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Conceito material de crime, direitos fundamentais e reforma penal



1 - Tanto em Portugal como noutros pases europeus se tem assistido, nos ltimos
anos, criao de novas incriminaes ou agravaes
1
, que obedecem a trs linhas de
rumo: a conexo do Direito Penal com novos direitos ou com novas perspetivas sobre
direitos; a utilizao do Direito Penal para aperfeioar a organizao poltica e
econmica do Estado; e uma alterao do tipo de condutas que, segundo o Direito
Penal clssico, poderiam ser consideradas criminosas, antecipando a tutela de certos
bens jurdicos. Este movimento neo-criminalizador confronta o Direito Penal com a
questo da necessidade e carncia de proteo de direitos ou bens jurdicos
fundamentais.
A primeira orientao referida gerou novos crimes na rea da violncia domstica e
dos maus-tratos
2
, das intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos que violem regras

1
Em Portugal, so expressivos desta orientao o Cdigo Penal de 1995, aprovado pelo Decreto-Lei n
400/82, de 23 de Setembro, e as reformas de 1998 e 2007, aprovadas pela Leis ns 65/98, de 2 de
Setembro, e 59/2007, de 4 de Setembro, respetivamente. O Cdigo de 1995, que constituiu, materialmente,
uma reforma do Cdigo Penal de 1982, teve como fonte imediata o "Projecto de 1991", elaborado por uma
Comisso presidida por Figueiredo Dias, que concluiu as sesses em 22 de Janeiro de 1991 cf. Cdigo
Penal Actas e Projecto da Comisso de Reviso, 1993, e inspirou-se fortemente no Projeto Alternativo
alemo de 1966. Ao nvel das profundas alteraes da Parte Especial, podemos destacar a transformao
dos crimes sexuais, at ento concebidos como crimes contra os fundamentos tico-sociais da vida em
sociedade, em crimes contra a liberdade e a autodeterminao sexual, com vrias implicaes na
delimitao dos tipos de crimes e na escolha das respetivas penalidades, e as inovaes no mbito dos
crimes ambientais. As reformas de 1998 e 2007 tiveram por base projetos coordenados por Rui Pereira e
voltaram a incidir, entre outras, na rea dos crimes sexuais. Assim, a Lei n 65/98, influenciada pelo
Cdigo Penal francs de 1994, alargou a tutela penal da liberdade sexual e equiparou vrias ofensas sexuais
idnticas (vrias formas de penetrao sexual) que at ento eram tratadas diversamente). Alm disso,
determinou a agravao dos crimes contra a vida, a integridade e a liberdade de vtimas especialmente
indefesas, como as crianas, pessoas idosas ou deficientes e mulheres grvidas. A Lei n 59/2007, que teve
por base os trabalhos da Unidade de Misso para a Reforma Penal, voltou a alterar, entre outros, vrios
tipos de crimes sexuais, reforando, sobretudo, a defesa de crianas, adolescentes e menores e eliminando,
por exemplo, a diferena punitiva entre atos heterossexuais e homossexuais com adolescentes (artigo 173),
que j fora julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional (Acrdo n 247/2005, de 10 de Maio). Por
outro lado, no mbito da Parte Especial, a reforma de 2007 passou a prever a violncia domstica e os maus
tratos como crimes autnomos, contemplou novas formas de perturbao da vida privada, de burla
informtica e de discriminao racial, religiosa ou sexual e consagrou novos crimes de trfico de pessoas
(para a explorao do trabalho, prostituio ou colheita de rgos) e incndio florestal (de mbito mais
alargado), entre muitas outras alteraes.
2
Estes crimes passaram a ser autnomos, como se viu, depois da reforma de 2007, estando agora previstos
nos artigos 152 e 152-A, respetivamente, do Cdigo Penal portugus. Sendo ambos, presentemente,
crimes pblicos, distinguem-se por o primeiro se referir ao espao familiar, entendido amplamente e
englobando quaisquer relaes afetivas, ao passo que o segundo pressupe, relaes educativas, laborais ou
de assistncia.
#


da Medicina
3
, da propagao de doenas contagiosas
4
, da discriminao racial e
sexual
5
, do abuso sexual de menores
6
, da pornografia com menores
7
e da utilizao da
informtica para praticar burlas
8
ou devassas da vida a privada
9
. Por outro lado,
conduziu tambm agravao de vrios crimes contra vtimas especialmente
indefesas (crianas, pessoas idosas e deficientes e mulheres grvidas). Por fim,
determinou a criao de novas incriminaes tendentes promoo da essencial
dignidade da pessoa humana pelo Estado contemporneo, em reas como o ambiente
(poluio, danos contra a natureza e incndio florestal
10
) ou o trfico de pessoas (para
a explorao do trabalho, prostituio ou colheita de rgos)
11
.
A segunda orientao assenta no reconhecimento de que a deteriorao da estrutura
institucional ou econmica do Estado pode impedir uma participao democrtica dos
cidados, com igualdade de oportunidades, tornando-se, por isso, indispensvel
impedir quaisquer formas de abuso de poder ou comportamentos que afetem os

3
Cf. o artigo 150, n 2, do Cdigo Penal, que prev um crime de violao dolosa das leges artis da Medicina,
que de perigo concreto para a vida ou a integridade fsica do doente (ao nvel da ofensa grave). O crime foi
introduzido pelo Cdigo Penal de 1982, suprimido pelo Cdigo Penal de 1997 e repristinado, com
alteraes em relao previso tpica originria, pela reforma de 1998.
4
O crime de propagao de doena e alterao de anlise ou receiturio est previsto no artigo 283 do
Cdigo Penal portugus como crime de perigo comum. Foi luz deste crime que se discutiu, em Portugal, o
chamado caso dos hemoflicos (que tero sido contaminados com plasma infectado com o vrus da sida,
entre 1985 e 1987), que terminou com a prescrio do procedimento criminal ver, sobre isto, o Acrdo n
483/2002, de 20 de Novembro, do Tribunal Constitucional e a declarao de voto nele aposta por mim.
5
O mbito deste crime tem vindo a ser alargado, abrangendo, hoje, por fora da redao introduzida pela
reforma de 1998, discriminaes por causa da raa, cor, origem tnica ou nacional, religio, sexo ou
orientao sexual Cf. artigo 240 do Cdigo Penal portugus.
6
No domnio dos crimes contra a autodeterminao sexual, o Cdigo Penal portugus prev uma
pluralidade de crimes contra crianas e adolescentes, nos artigos 171 a 176: abuso sexual de crianas,
abuso sexual de menores dependentes, atos sexuais com adolescentes, recurso prostituio de menores,
lenocnio de menores e pornografia de menores. No sistema do Cdigo, so crianas os menores de 14 anos,
adolescentes os menores de 16 anos e menores propriamente ditos os menores de 18 anos.
7
O mbito deste tipo de crime foi alargado pela reforma de 2007. Hoje, ele abrange at os materiais
pornogrficos com representao realista de menor, em cumprimento do Protocolo Facultativo
Conveno sobre Direitos da Criana, relativo venda de crianas, prostituio infantil e pornografia
infantil, adoptado em Nova Iorque, em 25 de Maio de 2000, aprovado pela Resoluo da Assembleia da
Repblica n. 16/2003, de 5 de Maro, e ratificado pelo Decreto do Presidente da Repblica n. 14/2003, de
5 de Maro.
8
Cf. artigo 221 do Cdigo Penal portugus.
9
Cf. artigo 192 do Cdigo Penal. Aparentemente, este crime estar a ser questionado no mbito de um
processo em curso em que foram constitudas arguidas pessoas ligadas ao Sistema de Informaes da
Repblica Portuguesa.
10
Cf. artigos 274, 279, 280 e 281 do Cdigo Penal portugus.
11
Cf. artigo 160 do Cdigo Penal portugus. A reforma de 2007, para alm de unificar as vrias
modalidades de trfico (para a explorao do trabalho, prostituio ou colheita de rgos), passou a
contemplar como criminosas condutas como a destruio de documentos das vtimas de trfico e a
utilizao dolosa dos seus rgos ou servios.
$


recursos coletivos. O alargamento do mbito da corrupo
12
, a criminalizao do
trfico de influncia
13
(e do controverso enriquecimento injustificado
14
) e a criao de
crimes de responsabilidade poltica, que chegam a englobar a violao de regras
oramentais
15
e o uso de dinheiro pblico em fins pblicos diversos do projetado
16
,
enquadram-se nesta segunda orientao. E o mesmo suceder, ainda, em relao
criminalidade econmica e financeira mais grave, ao trfico de drogas e de armas,
pirataria e ao terrorismo, que podem destruir os prprios fundamentos do Estado de
direito. A existncia de narco-Estados, de Estados que no conseguem controlar a
moderna pirataria martima ou de Estados que acolhem e protegem organizaes
terroristas ilustra bem esta realidade.
A terceira orientao levou interveno do Direito Penal na rea de condutas que
apenas pem em causa remotamente a segurana dos bens jurdicos. O incremento de
crimes de perigo e de violao de dever, em detrimento dos chamados crimes de dano
exprime esta orientao. Os crimes de perigo atingiram uma enorme importncia logo
aps a Segunda Guerra Mundial, por causa da complexidade atingida nos domnios
dos transportes e da produo e comercializao de bens. A comercializao de
produtos alimentares e farmacuticos e a circulao rodoviria
17
so apenas alguns

12
No Cdigo Penal portugus, a corrupo abrange as modalidades ativa e passiva e pode referir-se
prtica de ato lcito ou ilcito (corrupo imprpria e prpria), embora seja sancionada com penas diversas
em todos esses casos. Progressivamente, a legislao avulsa estendeu a corrupo ao fenmeno desportivo
(Decreto-Lei n 390/91, de 10 de Outubro) e ao comrcio internacional e ao setor privado (Lei n 20/2008,
de 21 de Abril, que teve por base os trabalhos da Unidade de Misso para a Reforma Penal).
13
O crime de trfico de influncia, previsto no artigo 335 do Cdigo Penal portugus, consiste em algum
solicitar ou aceitar vantagem patrimonial ou no patrimonial para abusar da sua influncia, real ou
suposta, junto de entidade pblica e pode referir-se, tal como a corrupo, a atos lcitos ou ilcitos. Foi
introduzido pela reforma de 1998 e teve como fonte indireta o Cdigo Penal francs de 1994.
14
O Decreto n. 37/XII, Dirio da Assembleia da Repblica, II srie A, n 128/XII/1 de 27 de Fevereiro de
2012 (pg. 2-8), preconizava a punio de quem, por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva,
adquirisse, possusse ou detivesse patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os seus
rendimentos e bens legtimos. A punio s se concretizaria se pena mais grave no coubesse ao facto,
numa relao explcita de subsidiariedade com outras incriminaes, que provava que estaria em causa
uma forma indireta de perseguir, sobretudo, a corrupo e o trfico de influncia. Porm, este regime no
chegou a entrar em vigor porque o Tribunal Constitucional entendeu, num processo de fiscalizao
preventiva da constitucionalidade desencadeado Presidente da Repblica, que o crime seria
inconstitucional, por violao do princpio da legalidade e por ausncia de bem jurdico protegido (Acrdo
n 179/2012, de 4 de Abril).

15
Cf. artigo 21, n 2, da Lei n 34/87, de 16 de Julho. Esta foi a primeira lei aprovada em Portugal sobre
responsabilidade de titulares de cargos polticos. J foi objeto de cinco alteraes, tendo a ltima sido
introduzida pela Lei n 4/2011, de 16 de Fevereiro.
16
Cf. artigo 14 da Lei n 34/87.
17
A conduo de veculo em estado de embriaguez ou sob a influncia de estupefacientes ou substncias
psicotrpicas, prevista no artigo 292 do Cdigo Penal, corresponde a um crime de perigo abstrato
presume-se, inilidivelmente, que quem conduz, por exemplo, com uma taxa de alcoolemia igual ou superior
a 1,2g/l cria um perigo. Por outro lado, o artigo 291 prev um crime de perigo concreto de conduo de
veculo, em que se requer a comprovao processual casustica de um perigo para a vida, integridade fsica
ou bens patrimoniais de valor elevado. Por outro lado, o artigo 3 do Decreto-Lei n 2/98, de 3 de Janeiro,
reintroduziu o crime de perigo abstrato de conduo sem ttulo legal, que fora suprimida pelo Cdigo Penal
%


dos domnios em que o legislador criou crimes de perigo. Porm, se a criao de crimes
de perigo concreto dolosos se justifica em vrias reas, incluindo o prprio mbito dos
crimes contra a vida, em que se enquadram a exposio e o abandono
18
, a tipificao
de crimes de perigo abstrato s deve ser admitida a ttulo excecional, como
suceder, para dar um exemplo claro, no caso da libertao de substncias
radioativas
19
. Por seu lado, os crimes de violao de dever no podem ser
entendidos como meras desobedincias, carecendo de um contedo material, sob
pena de inconstitucionalidade, por ausncia de bem jurdico protegido e violao
do princpio da necessidade da pena.
De todo o modo, as duas vertentes em que faz sentido falar de um conceito material
de crime - critrios determinantes da dignidade e carncia de tutela penal dos bens
jurdicos e requisitos referentes estrutura dos prprios comportamentos que podem
servir de base imputao penal - tm estado em mutao acelerada nos ltimos
anos. Essa mudana revela tendncias na configurao do Direito Penal que podem
pr em causa os princpios tradicionais da legalidade, da culpa e da necessidade da
pena. Por outras palavras, obrigatrio perguntar se as novas incriminaes (e
agravaes) so legtimas luz do Estado de direito democrtico ou se at podem
contribuir, porventura, para assegurar novas e relevantes funes a esse Estado.
2 - Em breves palavras, a expresso conceito material de crime enformada pela
ideia de que existem, num Estado de direito democrtico, limites constitucionais
eleio de certas condutas como crimes que ultrapassam a vontade de maiorias
conjunturais e do poder poltico
20
. O Direito Penal tem uma legitimidade aferida pela
proteo dos bens jurdicos essenciais, constitutivos da razo de ser do prprio Estado
- as condies essenciais de liberdade -, na medida em que as suas sanes so, em si
mesmas, graves restries da liberdade ou de outros direitos fundamentais. O Direito
Penal s pode tirar liberdade (aos agentes de crimes), precisamente para criar
liberdade (para todas as potenciais vtimas).

de 1995. Sobre as vrias classes de crimes de perigo, em pormenor, cf. Rui Pereira, O dolo de perigo, Lex,
Lisboa, 1995, p. 26 e ss.

18
Sendo concebido pelo Cdigo Penal portugus de 1852/1886 como crime contra a identidade civil (de
recm nascidos que eram colocados anonimamente na roda da misericrdia, a que tambm se chamava
roda dos enjeitados), o crime de exposio ou abandono agora concebido, desde 1982, como crime de
perigo concreto contra a vida (no apenas de crianas, mas de quaisquer pessoas (ver artigo138 do Cdigo
Penal).
19
Cf. artigo 272, n 1, alnea d), do Cdigo Penal. Nesta linha restritiva, veja-se o meu "Direito Penal do
Ambiente Uma Primeira Abordagem", Direito do Ambiente, Lisboa, 1994, p. 431.

20
Cf., desenvolvidamente, sobre o conceito material de crime, a minha monografia Direito Constitucional
Penal, Almedina, Coimbra, 2006, p. 114 e ss. e tambm Direito Penal Parte Geral, Associao Acadmica da
Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1994, p 27 e ss.
&


Esta ideia concretiza-se numa legitimao da pena pela estrita necessidade de
proteger direitos ou interesses constitucionalmente tutelados, luz do artigo 18, n 2,
da Constituio da Repblica Portuguesa, que tambm consagra os princpios da
adequao e da proporcionalidade. Numa tica de Direito Constitucional comparado,
podem invocar-se, em geral, os princpios da necessidade da pena, da interveno
mnima do Direito Penal, da subsidiariedade ou ultima ratio da interveno punitiva,
da adequao da punio ou da proporcionalidade entre o crime e a pena, como
critrios de controlo da seleo de condutas como criminosas.
Todavia, o contedo preciso desse mandamento constitucional restritivo mais difcil
de concretizar quando se confronta com novos direitos e com dimenses inovadoras de
direitos que no eram anteriormente conhecidas ou tinham sido desvalorizadas. o
que acontece, por exemplo, com os crimes de pornografia infantil e abuso sexual de
menores ou, num mbito muito diferente, com os crimes de corrupo e trfico de
influncia, que no assumiam, at h alguns anos, o protagonismo que hoje lhes
atribudo pela poltica criminal na generalidade dos Estados.
A expanso do Direito Penal para esses domnios inovadores, abrangendo novas
condutas, suscita a interrogao sobre se a relao entre a definio de objetivos e
valores sociais e o papel do poder punitivo do Estado se baseia em concees polticas
passageiras e conjunturais ou ter de ir procurar as suas razes a um nvel mais
profundo, nas condies de funcionamento da sociedade. Alguns exemplos extrados
da experincia portuguesa podem ilustrar este dilema que se coloca na
fundamentao das decises legislativas, no mbito da poltica criminal.
O primeiro exemplo diz respeito ao mbito da incriminao do lenocnio, em relao ao
qual se discutiu, perante o Tribunal Constitucional, se a integrao no mbito da
previso legal de condutas de facilitao ou aproveitamento econmico da
prostituio, como o arrendamento de uma casa, violaria o princpio da necessidade
da pena. Argumentou a defesa, no decurso de um processo de fiscalizao concreta da
constitucionalidade, que as pessoas que se prostituem o podem fazer por sua livre
deciso, exercendo uma verdadeira atividade econmica. Colocou-se, assim, a questo
de saber se deveria exigir-se acusao a prova concreta da explorao das pessoas
prostitudas por aquelas que lucram com a sua atividade.
Porm, a resposta do Tribunal Constitucional teve em considerao estudos empricos
que demonstram saciedade que, na generalidade dos casos, as pessoas se
prostituem em Portugal por razes de carncia social e no por opo econmica.
Assim, a exigncia de prova da explorao como condio da tipicidade facilitaria a
atividade econmica em redor de pessoas prostitudas, consolidaria o circuito da
'


explorao e fomentaria a prtica da prostituio. Por conseguinte, o Tribunal julgou
no inconstitucional o lenocnio com essa dimenso abrangente, admitindo apenas a
possibilidade de contraprova, a cargo da defesa, da inexistncia de uma relao de
aproveitamento ou explorao das vtimas pelos arguidos
21
.
Pelo contrrio, num caso mais recente, a propsito da consagrao de uma nova
incriminao do enriquecimento ilcito pelo Parlamento, o Tribunal Constitucional
entendeu, em sede de fiscalizao preventiva da constitucionalidade e a pedido do
Presidente da Repblica, que um crime que abrangesse a posse injustificada de bens
seria inconstitucional, por violao do princpio da legalidade e por ausncia de bem
jurdico protegido
22
. A meu ver, estava em causa, mais rigorosamente, a falta de
descrio do facto pela norma incriminadora, que apenas se referia a uma situao
objetiva - a um estado de coisas -, abstraindo da conduta que lhe deu origem, o que
contraria a ideia de um Direito Penal do facto e transfere para a defesa o nus da
prova que, no processo penal, deve recair sobre a acusao.
claro que o objetivo poltico, inteiramente louvvel, seria prevenir a corrupo e
facilitar a investigao criminal, dadas as conhecidas dificuldades de prova quando
existe um acordo e um pacto de silncio entre o corruptor e o corrompido. Contudo,
as dvidas sobre a eficcia da incriminao (no h evidncia emprica de que a
medida permitisse, na realidade, corrigir desvios sociais
23
)

e, sobretudo, a
possibilidade de gerar situaes de abuso poderiam atraioar as boas intenes
subjacentes medida. Mas pode alcanar-se um resultado idntico, preservando a
Constituio, atravs da criao de normas incriminadoras que obriguem declarao
de rendimentos com explicitao da respetiva provenincia, centrando-se ento o juzo
de ilicitude penal nos atos e omisses que violem tais deveres
24
.
Em suma, o recurso ao instrumento terico do conceito material de crime est ao
servio da fiscalizao da constitucionalidade das normas incriminadoras e conduz-
nos a uma lgica de controlo das reformas penais quando pretendem inovar por
razes meramente polticas ou at ideolgicas na definio de crimes. Se o conceito

21
Cf. Acrdo n 144/2004, de 10 de Maro (de que fui relatora).
22
Cf. Acrdo n 179/2012, de 4 de Abril.
23
Um exemplo extremo de desfasamento entre a poltica criminal e os dados empricos foi-me revelado por
Kazushige Asada, Professor da Universidade de Osaka, que criticou, j h 30 anos, quando era bolseiro em
Munique, um programa poltico que pretendia aumentar as penas no Japo, apesar de se registar uma
diminuio da criminalidade.
24
O Projeto de Lei n 76/XII (Dirio da Assembleia da Repblica, II srie A, n 33/XII/1, de 22 de Setembro
de 2011, pp. 47-52), apresentado pelo Partido Socialista na Assembleia da Repblica, preconizava uma
soluo deste tipo, mas foi rejeitado pelas restantes foras polticas.
(


formal de crime, que o identifica, simplesmente, como conduta prevista e punvel ao
abrigo de lei prvia, expressa e precisa, est associado ao princpio da legalidade e se
ope discricionariedade do julgador, o conceito material de crime tem um cunho
restritivo, impedindo o legislador de criar crimes arbitrariamente.
Na verdade, o conceito material de crime constitui uma expresso dos princpios
constitucionais de Direito Penal
25
, agrupando, pois, as caratersticas que uma conduta
tem de possuir, em nome desses princpios, para poder ser qualificada como
criminosa. Assim, a incriminao tem de ser indispensvel para promover a defesa de
bens jurdicos essenciais (princpio da necessidade
26
), a conduta incriminada deve
possuir ressonncia tica negativa (princpio da culpa
27
) e a criminalizao, sempre
resultante de lei formal, deve reunir o consenso da comunidade (princpio da
legalidade
28
).
3 A funo de controlo atribuda ao conceito material de crime exerce-se, em
primeiro lugar, atravs de uma exigncia de compatibilidade, congruncia ou
concordncia prtica entre o fim de proteo das normas penais e os direitos e valores
constitucionais, ou seja, a ordem axiolgica constitucional, que se infere,
nomeadamente, do regime dos direitos fundamentais por exemplo, da sua ordenao
formal, da sua fora jurdica, da sua incluso em reserva de lei da Assembleia da
Repblica e da possibilidade de suspenso em estado de stio ou estado de
emergncia
29
. Est em causa, neste plano, aquilo a que se tem chamado dignidade
punitiva da conduta.
A questo da dignidade punitiva da conduta coloca-se numa dupla dimenso
negativa e positiva. Negativamente, a incriminao no pode ser, ela prpria, um modo
de coartar um direito fundamental, como, por exemplo, a liberdade de conscincia ou
de expresso, atravs de uma previso que atinja os limites imanentes desse direito.
Pela positiva, a incriminao tem de se dirigir proteo de bens jurdicos essenciais,

25
Sobre os princpios constitucionais de Direito Penal, cf. Sousa e Brito, A lei Penal na Constituio
artigos 29, n 1, 2, 3 e 4; 167, alnea e), Estudos sobre a Constituio, 2 vol., Lisboa, 1978, p. 197 e ss.
26
Princpio consagrado no artigo 18, n 2, da Constituio.
27
Princpio que se infere da essencial dignidade da pessoa humana e do direito liberdade artigos 1 e
27, n 1, da Constituio. Sobre a existncia de um sentido geral da desculpa, cf a minha monografia O
Princpio da Desculpa em Direito Penal, Almedina, Coimbra, 2005, p. 141 e ss.
28
O princpio da legalidade concretiza-se, formalmente, na reserva relativa de competncia legislativa da
Assembleia da Repblica - artigo 165, n 1, alnea c), da Constituio -, mas requer, em sentido material,
um consenso em torno da previso de crimes Cf., sobre a necessidade desse consenso, Gnter
Stratenwerth, Strafrecht. Allgemeiner Teil I. Die Straftat, Carl Heymans Verlag, Colnia Berlim Bona
Munique, 4 ed., 2000, p. 38.
29
Embora a Constituio no apresente uma escala formal, estes regimes revelam a importncia relativa
dos direitos fundamentais.
)


respeitantes s condies de liberdade da pessoa e de funcionamento do Estado de
direito democrtico, que legitimam o exerccio do poder punitivo do Estado.
Em segundo lugar, uma nova incriminao tem de ser necessria, proporcional e
adequada ao fim que visa obter e proteo dos bens jurdicos que a justificam. Desta
exigncia extraem-se trs corolrios: necessria, pelo menos, uma probabilidade
elevada de que se produza o efeito de proteo do bem jurdico; no devem estar
disponveis meios menos gravosos do que as penas pblicas para assegurar essa
proteo; e no deve haver efeitos colaterais que neutralizem ou contrariem as
vantagens da incriminao.
A aprovao de uma lei que despenalizou a interrupo voluntria da gravidez, na
sequncia de um referendo
30
, ilustra bem o significado destas condies. Na realidade,
para alm de se debater, nesse caso, o valor da vida intra-uterina em confronto com a
liberdade da mulher grvida, foi dado realce, na discusso pblica, ineficcia da
incriminao, preferncia por medidas positivas de proteo da maternidade e aos
efeitos perversos da proibio, designadamente no mbito dos direitos das mulheres e
da sade pblica.
Igualmente expressivo do debate sobre a questo da dignidade punitiva o caso do
consumo de estupefacientes e substncias psicotrpicas. Este facto, que era
classificado como crime embora punido com penas muito menos severas que o
trfico de estupefacientes e substncias psicotrpicas , passou a ser configurado
como contra-ordenao em 2000
31
. Esta alterao da natureza do ilcito deveu-se a
um conjunto de consideraes: uma viso liberal recusa a punio, afirmando que se
trata de um fazer mal a si prprio e que nem o suicdio (tentado) punvel; e tambm
se afirma que a punio (e, sobretudo, a aplicao de penas de priso) ineficaz ou at
contraproducente nesse caso
32
.
Assim, a lei portuguesa continua a cominar penas severas para o trfico, que atingem,
nas hipteses mais graves, o limite mximo geral de 25 anos de priso (para

30
Trata-se da Lei n 16/2007, de 17 de Abril. Tal como prescreve a Constituio (artigo 115, n 8), a
pergunta do referendo foi submetida a fiscalizao prvia da constitucionalidade. O Acrdo do Tribunal
Constitucional n 617/2006, de 15 de Novembro (de que fui relatora), concluiu pela compatibilidade com a
Constituio de uma resposta positiva pergunta formulada no referendo: Concorda com a despenalizao
da interrupo voluntria da gravidez, se realizada, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas, em
estabelecimento de sade legalmente autorizado?
31
Lei n 30/2000, de 29 de Novembro.
32
Cf., nesta perspetiva, Rui Pereira, O consumo e o trfico de drogas na lei penal portuguesa, Revista do
Ministrio Pblico, ano 17, n 65 (Janeiro/Maro 1966), p. 59 e ss. Era diverso o caminho proposto por
Figueiredo Dias, que defendeu a distino entre drogas de "baixo potencial" e de "potencial elevado", propondo a
descriminalio da prpria venda das primeiras cf. "Uma proposta alternativa ao discurso da
criminalizao/descriminalizao das drogas", Scientia luridica n.
os
250/2 (1994), p. 199 e ss.
*


fundadores e dirigentes das organizaes dedicadas ao trfico)
33
. Alis, o trfico foi,
ainda antes do terrorismo, o campo de ensaio das solues mais repressivas, prprias
de um Direito Penal de primeira velocidade
34
, tais como a punio de atos
preparatrios e de associaes criminosas ou a consagrao dos institutos processuais
do arrependido e das aes encobertas
35
. Mas, em simultneo, a lei portuguesa
estabelece apenas sanes administrativas (pecunirias e no pecunirias) para o
consumo, que continua a ser um facto ilcito mas deixou de ter natureza penal, com a
finalidade primordial de impelir os toxicodependentes ao tratamento voluntrio
36
.
O caso do consumo de droga , na verdade, ilustrativo de situaes em que se
digladiam concees divergentes e praticamente opostas de poltica criminal.
Encarada de incio com ceticismo pelos rgos de polcia criminal e pelos crculos
polticos mais conservadores, a medida hoje aceite consensualmente, no havendo
qualquer perspetiva de que possa ser revogada. O receio de que o consumo de
estupefacientes e substncias psicotrpicas aumentasse devido descriminalizao
no se confirmou, tal como tm constatado vrias organizaes internacionais
37
.
De todo o modo, a dignidade punitiva requer sempre uma demonstrao emprica, a
partir do funcionamento da sociedade, da necessidade da incriminao para resolver
um problema de desproteo de direitos ou bens essenciais. Com a referncia das
reformas penais a um slido conceito material de crime, pode estabelecer-se um topos
argumentativo em que todas as partes interessadas ou envolvidas no processo
legislativo possam confluir, evitando-se uma politizao excessiva do Direito Penal e
exigindo-se sempre um processo argumentativo que demonstre a pertinncia de
qualquer nova incriminao.
4 - Mas h um outro patamar que tem de ser integrado num modelo de legitimao do
Direito Penal a partir do conceito material de crime. Esse outro nvel diz respeito
estrutura do comportamento tomada como base da imputao e, designadamente,

33
Cf. artigo 28, ns 1 e 3, do Decreto-Lei n 15/93, de 22 de Janeiro, republicado pela Lei n 18/2009, de
11 de Maio.
34
A expresso de Silva Snchez A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades
ps-industriais (trad. de Oliveira Rocha), Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002, p. 144 e ss., e
constitui uma alternativa crtica controversa expresso Direito Penal do inimigo de Gnther Jakobs -
Das selbsverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderung der Gegenwart, Die deutsche
Strafrechtwissenschaft vor der Jahrtausende (org. Eser e Hassemer), 2000, pp. 47-57.
35
Artigos 22, 28 e 31 do Decreto-Lei n 15/93 e 2, alnea j), da Lei n 101/2001, de 25 de Agosto.
36
Aos consumidores toxicodependentes no so aplicveis sanes pecunirias, nos termos do n 2 do
artigo 15 da Lei n 30/2000, de 29 de Novembro.
37
Cf., por exemplo, o estudo Revoluo Tranquila: Polticas de Descriminalizao para as Drogas em Prtica
pelo Mundo, , da autoria de Ari Rosmanin e Niamh Eastwood, divulgado pela Fundao Open Society, de
George Soros.
!+


sua apetncia causal. Os comportamentos que no exprimam sequer a possibilidade
de um dano, que no tm uma relao causal ou de risco com a leso do bem jurdico
e so insuscetveis de produzir efeitos danosos podem constituir o substrato de uma
atribuio de responsabilidade penal?
sabido que a necessidade de prevenir a leso de bens jurdicos impe a criao de
um ambiente de segurana que previna as ofensas numa fase precoce, antecipando a
tutela penal. o que acontece, em geral, nos crimes de perigo e, sobretudo, em crimes
de perigo abstrato, nos quais se presume de forma tendencialmente inilidvel
38
o
perigo, a partir da descrio da conduta tpica. A conduo sob o efeito do lcool ou
sem o ttulo de habilitao legal, por exemplo, inserem-se neste mbito. Porm,
ainda uma ao, na sua exterioridade objetiva, a base da responsabilidade nestes
casos.
O problema de uma eventual falta de base da incriminao comea a existir quando
estilos de vida ou comportamentos sem apetncia para lesar bens jurdicos so
configurados como crimes. Tem de existir uma estrutura comportamental objetiva
mnima, com alguma referncia causal leso de bens jurdicos, para que as pessoas
possam direcionar o seu comportamento no sentido de evitar essa leso. S assim a
norma incriminadora poder cumprir a sua funo preventiva de determinao das
condutas. O Direito Penal no pode intervir in dubio contra libertatem, convertendo em
regra o que no pode passar de uma excecional antecipao da tutela, sempre
justificada no plano emprico.
A seleo de novas condutas a serem incriminadas , assim, um aspeto em que se joga
um conceito material de crime, na ponderao dos limites constitucionais que
condicionam a legitimidade de uma interveno penal, em funo do equilbrio entre a
segurana e a liberdade. Liberdade e segurana so, de resto, configuradas como
direitos fundamentais na mesma norma da Constituio da Repblica Portuguesa
39
,
como expresso de uma relao de interdependncia funcional, que desafia o

38
Hans-Heinrich Jescheck refere a possibilidade de mitigar a natureza inilidvel destas presunes, atravs
de uma clusula de exigncia mnima", que admitiria a prova de que numa situao concreta seria
absolutamente impossvel criar o perigo cf. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Berlin, Duncker &
Humblot, 4. ed., 1988, p. 238.

39
Esta conjuno significa que h entre os dois direitos uma relao de interdependncia nenhum pode
existir isoladamente -, embora o peso relativo de cada um dependa das necessidades de segurana e das
aspiraes de liberdade de cada poca histrica. Note-se que j a primeira Constituio portuguesa, a
Constituio liberal de 1822, estipulava, logo no artigo 1, que A Constituio Poltica da Nao Portuguesa
deve manter a liberdade, segurana e propriedade de todo o cidado. Logo a seguir, este trptico liberal era
densificado, esclarecendo-se, no artigo 3, que A segurana consiste na proteo que o Governo deve dar a
todos para poderem conservar os seus direitos pessoais. Cf. Jorge Miranda, As Constituies Portuguesas de
1822 ao Texto Actual da Constituio, 5 ed., 2004, Livraria Petrony. Gomes Canotilho e Vital Moreira,
entendem, nesta linha, que a segurana uma garantia do exerccio dos restantes direitos - ver Constituio
da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra, Coimbra editora, 4 ed., 2007, artigos 1 a 107, pp.
478-9.
!!


legislador a um constante balanceamento que promova a concordncia prtica entre
os dois direitos.
No caso j referido do crime de enriquecimento ilcito, que foi considerado
inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, ou ainda no caso da incriminao da
aceitao de ofertas por funcionrio, introduzida recentemente na lei penal
portuguesa
40
, existe uma estrutura de ao sem direo lesiva suficientemente
delineada. Por isso, podem ser facilmente integrados no mbito desses tipos de crimes
comportamentos irrelevantes e sem conexo com a efetiva violao de deveres na
Administrao Pblica.
5 No quadro que tracei, o Direito Penal aspira a desempenhar uma funo de relevo
na proteo de direitos fundamentais. Essa funo no pode ser cumprida gerando,
em si mesma, uma compresso drstica dos espaos de liberdade ou reduzindo
desnecessariamente direitos fundamentais, como tem sustentado a Comisso
Europeia para a Democracia atravs do Direito do Conselho da Europa (a chamada
Comisso de Veneza), em vrios pareceres
41
. No entanto, isso no impede um
alargamento da tutela penal de direitos j consagrados ou a interveno penal
relativamente a novos direitos, dignos e carentes dessa tutela.
A acentuao da proteo de vtimas indefesas no mbito de relaes familiares ou
laborais e o reforo da defesa das crianas e adolescentes no desenvolvimento da sua
liberdade sexual, por exemplo, justificam-se plenamente. Nessas reas, preciso
contrariar a tradio e o conformismo, que tm conduzido a uma negao dramtica
da autonomia pessoal, e estender ou aprofundar a tutela penal. Nesses casos, a
interveno penal no tem um efeito meramente simblico, assumindo uma funo
preventiva e promocional dos direitos.
Nos casos da violncia domstica e da pornografia infantil, por exemplo, a tutela penal
assegura, para alm da preveno direta exercida sobre os potenciais agentes de
crimes, uma preveno indireta, que se traduz no alerta social gerador do

40
A Lei n 32/2010, de 2 de Setembro, introduziu no Cdigo Penal o crime de recebimento indevido de
vantagem por funcionrio, que abrange o pedido, o recebimento, a promessa e a entrega de vantagem
patrimonial ou no patrimonial a funcionrio. Este novo crime distingue-se da corrupo porque no est
em causa a prtica de ato pelo funcionrio. Apesar de o artigo 373, n 3, prescrever que se excluem as
condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes, h o perigo de meros atos de cortesia e
liberalidade virem a ser considerados criminosos.

41
Veja-se, por exemplo, o parecer sobre a (in)compatibilidade com os standards dos direitos humanos
universais do artigo 193 1 do Cdigo Penal da Bielorssia, respeitante a associaes polticas no
registadas, que foi adotado pela Comisso de Veneza na sua 88 Sesso Plenria (14-15 de Outubro de
2011) e teve por base um relatrio de Herdis Thorgeirsdottir e Pieter van Dijk. Estava em causa a
criminalizao de protestos dos membros dessas associaes, que no tinham sido registadas nos termos
previstos num decreto presidencial de 1999. A Comisso de Veneza considerou a incriminao ilegtima, por
entender que uma forma de criminalizar protestos sociais.

!#


reconhecimento do desvalor e da intolerncia para com essas condutas. Esse efeito
limita, obviamente, o espao de deciso e atuao dos agentes.
Ao pr termo cumplicidade da sociedade com a violncia privada no seio de espaos
tradicionalmente inacessveis, transformando, desde logo, em crimes pblicos factos
que eram configurados como crimes semipblicos
42
, a interveno penal gera ainda
outro efeito intensifica o conflito moral no interior dos potenciais infratores
imputveis. Desse modo, ficam fragilizados os mecanismos, reconhecidos pela
Criminologia, de neutralizao da capacidade de motivao pelas normas e de
legitimao individual do agente em face dos costumes sociais.
Na rea da atividade poltica e administrativa, tambm se pode promover um
alargamento da tutela penal para consolidar o Estado de direito democrtico, repondo
os nveis de confiana nas instituies pblicas, na sua imparcialidade, na
transparncia das suas decises e na equidade social. Mas um tal aprofundamento de
direitos fundamentais no pode ser confundido com a instrumentalizao ilegtima do
Direito Penal para obter resultados noutras esferas, nomeadamente na esfera poltica.
Essa perverso pode, na verdade, ser o efeito contraproducente de uma procura da
legalidade e da imparcialidade na Administrao Pblica, levada a cabo de forma
excessivamente ideolgica e sem fundamentao emprica.

Lisboa, 15 de Outubro de 2012
Maria Fernanda Palma
(Texto escrito segundo o novo acordo ortogrfico)


42
Foi a Lei n 7/2000, de 27 de Maio, que transformou o crime de maus tratos familiares em crimes
pblicos, deixando de exigir queixa.