Presentacin del curso

Contratos administrativos de servicios, en uso de las facultades delegadas

mediante la Ley N 29157, el Poder Ejecutivo expidi el Decreto Legislativo N
1057, publicado en el diario oficial el 28 de junio del 2008, por el cual se
instituye el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (RECAS), en
cumplimiento de los compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de
Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, que
se vino negociando desde mayo del 2004; el cual reemplaza a la Ley de
Promocin Comercial Andina y Erradicacin de Drogas (ATPDEA), la cual fue
dada en el mes de octubre de 2002, y tiene una vigencia hasta diciembre de
2006. Es por esto que el Estado Peruano se vio en la necesidad de llegar a la
firma de un Tratado Comercial lo antes posible dado los beneficios
exportadores que la citada Ley ha trado al pas.

captulo 1:
Contratacin administrativa de servicios. Introduccion
En uso de las facultades delegadas mediante la Ley N 29157, el Poder
Ejecutivo expidi el Decreto Legislativo N 1057, publicado en el diario oficial el
28 de junio del 2008, por el cual se instituye el Rgimen de Contratacin
Administrativa de Servicios (RECAS), en cumplimiento de los compromisos
asumidos en el marco del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados
Unidos y su Protocolo de Enmienda, que se vino negociando desde mayo del
2004; el cual reemplaza a la Ley de Promocin Comercial Andina y
Erradicacin de Drogas (ATPDEA), la cual fue dada en el mes de octubre de
2002, y tiene una vigencia hasta diciembre de 2006. Es por esto que el Estado
Peruano se vio en la necesidad de llegar a la firma de un Tratado Comercial lo
antes posible dado los beneficios exportadores que la citada Ley ha trado al
pas.
Se trata de un acuerdo bilateral, de carcter vinculante, suscrito el 8 de
diciembre del 2005 en Washington D.C.; ratificado por el Per, el 29 de junio de
2006, y por el Congreso de Estados Unidos, en forma definitiva, el 4 de
diciembre de 2007. Este Tratado de Libre Comercio - TLC tiene por objeto
eliminar los obstculos al intercambio comercial, consolidar el acceso a bienes
y servicios y favorecer la captacin de inversin privada; incorporando, para tal
efecto, no solamente temas comerciales sino tambin econmicos,
institucionales, de propiedad intelectual, laborales y medio-ambientales,
contrataciones pblicas, servicios, polticas de competencia y solucin de
controversias.
El TLC con los Estados Unidos, como poltica de Estado, forma parte de
una estrategia integral de insercin del Per en la economa mundial que busca
transformar al Per en un pas exportador, consolidando importantes mercados
para nuestros productos, desarrollando una oferta exportable competitiva y
promoviendo mayores oportunidades de comercio e inversin.
Con este propsito, los esfuerzos de insercin comercial que nuestro
pas impulsa estn orientados fundamentalmente a generar nuevos y mejores
puestos de trabajo; lo cual, por exigencia internacional requiere que las
actividades estatales que se desarrollarn, en todos sus mbitos, estn
sometidos a las reglas de respeto y legalidad imperantes y apropiados y,
particularmente, lo que respecta a las relaciones laborales y sociales.
En el marco del TLC se implementarn programas de cooperacin y de
transferencia de tecnologa que permitirn aumentar la competitividad y
eficiencia del sector productivo nacional, modernizar el aparato estatal para la
facilitacin del comercio y contar con peruanos cada vez ms capacitados y
tecnolgicamente preparados para enfrentar los retos de una economa
globalizada.
Estamos frente a una poltica de Estado que lo inici el gobierno anterior
y que, hoy, el actual, lo culmina exitosamente; la cual tiene como fundamento
esencial materializar un desarrollo sostenido y equilibrado que brinde a todos
los peruanos mayores oportunidades econmicas y mejores niveles de vida.
Esta Poltica de Estado importa una lnea de accin funcional a la que
deben adecuarse todas las autoridades, funcionarios y empleados del sector
pblico y privado que, directa o indirectamente, tengan relacin con su
implementacin. Sin embargo, funcionarios de diferentes sectores
gubernamentales, puestos sin mayores calificaciones ni experiencia, por
razones que no son tcnicas ni razonables, con el inicio del ejercicio fiscal del
ao 2009, han tomado decisiones administrativas que contraran precisamente
los compromisos internacionales contrados por el Estado peruano,
procediendo a resolver contratos de SNP y CAS sin respetar las reglas ni
derechos adquiridos de sus titulares, contrariando extensa y profusa
jurisprudencia judicial y constitucional desarrollada sobre la primaca de la
realidad, generando, adems de injusticias, resentimientos y desocupacin.
Fueron objetivos bsicos que se tuvieron en cuenta durante el proceso
de negociacin del TLC con los EEUU, entre otros, en el tema laboral, el de
establecer un mecanismo de cooperacin laboral efectivo que permita abordar
los intereses y las necesidades reales del Per en materia laboral; evitar que
los estndares o medidas laborales se constituyan en barreras al comercio de
bienes y servicios entre las partes; y asegurar la no utilizacin del tema laboral
para aplicacin de sanciones comerciales unilaterales.
En este marco comercial, las obligaciones que el Per asumir en
materia laboral avanzarn a la par de un proceso de apertura y liberalizacin
con un rostro ms humano. La incorporacin del tema laboral, compromete al
Per a cumplir rigurosamente su propia legislacin interna. Adems deja
abierta la opcin soberana de incorporar mejoras en concordancia con los
acuerdos internacionales suscritos por el Per en el marco de la OIT. El riesgo
concreto que existe en el captulo Laboral esta vinculado a que el Per no haga
cumplir su propia legislacin lo que ocasionara sanciones efectivas.
Va acuerdo TLC, el Per reafirm sus obligaciones como miembros de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT); y, en tal virtud, se oblig a
adoptar y mantener en sus leyes y reglamentos, y su correspondiente
aplicacin, los siguientes derechos contenidos en la Declaracin de la OIT
(1998), tal como se establecen en lo relativo a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento: a) la libertad de asociacin; b)
el reconocimiento efectivo del derecho a la negociacin colectiva; c) la
eliminacin de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio; d) la abolicin
efectiva del trabajo infantil y, para fines de este Acuerdo, la prohibicin de las
peores formas de trabajo infantil; y e) la eliminacin de la discriminacin con
respecto a empleo y ocupacin.
Se convino que ninguna de las Partes -Per y EEUU- dejar de aplicar o
de otra forma dejar sin efecto, ni ofrecer dejar de aplicar o de otra forma
dejar sin efecto, sus leyes o reglamentos que implementa su acuerdo en
materia laboral de manera que afecte el comercio o la inversin entre las
Partes, en los casos en que dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto
dichos instrumentos sera incompatible con un derecho fundamental estipulado
en dicho acuerdo. En consecuencia, ninguna de las partes dejar de aplicar
efectivamente su legislacin laboral,
Igualmente, se ha convenido que cada Parte garantizar que las
personas con un inters jurdicamente reconocido en un determinado asunto,
tengan adecuado acceso a los tribunales para el cumplimiento de la legislacin
laboral de la Parte. Dichos tribunales podran incluir tribunales administrativos,
judiciales, cuasi-judiciales o de trabajo, segn est previsto en la legislacin
interna de la Parte.
Con esta finalidad cada Parte garantizar que los procedimientos ante
dichos tribunales para el cumplimiento de su legislacin laboral sean justos,
equitativos y transparentes, y con este fin, cada Parte asegurar que: a) dichos
procedimientos cumplan con el debido proceso legal; b) cualquier audiencia en
dichos procedimientos sea abierta al pblico, excepto en los casos en que la
administracin de justicia requiera lo contrario; c) las partes que intervienen en
dichos procedimientos tengan el derecho de apoyar o defender sus posiciones
respectivas, incluyendo la presentacin de informacin o pruebas; y d) dichos
procedimientos no impliquen costos o plazos irrazonables, o demoras
injustificadas.
Cada Parte dispondr que las resoluciones finales sobre el fondo del
caso en tales procedimientos: a) se formulen por escrito, y sealen las razones
en las que se basan las resoluciones; b) se hagan disponibles, sin demora
indebida, a las partes en los procedimientos y, de acuerdo con su legislacin, al
pblico; y c) se basen en informacin o pruebas respecto de las cuales se haya
dado a las partes en los procedimientos la oportunidad de ser odas; d) que las
partes que intervienen en estos procedimientos tengan el derecho de solicitar la
revisin y, cuando proceda, la modificacin de las resoluciones finales emitidas
en los mismos; e) garantizarn que los tribunales que realizan o revisan dichos
procedimientos sean imparciales e independientes, y que no tengan ningn
inters sustancial en el resultado del asunto; f) dispondrn que las partes en los
citados procedimientos puedan ejercer acciones para hacer efectivos sus
derechos segn su legislacin laboral. Tales acciones podrn comprender
medidas como rdenes, multas, sanciones, o cierres temporales de los lugares
de trabajo; y g) promovern el conocimiento pblico de su legislacin laboral.
Es en este marco conceptual, en que se expide el Decreto Supremo N
075-2008-PCM, publicado el 25 de noviembre del 2008, que aprueba el
Reglamento del RECAS, con el propsito de uniformizar su aplicacin en todos
los organismos pblicos en forma sencilla, clara y flexible, sin descuidar el
cumplimiento de los requisitos mnimos que deben tener quienes pretenden
acceder al servicio pblico bajo esta modalidad.








Captulo 2:
Contratacin de servicios. Finalidades
La norma que regula el RECAS, tiene por objeto garantizar los principios de
mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la
administracin pblica. Esta finalidad contenida en la ley de la materia, como
en su Reglamento, importa reconocimiento -aun cuando es negada
expresamente por la propia ley- de una relacin laboral cuyos principios son
exigibles obligatoriamente a quienes ingresan a prestar servicios en la funcin
pblica.
As, el artculo 7 de la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico,
precisamente establece como principio que rige el empleo pblico, entre otros,
el de Mrito y Capacidad, y que es exactamente el mismo que la norma del
RECAS exige garantizarlo.
Este Principio -del empleo pblico con vinculacin laboral- ha sido
desarrollado en la citada Ley Marco, sobre el cual seala: "El ingreso, la
permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y
ascensos en el empleo pblico se fundamentan en el mrito y capacidad de los
postulantes y del personal de la administracin pblica (...)".
El Contrato Administrativo de Servicios (CAS), formalmente, es una de
las modalidades de ingreso a la actividad pblica, por lo que la exigibilidad de
tal principio en su ejecucin, entre otras condiciones que se explicar ms
adelante, hace que se asemeje el"contratado" bajo esta especial modalidad
con el empleado pblico vinculado laboralmente al Estado. Adems, al quedar
aquel sometido al proceso de evaluacin de desempeo y a los procesos de
capacitacin que se llevan a cabo en la Administracin Pblica y que son
aplicados a los empleados pblicos, tal como lo prescribe el Artculo 14 del
Reglamento del RECAS, agrega un ingrediente ms para su reconocimiento
vinculatorio de orden laboral.
MBITO DE APLICACIN
El RECAS es aplicable a toda entidad pblica sujeta al Decreto
Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico, y a otras normas que regulan las carreras
administrativas especiales; como tambin a las entidades pblicas sujetas al
rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el TUO del Decreto
Legislativo N 728, con excepcin de las empresas del Estado.
Es decir, solo y nicamente es posible suscribir estos CAS para ejecutar
trabajos no autnomos en entidades que integran la Administracin Pblica en
general, en la cual el Estado acta con jus imperium; no siendo posible
celebrarlos con empresas del Estado comprendidas en el mbito de su
Actividad Empresarial, normada por el Decreto Legislativo N 1031, en ninguno
de sus tres niveles de gobierno. Estas empresas se organizan bajo las formas
siguientes:
Empresas del Estado de accionariado nico, creadas como sociedades
annimas, en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por
tanto, ejerce el control ntegro de su Junta General de Accionistas. Empresas
del Estado con accionariado privado, organizadas en sociedades annimas, en
las que el Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones y,
consecuentemente, ejerce el control mayoritario de su Junta General de
Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado.
Del mismo modo, tampoco es posible celebrarlo en Empresas del
Estado con potestades pblicas cuya ley de creacin les otorga potestades de
derecho pblico para el ejercicio de sus funciones; ni en Empresas de
accionariado estatal minoritario sujetas a las disposiciones de la Ley General
de Sociedades.
En va reglamentaria, se ha adicionado su inaplicacin a los contratos
financiados por las entidades de la cooperacin internacional; a los contratos
realizados por organismos internacionales que administran recursos del Estado
Peruano para fines de contratacin de personal altamente calificado; a los
contratos del Fondo de Apoyo Gerencial; a los convenios que corresponden a
modalidades formativas laborales; a los contratos de prestacin o locacin de
servicios, consultora, asesora o cualquier otra modalidad contractual de
prestacin de servicios autnomos que se realizan fuera del local de la entidad
contratante y que se encuentran reglados por la nueva Ley de Contrataciones
del Estado sancionada por el Decreto Legislativo N 1017 y que ha sido
expedido precisamente en el marco de la implementacin del Acuerdo de
Promocin Comercial Per - Estados Unidos, en el que tambin se inscribe el
RECAS.
Por su lado, el Artculo IlI del Titulo Preliminar de la Ley N 28175 define
el mbito de aplicacin de la Ley Marco del Empleo Pblico, constrindola a la
prestacin de servicios personales, subordinada y remunerada entre una
entidad de la administracin pblica y un empleado pblico, cualquiera fuera la
clasificacin que ste tenga, y la parte orgnica y funcional de la gestin del
empleo pblico.
Esto es, la propia Ley Marco, expresamente, hace extensiva su
aplicacin regulatoria a prestaciones personales "cualquiera fuera la
clasificacin que ste tenga", como es el caso, precisamente, de quienes
prestan sus servicios a travs del RECAS; con lo cual se agrega otra
semejanza ms con el empleado pblico.
A ello se debe agregar que el Cdigo de Etica de la Funcin Pblica,
aprobado por la Ley N 27815, y su Reglamento sancionado por Decreto
Supremo N 033-2005-PCM, prescribe que los Principios, Deberes y
Prohibiciones ticos que se establecen en dicho Cdigo rigen para los
servidores pblicos de las entidades de la Administracin Pblica; definiendo la
"funcin pblica"
como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada
por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administracin
Pblica, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
A su vez, este Cdigo considera como "servidor pblico", para estos
efectos, a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la
Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos sea ste
nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee
actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado, no importando el
rgimen jurdico de la entidad en la que se preste servicios ni el rgimen laboral
o de contratacin al que est sujeto. En tal virtud, la persona sometida a un
CAS, debe observar el citado Cdigo como cualquier empleado pblico; de tal
manera que, legislativamente, es otro elemento ms que lo sumerge en el
mbito de los vinculados laboralmente al Estado.
Captulo 3:
Naturaleza del CAS (contratacin administrativa de servicios)
Conceptualmente, el "contrato de trabajo" constituye un contrato bilateral que
genera obligaciones recprocas entre los contratantes -trabajador y empleador-;
siendo la principal, del primero, la puesta a disposicin de su fuerza de trabajo
a favor del segundo, encontrando su correspondencia en el pago de una
contraprestacin econmica o remuneracin; quedando el trabajador,
consecuentemente, sujeto a la direccin tcnica, disciplinaria y fijacin de la
jornada que le imponga su empleador, en el marco de una tpica relacin
subordinada.
En los CAS se presenta exactamente la misma situacin obligacional y
relacional que corresponde a los contratos de trabajo. As tenemos que la
prestacin de estos servicios, que necesariamente tienen que ser de carcter
no autnomo como lo son los laborales, estn sujetos al poder y direccin
tcnica del comitente; a su poder sancionador que lo faculta resolver el CAS
por incumplimiento y deficiencias acusadas en el desarrollo de las tareas
encomendadas, previo proceso sumario en el cual, al infractor, se le debe
garantizar sus derechos a defensa y a una decisin de extincin de su contrato
motivada y segn los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, conforme lo
dispone el Artculo 13.2 de la Ley del RECAS.
Igualmente, estn sujetos a la contraprestacin dineraria calificada como
honorarios mensuales, que dicho sea de paso no puede ser menor a una
Remuneracin Mnima Vital (S/. 550.00), como lo establece la Primera
Disposicin Complementaria Final del Reglamento del RECAS, ni mayor al
tope de ingresos fijado por el Decreto de Urgencia N 038-2006 (S/. 15,600.00),
conforme se indica en el numeral 9.2 del Artculo 9 de la Ley N 29289, de
Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2009.
Adems, tal como se les reconoce a los vinculados laboralmente, el
titular del CAS tiene derecho a una jornada laboral mxima; al descanso fsico
semanal y anual; a la atencin de su salud; y a ser comprendido en un rgimen
pensionario; todo lo cual, en esencia, constituyen elementos tipificantes de una
relacin laboral, por cierto, disminuidos comparativamente en su extensin con
relacin a los que corresponden al empleado pblico; coincidiendo, totalmente,
con lo expresado por el laboralista doctor Csar Puntriano Rosas, quien dice: "
Desde el punto de vista tcnico, es evidente que el contrato
administrativo de servicios es un contrato laboral, pues en l confluyen los
elementos esenciales de una relacin de trabajo, como la prestacin personal y
subordinada de servicios a cambio de una remuneracin. Sin embargo, dicha
exclusin expresa tendra por objeto evitar sentar un precedente que pudiera
ser adverso al Estado en futuras reclamaciones laborales por este personal.

Captulo 4:
Definicin del CAS (contratacin administrativa de servicios)
El Contrato Administrativo de Servicios (CAS) constituye una modalidad
especial propia del derecho administrativo y privativo del Estado que se celebra
entre ste y una persona natural para prestar un servicio no autnomo,
subordinado y dependiente dentro de las instalaciones de la entidad, la que
proporciona ambiente, recursos, servicios, bienes, mobiliarios, equipos,
herramientas, insumos y dems medios necesarios para cumplir con las tareas
objeto de la contratacin. Esta modalidad contractual sustituye a la de los
Servicios No Personales (SNP), cuyas referencias normativa se entienden
realizadas a la referida contratacin administrativa de servicios, como
textualmente lo seala la Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley
N 1057.
Los contratos de SNP, hoy sustituidos por los CAS, en los ltimos 15 aos, han
constituido una de las atpicas modalidades de empleo pblico no reconocidas
por las normas laborales y por tanto, sus titulares, exentos de proteccin
laboral y social. Por constituir un grupo importante en el sector pblico, el
tratamiento y solucin de su problemtica ha requerido atencin preferente del
Estado, en trminos de garantizar nicamente su permanencia por la va de la
renovacin automtica del contrato previstas en las sucesivas leyes
presupuestarias, bajo cuya modalidad estuvieron ms de 70,000 personas,
muchas de las cuales registran ms de 10 aos de permanencia continua bajo
esta modalidad de servicios y sin solucin de continuidad han pasado al
RECAS.
Es pertinente sealar que el contrato de trabajo es un tpico contrato
"realidad". Sin embargo, en el de los SNP se encubra -como se encubre en el
CAS- una relacin laboral real, de la que emerge la exigibilidad de derechos y
beneficios sociales, por la judicializada aplicacin del principio de la "primaca
de realidad", que informa que cuando no se guarda correspondencia entre lo
real y lo formal prima "lo real". La doctrina laboral nacional, una vez
judicializada la reclamacin, admite su aplicacin como una de las formas de
evidenciar las relaciones laborales encubiertas.
Los SNP, que estuvieron regulados por el artculo 1764 del Cdigo Civil
del Per y el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento, fue una modalidad de contrato de prestaciones de servicios,
mediante la cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente a
prestarle sus servicios materiales o intelectuales, por un plazo mximo de seis
aos si eran profesionales o de tres si fueron de otra ndole.
Entonces, aquellos que prestaron servicios tcnicos o profesionales, en
forma consecutiva por ms de 3 o 6 aos, respectivamente, obviamente
quedaron fuera de los alcances de la normatividad civil y de las contrataciones
estatales; y, a su vez, quedaron automticamente comprendidos dentro de la
legislacin laboral que tuvo la institucin en la que prestaron estos servicios.
As por ejemplo, en el caso de instituciones pblicas y cuyo personal se
encuentra reglado por el TUO del Decreto Legislativo N 728, por la
desnaturalizacin misma del citado contrato de SNP, producto de su extensin
y renovacin excesiva, desde que se continu prestndose despus de la
fecha en que se alcanz los topes establecidos en la legislacin civil, le son de
aplicacin la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo prevista en
el citado TUO, en adicin al fundamento del principio de la primaca de la
realidad; todo lo cual, en nuestro concepto, no puede ser desconocido por la
dacin del RECAS, cuya normatividad no ha contemplado de modo alguno esta
problemtica; la que, ciertamente, ser una fuente de conflictos que se judicial
izar y que har que incremente la carga judicial que hoy se pretende reducir.
La locacin de servicios, constituyeron tpicamente una relacin
contractual civil, exenta de dependencia o subordinacin, que lo diferencia,
legislativamente, de una relacin laboral. Esta fuente de obligaciones exige que
el locador realice una actividad o trabajo profesional, artstico, artesanal,
deportivo y, en general, todo aquello predominantemente propio de aqul y sin
vnculo de subordinacin; esto es, sin que est sometido a la direccin ni a las
normas organizacionales y disciplinarias fijadas por el Estado a sus
dependientes trabajadores, pero s a las condiciones que como trminos de
referencia se fijan en el objeto del contrato, y constituyen el marco dentro del
cual el locador cumple personalmente la obligacin contrada, aplicando su arte
y experiencia profesional o tcnica; sindole permisible, en los casos
compatibles con la naturaleza de la prestacin, valerse del auxilio de otras
personas pero bajo su direccin y responsabilidad.
Sin embargo, en la Administracin Pblica, mediante contratos de SNP
se desnaturaliz las prestacin de estos servicios civiles e insubordinados, para
convertirlos, sin desearlo, en tpicos contratos de trabajo y que, hoy, a travs de
los CAS, contina desconocindoseles su carcter laboral.
No obstante, empujado por la inminente aplicacin de los Tratados
Internacionales de Comercio, resulta positivo el hecho de que, con el RECAS,
se haya avanzado en la lnea de reconocimiento de los derechos laborales y de
la seguridad social a este personal que estuvo largo tiempo desprotegido, aun
cuando estos derechos reconocidos resultan comparativamente diminutos.
A todo esto se agrega, en concordancia con la Primera Disposicin
Complementaria Final de la Ley N 1057, que la Tercera Disposicin Transitoria
de la Ley N 28411 ha reconocido el derecho a la incorporacin paulatina, en
los Cuadros para Asignacin de Personal - CAP y/o en el Presupuesto Analtico
de Personal - PAP, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico, de
los trabajadores que vienen ejerciendo labores de carcter permanente y
propio de la Entidad, bajo la modalidad de contratados o de servicios no
personales, hoy lase CAS.
Igualmente, la Quinta y Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y
Final de Ley N 28175 prevn la incorporacin del personal SNP -y por
extensin al del CAS- en la estructura orgnica de las entidades pblicas de
acuerdo a la disponibilidad presupuestal; y, en ausencia de tal disponibilidad,
facultan a los contratados y a los que prestan servicios bajo dicha modalidad y
que tengan vnculo contractual vigente, postular a las plazas que se convoquen
de acuerdo a lo dispuesto en esa Ley, en cuyo caso se les otorgar una
bonificacin en el puntaje del slip tcnico proporcional a los servicios prestados
a la administracin pblica, siempre que empaten en la calificacin con otro u
otros.
De tal manera que las referidas disposiciones Transitoria,
Complementaria y Final de Ley N 28175 relativas a los SNP, en cuanto se
refieren a tal bonificacin, por la referencias normativa prevista en la Primera
Disposicin Complementaria Final de la Ley N 1057, debe ser aplicada en los
procesos selectivos que se lleven a cabo como condicin previa a la
suscripcin de un CAS y cuyo procedimiento se desarrolla en el Artculo 3 del
Reglamento del RECAS.
Estas disposiciones no hacen ms que reconocer -una vez ms- el
carcter laboral de los actuales contratos se Servicios No Personales -hoy
denominados CAS-; los mismos que fueron renovados automticamente en el
ejercicio fiscal 2004, en aplicacin de la Cuarta Disposicin Final de la Ley
Anual de Presupuesto de ese ejercicio, que estableci que los Pliegos
Presupuestarios, previa evaluacin, podrn prorrogar, directa y sucesivamente,
los contratos de Locacin de Servicios y/o Servicios No Personales suscritos
con personas naturales que se encontraban vigentes al 31 de diciembre de
2003.
Esta prrroga no implic el incremento del gasto por honorarios ni
variacin de los trminos de referencia establecidos en el contrato primigenio;
prrroga que para ser vlida, debi realizarse antes del vencimiento del
contrato. La norma presupuestaria en mencin facult, asimismo, celebrar
nuevos contratos de Locacin de Servicios y/o Servicios no Personales,
siempre y cuando sea para el reemplazo de aquel que vena prestando
servicios y cuya relacin contractual haya culminado.
La Ley Anual de Presupuesto del 2004, en cuanto a los Servicios No
Personales y/o Locacin de Servicios, seal que slo podr efectuarse el
pago por honorarios a las personas naturales que prestan servicios en la
entidad, siempre que se encuentren registradas en la base de datos con que
opera la Direccin Nacional del Presupuesto Pblico.
Igualmente previ que slo podran celebrarse contratos de servicios no
personales y/o locacin de servicios con personas naturales, siempre que los
recursos destinados a celebrar tales contratos estn previstos en sus
respectivos presupuestos autorizados y el locador que se pretenda contratar no
realice actividades o funciones equivalentes a las que desempee el personal
establecido en el Cuadro para Asignacin de Personal (CAP) de la entidad,
debiendo efectuar funciones de carcter temporal y eventual.
Mediante Oficio Circular N 001-2004-EF/76.01, la Direccin Nacional de
Presupuesto Pblico absolviendo consultas formuladas por entidades estatales,
concluy que los nuevos contratos de locacin de servicios que se suscribieran
durante el ejercicio 2004, no incluan a las prrrogas de aquellos suscritos con
personas naturales que se hubieren encontrado vigentes al 31 de diciembre del
2003 ni los reemplazos de stas.
El mximo rgano rector del Sistema de Presupuesto del pas determin
que en cuanto a los trminos "locacin de servicios", "servicios no personales"
y "consultora" contratados con personas naturales si bien tienen
denominaciones diferentes, sin embargo, conceptualmente, tienen la misma
naturaleza y se caracterizan por la prestacin de un servicio temporal, sin
vnculo laboral y para el desarrollo de actividades no previstas en documentos
de gestin institucional. La accin denominada "renovacin" de contratos de
locacin de servicios no estuvo contemplada en la Ley de Presupuesto del
Sector Pblico del ao 2004, como tampoco en la del 2005.
La nica renovacin automtica admisible fue la de los SNP, cuyos
contratos estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre del 2003 y que
continuaron en esa situacin durante los aos 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
Por desempear los titulares de estos contratos funciones y tareas
permanentes y previstas en los documentos de gestin institucional, se les ha
denominado SNP permanentes y se encuentran registrados en la base de
datos del Ministerio de Economa y Finanzas. Sus titulares, judicialmente, han
sido protegidos por la Ley N 24041.
A su turno, la Ley de Presupuesto del ao 2006, Ley N 28652, seal
que slo se poda celebrar contratos de SNP y/o locacin de servicios con
personas naturales, siempre que los recursos destinados a celebrar tales
contratos hubieren estado previstos en sus respectivos presupuestos
autorizados; y que el locador que se pretenda contratar no realice actividades o
funciones equivalentes a las que desempee el personal permanente conforme
al Reglamento de Organizacin y Funciones - ROF de la entidad, estando
limitado a efectuar funciones de carcter especfico, temporal y eventual.
A su vez, la Primera Disposicin Transitoria de la Ley Presupuestaria del
2006, facult a los Pliegos, previa evaluacin, a prorrogar, directa y
sucesivamente, los contratos de locacin de servicios o servicios no personales
suscritos con personas naturales, que se hayan encontrado vigentes al 31 de
diciembre de 2003 y que hayan sido objeto de prrroga o reemplazo durante
los aos fiscales 2004 2005, en el marco de la Cuarta Disposicin
Complementaria y Transitoria de la Ley N 28128 o la Segunda Disposicin
Complementaria y Transitoria de la Ley N 28427, respectivamente.
Esta ley anual precis que deba entenderse por prrroga, la ampliacin
del plazo del contrato, la misma que para ser vlida debi realizarse antes de
su vencimiento. Asimismo, seal que se poda celebrar nuevos contratos de
locacin de servicios o servicios no personales, siempre y cuando hubiese sido
para el reemplazo de aquel que vena prestando servicios y cuya relacin
contractual hubiera culminado.
En el ao 2007, la materia presupuestaria estuvo reglada por la Ley N
28927, en cuya Primera Disposicin Transitoria se dio la potestad a las
entidades de prorrogar, directamente, los contratos de locacin de servicios o
servicios no personales suscritos con personas naturales, que vencieron al 31
de diciembre de 2006, previa evaluacin. Igualmente, por ampliacin del plazo
del contrato se pudo prorrogar sucesivamente hasta el 31 de diciembre del
2007.
Para el Ao Fiscal 2008 la Ley N 29142, facult a las entidades a
prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de locacin de servicios o
servicios no personales suscritos con personas naturales que estuvieron
vigentes al 31 de diciembre de 2007, previa evaluacin. El plazo de dichos
contratos, conforme a la citada norma, puede prorrogarse hasta por un (1) ao.


Captulo 5:
Contrato de trabajo y cas: derecho comparado
La similitud del SNP, y por tanto del CAS, con el Contrato de Trabajo, adems
de los antes expuesto, se evidencia en los conceptos vertidos sobre este ltimo
por juristas, algunos de los cuales se resean seguidamente.
Carvalho de Mendonca "El contrato de Trabajo representa la relacin
jurdica establecida entre la persona que, con fin determinado, presta su propio
servicio material o intelectual, y la otra que de ello aprovecha o saca ventaja o
utilidad".
Guillermo Cabanellas: "Es aquel que tiene por objeto la prestacin
continuada de servicios privados y con carcter econmico y por el cual una de
las partes da una remuneracin o recompensa a cambio de disfrutar o de
servirse bajo su dependencia o direccin de la actividad profesional de otra. El
esfuerzo productivo debe, en todos los casos, recibir una compensacin
equitativa de aquel que obtiene los beneficios."
Ramrez Gronda: "Es una convencin por la cual una persona
(trabajador: empleado, obrero), pone su actividad profesional a disposicin de
otra persona: patrn, patrono, dador de trabajo, dador de empleo, locatario o
principal, sea persona jurdica, individual o colectiva), en forma continuada, a
cambio de una remuneracin."
Ruggiero: "Es aquel en cuya virtud una persona (obrero, trabajador,
asalariado) se obliga respecto a otra (patrono, empresario, principal) a emplear
en servicio de sta su propia energa de trabajo, y a su vez sta se obliga a
pagar a aquella una remuneracin (merced, salario, honorarios) proporcional al
tiempo o a la cantidad de trabajo producido."
En la legislacin comparada encontramos definiciones sobre el contrato
de trabajo y que hacen ms frrea la similitud con los SNP, hoy denominados
CAS. As tenemos que en la Ley espaola del trabajo de 1932 se seala: "Se
entender por contrato de trabajo, cualquiera sea su denominacin, aquel por
virtud del cual una o varias personas se obligan a ejecutar una obra o a prestar
un servicio a uno o varios patronos, o a una persona jurdica de tal carcter,
bajo la dependencia de stos, por una remuneracin, sea la que fuere la clase
o forma de ella."
En Costa Rica: "Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su
denominacin, es todo aquel en que una persona se obliga a prestar a otras
sus servicios o a ejecutar una obra, bajo dependencia permanente y direccin
inmediata o delegada de esta, y por una remuneracin de cualquier clase o
forma."
En la Ley federal de Trabajo de Mxico: "Es aquel por virtud del cual
una persona se obliga a prestar a otra, bajo su direccin y dependencia, un
servicio personal, mediante una retribucin convenida."
En Chile: "Es la convencin en que el patrn o empleador y el obrero o
empleado se obligan, recprocamente, stos a ejecutar cualquier labor o
servicio material o intelectual, y aqullos a pagar por esta labor o servicio una
remuneracin determinada."
En Ecuador: "Contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del
cual una persona se compromete para con otra u otras a ejecutar una obra o a
prestar un servicio, bajo su dependencia, por una retribucin fijada por el
convenio, la ley o la costumbre."
En el Cdigo de Trabajo de Guatemala: "Contrato individual de trabajo,
sea cual fuere su denominacin, es el vnculo econmico jurdico mediante el
que una persona (trabajador) queda obligada a prestar a otra (patrono) sus
servicios personales o a ejecutar una obra, bajo la dependencia continuada y
direccin inmediata o delegada de esta ltima, y a cambio de una retribucin de
cualquier clase o forma."
El objeto del Derecho del Trabajo es la proteccin del trabajador
dependiente, pues todo estar en funcin de la actividad humana puesta a
disposicin de otro que adopta la condicin de empleador.

Captulo 6:
Subordinacin y trabajo no autnomo
La subordinacin es unos de los elementos de toda relacin de trabajo
no autnomo, en virtud del cual el trabajador presta sus servicios bajo la
direccin de su empleador, quien tiene facultades para normar y reglamentar
las tareas, labores y/o actividades; dictar las rdenes necesarias para la
ejecucin de las mismas; y sancionar disciplinariamente dentro de los lmites
de proporcionalidad y razonabilidad, la infraccin e incumplimiento de las
obligaciones.
Entonces, a partir del momento que el servidor o trabajador en persona
y bajo dependencia realiza su labor a favor del empleador, es que el Derecho
del Trabajo acude en su proteccin. El trabajador, con motivo de su trabajo
ajeno, se convierte en acreedor de derechos que su contraparte -el empleador-
tendr que honrarlo como deudor de dicha relacin contractual de trabajo.
Colin expresaba: "Por subordinacin jurdica entindase un estado de
dependencia real, producido por un derecho, el derecho del empleador de
dirigir, de dar rdenes, de donde surge la obligacin correlativa del empleado
de someterse a esas rdenes; tratndose de un derecho general de fiscalizar la
actividad de otro, de interrumpirla o hacerla cesar a voluntad, de trazar sus
lmites, sin que sea necesario controlar continuamente el valor tcnicos de los
trabajos efectuado. Direccin y fiscalizacin, tales son los dos polos de la
subordinacin jurdica."
En el empleo pblico esta subordinacin y direccin se expresa en los
siguientes hechos: Poder del empleador estatal de limitar la actuacin de las
personas, en forma general, a travs del Reglamento de Organizacin y
Funciones y, en forma especfica, en el Manual de Organizacin y Funciones,
en los cuales se describen las competencias, relaciones funcionales, tareas,
labores y/o actividades que deben desarrollar cada uno de los integrantes de la
organizacin estatal.
As tambin, ese poder se manifiesta cuando se establecen la forma de
ejecucin de tales tareas y/o actividades, es decir de cmo y en que momento
hacerlas, las mismas que se especifican, detallan y describen en los
instructivos tcnico, manuales de procedimientos y de procesos de gestin,
cartas tcnicas, flujo gramas, memorandum y hojas de trabajo, entre otros
documentos de gestin institucional.
El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y
un medio de realizacin de la persona. El trabajo, en sus diversas
modalidades y que obviamente incluye a los SNP y a los CAS, es objeto
de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la
madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
Los artculos 22, 23, 24 y 29 de la Constitucin Poltica establecen
derechos y obligaciones fundamentales en materia laboral, bajo cuyo manto
protector se encuentran inmersos los contratos de trabajo y los CAS (antes los
SNP). Por mandato Constitucional, el Estado promueve condiciones para el
progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del
empleo productivo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin
retribucin o sin su libre consentimiento.
El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente,
que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la
remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se
regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas
de los trabajadores y de los empleadores. El Estado reconoce el derecho de los
trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras
formas de participacin.
En consecuencia, el trabajador para ser considerado como parte
esencial del contrato de trabajo, debe desarrollar las actividades y tareas
convenidas bajo dependencia (subordinacin) y de manera personalsima en
beneficio de otro, el empleador, que puede ser cualquiera, siempre que est
regulado por ley.
Como lo afirma el jurista espaol Manuel Alonso Garca, en su Curso del
Derecho de Trabajo, "la condicin del status de trabajador no es una realidad
antecedente, sino que sigue a la celebracin del contrato; vale decir, cuando ha
nacido la relacin laboral".
Es aqu donde la concepcin jurdica de trabajo adopta todo su
esplendor; por la impregnacin personalsima de la prestacin que solo el
trabajo humano ajeno puede brindar, ya que una empresa, corporacin,
asociacin, animal, etc., no podra tener la calificacin de trabajador, strictu
sensu.
El Tribunal Constitucional peruano, en los Exp. Nos. 00380-2006-PA/TC
y 01944-2002-AA/TC, con relacin al principio de primaca de la realidad, que
es un elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico y, concretamente,
impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, ha precisado
que mediante este principio, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero,
es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal virtud, el TC
afirm, teniendo a la vista boletas de pago, que qued demostrado que entre
las partes hubo una relacin de naturaleza laboral, ya que la emplazada
asumi las obligaciones propias de un empleador, como es la de retener, de la
remuneracin del trabajador, las aportaciones para la seguridad social.
Asimismo, con los roles de servicios de personal, se acredita que el
demandante, desde que ingres a trabajar al servicio de la emplazada, estuvo
sujeto a una jornada y un horario de trabajo previamente predeterminada por
su empleador.
Por lo tanto, concluy el TC que habindose determinado que el
demandante al margen de lo consignado en el texto de los contratos de
servicios no personales suscritos por las partes ha desempeado labores en
forma subordinada y permanente, es de aplicacin el principio de la primaca
de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha
habido una relacin de naturaleza laboral y no civil; por lo que la entidad
pblica emplazada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado
la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta
laboral, que justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho constitucional al
trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente.
De otro lado, la subordinacin importa obediencia y como lo seala el
laboralista Carlos Blancas Bustamante "constituye la principal obligacin del
trabajador, de all que la desobediencia a las disposiciones y rdenes del
empleador o sus representantes es la falta ms grave que pueda cometer
ste". Entonces, la obediencia no es otra cosa que cumplir las rdenes que
imparta el superior jerrquico competente, en la medida que renan las
formalidades del caso y tengan por objeto la realizacin de actos de servicios
que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de
arbitrariedad que debern ponerse en conocimiento de la superioridad.
De tal manera que no se trata de una obediencia ciega a cualquier
orden superior; sino de aquella que importa cumplimiento del deber. Si se
tratan de ordenes ilegales, arbitrarias o irregulares, es deber del obligado
advertirlas fundamentadamente a su superior, bajo constancia.
Como lo anota el catedrtico espaol Manuel Alonso Olea, citando a
Kant y Hegel, "la obediencia limitada a lo debido por la razn del oficio
distingue al trabajador libre del siervo."
El personal que labora en el Sector Publico debe cumplir sus funciones
con honestidad, diligencia y rectitud; estn en la obligacin moral de actuar con
honestidad para mantener y ampliar la confianza del pblico en ellos. No debe
estar subordinado a la utilidad o ventaja personal. Tienen que actuar con
diligencia, vale decir, cumplir con el servicio oportuno y con el debido cuidado,
observando las normas ticas que regulan el accionar de las entidades
publicas. Debe mostrar rectitud en sus actos y decisiones, los que deben estar
en armona con los verdaderos principios y la sana razn
En trminos generales, la obediencia, a decir del doctor Vctor Garca
Toma, destacado constitucionalista y ejemplar Presidente del Tribunal
Constitucional: "... es esencial para el adecuado funcionamiento de la sociedad
poltica, a efectos de evitar el caos, el desorden o la anarqua coexistencial que
rompe con la coherencia y cohesin de ella. Es evidente que la ausencia de
obediencia a las disposiciones polticas y jurdicas hara prcticamente inviable
la existencia y continuidad histrica del cuerpo poltico. En ese sentido un
sistema de autoridad-obediencia constituye una exigencia inexcusable de la
vida existencial y comunitaria."
Captulo 7:
CAS: requisitos para su celebracin
Son requisitos para la celebracin del contrato administrativo de
servicios, en primer lugar, el requerimiento realizado por la dependencia
usuaria; la que, obligatoriamente, debe ser una necesidad real que requiera ser
satisfecha para el logro y cumplimiento de los objetivos y metas institucionales,
los que se encuentran fijados en el Plan Operativo Institucional de la entidad
estatal; documento de gestin institucional que es la base y sustento de todo
requerimiento.
Para ello es indispensable tener en cuenta lo sealado en el Artculo 8.2
de la Ley N 29289 - Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2009,
que prescribe que las entidades pblicas, ante la necesidad de recursos
humanos para el desarrollo de las acciones que les corresponde realizar en el
marco de sus funciones, deben evaluar las acciones internas de personal tales
como rotacin, encargatura y turnos, as como otras de desplazamiento.
Las acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores,
a que hace referencia el artculo 76 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, son
de alcance a los servidores pblicos contratados para labores de naturaleza
permanente que hayan superado el perodo fijado en el artculo 15 del Decreto
Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico.
En segundo lugar, es requisito indispensable para suscribir un CAS, la
existencia de disponibilidad presupuestaria, la que es determinada por la
Oficina de Presupuesto de la entidad o quien haga sus veces. En tal sentido,
una informacin referente y limitante que debe manejarse es la determinacin
del monto resultante de la aplicacin de lo dispuesto en el al Artculo 9 de la
Ley N 29289, que seala que el gasto total a ejecutarse durante el ao 2009,
en materia de CAS, incluido el gasto de las contribuciones a Essalud, no podr
ser mayor, en ningn caso, al monto ejecutado durante el ao 2008 por
concepto de las Especficas de Gasto 27. "Servicios No Personales", 33.
"Servicio de Consultora" y 39. "Otros Servicios de Terceros", en lo que
respecta a la contratacin de personas naturales, conforme al Clasificador de
Gastos aplicable en el ao 2008.
Entonces, los operadores administrativos - llmense Direcciones de
Administracin u Oficinas de Personal o de Recursos Humanos- bajo cuya
administracin se encuentran los CAS, obligatoriamente, debern planificar y
programar las necesidades de CAS que requiera la institucin durante el
ejercicio fiscal 2009, el cual debe ser mensualizado y anualizado; de tal manera
que los gastos, por este concepto, se incluyan en los Calendarios de
Compromisos mensuales, sobre la base de los Calendarios Trimestrales que
aprueba la Direccin General de Presupuesto Pblico del Ministerio de
Economa y Finanzas; lo cual, ciertamente, les permitir llevar un control
interno y planificado de estos gastos y evitar incurrir en egresos mayores al
tope establecido por la citada ley presupuestaria.
Es pertinente sealar que el Calendario de Compromisos, conforme al
Artculo 30 de la Ley N 28411, constituye la autorizacin para la ejecucin de
los crditos presupuestarios, en funcin del cual se establece el monto mximo
para comprometer gastos a ser devengados, con sujecin a la percepcin
efectiva de los ingresos que constituyen su financiamiento. Estos calendarios
son modificados durante el ejercicio presupuestario de acuerdo a la
disponibilidad de los Fondos Pblicos.
La Cuadragsima Segunda Disposicin Final de la Ley N 29142 precis
que los Calendarios de Compromisos y sus ampliaciones en los Pliegos del
Gobierno Nacional se sujetan al procedimiento de aprobacin establecido, para
los gobiernos regionales y locales, en el prrafo 30.1 literal b) del artculo 30 de
la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto; los cuales
son aprobados por el Titular del Pliego o por quien ste delegue, a propuesta
del Jefe de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, y se sujetan a
la Previsin Presupuestaria Trimestral Mensualizada que establezca la
Direccin Nacional de Presupuesto Pblico, conforme a la evaluacin de
ingresos y gastos realizada por el Comit de Caja y/o en funcin de la
programacin macroeconmica de ingresos.
Es del caso sealar que la aprobacin de los Calendarios de
Compromisos no convalida, de modo alguno, los actos o acciones que generen
gasto con cargo al presupuesto institucional y que no se cian a la
normatividad vigente que los regula; correspondiendo al rgano de Control
Interno o el que haga sus veces en el pliego verificar la legalidad y observancia
de las formalidades aplicables a cada caso.
Adems, deber tenerse en cuenta que el Artculo 4 de la Ley N 29289
seala que los actos administrativos (que incluye a los CAS), de administracin
o las resoluciones administrativas que autoricen gastos no son eficaces si no
cuentan con el crdito presupuestario correspondiente bajo responsabilidad del
Titular de la entidad, as como del Jefe de la Oficina de Presupuesto y del Jefe
de la Oficina de Administracin, o los que hagan sus veces, y segn lo
dispuesto por el artculo 7 de la Ley N 28411, Ley General de Sistema
Nacional de Presupuesto. Alcanza tambin esta responsabilidad, a tenor de lo
prescrito en el Artculo 15 del Reglamento del RECAS, al funcionario a cuya
dependencia se le haya encargado los CAS, conforme a las funciones
establecidas en los respectivos reglamentos de organizacin y funciones
Captulo 8:
Duracin de contratos administrativos de servicio
Los CAS se celebran a plazo determinado y son renovables. Su
duracin efectiva, que no puede ser mayor al periodo que corresponde al ao
fiscal dentro del cual se celebra, ser fijada por el Jefe de la oficina usuaria al
formular el requerimiento correspondiente; los cuales pueden ser renovados,
sucesivamente, sin exceder el ejercicio fiscal. Esta renovabilidad, importa, por
un lado, el desarrollo y ejercicio de actividades de carcter permanente,
mxime si stos son la continuacin de los contratos de SNP; y, por otro, el
ingreso del contratado al mbito de la proteccin del Derecho Laboral, por
imperio de la primaca de la realidad. Es decir, estamos ante un ingrediente
ms que abona la tesis de la semejanza de aquel con el contrato laboral.
La temporalidad de un contrato, como lo ha sealado el Tribunal
Constitucional, significa lo fugaz o perentorio en el tiempo; y cuando es ms de
un ao en que se presta bajo dicha modalidad, este perodo extenso no refleja
sino la naturaleza permanente de la labor prestada; la cual, necesariamente
est vinculada a la finalidad y cumplimiento de los objetivos permanentes de la
Entidad que los requiere; y por tanto, quedan remitidos al mbito de los
servicios con vinculacin laboral.
As lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recada
en el caso Calle Romero (Exp. N 1991-2003-AA/TC), al advertir que la
demandante realiz una labor de carcter permanente que se prolong durante
ms de 3 aos; pues, como enfticamente lo expresa, no resiste el menor
anlisis sostener que una labor que ha tenido tan extenso periodo de duracin
pueda considerarse "temporal", pues temporalidad significa `lo que dura
solamente cierto tiempo; sealando, por el contrario, que ese periodo tan
extenso demuestra la naturaleza permanente de la labor desarrollada por el
justiciable.
El Tribunal Constitucional, en el Exp. N 02594-2007- PA/TC ha
expresado que la naturaleza del contrato de trabajo para servicio especfico es
de duracin determinada, ya que tiene como elemento justificante para su
celebracin la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se
va a prestar; es decir, que para determinar su celebracin se deber tener en
cuenta la temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio) para el que fue
contratado, puesto que si contrata a un trabajador mediante esta modalidad
contractual para que desempee labores de naturaleza permanente y no
temporales, se habra simulado la celebracin de un contrato de duracin
determinada en vez de uno de duracin indeterminada.
Por consiguiente, para determinar si el contrato de trabajo para servicio
especfico ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, se ha de partir por
analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el demandante. De
acreditarse la existencia de una simulacin en el contrato del demandante, ste
debe ser considerado como de duracin indeterminada, conforme lo establece
el inciso d) del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, razn por la
que, habindosele despedido sin expresar causa alguna derivada de su
conducta o capacidad laboral que la justifique, se vulnera el derecho
constitucional al trabajo.
Captulo 9:
Contenido del CAS
El RECAS reconoce las siguientes condiciones y beneficios a los
titulares del los CAS, como lo hace la legislacin laboral respecto al trabajador,
con la diferencia que estos son diminutos en comparacin con los reconocidos
a aquellos; pero que, sin lugar a dudas, son elementos esenciales en que se
funda, entre otras expuestas en los prrafos anteriores, la tesis de la encubierta
relacin laboral que se sostiene.
Jornada de servicios
Se les reconoce, como condicin de trabajo, un mximo de cuarenta y
ocho (48) horas de prestacin de servicios a la semana, al igual que el
trabajador con vinculacin laboral, cuya jornada laboral ordinaria ha sido fijada
con el mismo tope que establece el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo,
Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N 007-
2002-TR.
Por otro lado, mediante Decreto Legislativo N 800 se dispuso que las
entidades de la Administracin Pblica establecern el horario corrido en una
sola jornada de trabajo al da de siete horas cuarenta y cinco minutos (7.45
horas) de duracin en el curso de los meses de enero a diciembre, para los
servidores de la Administracin Pblica, que regir de lunes a viernes. Adems
de la indicada jornada de trabajo, se considerar el tiempo necesario para el
refrigerio en el respectivo centro de trabajo.
En el RECAS no se especifica lo relativo al horario de estas
prestaciones, pero que sin embargo, de hecho, lo hacen generalmente dentro
del que la institucin tiene fijado para sus trabajadores. No puede ser de otro
modo, pues los servicios que presta el CAS deben ser "recibidos" y
"verificados" por el Jefe de la Oficina usuaria dentro de su horario de trabajo;
dndose fin, de esta manera, a la indebida y usual prctica a la que fueron
sometidos los SNP, de hacerlos laborar ms all de la jornada laboral ordinaria.
Los SNP, que son su antecedente, si bien es cierto no marcaban su
registro de asistencia en Tarjetas de Control o en relojes marcadores
administrados por las oficinas de Personal de la entidad, como es obligacin
del trabajador hacerlo, lo es tambin que su ingreso y salida, terica y
generalmente, estuvieron fijadas en las mismas horas establecidas para el
horario laboral de la institucin; y lo que es ms, la asistencia de stos, o eran
registrados en listados manejados directamente por las Oficinas de
Abastecimiento o Logstica -con el ingenuo nimo de deslaboralizarlos no
obstante la primaca de la realidad- o por los servicios de vigilancia privada,
bajo cuyo control y por escrito registran el ingreso y salida de toda persona a la
sede de la institucin, lo cual inclua a los SNP.
Muchos de estos registros han sido invocados como pruebas en los
innumerables procesos judiciales que se han interpuesto, para la calificacin y
reconocimiento de derechos laborales y beneficios sociales, por quienes
prestaron sus servicios bajo esta modalidad por largo tiempo; procesos en los
cuales, el Poder Judicial y la Justicia Constitucional, a travs de procesos
laborales ordinarios o constitucionales, les ha reconocido la condicin laboral
de sus contratos de SNP; fundamentndose, en la mayora de los casos, en la
aplicacin del principio de la primaca de la realidad.
A lo que se agrega, la memoranda conteniendo disposiciones e
instrucciones tcnicas y administrativas, nominacin en comisiones internas,
asignacin de tareas propias del empleado estatal previstas en el Manual de
Organizacin y Funciones, asignacin de comisiones de servicio, la aplicacin
de sanciones administrativas y pago de aportaciones de salud, entre otras, de
lo que han sido objeto los SNP, no hacen ms que confirmar la relacin laboral
encubierta con el propsito de desconocer sus derechos.
El Tribunal Constitucional, en el Exp. N. 04611-2006-PA/TC, expresa:
En consecuencia, es evidente que el contrato suscrito por la demandante fue
desnaturalizado, puesto que se simul una aparente relacin de carcter civil,
con el propsito de encubrir una autntica relacin laboral. En virtud de esa
desnaturalizacin, el contrato de la recurrente se convirti en uno de duracin
indeterminada, por lo que solamente poda ser despedida por causa justa,
situacin que no se dio en su caso, puesto que fue despedida sin expresin de
causa.
Siendo as, dice el TC, la demanda resulta amparable, porque la
extincin de la relacin laboral se ha fundado, nica y exclusivamente, en la
voluntad del empleador, lo que constituye un acto arbitrario y lesivo de los
derechos fundamentales de la demandante, razn por la cual su despido
carece de efecto legal y es repulsivo al ordenamiento jurdico.
En este caso, la emplazada sostiene que la recurrente mantuvo con ella
una relacin de carcter civil y no laboral; sin embargo, se aprecia de los
memorandos que obraron en autos que el Administrador de la emplazada le
pide a la demandante que justifique 4 y 3 das de inasistencia,
respectivamente; en los memorandos, que se le reitera el horario de trabajo y el
uso del vestuario del personal; en las planillas de viticos, por comisin de
servicios; en el memorando que se le pide que levante observaciones, con
relacin a una rendicin de cuentas; en el memorando que le comunica que ha
sido designada para portar la banderola institucional en un evento oficial; en su
carn de trabajo; de las constancias expedidas por el Administrador y el
Gerente de la emplazada, en las que se menciona a la demandante como
trabajadora de la entidad.
Con toda esta documentacin demostr que la recurrente realizaba
labores en condicin de dependencia y subordinacin, propias de una relacin
laboral.
En el Exp. N. 00380-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional ha
sostenido que, en el caso de un SNP, con las boletas de pago qued
demostrado que entre las partes hubo una relacin de naturaleza laboral, ya
que la Municipalidad emplazada asumi las obligaciones propias de un
empleador, como es la de retener, de la remuneracin del trabajador, las
aportaciones para la seguridad social. Asimismo, con los roles de servicios de
personal, se acredita que el demandante, desde que ingres a trabajar a la
Municipalidad emplazada, estuvo sujeto a una jornada y a un horario de trabajo
previamente predeterminada por su empleador.
Por otro lado, y como contraparte, existe tambin la responsabilidad de
los administradores pblicos que, sin razn tcnica valedera, permitimos el
crecimiento de esta planilla en el transcurso del tiempo, engrosando la
burocracia estatal. En nuestro concepto, solo sera permisible y justificable este
tipo de contratacin -antes los SNP y hoy los CAS- siempre que ello permita, al
culminar el ejercicio fiscal, superar -no digo igualar- las metas y objetivos
proyectados y fijados en el Presupuesto Anual de la institucin, lo cual conlleva
una aplicacin debida de los fondos pblicos, que es el elemento esencial de la
gestin administrativa del Presupuesto por Resultados.
Dicho sea de paso, el Presupuesto por Resultados (PpR), de acuerdo al
Artculo 79 de la Ley N 29289, es una metodologa que se aplica
progresivamente al proceso presupuestario y que integra la programacin,
formulacin, aprobacin, ejecucin y evaluacin del presupuesto, en una visin
de logro de productos, resultados y uso eficaz y eficiente de los recursos del
Estado a favor de la poblacin, retroalimentando los procesos anuales de
asignacin del presupuesto pblico y mejorando los sistemas de gestin
administrativa del Estado.
Esta metodologa utiliza instrumentos tales como la programacin
presupuestaria estratgica, el seguimiento de productos y resultados a travs
de indicadores de desempeo, y las evaluaciones independientes, entre otros
que determine el Ministerio de Economa y Finanzas en colaboracin con las
dems entidades de Gobierno.
Entonces, se ha recurrido y se recurre a esta modalidad de contratacin,
en respuesta a las severas medidas de austeridad para el ingreso de personal
a la Administracin Pblica, dictadas durante los ltimos 18 aos.
En este lapso, si bien se redujo la Planilla de trabajadores, va
programas de evaluacin, de retiros y de renuncias voluntarias con incentivos;
sin embargo, se increment las Planilla de SNP. A ello se suma las tres listas -
faltando publicar la cuarta- de personas que fueron despedidas mediante
dichos programas y que estn siendo repuestas en el cargo.
Captulo 10:
Contratos. Descanso semanal
Se les reconoce a los CAS un descanso de veinticuatro (24) horas
continas por semana, sin precisar que es el mnimo; descanso que tambin es
un derecho del trabajador estatal previsto en el Artculo 25 de la Constitucin
Poltica y cuyo periodo de duracin ha sido fijado en ese mismo nmero de
horas, como mnimo, en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 713.
En el servicio estatal, la jornada laboral, generalmente, es de lunes a
viernes, con descanso semanal durante los sbados y domingos; esto es, de
48 horas continuas; lo cual, obviamente, de hecho, es tambin gozado por el
CAS pese a que la ley de la materia lo fija en 24 horas continuas. Su finalidad
es recuperar las energas gastadas durante la semana laborada as como para
destinarlo a su atencin personal y a su ncleo familiar y social.
Descanso anual
Tambin se les reconoce, en la oportunidad que se acuerde o en su
defecto en la fecha que fije la entidad contratante, el descanso fsico de quince
(15) das calendario continuo e ininterrumpido, por cada ao de servicios
cumplido, recibiendo el ntegro de las contraprestaciones; lo cual, no es ms
que el descanso anual por vacaciones previsto como derecho del trabajador
propiamente dicho, y cuyo periodo, a diferencia del CAS, es de 30 das
calendarios, siempre que se cumpla con las condiciones del record vacacional,
que exige una labor efectiva anual por lo menos de doscientos sesenta das en
dicho perodo, si la jornada ordinaria es de 6 das a la semana y, de doscientos
diez das, si la jornada es de 5 das.
En el caso del CAS, las normas que lo regulan no han establecido las
condiciones y/o requisitos para el goce fsico de este diminuto descanso
vacacional anual; sin embargo, por su naturaleza, debe aplicarse a ste los
contenidos en el Decreto Legislativo N 713, regulatorio del Artculo 25 de la
Carta Fundamental en el que se encuentra inmerso dicho descanso anual.
En caso de concluirse el CAS sin haberse gozado de este descanso
anual, en nuestro concepto, el derecho al goce fsico se convierte en un
derecho compensatorio econmico. La norma no regula el abono de esta
compensacin econmica en caso de conclusin anticipada del CAS; esto es
cuando aquel se resuelve antes de cumplir el ao de servicios.
En tal supuesto, consideramos que debe ser objeto de compensacin
econmica, en forma proporcional al tiempo de servicios reales prestados; pues
de lo contrario, y con el fin de burlar este derecho, los CAS pueden ser
celebrados y/o renovados hasta por periodos menores a un ao.
Prestaciones de salud
Es obligacin de la entidad estatal contratante, en un plazo no mayor de
30 das a partir del 29 de junio del 2008, la que ha sido diferida por la Tercera
Disposicin Complementaria Final del Reglamento para el 1 de enero del 2009,
afiliar al contratado va CAS al rgimen contributivo de la Seguridad Social en
Salud; debindolos registrar en las planillas electrnicas, que es el documento
llevado a travs de medios electrnicos y presentado mensualmente a travs
del medio informtico desarrollado por la SUNAT.
En consecuencia, para las entidades estatales es una obligacin laboral
formal, de periodicidad mensual, que no requiere ser autorizada por la
Autoridad Administrativa de Trabajo, que se remite directamente a travs de
aplicativo informtico descargado del portal de la SUNAT y el MTPE.
A estos efectos, la contribucin tiene como base mxima el equivalente
al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado; con lo cual, los
CAS no tendran prestaciones econmicas totales, sino reducidas, segn sea el
monto de la cuanta de sus aportaciones; sin exceder dicho tope.
Los CAS que tendrn total cobertura de salud y de subsidios, sern
aquellos cuyos honorarios o ingresos mensuales no superen la suma de S/
1,065.00 que es el 30 % de la UIT vigente para el ao 2009, la que ha sido
fijada en S/. 3,550.00 por el Decreto Supremo N 169-2008-EF.
Es posible que aquellos que mensualmente perciban montos mayores a
S/ 1,050.00, con la finalidad de tener cobertura total, decidan asumir el aporte
por el resto de sus ingresos; en cuyo caso, es pertinente atenderse previa
coordinacin con Essalud, a fin que estos adicionales pagos queden
registrados en las Planillas Electrnicas.
El Artculo 3 de la Ley N 27690, sustituido por la Primera Disposicin
Complementaria de la Ley N 27177, precisa que son asegurados regulares del
Rgimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud, adems de los
pensionistas y trabajadores independientes, los trabajadores activos que
laboran bajo relacin de dependencia o en calidad de socios de cooperativas
de trabajadores; mbito que, en virtud del Artculo 1 del Reglamento del
Decreto Legislativo N 1057, qued ampliado con los servidores sometidos a
los CAS y sus derecho habientes. Dicho Rgimen Contributivo es de carcter
obligatorio para los afiliados regulares.
El perodo de carencia durante los primeros 3 meses de aportacin
consecutiva no es exigible a los CAS vigentes al 26 de noviembre del 2008,
bajo la condicin de haberse pagado la aportacin mensual.
Por Ley N 27334 se ampli las funciones de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria previstas en el Decreto Legislativo N
501, estableciendo que sta ejercer las funciones de recaudacin respecto de
las aportaciones al Seguro Social de Salud (ESSALUD) y a la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP); norma que ha sido reglamentada por el
Decreto Supremo N 039-2001-EF.
Captulo 11:
Rgimen pensionario
La afiliacin a un rgimen de pensiones es potestativo para quienes ya
vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el
presente rgimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo el
RECAS a partir de su entrada en vigencia. Para este efecto, la persona debe
elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de
Pensiones.
Estos servicios, bajo ninguna circunstancia, pueden ser objeto de
acumulacin para el Sistema Pensionario regulado por el Decreto Ley N
20530, cuyo artculo 45 seala que no procede el reconocimiento de tiempo de
servicios en los casos siguientes:
a) Por funciones desempeadas como miembro de organismos
consultivos o deliberativos, Concejos Municipales, Consejos, Patronatos,
Directorios, Juntas, Comits, Comisiones y de otros de la misma naturaleza, en
entidades del Sector Pblico Nacional o en las que el Estado tenga que estar
representado por derecho, exceptundose el caso de quienes ocupen plaza de
presupuesto o desempeen funcin a dedicacin exclusiva, cumplan con
acreditar fehacientemente el tiempo de servicios, real y remunerado, y hayan
laborado de acuerdo a jornada mnima de trabajo.
b) Por funciones desempeadas a titulo gratuito; esto es los cargos
desempeados en condicin de Ad Honoren y los miembros que integran las
Comisiones Consultivas en los Ministerios;
c) Por locacin de servicios profesionales o tcnicos, abonados
mediante honorarios; esto es, realizando trabajo autnomo.
d) Por licencia concedida sin goce de haber;
e) Por servicios compensados con la Remuneracin Especial "Servicios
Excepcionales"; y
f) Por servicios prestados en la condicin de "Contratados", a partir del
1 de Enero de 1970.
En caso que una persona, una vez afiliado en un sistema pensionario,
voluntariamente acepte efectuar aportes por un perodo de servicios anterior a
la vigencia del Reglamento del RECAS, stos se efectuarn sin intereses,
moras ni recargo alguno, en un plazo en meses igual al doble del nmero de
cotizaciones que efecte. Los aportes sern registrados por la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP) o por la Administradora de Fondos de
Pensiones (AF) elegida por aqul, como efectuados en el mes en que se
abonan.
En el caso de la afiliacin potestativa u opcional, se dan dos
circunstancias: La primera, de los que no se encuentran afiliados a un rgimen
pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, en cuyo caso, deben decidir
su afiliacin a cualquiera de ellos; debiendo la entidad proceder a efectuar la
retencin de los aportes del sistema pensionario que corresponda.
La segunda, de los que se encuentran afiliados a un rgimen
pensionario pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se
encontrasen aportando un monto voluntario; en cuyo caso, podrn permanecer
en dicha situacin u optar por aportar como afiliado regular para lo cual, deben
comunicar ese hecho, a travs de declaracin jurada, a la entidad, la que
proceder a efectuar la retencin correspondiente entregando al contratado
una constancia de retencin que registre el monto retenido.
La afiliacin es obligatoria para las personas que, no encontrndose en
los supuestos precisados en los prrafos precedentes, son contratadas bajo el
RECAS; siempre y cuando no se trate de actuales pensionistas o personas que
se encuentran ya afiliadas a un rgimen pensionario. Si se encuentren afiliadas
a un rgimen deben comunicar ese hecho, a travs de declaracin jurada, a la
entidad, la que proceder a efectuar la retencin correspondiente entregando al
contratado una constancia de retencin que registre el monto retenido.
En este ltimo supuesto, los pensionistas del Decreto Ley N 20530 que
sean objeto de contratacin bajo la modalidad del CAS, si bien necesariamente
deben suspender la percepcin de la pensin de cesanta, sin embargo no
sern objeto de descuento alguno por concepto de aportes a dicho rgimen
pensionario, por estar cerrado dicho rgimen y por no ser susceptible de
acumulacin los servicios prestados bajo CAS con los reconocidos para tal
rgimen pensionario.
En este supuesto, stos pueden acogerse a lo prescrito en el Artculo
87 del Ttulo V del Compendio de Normas de Superintendencia
Reglamentarias del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, que establece:
"a) Los afiliados jubilados dentro de algn rgimen pensionario que continen
su actividad laboral en calidad de trabajadores dependientes o independientes,
podrn no realizar aportes obligatorios al SPP. A tal efecto, o ante el
requerimiento de informacin sobre su situacin previsional, los afiliados
jubilados deben comunicar a su empleador su condicin de tales, adjuntando
copia de cualquiera de los siguientes documentos (i) Seccin IV del Formato de
solicitud de Pensin de Jubilacin del SPP, (ii) la correspondiente pliza de la
renta vitalicia, (iii) el comprobante de pago de la pensin, o (iv) cualquier otro
documento que acredite su situacin previsional de jubilado."
En consecuencia, las personas que se afilian a un rgimen de
pensiones se rigen por las siguientes reglas:
- Las personas contratadas bajo el RECAS que tienen la obligacin de
afiliarse deben ser consideradas como afiliados obligatorios y se rigen por las
normas y disposiciones que regulan la materia.
- El afiliado obligatorio tiene el mismo plazo que un afiliado regular para
ejercer su derecho de opcin. De no optar en ese plazo, se aplica lo dispuesto
en el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin
de Fondos de Pensiones, aprobado mediante Decreto Supremo N 054-97-EF.
- Quienes no estn inscritos en algn sistema de pensiones pueden
elegir entre acogerse al SNP o al Sistema AFP. Aquellos que ya se encuentran
afiliados a un sistema de pensiones permanecen en el mismo sistema, salvo
que sigan el proceso de desafiliacin correspondiente, regulado por la Ley N
28991 y sus normas reglamentarias, luego de lo cual pueden optar por otro
rgimen.
- Quienes voluntariamente acepten efectuar sus aportes por el periodo
anterior a la vigencia del RECAS, si son afiliados al SNP, deben presentar una
solicitud escrita ante la ONP, la que debe evaluar la solicitud del administrado.
De ser considerado procedente el pedido formulado, se emite el acto
administrativo correspondiente, que debe contener el cronograma de los pagos
por el periodo comprometido. El monto sobre el cual se fija el aporte es la
retribucin consignada en el contrato por los periodos durante los cuales se
presta el servicio. En ningn caso el indicado monto puede ser menor a la
remuneracin mnima vital vigente en cada momento. Si en el plazo mximo
convenido para el pago no se cumple con el pago total o parcial programado, el
interesado no puede solicitar nuevamente pagar el perodo no cancelado. En el
caso de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones, se aplica las
disposiciones que determinen la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras de Fondos de Pensiones.
- Los aportes antes mencionados se deben pagar, registrar y acreditar
por los meses que debieron pagarse. El registro que se aplica para este tipo de
aportes debe contener los campos necesarios para poder registrar el aporte por
los periodos anteriores a ser pagados en forma voluntaria, tanto para el caso
de pago a travs del retenedor de la obligacin, como para el caso en que el
interesado pague directamente.
Entonces, es potestad de quienes con anterioridad a la vigencia de la
Ley del RECAS prestaron servicios como SNP, puedan regularizar, para
efectos pensionarios, los periodos prestados bajo esta modalidad contractual y,
por tanto, acumularlos a los que prestarn bajo el RECAS.
Dichas aportaciones, en ambos casos - CAS y SNP- constituyen
elementos adicionales que coadyuvan a tipificarlos como una relacin laboral;
pues se trata de personal dependiente y con derechos pensionarios generados
por las retenciones (aportaciones) de las que sern objeto en funcin de sus
ingresos, tal como es exactamente el caso del trabajador propiamente dicho.
Captulo 12:
Suspensin de las obligaciones del contratado
Al igual que los tpicos contratos laborales, en los CAS se dan la
suspensin perfecta e imperfecta del contrato. En el caso del contrato de
trabajo, cuando ste se suspende, cesa temporalmente la obligacin del
trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneracin
respectiva, sin que desaparezca el vnculo laboral. Se suspende, de modo
imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneracin sin
contraprestacin efectiva de labores
Suspensin imperfecta
Los CAS se suspenden en forma imperfecta cuando se suspende la
obligacin de prestacin de servicios del contratado pero subsiste la obligacin
de pago de la entidad.
Tal es el caso de los supuestos regulados en el rgimen contributivo de
ESSALUD, como son los descansos mdicos, que son abonados por la entidad
contratante durante los primeros 20 das y, a partir del da 21, es subsidiado
por Essalud.
Tambin por ejercicio del derecho al descanso pre y post natal de
noventa (90) das. Estos casos se regulan de acuerdo a las disposiciones
legales y reglamentarias de ESSALUD.
Igualmente, el CAS se suspende en forma imperfecta, por causa fortuita
o de fuerza mayor, debidamente comprobada, con contraprestacin, conforme
al literal c) del Artculo 12 del Reglamento del RECAS; sobre las cuales, la ley
de la materia, no ha hecho mayores regulaciones ni precisiones.
En el Rgimen Laboral, de acuerdo con los artculos 15 y 62 del TUO
Decreto necesidad de autorizacin previa, a la suspensin temporal perfecta de
las labores hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata
a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser posible,
otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que
razonablemente eviten agravar la situacin de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificar
dentro del sexto da la existencia y procedencia de la causa invocada. De no
proceder la suspensin ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el
pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin transcurrido. En caso
fortuito o fuerza mayor se pueden celebrar contratos de emergencia para cubrir
las necesidades derivadas de estos casos, coincidiendo su duracin con la de
la emergencia.
El RECAS no ha previsto el plazo en virtud del cual, en los casos
fortuitos o de fuerza mayor, la entidad pblica deba cumplir con el pago de la
contraprestacin. Si son estos casos por periodos definidos, la obligacin de la
contraprestacin ser por el lapso que duren los mismos y/o hasta el
fenecimiento del CAS, sin lugar a renovarlos si tales causas subsisten,
quedando resueltos por vencimiento del plazo.
Es pertinente sealar que el Artculo 12 del Reglamento del RECAS no
ha incluido la suspensin imperfecta del CAS renovado anualmente, que se da
en el caso del descanso fsico anual de quince (15) das calendario continuo e
ininterrumpido, por cada ao de servicios cumplido; situacin en que el
contratado no presta servicios pero si recibe el ntegro de las
contraprestaciones.
Tampoco se ha considerado el permiso por lactancia a que se refiere la
Ley N 27240, modificado por las Leyes Nos. 27591 y 28731, que establece
que la madre trabajadora, al trmino del perodo postnatal, tiene derecho a una
hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un ao
de edad.
Si es de parto mltiple, el permiso por lactancia materna se
incrementar una hora ms al da. Este permiso podr ser fraccionado en dos
tiempos iguales y ser otorgado dentro de su jornada laboral y en ningn caso
ser materia de descuento.Esta hora diaria de permiso se considera como
efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyndose el goce de la
remuneracin correspondiente. Este derecho no podr ser compensado ni
sustituido por ningn otro beneficio.
Suspensin perfecta
Los CAS se suspenden en forma perfecta cuando se suspenden las
obligaciones de la prestacin de servicios por parte del contratado como de
pago por el contratante estatal. Esta suspensin se da cuando se hace uso de
permisos personales en forma excepcional, por causas debidamente
justificadas.
La norma del RECAS deja a criterio del contratante estatal calificar los
casos de excepcionalidad; entre los cuales, por su smil con los trabajadores,
se encontraran los permisos por enfermedad grave del cnyuge, padres, hijos,
hermanos o parientes a cargo del contratado; gestiones prenupciales y
matrimoniales, entre otras.
En los contratos de trabajo, estos das de permisos personales son con
cargo a las vacaciones generadas o por generar, pero que obligan al
empleador a remunerarlos en el mismo mes y, a su vez, a descontarlos del
periodo vacacional del trabajador.
En el caso de los CAS es razonable conceder estos permisos por un
periodo igual al nmero proporcional de das de descanso generado a la fecha
de solicitud del permiso, el cual no debe exceder del mximo de 15 das al ao
y ser deducido del descanso fsico anual. Los permisos por horas, sin goce de
remuneraciones, que se soliciten durante la jornada ordinaria de estas
prestaciones, podrn ser acumulados y traducidos en das y horas a efectos del
descuento de su descanso anual; salvo que, previo acuerdo, sean
compensados con trabajos autorizados por necesidad del servicio
Captulo 13:
Extincin de los CAS
La extincin del CAS importa, por un lado, el cese de la obligacin de la
entidad estatal contratante de seguir abonando los honorarios profesionales y,
por otro, el cese de la obligacin del contratado de seguir prestando sus
servicios. Esto es, se da la ruptura definitiva del vnculo obligacional entre las
partes contratantes; dando lugar, como paso ulterior, a la liquidacin del CAS
que implica la cancelacin de los adeudos derivados del contrato que tuvieren
las partes; la devolucin de las herramientas, equipos, materiales, insumos y
otros recursos entregados para el cumplimiento de la prestacin del servicio; la
expedicin de la documentacin y/o certificados de pagos y retenciones
tributarias y de la seguridad social al contratado; y otros pertinentes al caso. El
contrato administrativo de servicios se extingue por las siguientes causas:
Fallecimiento del contratado.
El RECAS ha previsto como una de las formas de extincin del CAS, el
fallecimiento del contratado; y, por tanto, ocurrido este evento deben liquidarse
los adeudos que hubieren a favor de los herederos legtimos; aplicndose, en
nuestro concepto, las reglas previstas en el ordenamiento civil y laboral
vigentes, en lo que sea aplicable.
En el mbito laboral, conforme a lo prescrito en el Artculo 16 del TUO
del Decreto Legislativo N 728, son causas de extincin del contrato de trabajo,
entre otras, el fallecimiento del trabajador. Igual causal ha sido prevista en el
Artculo 22 de la Ley N 28175, con lo cual se da trmino al empleo pblico; y
tambin en el Artculo 34 del Decreto Legislativo N 276, que da trmino a la
Carrera Administrativa.
El Artculo 61 del Cdigo Civil prescribe que la muerte pone fin a la
persona humana; y, por tanto, sta deja de ser sujeto de derecho y se extingue
su capacidad de goce y de ejercicio sus derechos civiles. Ciertamente,
comprende tambin a la declaracin de muerte presunta que lo hace el Poder
Judicial, entre otros, cuando existe la certeza de la muerte, sin que el cadver
sea encintrado o reconocido; declaracin judicial que se inscribe, conforme a lo
dispuesto en el Artculo 44 de la Ley N 26497, Ley Orgnica del RENIEC, en
el Registro del Estado Civil, entre otros, las defunciones y las declaracin de
muerte presunta.
El Artculo 84 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil, aprobado por Decreto Supremo N 015-98-PCM,
seala que el Documento Nacional de Identidad - DNI debe utilizarse, entre
otras, para celebrar cualquier tipo de contrato, para ser nombrado como
funcionario pblico e inscribirse en cualquier sistema de Seguridad o Previsin
Social.
El DNI es expedido sobre la base de los datos consignados en el
Archivo nico Centralizado del Registro del Estado Civil, el que, a su vez, est
integrado por el Archivo Personal que contiene la informacin sumaria de los
hechos inscritos relativos a cada persona natural. De tal manera que, inscrita la
defuncin, caduca la inscripcin e imposibilita la expedicin del DNI; y, en
consecuencia, ste queda sin valor alguno.
Extincin de la entidad contratante.
En principio, de acuerdo a la Segunda Disposicin Complementaria y
Final de la Ley N 27658, Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del
Estado, concordante con su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N
030-2002-PCM, para la creacin de ministerios as como de entidades,
instituciones, de organismos pblicos descentralizados, autoridades
autnomas, corporaciones, fondos o de cualquier otra entidad del Estado, se
requiere de la opinin tcnica previa de la Secretara de Gestin Pblica de la
Presidencia del Consejo de Ministros.
De otro lado, conforme al numeral 5.2 del Artculo 5 de la Ley N 28411,
Ley del Sistema Nacional de Presupuesto, los pliegos presupuestarios se crean
o suprimen mediante Ley; encontrndose prohibido crear entidades a travs de
disposiciones de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico, tal como lo seala
la Primera Disposicin Final de la citada Ley.
En tal virtud, la extincin de la entidad estatal, que importar extincin
del CAS, debe efectuarse necesariamente por ley; procedindose a liquidar al
personal contratado bajo esta modalidad y a reasignar al personal con
vinculacin laboral remanente al sector que absorber sus actividades o a otras
entidades en respeto a sus derechos adquiridos.
En el caso del CAS, dicha extincin no exime a los afectados de
judicializar su reclamacin de abono de la compensacin por tiempo de
servicios que el RECAS no les reconoce.
Captulo 14:
Decisin unilateral del contratado
En este caso, el contratado debe comunicar por escrito su decisin a la
entidad contratante con una anticipacin de 30 das naturales previos al cese.
Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad por
propia iniciativa o a pedido del contratado. En este ltimo caso, el pedido de
exoneracin se entender aceptado si no es rechazado por escrito dentro del
tercer da natural de presentado.
La renuncia es un acto eminentemente formal, generalmente carta
simple, que no admite presuncin de la existencia de tal determinacin;
requirindose, obligatoriamente, la demostracin del acto que por cierto deber
ser siempre inequvoco, tal como lo afirma el catedrtico Francisco Gmez
Valdez. La retractacin de la renuncia no se encuentra prevista en nuestro
ordenamiento legal, pues por ser una decisin unilateral y libre del trabajador,
la aceptacin de tal retractacin es de exclusiva decisin del empleador.
Se trata, en estricto, de una autnoma decisin personal de no continuar
con la prestacin de los servicios; la cual se regula exactamente como se hace
en el mbito laboral tanto privado como pblico, en los que se ha previsto la
denominada renuncia o retiro voluntario del trabajador, que ponen fin a la
relacin laboral.
As, el Artculo 52 literal b) del TUO del Decreto Legislativo N 276, ha
previsto la renuncia o retiro voluntario como una de las causas de extincin del
contrato de trabajo. De la misma forma, el Artculo 22 de la Ley Marco del
Empleo Pblico, lo enumera como causa de trmino del empleo. La renuncia
voluntaria, y su efecto rescisorio, est bsicamente asociado a la libertad de
trabajo que se desarrolla en concordancia con los numerales 2), 15) y 23 de la
Constitucin Poltica y 23.1) de la declaracin Universal de los derechos
Humanos.
En consecuencia, estamos ante un acto de libre decisin personal de
carcter meramente receptivo, que debe ser expresada en forma cierta e
inequvoca y exenta de cualquier vicio de la voluntad que, luego, pudiera ser
invocado por el trabajador, para anular su decisin rescisoria. Este no puede
hacerse depender de la aceptacin por parte del empleador sino que
nicamente depende de la voluntad del titular del derecho. No existe limitacin
alguna en cuanto a la posibilidad de renuncia en cualquier momento, sin que
sea necesario para que surta efectos que la misma sea aceptada;
configurndose como una declaracin de voluntad de efectos automticos,
igual que en el supuesto de fallecimiento del trabajador.
La renuncia es un acto libre, plenamente voluntario y formalmente
realizado en ejercicio de sus derechos constitucionales, acto que como tal
adquiere plena eficacia desde su formalizacin. A decir del Tribunal
Constitucional de Espaa (STC 81/94) "La renuncia funciona, pues, con pleno
automatismo, si es clara, precisa y terminante, incondicionada. En definitiva se
configura como lo que es, una declaracin de voluntad por la cual el titular de
un derecho subjetivo hace dejacin del mismo y lo abandona, negocio jurdico
unilateral, no recepticio, sea cualquiera el motivo que la impulsara y, por ello,
carente de destinatario."
Captulo 15:
Mutuo acuerdo entre el contratado y la entidad contratante
Es una de las formas de resolver el CAS, en la que, ambas partes, sin
presin alguna, se ponen de acuerdo para resolver el contrato; el cual, para su
validez, debe constar por escrito, suscribindose, para el efecto, la adenda
respectiva.
No es posible que, va este medio resolutorio, se reconozcan beneficios
pecuniarios mayores a los pactados como tampoco se acuerden entregas
dinerarias o compensatorias como actos de liberalidad, por tratarse de fondos
pblicos y cuyos egresos deben estar necesariamente amparados en las
normas de ejecucin presupuestaria.
Adems, detrs de estas liberalidades, pueden esconder concertaciones
ilegales en perjuicio del Estado; como ha ocurrido, por ejemplo, en el caso de
empleados pblicos que fueron cesado sin sujetarse al procedimiento
establecido en la ley; sin embargo, en la resolucin de reconocimiento de sus
beneficios sociales, se les adicion el monto indemnizatorio por despido
incausado; esto es, fundndose en su propia negligencia, indemniz el dao
causado.
Esta accin si es posible hacerlo en el sector privado, donde es muy
comn que el empleador quiera deshacerse de su trabajador por cualquier
razn. En este caso, se trata de un dinero que es del empresario, quien puede
hacer de lo suyo como mejor le parezca y dentro de los lmites que la ley le
permite, sin afectar derechos de terceros
Es decir, el operador pblico inobserva la ley y, a su vez, resarce
econmicamente al afectado por esta inobservancia; hacindolo con fondos
que no son suyos y cuya administracin se le ha confiado transitoriamente.
Si se cuantificara el egreso econmico que ha significado la reposicin
de todos los cesados injustamente a travs de programas de renuncias
voluntarias con incentivos y que hoy existen hasta cuatro listas de personas
que reclaman reincorporacin y beneficios econmicos adicionales, se
descubrir el gran forado econmico que ha causado al erario nacional la
impericia, la negligencia, la arbitrariedad y la odiosidad con que los operadores
pblicos de la dcada pasad manejaron estos inhumanos ceses; a lo que se
suman, los pagos indemnizatorios que ya se han hecho, los periodos de
reconocimiento para el rgimen pensionario estatal, entre otros.
Aqu, la responsabilidad de quienes operaron estos ceses arbitrarios
qued impune; y lo que es ms, muchos de ellos, han continuado en la gestin
estatal sin que, contra ellos, se haya iniciado accin alguna por el irreparable
dao causado al Estado.
Por lo menos, se debe listar y publicar el nombre de todos los
operadores pblicos (Titulares de Pliego, Directores de Administracin; Jefes
de Personal y Miembros de las Comisiones Evaluadoras y Ejecutoras de estos
programas) que en la dcada pasada realizaron esta ominosa accin arbitraria,
a fin que su actuacin daosa no quede impune y que sirva de ejemplo para
quienes hoy conducen la gestin pblica, no repliquen esta arbitrariedad venga
de donde venga.

Captulo 16:
Invalidez absoluta permanente sobreviniente del contratado
Esta es una de las formas de extinguir el CAS, prevista tambin en los
Regmenes laborales pblicos y privados. En el primero, bajo la denominacin
de "Invalidez permanente que no le permita cumplir con sus funciones" y, en el
segundo, "La invalidez absoluta permanente".
Incumplimiento injustificado de obligaciones
Decisin unilateral de la entidad contratante, sustentada en el
incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la
deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.
En este caso, la entidad contratante debe imputar al contratado el
incumplimiento mediante una notificacin. El contratado tiene un plazo de (5)
cinco das hbiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo
la entidad debe decidir, en forma motivada y segn los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicndolo al
contratado. Esta decisin agota la va administrativa.
Es decir, el procedimiento estatuido, es muy similar al que corresponde
observar respecto al empleado pblico que incurre en falta disciplinaria.
El Artculo 150 del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado
por Decreto Supremo N 005-90-PCM, considera falta disciplinaria a toda
accin u omisin, voluntaria o no, que contravenga las obligaciones,
prohibiciones y dems normatividad especfica sobre los deberes de servidores
y funcionarios.
Los Artculos 167 y siguientes establecen que el proceso administrativo
disciplinario ser instaurado por resolucin del titular de la entidad o del
funcionario que tenga la autoridad delegada para tal efecto, debiendo
notificarse al servidor procesado en forma personal o publicarse en el Diario
Oficial "El Peruano", dentro del trmino de setenta y dos (72) horas contadas a
partir del da siguiente de la expedicin de dicha resolucin.
El procesado tendr derecho a presentar el descargo y las pruebas que
crea conveniente en su defensa, para lo cual tomar conocimiento de los
antecedentes que dan lugar al proceso.
Dicho descargo deber hacerse por escrito y contener la exposicin
ordenada de los hechos, los fundamentos legales y pruebas con que se
desvirten los cargos materia del proceso o el reconocimiento de su legalidad.
El trmino de presentacin de cinco (5) das hbiles contados a partir del da
siguiente de la notificacin, excepcionalmente cuando exista causa justificada y
a peticin del interesado se prorrogar cinco (5) das hbiles ms.
La Comisin har las investigaciones del caso, solicitando los informes
respectivos, examinar las pruebas que se presenten y elevar un informe al
titular de la entidad, recomendando las sanciones que sean de aplicacin. Es
prerrogativa del titular de la entidad determinar el tipo de sancin a aplicarse.
Previo al pronunciamiento de la citada Comisin de Procesos
Administrativos Disciplinarios, el servidor procesado podr hacer uso de sus
derechos a travs de un informe oral efectuado personalmente o por medio de
un apoderado, para lo que se sealara fecha y hora nica.
En el rgimen laboral normado por el TUO del Decreto Legislativo N
728, el procedimiento es sumario y el plazo para ejercer el derecho a defensa
es no menor de seis das.
Se trata pues, tanto en el RECAS como en los indicados regmenes
laborales, del reconocimiento y garanta del legtimo derecho a defensa; el que,
a decir del Tribunal Constitucional, en reiterados pronunciamientos ha
sostenido que uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el
derecho de obtener de los rganos judiciales -extensibles a los procedimientos
disciplinarios- una respuesta razonada, motivada y congruente con las
pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de
procesos (Exp. N. 1230-2002-HC/TC)
En el fallo recado el tal expediente, el TC acota que la exigencia de que
las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso
5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces,
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental
que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la
potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la
ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho
de defensa de los justiciables.
Agrega el TC, que la Constitucin no garantiza una determinada
extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta
siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo
resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin
adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de
motivacin por remisin.
En otro caso (EXP. N. 2868-2004-AA/TC), el TC ha sostenido que "un
lmite a la potestad sancionatoria del Estado est representado por el principio
de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sancin, penal o disciplinaria,
solo puede sustentarse en la comprobacin de responsabilidad subjetiva del
agente infractor de un bien jurdico. En ese sentido, no es constitucionalmente
aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisin de un
deber jurdico que no le sea imputable.
Agrega el TC que"la dimensin sustantiva del debido proceso
administrativo se satisface, no tanto porque la decisin sancionatoria se haya
expedido con respeto de los derechos constitucionales de orden procesal, sino,
por lo que al caso importa resaltar, cuando la sancin impuesta a una persona
no se encuentra debidamente fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de
cara a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer."
El debido proceso, anota Lus Cueva Carrin, jurista ecuatoriano, es
"una de las caractersticas esenciales del Estado de Derecho, que se
encuentran consagrados en todas las Constituciones de los Estados modernos
en contraposicin de los Estados absolutistas. Son signos que distinguen la
civilizacin de la barbarie, el hombre desptico del humanista."
El respeto al debido proceso, tiene que ver con la dignidad del
trabajador; sobre la cual, el impecable jurista y Magistrado del Tribunal
Constitucional Csar Landa Arroyo, en su obra "Constitucin y Fuentes del
Derecho" anota: "Ms all de cualquier duda sobre el concepto de la dignidad
humana, el Estado tiene el derecho y deber de garantizarla, incluso por grave
que sea la afectacin al orden jurdico y a la seguridad nacional. Por ello, no
cabe admitir que el gobierno pueda ejercer su poder sin lmite alguno, o que las
autoridades se valgan de cualquier medio para alcanzar sus objetivos, sin
sujecin al derecho o a la moral; porque, ninguna accin en nombre del Estado
puede basarse en el desprecio de la dignidad humana. Por el contrario todos
estn obligados a actuar en funcin de la dignidad de la persona humana y con
mayor responsabilidad pblica las autoridades; en virtud de lo cual es relevante
elaborar las funciones constitucionales que se deben cumplir a travs de la
dignidad."
Captulo 17:
Inhabilitacin administrativa, judicial o poltica por ms de tres meses
La persona que sea objeto de inhabilitacin, impuesta en sede judicial
y/o administrativa, por un lapso mayor a 3 meses, no podr continuar con el
CAS, el que automticamente se extinguir.
De all est implcito que, en el caso de inhabilitaciones menores a 3
meses, el CAS obviamente quedar suspendido; lo cual, no ha sido
considerada como una causal de suspensin en el Artculo 12 del Reglamento
del RECAS; lo que no es bice que para la renovacin del mismo, esta
inhabilitacin debe ser evaluada convenientemente.
En el mbito administrativo disciplinario la inhabilitacin para el ejercicio
de la funcin pblica constituye una penalidad administrativa accesoria anexa a
la destitucin o despido aplicado al funcionario o empleado pblico, como
consecuencia de la comisin de una falta grave y que le impide, por un periodo
de cinco aos, ejercer funciones en nombre o al servicio del Estado.
La actuacin del funcionario o empleado pblico, generadora de sancin
y, por tanto, de inhabilitacin, no solo se circunscribe al mbito institucional sino
trasciende a su vida personal, tal como as lo establecen la Ley Marco del
Empleo Pblico, el Cdigo de Etica de la Funcin Pblica y la actual Ley de la
Carrera Administrativa.
En tal virtud, le es obligatorio actuar de acuerdo a los preceptos que
sirven para generar la confianza y credibilidad de la comunidad en la funcin
pblica y en quienes lo ejercen. En consecuencia, deben actuar: de acuerdo a
los principios y valores ticos establecidos en la Constitucin y las leyes; con
idoneidad, entendida como aptitud tcnica, legal y moral, que es condicin
esencial para el acceso y ejercicio de la funcin pblica; con la observancia de
valores, principios y deberes; conducirse con dignidad en el desempeo del
cargo; y con decoro y honradez en su vida social.
Por otro lado, en la esfera penal, la inhabilitacin es una de las tres
clases de sanciones limitativas de derechos que se aplica en la sentencia como
principal o accesoria y produce privacin de la funcin, cargo o comisin que
ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular; incapacidad para
obtener mandato, cargo empleo o comisin de carcter pblico.
Gramaticalmente, en su primera acepcin, se define la inhabilitacin
como el acto y efecto de inhabilitar o inhabilitarse; y, en su segunda, como una
pena afectiva. En consecuencia, la inhabilitacin es una interdiccin intuito
personae que impide a un ciudadano ejercer una actividad u obtener un empleo
o cargo en el mbito del sector pblico, durante un determinado lapso, por
haber sido destituido o despedido como consecuencia de la comisin de una
falta grave en el ejercicio de su funcione pblica o en su vida privada, que
afecten gravemente el servicio o lo hagan desmerecedor del concepto pblico.
En el mbito administrativo, la suspensin y la cesanta temporal, como
categoras de sanciones correctivas disciplinarias implcitamente importan, por
el periodo de vigencia de las mismas, inhabilitacin de ejercer funciones
pblicas propias o en otros rganos de su entidad o en otras entidades del
Sector Pblico. En estos casos, el suspendido o cesado temporalmente no
podrn asistir a su oficina u a otra distinta a la suya, para desarrollar
actividades propias o diferentes, as sea sin retribucin, compensacin o pago
alguno, dado el carcter aleccionador que toda sancin tiene y que se ejecuta
en el marco de una suspensin perfecta del contrato de trabajo.
Anteceden a la destitucin o despido, en orden de gravedad, la cesanta
temporal (hasta 12 meses), la suspensin (hasta 30 das) y la amonestacin;
las cuales son categoras de sanciones principales a las que, adicionalmente,
no se les adiciona formalmente la penalidad accesoria de inhabilitacin y se
encuentran sealadas en el artculo 26 del Decreto Legislativo N 276.
Pero, stas, en s -tanto la cesanta temporal como la suspensin- les
son consustanciales e implcitas la inhabilitacin, aun cuando sta no
corresponda establecerla, por resultar de su propia aplicacin y efectividad que
inhabilita ejercer funcin pblica por el lapso que dure la penalidad impuesta y
que alcanza tambin para desempear cualquier cargo, empleo o actividad en
la institucin estatal a la que pertenece o en otra del Sector Pblico nacional.
Sin embargo, la ley no ha establecido ni regulado, de modo alguno, que
el suspendido o cesado temporalmente est prohibido o impedido de ejercer
actividad pblica en otra entidad estatal, durante el lapso que dure la sancin.
Es un vaco legal, que obviamente debe ser cubierto legislativamente o
solucionado jurisprudencialmente, por cuanto que resultara paradjico que el
Estado, como nico empleador, por un lado, en una de sus entidades impida al
suspendido o cesado temporalmente a prestar servicios en ella y, por otro lado,
les permita hacerlo en otras de sus instituciones.
En efecto, el suspendido o cesado, durante el lapso que dure la sancin,
puede ser objeto de contratacin laboral o CAS en su misma entidad o otra
entidad estatal distinta a la suya, por cuanto que, como se repite,
expresamente, la ley no ha previsto que estas sanciones conllevan
inhabilitacin para el ejercicio de cargo o empleo pblico, dado que sta solo es
aplicable al destituido o despedido.
Resulta lgico que, por quebrar el orden y la buena fe laboral, tanto el
suspendido como el cesado temporalmente y por el periodo de vigencia de la
sancin, no puedan ser objeto de contratacin bajo cualquier forma o
modalidad por ningn empleador estatal. Sin embargo, es posible que ello
ocurra, por el silencio del interesado y la no obligatoriedad de anotacin de
estas sanciones en el Registro nico de Sancionados y Despedidos de la
Administracin Pblica, creado por la Ley N 27444. De tal manera que, las
otras entidades, podrn contratarlos o nombrarlos, por cuanto que al consultar
al Registro nico, obviamente no aparecern como inhabilitados

Captulo 18:
Vencimiento del plazo del contrato
Es una de las formas de extinguir el CAS, pero que estimo debe ser
convenientemente reglamentado, a fin de evitar situaciones arbitrarias durante
el proceso de renovacin de los mismos.
La normativa laboral y la jurisprudencia judicial y constitucional han
seguido una lnea uniforme, al prohibir la terminacin de la relacin laboral de
modo libre, caprichoso e injustificado por parte del empleador estatal o privado.
Ello con el propsito de evitar acciones irracionales e injustas en contra de los
trabajadores; conducta empresarial que resulta impropio en un Estado de
Derecho.
Esta es una de las causas que generarn mayores conflictos, dado que
la renovacin o no de estos contratos, generalmente, se hacen sobre la base
de la simpata o no con el contratado, la amistad o cercana entre el decisor y
su entorno con el contratado. No obedece a un estudio tcnico y planificado de
las necesidades reales de la prestacin de estos servicios.
Por tanto, quienes en nombre del Estado estn, por ahora, al frente de
la gestin pblica, tienen el imperativo moral y tico de actuar con sinceridad,
ponderacin y razonabilidad en este proceso de renovacin contractual,
buscando el beneficio del Servicio a la Nacin que es el fin de la funcin
pblica; actuando con rectitud, honradez y honestidad procurando satisfacer el
inters general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenida por s
o por interpsita persona. En sntesis, es un deber de todo funcionario actuar
en todos los actos con probidad; pues, una actuacin contraria conlleva
quebrantar los principios y deberes ticos contenidos en el Artculo 6 de la Ley
N 27815.

Captulo 19:
Evaluacin y capacitacin del trabajo
Evaluacin
El Artculo 14 del Reglamento del RECAS, expresamente, seala que
conforme a lo dispuesto en la Quinta Disposicin Complementaria Final del
Decreto Legislativo N 1023 y a lo sealado por el Artculo 18 del Decreto
Legislativo N 1025, los CAS quedan comprendidos en los procesos de
evaluacin de desempeo y los procesos de capacitacin que se llevan a cabo
en la Administracin Pblica.
La Quinta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N
1023, promulgado tambin en el marco del Acuerdo Comercial de Libre
Comercio, prescribe que la evaluacin del desempeo es el proceso
obligatorio, integral, sistemtico y continuo de apreciacin objetiva y
demostrable del conjunto de actividades, aptitudes y rendimiento del personal
al servicio del Estado en cumplimiento de sus metas, que llevan a cabo
obligatoriamente las entidades, en la forma y condiciones que se sealan en la
normatividad
Esta complementaria disposicin fija reglas mnimas a las que debe
sujetarse todo proceso de evaluacin; las cuales se glosan seguidamente:
a) Debe ser aplicado en funcin de factores mensurables, cuantificables
y verificables.
b) Abarca a todo el personal de una entidad.
c) Sus resultados son pblicos.
El referido Decreto Legislativo crea la Autoridad Nacional del Servicio
Civil, como rgano rector del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos
Humano; precisando que el Sistema Administrativo de Gestin de Recursos
Humanos, establece, desarrolla y ejecuta la poltica de Estado respecto del
servicio civil; y, comprende el conjunto de normas, principios, recursos,
mtodos, procedimientos y tcnicas utilizados por las entidades del sector
pblico en la gestin de los recursos humanos.
Este Sistema lo integran la Autoridad Nacional y las Oficinas de
Recursos Humanos de las entidades o empresas del Estado, o las que hagan
sus veces, que constituyen el nivel descentralizado responsable de
implementar las normas, principios, mtodos, procedimientos y tcnicas del
Sistema.
Capacitacin
Mediante Decreto Legislativo N 1025, igualmente dictado en el marco
del Acuerdo Comercial de Libre Comercio, se aprueban las normas para la
capacitacin y la evaluacin del personal al servicio del Estado, como parte del
Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos.
La capacitacin en las entidades pblicas tiene como finalidad el
desarrollo profesional, tcnico y moral del personal que conforma el sector
pblico. La capacitacin contribuye a mejorar la calidad de los servicios
brindados a los ciudadanos y es una estrategia fundamental para alcanzar el
logro de los objetivos institucionales, a travs de los recursos humanos
capacitados. La capacitacin debe ser un estmulo al buen rendimiento y
trayectoria del trabajador y un elemento necesario para el desarrollo de la lnea
de carrera que conjugue las necesidades organizativas con los diferentes
perfiles y expectativas profesionales del personal.
Por lo antes expuesto, y a la luz de las normas glosadas, los
contratados comprendidos en el RECAS -al igual que los empleados pblicos-
quedan comprendidos en los procesos de evaluacin de desempeo y los
procesos de capacitacin que se llevan a cabo en la administracin pblica;
con lo cual, se adiciona un elemento ms para su tipificacin laboral.
En consecuencia es responsabilidad de las Oficinas de Recursos
Humanos de todas las entidades pblicas, acondicionar y ordenar la
informacin y los documentos de gestin, como condicin previa a la aplicacin
de los procesos de evaluacin y capacitacin previstos en la leyes de la
materia; as como implementar mecanismos para recoger opiniones de los
ciudadanos respecto del personal y la calidad de los servicios.
Entonces, por mandato de la ley estas oficinas pasarn a realizar
actividades de gestin de personal, dejando de ser meras oficinas registrales.
El nivel nacional de gobierno promover el desarrollo de sistemas de gestin
que permitan determinar indicadores objetivos para la evaluacin de
desempeo.
Captulo 20:
Prohibiciones e impedimentos
Prohibicin de cobertura de cargos de naturaleza permanente
La norma prohbe a las entidades del Sector Pblico cubrir cargos de
naturaleza permanente a travs de empresas de servicios especiales o de
servicios temporales o de cooperativas de trabajadores.
Slo se autoriza la contratacin de personal a travs de empresas o
cooperativas intermediarias de mano de obra cuando se trate de labores
complementarias, expresamente calificadas como tales, o para cubrir la
ausencia temporal de un servidor permanente, sin que tal cobertura pueda
sobrepasar de tres meses.
Las entidades pblicas comprendidas las normas del RECAS quedan
prohibidas, en lo sucesivo, de suscribir o prorrogar contratos de servicios no
personales o de cualquier modalidad contractual para la prestacin de servicios
no autnomos. Las partes estn facultadas para sustituirlos antes de su
vencimiento, por contratos celebrados con arreglo al RECAS.
Las prohibiciones de contratacin de servicios no personales reguladas
en las normas de presupuesto son aplicables a los CAS.
Prohibicin en casos de nepotismo
La Quinta Disposicin Complementaria Final del Reglamento del
RECAS establece que la prohibicin a que se refiere el Artculo 1 de la Ley N
26771 es de aplicacin a los titulares de los CAS.
Mediante Ley N 26771 se estableci la prohibicin a los funcionarios de
direccin y/o personal de confianza del Sector Pblico Nacional, as como de
las empresas del Estado, que gozan de facultad de nombramiento y
contratacin de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso
de seleccin, de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razn de
matrimonio; no habindose incluido, taxativamente, los casos generados por el
concubinato protegido por el artculo 5 de Carta Fundamental.
A partir de la vigencia del Reglamento de la indicada Ley, aquellas
personas que ingresen en una entidad contraviniendo lo dispuesto por los
artculos 1 y 5 de la Ley, quedarn inhabilitados para prestar servicios en
cualquiera de las entidades sealadas en el artculo 1 del Reglamento de
dicha Ley, hasta dos aos despus de declarada la nulidad del acto
administrativo, del contrato laboral o de servicios.
Por tanto, se configura el acto de nepotismo cuando estos funcionarios
ejerzan su facultad de nombramiento y contratacin de personal respecto de
sus parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y
por razn de matrimonio; o cuando stos ejerzan injerencia directa o indirecta
en el nombramiento y contratacin de dichos parientes.
Se presume que existe injerencia directa, cuando los referidos
funcionarios, que guardan los parentescos indicados, tienen un cargo superior
a aqul que tiene la facultad de nombrar o contratar personal al interior de su
Entidad. Por injerencia indirecta, se entiende aquella que no estando
comprendida en el supuesto contenido en el prrafo anterior, es ejercida por un
funcionario que sin formar parte de la Entidad en la que se realiz la
contratacin o el nombramiento tiene, por razn de sus funciones, alguna
injerencia en quienes toman o adoptan la decisin de contratar o nombrar en la
Entidad correspondiente.
No configura acto de nepotismo la renovacin de contratos de servicios
no personales pre-existentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre
contrataciones y adquisiciones del Sector Pblico. En los contratos que
impliquen prestacin de servicios, vigentes a la fecha de promulgacin de la
Ley, si se prueba la relacin de parentesco a que se refiere el Artculo 1 de la
misma, no podrn ser renovados.
Result claro para la Ley N 26771 que el acto de nepotismo se
configura a travs de la combinacin de las funciones y los lazos de parentesco
de los funcionarios con poder de decisin o de confianza, lo que conlleva a una
potencial intervencin en dichos actos.
Sin embargo, en va reglamentaria, el Decreto Supremo N 021-2000-
PCM precis que se requiere que esta injerencia, directa o indirecta, se realice
a travs del ejercicio efectivo de dicha intervencin y su probanza
correspondiente; aspectos que no se encontraban contemplados en la ley de la
materia; situacin que ha sido corregida por el Decreto Supremo N 017-2002-
PCM.
Posteriormente, el Decreto Supremo N 034-2005-PCM, expedido a
efectos de lograr una mayor transparencia en la gestin pblica y evitar
probables actos de nepotismo, modific parcialmente el aludido Reglamento,
exigiendo a toda persona que ingresa a prestar servicios en la Administracin
Pblica, brindar informacin oportuna sobre aquellos con quienes tiene relacin
de parentesco o vnculo conyugal que presten servicios en la misma entidad a
la que ingresa.
Igualmente, se determin con claridad la manera como se materializa la
nulidad de pleno derecho con que la Ley N 26771 sanciona los actos que
contravienen sus disposiciones, sea en el caso que dicha nulidad afecte a
actos administrativos o a contratos. En tal sentido, se ha prescrito que son
nulos, de pleno derecho, los actos administrativos que dispongan el ingreso a
la Administracin Pblica, as como los contratos, cuando ambos se realicen
contraviniendo dicha Ley. La nulidad deber materializarse mediante acto
administrativo que as la declare o mediante declaratoria de nulidad del
contrato correspondiente.
En el aspecto disciplinario, los autores del nepotismo declarado -
funcionarios de direccin y/o personal de confianza- sern sancionados con la
destitucin, despido o resolucin del contrato; quedando, consecuentemente,
prohibidos de ejercer la facultad de nombrar, contratar, intervenir en los
procesos de seleccin de personal, designar cargos de confianza o en
actividades ad honorem o nombrar miembros de rganos colegiados; as como
de ejercer injerencia directa o indirecta en los citados procesos de personal.
Por su parte, el funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia
directa o indirecta en los actos de nepotismo, ser sancionado con suspensin
sin goce de remuneraciones. Si la funcin o cargo ejercido es de confianza, su
nombramiento quedar sin efecto, o se resolver su contrato; segn
corresponda. El perodo de esta suspensin depender de la gravedad de la
falta y no podr ser mayor a ciento ochenta (180) das calendario.
En casos de nepotismo, adems de la responsabilidad disciplinaria,
existe a la vez responsabilidad pecuniaria; en consecuencia, el funcionario que
resulte responsable de ejercer injerencia directa o indirecta ser solidariamente
responsable con la persona indebidamente nombrada y/o contratada, respecto
de la devolucin de lo percibido, como consecuencia de la nulidad a que se
refiere el artculo 4 de la Ley N 26771.
Si al momento de determinarse la sancin aplicable, la persona
responsable del acto de nepotismo, ya no tuviese la condicin de funcionario
y/o personal de confianza, la sancin consistir en una multa equivalente a las
remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un perodo,
no mayor de ciento ochenta (180) das calendario. En tanto no se cumpla el
pago de la multa, el responsable no podr ser designado a cargo o funcin
pblica ni percibir ingreso proveniente del Estado; lo cual entraa inhabilitacin,
la que fenece con la efectividad del pago.
Obviamente, no habr responsabilidad disciplinaria ni del funcionario
presuntamente autor de nepotismo ni de su pariente inmerso en l, si se
prueba durante el proceso sancionador que si bien se acredit la relacin
parental, sin embargo, ambos, recin tomaron conocimiento de la existencia del
parentesco, lo que a veces suele ocurrir.
En este particular caso, si bien debe declararse la nulidad del acto de
incorporacin, lo es tambin que este hecho no es sancionable por no haber
intencionalidad en su comisin e ignorancia del parentesco generador del
nepotismo. Tampoco seria exigible la devolucin de lo percibido, dado que, en
este caso, se configur una relacin laboral de buena fe y una prestacin de
servicios debidamente remunerada; de lo contrario, se conculcara los
preceptos constitucionales previstos los artculos 22, 23 y 24 de la Carta
Magna, que informan que todo trabajador tiene derecho a una remuneracin
equitativa y suficiente y que nadie est obligado a prestar trabajo sin
retribucin.
A esta ignorancia del parentesco, por parte de quienes pueden ser
sujetos activos y pasivos de nepotismo, contribuye la forma en que se hace la
declaracin jurada exigible a todo postulante, como condicin previa a su
ingreso a la funcin pblica. En esta declaracin, cuyo formato lo facilita el
empleador estatal, se hace constar no tener vnculos de parentesco con
funcionarios de confianza y/o personal de direccin que labora en la entidad a
la que pretende ingresar; acto en el cual, formalmente, no se hace conocer al
declarante los nombres y apellidos de estos funcionarios, como tampoco, a
stos, los de los ingresantes.
Entonces, estamos ante una declaracin insuficiente, desde que el
declarante dice no tener parentesco con personas -funcionarios de la entidad-
cuyos nombres desconoce porque no se les se le informa previamente; con lo
que, por un lado, reitero, resultan eximentes de responsabilidad administrativa,
disciplinaria y pecuniaria los sujetos activos y pasivos del nepotismo en el
sector estatal, sino tambin de responsabilidad penal por falsedad genrica
(Artculo 438 del CP) con que suele tipificarse cuando se descubre este hecho;
o, de nombramiento o aceptacin ilegal (Artculo 381 CP), por la falta de
requisitos legales, desde que uno de ellos es no tener impedimento de ley para
el ingreso.
Entonces, es obligacin del rgano de Administracin de cada entidad
recabar dicha declaracin jurada de toda persona que ingrese a prestar
servicios, independientemente de su rgimen laboral o contractual, en la que
consigne el nombre completo, grado de parentesco o vnculo conyugal y la
oficina en la que eventualmente presten servicios sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o su cnyuge, en la misma
entidad. Para este efecto, las Oficinas de Administracin de las entidades,
debern facilitar al declarante el listado de sus trabajadores a nivel nacional.
Las disposiciones en materia de nepotismo, entraan, en s, sin que ello
configure categora de sancin disciplinaria, inhabilitacin por parentesco; lo
que impide a cualquier ciudadano ejercer funcin pblica, nicamente, en el
organismo en que labora el pariente y que interviene directa o indirectamente
en el proceso selectivo del cargo al que aspira. De detectarse casos de
nepotismo, si la funcin o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento
quedar sin efecto o, se resolver el contrato, segn corresponda. Si al
momento de determinarse la sancin aplicable, la persona responsable del acto
de nepotismo ya no tuviese la condicin de funcionario y/o personal de
confianza, la sancin consistir en una multa equivalente a las remuneraciones
o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un perodo, no mayor de
ciento ochenta (180) das calendario.
En tanto no d cumplimiento al pago de la multa impuesta, la persona
responsable no podr ser designada para ejercer cargo o funcin pblica; esto
es, en estricto, queda inhabilitado para ejercerlos y, por tanto, tambin
inhabilitado para percibir ingreso remunerativo u honorarios con fondos
pblicos.
Esta norma, obviamente, impide al multado cobrar pensin estatal
(Decreto Ley N 20530), lo que violenta su derecho a la propiedad garantizado
por el artculo 70 de la Carta Fundamental, por cuanto que su pensin
constituye un derecho incorporado a su patrimonio. Se trata de un
inconstitucional procedimiento dismil y extrao al establecido para el cobro
coactivo de adeudos al Estado.
Los Artculos 3 y 4 de la Ley N 26771, disponen que las sanciones
aplicables a los supuestos establecidos en stos seran establecidas mediante
el Reglamento de la Ley. En ese sentido, el Artculo 7.2 de Reglamento seala
que al funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta a
que hace referencia el Artculo 2 del referido Reglamento. Si la funcin o cargo
ejercido es de confianza, el nombramiento quedar sin efecto o, se resolver el
contrato; segn corresponda.
Si al momento de determinarse la sancin aplicable, la persona
responsable del acto de nepotismo ya no tuviese la condicin de funcionario y/o
personal de confianza, ser sancionado con suspensin sin goce de
remuneraciones. Si la funcin o cargo ejercido es de confianza, el
nombramiento quedar sin efecto, o se resolver el contrato; segn
corresponda. La sancin consistir en una multa equivalente a las
remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un perodo,
no mayor de ciento ochenta (180) das calendario. En tanto no d cumplimiento
al pago de la multa impuesta, la persona responsable no podr ser designada
para ejercer cargo o funcin pblica ni percibir ingreso alguno proveniente del
Estado.
Captulo 21:
Prohibicin de doble percepcin
Estn impedidas de percibir ingresos por CAS aquellas personas que
perciben otros ingresos del Estado, salvo que, en este ltimo caso, dejen de
percibir esos ingresos durante el perodo de contratacin administrativa de
servicios. La prohibicin no alcanza, cuando la contraprestacin que se percibe
proviene de la actividad docente o por ser miembros nicamente de un rgano
colegiado.
En este sentido, cabe precisar que la Ley N 28175, Marco del Empleo
Pblico, en el Artculo 3 establece que ningn empleado pblico puede percibir
del Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o cualquier tipo
de ingreso. Es incompatible la percepcin simultnea de remuneracin y
pensin por servicios prestados al Estado. Las nicas excepciones las
constituyen la funcin docente y la percepcin de dietas por participacin en
uno (1) de los directorios de entidades o empresas pblicas.
Impedimentos para contratar
El Artculo 4 del Reglamento del RECAS prev los siguientes
impedimentos para contratar
14.4.1 No pueden celebrar contratos administrativos de servicios las
personas con inhabilitacin administrativa o judicial para contratar con el
Estado. Lo cual implica que, como condicin previa a la suscripcin del CAS la
autoridad competente debe ingresar al Registro Nacional de Sancionados y
Despedidos de la Administracin Pblica, creado por el artculo 242 de la Ley
N 27444 y ampliado por el artculo 13 de la Ley N 27815, a efectos de
verificar si la persona a contratar se encuentra habilitado.
Existe la necesidad no solamente de modificar el nombre de este
Registro Nacional -el que debera llamarse Registro Nacional de Inhabilitados,
que comprende a la Administracin Pblica y a las empresas estatales; sino
tambin ampliarlo para que se inscriban igualmente las sanciones de
suspensin y cese temporal previstos en el ordenamiento sancionador
disciplinario estatal, con indicacin del periodo de inhabilitacin que debera ser
igual al periodo de la sancin y que de acuerdo a ley no podr ser menor de un
da ni mayor de doce meses; las mismas que, por su cortedad, deben ser
inscritas dentro de las 24 horas anteriores a la fecha de su efectividad.
Asimismo debe comprender a los inhabilitados por cese por nepotismo,
que es de dos (2) aos; la cual se contabilizan a partir de la declaracin de la
nulidad del acto administrativo, del contrato laboral o de servicios; sin perjuicio
de inscribirla tambin en el Registro nico de Proveedores del Estado.
Igualmente, en la propuesta de ampliacin sealada, debe
comprenderse tambin a los locadores y/o servicios no personales inhabilitados
como consecuencia del procedimiento sancionador previsto en el TUO de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, por cuanto
que stos no estn calificados como trabajadores estatales por tener
vinculacin contractual reglada por el ordenamiento civil y no por el laboral.
Sin embargo, la sancin de inhabilitacin que el CONSUCODE aplica
por incumplimiento de obligaciones pactadas con el comprador estatal, impide
ser postor y/o contratista de entidades estatales, a tenor de los prescrito en el
artculo 9 literal f) del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM.
Este artculo establece que las personas naturales o jurdicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o
permanente en ejercicios de sus derechos, estn impedidas de participar en
procesos de seleccin y para contratar con el Estado. Esta inhabilitacin queda
anotada en el Registro Nacional de Proveedores, al que se recurres en
consulta en caso de nueva contratacin de servicios, pero que no se hace lo
mismo cuando se inicia el proceso de designacin, nombramiento o
contratacin de personal con vinculacin laboral y que ahora alcanza a los
CAS, por no existir la obligacin de hacerlo.
Consecuentemente, con la misma lgica que se aplica en el mbito
laboral estatal que impide al destituido o despedido ser readmitido para prestar
servicios al Estado por un determinado lapso, por efectos de la inhabilitacin
prevista en la ley. Tambin debera serlo para el sancionado con inhabilitacin
prevista en la citada Ley de Contrataciones y Adquisiciones; quien, en tal virtud,
no debera ser objeto de contratacin similar o de nombramientos en otra
entidad del sector pblico, por lo menos durante la efectividad y vigencia de la
sancin impuesta.
En igual situacin se encontraran los consultores. Tambin debe
alcanzar al locador o consultor sancionado que tiene, a la vez, dos o ms
contratos con el Estado, bajo la misma modalidad, por cuanto que la aplicacin
de la sancin de inhabilitacin, automticamente tambin debe alcanzar a los
otros contratos, por el principio de unicidad de la gestin estatal.
Ningn empresario del sector privado, que se precie de coherente,
retraz, impidi, no respet y/o incumpli obligaciones pactadas, por lo menos
durante el lapso que dure la sancin que le haya impuesto en condicin de
trabajador, proveedor, consultor o contratista de la misma.
El principio de unicidad de la gestin estatal, invocado para justificar la
ampliacin del citado Registro Nacional propuesta, se funda en que el Estado
es uno e indivisible que tiene como finalidad, entre otras, promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de
la Nacin.
Entonces, quien o quienes individual, grupal o corporativamente, en el
ejercicio de sus funciones, con sus inconductas incumplan, atentan, retrazan,
impidan, daan y/o lesionan directa o indirectamente el proceso y gestin de
las polticas nacionales, no pueden continuar o reingresar, por determinado
tiempo, a formar parte integrante del cuerpo impulsor que tiene como misin
efectivizar precisamente estas polticas, como son los funcionarios, empleados,
locadores, contratistas, consultores y prestadores de servicios tcnico y/o
profesionales en el cualesquiera de las entidades del sector pblico nacional.
Ocurre que cualquier funcionario o servidor pblico, inhabilitado o
cesado temporalmente, estando en esta situacin de impedimento puede ser
contratado por desinformados funcionarios de los gobiernos nacionales,
regionales o locales; mxime si a ello se agrega que en el Registro Nacional no
se anotan las suspensiones, ceses temporales e inhabilitaciones impuestas.
Captulo 22:
Impedimentos para contratar
Estn impedidos de ser contratados bajo el RECAS quienes tienen
impedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por las
disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.
A este respecto, el Decreto Legislativo N 1017 aprob la nueva Ley de
Contrataciones del Estado, la cual ha sido reglamentada mediante Decreto
Supremo N 184-2008-EF. El Artculo 10 de la citada Ley se prescribe que
cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de
ser participantes, postores y/o contratistas las siguientes personas:
a) En todo proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses
despus de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la
Repblica, los Congresistas de la Repblica, los Ministros y Viceministros de
Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los
titulares y los miembros del rgano colegiado de los Organismos
Constitucionales Autnomos;
b) En el mbito regional, hasta doce (12) meses despus de haber
dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los
Gobiernos Regionales;
c) En el mbito de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses despus de
haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los
Alcaldes y Regidores;
d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de
organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y
trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos, empleados
de confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la materia;
e) En el correspondiente proceso de contratacin, las personas
naturales o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las
caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y
evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos
de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos
de supervisin;
f) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en
los literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
g) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en
los literales precedentes, las personas jurdicas en las que aquellas tengan o
hayan tenido una participacin superior al cinco por ciento (5%) del capital o
patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;
h) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en
los literales precedentes, las personas jurdicas sin fines de lucro en las que
aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus
consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;
i) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los
literales precedentes, las personas jurdicas cuyos integrantes de los rganos
de administracin, apoderados o representantes legales sean las personas
sealadas en los literales precedentes. Idntica prohibicin se extiende a las
personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las
personas sealadas en los literales precedentes;
j) Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de
sus derechos para participar en procesos de seleccin y para contratar con
Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento;
k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas,
titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o
representantes legales formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12)
meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren
sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente
para participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que
habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la
misma infraccin; conforme a los criterios sealados en el presente Decreto
Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas,
participacionistas o titulares, este impedimento se aplicar siempre y cuando la
participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio
social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente;
Captulo 23:
Aspectos tributarios
La Sptima Disposicin Complementaria Final del Reglamento del
RECAS establece que, para los efectos del Impuesto a la Renta, las
contraprestaciones derivadas de los servicios prestados bajo el mbito de
aplicacin del Decreto Legislativo N 1057 y su Reglamento son rentas de
cuarta categora.
El Artculo 33 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la
Renta seala que son rentas de cuarta categora las obtenidas por:
a) El ejercicio individual, de cualquier profesin, arte, ciencia, oficio o
actividades no incluidas expresamente en la tercera categora.
b) El desempeo de funciones de director de empresas, sndico,
mandatario, gestor de negocios, albacea y actividades similares, incluyendo el
desempeo de las funciones del regidor municipal o consejero regional, por las
cuales perciban dietas.
Por su lado, el Artculo 34 de la indicada norma tributaria define como
rentas de quinta categora las obtenidas por concepto de:
a) El trabajo personal prestado en relacin de dependencia, incluidos
cargos pblicos, electivos o no, como sueldos, salarios, asignaciones,
emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos,
comisiones, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representacin
y, en general, toda retribucin por servicios personales. No se considerarn
como tales las cantidades que percibe el servidor por asuntos del servicio en
lugar distinto al de su residencia habitual, tales como gastos de viaje, viticos
por gastos de alimentacin y hospedaje, gastos de movilidad y otros gastos
exigidos por la naturaleza de sus labores, siempre que no constituyan sumas
que por su monto revelen el propsito de evadir el impuesto. Tratndose de
funcionarios pblicos que por razn del servicio o comisin especial se
encuentren en el exterior y perciban sus haberes en moneda extranjera, se
considerar renta gravada de esta categora, nicamente la que les
correspondera percibir en el pas en moneda nacional conforme a su grado o
categora.
b) Rentas vitalicias y pensiones que tengan su origen en el trabajo
personal, tales como jubilacin, montepo e invalidez, y cualquier otro ingreso
que tenga su origen en el trabajo personal.
c) Las participaciones de los trabajadores, ya sea que provengan de las
asignaciones anuales o de cualquier otro beneficio otorgado en sustitucin de
las mismas.
d) Los ingresos provenientes de cooperativas de trabajo que perciban
los socios.
e) Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma
independiente con contratos de prestacin de servicios normados por la
legislacin civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado
por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo
y asuma los gastos que la prestacin del servicio demanda.
f) Los ingresos obtenidos por la prestacin de servicios considerados
dentro de la cuarta categora, efectuados para un contratante con el cual se
mantenga simultneamente una relacin laboral de dependencia.
Entonces, desde el punto de vista tributario, la Ley del RECAS,
constituye una ley especial que fija tributar a los titulares de los CAS como
renta de cuarta categora, no obstante que la propia naturaleza de estos
contratos "no autnomos" importan una prestacin de servicios personales, con
carcter dependiente, dentro de los locales de propiedad del contratante y con
los medios y bienes proporcionados por aquel; contexto que, sin lugar a dudas
corresponden, tributariamente, a rentas de quinta categora; lo cual debe ser
corregido legislativamente.
Adems, los Servicios No Personales, sustituidos ahora por los CAS, en
su momento, tributaron como rentas de quinta categora, denominndoseles
extraoficialmente como "cuarta-quinta"; sin tener la obligacin de extender
recibos por honorarios profesionales.
Los operadores pblicos -agentes retenedores- en este particular caso,
no les queda otro camino que aplicar el Reglamento del RECAS; efectuando,
por tanto, las retenciones correspondientes al tributo de rentas por cuarta
categora; debindose exigir al contratado la emisin de lo recibos de
honorarios correspondientes, en cada oportunidad de pago. El mes y monto de
estos recibos, para efectos de la declaracin anual del impuesto a la renta, en
tanto sea declarante obligado por la norma tributaria y/o perceptora de otras
rentas, debern ser consignados individualmente en tal declaracin.
Captulo 24:
Responsabilidad administrativa y civil
Los funcionarios o servidores pblicos que efecten contratacin de
personas que presten servicios no autnomos fuera de las reglas del RECAS,
incurren en falta administrativa y, en consecuencia, son responsables civiles
por los daos y perjuicios que le originen al Estado.
De acuerdo a lo prescrito en el Artculo 238 numeral 238.6) de la Ley N
27444 "cuando la entidad indemnice a los administrados, podr repetir
judicialmente de autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad
en que hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o no de
intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y su
relacin con la produccin del perjuicio. Sin embargo, la entidad podr acordar
con el responsable el reembolso de lo indemnizado, aprobando dicho acuerdo
mediante resolucin."
CONCLUSIONES:
El RECAS es un rgimen especial de contratacin de naturaleza
tpicamente laboral, no obstante que la propia ley le niega tal naturaleza; y no lo
comprende en ninguno de los regmenes laborales y carreras administrativas
del Estado. De all que los inmersos en el RECAS tienen derecho al descanso
fsico semanal y anual; a ser comprendido en cualquiera de los regmenes
pensionarios: SNP o AFP y a acumular en ellos el periodo anterior prestado
bajo contrato de SNP; a la atencin de su salud; entre otros derechos que son
tpicos de una relacin laboral.
La Ley N 29157, a cuyo amparo el Poder Ejecutivo expidi la norma
legal que regula el RECAS, facult legislar, entre otras materias, para la mejora
del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificacin
administrativa, y modernizacin del Estado; as como para la promocin del
empleo y de las micro, pequeas y medianas empresas. Entonces, el RECAS
tiene por finalidad la promocin de un empleo digno, razn por la que se les
reconoce ciertos derechos propios de quienes estn relacionados laboralmente
con el Estado.
La Primera Disposicin Complementaria Final del Reglamento del
RECAS establece que las referencias normativas a la contratacin de Servicios
No Personales se entienden realizadas a la contratacin administrativa de
servicios. Entonces, se trata de una remisin normativa que complementa a la
principal y, por tanto, tendr una relativa permanencia desde que estas
disposiciones -como se reitera- complementan al cuerpo normativo principal.
Distinto es el caso de las disposiciones transitorias que regularn el
trnsito de implementacin definitiva del RECAS y que se agotarn cumplida la
condicin en ellas establecidas; esto es, desaparecern o perdern vigor y,
autnomamente, cumplidos la accin y/o plazo contenidos en estas
disposiciones transitorias. Entonces, a la luz de esta disposicin
complementaria, por su ubicacin normativa, continuarn teniendo vigor la
relacionada con los Servicios No Personales, en lo que sea aplicable.
Por el principio de la primaca de la realidad, los CAS celebrados al
amparo del RECAS, de acuerdo a la amplia jurisprudencia judicial y
constitucional, indubitablemente, judicializada la reclamacin sern calificados
como de naturaleza laboral: lo cual, amerita ir paulatinamente expidiendo la
normatividad que as lo reconozca, evitndose la repeticin de la carga judicial
generada por los ex SNP.
Comprende a quienes prestan sus servicios desarrollando actividades o
tareas "no autnomas"; esto es, sujetos a la direccin tcnica y disciplinaria del
contratante (subordinacin), a la asistencia diaria y por un perodo de tiempo no
mayor de 48 horas semanales (horario) y al pago (remuneracin) mensual de
sus servicios; los cuales, obviamente, constituyen las tpicas condiciones de
toda relacin laboral. A lo que se agrega, el reconocimiento de un descanso
fsico de 15 das por cada ao de servicios, el derecho a prestaciones de salud
y a optar por un rgimen pensionario.
Depender de la legalidad y pericia con que acte el operador pblico
que administra este RECAS, pues puede generar incertidumbre y tambin
arbitrariedades si se sigue tratando al CAS como se haca en el pasado con los
SNP; aplicndoles resoluciones o renovaciones contractuales unilaterales y
arbitrarias. Esto adicionara un perjuicio mayor al Estado, desde que la
judicializacin de las reclamaciones, generaran costos administrativos y
judiciales y, lo que es ms, aumento de la carga judicial y de las actividades de
defensa del Estado (Procuraduras Pblicas).
Consideramos que se trata de una importante norma, con la que se
inicia el esperado reconocimiento legal de los derechos laborales de quienes,
por largo tiempo, estuvieron desprotegidos de la seguridad social, sin descanso
vacacional, laborando ms all de la jornada ordinaria, sin beneficios
pecuniarios y sin derecho a participar en los programas de capacitacin y
estmulos. Es un paso decisivo para reducir la precariedad laboral y avanzar
hacia la formalizacin del empleo pblico
Captulo 25:
Contratos administrativos de servicios. Bibliografa
- "Constitucin y Fuentes del Derecho" Csar Landa Arroyo - Palestra
Editores 2008 - Per.
- "Teora del Estado y Derecho Constitucional" Vctor Garca Toma -
Palestra Editores 2008 - Per
- "Derecho Individual del Trabajo en el Per" Elmer Arce Ortiz - Palestra
Editores 2005 - Per.
- "El Despido en el Derecho Laboral Peruano" Carlos Blancas
Bustamante - Ara Editores 2002 - Per.
- "El Contrato de Trabajo" Francisco Gomez Valdez - Editorial San
Marcos 2000 - Per
- "Derecho del Trabajo" - Manuel Alonso Olea - 19 Edicin CIVITAS -
2001 - Espaa
Lima, 22 de enero de 2009. Oscar Del Ro Gonzles
Abogado (UNFV) y Licenciado en Administracin (UNMSM). Con
estudios de Maestra en Derecho Laboral y Seguridad Social. Cursos de Post
Grado en la Universidad ESAN en Gerencia Pblica y en la Escuela Superior
de Administracin Pblica. Ha desempeado los cargos de Asesor de la
Presidencia del Consejo de Ministros, Inspector General del Ministerio de
Trabajo, Gerente General del RENIEC y Gerente general del Tribunal
Constitucional.