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GRIMBERT Marc

Droit et morale
Les dbats concernant les rapports quentretiennent le droit et la morale ont fait couler
normment dencre et ne sont toujours pas dfinitivement rgls aujourdui! Il est vrai que
la question est particuli"rement pineuse# car elle se pose tout autant dun point de vue
juridique que dun point de vue pilosopique! $"s lors# il semble % premi"re vue impossible
d& apporter une rponse simple# car le droit# comme la morale# sont tous les deu' des
concepts# ou notions(cadres# et quils sont donc malaiss % dfinir!
)n peut nanmoins dgager plusieurs diffrences entre ces deu' notions * droit et
morale divergent non seulement en ce qui concerne leur source# mais galement concernant
leur objectif et leurs sanctions! +i les sources du droit sont e'tr,mement varies# il est possible
den livrer une liste limitative# dans laquelle se trouve le lgislateur# les autorits
administratives# le juge
-
et ventuellement les partenaires sociau'# dont linfluence est de plus
en plus importante en droit du travail! . linverse# les sources de la morale ne sont pas
susceptibles de bnficier dune telle liste * on peut citer p,le(m,le la presse# des intellectuels#
des organisations telles qu.mnest& International/ Leurs domaines respectifs ne se
recoupent pas non plus * la morale a pour objectif de recercer une 0 justice absolue# idale
et de tous les instants 1# l% o2 le droit se contente de solutions qui 0 sont globalement
justes 1
3
! Enfin# les violations de la morale ont vocation % ,tre sanctionns % la fois au niveau
interne# cest(%(dire dans le for de la conscience# ou au niveau e'terne# par la rprobation
sociale que la violation suscite# tandis que les violations du droit ne peuvent ,tre sanctionnes
que par une autorit pralablement dfinie! .insi# M!4esta5 peut(il dgager trois grandes
caractristiques applicables % la morale * la morale % vocation % diriger les comportements# en
agissant sur les consciences# et ce sans souci dorganisation concr"te# ni m,me globale!
6

En revance# tant le droit que la morale sont des notions empreintes de relativit * Les
r"gles de droit ne peuvent qu,tre valables dans un temps donn 7de la promulgation dune loi
% son abrogation8 et dans un espace dfini 7% lintrieur des fronti"res du pa&s qui a tabli la
r"gle8! Les r"gles morales subissent galement ces m,mes contraintes# quoique de mani"re
plus diffuse! .insi# les r"gles morales naissent et meurent# m,me sil est beaucoup plus
difficile dtablir une datation prcise de ces pnom"nes# et ne sappliquent que dans un
certain espace# qui peut ,tre rgional# national ou international 7dans un groupe de pa&s
partageant globalement les m,mes valeurs# tels que# par e'emple# les pa&s occidentau'8# mais
il nest pas possible de dgager une r"gle morale qui soit universelle
9
! Toutefois# si le droit et
la morale sont tous les deu' relatifs# cette relativit poss"de des caract"res diffrents * il n& a
en effet quun droit par pa&s et par priode donne# mais il peut tout % fait & e'ister plusieurs
morales! La morale peut fort bien ,tre diffrente dans les communauts umaines qui
composent le pa&s : ainsi# il peut e'ister une morale spcifique % certains lieu'# % certains
domaines et % certaines communauts etniques
;
!
<ette ide de relativit de la morale est e'tr,mement importante pour =elsen# qui sen
sert pour rejeter lide que le droit est par essence moral# car cette dclaration prsuppose une
1
Du moins si lon admet que la jurisprudence est une source de droit.
2
JESTAZ, Pouvoir juridique et pouvoir moral, TD civ. 1!!" p #2$ s., spec. p #%&.
%
JESTAZ, op. cit., p #%2.
'
Ainsi, par e(emple, )*raclite pose la +uerre non seulement en tant que cause de tout, mais *+alement en tant
quautorit* cr*atrice de normes supr,mes. -..elsen, T/*orie pure du droit, Dallo0, 1!#2 p &1.
$
2orale qui entre par3ois en con3lit avec la morale qui pr*vaut dans le pa4s. 5e sera alors au droit de se poser en
tant quar6itre, en d*clarant quels aspects de la morale 7 minoritaire 8 il accepte de tol*rer, et quels aspects
seront r*prim*s.
1
morale absolue! <est pourquoi lcole positiviste a tendance % considrer la morale comme
ntant quune notion inutile et pose que la lgitimit dune r"gle de la seule validit juridique
de son adoption! .insi# une norme sera lgitime d"s lors que la procdure que ncessite sa
promulgation a t correctement suivie! . linverse# lcole du jusnaturalisme# quant % elle#
prf"re juger de la lgitimit du droit par rapport % la notion morale de justice!
>n autre facteur de comple'ification consiste dans le fait que la morale ne saurait# de
toute fa?on# ,tre la seule notion e'tra juridique % avoir de limportance pour le droit! )n est
ainsi en mesure de parler dune vritable concurrence# % leure actuelle# entre la morale# la
religion et ltique! <es notions voient leur importance cro@tre et dcro@tre en fonction de
lvolution de la socit! .insi# on ne peut que noter# depuis le si"cle des lumi"res# un
affaiblissement du pouvoir de la religion
-
tandis que ltique# % linverse# nest apparue que
tr"s rcemment!
Le dput Lonetti a dclar La science explique les phnomnes ; la religion rvle
une vrit ; la morale et la loi proposent des rgles ; lthique seule sinterroge %
lassemble nationale le 3A juin 3AA-
3
lors de le'amen du projet de loi biotique : il nest
pas du tout certain que la sparation soit aussi nette! Lon peut stonner de lassimilation que
le dput fait entre la morale et le droit! Est(ce % dire que lapparition de ltique aurait
entra@n la morale % devenir une norme de valeur strictement identique % la norme juridique B
+ans aller jusque l%# on peut en tout cas reconna@tre que la position classique consistant %
opposer droit et morale semble s,tre attnue! .insi# lutilisation# par le juge# de la morale
pour adapter la r"gle juridique C ou quit# si elle est toujours formellement interdite en droit
fran?ais# est nanmoins tolre pour peu quelle respecte certaines conditions 7I8! Dar ailleurs#
si lopposition entre la pense positiviste et jus naturaliste concernant lapport de la morale au
droit reste toujours aussi vive# une troisi"me cole# apparue sous limpulsion dEabermas#
semble avoir rgl la question en dmontrant que la morale est une source lgitimante du droit
7II8! <ette torie est dautant plus convaincante quil appara@t que sur bien des points# la
morale fait partie intgrante du droit 7III8!
I Lquit, ou la morale corrective.

Le lgislateur rvolutionnaire# ostile au' parlements# avait formellement interdit %
ceu'(ci lusage de lquit# et au(del%# de tout pouvoir interprtatif 7.8! Toutefois# on peut
constater % leure actuelle que si ce principe dinterdiction reste toujours formellement
valide# le juge dispose de nombreuses voies pour agir en quit 7B8!
A / La prohibition de lquit justi!ie par la toute puissance de la loi"
+ous lancien rgime# les tribunau' avaient pris labitude de statuer en quit!
Lquit a pour but dumaniser la loi en la corrigeant d"s lors que sa stricte application
pourrait avoir des consquences nfastes# ou trop dures# pour les parties au litige! En somme#
lquit est un mcanisme qui tend % accorder au juge un pouvoir de rvision de la loi d"s lors
que celle(ci naboutirait pas % un juste rsultat# cest % dire# en dautres termes# % un rsultat
immoral!
<ette tecnique juridique tait couramment utilise par les parlements sous lancien
rgime# qui se reconnaissaient le pouvoir de faire de la casuistique# cest % dire de modifier la
loi pour ladapter % caque litige individuel! Maleureusement# les abus furent e'tr,mement
1
Du moins dans la soci*t* occidentale 9 ce p/*nom:ne ne(iste pas, par e(emple, dans les pa4s musulmans, o; il
sem6le au contraire que le r<le de la reli+ion ait tendance = se ren3orcer.
2
%
:me
s*ance de lassem6l*e nationale du !.dec 2""% 9 J>A? ! dec 2""% p 12"11.
2
nombreu'# % tel point quest n un vieil adage du droit fran?ais * 0 $ieu nous prserve de
lquit des Darlements 1! <eci illustre tr"s bien linconvnient essentiel du mcanisme
dquit# % savoir la tr"s grand imprvisibilit qui en dcoule ncessairement! )r la scurit
juridique est une notion e'tr,mement importante en droit# dans le sens o2 un plaideur doit
avoir une ide# avant de saisir les tribunau'# de la teneur du jugement qui sera rendu! Les
mcanismes mis en Fuvre dans lancien rgime emp,caient toute prvisibilit et d"s lors#
taient per?us comme profondment injustes par les cito&ens!
Le lgislateur rvolutionnaire se montra e'tr,mement ostile au' parlements#
considrant quil ntait pas de pouvoir quil faille autant limiter que le pouvoir judiciaire# et
d"s lors interdit tout pouvoir interprtatif au' juridictions judiciaires! $ans la conception
rvolutionnaire# le juge ne devait ,tre que la bouce de la loi# organe dsincarn dont le seul
rGle devait ,tre de rpter ses solutions
-
!
.insi# au sens initial# le principe de sparation des pouvoirs interdisait non seulement
au juge de faire usage dquit# mais en outre# privait celui(ci de tout pouvoir interprtatif!
Le code civil de -HA9 poursuivit cet objectif# en instituant# par son article ;# la
proibition des arr,ts de r"glement
3
! <e principe signifiait quil ntait pas possible de se
rfrer au' arr,ts rendus antrieurement par les juges pour en dduire une quelconque solution
susceptible de sappliquer % lavenir! La jurisprudence# dans cette acception# navait donc pas
lieu d,tre productrice de droit# et surtout# ne devait en aucun cas scarter des solutions
imposes par la loi! .insi# il tait parfaitement inenvisageable que le juge puisse introduire de
la morale dans le but de corriger la loi!
En cas de difficult dinterprtation# il tait ncessaire de recourir au mcanisme du
rfr lgislatif# cest % dire que la cour de cassation devait faire tat de son souci au
lgislateur : ce dernier donnait alors une solution qui liait les juges
6
!
<ette conception tr"s restrictive des pouvoirs du juge survcut pendant tout le III
"me si"cle# au travers de lcole dite de le'g"se! En cas de difficult dinterprtation# il tait
ncessaire de recercer# dans les travau' prparatoires# quelle avait t la volont du
lgislateur concernant le point litigieu'! Toutefois# % mesure que la socit voluait
9
# lon sest
rendu compte quil devenait de plus en plus artificiel que de se rfrer % la volont dun
lgislateur qui navait jamais pu envisager les situations pour lesquelles les difficults se
posaient# dans le sens o2 elles ne'istaient pas! <est pourquoi Jran?ois Gn& dveloppa en
-KA3 lcole de la libre recerce scientifique# qui posait avant tout le principe de la libert
dinterprtation des te'tes juridiques# autorisant le juge % utiliser les tecniques quil juge
adquates
;
!
.u fur et % mesure# la doctrine prit alors labitude de se rfrer de plus en plus# non
plus uniquement % la loi# mais galement % la jurisprudence! $"s lors# si larticle ; du code
civil a survcu# sa porte sen est trouv considrablement rduite# puisquil sert maintenant
1
Selon 2ontesquieu, les ju+es doivent incarner 7 que la 6ouc/e qui prononce les paroles de la loi, des ,tres
inanim*s qui nen peuvent mod*rer ni la 3orce ni la ri+ueur 8 9 2ontesquieu, De lesprit des lois, @A, #
2
7 Al est d*3endu au ju+e de prononcer par voie +*n*rale ou r*+lementaire sur les causes qui leur sont
soumises 8.
%
5e m*canisme 3ut tr:s vite a6andonn*, en raison de son e(tr,me lourdeur.
'
Et notamment du 3ait de la r*volution industrielle qui, en modi3iant pro3ond*ment les donn*es *conomiques de
notre soci*t*, a rendu 6ien plus ardue ladaptation dans le temps des te(tes du code civil.
$
Telle que linterpr*tation +rammaticale, t*l*olo+ique Ben 3onction des 3inalit*s de la loiC, a pari, a fortiori, a
contrarioD
%
plus % lgitimer les revirements de jurisprudence
-
et % leur donner un caract"re rtroactif
3
qu%
interdire au juge dinterprter la loi!
Toutefois# lquit nest toujours pas# de mani"re formelle# une source du droit
6
! <e
qui ne veut pas dire que les juges ne lutilisent pas * la notion dquit a ainsi aujourdui une
place ambiguL!
# / La place ambigu$ de lquit en droit !ran%ais"
La proibition de lquit en tant que source du droit procdait de lide dune
sparation stricte entre le droit et la morale! Lquit est en effet une notion qui a pour but
0dumaniser le domaine juridique 0 en compltant ou modrant ce que lapplication stricte
des r"gles de droit aurait dinsuffisant ou de trop dur 1
9
! .insi# selon M!<arbonnier# 0 lquit
consacre une sorte dingrence du droit naturel dans le droit positif 1!
La notion elle(m,me est donc ambiguL# puisque lon peut en donner deu' acceptions
diffrentes * lquit peut ,tre comprise dans un sens objectif# e'trieure au droit positif#
constituant un 0 ensemble de principes qui le transcendent et lui pre'istent 1 ou dans un sens
subjectif# partie intgrante du droit
;
! Il est possible de soutenir la deu'i"me dfinition# dans le
sens o2 lorsque le juge doit dterminer quels ont t les faits# il use ici de son apprciation
souveraine# ce qui implique ncessairement quil doive alors utiliser des jugements de valeur!
)r# de la qualification qui sera retenue des faits# dcoulera ncessairement le rgime juridique
qui leur sera applicable!
Dar ailleurs# il est galement des cas ou le juge ne devra pas seulement apprcier les
faits# mais galement le droit : lorsquun te'te juridique est obscur ou incomplet# il lui
appartiendra d"s lors de prciser son sens! . dfaut# il se rendrait coupable de dni de justice
au sens de larticle 9 du code civil
M
! )n a dduit de cet article 9 lobligation pour le juge de
faire Fuvre cratrice de droit! +i dans ltat actuel du droit positif# cette affirmation est vraie#
il faut toutefois prciser que cet tat de fait ne'istait pas en -HA9# o2 le juge devait# par le
mcanisme du rfr lgislatif# saisir le lgislateur en cas de difficult dinterprtation! .insi#
en -HA9# le s&st"me tait tout % fait corent en ce que larticle 9 nobligeait le juge qu% sen
remettre au lgislateur! <ependant# % la suppression du rfr lgislatif# cet difice sest
croul comme un cNteau de cartes et a pour consquence dobliger le juge % prciser la loi!
Il ne faut pas pour autant e'agrer limportance de lquit! <elle(ci ne peut en effet
tout faire : lquit nest pas une source de droit au m,me titre que la loi# et d"s lors# elle ne
pourra intervenir que lorsque celle(ci est insuffisante# pour la complter# ou en amont# en
modifiant la qualification juridique des faits pour que le rgime qui leur soit appliqu soit
diffrent! Lquit ne peut avancer au grand jour * il lui est donc ncessaire de se dissimuler
sous un abit juridique pour ne pas donner lieu % une violation de la loi! <est pourquoi les
magistrats utilisent# lorsquils statuent en quit# le mcanisme du s&llogisme invers!
Le raisonnement juridique ob@t en effet % un s&llogisme# dont la structure est bien
connue * la majeure est constitue par la loi 7la loi dispose que si une personne se trouve dans
le cas .# alors il se produira B8# la mineure par les faits 7M!I se trouve dans le cas .8: de leur
1
Ainsi, la 5our aEtEelle pu, sur le 3ondement de larticle $, *ta6lir que nul ne pouvait se pr*valoir dun droit
acquis = une jurisprudence donn*e F 5iv 1, ! oct 2""1, Gull. civ. A, nH2'!.
2
I*volution de la jurisprudence rel:ve de lo33ice du ju+e dans lapplication du droit F 5iv 1 , 21 mars 2""",
Gull. civ. A nH!1
%
Soc, ' d*c. 1!!#, Gull.civ. - nH'21.
'
AJ>STA?A, I*quit*, D.1!1& 5/ron. p ! et s.
$
SA., Kue resteEtEil de l*quit* L J 2""2M'.
#
7 Ie ju+e qui re3usera de ju+er, sous pr*te(te du silence, de lo6scurit* ou de linsu33isance de la loi, pourra ,tre
poursuivi comme coupa6le de d*ni de justice 8
'
combinaison on obtient le rsultat 7il va donc falloir faire se produire B % la situation de M!I8!
Le s&llogisme invers consiste dans le fait de tout dabord# regarder les faits de lesp"ce# puis
de dterminer# en quit# un rsultat# avant de recercer# dans les te'tes# une disposition
lgale susceptible de fonder ce rsultat 7au besoin# en interprtant cette disposition lgale de
fa?on e'tr,mement e'tensive8!
Jaut(il pour autant condamner lutilisation de lquit par les juges B )n peut en
douter! +i ce s&st"me peut aboutir % des effets parfois pervers# il bnficie galement
davantages non ngligeables# puisquil est illusoire de penser quune loi promulgue deu'
cents ans auparavant sera toujours parfaitement adapte au' ncessits de notre poque : or#
comme il ne'iste aucun mcanisme dabrogation de la loi par dsutude en droit fran?ais# il
faut donc bien adapter les r"gles lgales au passage du temps! Oui plus est# le mcanisme du
s&llogisme invers nautorise pas le juge % tout faire * en pratique# il ne pourra pas aller %
lencontre de la loi lorsque celle(ci est parfaitement claire : ce nest que sur les points obscurs
et ambigus quil va retrouver son pouvoir dinterprtation et quil pourra alors introduire de la
morale dans lapplication de la loi!
.insi# on peut en conclure que le juge utilise couramment la morale# par le biais de
lquit# pour temprer la loi# la prciser ou ladapter! )n peut soutenir quil proc"de ainsi
parce quil se sent moralement contraint de le faire * le juge est avant tout un omme# et
comme tout omme# il naime pas devoir appliquer une loi lorsque son cFur lui souffle que
cette loi produira des rsultats injustes! <est ici quappara@t la fonction lgitimante de la
morale# et par l%(m,me# des apports de la morale au droit!
II Les apports de la morale au droit.
>ne opposition ancienne e'iste quant % la place de la morale dans le droit# entre les
tenants de la torie positiviste 7pour qui elle nest rien8 et les partisans du jus
naturalisme 7pour qui elle est tout8! Toutefois# ces deu' tories prsentent des lacunes 7.8!
>ne position mdiane# soutenue par M!Eabermas# semble d"s lors prfrable en ce quelle
e'plique bien le caract"re lgitimant que la morale op"re sur le droit 7B8!
A / Les lacunes des thories positivistes et jus naturalistes"
Le jus naturalisme pose le'istence dun droit naturel quil est ncessaire de respecter!
<e droit naturel correspond % une e'igence universelle du juste : d"s lors cette morale
universelle permet de dterminer# parmi les r"gles de droit positif# lesquelles sont lgitimes
7celles qui sont compatibles avec ce droit naturel8 et lesquelles ne le sont pas 7et# en ce cas# il
faut faire prvaloir le droit naturel sur le droit positif8! Le droit naturel dit moderne a t
fa?onn par Grotius et Dufendorf! Grotius indique que 0 lomme se caractrise avant tout par
sa sociabilit# et cet instinct de sociabilit constitue le fondement de tout ordre juridique ou
social!1
-
<est pourquoi# par e'emple# le droit positif repose essentiellement sur les principes
de respect des conventions! Les tories jus naturalistes ont t e'tr,mement critiques# dans
le sens o2 elles ne peuvent en aucune mani"re dmontrer quil puisse e'ister une notion de
juste qui soit universellement accepte# l% o2 la morale est prcisment relative! =elsen# par
e'emple# stigmatise 0 leur prtention a dterminer le droit juste et par l% m,me % fi'er un
talon de valeur au droit positif 1
3
!
1
>PPETAT, P/ilosop/ie du droit, Dallo0, 1!!!, p '#.
2
Al ajoute aussi 7 Al est 6ien possi6le quune telle l*+itimation du droit positi3 rende de 6ons services politiques,
en d*pit de sa 3ai6lesse lo+ique. Du point de vue de la science du droit, elle est inadmissi6le. 7 .EISE?,
T/*orie pure du droit, Dallo0, 1!#2, p !'.
$
Le positivisme# dfendu par =elsen# consiste % sattacer e'clusivement# pour
dterminer le bien fond dune norme# sur les crit"res de validit mis en place par le s&st"me
juridique lui(m,me! $"s lors# cette torie donne une place e'tr,mement restreinte % la
morale# puisquelle na en aucune mani"re besoin de celle(ci pour poser quune r"gle de droit
est ou non lgitime! .insi# =elsen pose une sparation nette entre le droit et la morale# qui
se'plique principalement par le fait que comme tout s&st"me de valeur morale est relatif# on
ne peut en tirer aucune conclusion quant au bien fond ou non dune r"gle juridique! Il nest
ainsi pas possible de justifier le droit positif par la morale# car ces deu' sujets nont rien %
voir! 0 $u point de vue dune connaissance scientifique du droit positif# sa justification par un
ordre moral distinct de lui est irrelevante# la science du droit na&ant ni % approuver ou %
dsapprouver son objet# mais uniquement % le conna@tre et % le dcrire 1
-
! .insi# le positivisme
propose purement et simplement dvacuer toute notion de morale en ce qui concerne le droit!
Toutefois# aucune de ces deu' tories ne parvient % convaincre totalement! Les
tories jus naturalistes se eurtent % limpossibilit de dmontrer le fondement des principes
quils prsupposent : comme la si bien relev =elsen# la morale est relative# et d"s lors il
semble insatisfaisant dtablir ses propres valeurs morales en tant que r"gles universelles!
Ouant au positivisme# sa principale faiblesse est de ne laisser aucune possibilit lorsque la
pouvoir politique fait entrer dans lordre juridique des lois draisonnables! Le principal cueil
du positivisme est quil ntablit aucune forme de contrGle du bien fond des lois# ce qui ne
peut ,tre non plus une solution satisfaisante!
$"s lors# il faut se tourner vers une solution mdiane# comme celle que propose
M!Eabermas!
# / La thorie de la discussion ou position mdiane"
Eabermas pose comme principe que le droit# pour pouvoir recourir % la contrainte# doit
correspondre % une attente de lgitimit! La seule r"gle de droit ne suffit pas % garantir sa
bonne application# pour quelle soit rellement effective# une norme juridique doit
correspondre % une attente de lgitimit# cest % dire quelle doit pouvoir justifier ses effets
contraignants# de mani"re % ce que les sujets de droit au'quels ils sappliquent la consid"rent
comme lgitimes! .insi# la dsobissance deviendra le'ception et non la r"gle : d"s lors# le
pouvoir judiciaire aura les mo&ens matriels de poursuivre les contrevenants# ce qui ne sera
pas le cas si personne ne respecte la loi
3
!
Toute la question consiste alors % dterminer quelle doit ,tre la source de la lgitimit!
Le positivisme juridique ne permet pas de rpondre % cette question# car il confond lgitimit
et validit juridique! Ouant au jus naturalisme# il ne peut poser quune lgitimit universelle :
or il appara@t quune r"gle de droit est tout % fait susceptible d,tre reconnue comme lgitime
dans un pa&s donn et % une poque donne
6
# tandis quelle ne le sera pas dans un autre pa&s
ou % une autre poque!
Eabermas propose de rpondre % cette difficult par la torie de la discussion * il
consid"re que 0 sont valides strictement les normes daction sur lesquelles toutes les
personnes susceptibles d,tre concernes dune fa?on ou dune autre pourraient se mettre
daccord en tant que participants % une discussion rationnelle 1
9
! Il attace dailleurs ce
principe de discussion au' fondements m,me dun tat dmocratique!
1
.EISE?, T/*orie pure du droit, Dallo0, 1!#2, p !2.
2
5ertaines lois d*su:tes nont jamais *t* a6ro+*es en droit 3ranNais. Si elles nen sont pas moins toujours valides
juridiquement, on ne peut en conclure pour autant quelles ait une r*elle e33ectivit* dans les 3aits.
%
Ainsi, dans les pa4s de droit musulman, linstitution de la r*pudiation apparaOt comme tout = 3ait l*+itime.
'
)AGE2AS, Droit et D*mocratie, Jallimard, 1!!1 , p 111.
#
<omme le souligne % propos M!<ambre
-
# ce principe de discussion ne r"gle pas
toutes les difficults! $une part# il semble un peu artificiel de considrer que toutes les
personnes susceptibles d,tre concernes par un te'te soient % m,me de se mettre daccord :
aussi semble(t(il prfrable dentendre ici quune majorit suffisamment importante puisse se
dgager en faveur de la r"gle! $autre part# le fait davoir trouv un accord ne signifie pas que
la r"gle accepte soit ncessairement parfaite : ainsi 0 laccord suppos universalisable parce
que commun court(il le risque de se rduire au point de vue dominant de quelques(uns 1
3
Toutefois# Eabermas souligne bien quune norme ne peut ,tre considre comme
lgitime# et donc produire effet# que pour autant quil & ait un certain consensus# dans la
socit# visant % son acceptation! .insi# 0 un droit lgitime nest compatible quavec un mode
de contrainte juridique que ne dtruisent pas les motifs rationnels quil & a dobir au droit 1
6
<ette torie se trouve renforce par le fait que la morale est sous certains aspects# une
vritable composante du droit!
III La morale, composante du droit.
+elon M!4esta5# la morale ne se rduirait pas % lgitimer le droit# mais en serait bien
plus une composante intrins"que
9
# dans le sens o2 le droit proc"derait de la fusion entre le
politique et la morale 7.8! Il est vrai quon peut relever de nombreuses &pot"ses dans
laquelle la morale est prsente en droit positif 7B8!
A/ Le droit s&nthse entre politique et morale"
Lgifrer est une tNce comple'e # dans le sens o2 il est ncessaire pour le lgislateur#
d"s lors quil tient % crer une loi nouvelle de prendre en compte de nombreu' lments de
fait qui sont le plus souvent difficile % concilier! <aque loi nouvelle se distingue par le fait
quelle aura pour consquence de privilgier les intr,ts dune catgorie abstraite de la
population# parfois au dtriment dune autre! <es catgories abstraites peuvent ,tre par
e'emple# le crancier &potcaire ou la victime dune infraction pnale!
$"s lors# le lgislateur va devoir dterminer# en opportunit# quel devra ,tre lobjectif
de la loi 7par e'emple# faciliter la cration de nouvelles entreprises8 puis crer le rgime
juridique qui sera dsormais applicable!
<est pourquoi laction de lgifrer ne peut qu,tre le rsultat de coi' politiques! . ce
stade# la morale va souvent intervenir
;
! Le droit remplit# pour lessentiel# deu' fonctions *
dune part# une fonction purement tecnique dorganisation sociale# et dautre part# une
fonction beaucoup plus morale# qui est celle de permettre % ses cito&ens de vivre dans une
socit juste!
<ette dicotomie permet de dgager deu' t&pes de mati"res juridiques * les mati"res
principalement tecniques# o2 la morale nest que peu prsente# et les mati"res o2 laspect
tecnique est relativis par une foule de prsupposs morau'! Lorsque le lgislateur fi'e les
conditions ncessaires % lobtention dun permis de construire# lon peut avancer que les
notions de morale sont tr"s peu prsentes! Le droit se trouve ici dans sa fonction purement
organisatrice consistant % dterminer qui sera fond % bNtir sur son terrain et qui ne le sera pas!
1
5)A2GE, 7 )a6ermas et le pro6l:me du droit moderne 8, J 2""2E' p1##% s.
2
A6id. p 1#1&.
%
)AGE2AS, Droit et d*mocratie, >p. cit. p 1%&.
'
JESTAZ, Pouvoir juridique et pouvoir moral, >p. cit.
$
Ainsi, le(pos* des moti3s dune loi nouvelle est tr:s souvent le si:+e dar+uments morau(, qui e(pliquent, en
opportunit*, pourquoi les solutions du droit positi3 actuel sur cette question doivent ,tre consid*r*s comme
injustes ou insu33isantes et donc, les raisons pour lesquelles il est n*cessaire de l*+i3*rer.
1
En revance# certaines mati"res ne peuvent se dtacer de prsupposs morau'# que le
lgislateur devra alors traduire en termes juridiques de mani"re % obtenir un s&st"me lgal
compatible avec ces prsupposs!
.insi# le droit pnal# les droits de lomme et le droit de la famille sont des mati"res
e'tr,mement marques par une vision morale de la socit! <ette vision morale dtermine le
contenu de 0 ce qui doit ,tre 1 7ou 'ollen8# et le lgislateur ne pourra pas lignorer sil
souaite que le rgime juridique de cette mati"re ne soit pas en profond dcalage avec la
socit! +il advient que cette vision morale volue avec le temps# les te'tes juridiques vont
progressivement devenir de plus en plus inappropris par rapport au' aspirations des sujets de
droit au'quels ils sappliquent# avec pour risque une multiplication corrlative du nombre de
situations o2 les sujets de droit dtourneront sciemment la finalit de ces te'tes
-
!
)n peut d"s lors soutenir que plus une mati"re juridique est empreinte de morale# et
plus il est ncessaire de ladapter % lvolution des mFurs! >ne mati"re purement tecnique
ne devra ,tre rforme que sil appara@t quil e'iste de graves lacunes dans son rgime
juridique! En revance# une mati"re empreinte de morale pourra ,tre rforme# alors m,me
que son rgime juridique est parfaitement corent# pour la simple raison que la vision morale
de la socit a volu depuis le moment o2 la loi en vigueur a t promulgue!
Lvolution subie par le droit de la famille est % m,me de fournir de parfaits e'emples
de cette situation! En -HA9# la socit tait marque par une vision patriarcale de la famille#
dans lequel le divorce ntait admis que pour des causes tr"s limites
3
# et o2 il tait ncessaire
de faire produire des effets juridiques % des ingalits de fait! .insi# le code civil a
originellement mis en place une triple ingalit# qui avait pour rGle de stabiliser la famille *
ingalit entre la femme et le mari 7la femme tant frappe dincapacit# ctait au mari de la
reprsenter dans tous les actes juridiques8# entre la m"re et le p"re 7seul ce dernier tait
titulaire de lautorit parentale8 : entre les enfants 7les droits successorau' des enfants naturels
et adultrins taient sensiblement rduits par rapport % ceu' des enfants lgitimes8!
Tout au long du III "me si"cle et pendant la premi"re moiti du II "me si"cle# le
droit fran?ais de la famille est rest tel quel! Le rgime juridique tant parfaitement corent#
et la vision morale de la structure familiale na&ant que peu volu# aucun besoin de rforme
ne sest fait sentir! En revance# % partir des annes -K;A# de nombreuses causes
sociologiques# et notamment# lacc"s des femmes au travail# ont conduit la vision morale que
la socit prouvait de la famille % se modifier profondment# et d"s lors# la mati"re a connu
de tr"s profonds bouleversements * cotitularit# par le mari et la femme# de lautorit
parentale : unification des filiations# cration dun partenariat enregistr ouvert au' couples
omose'uels et reconnaissance du concubinage/
.insi# % caque fois# quil vote une loi# le parlement 0 se rf"re le plus souvent % un
mod"le moral implicite# lequel devient m,me e'plicite dans certains dbats 7sur
lomose'ualit# la peine de mort# etc!8 1
6

Le droit positif est donc profondment marqu par la morale# dans le sens o2 le
lgislateur rela&e celle(ci dans le droit# et des principes % lorigine purement morau'
acqui"rent d"s lors une valeur normative!
# / La morale dans le droit positi!"
1
Ainsi, lorsque seul le divorce pour 3aute *tait admis en droit 3ranNais, les *pou( simulaient par3ois des 3autes
mutuelles a3in do6tenir un divorce au( torts parta+*s.
2
5eluiEci a dailleurs totalement disparu en 1&1#, lors de la restauration, pour n,tre r*ta6li quen 1&&'.
%
JESTAZ, Pouvoir juridique et pouvoir moral, op. cit. p#2&.
&
Les te'tes posant des principes morau' sont e'tr,mement nombreu' dans le droit
positif! <itons tout dabord les deu' te'tes majeurs de notre droit# % savoir la dclaration des
droits de lomme et du cito&en de -PHK
9
# dune part# et la convention europenne des droits
de lomme du 9 novembre -K;A# dautre part! Rappelons que le conseil constitutionnel a
intgr la dclaration des droits de lomme dans le bloc de constitutionnalit# ce qui permet
de dduire quencore aujourdui# la validit dune loi est juge % laune de prceptes
dorigine morau'!
)n peut noter deu' points communs entre ces te'tes * ceu'(ci posent tous deu' des
principes tirs de la morale occidentale# dune part# et dautre part# ils ont tous deu' pour
principale vocation# non de protger les individus entre eu'# mais avant tout de protger les
individus contre ltat! . cet gard# laction de la convention europenne des droits de
lomme est particuli"rement importante# dans le sens o2 elle dispose de sa propre juridiction
spcialise# la cour europenne des droits de lomme# qui semploie % faire de la convention
un te'te volutif en vertu de ce qui est couramment admis par la morale des tats parties!
Le code civil a lui aussi baign# lors de son laboration# dans un climat empreint de
morale ainsi# avant de finalement dispara@tre# larticle premier du projet de code civil de lan
QIII disposait 0 il e'iste un droit universel et immuable# source de toutes les lois positives 1!
Larticle deu' disposait quant % lui 0 Les r"gles prescrites par la raison naturelle forment le
droit naturel : ces r"gles sont la base de toutes les lois crites# qui ne doivent prsenter que des
consquences plus ou moins directes dquit naturelles 1! )r# si ces articles ont fini par
dispara@tre 7on craignait daccorder par celles(ci un droit % juger en quit8# il nen reste pas
moins que la plupart des te'tes de -HA9 nont pas t abrogs! .insi larticle --6; fait(il une
rfrence e'presse % lquit : larticle --6- frappe de nullit lobligation fonde sur une
cause illicite ou immorale 7encore que ce terme napparaisse pas e'plicitement dans le te'te8!
Enfin# on retrouve des principes morau' dans les adages lgus par le droit romain tels
que !raus omnia corrumpit# qui vise % emp,cer une situation constitue au mo&en dune
fraude de produire des effets juridiques# nemo auditur propiam turpitudinem allegans 7nul ne
peut invoquer sa propre turpitude8 qui dfend dinvoquer devant les juges sa propre
immoralit pour en tirer profit! <es adages sont couramment utiliss par le juge dans le cadre
de son pouvoir interprtatif# et constituent une des manifestations du rGle de lquit en droit
fran?ais!
(onclusion ) . la fois utilise par le juge et par le lgislateur# % la fois mcanisme de
lgitimation et composante du droit positif# la morale ne soppose pas au droit : elle linspire
et le compl"te# le dispensant de devoir compter uniquement sur des mcanismes de sanction
pour assurer le respect des r"gles lgales! Elle peut certes ,tre dangereuse# mais seulement si
elle est mal utilise * son caract"re imprvisible peut constituer une menace sil noie
compl"tement toute scurit juridique! Tel fut le cas dans lancien rgime# mais ce dfaut ne
se retrouve plus aujourdui# de par la place restreinte qui est accorde % lquit!
+i de mani"re ponctuelle# la morale peut ,tre utilise pour contester le bien fond
dune loi# on ne peut en dduire pour autant quil & ait une opposition entre ces deu' notions!
<ar la morale# de mani"re gnrale# valide dans les consciences le respect de la loi : elle
approuve le droit dans sa globalit et constitue donc un vritable atout pour celui(ci!
'
Ainsi, la d*claration des droits de l/omme vise 7 les droits naturels inali*na6les et sacr*s 8 de l/omme,
3aisant ainsi une r*3*rence e(plicite au jus naturalisme.
!