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1

La thorie constitutionnelle face aux


mutations contemporaines du droit public
ce qu(e n)en disent (pas ?) les manuels en gnral et
la doctrine en particulier
SYLVIE TORCOL
Matre de Confrences la Facult de Droit de Toulon.
Centre dEtudes et de Recherches sur les Contentieux
(C.E.R.C.)

ATELIER 2
Constitution, enseignement et doctrine
Responsables :
Kostas MAVRIAS, professeur l'Universit d'Athnes, Pt de l'Association
hellnique de droit constitutionnel
et Ferdinand MELIN-SOUCRAMANIEN, professeur l'Universit Montesquieu
Bordeaux IV

REMARQUE : cette communication est celle prsente oralement au
Congrs. Elle nest pas dfinitive.



Il ny a pas dun ct les juristes figs sur le texte de la constitution
et de lautre les esprits ouverts aux ralits du monde contemporain.
Le droit est partie prenante du monde,
Il en est (en partie) le reflet
et il exerce en retour une influence non ngligeable sur lui
1
.

1
SUEUR, J-J. Introduction au droit politique, A paratre 2009, pp. 9-10.

2


etracer lvolution des doctrines constitutionnelles du point de vue
de ceux qui la prennent comme objet dtude ou denseignement
ncessiterait davoir tout lu, tout vu et dtre dou dune capacit
de synthse hors du commun. Il sagit ici simplement de poser quelques jalons.
Cela conduit, par la force des choses, souligner certaines volutions plus que
dautres et demander au lecteur de tenir compte de linvitable part de
subjectivit dont lauteur de ces lignes, comme dautres, ne peut totalement se
dpartir
2
.
Suffira-t-il de souscrire ces propos de Didier MAUS pour tre moiti
pardonne de navoir pas tout lu et tenter malgr tout de faire une synthse (
travers la doctrine et notamment les manuels) de lvolution du droit
constitutionnel confront la construction europenne ? Peut-tre pas Mais
faut-il pour autant y renoncer quand la thmatique de cet atelier nous invite
rflchir un sujet qui nous proccupe depuis toujours : lmergence dun
nouveau droit constitutionnel ! Loccasion tait trop belle et ne pouvait se
refuser

Le droit constitutionnel occidental classique est n au XVIIe sicle lors des
rvolutions anglaises et sest nourrit des rvolutions suivantes notamment
amricaines et franaises au sicle suivant. Cest partir de l que les concepts
fondamentaux (essentiellement : tat, Souverainet, Sparation des pouvoirs,
Constitution ou encore Pouvoir constituant) sont passs dans le droit positif. Ils
ont t expriments sous lAncien Rgime, notamment en France. Les hommes
des Lumires ne les ont pas renis mais au contraire, les ont perfectionns. Ils sont
devenus les instruments indispensables de leur projet de modernisation politique,
dmancipation universelle
3
. Mais ils sont aussi devenus lobjet de joutes
incessantes entre les diffrentes Ecoles , controverses lies la nature du droit
constitutionnel souvent peru comme une discipline alatoire ; les phnomnes de
pouvoir se laissant difficilement enfermer dans des cadres juridiques prtablis ou
dfinitifs et la doctrine ntant jamais neutre.
Malgr la contingence avre de la discipline, laction conjugue de
lidalisme juridique hrit des jacobins, du conformisme lgaliste de la socit
bourgeoise, du normativisme et de lidentification Droit-Etat, a longtemps impos,
(en France surtout) la mthode exgtique comme la seule convenable aux tudes

2
MAUS, D. O en est le droit constitutionnel ? in Mlanges en lhonneur de Franck Moderne,
Mouvement du droit public, Paris : Dalloz, 2004, pp. 691-737.
3
CAMY, O. Droit constitutionnel critique, consultable sur http://www.droitconstitutionnel.net,
aot 2008. Voir galement, CAMY, O. Droit constitutionnel critique, Paris : LHarmattan, 2007,
124 p. Coll. Logiques juridiques un des seuls manuels de droit constitutionnel dveloppant une
vision critique assume.
R

3
de droit
4
. Aujourdhui encore, lenseignement universitaire a bien du mal se
dfaire de cette forme de raisonnement mme si, le droit constitutionnel sest
dgag trs tt de cette contrainte. DUGUIT, pour des raisons doctrinales, a
impos le premier une approche sociologique des phnomnes juridiques
5
. Cette
tentative ne devait pas rester isole, car le terrain tait favorable du fait des
habitudes de pense hrites du marxisme. Et le dveloppement de la science
politique prenant le relais de ces options doctrinales a rendu dsormais impossible
le pur juridisme dans les tudes de droit constitutionnel
6

Les pripties de la doctrine constitutionnelle racontes dans cet atelier par
Stphane PINON (auxquelles nous renvoyons) explique les difficults quont de
tous temps prouvs les juristes se dfaire de leurs fixismes ou, lorsquils ont
os le faire (notamment dans les annes 30) imposer leurs vues. Admettons ici
que le droit constitutionnel des bien pensants
7
a plutt bien rsist aux
attaques (plus ou moins violentes) de la doctrine dissidente. Et ce pour une raison
essentielle, selon nous : la thorie gnrale du droit constitutionnel, labore par
les pres fondateurs , ancre dans linconscient collectif, trs souvent dforme
au gr des bonnes volonts politiques ou des circonstances, sest rvle
extrmement lastique, capable de capter la plupart des phnomnes sociaux et de
les expliquer, rarement mise en dfaut.
Les exemples des tours de passe-passe thoriques sont nombreux : les
rgimes politiques ne peuvent pas tre classs dans les grilles proposes ? Les
juristes vont balayer dun revers de main leurs contradictions et inventer des
catgories intermdiaires, des semi catgories comme le rgime semi
prsidentiel ; des suffixes en isme traduisant la dviation dun courant de
pense ou dune idologique comme le prsidentialisme . Plus rcemment sont
apparues les catgories sui generis comme limprobable concept de
Fdration dEtats nation pour caractriser lUnion Europenne : La
question de savoir sil y a une bonne classification na pas de sens. Il ny a pas de
bonne classification. Il y a des classifications qui aident comprendre bon nombre
de phnomnes importants et dautres qui naident comprendre que des
phnomnes moins nombreux et importants. Ces diffrentes classifications sont
simultanment lgitimes condition dtre cantonnes leur rang dans
lexplication des problmes et de na pas tre prises pour ce que les latins
appelaient une summa divisio une division suprme laquelle tout le reste se
ramnerait
8
. Les classifications devraient donc sadapter aux phnomnes or,
ce nest pas le cas : elles sont dformes plutt que repenses.

4
Avec une nuance : lexgse tait trs cratrice en droit priv. Cest en droit constitutionnel,
quelle sest souvent contente dun commentaire brut ( cause du caractre particulier de la
discipline).
5
Voir dans ce sens, la contribution de PINON, S. Le nouveau droit constitutionnel travers
les ges, VIIe Congrs franais de droit constitutionnel, AFDC, Paris, 25- 27 septembre 2008.
6
Voir http://cejee7.monblogue.branchez-vous.com/, Droit constitutionnel, consult le 25/08/2008.
7
Expression emprunte Stphane PINON, article prcit, p. 2.
8
HAMON, L. Cours de droit constitutionnel et institutions politiques, Multigr. PARIS, 1968-
1969, p. 267 cit par J-J SUEUR, op. cit., p. 196.

4
Cette plasticit exagre de la thorie gnrale du droit constitutionnel a
longtemps fait illusion mais na heureusement pas empch la discipline - comme
tous les phnomnes sociaux dvoluer travers les ges et les mouvements :
Ds lors que lon admet que le droit a pour objet de saisir les diffrentes
activits sociales, il faut admettre que le droit bouge [] Ainsi, des
disciplines juridiques qui taient dominantes il y a plusieurs dizaines dannes le
sont moins aujourdhui [] ; linverse, de nouveaux savoirs juridiques
apparaissent ou se dveloppent []
9
. Et la conception du droit constitutionnel na
pas chapp ces mutations : droit des institutions politiques au commencement,
il est devenu dans les annes 80 (sous limpulsion de lcole aixoise et du doyen
FAVOREU), le droit de la jurisprudence constitutionnelle et de la protection des
droits fondamentaux Avec des controverses doctrinales toujours plus vives, des
querelles dEcoles, des rsistances ; mais au final, un renouveau limit parce
que la rvolution annonce na pas eu lieu
10
et ce, malgr les faits.
Les annes 90 vont tre celles du grand chambardement : le Trait de
Maastricht va entraner limmersion de lEurope dans le constitutionnel
11
et va
produire la plus importante prise de conscience depuis la cration des
Communauts europennes. La souverainet tatique (et travers elle toute la
thorie de lEtat) se trouve atteinte : la difficult de principe laquelle se heurte
la tentative de penser un Etat des peuples unis [qui] tient dabord au problme de
la souverainet une, indivisible et inalinable
12
. Cette conception classique de la
souverainet est dfinitivement affecte par les transformations du droit
constitutionnel conscutives louverture des Constitutions nationales au droit
europen et le dbat va descendre dans la rue : tous les Franais en ge de
sintresser la question ont en mmoire la thtralisation du dbat
MITTERRAND / SEGUIN dans le grand amphi de la Sorbonne avant le
rfrendum sur le Trait de lUnion Europenne : la souverainet fut la grande
star de la soire et la France se divisa (comme elle sait si bien le faire) en
souverainistes et anti-souverainistes Quant la doctrine, elle commenta
abondamment les 3 dcisions Maastricht du Conseil constitutionnel en
apprciant les atteintes la souverainet laune de ses convictions europennes :
[] deux types de travaux semblent tre effectus. Les uns sattachent
observer la Constitution et la jurisprudence constitutionnelle, souvent pour en
dduire que le principe se trouve limit. Dautres, beaucoup plus thoriques,
sattachent dmontrer lindivisibilit de la souverainet
13
. Mais quelque soit
les diffrentes positions, limpensable sest produit La souverainet de lEtat

9
ROUSSEAU, D. Le droit constitutionnel en dbat, le droit constitutionnel europen existe-t-il ?
R.D.P. n 3, 2008, p.721.
10
PINON, S. Le nouveau droit constitutionnel travers les ges, prcit, p. 9.
11
MAUS, D. Ouverture, La Constitution europenne : une Constitution ? , Actes de la
journe dtudes constitutionnelles du 28 mars 2003, Maison de lEurope, RAE, 2001-2002, p.652.
12
FERRY, J-M. Problmes de la souverainet dans lUnion europenne. Consultable sur
http://users.skynet.be/sky95042/Souv_Europe.doc. Septembre 2008.
13
CHALTIEL, F. La souverainet de lEtat et lUnion europenne, lexemple franais, Recherches
sur la souverainet de lEtat membre, Paris : LGDJ, 2000, p. 501.

5
est [] transforme. Sa dfinition essentielle est modifie. Le droit positif nest
plus monopolis par lEtat. Le mythe persistant dune sorte de comptence de
droit divin de lEtat est rendu obsolte par lUnion europenne
14
.
Malgr tout, et en dpit de tout ce qui semble militer dans les faits ou dans
les valeurs pour que les ides de souverainet et dEtat nation soient repenses
travers le processus de formation de lUnion europenne, les blocages
thoriques ne cessent de revenir hanter les dbats. Cest ce que Jacques Derrida
appellera lexistence spectrale de la souverainet
15
dans le fonctionnement des
dmocraties contemporaines et dans les projets dlargissement ou de
transposition de la dmocratie au-del de lEtat-nation. Suffisamment relle
pour exister en face de lEtat dont elle fonde la lgitimit, suffisamment irrelle
pour ne pas absorber (ou rejeter) les individus porteurs de droits, tel est le
dilemme que fait lever la notion de souverainet du peuple, dilemme
vraisemblablement insoluble, mais dont linsistance mme fait la vie du
problme constitutionnel de la citoyennet dmocratique, en particulier la
dialectique incessante de la notion de pouvoir constituant ou dautolimitation du
pouvoir
16
.
Petit petit, la thorie de lEtat qui va se trouver fortement branle. Sous
la plume du Professeur MILACIC, le constat est svre : La mode, idologique
et thorique, tait au dprissement de l'Etat : la rflexion allait plutt vers le post
tatique, voire post national. L'inluctable dpassement de l'Etat venait par en
haut, c'est--dire la mondialisation ; et par en bas, la crise de la dmocratie
reprsentative nationale, au profit du local ou rgional. Il n'tait pas question de
la rinvention de l'Etat , mais - plutt - de la privatisation. Si l'Etat n'tait pas
encore ranger dans le muse des accessoires, tout semblait indiquer qu'il tait
destin jouer, dans l'avenir, le rle d'un simple chelon de la nouvelle
gouvernance. Celle-ci devant, dsormais, se structurer principalement aux niveaux
mondial et local. Entre la globalit et la proximit, l'Etat tait en train de perdre sa
primordialit
17
.
La science du droit constitutionnel dans ce quelle a de plus fondamental
est remise en question par lvolution des socits, la mondialisation et la
construction europenne. Mais en ce dbut du 3
e
millnaire, la pense
constitutionnaliste volue moins vite que lespace politique quelle est sense
ordonner au risque de se trouver en complet dcalage avec la ralit des peuples et
celle des dcideurs institutionnels. Les juristes (dont lauteure de ces lignes ne
sexclut pas bien entendu) ont du mal accepter certains bouleversements
conceptuels. La question est de savoir pourquoi ce blocage, mais surtout, en
relation avec le thme de cet atelier, de mesurer la prise en compte de cette
volution par la doctrine.

14
Idem. p. 445.
15
Cit par BALIBAR, E. Droit de cit. Essai. 2
e
d. Paris : P.U.F., 2002. p.181.
16
Idem.
17
MILACIC, S. La rinvention de l'tat. Dmocratie politique et ordre juridique en Europe
centrale et orientale, BRUXELLES : BRUYLANT, 2003.

6
La rponse la question pourquoi ? est pour partie contenue dans
lanalyse donne par Norbert ELIAS des priodes de transition: La difficult est
tout simplement que dans la plupart des cas la comprhension intellectuelle qui
permet de se rendre compte que des formes dintgration plus tendues seraient
adaptes la ralit se heurte la rsistance obstine de reprsentations fortement
affectives qui font apparatre cette intgration comme un dclin, une perte dont on
ne finira jamais de porter le deuil. Et dans les situations de ce type, on ne souhaite
mme pas que sachve le deuil. Le problme central rside, comme on peut le
constater, dans le caractre spcifique du passage dun niveau dintgration
lautre
18
.
Reste examiner et cest lobjet de cette intervention comment la
doctrine a ragi cette remise en cause de la thorie constitutionnelle. Le droit
constitutionnel est-il devenu, comme lavance Olivier CAMY une
superstructure qui tourne en grande partie vide, dconnecte de la ralit
vcue
19
ou bien doit-il rester, au contraire, le droit fondateur seul capable de
diagnostiquer lvolution des socits travers lidal des Lumires ? Ny aurait-
il pas une troisime voie, moins catgorique, qui permette de poser un nouveau
droit constitutionnel sans renier les fondements de cette discipline ?

Aujourdhui, le droit constitutionnel enseign dans les manuels reste
hors du temps , pratiquement insensible aux volutions rcentes ; la doctrine
critique prfrant sexprimer travers dautres supports, colloques, revues ou
encore Mlanges , c'est--dire destination de lecteurs plus avertis. En
dfinitive et pour rsumer, il est possible de dgager deux tendances doctrinales,
lune marque par sa mission pdagogique, simplificatrice et conservatrice ;
lautre, libre et rsolument inventive, vivifie par les nouveaux dfis lis la
construction europenne. Cest partir de cette hypothse de travail quen forant
le trait et en assumant la caricature, nous avons oppos les gardiens du temple
(I) aux agitateurs / inventeurs de concepts (II), traduisant lopposition entre
une lecture classique ou bien renouvele du droit constitutionnel.
Nanmoins, nous aurons toujours lesprit en crivant ces lignes que toute
critique sur la doctrine peut rapidement se retourner contre son auteur


18
ELIAS, N. Les transformations de lquilibre Nous-Je, La socit des individus, Paris : Fayard,
1991, p. 292.
19
CAMY, O. Droit constitutionnel critique, op. cit.

7

I : Les gardiens du temple


Les manuels seraient un mode dexpression privilgi de la doctrine,
rvlateurs de ltat dune science selon Christophe EUZET
20
. Cest videmment
une partie non ngligeable du savoir constitutionnel qui sy exprime mais les
juristes et notamment les universitaires savent bien quils ny trouveront pas
de vritables bouleversements thoriques ni mme la prise en compte des
volutions doctrinales rcentes. Il y a des lieux pour une doctrine engage ou
dissidente et ce nest videmment pas les pages dun manuel destin des
tudiants de premire anne. Il faut par consquent accepter que nos manuels,
rpondant des contraintes ditoriales - conomiques et pdagogiques
essentiellement - soient quasiment standardiss : des sommaires sans surprise, des
intituls de parties trs peu problmatiss et une approche critique pratiquement
inexistante. Quant la prise en compte de lobjet europen , nous serons
beaucoup plus pessimiste que ne la t Grgory GRAND dans sa contribution
21

ce congrs, ayant eu beaucoup de mal dceler lvolution ditoriale notable
que celui-ci met en vidence deux ou trois exceptions prs
22
, mais nous y
reviendrons ! Certes, lvolution quantitative est indniable ! Le nombre de pages
consacres lUnion Europenne dans les manuels de droit constitutionnel a
globalement explos depuis une dizaine dannes et particulirement dans les
quatre dernires. Cest dailleurs dans ce sens quil faut comprendre lvolution
ditoriale constate plus haut. En revanche, les remises en cause conceptuelles
impliques par lappartenance dun Etat lUnion europenne sont le plus
souvent inexistantes. Tout se passe comme si les auteurs, conscients des
changements de paradigmes de la discipline, avaient dcid de les minimiser ou
de remettre plus tard (mais quand ?) les transformations essentielles de la
structure des manuels. LUnion europenne est au mieux relgue une place
subsidiaire, tudie sous le seul angle institutionnel
23
ou intgre dans ltude des

20
EUZET, C. Les manuels de la doctrine constitutionnaliste face aux bouleversements
fondamentaux de lre post bipolaire. VIIe Congrs franais de droit constitutionnel, AFDC, Paris,
25- 27 septembre 2008.
21
GRAND, G. Les constitutionnalistes et lEurope. VIIe Congrs franais de droit constitutionnel,
AFDC, Paris, 25- 27 septembre 2008.
22
Sur la prise en compte de l europanisation du droit constitutionnel , trois manuels peuvent
tre cits : celui de ROUSSEAU, D. VIALA, A. Droit constitutionnel, Paris : Montchrestien,
2004, 480 p. Coll. Pages damphi, celui de CONSTANTINESCO, V. PIERRE-CAPS, S. Droit
constitutionnel, Paris : P.U.F., 2007, 3
e
dit, 553 p. Coll. Thmis droit et celui de
CHAGNOLLAUD, D. Droit constitutionnel contemporain, Paris : Dalloz, 2007, 5
e
dit. 440 p.
Coll. Cours.
Un manuel trs rcent aborde galement la discipline avec une analyse renouvele, celui de
Franois BORELLA, Elments de droit constitutionnel, Paris : Les presses de SciencesPo, 2008,
439 p.
23
Pour une analyse dtaille de la place donne au phnomne europen au sein des manuels de
droit constitutionnel, nous renvoyons aux contributions de Grgory GRAND et de Christophe
EUZET dans ce congrs.

8
rgimes politiques. Il est vident qu En autonomisant les dveloppements qui lui
sont consacrs, les auteurs tendent extraire lUnion europenne des prismes par
lesquels elle tait jusqu prsent envisage. Prise en considration pour elle-
mme, tout se passe comme si lEurope devenait un thme part entire du savoir
constitutionnel, au mme titre que ltude de la troisime rpublique, ou que celle
du principe de sparation des pouvoirs
24
.
On laura compris, la doctrine des manuels professe le droit
constitutionnel classique, celui des pres fondateurs (A) travers les idaux
politiques des Lumires (B) auxquels le droit constitutionnel devrait se
conformer Mais si cette approche est absolument ncessaire, elle nest plus
suffisante.

A/ Entre classicisme
25


Le culte des pres fondateurs ou le droit constitutionnel des bien-
pensants
26


Pendant le Moyen ge et surtout la renaissance, on n'a cess d'admirer le
gnie des anciens. Les crivains classiques, leur tour, les ont imit parce quils
pensaient que les grands auteurs de l'antiquit avaient atteint la perfection, prouv
selon eux par la dure de leur renomme. Ainsi Molire a imit Plaute, Racine
Snque ou Euripide, La Fontaine le fabuliste grec sope, Boileau dans son Art
Potique, la Potique d'Aristote Ce culte des anciens se retrouve dans toutes les
sciences et surtout dans les sciences sociales : nous avons nos Idoles , nos
Dieux , nos Matres penser et cest heureux. La lecture des grands
auteurs classiques est indispensable tout comme est indispensable lenseignement
de leurs uvres. Il nest pas inutile de commencer par la lecture dauteurs
anciens dont les analyses frappent toujours par ltendue des rfrences, le souci
de la prcision et du dtail et lampleur des problmatiques prconisent Vlad
CONSTANTINESCO et Stphane PIERRE-CAPS dans les orientations
biobibliographiques de leur manuel
27
. Tous les grands juristes de droit public
ont travaill la question de lEtat (Duguit, Hauriou, Carr de Malberg, Jellinek,
Kelsen, Schmitt, Bckenforde, Vedel, pour se limiter quelques figures majeures
de la doctrine) et cest travers leurs thories (souvent dates) que lEtat est
abord. Ces modles abstraits auxquels nous concderons une vritable fonction
pistmologique devraient tre complts ; lexprience universitaire venant tous
les jours nous mettre en dfaut : comment enseigner aujourdhui encore que la
souverainet de lEtat est entire ou elle cesse de se concevoir comme le

24
GRAND, G. prcit, p.13.
25
L'adjectif classique est ancien. Il dsigne dans la Rome antique un citoyen de premire
classe . Le franais retenu l'ide de qualit, d'excellence. Au XVIIe

sicle, ce terme dsigne les
auteurs antiques, latins particulirement, dignes d'tre enseigns dans les coles.
26
Voir PINON, S. prcit, Le nouveau droit constitutionnel travers les ges, p.2.
27
CONSTANTINESCO, V. PIERRE-CAPS, S. Droit constitutionnel, op. cit., p. 32.

9
soutenait Raymond CARRE DE MALBERG en 1920 dans sa Contribution la
thorie gnrale de lEtat
28
? Nous savons tous que les notions fondatrices ne
correspondent plus la ralit. Or, ce sont ces thories dsutes et non
actualises que nous livrons nos tudiants. Afin dviter ce que Christophe
EUZET appelle lchec scientifique de nos manuels face aux dfis explicatifs de
lhistoire immdiate il suffirait peut-tre douvrir nos cathdrales afin dy
laisser entrer les grands auteurs contemporains, juristes, bien entendu mais aussi
philosophes, politistes, sociologues parce que la thorie de lEtat nest pas la
proprit des juristes. Et si les philosophes des Lumires occupent une large place
dans les manuels, il faut, (bien entendu partir de cet enseignement), enrichir et
actualiser nos grilles danalyse. Un tudiant qui peut comprendre ROUSSEAU ou
JELLINEK peut aussi comprendre CASSIRER, HABERMAS, FOUCAULT,
LEVIS STRAUSS, FERRY, LEFORT, DERRIDA ou encore BOURDIEU (pour
rpondre un souci dinterdisciplinarit
29
) condition bien entendu que les
travaux de ces derniers soient intgrs dans une rflexion densemble permettant
daborder lvolution de lobjet droit constitutionnel et de contrer cette rosion
explicative dnonce ici et l
30
. En dfinitive, et pour rsumer, le positivisme
normativiste - qui justifie ltude resserre des jurisprudences pour dterminer le
droit constitutionnel applicable - manque une bonne part de son objet. A vouloir le
dfinir avec puret pour lui appliquer une mthode danalyse rigoureuse, il perd
de vue la ralit et dcrit une situation dconnecte du rel : Un systme de droit
intemporel et autosuffisant dont lhumanit serait absente. Or le droit est toujours
celui des hommes dans un moment prcis de lHistoire des hommes
31
.

Si la littrature des Pres fondateurs raconte lHistoire des
Hommes , elle doit tre complte. Sinon notre droit continuera de vhiculer des
concepts idaliss (certes humanistes et sduisants) par la philosophie des
Lumires mais dconnects de lhistoire immdiate nationale et europenne.




28
CARRE DE MALBERG, R. Contribution la thorie gnrale de l'Etat, Paris, Sirey, 1922
(rimpression par CNRS, 1962) (2 tomes).
29
Cette notion dinterdisciplinarit ne consiste pas aller chercher ailleurs un supplment
dinformation propos des institutions qui chappent apparemment aux catgories traditionnelles,
mais penser linstitution en question en mettant toutes les disciplines galit en revenant
toujours au droit Mouvement de va et vient consistant confronter la ralit avec des
hypothses construites partir de ceux-ci (cest ce que G. Farjat appelle la mthode substantielle
Cf. : les travaux de Ost et Van de Kerchove ce sujet)
30
Rendons Csar ce qui est Csar : ces auteurs sont quelquefois cits mais la marge, dans
des notes de bas de page ou plus souvent dans des indications bibliographiques sur les
volutions de la notion. On laura compris, pour lauteure de ces lignes, ce sont des auteurs qui
doivent tre tudis au mme titre et dans le mme temps que les auteurs classiques.
31
EUZET, C. prcit, p. 12.

10
B/ . et idalisme
32
(ou messianisme) constitutionnel

Le culte des Lumires ou le constitutionnalisme sanctuaris

Lidalisme constitutionnel pourrait tre synonyme de dogmatisme sil ne
se trouvait lgitim par la mission assigne au constitutionnalisme des Lumires :
mettre fin larbitraire du pouvoir politique et la barbarie, instaurer l'galit
entre les hommes c'est--dire traduire en fin de compte cet idal prescriptif
dvelopp dans la plupart des manuels. Ici, ce ne sont pas tant les auteurs qui sont
immuables mais les thories quoi quil y ait un rapport vident de cause effet.
Evoquant les vicissitudes de la notion de constitutionnalisme, Jean-Marie
DENQUIN retrace son volution : Ce phnomne de sacralisation du droit
explique aussi comment on en est venu confondre constitutionnalisme et droit
constitutionnel. Plusieurs ides centrales du premier sont devenues, dans le
second, des techniques dont on prsume le caractre non problmatique et la
neutralit. Cela est dmontr par une tude de lvolution rcente des notions de
sparation des pouvoirs et de hirarchie des normes, notamment dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel . Au final, la Constitution est uvre
humaine. Une rhtorique qui prtend llever au rang de texte sacr ne peut
quobscurcir le phnomne quelle est cense dcrire
33
. Le constitutionnalisme
est aujourdhui identifi et idalis dans une nouvelle dfinition qui serait celle
dune dmocratie par le droit bien connue de ceux qui sintressent aux
travaux de la commission de Venise.
Cet idalisme de la doctrine va la conduire prendre au premier degr la
thorie de types idaux de Max WEBER (pourtant extrmement ambige) et
ne conserver de lexpression que ladjectif idal . Nous ne reviendrons pas ici
sur les avantages dune mthode (utilise par ailleurs depuis plus dun sicle par
Auguste COMTE, Karl MARX ou Pierre BOURDIEU) permettant de mieux
comprendre le rel partir de llaboration de grandes catgories explicatives,
notionnelles, dont le statut et la fonction sont dtre des instruments de travail
conceptuels. Il sagit de rendre raison du rel dans sa diversit et sa
multiplicit.
Si ce choix mthodologique ne simpose pas demble et que de nombreux
chercheurs sont rfractaires cette approche (quils estiment abstraite et
dcroche de la ralit des phnomnes, lui prfrant une dmarche plus
empirique), il sagit dun positionnement scientifique qui se dfend. Le problme
cest que la construction dun modle doit tre raliste, contemporaine, rattache
la ralit (mme si celle-ci est toujours subjective) ; elle ne doit pas aboutir une

32
L'idalisme tel que nous lentendons est cette manire de voir qui consiste affirmer la
prminence des formes abstraites ou des reprsentations mentales sur la ralit, qu'elle soit
exprimente ou inintelligible.
33
DENQUIN, J-M. Situation prsente du constitutionnalisme. Quelques rflexions sur lide de
dmocratie par le droit. Jus politicum, n1, Le droit politique. Consultable sur
http://www.juspoliticum.com/Jean-Marie-Denquin-Situation.html. Septembre 2008.

11
caricature. Or, nos types idaux nont pas t ractualiss et ne donnent plus la
cl de lecture des socits contemporaines, sans doute par le fait dune
admiration sans borne la rvolution, la rpublique, la dmocratie et son
droit
34
.
Cette idalisation des concepts, se retrouve dans (presque) tous nos
manuels, notamment travers des entres comme souverainet de lEtat , ou
encore pouvoir constituant et Constitution , et bien entendu rgimes
politiques pour ne citer que les exemples les plus frappants
35
. Mais en dehors
des manuels, une autre doctrine dnonce presque unanimement ces fictions
thoriques en mettant en vidence les atteintes la souverainet (et par
consquent les remises en cause de la thorie de lEtat) ; les limitations du pouvoir
constituant ; les mutations de la notion de Constitution (dans le cadre de
lappartenance lunion europenne) ou encore (depuis bien plus longtemps) la
cristallisation artificielle de la thorie des rgimes politiques.

Finalement, la doctrine constitutionnaliste vit aujourdhui une sorte de
situation schizophrnique : la souverainet des manuels est toujours celle de
CARRE DE MALBERG; le pouvoir constituant et la constitution sont associs
aux uvres de SIEYES (le pouvoir constituant possde la spontanit cratrice.
Il peut tout, et il nest pas soumis davance une constitution donne
36
). Quant
la sparation des pouvoirs, elle est celle de LOCKE et MONTESQUIEU mme
sil est admis quelle a t mal comprise .
Cette sorte de rsignation devant limpossible (il nest pas de
classification qui vaille, donc rsignons-nous lexistant) a quelque chose de
sduisant sans aucun doute. [] Les classifications [prises dans le sens d
idaux ] demeurent en ce sens indispensables ici comme dans tout le domaine
des sciences sociales, si elles nont pas le mme statut que dans les sciences dites
exactes. Cependant beaucoup dhabitudes mentales ont t prises en ces matires
dont il est difficile de se dpartir : une mme classification des rgimes politiques
domine en France depuis... la cration de la discipline, tandis que certains juristes
trangers dplorent non sans raison lemprise excessive exerce par la pese
europenne sur leur propre horizon intellectuel (Locke versus Jefferson aux
Etats-Unis). [] Cet exercice singulier qui consiste laborer des classes dobjets
[ou des types idaux] pour essayer dy intgrer la ralit, toute la ralit

fait peser
sur celui qui sy adonne une forme de suspicion
37
.

Alors garder le temple, sans doute, mais ouvrir portes et fentres et se
tourner vers lEurope certainement. Prendre pour scne privilgie du droit

34
EUZET, C. prcit.
35
Ces remarques ont t faites aprs avoir consult les manuels de droit constitutionnels les plus
utiliss par les tudiants cest- dire ceux que lon trouve couramment sur les rayonnages des
bibliothques des Facults de droit.
36
BASTID, P. Lide de constitution. Paris : Economica, 1985. 197 p. Coll. Classiques , Srie
politique et constitutionnelle. ISBN 2-7178-0933-3.
37
SUEUR, J.-J. Introduction au droit politique, op. cit.

12
constitutionnel un espace qui transcende les frontires de lEtat-nation sans
omettre limportance de la dimension historique du constitutionnalisme et sans
ngliger la contribution majeure des organes dapplication de la Constitution sa
propre dfinition, telles sont les prcautions qui semblent aujourdhui devoir tre
prises en considration pour dterminer le programme dun droit constitutionnel
moderne mancip de la simple tude descriptive des textes Constitutionnels.
Pour accompagner ltudiant dans cette entreprise de comprhension dun droit
complexe qualimentent sans cesse des forces et des phnomnes qui ne sont pas
strictement juridiques, on utilisera la mthodologie empirique []
38
.
Reste que la doctrine ne se limite pas aux manuels. Et si nous avons
regrett ici labsence dune vritable rvolution pistmologique, nous avons aussi
constat ailleurs une audace doctrinale laquelle nous voulons rendre hommage.


II : Les inventeurs / agitateurs de concepts
39



LEurope, en crant lide dEtat-nation
a cr lobstacle thorique son propre achvement
en tant quunit politique
40
.

Duguit, prsent comme un briseur didoles va aussi permettre la
doctrine de se librer : Adaptons les thories juridiques aux faits et non point les
faits aux thories juridiques
41
osera t-il ds le dbut du XXe sicle. Et mme si
certains juristes prcurseurs comme le doyen VEDEL ont port trs tt un
regard critique sur les grilles danalyse du droit constitutionnel en gratignant
dans un premier temps la divinit de la souverainet
42
(soutenant, ds les annes
50, l'ide que les citoyens de diffrents tats puissent se fdrer pour former une
organisation politique commune qui ne serait pas moins dmocratique que
l'organisation politique nationale), on peut raisonnablement dater la premire
grande prise de conscience de lobsolescence de nos paradigmes 1992
43
et aux
dbats que la ratification sur le Trait de Maastricht suscita. Cest toute la thorie
de lEtat-nation qui se trouva affecte avec la remise en cause de la souverainet.

38
ROUSSEAU, D. VIALA, A. Droit constitutionnel, op. cit., p.13.
39
En rfrence la pense de Gilles DELEUZE pour lequel la philosophie est l'art de former,
d'inventer, de fabriquer des concepts . Qu'est-ce que la philosophie ?, DELEUZE, G.
GUATTARI, F. Paris : Editions de Minuit, 1991, 208 p.
40
BEAUD, O. LEurope et le droit, LEurope entre droit commun et droit communautaire, Droits,
1991, N 14, p. 16.
41
DUGUIT, L. LEtat, le droit objectif et la loi positive , 1901, Paris : Dalloz (rd.), 2003,
p.241.
42
Voir. son cours de Droit administratif 1952-1953, Paris : Montchrestien, Les Cours de droit, p.
416.
43
Voir en complment la contribution de Christophe EUZET qui situe historiquement cette rupture
en 1989 avec les bouleversements de ce quil appelle lre post bipolaire , prcit.

13
La doctrine dominante (bien que nous ayons du mal cautionner
lexpression) fut dans un premier temps totalement dboussole : En 1998, B.
CHANTEBOUT (traduisant les interrogations thoriques de beaucoup de ses
collgues), constatait : l Etat va mourir. Sans doute est-il dj mort. Le
problme, le seul, va tre de reconstruire sur ses dcombres. Pour y parvenir, si
lon veut viter que la globalisation conomique ne dbouche sur lanarchie et
lamricanisation de nos socits, il va falloir de limagination []
44
. Et de fait,
beaucoup de juristes envisagrent lobsolescence des paradigmes
45
travers
lappartenance lUnion Europenne. Une doctrine du rel mergea (A), celle
qui cherche dpeindre la ralit telle qu'elle est, sans artifice et sans idalisation
mais sans prjugs non plus. Paralllement, se dveloppa une doctrine plus
marginale (ou inventive), plus prospective, celle de la dconstruction /
reconstruction des concepts classiques (B). Ces auteurs ont dabord privilgi
les colloques, les Mlanges, les revues spcialises. Aujourdhui, cette doctrine
entre en dissidence dfend ses points de vue en toute libert et en instantane
sur internet : les blogs juridiques et les revues numriques constituent un
espace part pour ces forces cratrices du droit chres RIPERT. Jus
Politicum
46
, nouvelle revue de droit politique, revendique dailleurs pleinement
cette libert : Que notre revue soit lectronique ne saurait gure surprendre :
internet sest impos comme le lieu le plus adquat pour runir tous les aspects, et
les diffrents rythmes de la vie intellectuelle ; et assume ses objectifs : Il est
assez largement admis que le droit constitutionnel a connu dimportantes
mutations depuis quelques dcennies. [] Saisir ce quon appelle le droit
constitutionnel ne devrait pas interdire le recours ltude de lhistoire, des
pratiques, et des uvres de rflexion allant de la littrature dintervention
politique jusqu la philosophie la plus spculative. Notre ambition est de
permettre aux tudes portant sur ces questions de trouver un lectorat et de susciter,
de manire pluraliste et sans sectarisme, la discussion quelles mritent
47
.

Apprhender le rel mais aussi traduire limpensable, cest sans doute la
mission que sest assigne cette doctrine mme si lon peut aussi penser
quelle va trop loin .


44
CHANTEBOUT, B. Rapport de synthse. In Les mutations de lEtat-nation en Europe laube
du XXIe sicle. Actes du sminaire Unidem organis Nancy du 6 au 8 novembre 1997 en
coopration avec lI.R.E.N.E.E et la Facult de droit de lUniversit de Nancy. Strasbourg : Les
Editions du Conseil de lEurope, 1998. p. 421. Coll. Science et technique de la dmocratie n22.
45
Voir, EUZET, C. prcit, p. 8.
46
Revue propose par de prestigieux collgues en juger par la composition de son Conseil de
rdaction : Denis BARANGER (Paris II), Olivier BEAUD (Paris II), Philippe LAUVAUX (Paris
II), Armel LE DIVELLEC (Le Mans ; secrtaire de rdaction), Carlos-Miguel PIMENTEL
(Versailles-S
t
. Quentin-en-Yvelines), Christophe SCHNBERGER (Konstanz), Adam TOMKINS
(Glasgow).
47
Extrait de la prsentation de le revue Jus Politicum consultable sur
http://www.juspoliticum.com/Presentation-de-la-revue.html. Septembre 2008.

14
A. Entre ralisme

Cette doctrine va [] repenser, [] sinon revisiter le droit
constitutionnel, au prisme de lintgration europenne
48
. Dans un souci de
coller au vrai travers un travail d'expression, de structure, elle va dans un
premier temps constater les dgts thoriques et oprer son auto critique :
usure des principes, inadquation des mots, perte de sens, incapacit dcrire et
expliquer le rel
49
. Et si Maastricht fut un lectrochoc, la rflexion ouverte
propos des atteintes la souverainet se propagea rapidement lensemble du
droit constitutionnel : la pense constitutionnaliste tournait en rond depuis trop
longtemps. Elle avait t doublement introvertie : ferme premirement, sur le
phnomne Etat ; ferme deuximement, sur le droit positif dun Etat
dtermin
50
; elle devait dsormais souvrir au monde.
En 1993, un colloque strasbourgeois (sous la direction de Jean-Franois
FLAUSS) faisait la fois le constat que nous allions : Vers un droit
constitutionnel europen mais posait LA question essentielle : Quel droit
constitutionnel europen
51
. Les auteurs mirent alors en vidence Lmergence
dun droit constitutionnel pour lEurope
52
, Les mutations contemporaines du
droit public
53
, Le nouveau constitutionnalisme
54
, le mouvement du droit
public
55
; ou encore Le renouveau du droit constitutionnel
56
et proposrent
enfin de Repenser le droit constitutionnel
57
. Mais si cette prise de conscience
fut relle, elle ne sexprima que de manire confidentielle : colloques, mlanges,
thses, universits dt
58
comme si, malgr des fondements scientifiques
indniables, cette insurrection doctrinale navait aucune chance dtre
entendue.

48
NABLI, B. Ltat membre : L hydre du droit constitutionnel europen. Une figure tatique
visages multiples. VIIe Congrs franais de droit constitutionnel, AFDC, Paris, 25- 27 septembre
2008.
49
Voir EUZET, C. prcit, p. 12.
50
Selon la formule de PESCATORE, P. La Constitution, son contenu, son utilit. R.D.S. 1992, p.
43.
51
In FLAUSS, J.-F. (dir) Vers un droit constitutionnel europen. Quel droit constitutionnel
europen ? Actes du colloque des 18 et 19 juin 1993. In R.U.D.H. 29 dcembre 1995, vol. 7.
52
GERKRATH, J. Lmergence dun droit constitutionnel pour lEurope. Bruxelles : Editions de
lUniversit, 1997. 425 p. Coll. Etudes europennes.
53
Mlanges Benot JEANNEAU. Les mutations contemporaines du droit. Paris : Dalloz, 2002. 720
p.
54
Mlanges en lhonneur de Grard CONAC. Le nouveau constitutionnalisme. Paris : Economica,
2001. 458 p.
55
Mlanges en lhonneur de Franck MODERNE. Mouvement du droit public. Paris : Dalloz,
2004. 1 264 p.
56
Mlanges en lhonneur de Louis FAVOREU. Le renouveau du droit constitutionnel. Paris :
Dalloz, 2007. 1 783 p.
57
Voir Droits, n32, 2000, pp. 3 et s. Notamment larticle de Jean-Marie DENQUIN, pp. 3-6.
58 Comme les Universits europennes dt organise par Dominique ROUSSEAU Montpellier
(par exemple, celle du 3 au 9 juillet 2006 : Droit constitutionnel europen : existe-t-il une
citoyennet europenne . Table ronde : vers un droit constitutionnel europen ?).

15
De fait, les manuels ne vont pas - ou peu - intgrer ces bouleversements
peut-tre pour ne pas cder trop facilement la tentation de lactuel et du
contingent
59
moins que ce silence ne soit que lexpression dun embarras :
En effet, justifier plus avant des insertions crites sur la construction europenne
ncessiterait certainement de montrer en dtails pourquoi, et comment le
phnomne europen investi la science du droit constitutionnel. Pour ce faire, il
faudrait alors apprcier jusqu quel point celui-l remet en cause les concepts
tablis de longue date par celle-ci et en venir par suite considrablement nuancer
bon nombre de considrations nonces dans les 1res parties des manuels, les
parties dites thoriques. On constate alors que ces justifications sont en ralit
extrmement dlicates tablir, et ncessitent des efforts considrables pour
repenser lensemble des prsupposs de la discipline
60
.
Malgr ces rsistances, la doctrine raliste va non seulement repenser les
concepts classiques mais aussi imaginer un espace public au-del de lEtat.
Elle va tenter de sortir du pige rductionniste qui consistait depuis des annes,
dcrire lagencement institutionnel communautaire par rfrence aux catgories
du droit public interne, appliquant ainsi une grille de lecture pas ncessairement
pertinente du phnomne [...]
61
. On peut dsormais crire sans trembler ou
risquer le crime de lse majest que lEtat nation europen est aussi un Etat
membre
62
, la souverainet une fiction
63
, le pouvoir constituant subordonn
64
et
la Constitution internationalise
65
pour ne citer que les volutions les plus

59
Comme semble le penser Grgory GRAND, prcit, p. 20.
60
Idem, p.18.
61
CONSTANTINESCO, V. Europe fdrale art. prcit. p. 128.
62
Voir la contribution de NABLI, B. Ltat membre : L hydre du droit constitutionnel
europen. Une figure tatique visages multiples, prcit.
63
Voir les travaux de CHALTIEL, F. La souverainet de lEtat et lUnion europenne op. cit.
64
Voir notamment les travaux de Stphane PIERRE-CAPS, Les mutations de la notion de
Constitution et le droit constitutionnel. Civitas Europa (Revue). Les mutations de la notion de
Constitution, entre mondialisation et nouveaux conflits, Mars 2001. n6. p. 40 ou celui-ci affirme
que : Cette ' exaltation mtaphysique de la Constitution que stigmatisait P. BASTID en y
voyant lhritage des rvolutionnaires franais [] se heurte la ralit historique et
contemporaine des faits . Ou encore, p. 39, Les mutations de la notion de Constitution ces
cinquante dernires annes pourrait sapparenter une histoire qui commence mal et qui finit bien,
du moins si lon en juge par les variations doctrinales quelle a suscites. Pour ne considrer que le
seul contexte franais, nous aurions t successivement convoqus au chevet dun moribond, puis
dun lazare, avant dtre invit clbrer un phnix et communier dans la rnovation du droit
constitutionnel selon le mot du manifeste ouvrant la premire livraison de la Revue Franaise de
Droit Constitutionnel.
65
Sur ce thme, peuvent tre valablement cits : TOURARD, H. Linternationalisation des
constitutions nationales. Paris : L.G.D.J., 2000. 724 p. MAZIAU, N. Les Constitutions
internationalises. Aspects thoriques et essai de typologie. In le site du Centre de Recherche et de
Formation sur le Droit constitutionnel compar de Sienne (Italie). Disponible sur
www.unisi.it/ricerca/dip/dir_eco/COMPARATO/maziau.doc consult septembre 2008.
MOUTON, J.- D. Les mutations de la notion de Constitution et le droit international. In Les
mutations de la notion de Constitution, entre mondialisation et nouveaux conflits. Civitas Europa
(revue). Mars 2001, n6, pp. 23-38 : qui parle de linternationalisation des Constitution
tatiques ; le manuel de CONSTANTINESCO, V. PIERRE-CAPS, S. Droit constitutionnel.
Paris : P.U.F. 2004. Coll. Thmis, droit public, notamment au chapitre 2 intitul
Linternationalisation des constitutions , pp. 213-235 et aussi TORCOL, S. Les mutations du
constitutionnalisme lpreuve de la construction europenne. Essai critique sur lingnierie

16
frappantes. Que retrouve t-on de tout cela dans nos manuels ? Rien ou peu de
choses. Comme sil y avait aujourdhui deux disciplines distinctes, deux visions
du monde : celle que lon enseigne et celle que lon constate. Doit-on aller plus
loin ? Certains auteurs en sont dj inventer les nouveaux outils du droit
constitutionnel de demain moins que ce ne soit daprs-demain.

B. et surralisme
66
constitutionnel

Cest la doctrine de limpossible , de limpensable ou encore celle
du no limits (pour reprendre une expression la mode), celle dont les auteurs
reprennent leur compte les constats dvelopps plus haut pour aller plus loin
(jusquo ?) et peut-tre changer la cl de lecture des socits contemporaines.
Quelle lgitimit scientifique leur accorder ? Dans quel cadre ce travail de
dconstruction / reconstruction peut-il se justifier ?
Depuis une trentaine dannes, philosophes et autres sociologues se sont
aventurs en terrain inconnu quand les juristes faisaient preuve de frilosit. Ils ont
rflchi sur la question europenne et notamment sur les ventualits dune
intgration post nationale en revendiquant leur libert scientifique. Jean-Marc
FERRY
67
a largement contribu cette rflexion : Pour reconqurir une
autonomie politique, cest--dire une puissance de matrise de leur destin
historique, les nations sont pour ainsi dire condamnes sunir, coordonner
leurs politiques publiques sous un principe de coopration, et donc partager
leur souverainet dans le cadre dentits politiques mtanationales ayant stature
continentale ou quasi continentale. Il sagit dune ncessit fonctionnelle.
Lchelle nationale des units politiques classiques, que sont les Etats, est alors
dclasse par lchelle mondiale des interdpendances conomiques et
cologiques de plus en plus sensibles. Cet effet de retardement , pour reprendre
le concept de Norbert Elias, appelle un rattrapage au moins partiel, par la
constitution dunits politiques lchelle continentale
68
.
A la dcharge des juristes, il est sans doute plus facile pour dautres
sciences humaines de saffranchir dun certain traditionalisme. Mais depuis

constitutionnelle. Toulon : Thse Droit public. 2002. 402 p. (dir. J.Jacques SUEUR), (publication
Lille : A.N.R.T.), notamment pp. 179-206. TORCOL, S. Linternationalisation des Constitutions
nationales , Politia, n 8, juin 2006, pp.317-343.
66
C'est dans la vie que le surralisme trouve son territoire en promouvant un nouveau regard sur
les objets et sur les mots, qu'il a dbarrasss de leur utilitarisme. Veillant ne laisser chapper
aucune association mentale digne de contribuer la libration de l'esprit, il a fourni aussi le
modle durable d'une insurrection gnrale contre tous les mots d'ordre de la socit bourgeoise.
67
Voir notamment ses ouvrages FERRY, J-M. La question de lEtat europen. Paris : Gallimard,
2000. p. 284. Coll. N.R.F. Essais. Et rcemment, Europe, la voie kantienne. Paris : Editions du
CERF, 2005, 215 p. Coll. Humanits.
68
FERRY, J-M. . Quelle identit pour lEurope ? Les voies dune intgration post-nationale.
Consultable sur http://users.skynet.be/sky95042/Identite_Europe.doc. Septembre 2008.

17
DERRIDA
69
, FOUCAULT
70
et DELEUZE
71
notamment, il est possible dadhrer
une conception surraliste de notre socit, c'est--dire de poser un regard
dbarrass de ses a priori sur les concepts et sur les mots : dconstruire parce
que le processus est dj entam nous dit DERRRIDA. L'vnement a dj lieu,
dans notre prsent, il affecte l'exprience mme du lieu. a se dconstruit . On
le constate (entre autres) pour la politique. Puisque le mouvement est lanc,
puisqu'il se passe aujourd'hui, autant le chevaucher et ne pas s'arrter en route, y
compris en dconstruisant la dconstruction. La dconstruction accompagne une
crise qui favorise l'mergence de l'vnement irrductible, singulier. Son axiome
est l'ouverture de l'avenir. Plus qu'une critique, la dconstruction est une
exprience de l'impossible, une tche limite seulement par l'indconstructible, un
projet infini, quasi messianique. La dconstruction est une stratgie sans finalit
qui nonce au futur le sens ou le contenu conceptuel de ce qui a dj t crit .
Appliqu la construction europenne, la thorie derridienne a permis aux
juristes de reconqurir les territoires perdus
72
tout simplement parce que le
processus apprhend tait lui aussi dj entam : le processus europen se jouait
au-del de lEtat, c'est--dire en dehors de la thorie classique du droit
constitutionnel. Pour lire juridiquement ce phnomne, il fallait proposer de
nouveaux concepts permettant de juxtaposer deux genres dexistence politique :
lexistence globale de lUnion Europenne et lexistence particulire des Etats
membres. Il tait peut-tre temps de tenter cette lecture surraliste du monde,
c'est--dire de cder la dsinhibition de nos conditionnements .
FOUCAULT va librer nos vertus cratives : Former des concepts, [nous
dit-il.] c'est une faon de vivre dans une relative mobilit et non pas une tentative
pour immobiliser la vie ; c'est manifester, parmi ces milliards de vivants qui
informent leur milieu et s'informent partir de lui, une innovation qu'on jugera
comme on voudra, infime ou considrable : un type bien particulier d'information.
[...] au niveau le plus fondamental de la vie, les jeux du code et du dcodage
laissent place un ala qui, avant d'tre maladie, dficit ou monstruosit, est
quelque chose comme une perturbation dans le systme informatif, quelque chose
comme une mprise . la limite, la vie de l son caractre radical c'est ce
qui est capable d'erreur. [...] Et si on admet que le concept, c'est la rponse que la
vie elle-mme a donn cet ala, il faut convenir que l'erreur est la racine de ce
qui fait la pense humaine et son histoire. L'opposition du vrai et du faux, les
valeurs qu'on prte l'un et l'autre, les effets de pouvoir que les diffrentes

69
DERRIDA, J. Quest-ce que la dconstruction ? Le Monde, mardi 12 octobre 2004. Propos
recueillis par R.-P. D
70
Voir FOUCAULT, M. La vie : l'exprience et la science , Dits et crits, Tome 4, Paris :
Gallimard, 1994, notamment pp. 774-775).
71
DELEUZE, G. Qu'est-ce que la philosophie ?, op. cit
72
Voir ce sujet,
72
VERPEAUX, M. Conclusions, Les nouveaux objets du droit
constitutionnel , H. ROUSSILLON, X. BIOY, S. MOUTON (Dir.), Toulouse :PUSST, 2005, p.
406. linterrogation [de savoir si ltat suppose toujours une Constitution, et si linverse est
toujours vrai] ne peut laisser indiffrents les constitutionnalistes qui ne doivent pas abandonner
dautres disciplines ce champ nouveau de rflexion .

18
socits et les diffrentes institutions lient ce partage, tout cela n'est peut-tre
que la rponse la plus tardive cette possibilit d'erreur intrinsque la vie
73
.
Certains juristes vont savoir saffranchir du pass et adopter les
enseignements du mouvement surraliste en librant les mots, en refusant de les
cantonner l'utilitarisme troit auquel on les avait condamns. Par ce biais, le
surralisme de BRETON a devanc les recherches des linguistes contemporains,
attentifs distinguer le pouvoir du signifiant de la chose signifie. Oublieux du
sens troit indiqu par les dictionnaires, les surralistes ont considr les mots en
soi et examin leurs ractions les uns sur les autres. Ce n'est qu' ce prix, [note
BRETON], qu'on pouvait esprer rendre au langage sa destination pleine, ce qui,
pour quelques-uns dont j'tais, devait faire faire un grand pas la connaissance,
exalter d'autant la vie
74
. Or, si le droit est un langage, il doit tre lui aussi
capable de se librer.
Sous la plume de quelques rares inconscients , de nouveaux modles
sont alors proposs : lEtat europen pourrait devenir une cit
constitutionnelle
75
fonde non plus sur une Constitution mais sur un pacte
fdratif
76
jouissant dune souverainet rinvente, transforme en
subrainet , nologisme qui sefforce trs navement et de manire peu
orthodoxe tymologiquement et philosophiquement de transcrire lide selon
laquelle les Etats sont lorigine de lUnion europenne et lui sont
subordonns
77
.

On laura compris : cette doctrine rformiste encore balbutiante, est
partage entre les agitateurs de concepts plutt favorables lvolution des
catgories existantes et les inventeurs de concepts prfrant du pass faire
table rase afin de crer des nouvelles catgories. Le plus important nest donc
peut-tre pas lobjet lui-mme que loutillage conceptuel sollicit pour le
comprendre
78
.


CONCLUSION :

De quelque doctrine que nous nous rclamions, repenser la thorie
gnrale du droit constitutionnel la lumire de lintgration europenne nest
plus de lordre du souhaitable, cest une obligation et une urgence. Et mme si

73
FOUCAULT, M. La vie : l'exprience et la science , Dits et crits, op. cit., p. 774-775).
74
BRETON, A. Les pas perdus, Paris : Gallimard, 1990. 174 p. Coll. Limaginaire.
75
Voir notamment la conception de Dominique ROUSSEAU, Le droit constitutionnel en dbat,
R.D.P. n3, 2008, p.725.
76
Se reporter aux travaux dOlivier BEAUD et sa thorie de la fdration, notamment, BEAUD,
O. Fdralisme et souverainet. Notes pour une thorie constitutionnelle de la Fdration. R.D.P.
1998, n1, pp. 85 et svtes ou rcemment, Thorie de la Fdration, Paris : P.U.F., 2007. Coll.
Lviathan.
77
DUBOS, O. LUnion europenne : Sphynx ou Enigme ? Etudes en lhonneur de Jean-Claude
GAUTRON, Les dynamiques du droit europen en dbut de sicle, Paris : Pedone, 2004, p. 31.
78
Ibid., p. 30.

19
Lesprit humain invente plus facilement la chose que les mots [ entrainant]
lusage de tant de termes impropres et dexpressions incompltes
79
; mieux vaut
se tromper que de ne rien tenter. Si lenjeu est essentiel, la tche est ardue ; les
enseignants-chercheurs sy confrontant en permanence. Nos habitudes de penses
entrainent des blocages thoriques persistants au point quun foss se soit creus,
on la vu, entre la thorie expose dans nos manuels et la ralit.
Mais dcharge de nos fixismes, nous conviendrons volontiers que lon ne
peut concevoir lvolution dun concept quavec une parfaite connaissance du
concept lui-mme. Il faut par consquent continuer denseigner nos grands auteurs
et lhistoire de notre droit. Mais en mme temps, nous avons certainement pour
mission dinscrire le droit constitutionnel dans lhistoire immdiate et dans
lhistoire du monde parce que ce dernier bouge en permanence. Cest cette
contemporanit, cette ractivit qui fait aujourdhui cruellement dfaut nos
manuels. Nous hsitons rendre compte de ces bouleversements, peut-tre pour
ne pas inscrire nos concepts dans une sorte de prcarit subie. Pourtant, il y a fort
parier que cette modernit, ce rattachement de la thorie gnrale la ralit
politique europenne pourraient tre non seulement entendus dans nos
amphithtres mais au-del, pourraient revtir une vertu pdagogique
insouponne. Mme si ce nest pas unanimement admis, il existe aujourdhui un
droit constitutionnel europen qui apprhende un nouvel espace politique
(dailleurs toujours en formation). Des manuels de droit constitutionnel
europen commencent paratre. Cest sans doute un des signes les plus forts du
dcloisonnement des disciplines et de losmose du droit constitutionnel et du droit
europen
80
.
Reste quil y a encore des divergences dans les conceptions que lon peut
avoir de ce droit : est-ce une nouvelle discipline
81
, le droit constitutionnel de
lUnion Europenne, ou tout simplement lvolution du droit constitutionnel
classique qui serait devenu, non plus le droit de lEtat mais le droit de lEtat
membre permettant alors de redfinir nos concepts et de les adapter deux
espaces diffrents et complmentaires : le territoire national et lespace europen ?

Nous nen sommes pas encore trancher. Le droit constitutionnel pens
par del et en de de lEtat ne fait pas lunanimit dans la doctrine. Alors en
attendant le jugement de lhistoire, il est urgent de jeter un pont entre les
diffrentes conceptions en prsence afin que le droit de nos manuels soit aussi
celui dun vouloir vivre ensemble europen .

Septembre 2008

79
TOCQUEVILLE, A. De De la dmocratie en Amrique. Rd. Paris : Gallimard, 1961,
Premire Partie, Chap. VII, p. 243.
80
CHALTIEL, F. Le droit europen dans les manuels de droit constitutionnel, Petites Affiches, 22
novembre 2006, n
o
233, p.17.
81
Voir le dbat entre Hlne GAUDIN et D. ROUSSEAU sur le thme du droit constitutionnel
europen, R.D.P. prcite, pp. 721-730. Pour Dominique ROUSSEAU, le droit constitutionnel
europen merge comme une nouvelle discipline .