Noções de Direito

DIREITO E LEGISLAO APLICADOS INFORMTICA SISTEMAS DE INFORMAO 1 ANO
Prof. Ms. Jefferson Lima Messias da Silva

Rua Santa S, 68, Centro Fone: (44) 3528 1450/9916 9283 Assis Chateaubriand Paran
E-mail: jefferson@visaonet.com.br
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NOES DE DIREITO

- CONCEITO DE DIREITO:

Divergem juristas, filsofos e socilogos quanto ao modo de
conceituar o direito. Porm, limitar-nos-emos a uma nica definio, consoante a
lio de Washington de Barros Monteiro, in Curso de Direito Civil- Parte Geral,
26 ed., Saraiva: que seja talvez a mais singela, mas que por si s, fala ao
nosso entendimento, que a de Radbruch: o conjunto das normas gerais e
positivas, que regulam a vida social.
O professor Clvis Bevilacqua, autor do Projeto que veio a se
converter no Cdigo Civil de 1916 (revogado em 2002), leciona em sua obra Teoria
Geral do Direito Civil, que o vocbulo direito tem significaes diferentes,
evidenciando dois sentidos fundamentais:
a) o direito norma, lei ou regra de ao (norma agendi);
b) o direito faculdade, poder de ao prerrogativa (facultas agendi).
Os professores Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro Nascimento, na
obra Instituies de Direito Pblico e Privado, 21 ed., Atlas, com clareza
exemplificam os sentidos diversos resultado do emprego do termo direito,
vejamos:
1. o Direito brasileiro probe duelo;
2. o Estado tem o direito de cobrar impostos;
3. o salrio direito do trabalhador;
4. o Direito um setor da realidade social;
5. o estudo do Direito requer mtodo prprio;
Cada uma dessas frases emprega uma das significaes
fundamentais do Direito.
Na primeira, direito significa a lei ou norma jurdica (direito
norma).
Na Segunda, direito tem o sentido de faculdade ou poder de agir
(direito faculdade).
Na terceira, indica o que devido por justia (direito justo).

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Na Quarta, o direito considerado como fenmeno social (direito
fato social).
Na ltima, ele referido como disciplina cientfica (direito cincia).
A par disso, o Direito passou a ser sinnimo de regra, de norma que
orienta o homem que vive em sociedade; a norma agendi, Direito Objetivo,
associada facultas agendi, Direito Subjetivo, que a faculdade das pessoas
exigirem o cumprimento das regras jurdicas.
Todavia, o homem no pode viver isolado, vivendo
obrigatoriamente um ao lado dos outros, o que exige regras de proceder. Desse
modo, necessrio se impe um disciplinamento do procedimento humano, para
regular os conflitos individuais e coletivos que resultam de choque de interesses,
que sem regramento haveria desordem.
Contudo, torna-se imperioso a existncia de limitaes atividade
de cada cidado. As regras jurdicas constituem restries que determinam os
limites a serem observados por todos os indivduos da sociedade. O direito
domina e absorve a vida da humanidade.
Assim, chegamos a noo da balana segurada por Temis, em que
o direito busca um equilbrio. Vale mencionar, que a terminologia da palavra
direito vem do latim dirigere e serve para guiar-nos, veja-se o ensinamento do
prof. Washington na obra supracitada:
Para a Escola Positiva, aquelas restries impostas atividade
individual, em proveito do agrupamento social, so ditadas pela observao,
pela experincia e pela necessidade. Para a Escola Racionalista, elas so fruto
da razo humana; o homem, refletindo sobre a natureza e destino, cria, pelo
esforo da razo, um direito imutvel e perfeito, que serve de modelo s
legislaes positivas. Para a Escola Histrica, as regras de direito positivo
repousam na conscincia popular, resultam da histria, das relaes sociais, das
necessidades econmicas, das aspiraes de cada poca e da luta dos interesses
convergentes. E para si, todavia, o direito tem seu fundamento na prpria
natureza humana.


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- DIREITO E MORAL

O termo moral derivado do latim mores, que significa relativo aos
costumes, conjunto de regras de convvio, sua semelhana com o Direito que
ambas so formas de controle social. o conjunto de regras de conduta
consideradas vlidas, ticas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou
lugar, quer para grupos de pessoas determinadas. Aurlio Buarque de Holanda.
Segundo Rudolf Von Hiering, a distino entre Direito e Moral um
obstculo perigoso no desenvolvimento dos sistemas. Podemos dizer que a Moral
tem um campo de ao mais amplo do que o Direito.
Preocupa-se com o foro ntimo do indivduo, enquanto que ao
Direito interessa apenas a ao exterior do homem. O Direito, em regra,
estabelece sanes concretas e imediatas.
A Moral abrange os deveres do homem para com Deus, consigo
mesmo e com os seus semelhantes. incoercvel. Visa a absteno do mal e a
prtica do bem. unilateral.
O Direito abrange os deveres do homem para com os seus semelhantes.
coercvel. A regra determina que se evite lesar ou prejudicar outrem. Dirige-se ao
momento externo, fsico, exterior. bilateral. Somente punvel a tentativa ou o
ato consumado, no se pune a inteno do agente.

Teoria dos Crculos Concntricos:

Jeremy Benthan define que o Direito e a Moral situam-se em crculos
concntricos, a Moral tem dimetro maior apresentando-se mais amplo que o do
Direito. O Direito tem dimetro menor que o da Moral e se subordina Moral.
Isso condiciona a validade das leis sua adaptao aos valores morais.

Teoria dos Crculos Secantes:

Du Pasquier entende que o Direito e a Moral possuem uma faixa de
competncia comum e, ao mesmo tempo, uma rea particular e independente.

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De fato um grande nmero de questes sociais inclui-se ao mesmo tempo nos
dois setores. Ex.: a assistncia material que os filhos devem prestar ao pais
necessitados, matria de Direito com assento na Moral. A atitude de gratido
um benfeitor s tem interesse para a moral. A diviso e competncia entre um
tribunal de e outro matria que s interessa ao Direito. Ex.: STF e STJ.

Teoria Kelseniana

Hans Kelsen desvinculou o Direito da Moral concebendo duas esferas
independentes. Para este a norma o nico elemento essencial ao Direito, cuja
validade independe de contedos morais.

Teoria do Mnimo tico

Para Georg Jellinek, o Direito representa o mnimo de preceitos morais
necessrios ao bem-estar da coletividade. Para o jurista alemo toda sociedade
converte em Direito os axiomas morais estritamente essenciais garantia e
preservao de suas instituies. O Direito deve conter apenas o mnimo de
contedo moral, indispensvel ao equilbrio das foras sociais. O Direito no deve
preocupar-se em transladar para os cdigos todo o contingente tico. O Direito
no tem por finalidade o aperfeioamento do homem, mas a segurana social,
no se pode dizer que o mnimo tico no seja expressivo. Ex. Cdigo Penal, Art.
21. Erro sobre a ilicitude do fato: Art. 21. O desconhecimento da Lei
inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de penal: se
evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a
conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter
ou atingir essa conscincia.

- DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

O Direito Positivo e o Direito Natural manifestam a forma abstrata
que o direito se manifesta, objetivando um ideal de perfeio, que vem de

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encontro a insatisfao instalada nos homens dada a situao em que se
encontram, cujo interesse aprimorar as regras de proceder.
Nesta linha de idias, emerge a diferena entre direito positivo e o
direito natural, que na inteligncia de Andrea Torrente citado pelo prof.
Washington na obra cit., assim se manifesta:
Direito Positivo, o ordenamento jurdico positivo em vigor num
determinado pas e numa determinada poca;
Direito Natural, o ordenamento ideal, correspondente a uma justia
superior e suprema.
Existem crticas a referida idia, entendendo como contrria ao
progresso da cincia. Eis que, segundo a Escola Histrica, s o direito positivo
merece a ateno dos estudiosos. J para a Escola Positiva, por seu turno, s
interessam o direito positivo, a moral positiva e a cincia positiva.
Contudo, no podemos nos olvidar de reconhecer a existncia de
uma lei anterior e superior ao direito positivo, sendo inegvel que existem Leis,
embora no escritas, continuaro em nossos coraes.
Nesta esteira repousa a vida das comunidades, onde encontramos o
respeito a Deus, liberdade e aos bens, a defesa da ptria, que se apresentam
como basilares da legislao positivada.
Podemos dizer, que o direito natural representa assim a duplicata
ideal do direito positivo segundo Washington de Barros Monteiro. Simbolizando
a perfeita justia (justo por lei e justo por natureza). Constituindo assim, o
paradigma (modelo ou padro) em que se deve inspirar o legislador, ao editar
suas normas. Na frase de Lafayette, o direito natural o princpio regulador do
direito positivo, o ideal para o qual este sempre tende e do qual tanto mais se
aproxima quanto mais se aperfeioa. o guia supremo da legislao.
Como adverte Planiol toda vez que o legislador dele se afasta
realiza obra m ou injusta. Saliente-se ainda que o direito natural, a exemplo do
que sucede com as normas morais, tende a converter-se em direito positivo, ou a
modificar o direito preexistente.


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- DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

Partem da palavra direito duas significaes diversas, encerrada nas
expresses direito objetivo e direito subjetivo.
Consoante a lio dos profs. Pinho e Nascimento, obra cit., o
direito objetivo direito norma - o conjunto dos preceitos impostos a todos os
homens pelas necessidades da manuteno da ordem social: jus est norma
agendi. O direito subjetivo - direito faculdade o poder que tem o homem de
exigir garantias para a realizao de seus interesses, quando estes se conformam
com o interesse social. , segundo a expresso de Von Ihering, o interesse
juridicamente protegido- jus est facultas agendi.
Nos serviremos dos exemplos e dos conceitos do prof. Washington,
obra cit., vejamos:
Se falarmos do direito civil em vigor, ou do direito de propriedade
como instituio jurdica, a palavra direito representa um conjunto de regras que
imprimem atividade humana certa direo ou a encerram dentro de certos
limites. Se, ao revs, falo do meu direito de crdito, ou do meu direito de
propriedade, refiro-me a um poder que estende e dilata meu campo de ao
sobre pessoas e coisas.
Para exprimir a primeira situao, diz-se que a palavra direito
empregada em sentido objetivo, enquanto, para a Segunda, ela utilizada em
sentido subjetivo.
Direito objetivo a regra de direito, a regra imposta ao proceder
humano, a norma de comportamento a que o indivduo deve se submeter, o
preceito que deve inspirar sua autuao. respectiva observncia pode ser
compelida pela coao. O direito objetivo designa o direito enquanto regra
norma agendi.
Direito subjetivo poder. So as prerrogativas de que uma pessoa
titular, no sentido de obter certo efeito jurdico, em virtude da regra de direito.
A expresso designa apenas uma faculdade reconhecida pessoa pela lei e que
lhe permite realizar determinados atos. a faculdade que, para o particular,
deriva da norma - facultas agendi.

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O direito objetivo a norma ditada aos particulares e pela qual a
estes se impe certa atuao, que pode consistir num comportamento positivo,
ou preceito, por exemplo, o pagamento de uma dvida, ou negativo, por
exemplo, o impedimento matrimonial (art. 1.521 do novo Cdigo Civil).
H muitas normas que no se exaurem com a imposio do
preceito ou da proibio, mas atribuem correlativamente a outra pessoa uma
faculdade, por exemplo, o preceito que impe ao devedor a obrigao de pagar a
dvida atribui ao credor a faculdade de obter o pagamento. Delineiam-se assim os
dois aspectos do direito, a norma agendi e a facultas agendi.
Esses aspectos no so antagnicos entre si, nem figuras ou
formaes diferentes. So, antes, feies diversas de um conceito nico. Como
observam Ruggiero-Maroi, nascem juntos com a ao do homem, os direitos
objetivos, como resultante da vontade geral, os subjetivos, como vontade
particular, que se concretiza.
O direito subjetivo compreende um sujeito, um objeto e a
relao que os une, conforme a lio dos profs. Pinho e Nascimento, obra cit.:

Sujeito do Direito: o ser a quem a ordem jurdica assegura o
poder de agir contido no Direito. Ordinariamente, esse poder um gozo, uma
vantagem do sujeito, mas h direitos, que existem em favor de outrem.
Os sujeitos do direito so as pessoas naturais e jurdicas. Todavia,
certo que as idias de pessoa e sujeito do direito no tm a mesma extenso. A
idia de pessoa oferece dois aspectos: o ativo e o passivo. O sujeito do direito
a pessoa em sua posio ativa.

Objeto do Direito: o bem ou vantagem sobre o que o sujeito
exerce o poder conferido pela ordem jurdica. Podem ser objeto de direito:
1. Modos de ser da prpria pessoa na vida social (a existncia, a
liberdade, a honra etc.);
2. As aes humanas;
3. As coisas corpreas ou incorpreas, entre estas ltimas
incluindo-se os produtos da inteligncia.

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Relao do Direito: o lao que, sob a garantia da ordem
jurdica, submete o objeto ao sujeito. Os romanos designaram-na pelo nome de
jus, como ns a denominamos direito.

- TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS

O primeiro registro da celebrao de um tratado bilateral o que se
refere paz entre Hatusil III, rei dos Hititas, e Ramss II, fara egpcio da XIX
dinastia. Ocorreu em algum momento situado entre 1280 e 1272 a.C., disps
sobre paz perptua entre os dois reinos, aliana contra inimigos comuns,
comrcio, migraes e extradio. Suas disposies parece haver-se cumprido
risca, seguido por inmeras dcadas de paz e efetiva cooperao.
Princpios: Pacta sunt servanda: o que foi pactuado deve ser
cumprido e o da boa f.
A partir do sculo XX presencia-se dois fenmenos: a entrada em
cena das organizaes internacionais, no primeiro ps-guerra; e a codificao dos
tratados, transformando suas regras costumeiras em regras convencionais,
escritas (expressas).
O art. 84, inc. VIII, da Carta Constitucional inclui na competncia
privativa do Presidente da Repblica a celebrao de tratados, convenes e atos
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
O tratado ou conveno internacional ratificado pelo Congresso
Nacional (aprovao por Decreto Legislativo art. 49, I, CF) adentrar no
universo jurdico brasileiro somente atravs da edio de Decreto pelo Presidente
da Repblica (art. 84, IV, da CF).

- FONTES DO DIREITO

Sabe-se que duas so as classes de fontes: as de produo e as de
formais de conhecimento. Fonte de produo o Estado, que legisla
respeitando o processo legislativo. J as fontes formais revelam o Direito, so as
maneiras por que ele se exterioriza e se objetiva, podendo apresentar-se, na

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lio de Edgar Magalhes Noronha, como fonte formal imediata - primria ou
mediata ou secundria. Como fontes formais imediatas ou primrias, grandes
nmeros de autores apontam a lei e os costumes. Fontes formais mediatas ou
secundrias so a doutrina e a jurisprudncia. Vale mencionar, que no campo da
doutrina, h muita divergncia quanto classificao das fontes, o assunto
bastante polmico.

LEI

Charles de Montesquieu, no incio da sua obra, O esprito das leis,
define a palavra lei, aduzindo que: As leis, na sua significao mais extensa, so
as relaes necessrias que derivam da natureza das coisas e, neste sentido,
todos os seres possuem as suas leis; a divindade, o mundo material, as
inteligncias superiores ao homem, os animais e o prprio homem...
A lei, em sentido jurdico, est bem traduzida no pensamento de
Giorgio Del Vecchio, quando diz: A lei o pensamento jurdico deliberado e
consciente, expresso por rgo adequado.
Desse modo, a fora obrigatria da lei condio de sua eficcia,
pois de nada adiantaria a existncia de leis se a todos fosse permitido resistir ao
cumprimento dos seus preceitos.

Hierarquia das Leis

As leis variam de importncia conforme a natureza da matria de
que tratam. Submetem-se a uma hierarquia, ou seja, a uma ordem preferencial
de importncia, de tal forma que o comando de uma lei no pode ser recusado
por outra lei de hierarquia inferior.
Essa hierarquia no Brasil a seguinte: leis constitucionais federais,
leis complementares federais, leis ordinrias federais, leis constitucionais
estaduais, leis complementares estaduais, leis ordinrias estaduais, leis
constitucionais municipais, leis complementares municipais e leis municipais.


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Irretroatividade das Leis

A lei expedida para disciplinar as situaes futuras. O passado
escapa ao seu imprio e sua eficcia restringe-se, em regra, exclusivamente aos
atos verificados durante o perodo da sua existncia. Mas h excees, porque a
retroatividade permitida em alguns casos particularssimos, como o da lei penal
mais benigna.

COSTUME

O conceito de costume na lio de Ferrara constitui um
ordenamento de fatos que as necessidades e as condies sociais desenvolvem e
que, tornando-se geral e duradouro, acaba impondo-se psicologicamente aos
indivduos.
Considerando que a lei seja a principal fonte do Direito, esta
emerge, do costume do povo, das lies da doutrina, da analogia, da
jurisprudncia e dos princpios gerais. Justia um sentimento.
O Direito, ento, h que levar em considerao este importante
componente: o costume do povo, que so prticas usuais tornadas regras no
meio social.
O ordenamento jurdico nacional consagra o acolhimento de tais
regras no-escritas quando, diante do caso concreto, a lei no for satisfatria, de
modo a proporcionar um julgamento justo, aquele que v ao encontro do bem-
estar social, da paz, da harmonia. A propsito, diz o art. 4 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

DOUTRINA

A doutrina exprime a lio dos doutos, caracteriza-se como fonte
secundria do Direito, e influencia a formao do Direito, bem como o momento
da sua aplicao nos casos concretos.

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A teoria do Direito serve como base para alicerar reformas
introduzidas no Direito Positivo dos pases. A doutrina tambm usada como
meio de soluo de casos concretos, complementando melhor a lei e aclarando o
preceito positivo.
De forma ampla, a investigao doutrinria exerce, importante ao
na elaborao do Direito Positivo, a saber: como base justificativa e interpretativa
do texto legal e como fonte supletiva das deficincias e omisses do texto legal.

JURISPRUDNCIA

A jurisprudncia consiste no modo pelo qual os tribunais se
orientam na soluo das diferentes questes.
Se expressa por meio das sentenas e acrdos proferidos nas
demandas. Essas decises quando tomadas em determinado sentido, passam a
ser invocadas como precedentes a serem seguidos.
A jurisprudncia dos tribunais pode ser unificada em um
documento, como ocorre com as Smulas das decises do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de Justia e dos Enunciados do Tribunal Superior
do Trabalho. Vale como orientao para diminuir controvrsias.
Nos pases anglo-saxes, a funo criadora da jurisprudncia
acentuada, por meio dos recursos aos procedentes. O juiz, ao decidir as
questes, procurar saber se a Justia j se defrontou alguma vez com uma
questo semelhante e em que sentido foi proferida a soluo. A deciso dos
pleitos submete-se assim, ao modelo dos precedentes encontrados pelo juiz.

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