Contratos administrativos de servicios, en uso de las facultades delegadas
mediante la Ley N 29157, el Poder Ejecutivo expidi el Decreto Legislativo N 1057, publicado en el diario oficial el 28 de junio del 2008, por el cual se instituye el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (RECAS), en cumplimiento de los compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, que se vino negociando desde mayo del 2004; el cual reemplaza a la Ley de Promocin Comercial Andina y Erradicacin de Drogas (ATPDEA), la cual fue dada en el mes de octubre de 2002, y tiene una vigencia hasta diciembre de 2006. Es por esto que el Estado Peruano se vio en la necesidad de llegar a la firma de un Tratado Comercial lo antes posible dado los beneficios exportadores que la citada Ley ha trado al pas.
captulo 1: Contratacin administrativa de servicios. Introduccion En uso de las facultades delegadas mediante la Ley N 29157, el Poder Ejecutivo expidi el Decreto Legislativo N 1057, publicado en el diario oficial el 28 de junio del 2008, por el cual se instituye el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (RECAS), en cumplimiento de los compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, que se vino negociando desde mayo del 2004; el cual reemplaza a la Ley de Promocin Comercial Andina y Erradicacin de Drogas (ATPDEA), la cual fue dada en el mes de octubre de 2002, y tiene una vigencia hasta diciembre de 2006. Es por esto que el Estado Peruano se vio en la necesidad de llegar a la firma de un Tratado Comercial lo antes posible dado los beneficios exportadores que la citada Ley ha trado al pas. Se trata de un acuerdo bilateral, de carcter vinculante, suscrito el 8 de diciembre del 2005 en Washington D.C.; ratificado por el Per, el 29 de junio de 2006, y por el Congreso de Estados Unidos, en forma definitiva, el 4 de diciembre de 2007. Este Tratado de Libre Comercio - TLC tiene por objeto eliminar los obstculos al intercambio comercial, consolidar el acceso a bienes y servicios y favorecer la captacin de inversin privada; incorporando, para tal efecto, no solamente temas comerciales sino tambin econmicos, institucionales, de propiedad intelectual, laborales y medio-ambientales, contrataciones pblicas, servicios, polticas de competencia y solucin de controversias. El TLC con los Estados Unidos, como poltica de Estado, forma parte de una estrategia integral de insercin del Per en la economa mundial que busca transformar al Per en un pas exportador, consolidando importantes mercados para nuestros productos, desarrollando una oferta exportable competitiva y promoviendo mayores oportunidades de comercio e inversin. Con este propsito, los esfuerzos de insercin comercial que nuestro pas impulsa estn orientados fundamentalmente a generar nuevos y mejores puestos de trabajo; lo cual, por exigencia internacional requiere que las actividades estatales que se desarrollarn, en todos sus mbitos, estn sometidos a las reglas de respeto y legalidad imperantes y apropiados y, particularmente, lo que respecta a las relaciones laborales y sociales. En el marco del TLC se implementarn programas de cooperacin y de transferencia de tecnologa que permitirn aumentar la competitividad y eficiencia del sector productivo nacional, modernizar el aparato estatal para la facilitacin del comercio y contar con peruanos cada vez ms capacitados y tecnolgicamente preparados para enfrentar los retos de una economa globalizada. Estamos frente a una poltica de Estado que lo inici el gobierno anterior y que, hoy, el actual, lo culmina exitosamente; la cual tiene como fundamento esencial materializar un desarrollo sostenido y equilibrado que brinde a todos los peruanos mayores oportunidades econmicas y mejores niveles de vida. Esta Poltica de Estado importa una lnea de accin funcional a la que deben adecuarse todas las autoridades, funcionarios y empleados del sector pblico y privado que, directa o indirectamente, tengan relacin con su implementacin. Sin embargo, funcionarios de diferentes sectores gubernamentales, puestos sin mayores calificaciones ni experiencia, por razones que no son tcnicas ni razonables, con el inicio del ejercicio fiscal del ao 2009, han tomado decisiones administrativas que contraran precisamente los compromisos internacionales contrados por el Estado peruano, procediendo a resolver contratos de SNP y CAS sin respetar las reglas ni derechos adquiridos de sus titulares, contrariando extensa y profusa jurisprudencia judicial y constitucional desarrollada sobre la primaca de la realidad, generando, adems de injusticias, resentimientos y desocupacin. Fueron objetivos bsicos que se tuvieron en cuenta durante el proceso de negociacin del TLC con los EEUU, entre otros, en el tema laboral, el de establecer un mecanismo de cooperacin laboral efectivo que permita abordar los intereses y las necesidades reales del Per en materia laboral; evitar que los estndares o medidas laborales se constituyan en barreras al comercio de bienes y servicios entre las partes; y asegurar la no utilizacin del tema laboral para aplicacin de sanciones comerciales unilaterales. En este marco comercial, las obligaciones que el Per asumir en materia laboral avanzarn a la par de un proceso de apertura y liberalizacin con un rostro ms humano. La incorporacin del tema laboral, compromete al Per a cumplir rigurosamente su propia legislacin interna. Adems deja abierta la opcin soberana de incorporar mejoras en concordancia con los acuerdos internacionales suscritos por el Per en el marco de la OIT. El riesgo concreto que existe en el captulo Laboral esta vinculado a que el Per no haga cumplir su propia legislacin lo que ocasionara sanciones efectivas. Va acuerdo TLC, el Per reafirm sus obligaciones como miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT); y, en tal virtud, se oblig a adoptar y mantener en sus leyes y reglamentos, y su correspondiente aplicacin, los siguientes derechos contenidos en la Declaracin de la OIT (1998), tal como se establecen en lo relativo a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento: a) la libertad de asociacin; b) el reconocimiento efectivo del derecho a la negociacin colectiva; c) la eliminacin de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio; d) la abolicin efectiva del trabajo infantil y, para fines de este Acuerdo, la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil; y e) la eliminacin de la discriminacin con respecto a empleo y ocupacin. Se convino que ninguna de las Partes -Per y EEUU- dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto, ni ofrecer dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto, sus leyes o reglamentos que implementa su acuerdo en materia laboral de manera que afecte el comercio o la inversin entre las Partes, en los casos en que dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto dichos instrumentos sera incompatible con un derecho fundamental estipulado en dicho acuerdo. En consecuencia, ninguna de las partes dejar de aplicar efectivamente su legislacin laboral, Igualmente, se ha convenido que cada Parte garantizar que las personas con un inters jurdicamente reconocido en un determinado asunto, tengan adecuado acceso a los tribunales para el cumplimiento de la legislacin laboral de la Parte. Dichos tribunales podran incluir tribunales administrativos, judiciales, cuasi-judiciales o de trabajo, segn est previsto en la legislacin interna de la Parte. Con esta finalidad cada Parte garantizar que los procedimientos ante dichos tribunales para el cumplimiento de su legislacin laboral sean justos, equitativos y transparentes, y con este fin, cada Parte asegurar que: a) dichos procedimientos cumplan con el debido proceso legal; b) cualquier audiencia en dichos procedimientos sea abierta al pblico, excepto en los casos en que la administracin de justicia requiera lo contrario; c) las partes que intervienen en dichos procedimientos tengan el derecho de apoyar o defender sus posiciones respectivas, incluyendo la presentacin de informacin o pruebas; y d) dichos procedimientos no impliquen costos o plazos irrazonables, o demoras injustificadas. Cada Parte dispondr que las resoluciones finales sobre el fondo del caso en tales procedimientos: a) se formulen por escrito, y sealen las razones en las que se basan las resoluciones; b) se hagan disponibles, sin demora indebida, a las partes en los procedimientos y, de acuerdo con su legislacin, al pblico; y c) se basen en informacin o pruebas respecto de las cuales se haya dado a las partes en los procedimientos la oportunidad de ser odas; d) que las partes que intervienen en estos procedimientos tengan el derecho de solicitar la revisin y, cuando proceda, la modificacin de las resoluciones finales emitidas en los mismos; e) garantizarn que los tribunales que realizan o revisan dichos procedimientos sean imparciales e independientes, y que no tengan ningn inters sustancial en el resultado del asunto; f) dispondrn que las partes en los citados procedimientos puedan ejercer acciones para hacer efectivos sus derechos segn su legislacin laboral. Tales acciones podrn comprender medidas como rdenes, multas, sanciones, o cierres temporales de los lugares de trabajo; y g) promovern el conocimiento pblico de su legislacin laboral. Es en este marco conceptual, en que se expide el Decreto Supremo N 075-2008-PCM, publicado el 25 de noviembre del 2008, que aprueba el Reglamento del RECAS, con el propsito de uniformizar su aplicacin en todos los organismos pblicos en forma sencilla, clara y flexible, sin descuidar el cumplimiento de los requisitos mnimos que deben tener quienes pretenden acceder al servicio pblico bajo esta modalidad.
Captulo 2: Contratacin de servicios. Finalidades La norma que regula el RECAS, tiene por objeto garantizar los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica. Esta finalidad contenida en la ley de la materia, como en su Reglamento, importa reconocimiento -aun cuando es negada expresamente por la propia ley- de una relacin laboral cuyos principios son exigibles obligatoriamente a quienes ingresan a prestar servicios en la funcin pblica. As, el artculo 7 de la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, precisamente establece como principio que rige el empleo pblico, entre otros, el de Mrito y Capacidad, y que es exactamente el mismo que la norma del RECAS exige garantizarlo. Este Principio -del empleo pblico con vinculacin laboral- ha sido desarrollado en la citada Ley Marco, sobre el cual seala: "El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el empleo pblico se fundamentan en el mrito y capacidad de los postulantes y del personal de la administracin pblica (...)". El Contrato Administrativo de Servicios (CAS), formalmente, es una de las modalidades de ingreso a la actividad pblica, por lo que la exigibilidad de tal principio en su ejecucin, entre otras condiciones que se explicar ms adelante, hace que se asemeje el"contratado" bajo esta especial modalidad con el empleado pblico vinculado laboralmente al Estado. Adems, al quedar aquel sometido al proceso de evaluacin de desempeo y a los procesos de capacitacin que se llevan a cabo en la Administracin Pblica y que son aplicados a los empleados pblicos, tal como lo prescribe el Artculo 14 del Reglamento del RECAS, agrega un ingrediente ms para su reconocimiento vinculatorio de orden laboral. MBITO DE APLICACIN El RECAS es aplicable a toda entidad pblica sujeta al Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, y a otras normas que regulan las carreras administrativas especiales; como tambin a las entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el TUO del Decreto Legislativo N 728, con excepcin de las empresas del Estado. Es decir, solo y nicamente es posible suscribir estos CAS para ejecutar trabajos no autnomos en entidades que integran la Administracin Pblica en general, en la cual el Estado acta con jus imperium; no siendo posible celebrarlos con empresas del Estado comprendidas en el mbito de su Actividad Empresarial, normada por el Decreto Legislativo N 1031, en ninguno de sus tres niveles de gobierno. Estas empresas se organizan bajo las formas siguientes: Empresas del Estado de accionariado nico, creadas como sociedades annimas, en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control ntegro de su Junta General de Accionistas. Empresas del Estado con accionariado privado, organizadas en sociedades annimas, en las que el Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones y, consecuentemente, ejerce el control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado. Del mismo modo, tampoco es posible celebrarlo en Empresas del Estado con potestades pblicas cuya ley de creacin les otorga potestades de derecho pblico para el ejercicio de sus funciones; ni en Empresas de accionariado estatal minoritario sujetas a las disposiciones de la Ley General de Sociedades. En va reglamentaria, se ha adicionado su inaplicacin a los contratos financiados por las entidades de la cooperacin internacional; a los contratos realizados por organismos internacionales que administran recursos del Estado Peruano para fines de contratacin de personal altamente calificado; a los contratos del Fondo de Apoyo Gerencial; a los convenios que corresponden a modalidades formativas laborales; a los contratos de prestacin o locacin de servicios, consultora, asesora o cualquier otra modalidad contractual de prestacin de servicios autnomos que se realizan fuera del local de la entidad contratante y que se encuentran reglados por la nueva Ley de Contrataciones del Estado sancionada por el Decreto Legislativo N 1017 y que ha sido expedido precisamente en el marco de la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos, en el que tambin se inscribe el RECAS. Por su lado, el Artculo IlI del Titulo Preliminar de la Ley N 28175 define el mbito de aplicacin de la Ley Marco del Empleo Pblico, constrindola a la prestacin de servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administracin pblica y un empleado pblico, cualquiera fuera la clasificacin que ste tenga, y la parte orgnica y funcional de la gestin del empleo pblico. Esto es, la propia Ley Marco, expresamente, hace extensiva su aplicacin regulatoria a prestaciones personales "cualquiera fuera la clasificacin que ste tenga", como es el caso, precisamente, de quienes prestan sus servicios a travs del RECAS; con lo cual se agrega otra semejanza ms con el empleado pblico. A ello se debe agregar que el Cdigo de Etica de la Funcin Pblica, aprobado por la Ley N 27815, y su Reglamento sancionado por Decreto Supremo N 033-2005-PCM, prescribe que los Principios, Deberes y Prohibiciones ticos que se establecen en dicho Cdigo rigen para los servidores pblicos de las entidades de la Administracin Pblica; definiendo la "funcin pblica" como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administracin Pblica, en cualquiera de sus niveles jerrquicos. A su vez, este Cdigo considera como "servidor pblico", para estos efectos, a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos sea ste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado, no importando el rgimen jurdico de la entidad en la que se preste servicios ni el rgimen laboral o de contratacin al que est sujeto. En tal virtud, la persona sometida a un CAS, debe observar el citado Cdigo como cualquier empleado pblico; de tal manera que, legislativamente, es otro elemento ms que lo sumerge en el mbito de los vinculados laboralmente al Estado. Captulo 3: Naturaleza del CAS (contratacin administrativa de servicios) Conceptualmente, el "contrato de trabajo" constituye un contrato bilateral que genera obligaciones recprocas entre los contratantes -trabajador y empleador-; siendo la principal, del primero, la puesta a disposicin de su fuerza de trabajo a favor del segundo, encontrando su correspondencia en el pago de una contraprestacin econmica o remuneracin; quedando el trabajador, consecuentemente, sujeto a la direccin tcnica, disciplinaria y fijacin de la jornada que le imponga su empleador, en el marco de una tpica relacin subordinada. En los CAS se presenta exactamente la misma situacin obligacional y relacional que corresponde a los contratos de trabajo. As tenemos que la prestacin de estos servicios, que necesariamente tienen que ser de carcter no autnomo como lo son los laborales, estn sujetos al poder y direccin tcnica del comitente; a su poder sancionador que lo faculta resolver el CAS por incumplimiento y deficiencias acusadas en el desarrollo de las tareas encomendadas, previo proceso sumario en el cual, al infractor, se le debe garantizar sus derechos a defensa y a una decisin de extincin de su contrato motivada y segn los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, conforme lo dispone el Artculo 13.2 de la Ley del RECAS. Igualmente, estn sujetos a la contraprestacin dineraria calificada como honorarios mensuales, que dicho sea de paso no puede ser menor a una Remuneracin Mnima Vital (S/. 550.00), como lo establece la Primera Disposicin Complementaria Final del Reglamento del RECAS, ni mayor al tope de ingresos fijado por el Decreto de Urgencia N 038-2006 (S/. 15,600.00), conforme se indica en el numeral 9.2 del Artculo 9 de la Ley N 29289, de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2009. Adems, tal como se les reconoce a los vinculados laboralmente, el titular del CAS tiene derecho a una jornada laboral mxima; al descanso fsico semanal y anual; a la atencin de su salud; y a ser comprendido en un rgimen pensionario; todo lo cual, en esencia, constituyen elementos tipificantes de una relacin laboral, por cierto, disminuidos comparativamente en su extensin con relacin a los que corresponden al empleado pblico; coincidiendo, totalmente, con lo expresado por el laboralista doctor Csar Puntriano Rosas, quien dice: " Desde el punto de vista tcnico, es evidente que el contrato administrativo de servicios es un contrato laboral, pues en l confluyen los elementos esenciales de una relacin de trabajo, como la prestacin personal y subordinada de servicios a cambio de una remuneracin. Sin embargo, dicha exclusin expresa tendra por objeto evitar sentar un precedente que pudiera ser adverso al Estado en futuras reclamaciones laborales por este personal.
Captulo 4: Definicin del CAS (contratacin administrativa de servicios) El Contrato Administrativo de Servicios (CAS) constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativo del Estado que se celebra entre ste y una persona natural para prestar un servicio no autnomo, subordinado y dependiente dentro de las instalaciones de la entidad, la que proporciona ambiente, recursos, servicios, bienes, mobiliarios, equipos, herramientas, insumos y dems medios necesarios para cumplir con las tareas objeto de la contratacin. Esta modalidad contractual sustituye a la de los Servicios No Personales (SNP), cuyas referencias normativa se entienden realizadas a la referida contratacin administrativa de servicios, como textualmente lo seala la Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N 1057. Los contratos de SNP, hoy sustituidos por los CAS, en los ltimos 15 aos, han constituido una de las atpicas modalidades de empleo pblico no reconocidas por las normas laborales y por tanto, sus titulares, exentos de proteccin laboral y social. Por constituir un grupo importante en el sector pblico, el tratamiento y solucin de su problemtica ha requerido atencin preferente del Estado, en trminos de garantizar nicamente su permanencia por la va de la renovacin automtica del contrato previstas en las sucesivas leyes presupuestarias, bajo cuya modalidad estuvieron ms de 70,000 personas, muchas de las cuales registran ms de 10 aos de permanencia continua bajo esta modalidad de servicios y sin solucin de continuidad han pasado al RECAS. Es pertinente sealar que el contrato de trabajo es un tpico contrato "realidad". Sin embargo, en el de los SNP se encubra -como se encubre en el CAS- una relacin laboral real, de la que emerge la exigibilidad de derechos y beneficios sociales, por la judicializada aplicacin del principio de la "primaca de realidad", que informa que cuando no se guarda correspondencia entre lo real y lo formal prima "lo real". La doctrina laboral nacional, una vez judicializada la reclamacin, admite su aplicacin como una de las formas de evidenciar las relaciones laborales encubiertas. Los SNP, que estuvieron regulados por el artculo 1764 del Cdigo Civil del Per y el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, fue una modalidad de contrato de prestaciones de servicios, mediante la cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente a prestarle sus servicios materiales o intelectuales, por un plazo mximo de seis aos si eran profesionales o de tres si fueron de otra ndole. Entonces, aquellos que prestaron servicios tcnicos o profesionales, en forma consecutiva por ms de 3 o 6 aos, respectivamente, obviamente quedaron fuera de los alcances de la normatividad civil y de las contrataciones estatales; y, a su vez, quedaron automticamente comprendidos dentro de la legislacin laboral que tuvo la institucin en la que prestaron estos servicios. As por ejemplo, en el caso de instituciones pblicas y cuyo personal se encuentra reglado por el TUO del Decreto Legislativo N 728, por la desnaturalizacin misma del citado contrato de SNP, producto de su extensin y renovacin excesiva, desde que se continu prestndose despus de la fecha en que se alcanz los topes establecidos en la legislacin civil, le son de aplicacin la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo prevista en el citado TUO, en adicin al fundamento del principio de la primaca de la realidad; todo lo cual, en nuestro concepto, no puede ser desconocido por la dacin del RECAS, cuya normatividad no ha contemplado de modo alguno esta problemtica; la que, ciertamente, ser una fuente de conflictos que se judicial izar y que har que incremente la carga judicial que hoy se pretende reducir. La locacin de servicios, constituyeron tpicamente una relacin contractual civil, exenta de dependencia o subordinacin, que lo diferencia, legislativamente, de una relacin laboral. Esta fuente de obligaciones exige que el locador realice una actividad o trabajo profesional, artstico, artesanal, deportivo y, en general, todo aquello predominantemente propio de aqul y sin vnculo de subordinacin; esto es, sin que est sometido a la direccin ni a las normas organizacionales y disciplinarias fijadas por el Estado a sus dependientes trabajadores, pero s a las condiciones que como trminos de referencia se fijan en el objeto del contrato, y constituyen el marco dentro del cual el locador cumple personalmente la obligacin contrada, aplicando su arte y experiencia profesional o tcnica; sindole permisible, en los casos compatibles con la naturaleza de la prestacin, valerse del auxilio de otras personas pero bajo su direccin y responsabilidad. Sin embargo, en la Administracin Pblica, mediante contratos de SNP se desnaturaliz las prestacin de estos servicios civiles e insubordinados, para convertirlos, sin desearlo, en tpicos contratos de trabajo y que, hoy, a travs de los CAS, contina desconocindoseles su carcter laboral. No obstante, empujado por la inminente aplicacin de los Tratados Internacionales de Comercio, resulta positivo el hecho de que, con el RECAS, se haya avanzado en la lnea de reconocimiento de los derechos laborales y de la seguridad social a este personal que estuvo largo tiempo desprotegido, aun cuando estos derechos reconocidos resultan comparativamente diminutos. A todo esto se agrega, en concordancia con la Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N 1057, que la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N 28411 ha reconocido el derecho a la incorporacin paulatina, en los Cuadros para Asignacin de Personal - CAP y/o en el Presupuesto Analtico de Personal - PAP, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico, de los trabajadores que vienen ejerciendo labores de carcter permanente y propio de la Entidad, bajo la modalidad de contratados o de servicios no personales, hoy lase CAS. Igualmente, la Quinta y Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de Ley N 28175 prevn la incorporacin del personal SNP -y por extensin al del CAS- en la estructura orgnica de las entidades pblicas de acuerdo a la disponibilidad presupuestal; y, en ausencia de tal disponibilidad, facultan a los contratados y a los que prestan servicios bajo dicha modalidad y que tengan vnculo contractual vigente, postular a las plazas que se convoquen de acuerdo a lo dispuesto en esa Ley, en cuyo caso se les otorgar una bonificacin en el puntaje del slip tcnico proporcional a los servicios prestados a la administracin pblica, siempre que empaten en la calificacin con otro u otros. De tal manera que las referidas disposiciones Transitoria, Complementaria y Final de Ley N 28175 relativas a los SNP, en cuanto se refieren a tal bonificacin, por la referencias normativa prevista en la Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N 1057, debe ser aplicada en los procesos selectivos que se lleven a cabo como condicin previa a la suscripcin de un CAS y cuyo procedimiento se desarrolla en el Artculo 3 del Reglamento del RECAS. Estas disposiciones no hacen ms que reconocer -una vez ms- el carcter laboral de los actuales contratos se Servicios No Personales -hoy denominados CAS-; los mismos que fueron renovados automticamente en el ejercicio fiscal 2004, en aplicacin de la Cuarta Disposicin Final de la Ley Anual de Presupuesto de ese ejercicio, que estableci que los Pliegos Presupuestarios, previa evaluacin, podrn prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de Locacin de Servicios y/o Servicios No Personales suscritos con personas naturales que se encontraban vigentes al 31 de diciembre de 2003. Esta prrroga no implic el incremento del gasto por honorarios ni variacin de los trminos de referencia establecidos en el contrato primigenio; prrroga que para ser vlida, debi realizarse antes del vencimiento del contrato. La norma presupuestaria en mencin facult, asimismo, celebrar nuevos contratos de Locacin de Servicios y/o Servicios no Personales, siempre y cuando sea para el reemplazo de aquel que vena prestando servicios y cuya relacin contractual haya culminado. La Ley Anual de Presupuesto del 2004, en cuanto a los Servicios No Personales y/o Locacin de Servicios, seal que slo podr efectuarse el pago por honorarios a las personas naturales que prestan servicios en la entidad, siempre que se encuentren registradas en la base de datos con que opera la Direccin Nacional del Presupuesto Pblico. Igualmente previ que slo podran celebrarse contratos de servicios no personales y/o locacin de servicios con personas naturales, siempre que los recursos destinados a celebrar tales contratos estn previstos en sus respectivos presupuestos autorizados y el locador que se pretenda contratar no realice actividades o funciones equivalentes a las que desempee el personal establecido en el Cuadro para Asignacin de Personal (CAP) de la entidad, debiendo efectuar funciones de carcter temporal y eventual. Mediante Oficio Circular N 001-2004-EF/76.01, la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico absolviendo consultas formuladas por entidades estatales, concluy que los nuevos contratos de locacin de servicios que se suscribieran durante el ejercicio 2004, no incluan a las prrrogas de aquellos suscritos con personas naturales que se hubieren encontrado vigentes al 31 de diciembre del 2003 ni los reemplazos de stas. El mximo rgano rector del Sistema de Presupuesto del pas determin que en cuanto a los trminos "locacin de servicios", "servicios no personales" y "consultora" contratados con personas naturales si bien tienen denominaciones diferentes, sin embargo, conceptualmente, tienen la misma naturaleza y se caracterizan por la prestacin de un servicio temporal, sin vnculo laboral y para el desarrollo de actividades no previstas en documentos de gestin institucional. La accin denominada "renovacin" de contratos de locacin de servicios no estuvo contemplada en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico del ao 2004, como tampoco en la del 2005. La nica renovacin automtica admisible fue la de los SNP, cuyos contratos estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre del 2003 y que continuaron en esa situacin durante los aos 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. Por desempear los titulares de estos contratos funciones y tareas permanentes y previstas en los documentos de gestin institucional, se les ha denominado SNP permanentes y se encuentran registrados en la base de datos del Ministerio de Economa y Finanzas. Sus titulares, judicialmente, han sido protegidos por la Ley N 24041. A su turno, la Ley de Presupuesto del ao 2006, Ley N 28652, seal que slo se poda celebrar contratos de SNP y/o locacin de servicios con personas naturales, siempre que los recursos destinados a celebrar tales contratos hubieren estado previstos en sus respectivos presupuestos autorizados; y que el locador que se pretenda contratar no realice actividades o funciones equivalentes a las que desempee el personal permanente conforme al Reglamento de Organizacin y Funciones - ROF de la entidad, estando limitado a efectuar funciones de carcter especfico, temporal y eventual. A su vez, la Primera Disposicin Transitoria de la Ley Presupuestaria del 2006, facult a los Pliegos, previa evaluacin, a prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de locacin de servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales, que se hayan encontrado vigentes al 31 de diciembre de 2003 y que hayan sido objeto de prrroga o reemplazo durante los aos fiscales 2004 2005, en el marco de la Cuarta Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 28128 o la Segunda Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 28427, respectivamente. Esta ley anual precis que deba entenderse por prrroga, la ampliacin del plazo del contrato, la misma que para ser vlida debi realizarse antes de su vencimiento. Asimismo, seal que se poda celebrar nuevos contratos de locacin de servicios o servicios no personales, siempre y cuando hubiese sido para el reemplazo de aquel que vena prestando servicios y cuya relacin contractual hubiera culminado. En el ao 2007, la materia presupuestaria estuvo reglada por la Ley N 28927, en cuya Primera Disposicin Transitoria se dio la potestad a las entidades de prorrogar, directamente, los contratos de locacin de servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales, que vencieron al 31 de diciembre de 2006, previa evaluacin. Igualmente, por ampliacin del plazo del contrato se pudo prorrogar sucesivamente hasta el 31 de diciembre del 2007. Para el Ao Fiscal 2008 la Ley N 29142, facult a las entidades a prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de locacin de servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales que estuvieron vigentes al 31 de diciembre de 2007, previa evaluacin. El plazo de dichos contratos, conforme a la citada norma, puede prorrogarse hasta por un (1) ao.
Captulo 5: Contrato de trabajo y cas: derecho comparado La similitud del SNP, y por tanto del CAS, con el Contrato de Trabajo, adems de los antes expuesto, se evidencia en los conceptos vertidos sobre este ltimo por juristas, algunos de los cuales se resean seguidamente. Carvalho de Mendonca "El contrato de Trabajo representa la relacin jurdica establecida entre la persona que, con fin determinado, presta su propio servicio material o intelectual, y la otra que de ello aprovecha o saca ventaja o utilidad". Guillermo Cabanellas: "Es aquel que tiene por objeto la prestacin continuada de servicios privados y con carcter econmico y por el cual una de las partes da una remuneracin o recompensa a cambio de disfrutar o de servirse bajo su dependencia o direccin de la actividad profesional de otra. El esfuerzo productivo debe, en todos los casos, recibir una compensacin equitativa de aquel que obtiene los beneficios." Ramrez Gronda: "Es una convencin por la cual una persona (trabajador: empleado, obrero), pone su actividad profesional a disposicin de otra persona: patrn, patrono, dador de trabajo, dador de empleo, locatario o principal, sea persona jurdica, individual o colectiva), en forma continuada, a cambio de una remuneracin." Ruggiero: "Es aquel en cuya virtud una persona (obrero, trabajador, asalariado) se obliga respecto a otra (patrono, empresario, principal) a emplear en servicio de sta su propia energa de trabajo, y a su vez sta se obliga a pagar a aquella una remuneracin (merced, salario, honorarios) proporcional al tiempo o a la cantidad de trabajo producido." En la legislacin comparada encontramos definiciones sobre el contrato de trabajo y que hacen ms frrea la similitud con los SNP, hoy denominados CAS. As tenemos que en la Ley espaola del trabajo de 1932 se seala: "Se entender por contrato de trabajo, cualquiera sea su denominacin, aquel por virtud del cual una o varias personas se obligan a ejecutar una obra o a prestar un servicio a uno o varios patronos, o a una persona jurdica de tal carcter, bajo la dependencia de stos, por una remuneracin, sea la que fuere la clase o forma de ella." En Costa Rica: "Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominacin, es todo aquel en que una persona se obliga a prestar a otras sus servicios o a ejecutar una obra, bajo dependencia permanente y direccin inmediata o delegada de esta, y por una remuneracin de cualquier clase o forma." En la Ley federal de Trabajo de Mxico: "Es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra, bajo su direccin y dependencia, un servicio personal, mediante una retribucin convenida." En Chile: "Es la convencin en que el patrn o empleador y el obrero o empleado se obligan, recprocamente, stos a ejecutar cualquier labor o servicio material o intelectual, y aqullos a pagar por esta labor o servicio una remuneracin determinada." En Ecuador: "Contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a ejecutar una obra o a prestar un servicio, bajo su dependencia, por una retribucin fijada por el convenio, la ley o la costumbre." En el Cdigo de Trabajo de Guatemala: "Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominacin, es el vnculo econmico jurdico mediante el que una persona (trabajador) queda obligada a prestar a otra (patrono) sus servicios personales o a ejecutar una obra, bajo la dependencia continuada y direccin inmediata o delegada de esta ltima, y a cambio de una retribucin de cualquier clase o forma." El objeto del Derecho del Trabajo es la proteccin del trabajador dependiente, pues todo estar en funcin de la actividad humana puesta a disposicin de otro que adopta la condicin de empleador.
Captulo 6: Subordinacin y trabajo no autnomo La subordinacin es unos de los elementos de toda relacin de trabajo no autnomo, en virtud del cual el trabajador presta sus servicios bajo la direccin de su empleador, quien tiene facultades para normar y reglamentar las tareas, labores y/o actividades; dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas; y sancionar disciplinariamente dentro de los lmites de proporcionalidad y razonabilidad, la infraccin e incumplimiento de las obligaciones. Entonces, a partir del momento que el servidor o trabajador en persona y bajo dependencia realiza su labor a favor del empleador, es que el Derecho del Trabajo acude en su proteccin. El trabajador, con motivo de su trabajo ajeno, se convierte en acreedor de derechos que su contraparte -el empleador- tendr que honrarlo como deudor de dicha relacin contractual de trabajo. Colin expresaba: "Por subordinacin jurdica entindase un estado de dependencia real, producido por un derecho, el derecho del empleador de dirigir, de dar rdenes, de donde surge la obligacin correlativa del empleado de someterse a esas rdenes; tratndose de un derecho general de fiscalizar la actividad de otro, de interrumpirla o hacerla cesar a voluntad, de trazar sus lmites, sin que sea necesario controlar continuamente el valor tcnicos de los trabajos efectuado. Direccin y fiscalizacin, tales son los dos polos de la subordinacin jurdica." En el empleo pblico esta subordinacin y direccin se expresa en los siguientes hechos: Poder del empleador estatal de limitar la actuacin de las personas, en forma general, a travs del Reglamento de Organizacin y Funciones y, en forma especfica, en el Manual de Organizacin y Funciones, en los cuales se describen las competencias, relaciones funcionales, tareas, labores y/o actividades que deben desarrollar cada uno de los integrantes de la organizacin estatal. As tambin, ese poder se manifiesta cuando se establecen la forma de ejecucin de tales tareas y/o actividades, es decir de cmo y en que momento hacerlas, las mismas que se especifican, detallan y describen en los instructivos tcnico, manuales de procedimientos y de procesos de gestin, cartas tcnicas, flujo gramas, memorandum y hojas de trabajo, entre otros documentos de gestin institucional. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. El trabajo, en sus diversas modalidades y que obviamente incluye a los SNP y a los CAS, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. Los artculos 22, 23, 24 y 29 de la Constitucin Poltica establecen derechos y obligaciones fundamentales en materia laboral, bajo cuyo manto protector se encuentran inmersos los contratos de trabajo y los CAS (antes los SNP). Por mandato Constitucional, el Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participacin. En consecuencia, el trabajador para ser considerado como parte esencial del contrato de trabajo, debe desarrollar las actividades y tareas convenidas bajo dependencia (subordinacin) y de manera personalsima en beneficio de otro, el empleador, que puede ser cualquiera, siempre que est regulado por ley. Como lo afirma el jurista espaol Manuel Alonso Garca, en su Curso del Derecho de Trabajo, "la condicin del status de trabajador no es una realidad antecedente, sino que sigue a la celebracin del contrato; vale decir, cuando ha nacido la relacin laboral". Es aqu donde la concepcin jurdica de trabajo adopta todo su esplendor; por la impregnacin personalsima de la prestacin que solo el trabajo humano ajeno puede brindar, ya que una empresa, corporacin, asociacin, animal, etc., no podra tener la calificacin de trabajador, strictu sensu. El Tribunal Constitucional peruano, en los Exp. Nos. 00380-2006-PA/TC y 01944-2002-AA/TC, con relacin al principio de primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, ha precisado que mediante este principio, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal virtud, el TC afirm, teniendo a la vista boletas de pago, que qued demostrado que entre las partes hubo una relacin de naturaleza laboral, ya que la emplazada asumi las obligaciones propias de un empleador, como es la de retener, de la remuneracin del trabajador, las aportaciones para la seguridad social. Asimismo, con los roles de servicios de personal, se acredita que el demandante, desde que ingres a trabajar al servicio de la emplazada, estuvo sujeto a una jornada y un horario de trabajo previamente predeterminada por su empleador. Por lo tanto, concluy el TC que habindose determinado que el demandante al margen de lo consignado en el texto de los contratos de servicios no personales suscritos por las partes ha desempeado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicacin el principio de la primaca de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relacin de naturaleza laboral y no civil; por lo que la entidad pblica emplazada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral, que justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente. De otro lado, la subordinacin importa obediencia y como lo seala el laboralista Carlos Blancas Bustamante "constituye la principal obligacin del trabajador, de all que la desobediencia a las disposiciones y rdenes del empleador o sus representantes es la falta ms grave que pueda cometer ste". Entonces, la obediencia no es otra cosa que cumplir las rdenes que imparta el superior jerrquico competente, en la medida que renan las formalidades del caso y tengan por objeto la realizacin de actos de servicios que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad que debern ponerse en conocimiento de la superioridad. De tal manera que no se trata de una obediencia ciega a cualquier orden superior; sino de aquella que importa cumplimiento del deber. Si se tratan de ordenes ilegales, arbitrarias o irregulares, es deber del obligado advertirlas fundamentadamente a su superior, bajo constancia. Como lo anota el catedrtico espaol Manuel Alonso Olea, citando a Kant y Hegel, "la obediencia limitada a lo debido por la razn del oficio distingue al trabajador libre del siervo." El personal que labora en el Sector Publico debe cumplir sus funciones con honestidad, diligencia y rectitud; estn en la obligacin moral de actuar con honestidad para mantener y ampliar la confianza del pblico en ellos. No debe estar subordinado a la utilidad o ventaja personal. Tienen que actuar con diligencia, vale decir, cumplir con el servicio oportuno y con el debido cuidado, observando las normas ticas que regulan el accionar de las entidades publicas. Debe mostrar rectitud en sus actos y decisiones, los que deben estar en armona con los verdaderos principios y la sana razn En trminos generales, la obediencia, a decir del doctor Vctor Garca Toma, destacado constitucionalista y ejemplar Presidente del Tribunal Constitucional: "... es esencial para el adecuado funcionamiento de la sociedad poltica, a efectos de evitar el caos, el desorden o la anarqua coexistencial que rompe con la coherencia y cohesin de ella. Es evidente que la ausencia de obediencia a las disposiciones polticas y jurdicas hara prcticamente inviable la existencia y continuidad histrica del cuerpo poltico. En ese sentido un sistema de autoridad-obediencia constituye una exigencia inexcusable de la vida existencial y comunitaria." Captulo 7: CAS: requisitos para su celebracin Son requisitos para la celebracin del contrato administrativo de servicios, en primer lugar, el requerimiento realizado por la dependencia usuaria; la que, obligatoriamente, debe ser una necesidad real que requiera ser satisfecha para el logro y cumplimiento de los objetivos y metas institucionales, los que se encuentran fijados en el Plan Operativo Institucional de la entidad estatal; documento de gestin institucional que es la base y sustento de todo requerimiento. Para ello es indispensable tener en cuenta lo sealado en el Artculo 8.2 de la Ley N 29289 - Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2009, que prescribe que las entidades pblicas, ante la necesidad de recursos humanos para el desarrollo de las acciones que les corresponde realizar en el marco de sus funciones, deben evaluar las acciones internas de personal tales como rotacin, encargatura y turnos, as como otras de desplazamiento. Las acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores, a que hace referencia el artculo 76 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, son de alcance a los servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente que hayan superado el perodo fijado en el artculo 15 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico. En segundo lugar, es requisito indispensable para suscribir un CAS, la existencia de disponibilidad presupuestaria, la que es determinada por la Oficina de Presupuesto de la entidad o quien haga sus veces. En tal sentido, una informacin referente y limitante que debe manejarse es la determinacin del monto resultante de la aplicacin de lo dispuesto en el al Artculo 9 de la Ley N 29289, que seala que el gasto total a ejecutarse durante el ao 2009, en materia de CAS, incluido el gasto de las contribuciones a Essalud, no podr ser mayor, en ningn caso, al monto ejecutado durante el ao 2008 por concepto de las Especficas de Gasto 27. "Servicios No Personales", 33. "Servicio de Consultora" y 39. "Otros Servicios de Terceros", en lo que respecta a la contratacin de personas naturales, conforme al Clasificador de Gastos aplicable en el ao 2008. Entonces, los operadores administrativos - llmense Direcciones de Administracin u Oficinas de Personal o de Recursos Humanos- bajo cuya administracin se encuentran los CAS, obligatoriamente, debern planificar y programar las necesidades de CAS que requiera la institucin durante el ejercicio fiscal 2009, el cual debe ser mensualizado y anualizado; de tal manera que los gastos, por este concepto, se incluyan en los Calendarios de Compromisos mensuales, sobre la base de los Calendarios Trimestrales que aprueba la Direccin General de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas; lo cual, ciertamente, les permitir llevar un control interno y planificado de estos gastos y evitar incurrir en egresos mayores al tope establecido por la citada ley presupuestaria. Es pertinente sealar que el Calendario de Compromisos, conforme al Artculo 30 de la Ley N 28411, constituye la autorizacin para la ejecucin de los crditos presupuestarios, en funcin del cual se establece el monto mximo para comprometer gastos a ser devengados, con sujecin a la percepcin efectiva de los ingresos que constituyen su financiamiento. Estos calendarios son modificados durante el ejercicio presupuestario de acuerdo a la disponibilidad de los Fondos Pblicos. La Cuadragsima Segunda Disposicin Final de la Ley N 29142 precis que los Calendarios de Compromisos y sus ampliaciones en los Pliegos del Gobierno Nacional se sujetan al procedimiento de aprobacin establecido, para los gobiernos regionales y locales, en el prrafo 30.1 literal b) del artculo 30 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto; los cuales son aprobados por el Titular del Pliego o por quien ste delegue, a propuesta del Jefe de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, y se sujetan a la Previsin Presupuestaria Trimestral Mensualizada que establezca la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico, conforme a la evaluacin de ingresos y gastos realizada por el Comit de Caja y/o en funcin de la programacin macroeconmica de ingresos. Es del caso sealar que la aprobacin de los Calendarios de Compromisos no convalida, de modo alguno, los actos o acciones que generen gasto con cargo al presupuesto institucional y que no se cian a la normatividad vigente que los regula; correspondiendo al rgano de Control Interno o el que haga sus veces en el pliego verificar la legalidad y observancia de las formalidades aplicables a cada caso. Adems, deber tenerse en cuenta que el Artculo 4 de la Ley N 29289 seala que los actos administrativos (que incluye a los CAS), de administracin o las resoluciones administrativas que autoricen gastos no son eficaces si no cuentan con el crdito presupuestario correspondiente bajo responsabilidad del Titular de la entidad, as como del Jefe de la Oficina de Presupuesto y del Jefe de la Oficina de Administracin, o los que hagan sus veces, y segn lo dispuesto por el artculo 7 de la Ley N 28411, Ley General de Sistema Nacional de Presupuesto. Alcanza tambin esta responsabilidad, a tenor de lo prescrito en el Artculo 15 del Reglamento del RECAS, al funcionario a cuya dependencia se le haya encargado los CAS, conforme a las funciones establecidas en los respectivos reglamentos de organizacin y funciones Captulo 8: Duracin de contratos administrativos de servicio Los CAS se celebran a plazo determinado y son renovables. Su duracin efectiva, que no puede ser mayor al periodo que corresponde al ao fiscal dentro del cual se celebra, ser fijada por el Jefe de la oficina usuaria al formular el requerimiento correspondiente; los cuales pueden ser renovados, sucesivamente, sin exceder el ejercicio fiscal. Esta renovabilidad, importa, por un lado, el desarrollo y ejercicio de actividades de carcter permanente, mxime si stos son la continuacin de los contratos de SNP; y, por otro, el ingreso del contratado al mbito de la proteccin del Derecho Laboral, por imperio de la primaca de la realidad. Es decir, estamos ante un ingrediente ms que abona la tesis de la semejanza de aquel con el contrato laboral. La temporalidad de un contrato, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, significa lo fugaz o perentorio en el tiempo; y cuando es ms de un ao en que se presta bajo dicha modalidad, este perodo extenso no refleja sino la naturaleza permanente de la labor prestada; la cual, necesariamente est vinculada a la finalidad y cumplimiento de los objetivos permanentes de la Entidad que los requiere; y por tanto, quedan remitidos al mbito de los servicios con vinculacin laboral. As lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el caso Calle Romero (Exp. N 1991-2003-AA/TC), al advertir que la demandante realiz una labor de carcter permanente que se prolong durante ms de 3 aos; pues, como enfticamente lo expresa, no resiste el menor anlisis sostener que una labor que ha tenido tan extenso periodo de duracin pueda considerarse "temporal", pues temporalidad significa `lo que dura solamente cierto tiempo; sealando, por el contrario, que ese periodo tan extenso demuestra la naturaleza permanente de la labor desarrollada por el justiciable. El Tribunal Constitucional, en el Exp. N 02594-2007- PA/TC ha expresado que la naturaleza del contrato de trabajo para servicio especfico es de duracin determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebracin la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determinar su celebracin se deber tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio) para el que fue contratado, puesto que si contrata a un trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempee labores de naturaleza permanente y no temporales, se habra simulado la celebracin de un contrato de duracin determinada en vez de uno de duracin indeterminada. Por consiguiente, para determinar si el contrato de trabajo para servicio especfico ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, se ha de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el demandante. De acreditarse la existencia de una simulacin en el contrato del demandante, ste debe ser considerado como de duracin indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, razn por la que, habindosele despedido sin expresar causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se vulnera el derecho constitucional al trabajo. Captulo 9: Contenido del CAS El RECAS reconoce las siguientes condiciones y beneficios a los titulares del los CAS, como lo hace la legislacin laboral respecto al trabajador, con la diferencia que estos son diminutos en comparacin con los reconocidos a aquellos; pero que, sin lugar a dudas, son elementos esenciales en que se funda, entre otras expuestas en los prrafos anteriores, la tesis de la encubierta relacin laboral que se sostiene. Jornada de servicios Se les reconoce, como condicin de trabajo, un mximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestacin de servicios a la semana, al igual que el trabajador con vinculacin laboral, cuya jornada laboral ordinaria ha sido fijada con el mismo tope que establece el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N 007- 2002-TR. Por otro lado, mediante Decreto Legislativo N 800 se dispuso que las entidades de la Administracin Pblica establecern el horario corrido en una sola jornada de trabajo al da de siete horas cuarenta y cinco minutos (7.45 horas) de duracin en el curso de los meses de enero a diciembre, para los servidores de la Administracin Pblica, que regir de lunes a viernes. Adems de la indicada jornada de trabajo, se considerar el tiempo necesario para el refrigerio en el respectivo centro de trabajo. En el RECAS no se especifica lo relativo al horario de estas prestaciones, pero que sin embargo, de hecho, lo hacen generalmente dentro del que la institucin tiene fijado para sus trabajadores. No puede ser de otro modo, pues los servicios que presta el CAS deben ser "recibidos" y "verificados" por el Jefe de la Oficina usuaria dentro de su horario de trabajo; dndose fin, de esta manera, a la indebida y usual prctica a la que fueron sometidos los SNP, de hacerlos laborar ms all de la jornada laboral ordinaria. Los SNP, que son su antecedente, si bien es cierto no marcaban su registro de asistencia en Tarjetas de Control o en relojes marcadores administrados por las oficinas de Personal de la entidad, como es obligacin del trabajador hacerlo, lo es tambin que su ingreso y salida, terica y generalmente, estuvieron fijadas en las mismas horas establecidas para el horario laboral de la institucin; y lo que es ms, la asistencia de stos, o eran registrados en listados manejados directamente por las Oficinas de Abastecimiento o Logstica -con el ingenuo nimo de deslaboralizarlos no obstante la primaca de la realidad- o por los servicios de vigilancia privada, bajo cuyo control y por escrito registran el ingreso y salida de toda persona a la sede de la institucin, lo cual inclua a los SNP. Muchos de estos registros han sido invocados como pruebas en los innumerables procesos judiciales que se han interpuesto, para la calificacin y reconocimiento de derechos laborales y beneficios sociales, por quienes prestaron sus servicios bajo esta modalidad por largo tiempo; procesos en los cuales, el Poder Judicial y la Justicia Constitucional, a travs de procesos laborales ordinarios o constitucionales, les ha reconocido la condicin laboral de sus contratos de SNP; fundamentndose, en la mayora de los casos, en la aplicacin del principio de la primaca de la realidad. A lo que se agrega, la memoranda conteniendo disposiciones e instrucciones tcnicas y administrativas, nominacin en comisiones internas, asignacin de tareas propias del empleado estatal previstas en el Manual de Organizacin y Funciones, asignacin de comisiones de servicio, la aplicacin de sanciones administrativas y pago de aportaciones de salud, entre otras, de lo que han sido objeto los SNP, no hacen ms que confirmar la relacin laboral encubierta con el propsito de desconocer sus derechos. El Tribunal Constitucional, en el Exp. N. 04611-2006-PA/TC, expresa: En consecuencia, es evidente que el contrato suscrito por la demandante fue desnaturalizado, puesto que se simul una aparente relacin de carcter civil, con el propsito de encubrir una autntica relacin laboral. En virtud de esa desnaturalizacin, el contrato de la recurrente se convirti en uno de duracin indeterminada, por lo que solamente poda ser despedida por causa justa, situacin que no se dio en su caso, puesto que fue despedida sin expresin de causa. Siendo as, dice el TC, la demanda resulta amparable, porque la extincin de la relacin laboral se ha fundado, nica y exclusivamente, en la voluntad del empleador, lo que constituye un acto arbitrario y lesivo de los derechos fundamentales de la demandante, razn por la cual su despido carece de efecto legal y es repulsivo al ordenamiento jurdico. En este caso, la emplazada sostiene que la recurrente mantuvo con ella una relacin de carcter civil y no laboral; sin embargo, se aprecia de los memorandos que obraron en autos que el Administrador de la emplazada le pide a la demandante que justifique 4 y 3 das de inasistencia, respectivamente; en los memorandos, que se le reitera el horario de trabajo y el uso del vestuario del personal; en las planillas de viticos, por comisin de servicios; en el memorando que se le pide que levante observaciones, con relacin a una rendicin de cuentas; en el memorando que le comunica que ha sido designada para portar la banderola institucional en un evento oficial; en su carn de trabajo; de las constancias expedidas por el Administrador y el Gerente de la emplazada, en las que se menciona a la demandante como trabajadora de la entidad. Con toda esta documentacin demostr que la recurrente realizaba labores en condicin de dependencia y subordinacin, propias de una relacin laboral. En el Exp. N. 00380-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional ha sostenido que, en el caso de un SNP, con las boletas de pago qued demostrado que entre las partes hubo una relacin de naturaleza laboral, ya que la Municipalidad emplazada asumi las obligaciones propias de un empleador, como es la de retener, de la remuneracin del trabajador, las aportaciones para la seguridad social. Asimismo, con los roles de servicios de personal, se acredita que el demandante, desde que ingres a trabajar a la Municipalidad emplazada, estuvo sujeto a una jornada y a un horario de trabajo previamente predeterminada por su empleador. Por otro lado, y como contraparte, existe tambin la responsabilidad de los administradores pblicos que, sin razn tcnica valedera, permitimos el crecimiento de esta planilla en el transcurso del tiempo, engrosando la burocracia estatal. En nuestro concepto, solo sera permisible y justificable este tipo de contratacin -antes los SNP y hoy los CAS- siempre que ello permita, al culminar el ejercicio fiscal, superar -no digo igualar- las metas y objetivos proyectados y fijados en el Presupuesto Anual de la institucin, lo cual conlleva una aplicacin debida de los fondos pblicos, que es el elemento esencial de la gestin administrativa del Presupuesto por Resultados. Dicho sea de paso, el Presupuesto por Resultados (PpR), de acuerdo al Artculo 79 de la Ley N 29289, es una metodologa que se aplica progresivamente al proceso presupuestario y que integra la programacin, formulacin, aprobacin, ejecucin y evaluacin del presupuesto, en una visin de logro de productos, resultados y uso eficaz y eficiente de los recursos del Estado a favor de la poblacin, retroalimentando los procesos anuales de asignacin del presupuesto pblico y mejorando los sistemas de gestin administrativa del Estado. Esta metodologa utiliza instrumentos tales como la programacin presupuestaria estratgica, el seguimiento de productos y resultados a travs de indicadores de desempeo, y las evaluaciones independientes, entre otros que determine el Ministerio de Economa y Finanzas en colaboracin con las dems entidades de Gobierno. Entonces, se ha recurrido y se recurre a esta modalidad de contratacin, en respuesta a las severas medidas de austeridad para el ingreso de personal a la Administracin Pblica, dictadas durante los ltimos 18 aos. En este lapso, si bien se redujo la Planilla de trabajadores, va programas de evaluacin, de retiros y de renuncias voluntarias con incentivos; sin embargo, se increment las Planilla de SNP. A ello se suma las tres listas - faltando publicar la cuarta- de personas que fueron despedidas mediante dichos programas y que estn siendo repuestas en el cargo. Captulo 10: Contratos. Descanso semanal Se les reconoce a los CAS un descanso de veinticuatro (24) horas continas por semana, sin precisar que es el mnimo; descanso que tambin es un derecho del trabajador estatal previsto en el Artculo 25 de la Constitucin Poltica y cuyo periodo de duracin ha sido fijado en ese mismo nmero de horas, como mnimo, en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 713. En el servicio estatal, la jornada laboral, generalmente, es de lunes a viernes, con descanso semanal durante los sbados y domingos; esto es, de 48 horas continuas; lo cual, obviamente, de hecho, es tambin gozado por el CAS pese a que la ley de la materia lo fija en 24 horas continuas. Su finalidad es recuperar las energas gastadas durante la semana laborada as como para destinarlo a su atencin personal y a su ncleo familiar y social. Descanso anual Tambin se les reconoce, en la oportunidad que se acuerde o en su defecto en la fecha que fije la entidad contratante, el descanso fsico de quince (15) das calendario continuo e ininterrumpido, por cada ao de servicios cumplido, recibiendo el ntegro de las contraprestaciones; lo cual, no es ms que el descanso anual por vacaciones previsto como derecho del trabajador propiamente dicho, y cuyo periodo, a diferencia del CAS, es de 30 das calendarios, siempre que se cumpla con las condiciones del record vacacional, que exige una labor efectiva anual por lo menos de doscientos sesenta das en dicho perodo, si la jornada ordinaria es de 6 das a la semana y, de doscientos diez das, si la jornada es de 5 das. En el caso del CAS, las normas que lo regulan no han establecido las condiciones y/o requisitos para el goce fsico de este diminuto descanso vacacional anual; sin embargo, por su naturaleza, debe aplicarse a ste los contenidos en el Decreto Legislativo N 713, regulatorio del Artculo 25 de la Carta Fundamental en el que se encuentra inmerso dicho descanso anual. En caso de concluirse el CAS sin haberse gozado de este descanso anual, en nuestro concepto, el derecho al goce fsico se convierte en un derecho compensatorio econmico. La norma no regula el abono de esta compensacin econmica en caso de conclusin anticipada del CAS; esto es cuando aquel se resuelve antes de cumplir el ao de servicios. En tal supuesto, consideramos que debe ser objeto de compensacin econmica, en forma proporcional al tiempo de servicios reales prestados; pues de lo contrario, y con el fin de burlar este derecho, los CAS pueden ser celebrados y/o renovados hasta por periodos menores a un ao. Prestaciones de salud Es obligacin de la entidad estatal contratante, en un plazo no mayor de 30 das a partir del 29 de junio del 2008, la que ha sido diferida por la Tercera Disposicin Complementaria Final del Reglamento para el 1 de enero del 2009, afiliar al contratado va CAS al rgimen contributivo de la Seguridad Social en Salud; debindolos registrar en las planillas electrnicas, que es el documento llevado a travs de medios electrnicos y presentado mensualmente a travs del medio informtico desarrollado por la SUNAT. En consecuencia, para las entidades estatales es una obligacin laboral formal, de periodicidad mensual, que no requiere ser autorizada por la Autoridad Administrativa de Trabajo, que se remite directamente a travs de aplicativo informtico descargado del portal de la SUNAT y el MTPE. A estos efectos, la contribucin tiene como base mxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado; con lo cual, los CAS no tendran prestaciones econmicas totales, sino reducidas, segn sea el monto de la cuanta de sus aportaciones; sin exceder dicho tope. Los CAS que tendrn total cobertura de salud y de subsidios, sern aquellos cuyos honorarios o ingresos mensuales no superen la suma de S/ 1,065.00 que es el 30 % de la UIT vigente para el ao 2009, la que ha sido fijada en S/. 3,550.00 por el Decreto Supremo N 169-2008-EF. Es posible que aquellos que mensualmente perciban montos mayores a S/ 1,050.00, con la finalidad de tener cobertura total, decidan asumir el aporte por el resto de sus ingresos; en cuyo caso, es pertinente atenderse previa coordinacin con Essalud, a fin que estos adicionales pagos queden registrados en las Planillas Electrnicas. El Artculo 3 de la Ley N 27690, sustituido por la Primera Disposicin Complementaria de la Ley N 27177, precisa que son asegurados regulares del Rgimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud, adems de los pensionistas y trabajadores independientes, los trabajadores activos que laboran bajo relacin de dependencia o en calidad de socios de cooperativas de trabajadores; mbito que, en virtud del Artculo 1 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1057, qued ampliado con los servidores sometidos a los CAS y sus derecho habientes. Dicho Rgimen Contributivo es de carcter obligatorio para los afiliados regulares. El perodo de carencia durante los primeros 3 meses de aportacin consecutiva no es exigible a los CAS vigentes al 26 de noviembre del 2008, bajo la condicin de haberse pagado la aportacin mensual. Por Ley N 27334 se ampli las funciones de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria previstas en el Decreto Legislativo N 501, estableciendo que sta ejercer las funciones de recaudacin respecto de las aportaciones al Seguro Social de Salud (ESSALUD) y a la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP); norma que ha sido reglamentada por el Decreto Supremo N 039-2001-EF. Captulo 11: Rgimen pensionario La afiliacin a un rgimen de pensiones es potestativo para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente rgimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo el RECAS a partir de su entrada en vigencia. Para este efecto, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones. Estos servicios, bajo ninguna circunstancia, pueden ser objeto de acumulacin para el Sistema Pensionario regulado por el Decreto Ley N 20530, cuyo artculo 45 seala que no procede el reconocimiento de tiempo de servicios en los casos siguientes: a) Por funciones desempeadas como miembro de organismos consultivos o deliberativos, Concejos Municipales, Consejos, Patronatos, Directorios, Juntas, Comits, Comisiones y de otros de la misma naturaleza, en entidades del Sector Pblico Nacional o en las que el Estado tenga que estar representado por derecho, exceptundose el caso de quienes ocupen plaza de presupuesto o desempeen funcin a dedicacin exclusiva, cumplan con acreditar fehacientemente el tiempo de servicios, real y remunerado, y hayan laborado de acuerdo a jornada mnima de trabajo. b) Por funciones desempeadas a titulo gratuito; esto es los cargos desempeados en condicin de Ad Honoren y los miembros que integran las Comisiones Consultivas en los Ministerios; c) Por locacin de servicios profesionales o tcnicos, abonados mediante honorarios; esto es, realizando trabajo autnomo. d) Por licencia concedida sin goce de haber; e) Por servicios compensados con la Remuneracin Especial "Servicios Excepcionales"; y f) Por servicios prestados en la condicin de "Contratados", a partir del 1 de Enero de 1970. En caso que una persona, una vez afiliado en un sistema pensionario, voluntariamente acepte efectuar aportes por un perodo de servicios anterior a la vigencia del Reglamento del RECAS, stos se efectuarn sin intereses, moras ni recargo alguno, en un plazo en meses igual al doble del nmero de cotizaciones que efecte. Los aportes sern registrados por la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) o por la Administradora de Fondos de Pensiones (AF) elegida por aqul, como efectuados en el mes en que se abonan. En el caso de la afiliacin potestativa u opcional, se dan dos circunstancias: La primera, de los que no se encuentran afiliados a un rgimen pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, en cuyo caso, deben decidir su afiliacin a cualquiera de ellos; debiendo la entidad proceder a efectuar la retencin de los aportes del sistema pensionario que corresponda. La segunda, de los que se encuentran afiliados a un rgimen pensionario pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando un monto voluntario; en cuyo caso, podrn permanecer en dicha situacin u optar por aportar como afiliado regular para lo cual, deben comunicar ese hecho, a travs de declaracin jurada, a la entidad, la que proceder a efectuar la retencin correspondiente entregando al contratado una constancia de retencin que registre el monto retenido. La afiliacin es obligatoria para las personas que, no encontrndose en los supuestos precisados en los prrafos precedentes, son contratadas bajo el RECAS; siempre y cuando no se trate de actuales pensionistas o personas que se encuentran ya afiliadas a un rgimen pensionario. Si se encuentren afiliadas a un rgimen deben comunicar ese hecho, a travs de declaracin jurada, a la entidad, la que proceder a efectuar la retencin correspondiente entregando al contratado una constancia de retencin que registre el monto retenido. En este ltimo supuesto, los pensionistas del Decreto Ley N 20530 que sean objeto de contratacin bajo la modalidad del CAS, si bien necesariamente deben suspender la percepcin de la pensin de cesanta, sin embargo no sern objeto de descuento alguno por concepto de aportes a dicho rgimen pensionario, por estar cerrado dicho rgimen y por no ser susceptible de acumulacin los servicios prestados bajo CAS con los reconocidos para tal rgimen pensionario. En este supuesto, stos pueden acogerse a lo prescrito en el Artculo 87 del Ttulo V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, que establece: "a) Los afiliados jubilados dentro de algn rgimen pensionario que continen su actividad laboral en calidad de trabajadores dependientes o independientes, podrn no realizar aportes obligatorios al SPP. A tal efecto, o ante el requerimiento de informacin sobre su situacin previsional, los afiliados jubilados deben comunicar a su empleador su condicin de tales, adjuntando copia de cualquiera de los siguientes documentos (i) Seccin IV del Formato de solicitud de Pensin de Jubilacin del SPP, (ii) la correspondiente pliza de la renta vitalicia, (iii) el comprobante de pago de la pensin, o (iv) cualquier otro documento que acredite su situacin previsional de jubilado." En consecuencia, las personas que se afilian a un rgimen de pensiones se rigen por las siguientes reglas: - Las personas contratadas bajo el RECAS que tienen la obligacin de afiliarse deben ser consideradas como afiliados obligatorios y se rigen por las normas y disposiciones que regulan la materia. - El afiliado obligatorio tiene el mismo plazo que un afiliado regular para ejercer su derecho de opcin. De no optar en ese plazo, se aplica lo dispuesto en el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, aprobado mediante Decreto Supremo N 054-97-EF. - Quienes no estn inscritos en algn sistema de pensiones pueden elegir entre acogerse al SNP o al Sistema AFP. Aquellos que ya se encuentran afiliados a un sistema de pensiones permanecen en el mismo sistema, salvo que sigan el proceso de desafiliacin correspondiente, regulado por la Ley N 28991 y sus normas reglamentarias, luego de lo cual pueden optar por otro rgimen. - Quienes voluntariamente acepten efectuar sus aportes por el periodo anterior a la vigencia del RECAS, si son afiliados al SNP, deben presentar una solicitud escrita ante la ONP, la que debe evaluar la solicitud del administrado. De ser considerado procedente el pedido formulado, se emite el acto administrativo correspondiente, que debe contener el cronograma de los pagos por el periodo comprometido. El monto sobre el cual se fija el aporte es la retribucin consignada en el contrato por los periodos durante los cuales se presta el servicio. En ningn caso el indicado monto puede ser menor a la remuneracin mnima vital vigente en cada momento. Si en el plazo mximo convenido para el pago no se cumple con el pago total o parcial programado, el interesado no puede solicitar nuevamente pagar el perodo no cancelado. En el caso de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones, se aplica las disposiciones que determinen la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones. - Los aportes antes mencionados se deben pagar, registrar y acreditar por los meses que debieron pagarse. El registro que se aplica para este tipo de aportes debe contener los campos necesarios para poder registrar el aporte por los periodos anteriores a ser pagados en forma voluntaria, tanto para el caso de pago a travs del retenedor de la obligacin, como para el caso en que el interesado pague directamente. Entonces, es potestad de quienes con anterioridad a la vigencia de la Ley del RECAS prestaron servicios como SNP, puedan regularizar, para efectos pensionarios, los periodos prestados bajo esta modalidad contractual y, por tanto, acumularlos a los que prestarn bajo el RECAS. Dichas aportaciones, en ambos casos - CAS y SNP- constituyen elementos adicionales que coadyuvan a tipificarlos como una relacin laboral; pues se trata de personal dependiente y con derechos pensionarios generados por las retenciones (aportaciones) de las que sern objeto en funcin de sus ingresos, tal como es exactamente el caso del trabajador propiamente dicho. Captulo 12: Suspensin de las obligaciones del contratado Al igual que los tpicos contratos laborales, en los CAS se dan la suspensin perfecta e imperfecta del contrato. En el caso del contrato de trabajo, cuando ste se suspende, cesa temporalmente la obligacin del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneracin respectiva, sin que desaparezca el vnculo laboral. Se suspende, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneracin sin contraprestacin efectiva de labores Suspensin imperfecta Los CAS se suspenden en forma imperfecta cuando se suspende la obligacin de prestacin de servicios del contratado pero subsiste la obligacin de pago de la entidad. Tal es el caso de los supuestos regulados en el rgimen contributivo de ESSALUD, como son los descansos mdicos, que son abonados por la entidad contratante durante los primeros 20 das y, a partir del da 21, es subsidiado por Essalud. Tambin por ejercicio del derecho al descanso pre y post natal de noventa (90) das. Estos casos se regulan de acuerdo a las disposiciones legales y reglamentarias de ESSALUD. Igualmente, el CAS se suspende en forma imperfecta, por causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente comprobada, con contraprestacin, conforme al literal c) del Artculo 12 del Reglamento del RECAS; sobre las cuales, la ley de la materia, no ha hecho mayores regulaciones ni precisiones. En el Rgimen Laboral, de acuerdo con los artculos 15 y 62 del TUO Decreto necesidad de autorizacin previa, a la suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situacin de los trabajadores. La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificar dentro del sexto da la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensin ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin transcurrido. En caso fortuito o fuerza mayor se pueden celebrar contratos de emergencia para cubrir las necesidades derivadas de estos casos, coincidiendo su duracin con la de la emergencia. El RECAS no ha previsto el plazo en virtud del cual, en los casos fortuitos o de fuerza mayor, la entidad pblica deba cumplir con el pago de la contraprestacin. Si son estos casos por periodos definidos, la obligacin de la contraprestacin ser por el lapso que duren los mismos y/o hasta el fenecimiento del CAS, sin lugar a renovarlos si tales causas subsisten, quedando resueltos por vencimiento del plazo. Es pertinente sealar que el Artculo 12 del Reglamento del RECAS no ha incluido la suspensin imperfecta del CAS renovado anualmente, que se da en el caso del descanso fsico anual de quince (15) das calendario continuo e ininterrumpido, por cada ao de servicios cumplido; situacin en que el contratado no presta servicios pero si recibe el ntegro de las contraprestaciones. Tampoco se ha considerado el permiso por lactancia a que se refiere la Ley N 27240, modificado por las Leyes Nos. 27591 y 28731, que establece que la madre trabajadora, al trmino del perodo postnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un ao de edad. Si es de parto mltiple, el permiso por lactancia materna se incrementar una hora ms al da. Este permiso podr ser fraccionado en dos tiempos iguales y ser otorgado dentro de su jornada laboral y en ningn caso ser materia de descuento.Esta hora diaria de permiso se considera como efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyndose el goce de la remuneracin correspondiente. Este derecho no podr ser compensado ni sustituido por ningn otro beneficio. Suspensin perfecta Los CAS se suspenden en forma perfecta cuando se suspenden las obligaciones de la prestacin de servicios por parte del contratado como de pago por el contratante estatal. Esta suspensin se da cuando se hace uso de permisos personales en forma excepcional, por causas debidamente justificadas. La norma del RECAS deja a criterio del contratante estatal calificar los casos de excepcionalidad; entre los cuales, por su smil con los trabajadores, se encontraran los permisos por enfermedad grave del cnyuge, padres, hijos, hermanos o parientes a cargo del contratado; gestiones prenupciales y matrimoniales, entre otras. En los contratos de trabajo, estos das de permisos personales son con cargo a las vacaciones generadas o por generar, pero que obligan al empleador a remunerarlos en el mismo mes y, a su vez, a descontarlos del periodo vacacional del trabajador. En el caso de los CAS es razonable conceder estos permisos por un periodo igual al nmero proporcional de das de descanso generado a la fecha de solicitud del permiso, el cual no debe exceder del mximo de 15 das al ao y ser deducido del descanso fsico anual. Los permisos por horas, sin goce de remuneraciones, que se soliciten durante la jornada ordinaria de estas prestaciones, podrn ser acumulados y traducidos en das y horas a efectos del descuento de su descanso anual; salvo que, previo acuerdo, sean compensados con trabajos autorizados por necesidad del servicio Captulo 13: Extincin de los CAS La extincin del CAS importa, por un lado, el cese de la obligacin de la entidad estatal contratante de seguir abonando los honorarios profesionales y, por otro, el cese de la obligacin del contratado de seguir prestando sus servicios. Esto es, se da la ruptura definitiva del vnculo obligacional entre las partes contratantes; dando lugar, como paso ulterior, a la liquidacin del CAS que implica la cancelacin de los adeudos derivados del contrato que tuvieren las partes; la devolucin de las herramientas, equipos, materiales, insumos y otros recursos entregados para el cumplimiento de la prestacin del servicio; la expedicin de la documentacin y/o certificados de pagos y retenciones tributarias y de la seguridad social al contratado; y otros pertinentes al caso. El contrato administrativo de servicios se extingue por las siguientes causas: Fallecimiento del contratado. El RECAS ha previsto como una de las formas de extincin del CAS, el fallecimiento del contratado; y, por tanto, ocurrido este evento deben liquidarse los adeudos que hubieren a favor de los herederos legtimos; aplicndose, en nuestro concepto, las reglas previstas en el ordenamiento civil y laboral vigentes, en lo que sea aplicable. En el mbito laboral, conforme a lo prescrito en el Artculo 16 del TUO del Decreto Legislativo N 728, son causas de extincin del contrato de trabajo, entre otras, el fallecimiento del trabajador. Igual causal ha sido prevista en el Artculo 22 de la Ley N 28175, con lo cual se da trmino al empleo pblico; y tambin en el Artculo 34 del Decreto Legislativo N 276, que da trmino a la Carrera Administrativa. El Artculo 61 del Cdigo Civil prescribe que la muerte pone fin a la persona humana; y, por tanto, sta deja de ser sujeto de derecho y se extingue su capacidad de goce y de ejercicio sus derechos civiles. Ciertamente, comprende tambin a la declaracin de muerte presunta que lo hace el Poder Judicial, entre otros, cuando existe la certeza de la muerte, sin que el cadver sea encintrado o reconocido; declaracin judicial que se inscribe, conforme a lo dispuesto en el Artculo 44 de la Ley N 26497, Ley Orgnica del RENIEC, en el Registro del Estado Civil, entre otros, las defunciones y las declaracin de muerte presunta. El Artculo 84 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, aprobado por Decreto Supremo N 015-98-PCM, seala que el Documento Nacional de Identidad - DNI debe utilizarse, entre otras, para celebrar cualquier tipo de contrato, para ser nombrado como funcionario pblico e inscribirse en cualquier sistema de Seguridad o Previsin Social. El DNI es expedido sobre la base de los datos consignados en el Archivo nico Centralizado del Registro del Estado Civil, el que, a su vez, est integrado por el Archivo Personal que contiene la informacin sumaria de los hechos inscritos relativos a cada persona natural. De tal manera que, inscrita la defuncin, caduca la inscripcin e imposibilita la expedicin del DNI; y, en consecuencia, ste queda sin valor alguno. Extincin de la entidad contratante. En principio, de acuerdo a la Segunda Disposicin Complementaria y Final de la Ley N 27658, Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, concordante con su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 030-2002-PCM, para la creacin de ministerios as como de entidades, instituciones, de organismos pblicos descentralizados, autoridades autnomas, corporaciones, fondos o de cualquier otra entidad del Estado, se requiere de la opinin tcnica previa de la Secretara de Gestin Pblica de la Presidencia del Consejo de Ministros. De otro lado, conforme al numeral 5.2 del Artculo 5 de la Ley N 28411, Ley del Sistema Nacional de Presupuesto, los pliegos presupuestarios se crean o suprimen mediante Ley; encontrndose prohibido crear entidades a travs de disposiciones de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico, tal como lo seala la Primera Disposicin Final de la citada Ley. En tal virtud, la extincin de la entidad estatal, que importar extincin del CAS, debe efectuarse necesariamente por ley; procedindose a liquidar al personal contratado bajo esta modalidad y a reasignar al personal con vinculacin laboral remanente al sector que absorber sus actividades o a otras entidades en respeto a sus derechos adquiridos. En el caso del CAS, dicha extincin no exime a los afectados de judicializar su reclamacin de abono de la compensacin por tiempo de servicios que el RECAS no les reconoce. Captulo 14: Decisin unilateral del contratado En este caso, el contratado debe comunicar por escrito su decisin a la entidad contratante con una anticipacin de 30 das naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este ltimo caso, el pedido de exoneracin se entender aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer da natural de presentado. La renuncia es un acto eminentemente formal, generalmente carta simple, que no admite presuncin de la existencia de tal determinacin; requirindose, obligatoriamente, la demostracin del acto que por cierto deber ser siempre inequvoco, tal como lo afirma el catedrtico Francisco Gmez Valdez. La retractacin de la renuncia no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento legal, pues por ser una decisin unilateral y libre del trabajador, la aceptacin de tal retractacin es de exclusiva decisin del empleador. Se trata, en estricto, de una autnoma decisin personal de no continuar con la prestacin de los servicios; la cual se regula exactamente como se hace en el mbito laboral tanto privado como pblico, en los que se ha previsto la denominada renuncia o retiro voluntario del trabajador, que ponen fin a la relacin laboral. As, el Artculo 52 literal b) del TUO del Decreto Legislativo N 276, ha previsto la renuncia o retiro voluntario como una de las causas de extincin del contrato de trabajo. De la misma forma, el Artculo 22 de la Ley Marco del Empleo Pblico, lo enumera como causa de trmino del empleo. La renuncia voluntaria, y su efecto rescisorio, est bsicamente asociado a la libertad de trabajo que se desarrolla en concordancia con los numerales 2), 15) y 23 de la Constitucin Poltica y 23.1) de la declaracin Universal de los derechos Humanos. En consecuencia, estamos ante un acto de libre decisin personal de carcter meramente receptivo, que debe ser expresada en forma cierta e inequvoca y exenta de cualquier vicio de la voluntad que, luego, pudiera ser invocado por el trabajador, para anular su decisin rescisoria. Este no puede hacerse depender de la aceptacin por parte del empleador sino que nicamente depende de la voluntad del titular del derecho. No existe limitacin alguna en cuanto a la posibilidad de renuncia en cualquier momento, sin que sea necesario para que surta efectos que la misma sea aceptada; configurndose como una declaracin de voluntad de efectos automticos, igual que en el supuesto de fallecimiento del trabajador. La renuncia es un acto libre, plenamente voluntario y formalmente realizado en ejercicio de sus derechos constitucionales, acto que como tal adquiere plena eficacia desde su formalizacin. A decir del Tribunal Constitucional de Espaa (STC 81/94) "La renuncia funciona, pues, con pleno automatismo, si es clara, precisa y terminante, incondicionada. En definitiva se configura como lo que es, una declaracin de voluntad por la cual el titular de un derecho subjetivo hace dejacin del mismo y lo abandona, negocio jurdico unilateral, no recepticio, sea cualquiera el motivo que la impulsara y, por ello, carente de destinatario." Captulo 15: Mutuo acuerdo entre el contratado y la entidad contratante Es una de las formas de resolver el CAS, en la que, ambas partes, sin presin alguna, se ponen de acuerdo para resolver el contrato; el cual, para su validez, debe constar por escrito, suscribindose, para el efecto, la adenda respectiva. No es posible que, va este medio resolutorio, se reconozcan beneficios pecuniarios mayores a los pactados como tampoco se acuerden entregas dinerarias o compensatorias como actos de liberalidad, por tratarse de fondos pblicos y cuyos egresos deben estar necesariamente amparados en las normas de ejecucin presupuestaria. Adems, detrs de estas liberalidades, pueden esconder concertaciones ilegales en perjuicio del Estado; como ha ocurrido, por ejemplo, en el caso de empleados pblicos que fueron cesado sin sujetarse al procedimiento establecido en la ley; sin embargo, en la resolucin de reconocimiento de sus beneficios sociales, se les adicion el monto indemnizatorio por despido incausado; esto es, fundndose en su propia negligencia, indemniz el dao causado. Esta accin si es posible hacerlo en el sector privado, donde es muy comn que el empleador quiera deshacerse de su trabajador por cualquier razn. En este caso, se trata de un dinero que es del empresario, quien puede hacer de lo suyo como mejor le parezca y dentro de los lmites que la ley le permite, sin afectar derechos de terceros Es decir, el operador pblico inobserva la ley y, a su vez, resarce econmicamente al afectado por esta inobservancia; hacindolo con fondos que no son suyos y cuya administracin se le ha confiado transitoriamente. Si se cuantificara el egreso econmico que ha significado la reposicin de todos los cesados injustamente a travs de programas de renuncias voluntarias con incentivos y que hoy existen hasta cuatro listas de personas que reclaman reincorporacin y beneficios econmicos adicionales, se descubrir el gran forado econmico que ha causado al erario nacional la impericia, la negligencia, la arbitrariedad y la odiosidad con que los operadores pblicos de la dcada pasad manejaron estos inhumanos ceses; a lo que se suman, los pagos indemnizatorios que ya se han hecho, los periodos de reconocimiento para el rgimen pensionario estatal, entre otros. Aqu, la responsabilidad de quienes operaron estos ceses arbitrarios qued impune; y lo que es ms, muchos de ellos, han continuado en la gestin estatal sin que, contra ellos, se haya iniciado accin alguna por el irreparable dao causado al Estado. Por lo menos, se debe listar y publicar el nombre de todos los operadores pblicos (Titulares de Pliego, Directores de Administracin; Jefes de Personal y Miembros de las Comisiones Evaluadoras y Ejecutoras de estos programas) que en la dcada pasada realizaron esta ominosa accin arbitraria, a fin que su actuacin daosa no quede impune y que sirva de ejemplo para quienes hoy conducen la gestin pblica, no repliquen esta arbitrariedad venga de donde venga.
Captulo 16: Invalidez absoluta permanente sobreviniente del contratado Esta es una de las formas de extinguir el CAS, prevista tambin en los Regmenes laborales pblicos y privados. En el primero, bajo la denominacin de "Invalidez permanente que no le permita cumplir con sus funciones" y, en el segundo, "La invalidez absoluta permanente". Incumplimiento injustificado de obligaciones Decisin unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas. En este caso, la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificacin. El contratado tiene un plazo de (5) cinco das hbiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y segn los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicndolo al contratado. Esta decisin agota la va administrativa. Es decir, el procedimiento estatuido, es muy similar al que corresponde observar respecto al empleado pblico que incurre en falta disciplinaria. El Artculo 150 del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM, considera falta disciplinaria a toda accin u omisin, voluntaria o no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y dems normatividad especfica sobre los deberes de servidores y funcionarios. Los Artculos 167 y siguientes establecen que el proceso administrativo disciplinario ser instaurado por resolucin del titular de la entidad o del funcionario que tenga la autoridad delegada para tal efecto, debiendo notificarse al servidor procesado en forma personal o publicarse en el Diario Oficial "El Peruano", dentro del trmino de setenta y dos (72) horas contadas a partir del da siguiente de la expedicin de dicha resolucin. El procesado tendr derecho a presentar el descargo y las pruebas que crea conveniente en su defensa, para lo cual tomar conocimiento de los antecedentes que dan lugar al proceso. Dicho descargo deber hacerse por escrito y contener la exposicin ordenada de los hechos, los fundamentos legales y pruebas con que se desvirten los cargos materia del proceso o el reconocimiento de su legalidad. El trmino de presentacin de cinco (5) das hbiles contados a partir del da siguiente de la notificacin, excepcionalmente cuando exista causa justificada y a peticin del interesado se prorrogar cinco (5) das hbiles ms. La Comisin har las investigaciones del caso, solicitando los informes respectivos, examinar las pruebas que se presenten y elevar un informe al titular de la entidad, recomendando las sanciones que sean de aplicacin. Es prerrogativa del titular de la entidad determinar el tipo de sancin a aplicarse. Previo al pronunciamiento de la citada Comisin de Procesos Administrativos Disciplinarios, el servidor procesado podr hacer uso de sus derechos a travs de un informe oral efectuado personalmente o por medio de un apoderado, para lo que se sealara fecha y hora nica. En el rgimen laboral normado por el TUO del Decreto Legislativo N 728, el procedimiento es sumario y el plazo para ejercer el derecho a defensa es no menor de seis das. Se trata pues, tanto en el RECAS como en los indicados regmenes laborales, del reconocimiento y garanta del legtimo derecho a defensa; el que, a decir del Tribunal Constitucional, en reiterados pronunciamientos ha sostenido que uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales -extensibles a los procedimientos disciplinarios- una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos (Exp. N. 1230-2002-HC/TC) En el fallo recado el tal expediente, el TC acota que la exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. Agrega el TC, que la Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin. En otro caso (EXP. N. 2868-2004-AA/TC), el TC ha sostenido que "un lmite a la potestad sancionatoria del Estado est representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sancin, penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobacin de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un bien jurdico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisin de un deber jurdico que no le sea imputable. Agrega el TC que"la dimensin sustantiva del debido proceso administrativo se satisface, no tanto porque la decisin sancionatoria se haya expedido con respeto de los derechos constitucionales de orden procesal, sino, por lo que al caso importa resaltar, cuando la sancin impuesta a una persona no se encuentra debidamente fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de cara a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer." El debido proceso, anota Lus Cueva Carrin, jurista ecuatoriano, es "una de las caractersticas esenciales del Estado de Derecho, que se encuentran consagrados en todas las Constituciones de los Estados modernos en contraposicin de los Estados absolutistas. Son signos que distinguen la civilizacin de la barbarie, el hombre desptico del humanista." El respeto al debido proceso, tiene que ver con la dignidad del trabajador; sobre la cual, el impecable jurista y Magistrado del Tribunal Constitucional Csar Landa Arroyo, en su obra "Constitucin y Fuentes del Derecho" anota: "Ms all de cualquier duda sobre el concepto de la dignidad humana, el Estado tiene el derecho y deber de garantizarla, incluso por grave que sea la afectacin al orden jurdico y a la seguridad nacional. Por ello, no cabe admitir que el gobierno pueda ejercer su poder sin lmite alguno, o que las autoridades se valgan de cualquier medio para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral; porque, ninguna accin en nombre del Estado puede basarse en el desprecio de la dignidad humana. Por el contrario todos estn obligados a actuar en funcin de la dignidad de la persona humana y con mayor responsabilidad pblica las autoridades; en virtud de lo cual es relevante elaborar las funciones constitucionales que se deben cumplir a travs de la dignidad." Captulo 17: Inhabilitacin administrativa, judicial o poltica por ms de tres meses La persona que sea objeto de inhabilitacin, impuesta en sede judicial y/o administrativa, por un lapso mayor a 3 meses, no podr continuar con el CAS, el que automticamente se extinguir. De all est implcito que, en el caso de inhabilitaciones menores a 3 meses, el CAS obviamente quedar suspendido; lo cual, no ha sido considerada como una causal de suspensin en el Artculo 12 del Reglamento del RECAS; lo que no es bice que para la renovacin del mismo, esta inhabilitacin debe ser evaluada convenientemente. En el mbito administrativo disciplinario la inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica constituye una penalidad administrativa accesoria anexa a la destitucin o despido aplicado al funcionario o empleado pblico, como consecuencia de la comisin de una falta grave y que le impide, por un periodo de cinco aos, ejercer funciones en nombre o al servicio del Estado. La actuacin del funcionario o empleado pblico, generadora de sancin y, por tanto, de inhabilitacin, no solo se circunscribe al mbito institucional sino trasciende a su vida personal, tal como as lo establecen la Ley Marco del Empleo Pblico, el Cdigo de Etica de la Funcin Pblica y la actual Ley de la Carrera Administrativa. En tal virtud, le es obligatorio actuar de acuerdo a los preceptos que sirven para generar la confianza y credibilidad de la comunidad en la funcin pblica y en quienes lo ejercen. En consecuencia, deben actuar: de acuerdo a los principios y valores ticos establecidos en la Constitucin y las leyes; con idoneidad, entendida como aptitud tcnica, legal y moral, que es condicin esencial para el acceso y ejercicio de la funcin pblica; con la observancia de valores, principios y deberes; conducirse con dignidad en el desempeo del cargo; y con decoro y honradez en su vida social. Por otro lado, en la esfera penal, la inhabilitacin es una de las tres clases de sanciones limitativas de derechos que se aplica en la sentencia como principal o accesoria y produce privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular; incapacidad para obtener mandato, cargo empleo o comisin de carcter pblico. Gramaticalmente, en su primera acepcin, se define la inhabilitacin como el acto y efecto de inhabilitar o inhabilitarse; y, en su segunda, como una pena afectiva. En consecuencia, la inhabilitacin es una interdiccin intuito personae que impide a un ciudadano ejercer una actividad u obtener un empleo o cargo en el mbito del sector pblico, durante un determinado lapso, por haber sido destituido o despedido como consecuencia de la comisin de una falta grave en el ejercicio de su funcione pblica o en su vida privada, que afecten gravemente el servicio o lo hagan desmerecedor del concepto pblico. En el mbito administrativo, la suspensin y la cesanta temporal, como categoras de sanciones correctivas disciplinarias implcitamente importan, por el periodo de vigencia de las mismas, inhabilitacin de ejercer funciones pblicas propias o en otros rganos de su entidad o en otras entidades del Sector Pblico. En estos casos, el suspendido o cesado temporalmente no podrn asistir a su oficina u a otra distinta a la suya, para desarrollar actividades propias o diferentes, as sea sin retribucin, compensacin o pago alguno, dado el carcter aleccionador que toda sancin tiene y que se ejecuta en el marco de una suspensin perfecta del contrato de trabajo. Anteceden a la destitucin o despido, en orden de gravedad, la cesanta temporal (hasta 12 meses), la suspensin (hasta 30 das) y la amonestacin; las cuales son categoras de sanciones principales a las que, adicionalmente, no se les adiciona formalmente la penalidad accesoria de inhabilitacin y se encuentran sealadas en el artculo 26 del Decreto Legislativo N 276. Pero, stas, en s -tanto la cesanta temporal como la suspensin- les son consustanciales e implcitas la inhabilitacin, aun cuando sta no corresponda establecerla, por resultar de su propia aplicacin y efectividad que inhabilita ejercer funcin pblica por el lapso que dure la penalidad impuesta y que alcanza tambin para desempear cualquier cargo, empleo o actividad en la institucin estatal a la que pertenece o en otra del Sector Pblico nacional. Sin embargo, la ley no ha establecido ni regulado, de modo alguno, que el suspendido o cesado temporalmente est prohibido o impedido de ejercer actividad pblica en otra entidad estatal, durante el lapso que dure la sancin. Es un vaco legal, que obviamente debe ser cubierto legislativamente o solucionado jurisprudencialmente, por cuanto que resultara paradjico que el Estado, como nico empleador, por un lado, en una de sus entidades impida al suspendido o cesado temporalmente a prestar servicios en ella y, por otro lado, les permita hacerlo en otras de sus instituciones. En efecto, el suspendido o cesado, durante el lapso que dure la sancin, puede ser objeto de contratacin laboral o CAS en su misma entidad o otra entidad estatal distinta a la suya, por cuanto que, como se repite, expresamente, la ley no ha previsto que estas sanciones conllevan inhabilitacin para el ejercicio de cargo o empleo pblico, dado que sta solo es aplicable al destituido o despedido. Resulta lgico que, por quebrar el orden y la buena fe laboral, tanto el suspendido como el cesado temporalmente y por el periodo de vigencia de la sancin, no puedan ser objeto de contratacin bajo cualquier forma o modalidad por ningn empleador estatal. Sin embargo, es posible que ello ocurra, por el silencio del interesado y la no obligatoriedad de anotacin de estas sanciones en el Registro nico de Sancionados y Despedidos de la Administracin Pblica, creado por la Ley N 27444. De tal manera que, las otras entidades, podrn contratarlos o nombrarlos, por cuanto que al consultar al Registro nico, obviamente no aparecern como inhabilitados
Captulo 18: Vencimiento del plazo del contrato Es una de las formas de extinguir el CAS, pero que estimo debe ser convenientemente reglamentado, a fin de evitar situaciones arbitrarias durante el proceso de renovacin de los mismos. La normativa laboral y la jurisprudencia judicial y constitucional han seguido una lnea uniforme, al prohibir la terminacin de la relacin laboral de modo libre, caprichoso e injustificado por parte del empleador estatal o privado. Ello con el propsito de evitar acciones irracionales e injustas en contra de los trabajadores; conducta empresarial que resulta impropio en un Estado de Derecho. Esta es una de las causas que generarn mayores conflictos, dado que la renovacin o no de estos contratos, generalmente, se hacen sobre la base de la simpata o no con el contratado, la amistad o cercana entre el decisor y su entorno con el contratado. No obedece a un estudio tcnico y planificado de las necesidades reales de la prestacin de estos servicios. Por tanto, quienes en nombre del Estado estn, por ahora, al frente de la gestin pblica, tienen el imperativo moral y tico de actuar con sinceridad, ponderacin y razonabilidad en este proceso de renovacin contractual, buscando el beneficio del Servicio a la Nacin que es el fin de la funcin pblica; actuando con rectitud, honradez y honestidad procurando satisfacer el inters general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenida por s o por interpsita persona. En sntesis, es un deber de todo funcionario actuar en todos los actos con probidad; pues, una actuacin contraria conlleva quebrantar los principios y deberes ticos contenidos en el Artculo 6 de la Ley N 27815.
Captulo 19: Evaluacin y capacitacin del trabajo Evaluacin El Artculo 14 del Reglamento del RECAS, expresamente, seala que conforme a lo dispuesto en la Quinta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1023 y a lo sealado por el Artculo 18 del Decreto Legislativo N 1025, los CAS quedan comprendidos en los procesos de evaluacin de desempeo y los procesos de capacitacin que se llevan a cabo en la Administracin Pblica. La Quinta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1023, promulgado tambin en el marco del Acuerdo Comercial de Libre Comercio, prescribe que la evaluacin del desempeo es el proceso obligatorio, integral, sistemtico y continuo de apreciacin objetiva y demostrable del conjunto de actividades, aptitudes y rendimiento del personal al servicio del Estado en cumplimiento de sus metas, que llevan a cabo obligatoriamente las entidades, en la forma y condiciones que se sealan en la normatividad Esta complementaria disposicin fija reglas mnimas a las que debe sujetarse todo proceso de evaluacin; las cuales se glosan seguidamente: a) Debe ser aplicado en funcin de factores mensurables, cuantificables y verificables. b) Abarca a todo el personal de una entidad. c) Sus resultados son pblicos. El referido Decreto Legislativo crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, como rgano rector del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humano; precisando que el Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos, establece, desarrolla y ejecuta la poltica de Estado respecto del servicio civil; y, comprende el conjunto de normas, principios, recursos, mtodos, procedimientos y tcnicas utilizados por las entidades del sector pblico en la gestin de los recursos humanos. Este Sistema lo integran la Autoridad Nacional y las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades o empresas del Estado, o las que hagan sus veces, que constituyen el nivel descentralizado responsable de implementar las normas, principios, mtodos, procedimientos y tcnicas del Sistema. Capacitacin Mediante Decreto Legislativo N 1025, igualmente dictado en el marco del Acuerdo Comercial de Libre Comercio, se aprueban las normas para la capacitacin y la evaluacin del personal al servicio del Estado, como parte del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos. La capacitacin en las entidades pblicas tiene como finalidad el desarrollo profesional, tcnico y moral del personal que conforma el sector pblico. La capacitacin contribuye a mejorar la calidad de los servicios brindados a los ciudadanos y es una estrategia fundamental para alcanzar el logro de los objetivos institucionales, a travs de los recursos humanos capacitados. La capacitacin debe ser un estmulo al buen rendimiento y trayectoria del trabajador y un elemento necesario para el desarrollo de la lnea de carrera que conjugue las necesidades organizativas con los diferentes perfiles y expectativas profesionales del personal. Por lo antes expuesto, y a la luz de las normas glosadas, los contratados comprendidos en el RECAS -al igual que los empleados pblicos- quedan comprendidos en los procesos de evaluacin de desempeo y los procesos de capacitacin que se llevan a cabo en la administracin pblica; con lo cual, se adiciona un elemento ms para su tipificacin laboral. En consecuencia es responsabilidad de las Oficinas de Recursos Humanos de todas las entidades pblicas, acondicionar y ordenar la informacin y los documentos de gestin, como condicin previa a la aplicacin de los procesos de evaluacin y capacitacin previstos en la leyes de la materia; as como implementar mecanismos para recoger opiniones de los ciudadanos respecto del personal y la calidad de los servicios. Entonces, por mandato de la ley estas oficinas pasarn a realizar actividades de gestin de personal, dejando de ser meras oficinas registrales. El nivel nacional de gobierno promover el desarrollo de sistemas de gestin que permitan determinar indicadores objetivos para la evaluacin de desempeo. Captulo 20: Prohibiciones e impedimentos Prohibicin de cobertura de cargos de naturaleza permanente La norma prohbe a las entidades del Sector Pblico cubrir cargos de naturaleza permanente a travs de empresas de servicios especiales o de servicios temporales o de cooperativas de trabajadores. Slo se autoriza la contratacin de personal a travs de empresas o cooperativas intermediarias de mano de obra cuando se trate de labores complementarias, expresamente calificadas como tales, o para cubrir la ausencia temporal de un servidor permanente, sin que tal cobertura pueda sobrepasar de tres meses. Las entidades pblicas comprendidas las normas del RECAS quedan prohibidas, en lo sucesivo, de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestacin de servicios no autnomos. Las partes estn facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo al RECAS. Las prohibiciones de contratacin de servicios no personales reguladas en las normas de presupuesto son aplicables a los CAS. Prohibicin en casos de nepotismo La Quinta Disposicin Complementaria Final del Reglamento del RECAS establece que la prohibicin a que se refiere el Artculo 1 de la Ley N 26771 es de aplicacin a los titulares de los CAS. Mediante Ley N 26771 se estableci la prohibicin a los funcionarios de direccin y/o personal de confianza del Sector Pblico Nacional, as como de las empresas del Estado, que gozan de facultad de nombramiento y contratacin de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de seleccin, de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razn de matrimonio; no habindose incluido, taxativamente, los casos generados por el concubinato protegido por el artculo 5 de Carta Fundamental. A partir de la vigencia del Reglamento de la indicada Ley, aquellas personas que ingresen en una entidad contraviniendo lo dispuesto por los artculos 1 y 5 de la Ley, quedarn inhabilitados para prestar servicios en cualquiera de las entidades sealadas en el artculo 1 del Reglamento de dicha Ley, hasta dos aos despus de declarada la nulidad del acto administrativo, del contrato laboral o de servicios. Por tanto, se configura el acto de nepotismo cuando estos funcionarios ejerzan su facultad de nombramiento y contratacin de personal respecto de sus parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por razn de matrimonio; o cuando stos ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratacin de dichos parientes. Se presume que existe injerencia directa, cuando los referidos funcionarios, que guardan los parentescos indicados, tienen un cargo superior a aqul que tiene la facultad de nombrar o contratar personal al interior de su Entidad. Por injerencia indirecta, se entiende aquella que no estando comprendida en el supuesto contenido en el prrafo anterior, es ejercida por un funcionario que sin formar parte de la Entidad en la que se realiz la contratacin o el nombramiento tiene, por razn de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisin de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente. No configura acto de nepotismo la renovacin de contratos de servicios no personales pre-existentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre contrataciones y adquisiciones del Sector Pblico. En los contratos que impliquen prestacin de servicios, vigentes a la fecha de promulgacin de la Ley, si se prueba la relacin de parentesco a que se refiere el Artculo 1 de la misma, no podrn ser renovados. Result claro para la Ley N 26771 que el acto de nepotismo se configura a travs de la combinacin de las funciones y los lazos de parentesco de los funcionarios con poder de decisin o de confianza, lo que conlleva a una potencial intervencin en dichos actos. Sin embargo, en va reglamentaria, el Decreto Supremo N 021-2000- PCM precis que se requiere que esta injerencia, directa o indirecta, se realice a travs del ejercicio efectivo de dicha intervencin y su probanza correspondiente; aspectos que no se encontraban contemplados en la ley de la materia; situacin que ha sido corregida por el Decreto Supremo N 017-2002- PCM. Posteriormente, el Decreto Supremo N 034-2005-PCM, expedido a efectos de lograr una mayor transparencia en la gestin pblica y evitar probables actos de nepotismo, modific parcialmente el aludido Reglamento, exigiendo a toda persona que ingresa a prestar servicios en la Administracin Pblica, brindar informacin oportuna sobre aquellos con quienes tiene relacin de parentesco o vnculo conyugal que presten servicios en la misma entidad a la que ingresa. Igualmente, se determin con claridad la manera como se materializa la nulidad de pleno derecho con que la Ley N 26771 sanciona los actos que contravienen sus disposiciones, sea en el caso que dicha nulidad afecte a actos administrativos o a contratos. En tal sentido, se ha prescrito que son nulos, de pleno derecho, los actos administrativos que dispongan el ingreso a la Administracin Pblica, as como los contratos, cuando ambos se realicen contraviniendo dicha Ley. La nulidad deber materializarse mediante acto administrativo que as la declare o mediante declaratoria de nulidad del contrato correspondiente. En el aspecto disciplinario, los autores del nepotismo declarado - funcionarios de direccin y/o personal de confianza- sern sancionados con la destitucin, despido o resolucin del contrato; quedando, consecuentemente, prohibidos de ejercer la facultad de nombrar, contratar, intervenir en los procesos de seleccin de personal, designar cargos de confianza o en actividades ad honorem o nombrar miembros de rganos colegiados; as como de ejercer injerencia directa o indirecta en los citados procesos de personal. Por su parte, el funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta en los actos de nepotismo, ser sancionado con suspensin sin goce de remuneraciones. Si la funcin o cargo ejercido es de confianza, su nombramiento quedar sin efecto, o se resolver su contrato; segn corresponda. El perodo de esta suspensin depender de la gravedad de la falta y no podr ser mayor a ciento ochenta (180) das calendario. En casos de nepotismo, adems de la responsabilidad disciplinaria, existe a la vez responsabilidad pecuniaria; en consecuencia, el funcionario que resulte responsable de ejercer injerencia directa o indirecta ser solidariamente responsable con la persona indebidamente nombrada y/o contratada, respecto de la devolucin de lo percibido, como consecuencia de la nulidad a que se refiere el artculo 4 de la Ley N 26771. Si al momento de determinarse la sancin aplicable, la persona responsable del acto de nepotismo, ya no tuviese la condicin de funcionario y/o personal de confianza, la sancin consistir en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un perodo, no mayor de ciento ochenta (180) das calendario. En tanto no se cumpla el pago de la multa, el responsable no podr ser designado a cargo o funcin pblica ni percibir ingreso proveniente del Estado; lo cual entraa inhabilitacin, la que fenece con la efectividad del pago. Obviamente, no habr responsabilidad disciplinaria ni del funcionario presuntamente autor de nepotismo ni de su pariente inmerso en l, si se prueba durante el proceso sancionador que si bien se acredit la relacin parental, sin embargo, ambos, recin tomaron conocimiento de la existencia del parentesco, lo que a veces suele ocurrir. En este particular caso, si bien debe declararse la nulidad del acto de incorporacin, lo es tambin que este hecho no es sancionable por no haber intencionalidad en su comisin e ignorancia del parentesco generador del nepotismo. Tampoco seria exigible la devolucin de lo percibido, dado que, en este caso, se configur una relacin laboral de buena fe y una prestacin de servicios debidamente remunerada; de lo contrario, se conculcara los preceptos constitucionales previstos los artculos 22, 23 y 24 de la Carta Magna, que informan que todo trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente y que nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin. A esta ignorancia del parentesco, por parte de quienes pueden ser sujetos activos y pasivos de nepotismo, contribuye la forma en que se hace la declaracin jurada exigible a todo postulante, como condicin previa a su ingreso a la funcin pblica. En esta declaracin, cuyo formato lo facilita el empleador estatal, se hace constar no tener vnculos de parentesco con funcionarios de confianza y/o personal de direccin que labora en la entidad a la que pretende ingresar; acto en el cual, formalmente, no se hace conocer al declarante los nombres y apellidos de estos funcionarios, como tampoco, a stos, los de los ingresantes. Entonces, estamos ante una declaracin insuficiente, desde que el declarante dice no tener parentesco con personas -funcionarios de la entidad- cuyos nombres desconoce porque no se les se le informa previamente; con lo que, por un lado, reitero, resultan eximentes de responsabilidad administrativa, disciplinaria y pecuniaria los sujetos activos y pasivos del nepotismo en el sector estatal, sino tambin de responsabilidad penal por falsedad genrica (Artculo 438 del CP) con que suele tipificarse cuando se descubre este hecho; o, de nombramiento o aceptacin ilegal (Artculo 381 CP), por la falta de requisitos legales, desde que uno de ellos es no tener impedimento de ley para el ingreso. Entonces, es obligacin del rgano de Administracin de cada entidad recabar dicha declaracin jurada de toda persona que ingrese a prestar servicios, independientemente de su rgimen laboral o contractual, en la que consigne el nombre completo, grado de parentesco o vnculo conyugal y la oficina en la que eventualmente presten servicios sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o su cnyuge, en la misma entidad. Para este efecto, las Oficinas de Administracin de las entidades, debern facilitar al declarante el listado de sus trabajadores a nivel nacional. Las disposiciones en materia de nepotismo, entraan, en s, sin que ello configure categora de sancin disciplinaria, inhabilitacin por parentesco; lo que impide a cualquier ciudadano ejercer funcin pblica, nicamente, en el organismo en que labora el pariente y que interviene directa o indirectamente en el proceso selectivo del cargo al que aspira. De detectarse casos de nepotismo, si la funcin o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedar sin efecto o, se resolver el contrato, segn corresponda. Si al momento de determinarse la sancin aplicable, la persona responsable del acto de nepotismo ya no tuviese la condicin de funcionario y/o personal de confianza, la sancin consistir en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un perodo, no mayor de ciento ochenta (180) das calendario. En tanto no d cumplimiento al pago de la multa impuesta, la persona responsable no podr ser designada para ejercer cargo o funcin pblica; esto es, en estricto, queda inhabilitado para ejercerlos y, por tanto, tambin inhabilitado para percibir ingreso remunerativo u honorarios con fondos pblicos. Esta norma, obviamente, impide al multado cobrar pensin estatal (Decreto Ley N 20530), lo que violenta su derecho a la propiedad garantizado por el artculo 70 de la Carta Fundamental, por cuanto que su pensin constituye un derecho incorporado a su patrimonio. Se trata de un inconstitucional procedimiento dismil y extrao al establecido para el cobro coactivo de adeudos al Estado. Los Artculos 3 y 4 de la Ley N 26771, disponen que las sanciones aplicables a los supuestos establecidos en stos seran establecidas mediante el Reglamento de la Ley. En ese sentido, el Artculo 7.2 de Reglamento seala que al funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta a que hace referencia el Artculo 2 del referido Reglamento. Si la funcin o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedar sin efecto o, se resolver el contrato; segn corresponda. Si al momento de determinarse la sancin aplicable, la persona responsable del acto de nepotismo ya no tuviese la condicin de funcionario y/o personal de confianza, ser sancionado con suspensin sin goce de remuneraciones. Si la funcin o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedar sin efecto, o se resolver el contrato; segn corresponda. La sancin consistir en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un perodo, no mayor de ciento ochenta (180) das calendario. En tanto no d cumplimiento al pago de la multa impuesta, la persona responsable no podr ser designada para ejercer cargo o funcin pblica ni percibir ingreso alguno proveniente del Estado. Captulo 21: Prohibicin de doble percepcin Estn impedidas de percibir ingresos por CAS aquellas personas que perciben otros ingresos del Estado, salvo que, en este ltimo caso, dejen de percibir esos ingresos durante el perodo de contratacin administrativa de servicios. La prohibicin no alcanza, cuando la contraprestacin que se percibe proviene de la actividad docente o por ser miembros nicamente de un rgano colegiado. En este sentido, cabe precisar que la Ley N 28175, Marco del Empleo Pblico, en el Artculo 3 establece que ningn empleado pblico puede percibir del Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepcin simultnea de remuneracin y pensin por servicios prestados al Estado. Las nicas excepciones las constituyen la funcin docente y la percepcin de dietas por participacin en uno (1) de los directorios de entidades o empresas pblicas. Impedimentos para contratar El Artculo 4 del Reglamento del RECAS prev los siguientes impedimentos para contratar 14.4.1 No pueden celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitacin administrativa o judicial para contratar con el Estado. Lo cual implica que, como condicin previa a la suscripcin del CAS la autoridad competente debe ingresar al Registro Nacional de Sancionados y Despedidos de la Administracin Pblica, creado por el artculo 242 de la Ley N 27444 y ampliado por el artculo 13 de la Ley N 27815, a efectos de verificar si la persona a contratar se encuentra habilitado. Existe la necesidad no solamente de modificar el nombre de este Registro Nacional -el que debera llamarse Registro Nacional de Inhabilitados, que comprende a la Administracin Pblica y a las empresas estatales; sino tambin ampliarlo para que se inscriban igualmente las sanciones de suspensin y cese temporal previstos en el ordenamiento sancionador disciplinario estatal, con indicacin del periodo de inhabilitacin que debera ser igual al periodo de la sancin y que de acuerdo a ley no podr ser menor de un da ni mayor de doce meses; las mismas que, por su cortedad, deben ser inscritas dentro de las 24 horas anteriores a la fecha de su efectividad. Asimismo debe comprender a los inhabilitados por cese por nepotismo, que es de dos (2) aos; la cual se contabilizan a partir de la declaracin de la nulidad del acto administrativo, del contrato laboral o de servicios; sin perjuicio de inscribirla tambin en el Registro nico de Proveedores del Estado. Igualmente, en la propuesta de ampliacin sealada, debe comprenderse tambin a los locadores y/o servicios no personales inhabilitados como consecuencia del procedimiento sancionador previsto en el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, por cuanto que stos no estn calificados como trabajadores estatales por tener vinculacin contractual reglada por el ordenamiento civil y no por el laboral. Sin embargo, la sancin de inhabilitacin que el CONSUCODE aplica por incumplimiento de obligaciones pactadas con el comprador estatal, impide ser postor y/o contratista de entidades estatales, a tenor de los prescrito en el artculo 9 literal f) del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM. Este artculo establece que las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en ejercicios de sus derechos, estn impedidas de participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado. Esta inhabilitacin queda anotada en el Registro Nacional de Proveedores, al que se recurres en consulta en caso de nueva contratacin de servicios, pero que no se hace lo mismo cuando se inicia el proceso de designacin, nombramiento o contratacin de personal con vinculacin laboral y que ahora alcanza a los CAS, por no existir la obligacin de hacerlo. Consecuentemente, con la misma lgica que se aplica en el mbito laboral estatal que impide al destituido o despedido ser readmitido para prestar servicios al Estado por un determinado lapso, por efectos de la inhabilitacin prevista en la ley. Tambin debera serlo para el sancionado con inhabilitacin prevista en la citada Ley de Contrataciones y Adquisiciones; quien, en tal virtud, no debera ser objeto de contratacin similar o de nombramientos en otra entidad del sector pblico, por lo menos durante la efectividad y vigencia de la sancin impuesta. En igual situacin se encontraran los consultores. Tambin debe alcanzar al locador o consultor sancionado que tiene, a la vez, dos o ms contratos con el Estado, bajo la misma modalidad, por cuanto que la aplicacin de la sancin de inhabilitacin, automticamente tambin debe alcanzar a los otros contratos, por el principio de unicidad de la gestin estatal. Ningn empresario del sector privado, que se precie de coherente, retraz, impidi, no respet y/o incumpli obligaciones pactadas, por lo menos durante el lapso que dure la sancin que le haya impuesto en condicin de trabajador, proveedor, consultor o contratista de la misma. El principio de unicidad de la gestin estatal, invocado para justificar la ampliacin del citado Registro Nacional propuesta, se funda en que el Estado es uno e indivisible que tiene como finalidad, entre otras, promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Entonces, quien o quienes individual, grupal o corporativamente, en el ejercicio de sus funciones, con sus inconductas incumplan, atentan, retrazan, impidan, daan y/o lesionan directa o indirectamente el proceso y gestin de las polticas nacionales, no pueden continuar o reingresar, por determinado tiempo, a formar parte integrante del cuerpo impulsor que tiene como misin efectivizar precisamente estas polticas, como son los funcionarios, empleados, locadores, contratistas, consultores y prestadores de servicios tcnico y/o profesionales en el cualesquiera de las entidades del sector pblico nacional. Ocurre que cualquier funcionario o servidor pblico, inhabilitado o cesado temporalmente, estando en esta situacin de impedimento puede ser contratado por desinformados funcionarios de los gobiernos nacionales, regionales o locales; mxime si a ello se agrega que en el Registro Nacional no se anotan las suspensiones, ceses temporales e inhabilitaciones impuestas. Captulo 22: Impedimentos para contratar Estn impedidos de ser contratados bajo el RECAS quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. A este respecto, el Decreto Legislativo N 1017 aprob la nueva Ley de Contrataciones del Estado, la cual ha sido reglamentada mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF. El Artculo 10 de la citada Ley se prescribe que cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas las siguientes personas: a) En todo proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas de la Repblica, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autnomos; b) En el mbito regional, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales; c) En el mbito de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores; d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la materia; e) En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin; f) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; g) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participacin superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; h) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; i) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas cuyos integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales sean las personas sealadas en los literales precedentes. Idntica prohibicin se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas sealadas en los literales precedentes; j) Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de seleccin y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento; k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente; Captulo 23: Aspectos tributarios La Sptima Disposicin Complementaria Final del Reglamento del RECAS establece que, para los efectos del Impuesto a la Renta, las contraprestaciones derivadas de los servicios prestados bajo el mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 1057 y su Reglamento son rentas de cuarta categora. El Artculo 33 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta seala que son rentas de cuarta categora las obtenidas por: a) El ejercicio individual, de cualquier profesin, arte, ciencia, oficio o actividades no incluidas expresamente en la tercera categora. b) El desempeo de funciones de director de empresas, sndico, mandatario, gestor de negocios, albacea y actividades similares, incluyendo el desempeo de las funciones del regidor municipal o consejero regional, por las cuales perciban dietas. Por su lado, el Artculo 34 de la indicada norma tributaria define como rentas de quinta categora las obtenidas por concepto de: a) El trabajo personal prestado en relacin de dependencia, incluidos cargos pblicos, electivos o no, como sueldos, salarios, asignaciones, emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representacin y, en general, toda retribucin por servicios personales. No se considerarn como tales las cantidades que percibe el servidor por asuntos del servicio en lugar distinto al de su residencia habitual, tales como gastos de viaje, viticos por gastos de alimentacin y hospedaje, gastos de movilidad y otros gastos exigidos por la naturaleza de sus labores, siempre que no constituyan sumas que por su monto revelen el propsito de evadir el impuesto. Tratndose de funcionarios pblicos que por razn del servicio o comisin especial se encuentren en el exterior y perciban sus haberes en moneda extranjera, se considerar renta gravada de esta categora, nicamente la que les correspondera percibir en el pas en moneda nacional conforme a su grado o categora. b) Rentas vitalicias y pensiones que tengan su origen en el trabajo personal, tales como jubilacin, montepo e invalidez, y cualquier otro ingreso que tenga su origen en el trabajo personal. c) Las participaciones de los trabajadores, ya sea que provengan de las asignaciones anuales o de cualquier otro beneficio otorgado en sustitucin de las mismas. d) Los ingresos provenientes de cooperativas de trabajo que perciban los socios. e) Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente con contratos de prestacin de servicios normados por la legislacin civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestacin del servicio demanda. f) Los ingresos obtenidos por la prestacin de servicios considerados dentro de la cuarta categora, efectuados para un contratante con el cual se mantenga simultneamente una relacin laboral de dependencia. Entonces, desde el punto de vista tributario, la Ley del RECAS, constituye una ley especial que fija tributar a los titulares de los CAS como renta de cuarta categora, no obstante que la propia naturaleza de estos contratos "no autnomos" importan una prestacin de servicios personales, con carcter dependiente, dentro de los locales de propiedad del contratante y con los medios y bienes proporcionados por aquel; contexto que, sin lugar a dudas corresponden, tributariamente, a rentas de quinta categora; lo cual debe ser corregido legislativamente. Adems, los Servicios No Personales, sustituidos ahora por los CAS, en su momento, tributaron como rentas de quinta categora, denominndoseles extraoficialmente como "cuarta-quinta"; sin tener la obligacin de extender recibos por honorarios profesionales. Los operadores pblicos -agentes retenedores- en este particular caso, no les queda otro camino que aplicar el Reglamento del RECAS; efectuando, por tanto, las retenciones correspondientes al tributo de rentas por cuarta categora; debindose exigir al contratado la emisin de lo recibos de honorarios correspondientes, en cada oportunidad de pago. El mes y monto de estos recibos, para efectos de la declaracin anual del impuesto a la renta, en tanto sea declarante obligado por la norma tributaria y/o perceptora de otras rentas, debern ser consignados individualmente en tal declaracin. Captulo 24: Responsabilidad administrativa y civil Los funcionarios o servidores pblicos que efecten contratacin de personas que presten servicios no autnomos fuera de las reglas del RECAS, incurren en falta administrativa y, en consecuencia, son responsables civiles por los daos y perjuicios que le originen al Estado. De acuerdo a lo prescrito en el Artculo 238 numeral 238.6) de la Ley N 27444 "cuando la entidad indemnice a los administrados, podr repetir judicialmente de autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relacin con la produccin del perjuicio. Sin embargo, la entidad podr acordar con el responsable el reembolso de lo indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolucin." CONCLUSIONES: El RECAS es un rgimen especial de contratacin de naturaleza tpicamente laboral, no obstante que la propia ley le niega tal naturaleza; y no lo comprende en ninguno de los regmenes laborales y carreras administrativas del Estado. De all que los inmersos en el RECAS tienen derecho al descanso fsico semanal y anual; a ser comprendido en cualquiera de los regmenes pensionarios: SNP o AFP y a acumular en ellos el periodo anterior prestado bajo contrato de SNP; a la atencin de su salud; entre otros derechos que son tpicos de una relacin laboral. La Ley N 29157, a cuyo amparo el Poder Ejecutivo expidi la norma legal que regula el RECAS, facult legislar, entre otras materias, para la mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificacin administrativa, y modernizacin del Estado; as como para la promocin del empleo y de las micro, pequeas y medianas empresas. Entonces, el RECAS tiene por finalidad la promocin de un empleo digno, razn por la que se les reconoce ciertos derechos propios de quienes estn relacionados laboralmente con el Estado. La Primera Disposicin Complementaria Final del Reglamento del RECAS establece que las referencias normativas a la contratacin de Servicios No Personales se entienden realizadas a la contratacin administrativa de servicios. Entonces, se trata de una remisin normativa que complementa a la principal y, por tanto, tendr una relativa permanencia desde que estas disposiciones -como se reitera- complementan al cuerpo normativo principal. Distinto es el caso de las disposiciones transitorias que regularn el trnsito de implementacin definitiva del RECAS y que se agotarn cumplida la condicin en ellas establecidas; esto es, desaparecern o perdern vigor y, autnomamente, cumplidos la accin y/o plazo contenidos en estas disposiciones transitorias. Entonces, a la luz de esta disposicin complementaria, por su ubicacin normativa, continuarn teniendo vigor la relacionada con los Servicios No Personales, en lo que sea aplicable. Por el principio de la primaca de la realidad, los CAS celebrados al amparo del RECAS, de acuerdo a la amplia jurisprudencia judicial y constitucional, indubitablemente, judicializada la reclamacin sern calificados como de naturaleza laboral: lo cual, amerita ir paulatinamente expidiendo la normatividad que as lo reconozca, evitndose la repeticin de la carga judicial generada por los ex SNP. Comprende a quienes prestan sus servicios desarrollando actividades o tareas "no autnomas"; esto es, sujetos a la direccin tcnica y disciplinaria del contratante (subordinacin), a la asistencia diaria y por un perodo de tiempo no mayor de 48 horas semanales (horario) y al pago (remuneracin) mensual de sus servicios; los cuales, obviamente, constituyen las tpicas condiciones de toda relacin laboral. A lo que se agrega, el reconocimiento de un descanso fsico de 15 das por cada ao de servicios, el derecho a prestaciones de salud y a optar por un rgimen pensionario. Depender de la legalidad y pericia con que acte el operador pblico que administra este RECAS, pues puede generar incertidumbre y tambin arbitrariedades si se sigue tratando al CAS como se haca en el pasado con los SNP; aplicndoles resoluciones o renovaciones contractuales unilaterales y arbitrarias. Esto adicionara un perjuicio mayor al Estado, desde que la judicializacin de las reclamaciones, generaran costos administrativos y judiciales y, lo que es ms, aumento de la carga judicial y de las actividades de defensa del Estado (Procuraduras Pblicas). Consideramos que se trata de una importante norma, con la que se inicia el esperado reconocimiento legal de los derechos laborales de quienes, por largo tiempo, estuvieron desprotegidos de la seguridad social, sin descanso vacacional, laborando ms all de la jornada ordinaria, sin beneficios pecuniarios y sin derecho a participar en los programas de capacitacin y estmulos. Es un paso decisivo para reducir la precariedad laboral y avanzar hacia la formalizacin del empleo pblico Captulo 25: Contratos administrativos de servicios. Bibliografa - "Constitucin y Fuentes del Derecho" Csar Landa Arroyo - Palestra Editores 2008 - Per. - "Teora del Estado y Derecho Constitucional" Vctor Garca Toma - Palestra Editores 2008 - Per - "Derecho Individual del Trabajo en el Per" Elmer Arce Ortiz - Palestra Editores 2005 - Per. - "El Despido en el Derecho Laboral Peruano" Carlos Blancas Bustamante - Ara Editores 2002 - Per. - "El Contrato de Trabajo" Francisco Gomez Valdez - Editorial San Marcos 2000 - Per - "Derecho del Trabajo" - Manuel Alonso Olea - 19 Edicin CIVITAS - 2001 - Espaa Lima, 22 de enero de 2009. Oscar Del Ro Gonzles Abogado (UNFV) y Licenciado en Administracin (UNMSM). Con estudios de Maestra en Derecho Laboral y Seguridad Social. Cursos de Post Grado en la Universidad ESAN en Gerencia Pblica y en la Escuela Superior de Administracin Pblica. Ha desempeado los cargos de Asesor de la Presidencia del Consejo de Ministros, Inspector General del Ministerio de Trabajo, Gerente General del RENIEC y Gerente general del Tribunal Constitucional.