de Derechos Humanos. La proteccin de la
dignidad de la persona, a nuestro juicio, permite tutelar cualquier inters existencial que
emana de la propia persona humana, aun en el caso de que no exista una norma expresa y
tpica que aluda al referido derecho a la identidad. Se trata de lo que algunos autores
definen como los Derechos constitucionales implcitos.

En verdad, el origen del desarrollo del concepto del Derecho de Identidad, como un
derecho con fisonoma propia; con entidad suficiente para diferenciarse de otros derechos
ya reconocidos como el derecho al nombre, a la integridad, al honor, a la intimidad, a la
reputacin, a la imagen, etc., se lo debemos bsicamente a la creacin de la jurisprudencia
y doctrina italiana.
41


38
Art.7 N1: El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos.
Art. 8 N1: Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
N2: Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes
debern prestar la asistencia y proteccin apropiada con miras a restablecer rpidamente su identidad. Ambos artculos de la
Convencin de Derechos del Nio.
Art.18 de la Convencin Americana: Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de
uno de ellos....
39
Art. 16 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos: Todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurdica.
40
Art.3 de la Convencin Americana: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
41
En efecto, dos fallos, de un J uez romano, en 1974, y de la Corte Suprema de Italia, en 1985, son los puntos iniciales del
desarrollo conceptual.
La jurisprudencia italiana ha puesto de relieve tres notas caractersticas del derecho a la identidad (Zeno Zencovich,
comentario al fallo de la Corte de Casacin del 22/ 6/ 85, en Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1985-I-655). En primer
trmino, se ha precisado la naturaleza omnicomprensiva de la personalidad del sujeto, es decir, su calidad de ser representativa
de la totalidad de su patrimonio cultural, cualquiera sea su especfica manifestacin. La identidad personal abarca y
comprende todos los complejos y mltiples aspectos de la personalidad, lo que cada uno realmente es y significa en su
proyeccin coexistencial. Engloba todos sus atributos, sean ellos positivos o negativos. Es as que todas las notas de la
personalidad, vinculadas esencialmente en la unidad del yo, determinan la identidad personal de cada sujeto.
En segundo lugar, la jurisprudencia destaca la objetividad de la identidad personal, entendida en el sentido de
correspondencia entre comportamientos externos relevantes del sujeto y la representacin de la personalidad, (Zeno
Zencovich, 1985I655). Es decir, que lo que merece tutela jurdica es la identidad real y no aquella aparente o simulada que la
persona pueda arbitraria y subjetivamente atribuirse. Cabe apuntar que la figura de la identidad personal est firmemente
anclada a la verdad, entendida sta no en sentido absoluto sino como la realidad cognoscible segn los criterios de la


Lo decisivo, y sobre lo que consideramos que no debera caber duda alguna, es sobre la
existencia de un real inters humano a tutelar, vinculado con lo ms profundo del yo, como
lo es tambin el caso de la libertad. Esta exigencia existencial, que es la identidad personal...,
se presenta como una de las dimensiones de la estructura misma del ser humano. Es slo
problema de tiempo para que tal inters existencial, que se fundamenta en la dignidad
misma de la persona humana y que es reconocido ms all de dudas y perplejidades tanto
por la jurisprudencia como por un sector mayoritario de la doctrina, logre ser aceptado de
modo unnime por la doctrina y pugne luego por su incorporacin al ordenamiento jurdico
positivo como un derecho subjetivo perfecto.
42



10. CONSAGRACION NORMATIVA DEL PRINCIPIO

En trminos concretos, este derecho a la identidad est recogido normativamente en el
nuevo estatuto filiativo. En efecto, la ley contiene irrefutablemente el principio de hacer
prevalecer la verdad real, la verdad biolgica del nexo filiativo, por sobre la verdad formal y
por sobre cualquier otra consideracin de orden familiar o social. Este ltimo es el criterio que
tuvo el Cdigo Civil, como, por lo dems, todos los de su poca.

Se tutela el derecho de una persona a indagar, con todas las facilidades legales, su verdad
biogrfica, su mismidad en el origen, traducido en poder saber en forma precisa y verdadera
quines son sus padres biolgicos.

El Mensaje del proyecto se refiere expresamente a este punto, la bsqueda de la verdad
biolgica, como idea central del texto legal.

Normativamente, este derecho se consagra bsicamente en el Ttulo VIII De las Acciones de
Filiacin.

En efecto, el texto contiene a este respecto las siguientes ideas centrales:

1.- La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad.... (art. 195);
2.- Se admite una total amplitud probatoria: ...la maternidad y la paternidad podrn
establecerse mediante toda clase de pruebas...;

normal diligencia y de la buena fe subjetiva, tal como lo destaca la sentencia de la Corte de Casacin tantas veces referida.
(Zeno Zencovich 1985-I-653).
La identidad personal se caracteriza, finalmente, por su exterioridad. Ella se refiere al sujeto en su proyeccin social, en su
dimensin de coexistencialidad. Giacobbe sintetiza el mensaje jurisprudencial cuando manifiesta que la expresin identidad
personal es asumida, originalmente, como signo de la existencia de situaciones jurdicas o situacin jurdica- subjetivas en
conexin con la persona, en particular con sus actitudes, o sea como proyeccin de la persona en la realidad social, mediante
la unitaria configuracin de sus atributos esenciales, (Giacobbe, Giovanni, Lidentit personale tra dottrina e giurisprudenza.
Diritto sostanziale e strumenti di tutela, en varios, La lesione alla identit personale e il danno non patrimoniale, p.17).
Fernndez Sessarego, ob.cit. pgs. 101-103.
42
Fernndez Sessarego, op cit. Pgs. 120 y 121.


3.- Se le otorgan atribuciones al juez para que indague en forma activa; de all que las
pruebas pueden ser decretadas de oficio o a peticin de parte;
4.- Pasan a ser centrales las pruebas periciales de carcter biolgico. Ello se conecta con el
tema de la verdad dado que existen actualmente pruebas periciales que permiten
aproximarse al 100% de la verdad real;
5.- Se sanciona a la parte que obstaculiza la obtencin de la verdad filiativa.

Es ntido que en las acciones de reclamacin e impugnacin, la verdad biolgica preside el
tema, entendindola necesaria para conocer un aspecto de la identidad de la persona que,
como hemos dicho, es parte de sus derechos esenciales. Por ello el derecho de reclamar la
filiacin es imprescriptible e irrenunciable (art. 195).

La admisibilidad de toda clase de pruebas, especialmente las de carcter biolgico, significa
un cambio trascendente frente al criterio restrictivo anterior. Como dijimos, pueden ser
decretadas incluso de oficio, lo cual muestra este inters del legislador por arribar a la verdad
biolgica.

Se sanciona a la parte que obstaculiza la obtencin de la verdad filiativa. En efecto, el
legislador tena conciencia de la extraordinaria importancia de las pruebas biolgicas, en
vista de su gran certeza (cercana al 100%); lo cual significa que si se practica, ser
determinante, ya sea para acoger o rechazar la accin. De all entonces que se discutiera
con especial atencin el tema de la negativa a someterse al peritaje biolgico. Se consider
por el legislador que no poda dejarse entregado enteramente a la voluntad del presunto
padre o madre que se pudiere obtener la verdad buscada, a la cual, ya hemos dicho, tiene
derecho el hijo. Por ello entonces, el inc. 2 del art. 199 establece que la negativa
injustificadaconfigura una presuncin grave en su contra.

En la jurisprudencia extranjera, se ha argumentado sobre las razones que permiten presumir la
paternidad o maternidad, en los casos que el progenitor no se someta a un peritaje
biolgico.
43


43
En Espaa no existe una norma como el art.199 inc.2 nuestro, por ello entonces es la jurisprudencia la que le ha otorgado a
esta negativa el valor de una presuncin. V.g: En Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 17 de enero de 1994, sentencia
clave en la materia ya que fij el criterio definitivo en el tema. En uno de sus considerandos se seal:
Sexto. Es evidente que, en los supuestos en que existen pruebas suficientes de la paternidad, la prueba biolgica ofrece a lo
sumo un elemento de conviccin que permite corroborar o contrastar la fiabilidad del resultado probatorio, ya obtenido por los
otros medios de prueba. Precisamente donde el reconocimiento mdico de los caracteres biolgicos de los interesados
despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son
suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frvola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por s solos la
paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensin de reconocimiento de la filiacin ni resulta probada por otros
medios, ni aparece hurfana de toda verosimilitud, es donde la prctica de la prueba biolgica resulta esencial. ....., no es lcito,
desde la perspectiva constitucional, que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centmetros cbicos de sangre
deje sin la prueba ms fiable a la decisin judicial que debe declarar la filiacin de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba
decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiacin. Publicada en Actualidad Civil, Referencia 471/ 94. Citada
en Xavier OCallaghan Muoz, Investigacin de la Paternidad, Acciones de Filiacin. Accin de Investigacin de la Paternidad.
Prueba Biolgica. Actualidad Editorial S.A., Madrid, 1993, Pgs.287 y ss.


Es interesante anotar que el examen de la jurisprudencia extranjera permite visualizar que, en
una gran cantidad de casos, frente a la exigencia decretada por el Tribunal de someterse a
un peritaje biolgico, quienes se niegan, aducen, frecuentemente, como fundamento de su
negativa, otros derechos constitucionales como los derechos a la intimidad, la integridad, a
la libertad, y la defensa en juicio. En los casos que conocemos, por regla general, los
Tribunales han rechazado dichas argumentaciones: por una parte, en las sentencias se
sostiene con conviccin que no se han vulnerado esos derechos. Y, por otra, se sentencia
que si se hubieren transgredido, el derecho de identidad de una persona, que es parte de la
dignidad de la misma, est por sobre los otros derechos constitucionales alegados.
44


44
En la jurisprudencia Argentina, a ese respecto, se ha dicho:
- Con relacin a los exmenes genticos en cuanto a la prohibicin de la declaracin compulsiva contra s mismo, se
advierte: a) existe el deber de las partes de colaborar en el proceso para el logro de la verdad; b) la prueba biolgica no es
prueba de cargo o en contra del demandado, ya que el dictamen puede ser por la exclusin de la paternidad con un 100% de
porcentaje de exactitud; c) todos los involucrados en la prueba, y no slo el demandado, son requeridos a prestarse a la misma,
de manera que el principio de igualdad procesal es respetado; d) la prueba es valiossima para acceder a la verdad y, por lo
tanto, de especial inters para el logro del valor justicia en un mbito donde se encuentra comprometido otro derecho
fundamental de rango constitucional, esto es, el derecho del demandante a conocer su procedencia, su identidad de origen.

- El principio constitucional del debido proceso no implica transformar la actuacin ante los tribunales en un mbito donde
no interesa la verdad jurdica de los litigios y en donde resulten indiferentes las actitudes procesales de las partes...El reclamo
omnicomprensivo de eticidad que fcilmente se escucha en nuestra sociedad, alcanza el mbito del proceso y se traduce en
atribuir consecuencias favorables o desfavorables al comportamiento procesal, que el juez debe hacer efectivas.

- El derecho de los hijos a reclamar el reconocimiento de su filiacin no entra en la esfera de privacidad del progenitor
alegado. Compromete una relacin trascendente para el Derecho, la del vnculo familiar, por la que existe una haz de derechos
y obligaciones establecidos por el Derecho objetivo.

- Determinar la filiacin no es algo privado del padre alegado. Afecta el derecho del pretendido hijo a conocer su origen
biolgico, adems de las mltiples consecuencias jurdicas que dependen de la precisin del nexo filiatorio, en orden a lo
extrapatrimonial y a lo patrimonial.

- La preeminencia que se pretende dar a la integridad fsica atenta contra el principio mencionado por cuanto la simple
negativa a someterse a una prueba sin sufrir ninguna consecuencia frustrara otro derecho involucrado en el principio sealado,
cual es el derecho de toda persona a conocer su identidad.

- El derecho de toda persona a conocer su identidad de origen figura entre los derechos y prerrogativas esenciales e
intransferibles del hombre y de la sociedad que deben ser considerados garantas implcitas aunque no estn consagrados
expresamente en la Constitucin.

- La resistencia a prestarse a un peritaje vulnera los principios procesales de finalidad de obtener la verdad material, lealtad,
probidad, buena fe y deber de colaboracin con la justicia.

- La mnima afeccin a la libertad que entraa el acatamiento de las pruebas biolgicas es de entidad menor a la que
puede derivar del hecho de que el interesado, en razn de la mentada negativa, quiz jams llegue a conocer su identidad de
origen, lo que es un derecho sustancial a la persona.

- En la averiguacin de la verdad biolgica no estn en juego solamente intereses privados, sino que lo est el inters
pblico como lo es el estado de las personas. Existe una responsabilidad social de garantizar al nio su derecho a conocer su
origen. La justicia no aspira solamente a llegar a una verdad judicial, conforme a las pruebas rendidas: va ms all, al buscar la
realidad objetiva de la existencia o no existencia de un nexo paterno-filial. Todos ellos son prrafos de sentencias de Argentina,
citados en Paulina Veloso V., Principios Fundamentales que Inspiran el Nuevo Estatuto de Filiacin, en El Nuevo Estatuto de
Filiacin en el Cdigo Civil Chileno, Fundacin Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Seminarios y Congresos, Lom
Ediciones, 1998, Pgs. 19 y ss.



Podemos afirmar que, en nuestra formulacin legislativa, claramente, se consider un
derecho esencial de la persona, por sobre otros derechos, el de la identidad.

Sin embargo, en el texto de la ley, es posible observar algunas excepciones a la bsqueda de
la verdad real.

En primer trmino, a propsito de la posesin notoria del estado civil si aqulla es
contradictoria con la verdad biolgica, se prefiere la primera; sin embargo, el juez podr
decidir a favor de la realidad biolgica en consideracin de ...la conveniencia para el
hijo.... Es decir, finalmente prima el inters del menor.

Tambin, se prefiere la verdad formal, respecto del hijo concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin humana asistida. Art. 182.

Tambin, en los actos de reconocimiento y de repudiacin, prima el acto voluntario, no la
verdad real (puede o no haber coincidencia).

Por ltimo, cabe anotar que la accin de impugnacin caduca, con lo cual podra
sostenerse que el legislador ha estimado, que despus de transcurrido un plazo, slo debe
primar la verdad que se ostenta, que puede no ser exactamente la verdad biolgica. Ello es
as en la gran mayora de las legislaciones. Ciertamente el legislador ha ponderado y hecho
primar la estabilidad del estado filiativo ya adquirido. En todo caso, si se impugna y al mismo
tiempo se reclama el estado civil de hijo, la accin de impugnacin se hace imprescriptible.
All se vuelve a la lgica de preferir la verdad real por sobre intereses de estabilidad familiar.

En definitiva, los tres principios normativas enunciados: la igualdad de los seres humanos, el
inters superior del menor y el derecho de identidad de toda persona, que, estimamos,
explican las lneas gruesas del nuevo texto, constituyen una incorporacin en la legislacin
interna, de principios y normas contenidos en tratados internacionales de derechos humanos
que Chile ha ratificado, que ponen a la persona humana como fin en s misma,
reconocindole su dignidad, inviolabilidad y autonoma.

El derecho civil, en el derecho de familia, da as, cualitativamente, un gran salto. La persona y
su dignidad es el centro de la normativa. Ello nos ubica como pas, al menos en esta materia,
junto a las dems naciones civilizadas.









CAPTULO III
SOBRE LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN
*


1. INTRODUCCIN

Conceptualmente la filiacin consiste en el vnculo jurdico que existe entre dos personas, una
de las cuales se ha designado jurdicamente como padre o madre de la otra.

Constituye un vnculo jurdico, quizs uno de los ms importantes que el Derecho contempla,
porque de l derivan un conjunto de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones
entre dos personas, que en muchos casos, perduran por toda la vida. Adems, que casi
siempre este nexo jurdico va acompaado de un vnculo sentimental profundo y duradero.

Desde el punto de vista de la situacin fctica, todas las personas tienen biolgicamente dos
progenitores: una madre y un padre. Sin embargo, no siempre esa maternidad, y sobre todo,
esa paternidad, resultan conocidas o esclarecidas jurdicamente. Esta no necesaria
coincidencia entre la realidad biolgica con la verdad jurdica se expresa en que pueden
existir personas que no tengan jurdicamente determinada su paternidad y/o maternidad.
Otras veces, puede ocurrir, que exista una filiacin jurdica y que sta no coincida con la
filiacin biolgica. A veces, ello es consecuencia de una ignorancia, y otras de un silencio
deliberado, como en la filiacin adoptiva. En ciertos casos, el legislador estima que no es
bueno, hace primar otros intereses en juego, que se sepa la verdad biolgica, como en los
casos en que se ha aplicado alguna tcnica de fertilizacin asistida, en que ha habido
donacin de gametos por un tercero.

De otra parte, desde larga data en la historia jurdica, la determinacin de la paternidad ha
presentado cierta dificultad, aunque ahora bastante menos, enfrente las pruebas cientficas,
de cada vez mayor fiabilidad. De all que, desde tiempos muy remotos, para la
determinacin de la paternidad, se ha utilizado la tcnica de las presunciones.

Todos estos aspectos, en particular, la dificultad para determinar la paternidad que
acabamos de anotar, son los que convierten al asunto de la Determinacin de la Filiacin
en un tema de anlisis en el Derecho.









En definitiva, los dos temas que interesan y por ello se estudian, grosso modo, en materia de
filiacin son: a) la determinacin de la filiacin; y b) los efectos de la filiacin, una vez que
sta ya ha sido determinada.

Los distintos sistemas jurdicos tienen una gama de alternativas de respuestas enfrente a estos
dos temas.

Respecto de la determinacin pueden identificarse, en los extremos, dos sistemas basados en
ideologas o concepciones contrapuestas:

Una concepcin de tipo formal, cuyo punto central es la valoracin del matrimonio, de la
paz familiar, entendiendo a la familia como aqulla constituida en base al matrimonio, y la
seguridad jurdica, asociada a la mantencin del statu quo; todos ellos como bienes dignos
de la mxima proteccin. En virtud de la primaca que se le otorga a estos bienes, no interesa
la verdad biolgica, s en cambio la verdad social. Normalmente, en esta visin, no se
admite, o se permite muy restrictivamente, la investigacin de la paternidad. Por lo mismo
habr serias restricciones para el ejercicio de las acciones filiativas. De otra parte, jugar un
rol relevante en la determinacin de la filiacin la voluntad unilateral del progenitor y ciertas
presunciones. Podra afirmarse que en esta concepcin, si existiere una contraposicin de
intereses entre el progenitor y el hijo, se prefiere al primero. Es protegido su inters en guardar
el silencio sobre cierta verdad biolgica, en mrito de los bienes jurdicos que se relevan. Esta
concepcin fue la que prim en el siglo XIX en casi todos los sistemas jurdicos occidentales;
constituyendo el Cdigo de Napolen el paradigma en la materia.

En el opuesto existe otra concepcin, de tipo realista, que le otorga preponderancia a la
verdad biolgica, y que ubica como central el derecho de toda persona a conocer su
origen y nexo biolgico. Se sustenta en una filosofa que valora los derechos individuales,
esenciales a cada persona, como el de identidad; y no permite su sacrificio en funcin de
proteger ciertas instituciones, por valiosas que se las considere. En sta, se consagran
mecanismos jurdicos eficaces para posibilitar la investigacin de la paternidad y maternidad;
de all que se permita una amplia gama probatoria y se reglamenten las acciones con un
criterio permisivo (no restrictivo). Al revs de lo que ocurre en la concepcin formal, aqu, si es
que existiera una contraposicin de intereses entre el padre o madre, de una parte, y su hijo,
de otra, se prefieren los intereses del hijo. Esta concepcin invade ahora los cdigos
modernos. Ciertamente su cada vez mayor importancia en los distintos pases, tiene su
correlato en los avances cientficos y tecnolgicos que han permitido sacar de la oscuridad
la verdad de la paternidad.
45


*
Por VELOSO VALENZUELA, Paulina.
45
El profesor J us Luis Lacruz Berdejo, sostiene al respecto:
"La valoracin y la relacin que hay en los diferentes sistemas jurdicos entre el elemento biolgico y los restantes que integran la
filiacin da lugar, en ese aspecto, a dos concepciones distintas del instituto.
a) Una, que podemos llamar realista, presidida por el denominado "principio de veracidad", que, aun reconociendo que la
filiacin jurdica no es mera relacin biolgica, facilita mecanismos jurdicos que permitan llegar a ella, al menos en la va judicial


Como sealamos, el otro asunto que interesa en esta temtica es lo relativo a los efectos de
la filiacin, una vez ya determinada. Tambin aqu es posible identicar dos posiciones
contrapuestas:

De una parte, una concepcin diferenciadora o derechamente discriminatoria, que
establece un estatuto diferenciado, considerando clases de hijos: sea, legtimos e ilegtimos, u
otra denominacin; segn si exista o no matrimonio entre sus padres, al momento de la
concepcin o del nacimiento de los hijos. Pueden considerarse categoras de hijos,
prcticamente sin derechos frente a su progenitor, o con derechos muy disminuidos. Prima,
en esta concepcin, como inters digno de tutela, la proteccin del matrimonio. Desde
luego esta concepcin pugna con las visiones ms modernas ligadas al desarrollo de la
filosofa fundada en los derechos humanos.

En el otro extremo, una concepcin igualitaria que establece un mismo estatuto para cada
hijo respecto de su progenitor, sea cual sea el origen del hijo y con independencia de ste.
En esta concepcin subyace el reconocimiento a los derechos fundamentales de la persona.
En la actualidad todo el derecho occidental encuentra la raz de su normativa en esta
concepcin. Sin embargo, an en algunos pases con legislaciones calificadas como
bsicamente igualitarias persisten ciertas diferenciaciones
46
. Es interesante anotar que en
Chile, la nueva legislacin filiativa establece un estatuto totalmente igualitario.



y siempre que sea posible alcanzar aquella verdad biolgica; para ello abre las puertas a la investigacin de la paternidad y/ o
maternidad, tanto en el orden positivo (su declaracin cuando es jurdicamente desconocida) como en el negativo
(impugnando la filiacin no veraz), y permite en ese contexto de toda clase de pruebas (las biolgicas son hoy muy eficaces y
fiables).
b) En el lado opuesto, una concepcin formalista de la filiacin que, despreocupada de la verdad y realidad biolgica, y
sobrevalorando a veces otros elementos o valores (la paz familiar, la seguridad jurdica) o partiendo de la dificultad de prueba
de la verdadera paternidad (ms conflictiva, aunque hoy menos enigmtica), establece unos esquemas iniciales de
determinacin de la filiacin basados en la voluntad unilateral en determinadas presunciones, dificultando luego el
establecimiento de la relacin de filiacin al margen de esos esquemas legales (prohibicin de investigacin de la paternidad) o
la prueba de la verdadera filiacin biolgica cuando hay serias dudas de que la jurdica-formal coincida con ella, y aun
habiendo persona interesada en determinar la verdadera filiacin". LACRUZBERDEJ O, SANCHO REBULLIDA Y RIVERO HERNNDEZ.
Derecho de Familia. Elementos de Derecho Civil, IV. Tercera edicin, Volumen 2, 1989. Bosch Editor. Pg. 26.
46
V.g., en Francia y Espaa, se otorgan menos derechos sucesorios a los hijos concebidos en adulterio.
El Art.837 Cdigo Civil Espaol prescribe:
No existiendo descendientes, pero s ascendientes, el cnyuge sobreviviente tendr derecho al usufructo de la mitad de la
herencia.
Igual extensin tendr el usufructo cuando los nicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos slo de
su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos. La cuota ususfructuaria recaer en este caso sobre el tercio de
majora, gravando el resto el tercio de libre disposicin. Cierta doctrina considera que esta norma podra considerarse
inconstitucional.
El Cdigo Civil Francs, en su Art. 334, prescribe:
Lenfant naturel a en gnral les mmes droits el les mmes devoirs que lenfant lgitime dans ses rapports avec ses pre et
mre.
Il entre dans la famille de son auteur.
Si, au temps de la conception, le pre ou la mre tait engag dans les liens du mariage avec una autre personne, les droits de
lenfant ne peuvente prjudicier que dans la mesure rgle par la loi, aux engagements que, par le fait du mariage, ce parent
avait contracts.


En verdad ningn sistema es totalmente puro, y hay diversas combinaciones; sin embargo
puede catalogarse una legislacin segn primen en ella criterios de una u otra concepcin.
En esa lgica nuestro estatuto filiativo est ms prximo a una concepcin realista, y en los
efectos, es igualitario.


2. DETERMINACIN DE LA FILIACIN

Conceptualmente la determinacin de la filiacin consiste en el establecimiento formal de la
filiacin.

Lacruz Berdejo seala que consiste en: La constatacin jurdica del hecho biolgico de la
filiacin: el establecimiento formal de la relacin (biolgica) de filiacin
47
. El autor espaol,
en este concepto, subraya el nexo entre la verdad biolgica y la verdad jurdica. No
obstante, como ello no siempre ser as, preferimos conceptualizar la determinacin como el
establecimiento formal o legal de la filiacin, sin aludir a la base biolgica.

Aunque, como veremos, la ley pretende que la determinacin coincida, en lo posible, con la
realidad biolgica. Es decir, que quien aparece jurdicamente como padre o madre de otra
persona, verdaderamente lo sea biolgicamente.

El estudio de la determinacin filiativa, se centra en los hechos o actos que van a permitir que
una persona tenga una determinada filiacin.

La materia est reglamentada con cierta minuciosidad, en el Ttulo VII, del Libro I del Cdigo
Civil, en los prrafos: 2 De la determinacin de la maternidad; 3 De la determinacin de
la filiacin matrimonial; y 4 De la determinacin de la filiacin no matrimonial.

2.1. Ttulos de Atribucin

Los ttulos de atribucin en el Cdigo Civil
48
, esto es, los hechos o actos en virtud de los cuales,
segn la ley, una persona tiene determinada la maternidad y/o la paternidad son, en
trminos generales, los siguientes:

En el caso de la Maternidad (art. 183):

El hecho del parto e identidad del nacido y de la madre, cuando ambos constan en las
partidas del Registro Civil.
El reconocimiento.

47
Lacruz Berdejo, op.cit. pg.40.
48
Aqu no nos referimos a la adopcin, que se rige por la Ley 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, que
entr a regir, junto a la Ley 19.585, el 27 de octubre de 1999.


La sentencia.

En el caso de la Paternidad (arts.184 al 186):
La presuncin legal de paternidad (si hay matrimonio entre los padres),
El reconocimiento.
La sentencia.

Como puede observarse, trtese de la maternidad o de la paternidad, exista o no
matrimonio entre los padres, ser posible determinar la filiacin por reconocimiento o por
sentencia judicial.

Respecto de la maternidad existe una va propia, en la cual, por lo dems, se constata el
hecho mismo del nacimiento, esto es, el hecho del parto y la identidad del nacido y de la
madre.

Respecto de la paternidad, en el caso que exista matrimonio, opera protagnicamente la
presuncin legal de paternidad. Si no hay matrimonio entre los padres, la determinacin ser
preponderantemente por reconocimiento.
49


En definitiva, siguiendo el texto de la autora argentina Ada Kemelmajer
50
, la determinacin
de la filiacin, puede tener distintos orgenes:

legal (cuando es establecida por la ley sobre la base de ciertos supuestos, como ocurre
por ejemplo en la presuncin legal de paternidad en la filiacin matrimonial, y respecto
de la maternidad).
voluntaria (o negocial, depende de la eficacia que la ley le atribuye al reconocimiento).
judicial (resulta de la sentencia que declara la paternidad o maternidad no
reconocida).

Un tema interesante, respecto de la determinacin, es dilucidar cul es el margen que la ley
le otorga a la voluntad del progenitor y del hijo, frente al establecimiento del nexo filiativo. Es
decir, cul es el margen de la voluntad en la materia. Este tema, junto a la aceptacin de la
investigacin de la paternidad y maternidad, son las materias que permiten calificar un
sistema, segn si se hace primar o no la verdad biolgica.

En la nueva ley filiativa, la voluntad, en tanto elemento preponderante en punto a la
determinacin, se observa, al menos, en los siguientes actos:

a) En el acto de reconocimiento del progenitor.

49
Vase cifras del Registro Civil en Principios, pg....
50
Kemelmajer de Carlucci, Ada, Lineamientos del Rgimen de la Filiacin Biolgica en Argentina y en la Reciente Reforma al
Cdigo Civil Chileno, en El Nuevo Estatuto de Fliacin en el Cdigo Civil Chileno. Fundacin Facultad de Derecho, Universidad
de Chile. LOM Ediciones, pg. 111. En igual sentido SANCHO REBULLIDA, en Lacruz Berdejo y Otros, op cit. Pg.41.


b) En el acto de repudiacin del hijo.
c) En la peticin de consignarse el nombre del marido, en la inscripcin de nacimiento del
hijo, nacido fuera de plazo de 300 das de decretado el divorcio de los cnyuges,
d) En la iniciativa de la interposicin de las acciones de reclamacin y de impugnacin,
segn corresponda.

Ahora bien, en los casos del reconocimiento y de la peticin de consignar la paternidad
(letra c), normalmente habr coicidencia entre la verdad formal y la verdad biolgica. Y en
el evento que haya impugnacin, y lo declarado no coincida con lo real, en general,
debera quedar establecido lo real, lo biolgico, por sobre lo que se ha declarado
voluntariamente. En consecuencia, en ambos casos, normalmente, coincidirn la verdad
biolgica con la verdad jurdica.

En la repudiacin, en cambio, por las razones que veremos, prima la voluntad del hijo sobre la
verdad biolgica, si no fueren concordantes.

De otra parte, nada puede hacer la ley, si los interesados no reclaman o impugnan, para que
quede establecida la verdad biolgica. A la ley slo le compete poner a disposicin de los
interesados los medios procesales idneos para ello.

2.2. Determinacin, Prueba y Acreditacin

Es interesante sealar que esta ley distingue claramente entre la determinacin de la filiacin,
la prueba de la filiacin en juicio en caso que sta se determine va sentencia, y la
acreditacin y prueba del estado civil, una vez ya determinado por cualquier va.

En efecto:

La filiacin se determina legalmente por ciertos medios (ttulos de atribucin). Es decir,
requiere de ciertos supuestos que la ley especifica para acceder a esta relacin jurdica. Arts.
33, 179 a 194, ttulo VII, Libro I del C. Civil.

Se debe probar en juicio en los casos que la filiacin se determine por sentencia judicial.
Normalmente se alegar y tratar de probar el hecho biolgico de la filiacin. Arts. 195 al
221, Ttulo VIII, Libro I del C. Civil.

La filiacin ya determinada, judicial o extrajudicialmente, se prueba y acredita frente a
terceros por medio de las partidas del Registro Civil. Los ttulos que permiten acreditar la
filiacin, en la doctrina espaola se denominan ttulos de legitimacin. Arts. 305 al 309, Ttulo
XVII, Libro I, del C.Civil.



2.3. Estado civil que origina la filiacion
51


La determinacin de la filiacin origina el estado civil de hijo respecto de una persona. art. 33
del C.C.

Y puede haber una persona cuya filiacin (jurdica) no est determinada. art. 37 del C.C.

En este ltimo caso, dicha persona no tendr ese estado civil, lo cual es lgico teniendo
presente el concepto de estado civil del art. 304 del C.C.


En todo caso, siempre ser posible ejercer la accin de reclamacin de estado, es decir, que
se alcance el estatuto jurdico de hijo. Arts. 195 inc. 2 y 320 del C.C.

De acuerdo a lo anterior, cabe distinguir entre filiacin determinada y filiacin no
determinada.

Cabe anotar que en esto no hay discriminacin de la ley. Sostenemos esta opinin porque la
normativa legal le otorga a la persona cuya filiacin no est determinada, los medios para
ejercer las acciones respectivas. Si, en cambio, se restringiera la posibilidad de acceder al
estado civil; es decir, se impidiera o limitara, de manera sustancial, el ejercicio de la accin,
aunque el estatuto fuere igualitario, podra estimarse que el sistema es discriminatorio, (V.g.:
Cdigo de Per de 1984).

2.4. Filiacin matrimonial y Filiacin no matrimonial

Ahora bien, en punto a la determinacin, se distingue entre determinacin de la filiacin
matrimonial y determinacin de la filiacin no matrimonial.

Como ya hemos afirmado esta distincin no tiene incidencia alguna en los efectos de la
filiacin, una vez ya determinada.

Y no cabe, en virtud de esta distincin, en nuestro concepto, establecer clases de hijos, como
lo hacen algunos autores.
52


En primer trmino, el texto jams habla de hijos matrimoniales y no matrimoniales; una vez
que est determinada la filiacin, que puede ser matrimonial o no matrimonial, todos sern
hijos.
53



51
Vase Cap. Estado Civil de C. Schmidt
52
Vase Hernn Corral Talciani, Determinacin de la Filiacin y Acciones de Estado en la Reforma de la Ley N19.585, 1998.
Documento de Trabajo N25, Universidad de Los Andes. Pgs. 7, 8 y 9.
53
El tema fue arduamente discutido en el Congreso. Y se rechaz terminantemente hacer la distincin legalmente.


Tampoco el texto legal establece un estatuto diferenciado en cuanto a otorgar derechos
distintos a los hijos.

Y, sobre todo, es necesario tener en cuenta que la cuestin bsica de la distincin de clases
de hijos: legtimos, naturales, y simplemente ilegtimos, con o sin derecho de alimentos, del
estatuto contemplado en el Cdigo Civil, antes de esta modificacin, era la de otorgar
derechos distintos respecto de los respectivos progenitores, lo que no ocurre ac.

En punto a la determinacin misma, cabe dilucidar si esta distincin (filiacin matrimonial y no
matrimonial) se refleja en todos los aspectos o slo en algunos, y si as fuere, en cules.

Sostenemos que en nuestra formulacin legislativa, la determinacin de la filiacin, no
obstante la distincin anotada, tiene bastante unidad normativa.


En efecto, conceptualmente la distincin de filiacin matrimonial y no matrimonial se explica
bsicamente por la presuncin legal de paternidad del art.184, que slo opera existiendo
matrimonio. En todo caso, en la filiacin no matrimonial, tambin podrn jugar un rol
preponderante las presunciones para determinar la paternidad, cuando ella se determine va
sentencia judicial.

El criterio de la distincin, qued fijado en el Mensaje del Ejecutivo. All se dice:

La nica distincin que se hace en el proyecto, es la que necesariamente resulta de la
determinacin de la filiacin, ya que para el establecimiento de sta no puede ignorarse que
el matrimonio otorga un principio de certeza, que permite presumir la paternidad del marido.
Este hecho ha de influir como es fcil observar en el rgimen jurdico a que se sometan las
acciones de reclamacin de una filiacin matrimonial, el que, por cierto, habr de
diferenciarse de aquel establecido para el caso de que se reclame una filiacin
extramatrimonial....
54


En lo dems, fuera de la presuncin de paternidad, no resulta fcil, como veremos, sostener
la existencia de una clara lnea divisoria entre ambas filiaciones.

En efecto, respecto a los titulares de las acciones de impugnacin, en verdad, habr que
atenerse a la va en virtud del cual se ha establecido formalmente la filiacin que se
impugna; y conocer si se trata de filiacin matrimonial o no matrimonial, en cambio, no
permite identificar los titulares de esta accin.


54
Mensaje N198-326, de 9 de agosto de 1993, pg.4. Cabe anotar que en esta parte, es casi idntico al Mensaje del Ejecutivo
espaol, con que si inici la reforma legislativa en Espaa.


Respecto a la repudiacin, que normalmente en la legislacin comparada slo opera en
filiacin no matrimonial; aqu, en cambio puede existir en ambas filiaciones. Va a ser posible,
cada vez que la filiacin se haya determinado por reconocimiento. De manera que el ttulo
de atribucin, y no si se refiere a filiacin matrimonial o no matrimonial, es lo que permitir
considerar si cabe o no la repudiacin.

De otra parte, como sabemos, en la maternidad, carece de inters si hay filiacin
matrimonial o no matrimonial.

En los titulares de las acciones de reclamacin, en cambio, en la filiacin no matrimonial, los
padres, no son titulares de la accin, como si lo son en filiacin matrimonial porque pueden
reconocer, salvo que ya estuviese determinada una filiacin distinta, en cuyo caso,
simultneamente a la accin de reclamacin, deber ejercerse la accin de impugnacin.
De manera que aqu podemos identificar un aspecto en que la distincin es relevante. Hay
tambin otras diferencias, que veremos ms adelante, en materia de legitimacin activa y
pasiva, en el ejercicio de las acciones de reclamacin e impugnacin.


En verdad, dada la poca trascendencia de la distincin, el legislador reglamenta bajo
prrafos unitarios la materia de las acciones, haciendo distinciones slo cuando lo ha
estimado imprescindible.

En sntesis, nos parece que las dos categoras, filiacin matrimonial y no matrimonial slo
deben utilizarse en los trminos legales; lo cual no permite, a nuestro juicio, sistematizar en
funcin de esta distincin. De all que haremos la referencia a la distinta filiacin slo cuando
corresponda.

Conceptualmente, de acuerdo a los arts. 179 y 180:

La Filiacin es Matrimonial: cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento del hijo, o cuando los padres contraen matrimonio con
posterioridad al nacimiento.

La Filiacin es no Matrimonial: En los dems casos.


3. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD

Est reglamentada en el Libro I, Ttulo VII, prrafo 2, art. 183 del C. Civil.

Para la determinacin de la maternidad, ya sabemos el matrimonio de la madre no tiene
importancia.



Su determinacin, comparativamente con la paternidad, presenta menor dificultad, ya que
es constatable fsicamente, por medios directos. Se anuncia en el embarazo y se manifiesta
por el parto. Es decir, se prueba por hechos fsicos posibles de observar por terceros.

Las vas de determinacin, o ttulos de atribucin, son:

1.- El hecho del parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. art. 183 inc.1.
2.- El reconocimiento. art. 183 inc. 2.
3.- La sentencia. art. 183 inc. 2.

El primero opera por el solo ministerio de la ley, es decir, no requiere reconocimiento de la
madre. Por ello lo establecido en el art. 2 N 7 de la ley N 19.585 que modifica la ley N 4.808
sobre el Registro Civil, en su art. 31 N 4, en cuanto dispone: Se dejar constancia de los
nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin
del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo
concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz.
55


Basta entonces, acreditar el hecho del parto, es decir, que se haya dado a luz un hijo; y que
el hijo sea realmente el producto de ese parto; esto es, que haya identidad de la madre y del
hijo. Ambos aspectos se comprueban ante el Registro Civil mediante certificados mdicos. En
todo caso, para la determinacin misma, se requerir adems, que ambas circunstancias
consten en las partidas del Registro Civil.
56


En esta solucin, en que no se consider la voluntad de la madre, prim el principio del
derecho a la identidad del nacido, por sobre los derechos eventuales de la madre. En
efecto, no existiendo matrimonio, la madre pudiere querer no reconocer su maternidad,
basndose en su intimidad y honorabilidad. Estos intereses de la madre son tenidos en cuenta
en otras legislaciones que hacen una distincin en la maternidad, segn si exista o no
matrimonio; permitiendo a la madre, en el segundo caso, ocultar su propia identidad con
ocasin del alumbramiento
57
. En nuestro caso, siguiendo la lgica del texto de hacer primar
los intereses de los hijos por sobre los de sus padres biolgicos, la ley impuso perentoriamente

55
La norma derogada del Cdigo Civil no permita que, no existiendo matrimonio, quedara establecida la maternidad, si no
haba reconocimiento.
56
Boletn N1.060-07 del Senado, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el
proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin.
Pg.71.
57
En Espaa el Art.47 LRC, establece: En la inscripcin de nacimiento constar la filiacin materna siempre que en ella
coincidan la declaracin y el parte o comprobacin reglamentario.- No constando el matrimonio de la madre ni el
reconocimiento por sta de la filiain, el encargado del Registro, sin demora, notificar el asiento personalmente a la interesada
o a sus herederos . La mencin de esta filiacin podr suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona
que figure como madre, formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribir marginalmente. Este desconocimiento
no podr efectuarse transcurridos quinde das de aquella notificacin.


la maternidad, una vez que se comprueban los elementos fcticos que la ley establece, no
siendo la voluntad de la madre un aspecto que la ley haya considerado.

Otra cuestin interesante de anotar es la determinacin de la maternidad en el evento que
ocurra lo que se denomina maternidad subrogada, en que la mujer que da a luz no es la
misma que aquella que concurre con su vulo fecundado y que por consiguiente es
genticamente la madre. De acuerdo a los trminos del art. 183 analizado, sera la madre:
aquella que da a luz, la que tuvo el parto, no quien origin genticamente al hijo. Esta es la
misma solucin que da el legislador alemn. Cierto es que en el caso chileno estamos en
presencia de un tema no pensado por el legislador
58
. No obstante, esta regla del artculo 183
permite dar solucin al caso. Y en esta hiptesis no coincidira la verdad gentica con la
verdad jurdica. Con todo, eventualmente, tal solucin, en caso de controversia,
desinsentivara la ocurrencia de estas situaciones (que es justamente lo que persigue el
legislador alemn).


4. DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL
59


El tema est reglamentado en el Libro I, Ttulo VII, prrafo 3, arts. 184 y 185 del C. Civil.

Para que exista filiacin matrimonial deben concurrir los siguientes elementos:

1) Matrimonio entre los padres.
2) Nacimiento del hijo despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos
das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges. Arts. 185.1 y 184.1 C.C. El
nacimiento tambin puede ser anterior al matrimonio. Art. 185.2.
3) Maternidad de la cnyuge. (Establecida segn el arts. 183 187 C.C.).
4) Paternidad del marido. (Establecida segn el arts. 184 187 C.C.).

4.1. Matrimonio entre los padres

Lo determinante para que la filiacin sea matrimonial es que exista matrimonio entre los
padres. El matrimonio puede existir al momento de la concepcin del hijo, del nacimiento e
incluso con posterioridad al nacimiento.

De acuerdo al nuevo texto del art. 122 del C. Civil, concurre el requisito de existir matrimonio
entre los padres, sea que ste sea vlido, nulo putativo o simplemente nulo en los casos del
art. 122 inc. 2.


58
Estamos en presencia de lo que Hart denomina la incapacidad del legislador para anticipar que trae consigo una relativa
indeterminacin de propsitos. Hart, H.L.A. El Concepto de Derecho. Abeledo Perrot, 1995, Buenos Aires. Pg.160.
59
En realidad prcticamente las normas tratan de la paternidad.


4.2. POCA DEL NACIMIENTO

El nacimiento puede haberse producido antes del matrimonio, durante o despus de su
disolucin (hasta 300 das).

En esto se difiere del texto derogado del C. Civil que tena como elemento determinante de
la filiacin, existiendo matrimonio, la poca de la concepcin, no la del nacimiento del hijo
60
.
Aunque por va de la denominada legitimacin, se asimilaban a los hijos legtimos, los hijos
concebidos antes y nacidos durante el matrimonio; as como los hijos nacidos antes del
matrimonio y cuyos padres contraan matrimonio con posterioridad.

En definitiva, para que la filiacin sea matrimonial, el nacimiento se deber producir:

a.- Durante el matrimonio de los padres (incluso podra ser al da siguiente de su
celebracin).
b.- Antes del matrimonio.
c.- Despus de la disolucin o del divorcio de los cnyuges y antes de los trescientos das
siguientes. Tambin puede ocurrir el nacimiento despus de estos 300 das de decretado el
divorcio, cumplindose los requisitos establecidos en el art. 184 inciso 3.
61


Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial queda
determinada:

por la celebracin del matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estn ya
determinadas con arreglo al art. 186; o
por el ltimo reconocimiento, ya sea que el primer reconocimiento ocurra antes o
despus del matrimonio. El segundo se produce despus que los padres hayan
contrado matrimonio. Arts. 180 inc. 2 y 185 inc. 2.

En el Senado, se estableci que era tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres
contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento. Con ello, en parte, se acoga la
antigua idea de la legitimacin, consagrada en el Cdigo Civil. Cierto que entonces, esta
institucin beneficiaba a aquellos hijos, ya que pasaban a tener iguales derechos que los
denominados hijos legtimos. En cambio, como se ha dicho, la nueva ley, no otorga derechos
distintos en funcin de nacer dentro o fuera del matrimonio de los padres.

Adems, puede observarse que, en verdad para las cuestiones que interesan, en lo referente
a la filiacin matrimonial y no matrimonial, esto es: la determinacin, la repudiacin si hay

60
En verdad, lo que hace el nuevo texto es suprimir o, ms precisamente, subsumir la figura de la legitimacin, que ahora queda
comprendida ntegramente, sin ninguna designacin especfica, en la filiacin matrimonial.
61
Vanse las excepciones a la presuncin simplemente legal de patermnidad.


reconocimiento, y las acciones de impugnacin, la situacin descrita sigue las reglas de la
filiacin no matrimonial.

De manera que la solucin legislativa en este punto, no sigue plenamente la lgica del
sistema; se explica, ms bien, por la subsistencia marginal de criterios antiguos.

4.3. Maternidad de la cnyuge

Ya dijimos que para los efectos de la determinacin de la maternidad no interesa si existe o
no matrimonio. Los requisitos o elementos que deben concurrir son los mismos en ambos
casos, esto es, el hecho del parto y la identidad de la madre y del hijo, cuando ambos
constan en las partidas del Registro Civil. Tambin puede determinarse por reconocimiento o
sentencia judicial. Lo normal ser que se determine por la primera va.

Ahora bien, en la filiacin matrimonial, para fijar la paternidad del marido es requisito previo
que quede determinada la maternidad de la cnyuge.

4.4. Paternidad del marido

Dado que el hecho de la paternidad no es posible observar fsicamente, en forma directa,
como s lo es la maternidad, desde antiguo, se ha determinado la paternidad utilizando el
mecanismo de las presunciones.

A partir de ciertos hechos conocidos: el matrimonio y la maternidad, y de antecedentes que
se suponen concurren, por tener cierta base real, que son: la cohabitacin entre los
cnyuges y la fidelidad de la mujer, se deduce un hecho que se desconoce, cual es: la
paternidad.
62


El jurista italiano Roberto de Ruggiero seala a este respecto: La paternidad es, por el
contrario, un hecho que ofrece singulares dificultades de prueba, sustrayndose, siempre a la
prueba directa, pues la paternidad se determina por la concepcin, y la generacin est
siempre envuelta de misterio. La ley se ve forzada a recurrir a una presuncin limitada, a fin
de salvaguardar al mismo tiempo el inters del individuo y el orden familiar. La presuncin

62
En la doctrina comparada se ha discutido el fundamento de esta presuncin. En cada una de las teoras queda en evidencia
las concepciones, ms o menos retrgradas y despreciativas (subvalorativas) de la mujer, que ha habido a lo largo de la historia
jurdica. En efecto, segn Lacruz Berdejo: Muchas ideas y teoras se han manejado a la hora de justificar la presuncin de
paternidad marital: desde una antigua teora dominical o por derecho de accesin (que atribua el hijo al marido como
dueo ste de la madre), hasta las ms modernas basadas en el matrimonio, en los deberes del mismo (fidelidad y cohabitacin
sexual) y comunidad de vida (con la autoridad y vigilancia y control que el marido ejerce sobre la de su esposa). COLIN y otros
autores franceses hablaron de una especie de admisin anticipada del hijo por el marido al casarse. Y yo me permit en otro
tiempo (La presuncin de paternidad legtima, Madrid, 1971) justificar dicha presuncin en dos ideas y elementos: el de
cohabitacin sexual entre los esposos (derecho-deber, y realidad vivencial en matrimonio en correcto funcionamiento) y el de
casusalidad de esa cohabitacin, que la ley presume y atribuye mientras no se pruebe lo contrario. Esas ideas juegan mejor y
explican bastante bien esta presuncin en las legislaciones germnicas, no tanto en las latinas. LACRUZBERDEJ O, Op. Cit. Pg.
71.


derivada del Derecho romano consiste en reputar padre al marido de la mujer que ha dado
a luz al hijo.
63


Tambin se puede determinar la paternidad por reconocimiento y por sentencia judicial.

En la actualidad, la ciencia dispone de pruebas cientficas directas, ciertamente ms fiables
que esta presuncin. Sin embargo, estas pruebas quedan reservadas para los casos de
disputa de la filiacin. Es lgica la opcin legislativa. No podra pretenderse que en cada
inscripcin de un hijo se acompaara un certificado pericial que acreditara la paternidad
biolgica.
64



Ahora bien, entonces, los hechos o actos que permiten determinar la paternidad, existiendo
matrimonio entre los padres son:

1) La presuncin simplemente legal. art. 184.
2) El reconocimiento.
En el acto de matrimonio. art. 180 inc. 2, 185 inc.2, 187 C.C.
Durante la vigencia del matrimonio. Mismos artculos.
3) La sentencia. art. 185 inc. final y 204 y ss. C.C.

El reconocimiento y la sentencia sern estudiadas a propsito de la filiacin no matrimonial.
All constituyen las nicas vas de determinacin. De manera que, a propsito de la filiacin
no matrimonial estudiaremos asuntos aplicables en ambas filiaciones, y trtese de la
paternidad o maternidad.


63
Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, Tomo II Vol. II, Instituto Editorial Reus, S.A. Madrid, 1978, pg.197.
64
"...Ante la dificultad de prueba de la paternidad del marido - terreno en el que como dijo LAHARY, uno de los padres del
"Code Napoleon", la Nature n'a fait, mme la femme, que des dmi-confidences-, pese a ser un requisito fundamental para
que la filiacin sea matrimonial; y no pudiendo, de otro lado, dejarlo al albur de su prueba individual en cada caso concreto y
para cada hijo de mujer casada, todos los ordenamientos han tenido que recurrir a una regla o presuncin que establezca
legalmente la paternidad marital".
"De la atribucin al marido del hijo de la mujer casada hay trazas muy antiguas, desde el Cdigo de Hammu-rabi (s.XII A.C.) y
Leyes de Manu hasta el Derecho hebreo y el Derecho romano antiguos. Pero la primera regla trascendente sobre la paternidad
es el clebre pasaje de Paulo, recogido en el Digesto (D. 2, 4, 5): "quia semper certa est (mater), etiam si vulgo conceperit: pater
vero is est quem nuptiae demonstrant". Tuvo amplia vigencia y juego (como presuncin que admita prueba en contrario), y por
su prestigio pas al Derecho cannico medieval, glosadores y postglosadores, Derecho intermedio y Cdigos modernos. El
francs la recogi en su art.312 (hoy, 313-1): "l'enfant conu pendant le mariage a por pre le mari". Por su conducto accedi a
muchos cdigos hispanoamericanos y europeos (latinos); el italiano de 1942 (por ejemplo) la expresa as: "el marido es el padre
del hijo concebido durante el matrimonio" (art.231). En trminos semejantes los Cdigos germnicos, nrdicos y de los pases del
este europeo".
...............
"Pero no es exclusiva de la filiacin matrimonial esta presuncin: en muchas legislaciones hay tambin una presuncin para la
filiacin extramatrimonial, bien de una manera general (Cdigos alemn, suizo, austriaco, modernas leyes escandinavas y


4.5. Presuncin simplemente legal de paternidad

Se refiere a la presuncin que los romanos designaban con las palabras: Pater is est quem
nuptiae demostrant, y que resumidamente se dice: Pater is est. Ya comentamos cual es el
motivo y antecedentes de esta presuncin.

Los presupuestos o hechos conocidos; es decir los hechos que permiten operar la presuncin
son:

1) La maternidad de la cnyuge.
2) El matrimonio con la madre.
3) La fecha del nacimiento que debe producirse dentro del matrimonio, o bien antes de los
300 das siguientes a la disolucin o al divorcio
65
de los cnyuges.

Si concurren estos tres requisitos, se tiene por padre al marido de la madre. Este es el hecho
desconocido que se deduce o presume.

Esta presuncin es simplemente legal, esto es, admite prueba en contrario. La va para
desvirtuarla ser el ejercicio de la accin de impugnacin.

Ella opera de pleno derecho por la sola circunstancia de concurrir los presupuestos de hecho
que seala la ley. Art. 184 C.C.

Ello significa que no requiere ningn acto voluntario del padre, ni desde luego, de la madre.

Comparando con la norma del Cdigo Civil que se modifica, all la presuncin de paternidad
operaba si el nacimiento se efectuaba despus de expirados los ciento ochenta das
subsiguientes al matrimonio. (Art. 180 anterior).

De modo entonces, que el plazo en el cual puede ocurrir el nacimiento para que opere la
presuncin es ahora mayor. Sin embargo, como veremos a propsito de la accin de
desconocimiento, en el caso que la concepcin se haya producido con anterioridad al
matrimonio, la presuncin es menos enrgica; va a ser posible dejarla sin efecto, sin que se
examine la veracidad de la realidad biolgica. Con relacin a los normas del Cdigo Civil
derogadas, esta es otra solucin tcnica, aunque el resultado es parecido.


Cdigos de la familia euroorientales), o para casos concretos (el concubinato notorio en el Cdigo francs, art.340)". LACRUZ
BERDEJ O y Otros, op. cit. Pg.70
65
En el caso del divorcio subsiste el matrimonio, pero hay separacin de cuerpos, por ello est tratado junto a la disolucin.


Dijimos antes que esta presuncin se basaba, entre otros supuestos, en la cohabitacin entre
los cnyuges. El nuevo texto legal, est tambin suponiendo que los cnyuges han
cohabitado antes de contraer matrimonio.
66


Las excepciones, en que no se aplican estas reglas, son los siguientes:

1) No rige la presuncin:

Respecto del que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio, si el
padre entabla accin de desconocimiento
67
. Art. 184 inc. 2.
Tampoco rige, respecto del hijo que nace 300 das despus de decretado el divorcio de
su madre, salvo el caso del art. 184.3.

2) Rige la presuncin:

Respecto del nacido 300 das despus de decretado el divorcio, cumplindose los requisitos
establecidos en el art. 184 inc. 3. Esto es, por el hecho de consignarse como padre el nombre
del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.

Tal como qued consignado en actas, en verdad tcnicamente se trata ms bien de un
reconocimiento.

En el Senado se dijo a este respecto: La Comisin tuvo presente que se tratara de una
especie de filiacin convencional, que puede prestarse para fraudes como pasar por la
libreta a hijos de terceros, lo que no se condice con la bsqueda de la verdad que
propugna el proyecto.

Pes en su nimo, no obstante, la circunstancia de que la norma tiende a favorecer al hijo y
que existirn acciones para impugnar la filiacin en caso de producirse fraude, en cuyo
ejercicio se podr solicitar la realizacin de pericias biolgicas.

Convino por ello en aprobar la idea de la disposicin, pero precisando que se restringe al
caso del hijo concebido durante el divorcio de sus padres, puesto que, si se ha disuelto el
matrimonio, carecera de justificacin, y se apartara palmariamente de la propia definicin
de hijo matrimonial
68
que se ha establecido en el proyecto.
69



66
As se ha recogido en el derecho comparado, incluso desde tiempos anteriores a las ltimas reformas.
67
Vase Accin de desconocimiento.
68
Si bien en el Acta, en esta parte, se refiere a hijo matrimonial, ello se explica porque, entonces, el proyecto con las
modificaciones introducidas en el Senado distingua entre hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales, cuestin que
despus, en el mismo Senado, se modific radicalmente.
69
Boletn N1.060-07, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el proyecto de ley,
en segundo trmite constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin. Pg.79


Un aspecto complejo que podra discutirse consiste en determinar si la madre y su marido
podran dejar sin efecto esta presuncin, voluntariamente, sin necesidad de recurrir al
expediente de la impugnacin. Tal situacin podra presentarse ante el Oficial de Registro
Civil, en el caso de un hijo nacido de madre casada, separada de su marido, pero no
divorciada que es uno de los supuestos que la ley considera para no hacer aplicable la
presuncin, y que convive con otro hombre. Tericamente, de acuerdo al texto de la ley,
debera, en todo caso, quedar registrado como hijo del marido. Sin embargo, en la prctica
es posible que en estas situaciones se inscriba como hijo del conviviente de la madre
70
.


5. DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL

La materia est reglamentada en el Libro I, Ttulo VII, prrafo 4, arts. 186 al 194 del C. Civil.

Las vas o medios para determinar la paternidad y la maternidad en este caso son:

1) El reconocimiento.
2) La sentencia.

Ya nos referimos a que en el caso de la maternidad, siempre es posible que quede
determinada por la constatacin del hecho del parto y la identidad de la madre y del hijo.
Ello ser de normal ocurrencia. Y tambin es factible su determinacin por reconocimiento y
sentencia.

En el derecho comparado, ha habido diversos sistemas de determinacin de la paternidad,
no existiendo matrimonio entre los padres: unos, de tipo restrictivo, slo han permitido la
determinacin va acto voluntario, esto es, por reconocimiento, excluyendo la posibilidad de
investigar la paternidad. El sistema ms puro de este tipo, fue el establecido en el Cdigo
francs (modificado en este punto el ao 1912); nuestro Cdigo Civil de 1855 segua en ello al
Cdigo






napolenico. Otros sistemas, tambin restrictivos, slo admitan, en principio, la declaracin
judicial de paternidad, con exclusin del reconocimiento voluntario. Este es el caso alemn

70
El art.14 de la Ley N4.808, sobre Registro Civil, reproducido en el art.90 del D.F.L N2.128 sobre Reglamento Orgnico de
Registro Civil, dispone que: El Oficial del Registro Civil se limitar a recibir las declaraciones de los comparecientes, hacindoles
las observaciones del caso si declararen hechos evidentemente errneos. Pero si aqullos insistieren, las declaraciones debern
ser admitidas y consignadas tales como hayan sido hechas, junto con las observaciones del Oficial del Registro Civil, sin perjuicio
de las acciones que competan en contra de los falsos declarantes.


(hasta el 19 de agosto de 1969). Por ltimo, el sistema que se impone en casi todos los pases
de occidente, es aquel en que se admiten tanto la accin judicial, como el reconocimiento.

De otra parte, hay sistemas en que se admite como va de determinacin de la paternidad,
cierto tipo de presuncin legal de paternidad al margen del matrimonio; a veces en casos
limitados, como en Francia; y en otros casos, con frmulas legislativas de tipo general, como
los Cdigos alemn, austriaco, suizo, de Polonia, Checoslovaquia, Hungra, y la legislacin
escandinava.
71


En todo caso, el reconocimiento y la sentencia judicial, son vas de determinacin posibles en
todo tipo de filiaciones, de manera que el estudio de ambas, como veremos, abarca tanto la
filiacin matrimonial como la no matrimonial; as como la paternidad y la maternidad.

5.1. Reconocimiento

Conceptualmente, se trata de un acto jurdico en que una persona afirma ser el padre o la
madre de otra, que no tiene determinada la paternidad o maternidad, de acuerdo a los
requisitos y formas que la ley seala, y por dicha va queda determinada la paternidad o
maternidad de una persona.

De acuerdo a Garrido de Palma, el reconocimiento puede definirse como El medio legal de
determinacin de la filiacin, en base a la manifestacin del hecho de la paternidad o
maternidad biolgica realizada por el progenitor, con el efecto del establecimiento del
estado civil correspondiente, cumplidos los requisitos que la ley exige en cada caso.
72


La ley reglamenta el reconocimiento como un acto del padre o de la madre, sea que exista
o no matrimonio. En general, podra afirmarse que la ley facilita el reconocimiento, y
prcticamente no establece requisitos distintos a los de cualquier acto jurdico. Esta
predisposicin positiva al reconocimiento, constituye una manifestacin del inters del
legislador de que todas las personas tengan un estado civil de hijo.
73



71
El &1.600 0-2 del BGB dice que "se presume que ha engendrado al hijo el hombre que ha cohabitado con la madre en la
poca (perodo legal) de concepcin. La presuncin decae si, apreciadas todas las circunstancias, subsisten serias dudas sobre
la paternidad". Segn el art. 262 del Cdigo suizo, "se presume la paternidad cuando el demandado cohabit con la madre del
nio entre los 300 y 180 das antes del nacimiento. Se presume la paternidad igualmente cuando el hijo ha sido concebido antes
del 300 da o despus del 180 da antes del nacimiento si el demandado cohabit con la madre en esa poca. Cesa la
presuncin cuando el demandado prueba que su paternidad queda excluida o es menos verosmil que la de un tercero". El art.
163.1 del Cdigo austriaco dispone que: en caso de que un varn haya cohabitado con la madre de un hijo extramatrimonial
en un momento situado entre los 302 y los 180 das que preceden al parto, se presume que ha engendrado al hijo". Este tipo de
presuncin, en definitiva, se basa en el mismo tipo de hechos que la presuncin legal de paternidad, existiendo matrimonio; esto
es, hay una cohabitacin (sin base legal), este es el hecho que se conoce; se supone la fidelidad (sin base legal) y en base a
una presuncin de concepcin (supuesta sobre ciertos datos cientficos), se presume la paternidad.
72
Citado por LACRUZBERDEJ O, en Op. Cit. Pg. 107.
73
Se tiene presente que en Chile, en datos de 1998, poco ms del 33% de los nacidos adquieren el estado civil de hijo, de ambos
padres, por va de reconocimiento. Si se mira nada ms la maternidad, esta cifra aumenta al 45% de los nacidos.


En doctrina extranjera se discute la naturaleza jurdica del reconocimiento. Aqu afirmamos
que se trata de un acto jurdico unilateral, ya que es una manifestacin de voluntad, de una
sola parte (que adems la constituye una sola persona), destinada a producir efectos
jurdicos.
74


Lacruz Berdejo, seala que el reconocimiento es una declaracin de ciencia (de algo que
conoce) muy particular que hace el reconocedor: al declarar su paternidad (maternidad)
afirma implcitamente: de un lado, las relaciones sexuales habidas con otra persona es lo
nico que le consta con certeza, y de otro, su creencia de que el hijo es suyo, que ha
nacido de esas relaciones precisamente. De ambos elementos, es el primero, el dato objetivo
de la cohabitacin, el ms relevante, mucho ms que la creencia de propia paternidad (en
la maternidad no hay cuestin), la cual incluso en la filiacin matrimonial (donde puede ser
ms verosmil y respaldada por un deber de fidelidad) resulta intrascendente a efectos
jurdicos.
75


Puede ocurrir, sin embargo, que habiendo cohabitacin, quien reconozca no sea el padre, y
tambin que, en verdad, ni siquiera haya existido dicha cohabitacin (evento en que hay
mala fe del reconocedor). De all que exista, en todo caso, la posibilidad de impugnacin.

El reconocimiento est reglamentado en el libro I, Ttulo VII, prrafo 4, arts.187 al 190 del C.
Civil.

En general corresponde a lo que se estableca en los artculos 271 N 1 del C. Civil, 32 de la
Ley de Registro Civil y en la ley N 17.999.
76


Son titulares del acto de reconocimiento slo el padre y/o la madre, que pueden actuar por
s, o debidamente representados.

Algunas de las caractersticas fundamentales del acto de reconocimiento son las siguientes:

Es un acto jurdico unilateral. Es decir, se trata de una manifestacin de voluntad
destinada a producir efectos jurdicos. Puede manifestarse la voluntad de uno de los
padres, o de ambos conjunta o separadamente. En cualquier caso, es un acto jurdico
unilateral. Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la

74
En esto seguimos la doctrina espaola, italiana (Dusi, Degni, Carresi, Cosattini, Salvi, Tamburrino) y alemana (Gpinger,
Firsching, Oderski). En Espaa, Lacruz Berdejo seala: "Pienso que puede concluirse que el reconocimiento...constituye
estructuralmente un acto jurdico (semejante o prximo a negocio) consistente en una declaracin de ciencia (de algo que el
reconocedor conoce, la realidad de su relacin sexual con persona de distinto sexo, y su creencia en la propia
paternidad/maternidad), que constituye un medio legal de determinacin de la filiacin, cuyo efecto (ex lege) es el
establecimiento formal de la relacin de filiacin, con eficacia retroactiva al momento del nacimiento (o incluso en algn caso,
de la concepcin) en cuanto sea legalmente compatible". En LACRUZBERDEJ O, op. cit. Pg.109.
75
LACRUZBERDEJ O, Op. Cit. Pg. 108.
76
Se derogan en la Ley N19.585, el art.271 del C.C y la Ley 17.999. El art.32 de la Ley de Registro Civil se modifica.


persona en quien o de quien tuvo el hijo. En esto ltimo prim la idea de proteger la
intimidad o privacidad de quien reconoce. Art. 187 inc.3.

En el acto de reconocimiento no se requiere probar la veracidad de la paternidad o
maternidad que se admite en dicho acto. El legislador ha considerado que
normalmente esta declaracin de voluntad coincidir con la verdad biolgica. De
todas maneras, queda a salvo la posibilidad de impugnar (tambin de repudiar). En el
derecho comparado hay diversas tcnicas para prevenir o impedir que prime un
reconocimiento sin sustento en la verdad biolgica.

Tratndose de un acto jurdico, se rige por las reglas generales en cuanto a su estructura,
requisitos de existencia, de validez y sanciones. Sin embargo, la accin para impetrar la
nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad, prescribir en el plazo de
un ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de la fuerza, desde el
da en que sta hubiere cesado. art. 202. El propsito de acortar los plazos tiene que ver
con otorgar estabilidad a las relaciones jurdicas que surgen de este acto jurdico de
reconocimiento.

Es, en general, solemne. La solemnidad es distinta en cada caso, y depender del
momento e instrumento que se elija para celebrar este acto. Hay un caso de
reconocimiento tcito en que no hay solemnidad alguna. Art. 188 inc. 1.

Requiere una voluntad expresa, esto es una declaracin formulada con ese
determinado objeto. Hay una excepcin en el caso del reconocimiento tcito del art.
188 inc. 1.

Los menores adultos pueden reconocer a un hijo, sin autorizacin de sus representantes
legales. Art. 262
77
. No hay limitaciones que afecten al sujeto activo del reconocimiento.

Puede reconocerse a una persona menor o mayor de edad, capaz o incapaz.
Tampoco hay restricciones en cuanto al sujeto pasivo del reconocimiento
78
. Salvo en
cuanto no se puede reconocer a quien tenga ya determinada su filiacin, por cualquier
medio. Art. 189.1. En ese caso se deber impugnar y conjuntamente ejercerse la accin
de reclamacin. Arts. 189 y 208.

En consecuencia, no se podr reconocer de paternidad, un hijo de mujer casada,
procreado al margen del matrimonio, vigente ste; porque en tal evento la
determinacin de la paternidad se produce por va de la presuncin legal de
paternidad. Se deber previamente o conjuntamente impugnar.
79


77
En Espaa, el reconocimiento otorgado por los incapaces necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del
Ministerio Fiscal. Art. 121 C.C. espaol.
78
En Espaa hay cierta restriccin al reconocimiento de los hijos llamados (histricamente) incestuosos. Art.125.
79
Vase Nota 24.



El reconocimiento, para su eficacia, no requiere el requisito, muy frecuente en el
derecho comparado, del consentimiento del hijo mayor de edad o bien del
representante legal del menor, si es incapaz, y del otro progenitor si existiere que lo
hubiere reconocido con anterioridad
80
. Es decir, es un acto jurdico unilateral y no
recepticio. Este aspecto es muy discutido entre autores extranjeros. Sin embargo,
aunque en algunas legislaciones se requiera el consentimiento del hijo o de un tercero,
la doctrina entiende que el reconocimiento no es una declaracin de voluntad
negocial. Las otras voluntades que se exigen son meros requisitos de eficacia.

La naturaleza del acto es declarativa, no constitutiva
81
. As se reconoce en el art. 181,
inc. 1, con lo cual se termina la discusin doctrinaria que exista en la materia.







El reconocimiento es irrevocable. La ley resuelve un tema que haba sido discutido en la
doctrina respecto al reconocimiento realizado en un testamento que despus era

80
En el Derecho comparado se reconocen al respecto, grosso modo, tres sistemas:
1 Legislaciones que no exigen el consentimiento del reconocido, como Francia y Suiza. All se trata de un acto estrictamente
unilateral e individual. Para el sistema francs la voluntad del reconocedor prevalece de forma absoluta sobre la verdad
biolgica y el inters del reconocido. Y para evitar falsedades se permite la impugnacin. Siguiendo con la lgica del sistema, el
padre o madre no pueden reclamar la filiacin no matrimonial en juicio, ya que les basta con reconocer.
2 Legislaciones que prevn el consentimiento con posibilidad de reclamacin judicial si se deniega. Es lo que est
reglamentado en Alemania. El B.G.B. dispone (& 1.600 c) que el consentimiento del hijo es necesario para el reconocimiento y
permite al progenitor acudir a los Tribunales para reclamar su paternidad, en el caso de que haya negativa del hijo a consentir el
reconocimiento. Algunos autores sealan que en este caso se atiende debidamente al inters del hijo, al contar con su
aprobacin o no al acto, y tambin se logra la verdad biolgica al permitir al progenitor acudir a la va judicial si hubiese un
rechazo del reconocimiento por parte del hijo reconocido.
3 Legislaciones que exigen el consentimiento sin posibilidad de acudir a los Tribunales en reclamacin de su paternidad. As es
en Italia y Portugal. El art.250 del Cdigo italiano determina que el reconocimiento del hijo que ha cumplido los diecisis aos no
produce efecto sin su asentimiento. En Espaa se exige el consentimiento del hijo, del otro progenitor si le hubiere reconocido
con anterioridad y de otros terceros. El Art. 123 dice: El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos sin su
consentimiento expreso o tcito; a su vez, el art. 124.1 dice: La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerir el
consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor
legalmente conocido. Por su parte, la jurisprudencia no hay norma expresa- ha permitido que, denegado el consentimiento, se
acuda a Tribunales.
Podra estimarse que la exigencia del requisito del consentimiento del hijo tiene, sobre todo, el propsito de proteger el inters
del hijo; incluso, a veces, vulnerando el principio de verdad biolgica.
En Chile, es otra la tcnica: no se requiere el consentimiento del hijo para la eficacia del reconocimiento, pero se puede
impugnar, o bien repudiar. Con ello, queda a eleccin del hijo, de acuerdo a su inters: impugna si quiere saber la verdad y que
sta prime; o bien, repudia si no quiere el reconocimiento, no obstante coincida esta paternidad as determinada con la verdad
biolgica.
Vase M. Begoa FERNANDEZGONZALEZ, El Requisito del Consentimiento del hijo mayor de edad para el reconocimiento de su
filiacin. En Revista de Derecho Privado, Abril 1998, Pgs. 211 y ss.
81
Vase Efectos de la determinacin.


revocado. Ahora se seala expresamente que an en ese caso es irrevocable. Art. 189
inc. 2.

Puede celebrarse a travs de mandatario. Art. 190. El mandato aqu tiene dos requisitos:
debe celebrarse por escritura pblica y requiere de facultad especial.

Se trata de un acto puro; es decir, no es susceptible de modalidades. Art. 189 inc. 2.

Puede celebrarse en cualquier tiempo, y exista o no matrimonio entre los padres.

Se requiere una medida de publicidad para que el reconocimiento afecte los derechos
de terceros de buena fe: la inscripcin o subinscripcin de ste al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo
82
. Art. 187 inc. final y 189 inc. final. La buena fe aqu
consiste en la ignorancia del tercero del acto de reconocimiento.

5.2. Tipos de Reconocimiento

De acuerdo al texto del artculo 187 estimamos que el reconocimiento puede ser
espontneo: expreso o tcito, o provocado.

Espontneo:

Reconocimiento espontneo expreso:

Se trata de una declaracin formulada, en trminos explcitos, con el objeto de reconocer al
hijo, que se hace por parte del padre, o la madre, o ambos.

La ley seala ante qu autoridad o funcionario se debe realizar, y en qu momentos se
puede efectuar esta declaracin de reconocimiento:


1) Ante el (o un) Oficial de Registro Civil:

Se podr efectuar en dos momentos especficos:

1. Al inscribir el nacimiento del hijo.
2. En el acto del matrimonio de los padres.

En estos dos casos, es oficial civil competente, el que efecta la inscripcin del hijo, y el que
celebra el matrimonio, respectivamente. Este reconocimiento queda incorporado en el acta
de las respectivas inscripciones: de nacimiento y matrimonio.

82
Vase Efectos de la Determinacin.


Tambin el reconocimiento se podr realizar en cualquier tiempo. En tal situacin, ser
competente cualquier oficial del Registro Civil; y deber constar el reconocimiento en un
acta que se extender con ese objeto.

Art. 187 N 1 y 2 del C.C., arts. 6 N 1, 31 N 4, 32 y 37 de la Ley de Registro Civil.

2) Por escritura pblica. Es decir, ante notario, en cualquier tiempo. Arts. 187 N 3 del C.C., y
art. 6 N 1 de la Ley de Registro Civil.

3) En acto testamentario. Puede ser cualquier testamento: cerrado o abierto. Art. 187 N 4,
189 inc. 2 del C.C., y art. 6 N 1 de la Ley de Registro Civil. Se subraya que este
reconocimiento es irrevocable, no obstante la revocacin posterior del testamento que haya
contenido el reconocimiento. As se dice expresamente. Art. 189 inc. 2.

Reconocimiento Espontneo Tcito:

La ley seala que el hecho de consignarse, a peticin de quien reconoce: padre o madre, su
nombre, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento, es suficiente como
reconocimiento. art. 188 inc. 1.

Reconocimiento Voluntario Provocado:

Se trata de la confesin. art. 188 C.C.

La confesin es una declaracin de paternidad o maternidad, emitida bajo juramento, ante
el juez, previa citacin. sta es provocada por el hijo, o por el representante legal, o por quien
le tiene a su cuidado, si aqul es incapaz.

Ntese que el hecho de haber incorporado entre quienes pueden provocar la confesin a
quien le tiene a su cuidado es para evitar que en un caso en que no exista representante
legal, se tenga que nombrar curador para este efecto. Evidentemente es una norma
protectora del menor, ya que facilita la determinacin de su filiacin.

La institucin de la confesin ante el juez estaba contemplada en los arts. 271 N 5 y 280 N 4
del C.C. (Ambos derogados).

En la ley N 19.585, se mantuvo esta institucin con el propsito de otorgar otra posibilidad de
que se reconozca el hijo, cuando no se ha tenido la iniciativa de hacerlo voluntariamente, sin
necesidad de seguir un juicio de reconocimiento de lato conocimiento para demostrarlo.
83


Es necesario anotar algunas observaciones respecto a la Confesin:

83
Estaba considerada en el proyecto original: Art.189 inc.2.



1) Se agrega a la madre como posible citada. Es decir, va a ser posible tambin la confesin
de maternidad y no slo de paternidad.

2) Es una gestin judicial no contenciosa.

3) Se trata, como explicamos, de una citacin judicial que comienza con una solicitud ante
el Tribunal competente, y termina con el levantamiento de un acta de la audiencia, en la
que debe estar presente el juez y el secretario del tribunal, a lo menos. En dicha acta se
debe dejar constancia de lo ocurrido; esto es: de la no comparecencia, o de la
concurrencia del citado y de su negativa, o bien de su reconocimiento. El acta debe ser
firmada por el juez, el secretario y los dems que hubieren asistido, si as ocurriere. En el
caso que hubiere reconocimiento, se debe enviar la referida acta al Registro Civil, la que
deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento. art. 188 inc. 2.

4) Es competente, de acuerdo a las reglas generales, que no se modifican en la ley, el juez
de letras o el juez de menores, si se trata de confesar la paternidad o maternidad de un
menor. Art. 3 inciso 4 de la ley N 14.908, modificada por art. 6 N 1 de la ley N 19.585.
En cuanto a la competencia relativa ser competente el juez de letras civil o de menores
correspondiente al de la residencia del solicitante.

5) En la notificacin del citado supuesto padre o madre se debe expresar el objeto de la
misma, y se requerir la presencia personal del supuesto padre o madre. Por consiguiente
no ser admisible que comparezca a travs de su representante legal o mediante un
mandatario judicial.

6) El J uez deber determinar en la resolucin que requiera la presencia judicial del citado, el
da y la hora que se llevar a cabo la audiencia; siendo procedente, desde luego, la
prrroga de este plazo.

7) Slo si el citado no comparece a la audiencia, podr solicitarse nuevamente, dentro de
los tres meses siguientes, una ltima citacin. En todo caso, es menester tener presente
que el plazo fatal de tres meses es para que se solicite la citacin judicial y no para que se
lleve a cabo la segunda audiencia, por lo que ella puede realizarse transcurrido ese
plazo.

8) No existen otras restricciones para solicitar la citacin.

9) Se establece expresamente una sancin a la mala fe del solicitante. Para ello se requiere
probar la mala fe, o el propsito de lesionar la honra de la persona citada. Tratndose de
una sancin, la interpretacin, a nuestro juicio, debe ser restrictiva. Dado que la prueba


de estos elementos es difcil, esta norma juega ms bien un rol de disuasin para evitar
casos en que se ejerzan acciones mal intencionadas. Art. 188 inc. final.

5.3. Casos Especiales de Reconocimiento

a) Reconocimiento de un hijo concebido y no nacido; el nasciturus

La ley no lo dice en forma expresa, pero no vemos inconveniente en que se haga
84
; y en
algunos casos puede ser muy til. Es factible, en este caso, reconocer en un testamento, o en
escritura pblica. Art. 181 y 187 C.C.

b) Reconocimiento de un hijo ya muerto

De acuerdo al texto de la ley, es perfectamente factible reconocer a un hijo fallecido. La
legislacin al respecto, slo contempla una norma sobre la repudiacin; acto que en este
caso podrn realizar sus herederos. Art. 193 (antes art. 213 C.C.).

El Cdigo argentino contiene una norma que resulta conveniente para evitar
reconocimientos interesados en lo patrimonial. En efecto, establece que el reconocimiento
del hijo ya fallecido no atribuye derecho en su sucesin a quien lo formula, ni a los dems
ascendientes de su rama (art. 249.2).


6. LA REPUDIACIN

Conceptualmente, es un acto jurdico unilateral, personalsimo, por el cual quien ha sido
reconocido, rechaza el reconocimiento, en el plazo legal.

Est reglamentada en el Libro I, Ttulo VII, prrafo 4, arts. 191 y ss. del C. Civil.

La repudiacin es un acto de voluntad del hijo; y no se requiere acreditar que la persona que
le hubiere reconocido no es su progenitor biolgico. Incluso, se puede repudiar a quien es
verdaderamente el padre o madre.

Si bien esta institucin tiene inconsistencia con la lgica del texto de la ley N 19.585, en el
sentido de que aquella ley est orientada a dar prioridad a la verdad biolgica, el Congreso
estim que haba buenas razones para incorporarla.

En efecto, se tuvo en cuenta que quien reconoce a un hijo no tiene limitacin de edad para
hacerlo, ni del hijo, ni de l; ni tiene un plazo; ni requiere el consentimiento del hijo, si ste es

84
El Cdigo alemn lo permite expresamente (BGB., &1.600 b-2).


capaz, ni de nadie; ni tampoco requiere acreditar que es verdaderamente el padre o la
madre.

Se dan en la ley todas las facilidades para el reconocimiento, pero ello, evidentemente
entraa peligros de que se realice interesadamente o por quien no es el progenitor biolgico.

Se tiene presente adems que, finalmente el inters es beneficiar al hijo, de manera que si l
no lo acepta, debe suponerse que el reconocimiento le perjudica o le lesiona.

La repudiacin no es una institucin actualmente utilizada en el derecho comparado. Otros
cdigos civiles, como hemos visto, con igual propsito de finalmente proteger el inters del
hijo
85
, utilizan otra tcnica legislativa: bsicamente el requisito del consentimiento previo del
reconocido o un tercero si ste es incapaz.

El criterio que venimos sealando qued constancia en el Acta, que da cuenta de la
discusin legislativa en el Congreso. En efecto, en el Senado se dijo, a este respecto:

La Comisin manifest su preocupacin por la eventualidad de que el reconocimiento sea
interesado para reclamar posteriormente alimentos o eventuales derechos sucesorios, que
el hijo no lo desee o que incluso perjudique al hijo, sobre todo considerando que el Cdigo
no establece requisitos destinados a cautelar su verosimilitud como las diferencias de
edades entre quien ejecute este acto y la persona a la que reconoce como hijo, ni fija una
poca para efectuarlo, por lo que puede reconocerse a un hijo mayor de edad.

Contina la Comisin del Senado: En este sentido, si bien el reconocimiento no necesita
aceptacin del hijo en su calidad de acto unilateral que es como apunta el inciso 1, la
Comisin opin que el proyecto desmejora relativamente la posicin del hijo, al eliminar la
posibilidad de que ste repudie el reconocimiento, obligndolo a interponer una accin
judicial, cual es la de impugnacin de la filiacin que quedara as determinada. La
impugnacin, sin embargo, de nada servir si el reconocimiento corresponde a la verdad
biolgica, porque as quedar acreditado en el proceso.

Esta circunstancia es perfectamente lgica siguiendo el criterio que inspira al proyecto de
ley de hacer prevalecer la verdad biolgica, pero a la Comisin no le pareci equitativo
imponerla a un hijo que no la desee.

En esta medida, consider pertinente mantener el actual instituto de la repudiacin,
incorporando al proyecto de ley, con algunos cambios, los artculos respectivos del Cdigo
Civil.


85
Vase nota 32.


De esta forma, frente al reconocimiento, subsistir la repudiacin, como un acto unilateral
del hijo, que puede ejercer incluso siendo efectiva la filiacin que se le pretende imponer.
86


6.1. Caractersticas de este acto jurdico

1) Es un acto jurdico unilateral.
2) Es solemne; y la solemnidad es la escritura pblica. Esta escritura deber subinscribirse al
margen de la inscripcin del nacimiento del hijo repudiante. Entendemos que este ltimo
es un requisito de publicidad, sin el cual no es oponible a terceros de buena fe. Art. 191
inc.4.
3) Es personalsimo, ya que el titular es el hijo, y sus herederos en los casos excepcionales del
art. 193.

Son titulares los herederos del hijo, en los siguientes casos:

si se ha reconocido a un hijo muerto;
si el reconocido muere antes de llegar a la mayor edad;
si el reconocido mayor de edad fallece antes de expirar el trmino que tiene para
repudiar.

Si el hijo mayor de edad, est en interdiccin por demencia o sordomudez, su curador
puede repudiar. En este caso, el curador necesitar de autorizacin judicial. Art. 191 inc.
2.

El disipador bajo interdiccin, en cambio, no necesitar autorizacin de su representante
legal ni de la justicia para hacerlo.

4) Es un acto irrevocable. Art. 191 inc 6.

5) Es un acto que tiene un plazo de caducidad. Arts. 191 y 193 C.C.

El plazo de caducidad es de un ao, que se cuenta desde que el hijo, siendo mayor de
edad, o una vez que llegue a la mayora de edad, conoce el reconocimiento. Por
consiguiente, es una cuestin de hecho determinar el momento exacto (cuando se
conoce el reconocimiento) en que se comenzar a contar el plazo de caducidad de un
ao.


86
Boletn N1.060-07 del Senado, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el
proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin.
Pg. 85 y 86.


Si son titulares los herederos, el plazo de un ao se contar: desde el reconocimiento, si se
ha reconocido a un hijo ya muerto; o desde la muerte, si el reconocido fallece antes de
llegar a la mayor edad.

Si el reconocido, mayor de edad, muere antes de completar el plazo, los herederos
pueden repudiar hasta que se complete el plazo de un ao.

Se trata de un plazo de caducidad breve, ciertamente considerando la necesidad de
otorgar estabilidad y permanencia a las relaciones de familia ya iniciadas que surgen de
la filiacin.

6) No puede repudiarse si se ha aceptado, durante la mayor edad, el reconocimiento. Art.
192.

La aceptacin puede ser expresa o tcita.

Es expresa, cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto
de tramitacin judicial.

Es tcita, cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que
no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter.

7) Se puede repudiar exista o no matrimonio entre los padres; siempre que la filiacin se
haya determinado va reconocimiento. Por ello, se establece que la repudiacin de
cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos
antes del matrimonio de los padres, impedir que se determine legalmente dicha filiacin.
Art. 194.






6.2. Efectos de la repudiacin

La repudiacin priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o a sus descendientes. art. 191 inc. 5.

Sin embargo, no afecta los derechos ya adquiridos de los padres o terceros; ni tampoco
afecta los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados, con anterioridad a la
subinscripcin correspondiente. art. 191 inc. 5.




7. DETERMINACIN DE LA FILIACIN DE HIJOS CONCEBIDOS MEDIANTE APLICACIN DE
TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

De conformidad con el artculo 182 del Cdigo Civil, el padre y la madre del hijo concebido
mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida, son el hombre y la
mujer que se sometieron a ellas.

La introduccin de esta norma en la Comisin del Senado
87
slo tuvo el propsito de
resolver uno de los muchos temas conflictivos relativamente a la concepcin mediante
tcnicas de fertilizacin mdicamente asistida.

Con ello no se quiso afirmar que se optaba, en definitiva, por la frmula legislativa de aprobar
slo normas puntuales, destinadas a resolver los problemas ms relevantes suscitados por
estas tcnicas, desechando la posibilidad de legislar de manera ms global y completa,
abarcando los mltiples aspectos y asuntos relativos a esta temtica.
88


Se tom la decisin de incorporar esta norma, adelantndose, slo en este aspecto, ya que,
en principio, la discusin sobre todos los problemas se est desarrollando en el Congreso a
propsito de un proyecto de ley con fisonoma propia. De modo, entonces, que esta norma
solitaria podra estimarse transitoria, mientras no se aprueba una normativa ms global.

Tengamos presente que las llamadas tcnicas de reproduccin humana asistida
comprenden diversas posibilidades de intervencin mdica en la procreacin: la
inseminacin artificial, sea con aportacin de gametos masculinos por el marido o pareja de
la mujer, o sea, por donante annimo; la fecundacin in vitro, con transferencia de
preembrin y transferencia intrauvrica de gametos. Tambin existe la posibilidad de
instalacin del huevo en un tero distinto de la madre gentica.

El derecho se ve sorprendido ante una realidad que nos sobrepasa. En un estudio inicial,
observamos una diversidad de temas que estas tcnicas suscitan y que requieren respuestas
desde el derecho. Entre ellas:
1. Si se exige al hombre y la mujer que se someten a una de estas tcnicas un requisito de
estado civil, es decir, haber contraido matrimonio;

87
En el Senado se seal que esta ley no anticipar pronunciamiento alguno sobre la regulacin sustantiva de estas tcnicas
porque sta corresponder al proyecto de ley que regula los principios jurdicos y tcnicos de dichos procedimientos. Informe
complementario de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento del Senado. Boletn N1060-07. Pg.7.
88
El primer modelo ha sido intentado en un buen nmero de pases que han considerado necesario legislar en materia de
filiacin, y ms especficamente para impedir que el marido que ha consentido en la aplicacin de una tcnica heterloga en
su mujer, pueda despus invocar la ajenidad de los gametos que dieron origen al nio para desconocer su paternidad. As,
Cdigos Civiles de Quebec: art.586; Blgica: art.art.318.4; Suiza: art.256.3; Holanda: art.201.1; Portugal: art.189.3; y Cdigo de la
Familia de Bolivia.... Un ejemplo del segundo modelo puede encontrarse en la legislacin de Espaa. Es el sistema utilizado
tambin en Noruega, Gran Bretaa, Austria y Francia. En Hernn Corral Talciani, Familia y Procreacin Artificial. Perspectivas
para una Legislacin en Chile. Colegio de Abogados de Chile. Charla dictada el 4 de mayo de 1995. Pg. 10.


2. Si puede acceder a estas tcnicas una mujer sola;
3. Tratndose de una pareja, si se requiere el consentimiento del varn;
4. La determinacin de la relacin jurdica entre el donante y el destinatario.
5. Si puede estimarse que hay propiedad sobre los gametos.
6. Si pueden donarse gametos ilimitadamente. Si debe o no existir anonimato en la
donacin.
7. Los derechos del nacido enfrente al eventual derecho al anonimato del donante.
8. Si puede haber fecundacin una vez que el donante est muerto; es decir post morten.
9. La determinacin de la filiacin jurdica.

En nuestra inicial formulacin legislativa, y de acuerdo a lo que establece el art. 182,
podemos responder nada ms algunos aspectos:

1) Se parte del supuesto que estas tcnicas de reproduccin asistida sern empleadas por
una pareja heterosexual, ya que establece que el hijo, en dicha situacin, tiene un
padre y una madre. No requiere, en todo caso, que se trate de una pareja casada.
2) La ley establece perentoriamente que el padre y la madre de este hijo sern el hombre
y la mujer que se sometieron a las tcnicas de reproduccin humana asistida.
3) Se impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar la filiacin resultante de
estas tcnicas, as como reclamarse una distinta.
4) La norma legal es suficientemente amplia como para sostener que permite, en principio,
cualquier procedimiento, como la donacin de gametos, e incluso el alquiler de
tero; ya que no toma partido en cuanto a la licitud o ilicitud de determinadas tcnicas.
5) Lo determinante para la determinacin de la paternidad y/o maternidad es el elemento
volitivo, la decisin de que nazca un hijo. Ello desplaza al dato gentico, que es lo
normalmente relevante.

En definitiva, y este es el meollo de la normativa nuestra: al mismo tiempo que se consagra
aqu una verdad formal, no biolgica; se impide que se impugne la filiacin as determinada
y que los eventuales terceros donantes pudieren reclamar paternidad.

En efecto, uno de los asuntos fundamentales, respecto de los cuales se ha legislado en otras
latitudes, es impedir la impugnacin de paternidad por parte del marido que consiente con
la inseminacin o fecundacin in vitro, habindose procreado con donacin de gametos de
un tercero.
89


En principio parece atendible que ley establezca, sin posibilidad de discutirlo, que prime una
paternidad formal como vnculo jurdico.


89
En tal sentido, en el Derecho Comparado pueden identificarse los Cdigos Civiles de Blgica(art.318), Holanda (art.201),
Portugal (art.1839), Suiza (art.256), Grecia (art. 1471), Bolivia (art. 187 del C. De familia) y Costa Rica (Art.72 del C. De Familia). En
Corral Hernn, La Filiacin en las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. Conferencia del autor en Buenos Aires,
Universidad Catlica Argentina, 7 de septiembre de 1999.


En cambio, es discutible la solucin de negar el derecho del menor a conocer su origen
biolgico, es decir, negarle su derecho a la identidad.
90


Esta solucin legislativa no es admitida unnimemente en la doctrina ni en el derecho
comparado.
91


Es interesante recurrir a la lectura de las actas sobre este tema. Ello permite observar que
muchos de los asuntos de inters no estuvieron presente en la discusin legislativa.

All se seala: Las Comisiones Unidas coincidieron en la necesidad de establecer con
absoluta claridad que la donacin de gametos aceptada por la mayora de sus
integrantes no genera parentesco, y que el hombre y la mujer que se sometieron a las
tcnicas de reproduccin humana asistida, sobre todo si aceptaron que sobre ellas se
utilizaran gametos donados, no pueden posteriormente impugnar su paternidad o
maternidad, invocado el hecho de que no son los progenitores biolgicos.

Estuvieron contestes, adems, en que era del todo conveniente establecer, dentro de las
reglas generales que el Cdigo Civil contemplar sobre la filiacin, una norma que disponga
que los padres del hijo concebido mediante la aplicacin de estas tcnicas son el hombre y
la mujer que se sometieron a ellas; prohba impugnar la filiacin determinada de acuerdo a
esa regla, as como reclamar una distinta, y, an a riesgo de redundancia, puntualice que, en
consecuencia, el uso de gametos de otra persona en la fecundacin no generar
parentesco alguno, y no se admitir la alegacin de paternidad o maternidad de aqulla.

Tom nota la comisin de que esta indicacin mira hacia el mismo objetivo, pero prefiri
consagrarlo en los trminos que se acaban de resear, que evitan el equvoco de
caracterizar la determinacin de la filiacin de los hijos concebidos mediante la aplicacin
de tcnicas de reproduccin humana asistida como una discriminacin o excepcin al
derecho de todos los hijos de reclamar su filiacin. Por otra parte, sientan una regla general,
la de considerar padres al hombre y la mujer que se sometieron a esas tcnicas, sin
condicionarlo al otorgamiento de una escritura pblica, que, por lo dems, el proyecto de
ley especial contenido en el Boletn N 1026-07 slo exige para el caso que se usen gametos
donados.
92



90
Podra sostenerse que el hijo, siendo mayor de edad, podra, invocando su derecho a la identidad, solicitar en Tribunales que
se determine su origen biolgico, con otros fines, distintos a la determinacin de la paternidad o maternidad. Adems de poder
sustentarse en la Convencin de Derechos del Nio, podra argumentarse que, en todo caso, ello no vulnera el artculo 182, que
contiene la hiptesis de reclamacin o impugnacin de la filiacin, lo que no sera el objeto pedido en el ejercicio de este tipo
de accin.
91
Es protegido con el anonimato el titular de los gametos donados, y se niega al nio el derecho a conocer la identidad del
progenitor biolgico en la legislacin de Espaa, Inglaterra y Francia. En cambio, se reconoce el derecho del nio a conocer la
identidad del progenitor biolgico, aunque ello no signifique atribuirle las responsabilidades jurdicas de la paternidad formal, en
las legislaciones de Alemania, Austria, Suecia, Noruega y Suiza. Hernn Corral T., texto citado, pg. 17 y 18.
92
Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento del Senado. Pginas 57 a 60.


Ciertamente hay en este tema, y sobre todo en los extremos, como en lo referente al
alquiler de tero, un conjunto de interrogantes que el derecho apenas alcanza a
responder.

En trminos generales hemos sostenido que la filiacin jurdica queda determinada, de
acuerdo al vnculo sanguneo o biolgico, no obstante que tal realidad no coincida con la
voluntad del padre o de la madre. En cambio ac, es justamente el elemento volitivo de los
padres lo determinante para declarar la filiacin, no obstante la realidad biolgica. Aunque
hay una cercana con la institucin de la adopcin; existe una clara diferencia: en sta la
sociedad est preocupada por el menor desamparado a quien se le busca padre y madre.
El foco de atencin es el menor sin padres. All, en cambio, hay adultos que imposibilitados de
tener hijos naturalmente, la sociedad, ms especficamente la ciencia, les entrega las
tcnicas para que puedan ser padres. En este el foco son los adultos son hijos.

En nuestro pas no conocemos de casos de fecundacin asistida que hayan originados
asuntos en Tribunales. Esperamos que en los casos que se susciten en el futuro, se considere el
criterio del inters del menor como relevante en la solucin del caso.


CAPTULO IV
ACCIONES DE FILIACIN
*



La sentencia firme es uno de los medios o ttulos de determinacin de la filiacin. Y slo se
puede llegar a ella por medio de un proceso judicial, que se inicia con el ejercicio de una
accin de filiacin.
93


Conceptualmente las acciones filiativas son aquellas que tienen por objeto obtener de los
tribunales un pronunciamiento relativo a la filiacin, ya declarndola, si no ha quedado
determinada de otra manera, o bien negando que lo sea la establecida formalmente.
94








* Por VELOSO VALENZUELA, Paulina.
93
J os Luis Lacruz Berdejo, y Otros,; Elementos de derecho Civil, IV, Derecho de Familia, Tercera edicin, Volumen II, Bosch Editor,
Barcelona, 1989. Pgs. 48 y ss.
94
Ibdem, pg.48.



Este medio o va de determinacin es menos frecuente que los otros. Pero tiene la ventaja de
la cosa juzgada, (con los lmites establecidos en el art. 320 que analizaremos ms adelante).

El tema est reglamentado con cierto detalle en el Libro I, Ttulo VIII, denominado De las
acciones de filiacin, en los arts. 195 al 221 del Cdigo. El ttulo contiene tres prrafos: el
primero, trata de las Reglas generales; el segundo, De las acciones de reclamacin; y el
tercero, reglamenta De las acciones de impugnacin. En los 27 artculos de este ttulo VIII,
queda plasmada la distinta concepcin y filosofa que impregna la temtica filiativa. Desde
luego, como veremos, el principio de la libre investigacin de la paternidad o maternidad
presidir la reglamentacin. No es casual que se inicie el ttulo con una norma que declara:
La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad,....

Los temas normados en este ttulo, a que nos referiremos seguidamente, son: ciertos principios
a que estn sujetas todas las acciones filiativas y las normas generales respecto de estos
juicios; el requisito procesal de admisibilidad de la demanda; y aspectos relativos a la prueba,
en particular, la prueba pericial. De otra parte, los legitimados activa y pasivamente en el
ejercicio de las acciones; y los plazos para ejercer las acciones, en los casos que ellos existan.

Salvo en algunas innovaciones, que anotaremos en cada caso, la materia sigue bastante de
cerca sus fuentes; esto es: los Cdigos de Espaa y Argentina.


1. CARACTERSTICAS DE LAS ACCIONES DE FILIACIN

Las cuestiones distintivas de las acciones filiativas estn determinadas por ser acciones de
estado civil. En consecuencia estn impregnadas de los caracteres de este.

Estn ligadas a la esfera ms personal del individuo, por lo que su ejercicio queda reservado
a los protagonistas de la relacin de filiacin que se reclama o impugna. Slo
excepcionalmente pueden ejercitarla los herederos, que en todo caso son los continuadores
de la persona del difunto; y ms limitado an ciertos terceros interesados.

Son acciones que tienen tutela constitucional. En efecto, el objetivo de la accin de
reclamacin est dirigido a la obtencin de un estado civil de hijo, que es un atributo de la
personalidad, y por ello relativo al haz de derechos de la persona, la que constituye el centro
de la proteccin constitucional. El derecho a la identidad, que es lo que, en definitiva, se
reclama en la accin sea de reclamacin o impugnacin se entiende inherente a la
persona, al desarrollo de su personalidad, a su integridad y dignidad; y en consecuencia


goza de proteccin constitucional; y al mismo tiempo, esta consagrado en diversos tratados
de derechos humanos vigentes en Chile.
95


Son acciones que estn fuera del comercio. Por ello son indisponibles e irrenunciables, y no
son susceptibles de transaccin (art. 2450 C.C.), ni compromiso (arts. 230 y 357 N 4 del
C.O.T.), ni es posible la conciliacin a su respecto (art. 262 C.P.C.).

Cabe subrayar la caracterstica de imprescriptibilidad de la accin de reclamacin. Con ello
se ha querido destacar que no se puede privar a una persona, ni an habiendo transcurrido
un largo perodo de tiempo, del derecho a conocer su origen biolgico. En igual lgica se
dispone que esta accin es irrenunciable. Arts. 195 y 320 inc. 1.

Sin perjuicio de que los efectos patrimoniales de la sentencia declarativa, estn sometidos a
las reglas generales de la prescripcin y renuncia.

La accin de impugnacin, en cambio, en general, caduca. Veremos que el distinto objeto
de la accin, en uno y otro caso, permite entender la razn de que la accin de
impugnacin caduque y la de reclamacin sea imprescriptible. En todo caso, cuando se
ejerzan ambas al mismo tiempo, la de impugnacin se convierte en imprescriptible.

Se entiende que preside el ejercicio de estas acciones el inters pblico.

De all que no se admita que el ejercicio de una accin de reclamacin o impugnacin,
donde est en juego el estado civil de una persona, normalmente la demandante, se
considere que pudiere afectar la privacidad, la intimidad o el honor de la demandada, en
trminos tales que se impida la accin.

Las acciones filiativas son de naturaleza declarativa y no constitutiva. Ello se dice
expresamente, al establecer la retroactividad de los efectos de la determinacin de la
filiacin, a la poca de la concepcin, art. 181. Antes de esta ley, la doctrina mayoritaria
consideraba, tanto el reconocimiento como la sentencia, de naturaleza declarativa, pero la
ley no lo deca expresamente
96
. Ahora no puede haber discusin alguna. En la sentencia se
declara la filiacin concreta de una persona en las de reclamacin o se declara inexacta
la que ostentaba en las de impugnacin con eficacia desde la concepcin del hijo, es
decir sus efectos son de carcter retroactivo. La filiacin es una relacin biolgica y jurdica
que, por el ejercicio de una accin, es declarada, no constituida judicialmente.


95
Derechos a la identidad, al nombre, a la dignidad, a la honra, a la personalidad jurdica. Convencin de Derechos del Nio.
Arts. 7 y 8; Convencin Americana de Derechos Humanos, Arts.3, 11, 19; Pacto de Derechos Civiles y Polticos, Arts. 16, 24. Vase
Principios, Pg... Para algunos, el derecho a la identidad, que no est expresamente consagrado en la Constitucin Poltica,
puede considerarse, sin embargo, como de aquellos derechos implcitos en la Carta Constitucional.

96
Manuel Somarriva Undurraga, Derecho de Familia, Editorial Nascimiento, 2 edicin, Santiago, 1963, Pg.532.



2. CLASES DE ACCIONES

Las acciones reglamentadas en la ley, en esta materia, son las de:

Reclamacin
Impugnacin
Desconocimiento
Nulidad

La accin de reclamacin est dirigida a que el Tribunal declare la existencia de una
determinada filiacin. Se persigue que se declare el estado civil de hijo respecto de
determinada persona, y correlativamente que se declare el estado de padre o madre de
una persona.

La accin de impugnacin tiene como objeto que el Tribunal declare que es inexacta una
filiacin que se ostenta. Est dirigida a que se deje sin efecto un estado civil que se ejerce
respecto de determinada persona.

La accin de desconocimiento, se ejerce en conformidad a los plazos y forma de la accin
de impugnacin, pero no tiene su misma naturaleza jurdica, ya que, como dijimos, est
orientada a que se declare por el Tribunal que no se aplica la presuncin legal de paternidad
y, en consecuencia, al no quedar determinada la paternidad, no existir tampoco la filiacin
matrimonial. Quedan a salvo, sin embargo, las acciones de reclamacin e impugnacin.

La accin de nulidad, en este caso, est dirigida a que el Tribunal declare invlido un acto
jurdico determinado, el reconocimiento, la repudiacin, en virtud de la omisin de ciertos
requisitos que la ley prescribe para el valor del acto; y consiguientemente deben retrotraerse
las cosas al estado anterior a la celebracin de dicho acto jurdico. En este estatuto no hay
normas especiales, salvo en cuanto al plazo de prescripcin de la accin cuando se trata de
un vicio de la voluntad (art. 202). Rigen por consiguiente, en lo dems, las normas generales;
esto es, las contenidas en los arts. 1681 y ss. del C. Civil.


3. PRINCIPIOS INVOLUCRADOS EN LAS ACCIONES

El principio que preside esta temtica y que conecta con el derecho de identidad es el
denominado: De la libre investigacin de la paternidad o maternidad. Con l se quiere
reafirmar que el proceso que se origina con el ejercicio de una accin filiativa est destinado
a obtener la verdad real, biolgica, de una relacin filiativa.



La ley inicia el ttulo de las acciones, lo que no es casual, haciendo esta declaracin de
principios, en el art. 195: La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en
la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen.

Esta idea se seal en el Mensaje, como un concepto central del proyecto legislativo; se
plante en innumerables ocasiones en el debate en el Congreso, aceptndose
unnimemente; y el texto plasma normativamente este principio.

Por lo mismo, y como reflejo de la referida idea central, se establece en la ley expresamente
una amplia admisibilidad probatoria.


A este respecto, el art. 198 C.C., prescribe: En los juicios sobre determinacin de la filiacin,
la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas,
decretadas de oficio o a peticin de parte.

Ms todava, no se establecen restricciones, como s los hay en algunas legislaciones
97
, en
orden a establecer en la ley ciertos supuestos para el ejercicio de estas acciones o para
acoger la demanda. En efecto, en Chile, la accin de reclamacin se puede interponer ya
sea de un hijo fruto de una convivencia, ya sea de una relacin ocasional; tenga o no
posesin de estado; haya sido o no aceptado como hijo por el supuesto progenitor. Nada de
ello interesa para el anlisis de si se tiene o no accin. Para acoger la demanda, en definitiva,
basta desde luego, acreditar la paternidad o maternidad que se reclama
98
. En este
sentido, nuestra legislacin se ubica en el extremo de aquellas legislaciones ms abiertas.

En todo este tema se evidencia un cambio muy radical con relacin al anterior sistema
contemplado en el C. Civil.

Recordemos que haba grandes limitaciones para el ejercicio de las acciones, adems que
no estaban tratadas en forma sistemtica.

En efecto:


97
El Cdigo francs, establece cinco casos que permiten que la paternidad fuera de matrimonio pueda ser declarada por el
juez- Art.340. En esto es una legislacin muy restrictiva. El 340 francs se asemeja bastante al art.270 antiguo del C.C. de 1998. En
la legislacin espaola, se ha entendido que la ley contempla determinados supuestos de los que cabe inferir la paternidad en
defecto de prueba directa de ste. En efecto, el art.135 prescribe: Aunque no haya prueba directa de la generacin o del
parto, podr declararse la filiacin que resulte del reconocimiento expreso o tcito, de la posesin de estado, de la convivencia
con la madre en la poca de la concepcin o de otros hechos de los que se infiere la filiacin, de modo anlogo. En base a
esta ltima frase, se ha concluido que el sistema es de numerus apertus. La legislacin argentina resulta ms cercana -en este
tema- a la chilena. En ninguno de estos dos pases: Argentina y Chile, se contempla una norma como las antes referidas. No se
seala qu debe probarse o qu supuestos se exigen para acoger la demanda.
98
Sin perjuicio de cumplir con el requisito de admisibilidad de la demanda, que en todo caso, como veremos, constituye un
control de seriedad de la demanda y no tiene el propsito de impedir la accin.


a) La accin para reclamar la calidad de hijo natural, bsicamente, estaba dirigida a
acreditar la existencia de una voluntad fehaciente, ya manifestada, de reconocimiento
de la paternidad o maternidad.

Este reconocimiento deba constar en instrumento pblico o privado, el que se exiga que
se acompaara a la demanda; o bien deba tratarse de un tipo de reconocimiento de
hecho, que hubiere dado origen a la posesin notoria del estado de hijo, por ms de diez
aos, lo que tena que acreditarse por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo
establecieran de un modo irrefragable.

Es decir, no cabe duda, no exista propiamente una accin de investigacin destinada a
conocer la verdad biolgica, sino que era una accin destinada a averiguar si haba
existido de parte del demandado una voluntad de reconocer al hijo como suyo. La
voluntad, no la verdad biolgica, era el objeto de la investigacin.

b) La demanda deba notificarse en vida del supuesto padre o madre, salvo un caso
especfico en que se poda demandar la maternidad. Arts. 272 con relacin a las causales
N 2, 3 y 4 del art. 271 y art. 272 inc. 5, todos derogados.

c) El demandado deba ser soltero, en los casos en que se alegare la posesin notoria o se
solicitare la declaracin de maternidad. art. 272 inc. 2 , derogado.

d) El titular de la accin de reclamacin slo era el hijo. art. 271 y 317, derogados.

e) El titular de la accin de impugnacin de la paternidad, existiendo matrimonio entre los
padres, era slo el marido. El art. 182, derogado, prescriba: Mientras viva el marido,
nadie podr reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino
el marido mismo.

f) No exista amplitud en materia probatoria. Ms bien, haba mayores limitaciones en la
prueba que las establecidas en la generalidad de las materias civiles.

Estas restricciones explican que, segn un estudio emprico, entre los aos 1980 y 1992, es
decir, en 12 aos, en 30 juzgados civiles de Santiago, ingresaron slo 22 causas de indagacin
de la paternidad, con un nmero mnimo en que obtuvo la demandante
99
. En cambio,
estudios recientes muestran que nada ms en 30 juzgados de la regin metropolitana, en

99
Boletn N1.060-07 del Senado, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el
proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin.
Pg.8.


menos de un ao (desde octubre de 1999 hasta julio de 2000), se haban presentado 419
demandas.
100



5. ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES

5.1. Competencia

En la ley N 19.585 no se estableci ninguna norma relativa a variar la competencia que
poseen los tribunales en esta materia, y dado que no existe precepto legal alguno que le
atribuya competencia a algn tribunal especial, todas las acciones de reclamacin e
impugnacin de filiacin deben seguir siendo conocidas por los tribunales ordinarios. Slo
hace excepcin a esta regla el asunto no contencioso de citacin a confesar paternidad o
maternidad, contemplado en el inciso segundo del artculo 188 del Cdigo Civil, el cual
puede ser conocido por el J uez de Menores, cuando la solicitud de citacin es presentada
por el representante legal del menor o por quien lo tenga bajo su cuidado.

Se trata de procesos de mayor cuanta. art. 130 N 1 del Cdigo Orgnico. Lo cual significa
que estos procesos debern ser conocidos en primera y no en nica instancia. art. 45 N 2
letra a) del Cdigo Orgnico.

De otra parte, no se contempla ninguna norma especial relativa al elemento materia de la
competencia absoluta.

En cuanto al elemento fuero de la competencia absoluta, slo podra recibir aplicacin la
regla del fuero mayor contemplada en el N 2 del artculo 50 del Cdigo Orgnico.
101


En consecuencia, de acuerdo con las reglas de la competencia absoluta, la regla general
ser que el proceso de filiacin sea conocido por un juez de letras, salvo el caso excepcional
antes mencionado en que concurra o tenga inters en el proceso alguna persona que goce
de fuero mayor.

En cuanto a la competencia relativa, ser competente para conocer del juicio de filiacin el
tribunal del lugar a quien las partes pudieren haber prorrogado expresamente la

100
Estudio de J urisprudencia de la temtica de la Filiacin, en 50 Tribunales, realizado por la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. Elaborado por las acadmicas: Claudia Schmidt (Investigadora responsable) y Paulina Veloso
(Investigadora adjunta).
101
En efecto, la accin de filiacin debe ser conocida por un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, segn el turno que
ella fije, en primera instancia, si respecto de la accin de filiacin es parte o tiene inters el Presidente de la Repblica, los ex
Presidentes de la Repblica, los Ministros de Estado, los Intendentes y Gobernadores, los Agentes Diplomticos chilenos, los
Embajadores y los Ministros Diplomticos acreditados con el Gobierno de la Repblica o en trnsito por su territorio, los
Arzobispos, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios Capitulares.



competencia, o ante quien se hubiere verificado la prrroga tcita de la competencia (arts.
186 y 187 del Cdigo Orgnico).

Si no existiere prrroga de la competencia, se debe aplicar la regla general segn la cual el
tribunal competente ser el del domicilio del demandado y si este tuviere su domicilio en dos
o ms lugares, el demandante podr entablar su accin ante el juez de cualquiera de ellos
(arts. 134 y 140 del Cdigo Orgnico).

Se deben aplicar las reglas de distribucin de causas, si en la comuna existe ms de un juez
de letras competente.

En el evento que el proceso de filiacin hubiere comenzado por una medida prejudicial, la
demanda se deber presentar directamente ante el tribunal que est conociendo de la
causa, (art. 178 del Cdigo Orgnico).

Las acciones de filiacin no podrn ser resueltas por medio de rbitros, puesto que ellas
versan sobre el estado civil de las personas, siendo este un caso de arbitraje prohibido en
atencin a la materia (arts. 230 y 357 N 4 del Cdigo Orgnico).

5.2. Procedimiento

No se ha establecido un procedimiento especial, por lo que los conflictos derivados del
ejercicio de las acciones de filiacin estarn sometidos a la tramitacin del juicio ordinario de
mayor cuanta, de conformidad a lo previsto en el art. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Y
no es procedente el trmite de llamado a conciliacin obligatoria.
102



6. REQUISITO DE SERIEDAD DE LA DEMANDA

La ley establece que el juez debe examinar la seriedad de la demanda, para dar curso a la
misma.

En efecto, el art. 196 del C. Civil prescribe: El juez slo dar curso a la demanda si con ella se
presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda.

Nos interesa atribuirle sentido a esta norma, ya que ella constituye una cierta novedad en la
materia y ha sido interpretada con diversos sentidos en la doctrina. Se ha hecho valer una
posicin restrictiva, segn la cual este precepto significa que se requiere aportar cualquier
elemento inteligible, separado y distinguible del escrito de la demanda, del cual pueda

102
En conformidad a los artculos 262 del C.P.C y 2450 del C.C.


desprenderse razonablemente una conjura de realidad de los hechos alegados en sta
103
.
En el otro extremo, existe la opinin de que este precepto constituye un mandato al juez para
examinar la seriedad de la demanda (el propio escrito de la demanda, sin exigencia de otro
escrito o documento acompaatorio), y que teniendo el propsito, nada ms, de evitar
demandas con oscuros propsitos pero no impedir la accin, no cabe una exigencia
exagerada. Esta ltima, como quedar de manifiesto, es nuestra opinin.

Es necesario, por consiguiente, identificar los trminos utilizados, su historia legislativa, la fuente
normativa de la referida disposicin, y desde luego, interpretarla en armona con las dems
disposiciones legales.

6.1. Anlisis gramatical del precepto

Nos parece importante comenzar por el anlisis exegtico. Estimamos que con la sola lectura
del precepto y el anlisis semntico, cabe desechar la tesis restrictiva, segn la cual es
necesario acompaar algo (cualquiera cosa: instrumento, fotografas u otros), distinto del
libelo de la demanda, para darle curso a la misma.

Nuestra opinin, como dijimos, es distinta. Sostenemos que el requisito no es de prueba; sta
se presenta en el perodo correspondiente. Se trata de que el juez adquiera la conviccin de
que la demanda es seria, y de no dar curso a las demandas en que se evidencie que han
sido entabladas con propsitos oscuros. Ello requiere que del propio escrito de la demanda se
desprenda dicha seriedad; es decir, fundamentos plausibles. De all que el juez deba
examinar el escrito de la demanda; y en virtud de dicho examen determinar si le da o no
curso a la demanda.

En efecto, de acuerdo al anlisis semntico, la palabra antecedente quiere decir: Accin,
dicho o circunstancia anterior que sirve para juzgar hechos posteriores.
104


En el diccionario Larousse, se sealan como sinnimos de la palabra antecedentes: Datos,
referencias, relaciones, historial, precedentes.
105


De manera que antecedentes, no significa un documento o agregado distinto al escrito de
la demanda. Puede consistir en el historial, en referencias, en datos.

En el mismo diccionario, aparecen como sinnimos de la palabra presentar: Exhibir,
ostentar, mostrar, exponer, ensear, lucir
106
. En consecuencia, no parece que presentar
signifique que se requiera entregar un agregado, un elemento externo, a la demanda.

103
Vase Hernn Corral, y Ren Ramos. Cita 63.
104
Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Vigsima primera edicin, Tomo I, Madrid, 1992, Pg.150, 2
acepcin.
105
Larousse, Sinnimos y Antnimos, Ediciones Larousse Argentina S.A., Primera Edicin, Impreso en Brasil. 1998, Pg. 11.
106
Larousse, Sinnimos y Antnimos, Ediciones Larousse Argentina S.A., Primera Edicin, Impreso en Brasil. 1998, Pg. 162.



Tampoco la preposicin con, que significa: J untamente y en compaa, resulta
determinante para entender que sea necesario agregar un elemento distinto al escrito de la
demanda.

Por su parte, la palabra plausible en el Diccionario de la Real Academia se define como:
Atendible, admisible, recomendable.
107


En consecuencia, y de acuerdo a las palabras empleadas en el precepto, el requisito
consistira en que en la demanda se debern mostrar, exponer o aportar datos, referencias,
historial, que hagan atendible los hechos en que ella se funda
108
. Del anlisis del significado
de las palabras empleadas






por el legislador, no resulta, en cambio, posible sostener que sea necesario aportar
antecedentes contenidos en documentos o instrumentos separados, o distintos, al escrito de
la demanda.


107
Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Vigsima primera edicin, Tomo II, Madrid, 1992, Pg.1622, 2
acepcin.
108
Una opinin distinta, tiene el profesor Hernn Corral Talciani. Para l se requiere de cualquier elemento inteligible, separado y
distinguible del escrito de la demanda, del cual pueda desprenderse razonablemente una conjura de realidad de los hechos
alegados en sta. En artculo: El Control Previo de Admisibilidad de la Demanda en los J uicios de Filiacin. Pg.7.
Por su parte, el profesor Ren Ramos Pazos seala: El problema que nos plantea la norma es lo que debe entenderse por
antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda. Nos parece que podran acompaarse cartas que
contengan declaraciones que impliquen un grado de reconocimiento. Pensamos que la exhibicin de un mandato dado al hijo
para cumplir un encargo confidencial que suponga gran confianza, podra ser de utilidad; el hecho de haber obtenido el hijo
una pensin alimenticia en alguno de los casos del antiguo artculo 280, creemos que se deber estimar como un antecedente
suficiente para dar curso a la demanda. Si el hijo haba citado al padre o madre a confesar paternidad en conformidad al
artculo 188 y stos no hubieren comparecido, nos parece que esa sola circunstancia puede constituir un antecedente fidedigno
que haga plausible la demanda. En Derecho de Familia, Tercera edicin actualizada, Editorial J urdica de Chile, ao 2000,
Tomo II, Pg.404.
El autor Ren Abeliuk Manasevich, seala, a este respecto: Se aprecia que aunque el legislador mantiene cierta desconfianza y
quiere evitar las demandas temerarias o con otras finalidades torcidas, hoy no se exige que se acompae semejante instrumento
pblico o privado, pero s que se presenten antecedentes que le den seriedad a la pretendida paternidad o maternidad.
En todo caso, el sentido de la norma actual es que el juez debe efectuar un examen de la demanda. Y con l determinar si la
accin parece bien fundada.
No significa que tenga tal mrito que el juez deba acogerla. Ello ocurrir en la sentencia respectiva.
Pero s que aparezca revestida de seriedad; como dice la autora citada (se refiere a Paulina Veloso V.), si la demanda tiene
fundamento razonable. Es la relacin de los hechos y los fundamentos de ellos la que otorga a una demanda plausibilidad.
Mas ser la contestacin de la contraria y la prueba lo que finalmente determinar el destino del juicio.
Es necesario acompaar las pruebas que se tienen? No es exigencia, sobre todo si se considera que el proyecto original del
ejecutivo segua el precepto del Cdigo Civil espaol y exiga una prueba. Su eliminacin confirma que no es indispensable
que se acompaen las pruebas, pero si se hace as, constituyen sin duda un antecedente importante. En La Filiacin y sus
Efectos. Editorial J urdica de Chile, ao 2000, Tomo I, Pg. 132.


De modo que, segn una interpretacin exegtica, el juez deber examinar si el escrito que
se presenta al Tribunal contiene o muestra suficientes antecedentes, datos o circunstancias
que permitan atribuir seriedad a la peticin. Si no, no le dar curso.

6.2. Anlisis de la fuente formal considerada

La fuente normativa de esta disposicin es el art. 127 inc. 2 del Cdigo Civil espaol.
109


Aquel precepto seala:

El juez no admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los
hechos en que se funda.

Es interesante observar que aunque el texto legal es ms estricto literalmente que el nuestro,
ya que habla de principio de prueba, no de antecedentes, ha sido interpretado
laxamente en la jurisprudencia espaola.
110







En la doctrina espaola, en un inicio hubo una interpretacin algo ms restrictiva, que la que
finalmente se impuso. Los autores Diez-Picazo y Gulln, sealan comentando esta disposicin:
Por razones que resultan obvias, se trata de un control del fundamento razonable de la
demanda y no puede pedirse que la prueba de los hechos se produzca ya en la misma. El
artculo 127 habla tan slo de un principio de prueba. No basta, pues, la afirmacin escueta.
La demanda tiene que ir acompaada de alguna posibilidad de prueba. Aun cuando el
artculo 127 habla de presentar este principio de prueba con la demanda, nosotros

109
Aunque hay otros cdigos que contienen normas que se asemejan a esta como el Cdigo italiano (art. 274); la fuente es
propiamente la espaola.
110
La jurisprudencia ha mantenido que debe seguirse un criterio muy amplio. Se ha dicho reiteradamente que debe
considerarse suficiente la alegacin en el escrito inicial de pruebas que pueden ser corroboradas en la fase probatoria
(sentencias del 12.11.87, 3.06.88, 21.12.89, 19.01.90). Ms explcita es la sentencia del 3.12.1991 que dice: Cabe tambin
sostener, con una interpretacin espiritualizada del concepto de principio de prueba, que ni siquiera es necesario que sta
tenga que plasmarse en determinado documento acompaatorio, sino que basta con que en la demanda conste la oferta de
practicar determinadas pruebas en el momento adecuado y de este modo, llevar a cabo un control de razonabilidad de la
demanda. Aade: De aqu se sigue que el requisito procesal del prrafo segundo constituye un complemente tendente a
procurar la seriedad de la demanda, pero nunca una restriccin ni un obstculo a la posibilidad que abre la Constitucin. Desde
esta perspectiva, debe propugnarse, como ms acorde con el dictado de nuestra Carta- Magna, una interpretacin del
principio de prueba que no convierte en el elemento formal de rechazo, la falta de incorporacin de un escrito que contenga el
mentado principio de prueba a la demanda, bastando con que se presente o muestre (mostrar es sinnimo de presentar) con la
demanda (no necesariamente en escrito aparte), o sea en el cuerpo de su escrito, referencias concretas a medios de prueba a
practicar, que contribuyan a conferir al sustento fctico de la peticin, credibilidad y verosimilitud, aunque luego no prospere la
demanda. En Xavier OCallaghan Muoz, Investigacin de la Paternidad, Acciones de Filiacin. Actualidad Editorial, S.A.,
Madrid, 1993. Pgs. 23 y 24.


entendemos que no debe tratarse necesariamente de una prueba documental o escrita, o
algo parecido. El principio de prueba se presenta tambin ofrecindola para que se
practique en el momento procesal adecuado. El artculo 127 hace recaer este principio de
prueba sobre los hechos en que la demanda se funde. Tambin este punto es de
interpretacin razonablemente teleolgica. No debe exigirse un principio de prueba sobre
todos los hechos, sino sobre todos aqullos que sean o resulten fundamentales.
111


En definitiva, la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial espaola, que es como hemos
afirmado, la fuente normativa de la nuestra, est orientada en el sentido interpretativo que
nosotros le hemos dado a esta norma, el art. 196 nuestro.

6.3. La historia legislativa del precepto

En la historia legislativa del art. 196 inc. 1, puede observarse que el criterio del legislador se
pronunci reiteradamente en el sentido que hemos expuesto.

En efecto, el texto original del Mensaje, deca:

El juez no admitir la demanda si con ella no se presenta una prueba que haga plausible los
hechos en que se funda.

Al analizar este precepto, en la Cmara de Diputados, segn consta en actas, se hicieron
presente ciertas aprensiones:

Se discuti, durante el anlisis de este precepto, el concepto de prueba, como requisito
para entablar la demanda, por existir temor de que los jueces fueran muy exigentes al
momento de admitirla a tramitacin.

Se indic, adems, que la admisin de la demanda se hace en la sentencia. Aqu, en
cambio, lo que se hace es darle curso, admitirla a tramitacin.
112


Por ello, entonces, se modific aprobndose el siguiente texto:

El juez no dar curso a la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba o
antecedentes suficientes que hagan plausible los hechos en que se funda.
113



111
DIEZ- PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. SISTEMA DE DERECHO CIVIL, Volumen IV, 6 edicin, 1994, Editorial Tecnos, S.A. Pg.
271.
112
Informe Cmara de Diputados. Boletn N1060-07-1. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y J usticia sobre el
proyecto de ley que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin. Pg. 55 y ss.
113
Informe Cmara de Diputados. Boletn N1060-07-1. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y J usticia sobre el
proyecto de ley que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin. Pg. 137.


Posteriormente, en el Senado, nuevamente se modific, con la intencin de que hubiere
mayor claridad en el propsito de la norma.

All se dijo: Mereci reparos a la Comisin la exigencia de que se acompae un principio de
prueba, expresin que en nuestra legislacin art. 1711 C.C. est referida a prueba por
escrito. Despus de analizar diversas posibilidades, como la de obligar a que haga
verosmiles los hechos en que se funda, constituya antecedentes graves, sea til o eficaz,
estim la Comisin que tales requisitos slo conseguiran restringir demasiado la accin y se
transformaran en una especie de prejuicio, al obligar al Tribunal a pronunciarse
anticipadamente sobre el mrito de la prueba. Coincidi en que se quiere evitar el abuso
pidiendo fundamentos para litigar, pero no hacer imposible la demanda.

Por lo expuesto, se estim preferible exigir slo que se acompaen antecedentes
suficientes.
114


En consecuencia, no se trata de un ante juicio o de un prejuicio. Tampoco se deben
presentar propiamente pruebas, que s debern aportarse durante el juicio. Slo se debe
aquilatar la seriedad de la demanda. Ciertamente, a fin de cuentas, la actora puede
obtener o no sentencia favorable.

Es decir, insistimos que se trata de un requisito que no tiene el propsito de impedir la accin,
sino slo las demandas absolutamente infundadas y de oscuros propsitos. As se dijo en el
Mensaje del proyecto y durante la discusin Parlamentaria.

6.4. Concordancia con los principios informativos de la ley

De otra parte, cabe tener en cuenta que la ley N 19.585, como hemos reiterado, reconoce
el derecho de toda persona a conocer quienes son sus padres, poniendo a disposicin de
quien no tiene determinada su filiacin, las acciones para poner en marcha el proceso y
obtener la declaracin de maternidad o paternidad en sentencia judicial. El propsito del
requisito de seriedad de la demanda no es otro que impedir las demandas infundadas, de
oscuras intenciones, pero no est dirigido a imposibilitar la accin a quien legtimamente
ejerza peticin de investigacin en Tribunal.

Quienes creen ver en este requisito del art. 196 exigencias mayores, acaso no posibles de
cumplir, aunque el demandante tenga toda la seriedad del mundo, no se apartan de
manera ntida del espritu del anterior texto del art. 271 del Cdigo. Y en verdad, es
indubitado que el criterio contenido en dicho precepto, fue derogado en su espritu y en su
texto, de manera rotunda.

114
Boletn N1.060-07 del Senado, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el
proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin.
Pg. 100. En Pg.9 del mismo informe se refiere la opinin del Ejecutivo en la materia. El subrayado es nuestro.



El legislador ciertamente tuvo el expreso cuidado de no impedir la accin. Lo cual qued
registrado, por lo dems, en la historia del precepto.

Recordemos a este respecto las palabras del insigne procesalista Eduardo Couture sobre la
accin como facultad de todo ser humano, con independencia de si la pretensin es o no
infundada.

La accin, como poder jurdico de acudir a la jurisdiccin, existe siempre: con derecho
(material) o sin l; con pretensin o sin ella, pues todo individuo tiene ese poder jurdico, aun
antes de que nazca su pretensin concreta. El poder de accionar es un poder jurdico de
todo individuo en cuanto tal; existe aun cuando no se ejerza efectivamente.
115


En definitiva, no parece razonable, de acuerdo a lgica de la modificacin legislativa en
que se reconoce y se hace primar el derecho de identidad que tiene toda persona que se
privara de la accin a quien legtimamente reclame de paternidad, por no tener a su
respecto, nada ms, que una historia de la relacin amorosa de sus padres, la que relata al
juez pormenorizadamente. Para obtener la demanda deber obviamente probar la relacin
biolgica de filiacin (no le bastar con el solo relato); pero en la etapa procesal cuenta con
la posibilidad que se decreten peritajes que lo acerquen a demostrar la verdad. De manera
que lo que se pretende es que la demanda se inicie con un relato serio (en apreciacin del
juez); lo cual deber acreditarse en el perodo de prueba, incluso con peritajes; y el juez
deber resolver en base a los antecedentes fidedignos aportados en el proceso.

En conclusin, de acuerdo al tenor literal, a la historia, a la fuente normativa y su desarrollo
jurisprudencial, y lo que es relevante, a la lgica del texto y la concordancia con sus
principios informativos, puede afirmarse lo siguiente:

a) La admisin de la demanda se produce propiamente en la sentencia.
b) En esta etapa procesal slo se verifica la seriedad de la misma. Se examina slo si la
demanda tiene fundamento razonable. Por ello, estimamos que quien demande deber
hacer un escrito que seale las circunstancias, el historial y los antecedentes, de manera,
en lo posible, pormenorizada, que permitan apreciar que la demanda tiene sustento.








115
Eduardo J . Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Tercera Edicin (pstuma). Reimpresin inalterada. Deplama,
Buenos Aires, 1993. Pg.68.



c) Es decir, el juez debera dar curso a la demanda, si del examen del escrito inicial concluye
que: si los hechos relatados en la demanda se prueban en el juicio, la actora puede
obtener sentencia favorable.
d) No se requiere acompaar propiamente pruebas. Tampoco acompaar un antecedente
escrito, separado del libelo de la demanda. Obviamente, si se le tiene, puede aportarse al
inicio. Podra, eventualmente, sealarse cules se ofrecern en el perodo de prueba. Es
necesario reiterar que el objetivo es evitar el abuso, en ningn caso impedir la accin.


7. COSA J UZGADA

La resolucin que no d curso a la demanda en que se ejerza una accin de reclamacin,
por estimar el juez que no se han presentado antecedentes suficientes, no produce cosa
juzgada material, ya que si se tienen nuevos antecedentes podr presentarse nuevamente
ante el Tribunal.
116


En efecto, la referida resolucin no es una sentencia definitiva o interlocutoria. art. 175 del
C.P.C.


8. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCION

Estimamos que tanto la resolucin que da curso a la demanda como la que no da curso,
tienen la naturaleza jurdica de decreto. En efecto, se trata de resoluciones que slo tienen
por objeto determinar o arreglar la substanciacin del proceso; y no fallan sobre
incidentes o sobre trmites que sirven de base para el pronunciamiento de una sentencia,
art. 158 del C.P.C.


9. RECURSOS

En contra de esta resolucin, la que da y la que no da curso a la demanda, procede el
recurso de reposicin con apelacin en subsidio.
117


116
Esta es tambin la opinin del profesor Hernn Corral. Dice a este respecto: No habiendo litigio, pensamos que la resolucin
que declara inadmisible la demanda por esta causa, no produce cosa juzgada, y ser posible intentarla nuevamente
incrementando los antecedentes. Hernn Corral Talciani, Determinacin de la Filiacin y Acciones de Estado en la Reforma de
la Ley N19.585, 1998. Documento de Trabajo N25, Universidad de Los Andes. Pg. 32.
Vase adems el art.308 del C.P.C. El Demandado puede subsanar defectos de la demanda.
117
En el Informe Complementario de la Comisin del Senado, se seal: En cuanto al nuevo artculo 196 del Cdigo Civil, que
contempla la posibilidad de que el juez declare inadmisible la demanda en que se interponga una accin de filiacin por
insuficiencia de antecedentes que hagan plausibles los hechos en que se funden -, se dej constancia de que, en contra de
dicha resolucin, procedern los recursos que sean pertinentes de acuerdo a la legislacin procesal civil. Boletn N1060-07,


La reposicin, no cabe duda. art. 181 del C.P.C. La argumentacin para sostener que
tambin es posible interponer el recurso de apelacin, que tratndose de un decreto es
excepcional, es que el juez alter la substanciacin regular del juicio. Art. 188 del C.P.C.


10. EXCEPCION DEL DEMANDADO

Si se le da curso a la demanda, ordenando su notificacin; el demandado podr interponer
la excepcin dilatoria de ineptitud de libelo si estima que la demanda no tiene
plausibilidad. Y en tal caso se observarn las reglas procesales pertinentes. Y como esta
excepcin se tramita como un incidente, art. 307 del C.P.C., la resolucin que recaiga en
este incidente sera al menos un auto, art. 158 del C.P.C.


11. NOTIFICACION

Si no se da curso a la demanda, el Tribunal deber notificar dicha resolucin a la persona
contra quien se intent la accin. art. 196 inc. 2.

Hagamos notar, por ltimo, que la interpretacin de este art. 196 que venimos refiriendo ser
una de aquellas materias cruciales a la hora de evaluar el real impacto de las modificaciones
radicales de la ley N 19.585.
118


11.1. Secreto

La ley establece que el proceso es secreto; obviamente hasta que se dicte sentencia de
trmino. Hasta entonces, slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales. Art.
197.

11.2. Alimentos Provisionales

La ley establece que reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar alimentos
provisionales en los trminos del art. 327 del C. Civil. Es decir, desde que en la secuela del
juicio se le ofrezca fundamento plausible, sobre los alimentos. Ello es, sin perjuicio de la
obligacin de restituir a favor del demandado que obtiene sentencia absolutoria. Cesa este
derecho a restitucin, si se ha intentado la demanda de buena fe y con algn fundamento
plausible. Arts.209 y 327 del C.C.


Informe Complementario de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, en segundo trmite constitucional.
Pg. 35
118
En el estudio de J urisprudencia realizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, ya citado, se registr que de
700 causas examinadas, se le dio curso a la demanda al 90%. Revisar esta cifra.


Se observa en esta norma que el legislador tuvo en cuenta que en la accin est
involucrado, normalmente, el inters del menor.

Si bien es facultativo del juez, y no requiere peticin expresa, es conveniente solicitarlo y
procurar entregar los antecedentes que demuestren la necesidad de ellos.


11.3. La prueba en materia de filiacin

La prueba para determinar la filiacin se rige por reglas especiales.

La ley establece dos principios generales, contenidos ambos en el art. 198:

Seala que las pruebas pueden ser decretadas a peticin de parte o de oficio. La posibilidad
de que el Tribunal asuma una actitud activa, est conectado con la idea de que aqu se
pretende llegar a la verdad de un estado civil, cuestin que interesa no slo a los litigantes.

Por otra parte, seala que se admite toda clase de pruebas. Esta frase tiene un amplio
significado. En efecto, considerndola armnicamente con aquella que declara que La ley
posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, art. 195, significa, en primer
trmino, que no existen supuestos de filiacin excluidos de la investigacin judicial (como el
hijo concebido en incesto o en adulterio). Al mismo tiempo, la libertad de pruebas se refiere
al objeto de la prueba, los hechos a probar, cualquiera que stos sean, alegados por las
partes. No hay supuestos de hecho excluidos. Y por ltimo, como argumentaremos, est
permitiendo la utilizacin de amplios medios de prueba. Todos, sin restriccin alguna.
119


En efecto, en la frase toda clase de pruebas, estimamos que el legislador quiso referirse a
todas aquellas pruebas no contempladas expresamente en los arts. 1698 del C.C. y 341 del
C.P.C. Hay una clara intencin de abrir la puerta en el proceso a las fotografas, grabaciones,
pelculas, etc, es decir, cualquier medio lcito que ayude a la obtencin de la verdad.

Sostenemos que esa es la interpretacin que cabe darle a esta frase, teniendo en cuenta el
espritu de la ley, la tendencia de los sistemas procesales ms modernos y el significado literal
de los trminos.
120



119
En el mismo sentido se interpreta art. 127-1 del C.C.Espaol: En los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la
paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas. Vase Antonio Ocaa Rodrguez. La
Filiacin en Espaa. Jurisprudencia y Doctrina. Comares Editorial. Granada. 1993. Pg.186.
120
Acogen otros medios probatorios los cdigos de procedimiento de Uruguay, Argentina, Colombia. Vase J uan Agustn
Figueroa, Medios de Prueba no Contemplados en Nuestra Legislacin Civil, en Nuevas Orientaciones de la Prueba,
Coordinador Sergio Dunlop R., Editorial J urdica de Chile, Santiago, 1981, Pgs. 79 y ss. Vase tambin, Daniel Peailillo Arvalo,
La Prueba en Materia Sustantiva Civil. Parte General, Editorial J urdica de Chile, Santiago, Mayo de 1993, Pg. 29.


Recordemos que los arts. 1698 del C.C y 341 del C.P.C slo son jerrquicamente leyes, de
modo que no hay inconveniente para que sus textos se modifiquen por otra ley, amplindose
los medios de prueba. As ocurre en nuestro pas, por ejemplo con la ley N 18.043 sobre
control de estupefacientes, la que en su art. 20 admite expresamente como medios de
prueba: Pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, sistemas de reproduccin de la
imagen y del sonido y, en general, cualquier medio idneo apto y conducente para producir
fe. Aqu, en cambio, no se modifican los preceptos referidos sealando expresamente qu
otros medios pueden admitirse, como en la ley N 18.043 citada. Se usa una terminologa
ms genrica, utilizando la frase: toda clase.

El jurista Eduardo Couture, ya citado, adopta una actitud favorable frente a la posibilidad de
acudir a otros medios de prueba, adems de los citados en la ley, incluso sin que exista texto
legal que lo permita expresamente.

Dice: Los textos legales (dentro de los cuales cita a Chile) enumeran habitualmente los
medios de prueba: instrumentos, testigos, confesin, juramento, inspeccin judicial, dictamen
pericial y presunciones.

El problema consiste en saber si esas pruebas pueden ser ampliadas con otras que no han
sido objeto de previsin especial, pero que, respondiendo a conquistas de la ciencia, brindan
da a da nuevas posibilidades de investigacin frente a los hechos controvertidos.

Se ha sostenido que la institucin de los medios de prueba es un atributo exclusivo del
legislador, y que fuera de l, nadie puede introducir dentro del sistema otros medios de
demostracin de la verdad. Pero frente a esa conclusin, no apoyada en razones
convincentes, se puede comprobar que los repertorios de jurisprudencia se llenan da a da
de antecedentes que reflejan la admisin de pruebas no previstas especialmente en las
disposiciones de la ley civil o procesal. La impresin dactiloscpica para suscribir documentos
de analfabetos, el anlisis de la sangre en la investigacin de la paternidad, la radiografa en
materia de accidentes en general y del trabajo en particular, la autopsia en los casos de
envenenamiento o muerte violenta, el registro de la voz en los actos de transmisin
radiotelefnica, la autopsia, etc., son otros tantos medios de prueba no previstos y algunos ni
siquiera previsibles en el perodo de nuestra codificacin procesal. Y todos ellos han sido
acogidos por la jurisprudencia porque su valor de conviccin es excepcional, justamente en
los casos en que los otros medios de prueba ofrecen muy exiguos resultados.

Ante esta aparente contradiccin entre la doctrina y la vida del derecho, no parece
necesaria una larga reflexin. Cuando los jueces dan ingreso a medios de prueba no
previstos, a pesar del supuesto principio de indisponibilidad de ellos, es porque razones ms
fuertes instan a su aceptacin. Ninguna regla positiva ni ningn principio de lgica jurdica,
brindan apoyo a la afirmacin de que el juez no puede contar con ms elementos de
conviccin que los que pudo conocer el legislador en el tiempo y en el lugar en que redact


sus textos. Por el contrario, lo jurdico, lo lgico y hasta lo humano es lo contrario: que el juez
no cierre los ojos a las nuevas formas de observacin que la ciencia pone, con imaginacin
siempre renovada, ante l. El progreso del derecho debe mantener su natural paralelismo
con el progreso de la ciencia; negarlo, significa negar el fin de la ciencia y el fin del
derecho.
121


En este caso, podra estimarse que esa argumentacin del jurista citado, est dems, no es
necesaria. Aqu expresamente se dice que podr acreditarse la paternidad o maternidad
mediante toda clase de pruebas.

En una posicin ms tmida, tambin es posible sostener que dentro de un concepto
ampliado de instrumento, cabe entender a las fotografas, las filmaciones, las grabaciones,
etc. De esta manera se evita la discusin de si cabe admitir o no otros medios de prueba
distintos a los sealados en los artculos referidos. Esos otros medios seran una especie de
instrumento.
122


Nada se dijo, sin embargo, sobre el mrito probatorio de estas pruebas no consideradas en el
C. Civil. Podra estimarse que se les apreciar aplicando por analoga las disposiciones de los
medios que sean semejantes.

En su defecto, estimamos que el juez puede apreciar de acuerdo al sistema de la persuasin
racional (llamado tambin de sana crtica), es decir, el juez tiene amplias facultades para
apreciar la prueba, pero imponindole los deberes de establecer los hechos mediante un
razonamiento lgico en base a las pruebas rendidas, y exponer en la sentencia ese proceso
de razn con el cual lleg a la conviccin de que tales son los hechos que establece.
123


Lo cierto es que se observa en esta disposicin (art. 198), la intencin clara del legislador de
que el proceso est orientado a descubrir la verdad.


12. LMITES A LA PRUEBA TESTIMONIAL

Se establece, sin embargo, un lmite: Ser insuficiente la sola prueba testimonial. art. 198 inc.
2.

Ello no significa que la prueba de testigos no sea til en el proceso. Ciertamente esta prueba
ser muy importante para acreditar, por ejemplo, la relacin amorosa que es el hecho que
normalmente podr conocerse durante el perodo en que se produjo la concepcin del

121
Eduardo J . Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Tercera Edicin (pstuma). Reimpresin inalterada. Deplama,
Buenos Aires, 1993. Pgs. 261 y 262.
122
Vease Daniel Peailillo A., La Prueba en Materia Sustantiva Civil. Parte General. Editorial J urdica de Chile. Primera Edicin,
Santiago, 1989. Pgs.28 y 29.
123
Daniel Peailillo, op. Ict. Pag. 19


menor. A su vez, la fecha de la concepcin podr determinarse, en virtud de la fecha del
nacimiento, aplicando la presuncin de derecho de la concepcin, establecida en el art. 76.
Es decir, testigos y presunciones si no existe la prueba directa, como el peritaje biolgico
sern pruebas fundamentales en los procesos sobre filiacin. Tambin, en el caso de la
maternidad, los testigos son absolutamente relevantes a los efectos de probar los hechos que
la constituyen (el hecho del parto y la identidad del nacido y la madre).

Lo que seala la ley es simplemente que no bastar la sola prueba testimonial para la
determinacin de la filiacin. Se requerirn, entonces, otras pruebas. En principio, puede
sostenerse, a contrario sensus, que en cambio, los dems medios de prueba podrn bastarse
por s solos. As es v.g, respecto de la presuncin de paternidad o maternidad, del art. 199 inc.
2, en que, como veremos, la ley permite que slo con dicha presuncin, sin necesidad de
otra probanza, pueda determinarse la filiacin.


13. REGLAS ESPECIALES

Algunos medios de prueba estn reglamentados en particular:

1. Pruebas periciales de carcter biolgico.
2. Posesin Notoria.
3. Presunciones.

13.1. Pruebas periciales de carcter biolgico

Est expresamente contemplada, bsicamente en el art. 199.

Las pruebas biolgicas, constituyen una especie de prueba pericial, de modo que, en
principio, en todo aquello que no est reglamentado especficamente, debe aplicarse lo
correspondiente a los peritos.

Este tipo de pruebas va a tener una gran importancia, por el grado de certeza que algunas
de stas tienen (en particular la de ADN), lo que permitir al juez resolver ajustndose a la
verdad real; incluso ms que en otros procesos en que hay dificultad de prueba.

Esta es la razn por la cual la ley se preocup de reglamentar ciertos aspectos de esta
prueba, en especial, el problema de la eventual negativa de someterse a ella.

Ntese que las pruebas biolgicas son de variado tipo. Varias de ellas tienen un porcentaje
de exclusin de un 100%. Por el momento, la prueba del ADN o DNA es la que presenta un
porcentaje mayor de inclusin, que oscila entre 98,36% al 99,99%. La ley no se refiere a
ninguna especficamente, de modo que queda abierto a cualquiera.



En la Cmara de Diputados se dej constancia que la admisin de las pruebas biolgicas:
Implica introducir un cambio muy notable en nuestro ordenamiento jurdico, en cuanto
significa abordar el problema desde una perspectiva totalmente diferente a la existente
hasta la fecha y que se vincula con la bsqueda de la verdad a la que antes se haca
referencia. En efecto, detrs de la reforma propuesta subyace la idea que la filiacin deja de
ser producto de un acto gracioso del padre o madre que reconoce a un hijo como suyo y
pasa a ser un hecho que se le impone a un sujeto, como resultado de un proceso de
bsqueda de la verdad, inserto en un juicio de investigacin de la paternidad o maternidad.

En este sentido la norma que incorpora el proyecto es suficientemente amplia, lo que lleva a
hacer viables, en el futuro, las pruebas cientficas que se lleguen a establecer.
124


La ley contempla las siguientes normas especficas:


a) Quin la realiza:

El Servicio Mdico Legal, o
Un laboratorios idneo designado por el juez.

Por el momento se visualiza que la diferencia entre ambos ser, bsicamente, de costos.

Normalmente, a nuestro juicio, ser la parte interesada la que pedir que se realice en un
laboratorio distinto del Servicio Pblico, sino debera realizarse en ste.

La idoneidad del laboratorio privado la deber establecer el Tribunal, en cada caso.

En consecuencia no rigen las normas de designacin de peritos contempladas en el Cdigo
de Procedimiento Civil.

b) Derecho de las partes:

Las partes, por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe. La ley aqu quiso
restringir la posibilidad de que se obstruyera el avance del proceso por la va de solicitar
varios peritajes, indefinidamente; pero a su vez permite, a quien le interese, tener dos
informes, lo cual puede contribuir a darle mayor certeza al resultado.

c) Valor probatorio


124
Informe Cmara de Diputados. Boletn N1060-07-1. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y J usticia sobre el
proyecto de ley que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin. Pg 54.


Se aplican las reglas generales. Es decir, tratndose de un informe de peritos debe apreciarse
por el Tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crtica. art. 425 C.P.C.

Cabe hacer notar que la doctrina y la jurisprudencia, particularmente extranjera, estn
contestes en que si se ha realizado una prueba de ADN, su resultado es concluyente.

d) Negativa injustificada a someterse a una prueba biolgica. art. 199 inc. 2.

La ley establece que la negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica decretada
por el juez, constituye una presuncin grave en contra del renuente, que puede ser plena
prueba.

Obviamente y debido a la extraordinaria importancia que en esta materia tiene el peritaje
biolgico, la ley debi considerar qu ocurra si la parte que deba someterse a esta prueba
no lo permita.

Si esta prueba posibilita acercarse ms fehacientemente a la verdad, que en este caso tiene
implicancias para el estado civil de una persona, con todo lo que ello significa, no poda
dejarse entregado enteramente a la voluntad de quien deba someterse a esta prueba.

Por ello este fue un tema bastante discutido en el debate producido durante la tramitacin
de la ley en el Congreso.

El proyecto primitivo le otorgaba a esta negativa, el valor de una presuncin, pero exiga que
estuviere unida a otras presunciones o a otros medios probatorios, para que el juez declarara
una determinada filiacin.
125


El texto definitivo, en cambio, le otorg el valor de presuncin grave y adems permite que el
juez, si la considera precisa, le otorgue el valor de plena prueba, es decir que con esta sola
presuncin grave, se determine la filiacin.

Se trata de una presuncin establecida en la ley; y el propio legislador la consider grave;
incluso, como acabamos de decir, permite que por s sola se d por establecida la filiacin.

Sin embargo, dado que se trata de una presuncin simplemente legal, admite prueba en
contrario. V.g., si el demandado ha actuado en el proceso presentando otras pruebas que
desvirtan la presuncin.


125
Art.193 inc.2 del Proyecto: La negativa injustificada a someterse a las pruebas biolgicas, configura una presuncin que,
unida a otras presunciones o a otros medios probatorios, har que el juez declare una determinada filiacin.


Es interesante anotar que si bien en Espaa no existe una norma similar, ni tampoco en
Argentina
126
; sin embargo, en ambos casos, la jurisprudencia, finalmente, ha arribado a una
conclusin similar a lo establecido en el texto legal chileno.


De otra parte, quien aduzca que tiene razn justificada para oponerse, deber acreditarlo
en el proceso.

Cabe resaltar que en todo este tema se tuvo en cuenta que la verdad importa en el proceso;
y que consiguientemente las partes deben estar en disposicin de ayudar a hacer prevalecer
la verdad; y quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizadora, no puede, en ningn
caso, beneficiarse con esa actitud. Ello sera as, si con esta actitud imposibilita acreditar el
hecho que alega la otra parte, y por ello gana el juicio.

Tambin se tuvo en cuenta que normalmente, quienes se oponen a someterse a esta prueba
(as ha ocurrido en otros pases), lo hacen porque justamente tienen seguridad o fuerte
sospecha que los hechos alegados por la parte contraria son verdaderos.

e) En ciertos casos la prueba puede hacerse al cadver. Arts. 206, 207, 213, 216 y 317 inc.
2.
127


126
Aunque en Argentina, existe una norma con un principio similar, que se ha extendido su aplicacin a todo proceso sobre la
filiacin. Se trata del artculo 4 de la Ley 23.511, sobre menores nacidos en cautiverio o hijos de desaparecidos, la cual reza: La
negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente.
La J urisprudencia espaola, despus del fallo del Tribunal Constitucional de enero de 1994, ha sido terminante en dar por
establecida la filiacin que se reclama si ha habido negativa a someterse a esta prueba por parte del demandado. En dicho
fallo, en el considerando sexto se seala: Es evidente que, en los supuestos en que existen pruebas suficientes de la paternidad,
la prueba biolgica ofrece a lo sumo un elemento de conviccin que permite corroborar o contrastar la fiabilidad del resultado
probatorio, ya obtenido por los otros medios de prueba. Precisamente donde el reconocimiento mdico de los caracteres
biolgicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de
prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frvola ni abusiva, pero insuficientes para
acreditar por s solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensin de reconocimiento de filiacin ni
resulta probada por otros medios, ni aparece hurfana de todo verosimilitud, es donde la prctica de la prueba biolgica resulta
esencial. En esta hiptesis; constatada judicialmente al acordar la prctica del reconocimiento biolgico en la fase probatoria
del proceso, no es lcito, desde la perspectiva de los arts. 24.1, 14 y 39 C.E., que la negativa de una persona a que se le extraigan
unos centmetros cbicos de sangre deje sin la prueba ms fiable a la decisin judicial que debe declarar la filiacin de un hijo
no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiacin.
Como hemos declarado en la STC 227/ 1991, fundamento jurdico 5, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de
una de las partes del litigio, la obligacin constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art.118 C.E.)
conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el rgano judicial pueda descubrir la verdad.
Asismismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o
diablica, so pena de causarle indefensin contraria al art.24.1 CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e
intereses pertinentes para su defensa (SsTC 98/ 1987, fundamento jurdico 3 y 14/ 1992, fundamento jurdico 2). Sin que los
obstculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que
lo justifique, pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lcito beneficiarse de la propia torpeza (STC
227/ 1991, fundamento jurdico 3)..... En Xavier OCallaghan Muoz, Investigacin de la Petrnidad. Acciones de Filiacin. Accin
de Investigacin de la Paternidad. Prueba Biolgica. Actualidad Editorial. Madrid, 1993. Pg.298.
127
Ello adems qued claro en la historia legislativa. Luego de examinar detenidamente las acciones de filiacin, sus titulares y
los plazos para interponerlos, de que la posibilidad de que se ordene practicar pruebas periciales biolgicas sobre personas
fallecidas son escasas. Acept que, si la muerte ocurre estando pendiente el juicio, no resulta equitativo privar al actor de un
medio de prueba relevante para su pretensin. Le mereci mayores dudas a algunos de sus HH. Seores integrantes la



13.2. Posesin Notoria

Conceptualmente la posesin notoria constituye una especie de reconocimiento de hecho,
o social, de la paternidad o maternidad. Se le ha nombrado y tratado al hijo como tal,
durante un perodo de tiempo prolongado. En realidad puede que biolgicamente no sea
hijo, pero s lo es, socialmente, para todas las personas del entorno.

Es una situacin fctica que produce consecuencias jurdicas. En cierta forma, estimamos
puede considerarse como un reconocimiento de paternidad o maternidad. Tambin
puede sostenerse que se trata de una manifestacin de la apariencia en la esfera jurdica.
J uega aqu y en el derecho comparado, distintos roles o funciones.

La posesin de estado est reglamentada expresamente slo en algunos cdigos extranjeros,
aunque es de general aceptacin en la doctrina de los distintos pases. Particular relevancia
tiene en los cdigos francs y espaol.
128



admisibilidad de estas pruebas cuando no se ha entablado la accin, sobre todo considerando que, si el demandado estuviese
vivo, tendra siempre la posibilidad de negarse, a riesgo de presumirse la filiacin; pero en definitiva se convino en aceptarlas,
teniendo en cuenta los trminos restringidos en que los herederos del difunto pueden reclamar la filiacin de conformidad al
artculo 206, o sea, slo cuando se trate de un hijo pstumo o cuyo padre o madre muri dentro de los 180 das siguientes al
parto. Informe Complementario de la Comisin de Constitucin Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el proyecto de
ley, en segundo trmite constitucional. Pg.11
128
El C.C.Francs define la posesin de estado en los siguientes trminos:
Art.311-1: La possession dtat stablit par une runion suffisante de faits qui indiquent le rapport de filiation et de parent entre
un individu et la famille laquelle il est dit appartenir.
La possession dtat doit tre continue.
Art. 311-2: Les principaux de ces faits sont:
Que lindividu a toujours port le nom de ceux dont on le dit issu;
Que ceux-ci lont trait comme leur enfant, et quil les a traits comme ses pre et mre;
Quils ont, en cette qualit, pourvu son ducation, son entretien et son tablissement;
Quil est reconnu pour tel, dans la socit et par la famille;
Que la autorit publique le considre comme tel.
La jurisprudencia ha entendido que no es necesario la reunin de todos los elementos enumerados por el art.311-2, basta, como
lo dice el art.311-1, una reunin suficiente de hechos que indiquen la relacin de filiacin.
El C.C.Espaol, se refiere profusamente a la posesin de estado; no obstante no seala el concepto. Lacruz Berdejo, refirindose
a esta institucin en el derecho espaol, seala:
Cumple ahora diversas funciones:
a) Es ttulo de legitimacin, aunque subsidiario de los otros, en el art.113,1, para toda clase de filiacin (antes, slo para la
legtima, y con la misma subsidiaridad).
b) Constituye un criterio de determinacin de la legitimacin para el ejercicio de las acciones de filiacin, la cual vara segn
haya o no posesin de estado de la filiacin cuestionada.
c) Es un hecho (elemento meramente probatorio), entre otros, a partir del cual podr declararse la filiacin aunque no haya
prueba directa da la generacin o del parto (art.135).
No obstante tam amplio juego y funciones, hay motivo para pensar que se trata en todos esos casos de una categora y
situacin nica e idntica, no de varias, con diferente concepto y requisitos (opina lo contrario, para el derecho francs,
RASSAT). No parece definida ni delimitada en sus elementos y requisitos en la vigente legalidad. Lacruz Berdejo, op. Cit. Pg. 44
y 45.
Se define la posesin de estado en los cdigos civiles de Italia (art.235), de Portugal (art.1.831-2), de Venezuela (art.214); de
Bolivia (art.182), de Costa Rica (art.80).


La doctrina resalta que la posesin de estado no consiste solamente en gozar de los
beneficios del estado, sino tambin en cumplir los deberes jurdicos que comporta.
129


Antes de la modificacin legislativa que comentamos, respecto de la filiacin, la posesin
notoria tena dos funciones: era un medio de prueba supletorio del estado civil de hijo
legtimo, art. 311 (derogado); y un antecedente que permita acreditar en juicio la calidad
de hijo natural, art. 270 N 3 (derogado). Con una menor exigencia que la posesin notoria, si
se acreditaban en juicio ciertos elementos similares a esta figura, se permita al hijo
simplemente ilegtimo tener derecho a alimentos, respecto de su presunto padre o madre,
art. 280 N 2 (derogado).

En esta nueva normativa que introduce la ley N 19.585, el instituto de la posesin notoria va a
ampliar su campo. En efecto juega ahora las siguientes funciones:

1.- Sirve como prueba suficiente para acreditar la filiacin en juicio. art. 200, inc. 1.

2.- Impide hacer prevalecer la verdad biolgica, si hubiere contradiccin entre sta y la
posesin notoria, salvo que el juez estimare en mrito del inters del menor, que debe
prevalecer la verdad biolgica, art. 201.
3.- Restringe la titularidad activa de la accin de impugnacin de la maternidad. art. 218.

En los tres casos, obviamente, requiere que la posesin notoria est debidamente probada,
en los trminos del art. 200; esto es: se pruebe por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. Ser
entonces necesario acreditar, en el juicio en que dicho instituto se alegue, que concurren los
elementos que la constituyen: nombre, trato y fama, en un lapso de 5 aos continuos.
Siempre estamos en un juicio. Y no cabe duda que se aplica cualquiera sea la filiacin,
matrimonial y no matrimonial.

Respecto de las normas derogadas, se observa que desaparece la posesin notoria como
prueba supletoria del estado civil de hijo. Nos remitimos a lo expuesto por Claudia Schmidt
respecto de la prueba de este estado civil.

En definitiva, los elementos que concurren y dan existencia a la posesin notoria son el
nombre, el trato y la fama.

Eso es lo que se desprende del concepto que da la propia ley: La posesin notoria consiste
en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin y
establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y
amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal. Art. 200 inc.2.

129
Mndez Costa, Mara J osefa. La Filiacin. Rubinzal-Culzoni. Argentina, 1986. Pg. 291.



El plazo durante el cual la posesin notoria debe haber durado, a lo menos, es de 5 aos
continuos, (antes era de 10 aos). Art. 200 inc. 2.

Ya sealamos que se requiere acreditar por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo irrefragable.

No es claro si se puede acreditar slo con testigos. En principio no habra tal restriccin.

En efecto, en el anterior texto, art. 271N 3 final, se deca expresamente: La prueba de
testigos no bastar por s sola para acreditarla. Ahora, en cambio, no hay una norma as,
con lo cual podra concluirse que no existe tal restriccin.

Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el art. 198 inc. 2 dispone que no se podr
determinar la filiacin en juicio con la sola prueba testimonial.

Es decir, el problema se presentara si con la posesin notoria se pretende acreditar la filiacin
y existiere como nica prueba la posesin notoria, y sta se hubiere establecido slo con
testigos. En este caso, podra estimarse que se transgrede el art. 198 inc. 2 si se determinara
as la filiacin.

Analizando las distintas funciones que puede asumir la posesin notoria cabe observar lo
siguiente:


1. Posesin Notoria como elemento de prueba suficiente para acreditar la filiacin en
juicio. Art. 200, inc. 1

La ley seala que la posesin notoria sirve tambin (alude a las pruebas biolgicas) para
acreditar la filiacin. Es decir, la prueba de los hechos que constituyen la posesin notoria
(nombre, trato y fama) bastan para dar por establecida la filiacin, sin necesidad de otras
probanzas. Desde luego, sin que sea menester la prueba biolgica.

Entendemos que ello es as por considerarla como una especie de reconocimiento tcito
(reconocimiento continuo, perseverante, de muchos y variados actos que se extienden en el
tiempo). Debe tenerse presente que en el caso del reconocimiento, tampoco se requiere
probar biolgicamente el vnculo sanguneo para que tenga pleno efecto la determinacin
filiativa.

En este caso, la posesin notoria acta en un juicio en que se ha interpuesto una accin de
reclamacin de estado.



Ahora bien, si en el mismo juicio, habindose acreditado la posesin notoria del estado
filiativo, concurre la prueba biolgica acreditando negativamente la misma filiacin, en
conformidad al art. 201, que veremos seguidamente, deber primar la verdad social, la
posesin notoria y no la verdad biolgica; salvo que el criterio del inters del hijo lleve al juez
a hacer primar la verdad biolgica.

Si la accin de reclamacin la ejerce el hijo, sea personalmente o a travs de su
representante legal, entendemos que es claro que deber primar la verdad social,
acreditada con la posesin notoria.

Es decir, de acuerdo al texto legal, acreditada la posesin notoria del estado de hijo, el juez
deber tener por suficientemente acreditada la filiacin. Prima la verdad social
(representada por la posesin notoria), sea que no se haya aportado prueba biolgica
alguna, sea que la que exista en el juicio constituya una prueba negativa de la filiacin.

Entre la verdad biolgica y la verdad validada socialmente, se prefiere esta ltima; teniendo
para ello presente que la paternidad o maternidad, si se ha ejercido, es un nexo de afectos y
sentimientos que trasciende lo puramente biolgico.

2. Impide, por regla general, hacer prevalecer la verdad biolgica si hubiere colisin con
pruebas periciales. art. 201

Como acabamos de decir, la ley resuelve el conflicto, en el caso que existiere colisin entre
una prueba biolgica y la posesin de estado civil de hijo, prefiriendo, en general, la posesin
notoria.

Esta colisin se puede producir sea cuando se ejerce una accin de reclamacin, o de
impugnacin.

En el primer caso, a que ya nos referimos, se ha ejercido una accin de reclamacin y se ha
acreditado el nexo filiativo mediante la posesin notoria; al mismo tiempo, se ha aportado la
prueba biolgica, la que resulta excluyente de la filiacin acreditada mediante el instituto de
la posesin notoria.

Puede tambin ocurrir que en el ejercicio de una accin de impugnacin (ejercida en
conjunto con una de reclamacin), en los casos que el hijo tiene ya determinada una
filiacin, la que se pretende dejar sin efecto porque no coincide con la verdad biolgica; se
intente hacer valer la posesin notoria de estado de hijo para impedir que se deje sin efecto
la filiacin ya determinada.



Ntese que en este ltimo caso, la posesin notoria no impide el ejercicio de la accin.
Aqulla debe acreditarse en el juicio. Y adems el juez deber ponderar cual de las dos
verdades har valer, en conformidad al criterio del inters del menor.
130


El Mensaje del proyecto, siguiendo la idea o principio de dar prioridad a la verdad real,
resolva distinto, prefiriendo, en caso de colisin, la verdad y no la posesin notoria. En este
sentido el criterio adoptado en el Senado rompe la lgica del proyecto.

Ahora bien, el Senado tuvo en cuenta que, sin embargo, era necesario flexibilizar la solucin,
para resolver los casos en cuyo origen hubiere un ilcito (rapto o secuestro o suplantacin de
hijo) y en todos aquellos casos que el inters del hijo aconsejare dar prioridad a la verdad
biolgica.
131


Por ello estableci: Sin embargo, si hubiesen graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter
biolgico. Art. 201 inc. 2. Es decir, en definitiva, lo determinante es el inters del menor.

En nuestra opinin, hubiera sido ms lgico que se hubiere establecido como criterio que en
caso de colisin prevalecera la prueba biolgica, sin perjuicio de que el juez podra resolver
de otro modo, de acuerdo al inters del menor.

Respecto al criterio adoptado en el Senado, el profesor de Derecho Civil Enrique Barros B.,
comenta: Me parece que fue una correcta decisin, adoptada durante la tramitacin del
proyecto, la de relativizar el factor biolgico como criterio excluyente de filiacin. Una regla
de este tipo podra llevar a resultados muy injustos. Los lazos afectivos y psicolgicos de
paternidad se crean con ms fortaleza en la vida diaria que en razn de la sola herencia,
desprovista de toda otra relacin filial.








130
Critica esta disposicin el profesor Hernn Corral. Dice: Si lo que se quera evitar era que se destruyeran, por la mera
demostracin del vnculo sanguneo, filiaciones que estaban ya consolidadas desde el punto de vista social, lo que debi hacer
el legislador fue privar de la accin de impugnacin a terceros cuando la filiacin determinada estaba acompaada de
posesin de estado (como se hizo parcialmente respecto de la maternidad: art.218 C.C.). No parece que la solucin ms justa
sea permitir el juicio, llegar incluso a admitir que quede en l constancia del vnculo de sangre mediante las pruebas biolgicas,
para luego decirle al juez que ignore esa constancia y declare padre o madre al que goza de la posesin de estado civil.
Corral, Hernn. Determinacin de la Filiacin,...op.cit. Pg. 38.
131
Boletn N1.060-07 del Senado, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el
proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin.
Pgs.96 y 97


Por eso, resulta razonable que la nueva ley de filiacin haya optado por moderar el valor de
la sangre, de una manera prudencial que parece justificada.

Coincidimos con el profesor Barros, cuando sostiene: Pero la regla no es absoluta La
primaca de la posesin de estado est limitada por una regla de razn. Aunque no lo diga la
ley, deberan ser determinantes la inclinacin del hijo, los vnculos que el mismo siente ms
fuertes, as como la historia concreta que explica la ausencia del padre o madre
biolgicos.
132


3. La Posesin Notoria restringe la titularidad activa de la accin de impugnacin de la
maternidad. Art. 218

En efecto, otro rol de la posesin notoria es restringir la titularidad activa, en el ejercicio de la
accin de impugnacin de la maternidad.

Dice el art. 218: Se conceder tambin la accin de impugnacin a toda persona a quien la
maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin
testamentaria, o abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin
notoria del estado civil.

Parece lgica esta restriccin, ya que ella afecta no a los protagonistas del nexo filiativo, sino
a terceros con inters patrimonial en la sucesin del supuesto padre o madre.

Lo que resulta extrao y criticable es esta amplia titularidad de la accin de impugnacin de
la maternidad que registra el cdigo. Lo reiteraremos en el captulo relativo a los titulares de
la accin.

Ahora bien, no obstante que es una limitacin a la titularidad de la accin, habr que
acreditar en juicio la posesin notoria. De manera que, cumpliendo el requisito de
admisibilidad de la demanda, habr que darle curso a sta. Sin embargo el demandado
podr hacer valer la falta de titularidad de la accin a travs de una excepcin dilatoria.

13.3 Presunciones

La ley establece, de manera expresa, que respecto de las presunciones se aplican las reglas
del Cdigo Civil. Y se aplicarn a la de presunciones los requisitos del artculo 1712. Art. 198
inc. 2 parte final.

A su vez, el art. 1712, prescribe:


132
Enrique Barros Bourie, Notas Histricas y Comparadas sobre el Nuevo Ordenamiento Legal de la Filiacin, en Texto citado de la
Fundacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Pg. 52.


Las presunciones son legales o judiciales.
Las legales se reglan por el art. 47.
Las que deduce el juez debern ser graves, precisas y concordantes.

Por su parte, el referido art. 47, en su inc. 1, prescribe: Se dice presumirse el hecho que se
deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o
circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se
llama legal.

De manera entonces que las presunciones judiciales; esto es aquellas cuya operacin lgica
deductiva la realiza el juez, deben ser graves, precisas y concordantes.

En cambio, en las presunciones legales, la deduccin lgica la ha realizado el legislador, al
juez slo le cabe aplicarlas. No se requiere a su respecto que estas presunciones deban ser
graves, precisas y concordantes.

Ahora bien, el Cdigo Civil en materia de filiacin, contempla las siguientes presunciones:

a) De Concepcin. Art. 76

La ley N 19.585 no modific la presuncin de derecho que fija la poca dentro de la cual se
ha podido producir la concepcin del hijo, establecida en el art. 76 del C. Civil
133
. Hubiera
sido el momento para reglamentarla como presuncin simplemente legal y no de derecho.

Recordemos que el art. 76 prescribe:

De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin segn la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que
ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la
medianoche en que principie el da del nacimiento.

Recordemos que dado que se trata de una presuncin de derecho, ella no admite prueba
en contrario.

b) De Paternidad

Se modifica la presuncin de paternidad, en los trminos que ya sealamos; conservando
desde luego el carcter de presuncin simplemente legal.


133
Sigue subsistente la crtica que la doctrina hace a este precepto en cuanto se opina que debi consignarse una presuncin
simplemente legal y no de derecho.


El art. 184, inc. 1: prescribe:

Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro
de los trescientos das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges.
134


c) De paternidad o maternidad en caso de negativa a someterse a un peritaje

Se establece una presuncin simplemente legal en contra de quien se niegue
injustificadamente a someterse a un peritaje biolgico
135
. Art. 199 inc. 2.

El Cdigo Civil dice presuncin grave. Tratndose de una presuncin simplemente legal, no
era necesario calificarla de grave. Entendemos, sin embargo, que el legislador agreg esta
calificacin con el propsito de permitirle al juez acreditar la filiacin en juicio con esta sola
presuncin, aunque no exista en el juicio otro probanza.

Por lo dems, una presuncin simplemente legal, si no es desvirtuada por otra prueba en
contrario, siempre permite dar por establecido el hecho que presume, en este caso: la
paternidad.

El hecho que el artculo en comento seale: ...que el juez apreciar en los trminos del
artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil; slo significa que el juez puede darle el valor
de plena prueba. Ello ser de resorte enteramente del juez. En efecto, tal artculo, en su inciso
2, prescribe: Una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del
tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su
convencimiento. En consecuencia, es ntido que el legislador estim que esta sola
presuncin puede constituir plena prueba. Si no, no tendra sentido la referencia a este
artculo del cdigo de procedimiento. La gravedad la afirma la propia ley. No cabe discutir el
punto. Sin embargo queda a criterio del Tribunal darle el valor o no de plena prueba. Lo que
no queda entregado al juez; ya que el legislador lo resolvi, es el hecho de que la negativa a
someterse a peritaje biolgico, constituye una presuncin legal en contra del renuente.

d) De Paternidad existiendo concubinato

Se establece, de otra parte, una base de presuncin judicial de paternidad, si ha habido
concubinato, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin.
Arts. 210 y 76 del C.C.

En el Senado se dijo que la idea de concubinato refleja una convivencia duradera y estable
de dos personas que hacen vida marital.


134
Vase la temtica en....
135
Vase 10.4 d). J :P espaola


Como dijimos, en el captulo de determinacin de la paternidad, en el derecho comparado,
es frecuente que las legislaciones establezcan tambin una presuncin simplemente legal de
paternidad, al margen del matrimonio, si hay convivencia con la madre, durante el perodo
que puede haberse producido la concepcin: a veces en casos limitados, como en Francia;
y en otros casos, con frmulas legislativas de tipo general, como los Cdigos alemn,
austriaco, suizo, de Polonia, Checoslovaquia, Hungra, y la legislacin escandinava.
136


En el fondo, el razonamiento que hace el legislador es el mismo que realiza para establecer la
presuncin legal de paternidad, existiendo matrimonio. Acreditada esta institucin, cabe
aplicar la presuncin. En cambio, en el caso de la convivencia, la prueba va a ser ms
exigente, en cuanto habr que acreditar el perodo de la convivencia. Cierto que en algunos
pases las uniones de hecho estn tambin registradas, con lo que la similitud de la
presuncin, en el caso que exista matrimonio o slo convivencia, es muy grande.

Hay que considerar tambin que la jurisprudencia, en el derecho extranjero, ha acogido esta
presuncin legal de paternidad, existiendo convivencia, con bastante laxitud.
137


13.4. Conclusin en materia de presunciones

En definitiva, las presunciones contempladas en los arts. 76, 184 y 199 inc. 2 del C. Civil, estn
establecidas en la ley, es decir, son legales. Por consiguiente, no se requiere a su respecto
que sean graves, precisas y concordantes. En cambio, la del art. 210 slo constituye una base
de presuncin judicial.

De otra parte, en virtud de lo prescrito en el art. 47 del C.C., slo la del art. 76 es presuncin
de derecho; las dems son simplemente legales.


136
El &1.600 0-2 del BGB dice que "se presume que ha engendrado al hijo el hombre que ha cohabitado con la madre en la
poca (perodo legal) de concepcin. La presuncin decae si, apreciadas todas las circunstancias, subsisten serias dudas sobre
la paternidad". Segn el art. 262 del Cdigo suizo, "se presume la paternidad cuando el demandado cohabit con la madre del
nio entre los 300 y 180 das antes del nacimiento. Se presume la paternidad igualmente cuando el hijo ha sido concebido antes
del 300 da o despus del 180 da antes del nacimiento si el demandado cohabit con la madre en esa poca. Cesa la
presuncin cuando el demandado prueba que su paternidad queda excluida o es menos verosmil que la de un tercero". El art.
163.1 del Cdigo austriaco dispone que: en caso de que un varn haya cohabitado con la madre de un hijo extramatrimonial
en un momento situado entre los 302 y los 180 das que preceden al parto, se presume que ha engendrado al hijo". Este tipo de
presuncin, en definitiva, se basa en el mismo tipo de hechos que la presuncin legal de paternidad, existiendo matrimonio; esto
es, hay una cohabitacin (sin base legal), este es el hecho que se conoce; se supone la fidelidad (sin base legal) y en base a
una presuncin de concepcin (supuesta sobre ciertos datos cientficos), se presume la paternidad.
137
A este respecto, la jurisprudencia francesa ha sentenciado:
La continuit des relations, ncessaire pour caractriser le concubinage, nimplique pas leur frquence. Civ 1re, 23 nov.1977,
Bull. civ.I, n440. Ni la fidlit de la concubine. Civ. 1re, 1er juill. 1986, Bull. civ. I, n189. Il nest nullement ncessaire que le
concubinage ait dur pendant toute la priode lgale o peut se placer la conception, et il suffit quil ait exist au cours de
cette priode. Civ. 1re, 16 fvr. 1966, Bull. civ. I, n122. Peut importe que le concubinage ait dbut alors que la mre tait dj
enceinte. Civ. 1re, 7 juill. 1971, Gaz. Pal. 1971. 2. 693. Ou que les concubins naient pas eu la volont de donner leur union un
caractre durable. Civ. 1re, 23 fvr. 1982, Bull. civ. I, n86. Art. 340 C.C. francs. Codes Dalloz. 92 edicin. 1992-1993. Pg 267.


A la presuncin contemplada en el art. 199 inc. 2 la ley le atribuye la caracterstica de
gravedad. El juez est obligado, si una de las partes se negare injustificadamente a someterse
a un peritaje biolgico que l ha decretado, a configurar por esa negativa, una presuncin
grave en contra de la parte renuente. Al juez slo le cabe decidir si le otorga o no, a esta
presuncin simplemente legal, el mrito de plena prueba, atendiendo a si la considera o no
precisa.


14. ACCIN DE RECLAMACIN

Como ya dijimos la accin de reclamacin est dirigida a que el Tribunal declare la
existencia de una determinada filiacin. Se persigue que se declare el estado civil de hijo
respecto de determinada persona, y correlativamente que se declare el estado de padre o
madre de una persona.

Est reglamentada en el Libro I, ttulo VIII De las Acciones de Filiacin, prrafo 2, arts. 204 y
ss.

Adems de los aspectos ya analizados sobre: los principios que informan la temtica de las
acciones, algunos aspectos procesales y la prueba, corresponde en esta acpite estudiar los
titulares de las mismas, es decir los legitimados activa y pasivamente para el ejercicio de las
acciones de estado.

No obstante que haremos la distincin, entre filiacin matrimonial y no matrimonial, y entre la
paternidad y la maternidad, cabe tener presente que existe una norma general respecto a la
titularidad de las acciones que fija, por lo dems, una regla de toda lgica. En efecto, el
artculo 317 del C.C., ubicado en el ttulo De las Pruebas del Estado Civil, prescribe:

Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra
el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.

Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra
de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo
fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan
entablarla.

Entendemos que la ley al decir padre, madre e hijo, se refiere a los supuestos padre,
madre o hijo, ya que justamente es esta verdad la que se intentar acreditar en juicio.

Por su parte, cabe considerar tambin, como cuestin general, que respecto de la accin de
reclamacin est establecido, en principio, la inexistencia de limitaciones.



La ley dice, de manera tajante: Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras
personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que
le desconoce. Art. 320 inc. 1. Aqu est ciertamente subyacente la idea de que la cuestin
del estado civil de hijo, es un asunto ligado a la persona inescindiblemente y que no puede
impedirse su ventilacin en Tribunales, si algunos de aquellos que la ley entiende como
legtimos contradictores en estos asuntos as lo requiere y no se da a su respecto la caso
juzgada.

14.1. Carcter Imprescriptible de la Accin

Respecto de los plazos para interponerla, debe recordarse que la accin de reclamacin es
imprescriptible. Ciertamente la imprescriptibilidad est asociada al hecho que mediante el
ejercicio de esta accin se persigue que se determine el estado civil de una persona. Su
importancia repercute en que no se acepte ningn obstculo a su determinacin.

En verdad, fallecido el padre, madre o hijo, demandante o demandado la accin tiene un
plazo de caducidad, que veremos en cada caso.

Cabe tener en cuenta tambin, de que esta accin pudiere no prosperar en definitiva, an
cuando se acreditara el nexo biolgico, si se ejerce al mismo tiempo con la accin de
impugnacin y se comprueba, por la parte contraria la que defiende la filiacin que se
ostenta, la posesin notoria de la calidad de hijo, y en la sentencia sta fuere acogida por el
Tribunal. En verdad, este tema dice relacin con el resultado de la accin, y no con el
ejercicio de la misma, de manera que no deberamos tratarlo en este acpite. No obstante,
cabe anotarlo aqu, porque esta situacin obliga a los interesados a estar atentos, ser giles
en interponer la accin, antes de que eventualmente pudiere configurarse la situacin
fctica de la posesin notoria de estado, y en consecuencia su actitud no debera ser de
pasividad, confiando en la imprescriptibilidad de la accin.

14.2. Accin de reclamacin en filiacin matrimonial

Se ejerce esta accin en los casos que se pretenda que el Tribunal declare que determinada
persona es hija de un hombre y una mujer unidos en matrimonio.

La titularidad activa y pasiva de esta accin est determinada por la circunstancia de que la
accin est dirigida a fijar el estado civil de hijo respecto de su padre y de su madre (ambos
a la vez); lo cual obligar a la intervencin en el juicio de estos tres actores, sea
personalmente, sea a travs de sus representantes legales, si correspondiere, o de los
continuadores de su persona, en su caso.



Desde luego, en el juicio se deber discutir y acreditar la concurrencia de los elementos de la
filiacin matrimonial ya analizados.

Titulares de la accin

Legitimacin activa:
Arts. 204, 207 y 317 del C.C.

Son titulares activos de la accin de reclamacin:

1. El hijo
2. Los herederos del hijo
3. El padre
4. La madre

Si el hijo es incapaz, ciertamente podr ejercer en su nombre la accin de reclamacin su
representante legal. Curiosamente la ley no lo dice expresamente, como s lo hace a
propsito de los titulares de la accin de reclamacin en filiacin no matrimonial. Podra
entenderse, entonces, que hubo intencin del legislador de excluir esta posibilidad. No
podramos llegar a esta conclusin, carente de toda lgica. Obviamente y de acuerdo a las
reglas generales, no habra inconveniente para que el representante del hijo menor o con
otra incapacidad accionara, no como actor independiente, sino en representacin del
menor.


Los herederos del hijo son titulares de la accin, si el hijo fallece siendo incapaz, o antes de
que transcurra el plazo de tres aos desde que ha adquirido la plena capacidad.

En el caso que la accin la ejerzan los herederos, sta no es imprescriptible. En efecto, tienen
un plazo de tres aos para ejercer esta accin, si el hijo fallece siendo incapaz; o el tiempo
que falte para completar los tres aos desde que el hijo hubiere obtenido la capacidad. El
plazo se cuenta desde la muerte. Para los herederos incapaces, empezar a correr desde
que alcancen la plena capacidad.

Entendemos que para precisar quienes son los herederos que pudieren ser titulares de la
accin de reclamacin, se requerir la obtencin de la resolucin que concede la posesin
efectiva.

Legitimacin Pasiva:
Arts. 204, 206 y 317 del C.C.



Son titulares pasivos de la accin de reclamacin todos aquellos a quienes afecte la filiacin
reclamada y no intervengan como actores. En consecuencia la titularidad pasiva queda
fijada segn quienes sen los demandantes:

1. Ambos padres, o sus respectivos herederos, cuando acciona el hijo (a fin de evitar
posibles colusiones entre uno de los padres y el hijo, en perjuicio del otro cnyuge
138
).
2. El otro progenitor, o sus herederos, y el hijo, si acciona uno de los padres. El efecto relativo
de las sentencias obliga a intervenir al otro progenitor, tratndose de la filiacin
matrimonial. Deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio. Ello significa
que debe notificrsele todas las resoluciones que correspondan como parte, incluida la
sentencia. Esta norma es la misma que el anterior texto del art. 317 inc. 2 del C. Civil.
3. El hijo, si accionan ambos padres.

Los herederos del padre o madre fallecidos son titulares pasivos slo en los supuestos
establecidos en la ley.

En efecto, all se establecen dos hiptesis:
a) Que el hijo(a) sea pstumo;
b) Que alguno de los padres fallezca dentro de los ciento ochenta das siguientes al
parto.

En ambos casos, se puede accionar contra los herederos del padre o madre fallecidos,
dentro del plazo de tres aos desde que el hijo haya alcanzado la plena capacidad
139
. Es
decir, si se acciona contra los herederos del padre o madre fallecidos, la accin tiene
plazo de caducidad.


14.3. Accin de reclamacin en filiacin no matrimonial
140


En este caso se pretende obtener que el Tribunal declare slo la paternidad o la maternidad.
Dicho de otro modo, que se declare el estado civil de hijo de determinada persona. La
accin por consiguiente, en principio, se ejerce slo contra (o por) uno de los progenitores, el
supuesto padre o la madre.


138
Boletn N1.060-07 del Senado, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el
proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin.
Pgs.106 .
139
El art.206 en referencia tiene un problema de lgica. Dice o si el hijo es incapaz y ocurre que siempre en este evento, hijo
pstumo o que alguno de los padres fallezca dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto, ser incapaz.
140
Esta accin es de lejos la ms utilizada en Tribunales, en todos los pases. En el estudio jurisprudencial realizado por la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, ya citado, de 743 casos analizados, 669, es decir el 90,04%, corresponden a acciones de
reclamacin en filiacin no matrimonial. De estos 669 casos, un total de 596, es decir, el 89,08% corresponden a accin de
reclamacin de paternidad, siendo actor el hijo, actuando a travs de su representante legal (la madre); actuando el hijo por s
(porque es capaz), hay 27 casos, que corresponde slo al 4,04%, de los 669 casos.


La titularidad de la accin est reglamentada en los arts. 205, 206 y 207 del C.C.

Titulares de la accin

Legitimacin Activa
Arts: 205, 207, 208 y 317 del C.C

1. El hijo capaz por s; o si es incapaz, a travs de su representante legal;
2. Los herederos del hijo en casos del art. 207 (hiptesis ya referida).
3. El padre o la madre, slo cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente. Rige
en este caso el art. 208. Es lgico que, salvo este caso, los padres en filiacin no
matrimonial no tengan la accin ya que pueden reconocer sin necesidad de requerir la
intervencin del Tribunal.

De acuerdo al texto del art. 205 pudiere entenderse que el representante legal del menor (u
otra incapacidad) es un titular autnomo. En verdad, es el hijo el titular. Si es capaz, ejercer
la accin por s; si es incapaz, la ejercer a travs de su representante legal. Precisamente
para subrayar que el representante legal no es titular autnomo, la ley seala que podr
reclamar en inters de ste. Obviamente no es necesario sealar en la demanda el inters,
ni menos acreditarlo en el juicio.

En principio, si el hijo es menor de edad, acreditado con el certificado de nacimiento,
demandando su madre
141
, que lo ha reconocido, no es necesario acreditar que ella es la
representante legal del menor, ya que lo es en virtud de lo dispuesto en la ley. Arts 225 y 245.

En cambio, si otra persona pretende accionar como representante legal del menor (u otro
incapaz), deberan entregarse al Tribunal los elementos necesarios que permitan concluir que
quien acta, es el o la representante legal del menor.


El padre o madre, en la hiptesis del art. 208, es decir, estando ya determinada la filiacin,
pueden accionar reclamando de paternidad o maternidad, ya sea que la filiacin
determinada sea matrimonial o sea no matrimonial. Lo veremos al analizar en particular el art.
208.

Legitimacin Pasiva
Arts. 205, 206, 208 y 317 del C.C.


141
En el estudio jurisprudencial realizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, ya citado, de 743 casos
analizados, un total de 596, es decir, 80,2% corresponden a accin de reclamacin de paternidad, siendo actor el hijo,
actuando a travs de su representante legal (la madre); actuando el hijo por s (porque es capaz), hay 27 casos, que
corresponde slo al 3,63% de los 743 casos.



1. El padre si se trata de la paternidad.
2. La madre si se trata de la maternidad.
3. Los herederos del padre o madre fallecidos en los casos del art. 206.
4. El padre y/ o la madre que ostenta paternidad o maternidad diferente y el hijo, en el
evento del art. 208.

14.4 Acciones de impugnacin

La acin de impugnacin es la que se ejerce con el propsito de dejar sin efecto una filiacin
que se ostenta.

En la accin de impugnacin se discute si quien aparece formalmente como padre o madre
de otra, biolgicamente lo es. Es decir, si el vnculo jurdico corresponde al vnculo biolgico.

En principio, debera primar siempre, y ese fue el espritu del proyecto de ley, la realidad
biolgica. Sin embargo, en mrito de lo dispuesto en el art. 201 y por las razones que se
tuvieron en el Senado, el juez puede hacer primar el estado filiativo que se ostenta, si se ha
acreditado la posesin notoria, y el inters del menor as lo amerite
142
.

Se trata evidentemente de una accin autnoma. Puede impugnarse, sin reclamarse a la
vez; sin embargo, ser frecuente que esta accin se presente acumulada a una accin de
reclamacin de una filiacin contradictoria con la que se impugna.

El tema est reglamentado en el Libro I, Ttulo VIII, prrafo 3, arts. 211 y ss.

La Cosa Juzgada como limitacin para ejercer la accin de impugnacin:

De acuerdo a los trminos de la ley, no procede impugnar la filiacin si sta ha sido
determinada por sentencia firme, segn el art. 320 del C.C.

Es decir, la filiacin determinada por sentencia firme puede impugnarse si se cumplen los
siguientes requisitos:

1 Que la impugnen, en su calidad de titulares de la accin de reclamacin, los verdaderos
progenitores (conjuntamente si son casados e independientemente si no lo son) o el
verdadero hijo.






142
Vase .


2 Que la filiacin determinada por sentencia firme resulte contradictoria con la que
pretenden reclamar.
3 Que en el juicio de determinacin de la filiacin cuya sentencia se impugna no hayan
participado como partes los que ahora impugnan.
4 Que se ejerzan conjuntamente las acciones de impugnacin y de reclamacin.
5 Que se notifique la interposicin conjunta de las acciones de impugnacin y de
reclamacin a las personas que fueron parte en el proceso anterior, las que podrn defender
en el nuevo juicio la filiacin que se impugna.
143


Clases de Impugnacin:

1 Accin de impugnacin de paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio.
2 Accin de impugnacin de paternidad determinada por reconocimiento.
3 Accin de impugnacin de maternidad.

Accin de impugnacin de paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio

En el ejercicio de esta accin, se pretende demostrar que quien aparece como padre,
existiendo matrimonio, no lo es biolgicamente.

En verdad, estas reglas se aplican slo a los hijos concebidos o nacidos durante el
matrimonio. Si se trata de un hijo cuya paternidad se ha obtenido por reconocimiento, y los
padres hubieren contrado matrimonio con posterioridad, no obstante de que la ley la trate
como de filiacin matrimonial, de acuerdo a los trminos del art.185, en la impugnacin de
paternidad se le aplicar igual status que respecto de la filiacin no matrimonial, art. 216.

Esta accin histricamente ha tenido grandes restricciones en cuanto a sus titulares activos.

En efecto, antiguamente, aqu y en el derecho comparado, slo se conceda esta accin al
marido y slo si se alegaban determinados hechos; adems slo la poda ejercer en un plazo
reducido. J ams a la mujer, ya que de otro modo, se entenda, que ella reconoca su propio
adulterio. Y en ningn caso tena la accin un tercero, el supuesto padre biolgico. En
general, no subsisten hoy todas estas restricciones.
144


143
Hernn Corral Talciani, Determinacin de la Filiacin y Acciones de Estado en la Reforma de la Ley N19.585, 1998. Documento
de Trabajo N25, Universidad de Los Andes. Pg. 48.
144
Respecto de la mujer como titular activo en la accin de impugnacin de paternidad matrimonial, persisten an en el
derecho comparado, ciertas restricciones:
En el C.C. francs se admite slo con el fin de legitimaciin, si despus de la disolucin del matrimonio, contrae matrimonio con
el verdadero padre del hijo. Es decir, slo podr entablarse esta accin, una vez que la mujer contrae matrimonio con este
ltimo. Art. 318: Mme en labsence de dsaveu, la mre pourra contester la paternit du mari, mais seulemente aux fins de
lgitimation, quand elle se sera, aprs dissolution du mariage, remarie avec le vritable pre de lenfant.
El C.C. italiano conceden la titularidad de la accin a la madre, sin restriccin. Art.235.



Legitimacin activa:
Arts. 208 y 212 al 215 del C.C

1. El marido.
2. Herederos del marido y otros terceros.
3. El hijo, por s; o a travs de su representante legal.
4. Los herederos del hijo.
5. El padre biolgico slo en el supuesto del art. 208.

1. El marido

Plazo:
a) 180 das contados desde la fecha que tuvo conocimiento del parto, o

b) 1 ao, desde fecha que tuvo conocimiento del parto, si los cnyuges, a esa poca,
estaban separados de hecho.

Como el inicio del plazo se cuenta desde una fecha conocimiento del parto por el
marido que no consta en forma evidente y consiguientemente debera acreditarse en el
proceso, la ley contempla presunciones, de tipo simplemente legales, que establecen,
salvo prueba en contrario, cuando ha ocurrido este hecho, es decir, el conocimiento del
parto.

Ellas son:

La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo
inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido
ocultacin de parto;

Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo
inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de
ocultacin recin mencionado. Art. 212.

En el C.C. alemn (BGB, & 1.597, antes de la modificacin del ao 1998), la madre no tena legitimacin propia, sino slo en su
calidad de representante legal del hijo (a la madre que ostente la patria potestad). Ahora, (BGB &1600) se concede tambin
a la madre la accin por s.
En el C.C. espaol, art. 137-2, puede ejercer la accin de impugnacin de paternidad, la madre que ostente la patria
potestad.
En Espaa, igual que en Chile, como veremos, el verdadero padre (padre biolgico), que es un tercero, ajeno al vnculo
matrimonial, carece de titularidad de la accin de impugnacin, salvo que ejerza esta accin conjuntamente con la de
reclamacin de su propia paternidad. (Art. 134 espaol; art. 208 chileno).
El hijo es titular de la accin de impugnacin de paternidad, en filiacin matrimonial, en muchas legislaciones: Art. 235 italiano;
256 suizo; 1600 alemn; 137 espaol; 259 argentino.





Se trata, obviamente, como dijimos, de presunciones simplemente legales.


2. Los herederos del marido y toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare
perjuicio actual, si el marido muere sin conocer el parto, o antes que venza el plazo para
impugnar.

Corre el mismo plazo anterior. No existe el derecho si ha habido reconocimiento. Art. 213.

3. El hijo capaz, por s. Si es incapaz, a travs de su representante legal, quien actuar en
inters del incapaz.

Plazo:

El hijo, dentro de 1 ao, contado desde que alcance la plena capacidad. Art. 214, inc.
2.
El representante legal del hijo incapaz, dentro del ao siguiente al nacimiento. Art. 214,
inc. 1.
Ser posible, entonces, que impugne la paternidad, como representante legal del menor,
su madre (en los casos que tenga el hijo a su cuidado, y en consecuencia sea su
representante legal, arts. 225 y 245). Es decir, la cnyuge, en esta situacin, y si se tratare
de un hijo concebido durante el matrimonio, estara reconociendo en juicio, tcitamente,
su adulterio.

4. Los herederos del hijo, si ste muere antes que venza este plazo. Art. 317.

5. El padre biolgico. Slo si ejerce la accin de reclamacin simultnea con la de
impugnacin en el caso del art. 208. En este evento, la accin de impugnacin se hace
imprescriptible. Analizaremos ms adelante, separadamente, este caso.

Recordemos sin embargo, tal como ya sealamos, que no obstante esta declaracin de
no caducidad de la accin de impugnacin, podra ocurrir que la accin de
reclamacin no prosperara, en definitiva, y, entonces, tampoco la de impugnacin, si
hubiere posesin notoria del estado de hijo habiendo durado a lo menos 5 aos, en
virtud del art. 201 y el Tribunal prefiriera esta ltima frente a la verdad biolgica.
145


Legitimacin Pasiva:
Arts. 317 y 215 del C.C.

1. El hijo, si es el marido quien ejerce la accin, o sus herederos, o los terceros perjudicados.

145
Vase nota 56.


2. El marido, si demanda el hijo o su representante legal, o los herederos del hijo.
3. El marido y el hijo, si demanda el padre biolgico.

En todos estos casos la madre deber ser citada, pero no obligada a parecer. Art. 215 del
C.C. Esta norma, que viene desde antiguo, tiene el propsito de no obligar a la mujer a
reconocer su adulterio, en el caso que lo hubiere cometido. Ya sabemos, en todo caso, que
si acciona la madre, en tanto representante legal del hijo, pudiere darse tal situacin de
reconocimiento del adulterio.

14.5. Accin de impugnacin de paternidad determinada por reconocimiento


En verdad, la norma del art. 216, que regla la materia, se refiere a todos los casos en que
hubiere determinacin de la paternidad, va reconocimiento. Y ya sabemos que pudiere
tambin haber reconocimiento en filiacin matrimonial.

Legitimacin activa:
Arts. 208, 214, 216 y 317 del C.C.

1. El hijo.
Plazo: 2 aos desde que supo el reconocimiento; o supo del matrimonio (si se trata de un
hijo nacido antes del matrimonio de sus padres). Se estableci dos aos, en vez de 1, ya
que el hijo tiene la posibilidad de repudiar en 1 ao
146
. Art. 216 incs.1 y 4.
Si el hijo es incapaz, su representante legal, en inters del hijo.
Plazo: 1 ao. No parece claro desde cundo se cuenta este plazo. Entendemos que
desde que el representante supo del reconocimiento. Arts. 216 inc.2 y 214.

2. Los herederos del hijo.
Tienen esta accin los herederos del hijo siempre que el hijo muera sin conocer el
reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar. Plazo: el mismo del hijo o el
residuo para completarlo, contado desde la muerte del hijo. art. 216 inc.3.

3. Toda persona que pruebe un inters actual en ello. Plazo: 1 ao desde que tuvo ese
inters y pudo hacer valer su derecho. art. 216 inc. final.


146
En el Senado se seal a este respecto: Se ampli el plazo para impugnar de uno a dos aos, pese a que el nimo de la
Comisin era uniformar lo ms posible los distintos plazos, en consideracin a que se mantiene la repudiacin, y el hijo dispone
de un ao para repudiar el reconocimiento. En esa medida, coexistiran dos institutos de naturaleza diversa, pero destinados a
producir similares efectos: la repudiacin, como acto unilateral y extrajudicial del hijo, y la impugnacin, como accin judicial
que se le confiere, que tendran un mismo plazo para ser ejercidos.
Por tal circunstancia, se resolvi conservar el plazo de un ao para la repudiacin, y sealar, en cambio, para la impugnacin
donde entrarn a jugar los diversos medios de prueba tendientes a acreditar la filiacin real un trmino ms amplio. Boletn
N1.060-07 del Senado, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el proyecto de
ley, en segundo trmite constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin. Pg.121.


4. El padre biolgico, si ejerce la accin de reclamacin simultnea con la impugnacin en
caso del art. 208. En este caso, la accin se hace imprescriptible.
147


Legitimacin pasiva:
Arts. 208, 214, 216 y 317 del C.C.

1. El padre aparente, si acciona el hijo, su representante legal o sus herederos.

2. El padre y el hijo, si acciona un tercero interesado o el padre biolgico.

3. Los herederos del padre muerto, si acciona el hijo, su representante legal o sus herederos.

14.6. Accin de impugnacin de la maternidad

La materia est reglamentada en los arts. 217 al 219 del C.C.

Se deber probar falso parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero. Art. 217 del
C.C.

La ley aqu no hace distincin entre filiacin matrimonial y no matrimonial.

Estn legitimados activamente:

1. El marido de la supuesta madre.
Plazo: 1 ao siguiente al nacimiento.

2. La madre supuesta.
Plazo: 1 ao siguiente al nacimiento.

3. Los verdaderos padre o madre del hijo.
La accin es imprescriptible, si al mismo tiempo se ejerce la accin de reclamacin del
art. 208.

4. El verdadero hijo si ste fue suplantado por otro. La accin es imprescriptible, si al mismo
tiempo se ejerce la accin de reclamacin del art. 208.

5. El hijo supuesto.
La accin es imprescriptible, si al mismo tiempo se ejerce la accin de reclamacin del
art. 208.


147
Rige a este respecto lo mismo que hemos anotado respecto de esta disposicin en filiacin matrimonial.


En los tres casos anteriores, si la accin de impugnacin de la maternidad, no se entablare
conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerse dentro del ao contado desde
que el hijo alcance su plena capacidad. art. 217 inc.3.

6. Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique en sus derechos sobre la
sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no
exista posesin notoria
148
. Aqu, como ya anotamos en otro acpite, la posesin de estado
juega el rol de limitar la titularidad de la accin.
Plazo: 1 ao desde la muerte del padre o madre cuya sucesin se trate. Art. 218.


La ley establece que: No obstante haber expirado los plazos establecidos en este
artculo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la
maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado
desde la revelacin justificada del hecho. Art. 217 inc. final.

Al respecto, en la discusin en el Senado se seal: Atendido que puede resultar exiguo
un ao, puesto que las suplantaciones y fraudes de parto no siempre sern descubiertos
en breve, se incorpor la posibilidad de reabrir ese plazo si aparecen hechos
incompatibles con la maternidad putativa, en los trminos que contempla el actual
artculo 294, inciso final.
149


Legitimacin pasiva:
Arts. 217, 218 y 317.

1. El hijo (y en su caso, el marido)
Si ejerce la accin la madre verdadera o supuesta.

2. La madre supuesta (y en su caso, el marido).
Si ejerce la accin el hijo supuesto o el hijo verdadero.

3. La madre supuesta y el hijo.
Si ejerce la accin un tercero (toda otra persona), el marido de la supuesta madre, el
supuesto padre, o los verdaderos padre o madre.


148
En el Senado se seal, al respecto, lo siguiente: Se ha estimado necesario precisar que, en esta hiptesis, el demandado
podr excepcionarse probando la posesin de estado, debido al lapso de vigencia de la accin, que puede ser prolongado, si
se considera que el ao se cuenta desde el fallecimiento del padre o madre, lo que puede suceder con mucha posterioridad al
nacimiento del supuesto hijo. Boletn N1.060-07 del Senado, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y
Reglamento, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos
legales en materia de filiacin. Pg.125.
149
Boletn N1.060-07 del Senado, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el
proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin.
Pg.124.


14.7. Reclamacin de una filiacin que es distinta a una ya determinada, e Impugnacin, a la
vez. Caso del art. 208

De acuerdo al principio de incompatibilidad de filiaciones contradictorias, el legislador no
permite que, si ya estuviere establecida una filiacin, se determine una filiacin
contradictoria, por cualquier va; salvo que se deje sin efecto aquella que ya est
determinada.

Por ello, el legislador impide el reconocimiento de un hijo que tuviere legalmente
determinada una filiacin distinta. Art. 189.

Ahora bien, tal impedimento pudiere significar una limitacin a la determinacin de la
verdad biolgica; es decir, al ejercicio de la accin de reclamacin. De all que el legislador
establece que en tal evento, en que quisiera reclamarse una filiacin distinta a la
establecida, puede reclamarse, pero al mismo tiempo deba impugnarse la filiacin ya
determinada.

En efecto, el art. 208 establece: Si estuviere determinada la filiacin de una persona, y
quisiese reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de
impugnacin y de reclamacin.

Entendemos que la filiacin que ya est determinada, podra ser matrimonial o no
matrimonial. Y por esta va, como hemos afirmado, se ampla la titularidad de las acciones,
activa y pasiva, contemplados en los arts. 204 al 217.

14.7.1. Argumento de ubicacin del art. 208

Esta norma est ubicada en el Ttulo VIII De las Acciones de Filiacin, en el prrafo 2, De
las Acciones de Reclamacin, y est situada despus de que el legislador reglamenta tanto
los titulares de la accin de reclamacin en filiacin matrimonial, como los titulares en la de
reclamacin no matrimonial. Los artculos inmediantamente anteriores al 208, es decir 206 y
207, se refieren a otros titulares de la accin de reclamacin para ambas situaciones: sea
filiacin matrimonial, como no matrimonial. A su vez, el artculo siguiente, es decir, el 209, trata
de un tema, la solicitud de alimentos provisionales, aplicable a ambas filiaciones:
matrimonial y no matrimonial. Sostenemos que la ubicacin del precepto permite afirmar
indubitadamente que el referido artculo se aplica en ambos supuestos; es decir, ya sea que
la filiacin ya determinada sea matrimonial como no matrimonial.

14.7.2. Criterio interpretativo de la no distincin

De otra parte, el texto del referido artculo 208, no distingue. En efecto, dice que en el evento
que estuviere ya determinada una filiacin y no seala que se refiere slo a la no


matrimonial, por ejemplo y quisiere reclamarse una distinta, es necesario impugnar, a la vez.
Por lo dems, cada vez que el legislador quiso aplicar una institucin o una norma a un solo
tipo de filiacin, lo cual es excepcional, lo dijo expresamente.

14.7.3. Elemento lgico y gramatical

Por su parte, el artculo 208, habra que interpretarlo en lgica concordancia con los artculos
317, inciso 1, y 320 inciso 1, del Cdigo Civil; preceptos todos que contienen un mismo
principio.

De la simple lectura de estas tres disposiciones puede colegirse que cuando se reclama la
paternidad o maternidad, la ley establece que no existe ningn obstculo que impida realizar
la investigacin judicial. No son obstculos al ejercicio de esta accin: ni la prescripcin, ni la
cosa juzgada, en los trminos del art.320 citado, ni el hecho que ya est determinada una
filiacin distinta, cualquiera sea la va por la que tal filiacin se haya determinado.

Si el legislador hubiere querido establecer una excepcin; esto es, que existiendo una filiacin
matrimonial ya determinada, no se hubiere podido reclamar otra distinta; no slo tendra que
haberlo dicho expresamente, lo que no hace; sino adems tendra que haber hecho tal
expresa excepcin, tambin en los artculos 317 y 320 citados.


Por ltimo, cabe agregar que otros autores tambin entienden que este art. 208 se aplica en
ambos casos, sea que la filiacin ya determinada sea matrimonial o no matrimonial.
150


150
Interpreta de la misma manera el jurista Ren Abeliuk Manasevich, en La Filiacin y sus Efectos, Tomo I, Editoral J urdica, pp.
212.
Tambin opina en el mismo sentido el profesor Hernn Corral, quien durante la discusin en el Congreso frecuentemente
manifest su desacuerdo con el texto del Ejecutivo. Por ello es crtico. No obstante se adhiere, en este caso, a la nica
interpretacin posible. En efecto, dice: Si se pretende reclamar el establecimiento de una filiacin que resulta incompatible con
la que se encuentra determinada legalmente, la ley exige que se interpongan conjuntamente, en el mismo proceso, las
acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la filiacin que se pretende. Es lo que dispone el art.208.1
CC.
Es ms, tratndose de un progenitor no matrimonial esta interposicin conjunta es requisito esencial, ya que slo se permite la
reclamacin cuando existe determinada otra filiacin diferente (art.205.1 CC.)....
De esta manera, se ampla el espectro de la titularidad de las acciones de impugnacin del estado filial, ya que a las personas
designadas expresamente por la ley que ya hemos visto- deben siempre agregarse los titulares de la accin de reclamacin de
la filiacin que resulte incompatible con la que est determinada.
........
Pero, en esta sede debi haberse pensado un poco ms en el inters de aquel hijo que tiene determinada una filiacin
matrimonial y que goza tranquilamente de ese estado. Es indudable que la ley debi poner ms atencin y considerar que en la
mayor parte de los casos no resulta favorable al bienestar del hijo que esa posesin de estado sea perturbada por un tercero
que aduce ser el verdadero progenitor del hijo opor haber mantenido relaciones adlteras con la madre. (El subrayado es
nuestro)
......
Nos parece criticable que, por esta va, se permita a quien se pretende progenitor no matrimonial impugnar la filiacin
matrimonial del hijo nacido constante matrimonio, e invocar en su favor el adulterio que habra cometido con la mujer del
marido. Vase Hernn Corral Talciani. Determinacin de la Filiacin y Acciones de Estado en la Reforma de la Ley N19.585,
1998. Documento de Trabajo N25, Universidad de los Andes, pp.54.


Naturaleza y Rgimen J urdico

En Espaa, donde existe una norma similar a sta
151
, se discute sobre su naturaleza y rgimen
jurdico. All la mayora de la doctrina
152
estima que no estamos ante una especie de accin
mixta de reclamacin-impugnacin; sino ms bien se tratara de una accin que es primaria
y principal la de reclamacin cuyo rgimen y caractersticas se imponen a otra accin la
de impugnacin que es slo accesoria, meramente instrumental, e inevitable. La de
reclamacin es la protagnica. La discusin nos parece relevante, y adscribimos a esta
posicin mayoritaria.

La ubicacin del precepto, en el prrafo de las acciones de reclamacin; la redaccin del
mismo: y quisiese reclamarse otra distinta, que fija el problema principal (reclamacin) que
quiere resolverse; el inters por la verdad biolgica, como parte del derecho a la identidad
que subyace en todo el texto de la ley; el inc. 2 del mismo precepto, que va a determinar
expresamente a qu rgimen de plazos se sujetan en este caso estas acciones, optando por
el de la accin de reclamacin; todos son argumentos que obligan a considerar que no se
trata de dos acciones ubicadas en el mismo plano. La accin de reclamacin es
protagnica, est en relieve, sobre la de impugnacin que es slo una necesaria
consecuencia, es accesoria.

De all que la accin de impugnacin, en este caso, no caduca. Va a regir a este respecto,
por expresa disposicin de la ley, art. 208 inc. 2, el rgimen de imprescriptibilidad de la
accin de reclamacin.

Sabemos que la accin de reclamacin es imprescriptible, y en cambio la de impugnacin
est sujeta a plazos. De los respectivos plazos quedar exceptuada la accin de
impugnacin cuando se entable en conjunto y accesoriamente con la de reclamacin,

Sin perjuicio de que no compartimos la crtica del profesor Corral ; compartimos sus conclusiones en cuanto a la interpretacin
del referido artculo 208 del Cdigo Civil.
151
El Art. 134 del C.C. Espaol, dice: El ejercicio de la accin de reclamacin, conforme a los artculos anteriores, por el hijo o el
progenitor, permitir en todo caso la impugnacin de la filiacin contradictoria
152
Si nos atenemos a su mecnica funcional, que importa ms y define mejor la figura, tanto por la situacin del art.134 (entre
los dedicados a las acciones de reclamacin) y por la expresin conforme a los artculos anteriores, como porque la finalidad
esencial de las acciones conjugadas a que alude es la determinacin de la verdadera filiacin (para lo que se opone la
contradictoria ya existente, que hay que impugnar y hacer desaparecer), resulta que la accin primaria y principal es la de
reclamacin, cuyo rgimen jurdico y protagonismo se impone. La de impugnacin de la filiacin contradictoria es accesoria
respecto de ella, meramente instrumental, inevitable. Sobre esta cuestin hay acuerdo prcticamente de toda la doctrina
(ALBALADEJ O, SANCHO REBULLIDA, DEZ PICAZO Y GULLON, DE LA CAMARA, PEA, LLEDO, QUESADA), y es el criterio de la
jurisprudencia. La S. 3 de junio 1988 dice que en este caso no es la accin de impugnacin de filiacin la que principalmente se
esgrime, sino la de reclamacin de aqulla, y slo como consecuencia de la misma, inseparable, la impugnacin de la
paternidad contradictoria; (...) la impugnacin es accesoria de la reclamacin por ser ambas (filiaciones) contradictorias y no
poder subsistir conjuntamente. En Lcruz Berdejo, op. Cit. Pg. 144.


porque si no, en la prctica, sera ilusoria la imprescriptibilidad de la reclamacin, que
quedara condicionada a los plazos de la impugnacin.
153


Los titulares de estas acciones sern los que correspondan a ambas acciones: de
reclamacin e impugnacin. Con todo, los titulares activos de la accin de reclamacin,
nada ms que por ser tales, pasan a serlo de la de impugnacin. Es por ello que es titular de
la accin de impugnacin de la paternidad, si se trata de un hijo concebido o nacido en el
matrimonio, el padre biolgico de tal hijo, quien es titular activo de la accin de
reclamacin.

14.9. Accin de Desconocimiento

Conceptualmente, se trata de una accin en que se solicita al Tribunal que se declare que
no corresponde aplicar la presuncin legal de paternidad y consiguientemente que no debe
quedar determinada la paternidad ni la filiacin matrimonial, no obstante existir matrimonio
entre los padres al momento del nacimiento, por haber ocurrido ste antes de los 180 das
subsiguientes al matrimonio, concurriendo los dems requisitos legales.

No es propiamente un tipo de accin de impugnacin, aunque se rige, en general, por las
reglas de aqulla en cuanto a plazos y forma. Arts. 184 inc. 2 y 212 y ss. C.C.

En este juicio no se discutir la veracidad de una filiacin ya determinada, que es lo que
ocurre propiamente en la accin de impugnacin. Slo se discutir si existen los requisitos
para no aplicar la presuncin legal de paternidad del art. 184, con lo cual, no podr quedar
determinada la paternidad.

Para que se admita esta demanda, al marido le basta acreditar que el nacimiento se ha
producido antes de los 180 das siguientes al matrimonio.

Se impide que esta accin prospere, si se acredita por parte del demandado, cualquiera de
los siguientes hechos:

1.- Que el marido ha tenido conocimiento de la preez al tiempo de casarse, o
2.- Que el marido ha reconocido al hijo despus de nacido por actos positivos.

Si esta accin de desconocimiento es acogida, queda a salvo la accin de reclamacin por
parte de quienes tienen la titularidad de ella. Art. 184 inciso final.


153
Boletn N1.060-07 del Senado, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el
proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin.
Pgs.113.


Si, en cambio, esta accin es rechazada por el juez, puede entablarse una accin de
impugnacin de acuerdo a las reglas generales
154
. Art. 184 inciso final.

La accin de desconocimiento no estaba en el proyecto original, incorporndose en el
Senado. Prim un criterio protector del marido, no del hijo. En nuestra opinin, debi haberse
respetado la idea del texto del Mensaje, que estableca que si el marido estimaba que no era
su hijo, poda impugnar.


15. ALGUNOS EFECTOS Y CONSECUENCIAS DE LA DETERMINACION DE LA FILIACION POR
SENTENCIA Y RECONOCIMIENTO

15.1 . Medida de Publicidad

La ley requiere que el reconocimiento y la sentencia, en su caso, se subinscriban al margen
de la inscripcin de nacimiento, como medida de publicidad para afectar eventuales
derechos de terceros de buena fe. Arts. 189 inc.3 y 221.

Obviamente, la inscripcin o la subinscripcin, no constituyen solemnidad, sino slo una
medida de publicidad. La sancin, por consiguiente, a su inobservancia, ser la
inoponibilidad.

La buena fe consiste, en este caso, en no tener conocimiento de la sentencia o del
reconocimiento.

Por su parte, debe recordarse que el artculo 8 de la Ley de Registro Civil, dispone que: Las
sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o
subinscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripcin o subinscripcin que corresponda. Es decir, otra sancin al no cumplimiento de la
medida de publicidad anotada, es no poder hacer valer en juicio el estado filiativo que da
cuenta la tal inscripcin o subinscripcin.

15.2. Eficacia retroactiva de la determinacin

Se ha sealado por la doctrina y el derecho comparado que el reconocimiento y la
sentencia, en materia de filiacin, son de naturaleza declarativa: se declara un estado ya

154
En el Senado, a este respecto, se dijo: Se concluy que el desconocimiento de la paternidad debe manifestarse accionando
judicialmente, de forma que la efectiva concurrencia de las causales invocadas se acredite en el respectivo proceso. Para este
efecto, se hace aplicable a la accin de desconocimiento el plazo y forma que se establecen ms adelante para la accin de
impugnacin de la paternidad.
Como la naturaleza de ambas acciones es distinta, nada impide que, desconocida de esta manera la paternidad, pueda
luego el hijo o alguno de los otros titulares de la accin- reclamar la filiacin matrimonial. Boletn N1.060-07 del Senado,
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite
constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin. Pg.76.


existente. Ciertamente se es padre o madre, y correlativamente hijo, desde la concepcin, y
no desde la sentencia o el reconocimiento.

Este es el criterio que se acoge en el texto del art. 181 inc. 1: La filiacin produce efectos
civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la
concepcin del hijo.

De all entonces lo que establece el propio art. 181 inc. 2: El hijo concurrir en las sucesiones
abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su
calidad de tal.

En principio, entonces, los efectos civiles se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.

Decimos en principio, porque existen importantes limitaciones a la retroactividad. Ellos son:

a) Derechos adquiridos y obligaciones contradas.
b) Prescripcin de acciones y derechos.
Art. 181 incs. 2 y 3.

El legislador sent los principios que deben regir la materia: la naturaleza declarativa de la
filiacin, por una parte; y la seguridad jurdica (prescripcin) y proteccin a terceros
(derechos adquiridos y obligaciones contradas), por otra.

Sin embargo, en trminos prcticos, no ser siempre fcil resolver los eventuales conflictos
que se presenten.

Respecto de la patria potestad, estimamos que slo se puede ser titular desde que la filiacin
se determine. Y son vlidos los actos realizados con anterioridad por su representante legal.

Respecto de los alimentos, slo sern exigibles desde que se demanden. Y estimamos que no
podra demandarse retroactivamente. Sin perjuicio de demandas civiles por dao causado
que seguidamente sealamos.

En materia sucesoria, como sealamos, la ley expresamente dice que el hijo concurre en las
sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de la filiacin, cuando sea llamado
en calidad de tal. Entendemos que los nicos lmites a la retroactividad en este caso son el
plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia o de reclamacin del legado.

Respecto de esta materia, en el Senado, se dijo:

La Comisin estuvo por consignar que, si bien los efectos de la filiacin se producen con la
determinacin legal de sta, se retrotraen a la fecha de la concepcin del hijo.



Por otro lado, crey de toda lgica, desde el punto de vista de la certeza jurdica,
particularmente considerando los efectos patrimoniales de la filiacin del hijo frente a
terceros, hacer salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las obligaciones
contradas en el tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los
actos celebrados por un curador del hijo, antes de que se determine la filiacin de ste,
hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, producira efectos retroactivos.

Pero la aplicacin estricta de esta excepcin a la retroactividad permitira a los herederos
del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulneraran sus derechos adquiridos, que
quedaron fijados a la poca de la apertura de la sucesin y delacin de la herencia, esto es,
a la muerte del causante, si participase en la sucesin el hijo cuya filiacin se ha determinado
con posterioridad. Para evitar esta interpretacin, se dijo expresamente que el hijo concurrir
en las sucesiones abiertas antes de la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en
su calidad de tal. O sea, cuando habra estado incluido en la delacin de la herencia si su
filiacin se hubiese determinado en forma previa a la muerte del causante.
155


15.3. Sancin

Se establece una sancin al padre o madre, en el caso que se hubiere determinado la
filiacin en juicio, contra su respectiva oposicin.

Est contemplada en los Arts. 203 y 192 inc. 2, 357, 368, 448.1, 462.3, 994.2, 1182 inc.2 del C.
Civil.

La sancin consiste en privarlo de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes.

El juez deber declararlo en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin
correspondiente.

Sin embargo, existe la posibilidad de rehabilitacin, por medio de una manifestacin de
voluntad del propio hijo.

Algunos autores
156
han criticado esta norma por considerar que, en ciertos casos, es probable
que una persona tenga razonables dudas sobre su paternidad (respecto de la maternidad no
se plantea el punto). Estimamos que el juez podr apreciar si es verosmil la duda y si es
razonable la actitud del padre renuente a reconocer al hijo. En todo caso, hacemos presente

155
Boletn N1.060-07 del Senado, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento, recado en el
proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin.
Pgs.69 y 70.
156
As opina Ren Ramos P. En De las Acciones de Filiacin. Revista de Derecho. Universidad de Concepcin. N204, J ulio
Diciembre 1998. Pg.40


que si fuere verdad que una persona no quiere reconocer por tener dudas, siendo esto ltimo
perfectamente posible, no vemos el inconveniente en que se dirija directamente a un
laboratorio para realizarse la correspondiente pericia biolgica, y as resolver la legtima
duda, sin necesidad de obligar al otro progenitor a demandar y sostener un pleito. En esta
actitud, evidentemente, se manifiesta, al menos, un cierto desinters sobre su paternidad.

15.4. Indemnizacin por dao moral

En el caso que uno de los progenitores, o ambos, no hubieren reconocido voluntariamente al
hijo, oponindose en el juicio y la filiacin se hubiere determinado en la sentencia, surge la
pregunta si procede la indemnizacin por el dao moral que se le hubiere causado al menor,
aplicando las reglas generales de la responsabilidad extracontractual.

En nuestra opinin, si se acredita el dao, no hay inconveniente. Este podr experimentarse al
verse privado del apellido de su progenitor, por ser considerado carente de padre, o de
madre, en el medio social en que se desenvuelve, por saberse rechazado por su progenitor,
padecindose un sentimiento de inferioridad, de desproteccin espiritual, de inseguridad al
no contarse con la presencia paterna, o materna, cierta, visible, responsable.

Claramente el no reconocer al hijo y tener una actitud renuente en el juicio, no es un
derecho del progenitor, al contrario, estimamos que cabe en el concepto de conducta
antijurdica.

En la ley, implcitamente se consagra el deber del progenitor de reconocer su paternidad o
maternidad, si no ha operado la presuncin legal de paternidad o la constatacin del parto,
en los trminos de la ley.

En Argentina, este punto procedencia de responsabilidad extracontractual por no
reconocer al hijo se ha resuelto positivamente en Tribunales.
157



157
Vase los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual: del dao, la antijuridicidad, la imputabilidad y la relacin de
causalidad, en Mara J osefa Mnez Costa, Visin J urisprudencial de la Filiacin, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997,
Pgs. 169 y ss.