UNIVERSIDAD DE LAS AMERICAS

Facultad de Humanidades, Ciencias Jurdicas y Sciales

ESCUELA DE DERECH!
"E!RIA DEL AC"! DE C!MERCI! #
DERECH! S!CIE"ARI!
$A%UN"ES DE CLASES&
%r'l(
Estos Apuntes estn concebidos con la finalidad de servir de texto de apoyo
para la asignatura Teora del Acto de Comercio y Derecho Societario. La
materia est dividida en cuatro partes.
La primera est consagrada al estudio del Derecho mercantil: concepto,
mtodo y fuentes teor!a del acto de comercio y, del estatuto del empresario
individual "los comerciantes#.
La segunda parte, trata de las sociedades mercantiles en general y de la
empresa individual de responsabilidad limitada.
En la tercera parte, se estudia la sociedad an$nima. %, en la cuarta y &ltima
parte, trata de la '(eor!a de los t!tulos de crdito). *or la importancia prctica
+ue tiene esta &ltima materia en el e,ercicio profesional de los futuros
abogados, el autor prefiri$ tratarla en forma separada y con mayor profundidad,
y no cuando se anali-$ el Art!culo ./ 0/ 12 '3peraciones sobre letras de
crdito, pagars y che+ues4).
5inalmente, debo advertir a los destinatarios de estos apuntes 6mis alumnos7
+ue este texto no pretende ser una obra de creaci$n original, sino ms bien de
exposici$n de las diferentes instituciones de Derecho mercantil, en forma
orgnica y sistemati-ada, y, exclusivamente con fines didcticos, como pauta
de orientaci$n para el estudio del ramo +ue nos ocupa. En efecto, los apuntes
estn basados en las obras de distinguidos mercantilistas de nuestro pa!s, a
saber: don 8icardo 9andoval L$pe-, ':anual de Derecho ;omercial), Editorial
<ur!dica de ;hile don <ulio 3lavaria =vila, ':anual de Derecho ;omercial),
Editorial <ur!dica de ;hile don >abriel *alma 8ogers, 'Derecho ;omercial),
Editorial 0ascemento, don 8a&l ?arela ?arela, 'Derecho ;omercial), Editorial
@niversitaria don Arturo Davis, '9ociedades civiles y comerciales), Editorial del
*ac!fico don =lvaro *uelma Accorsi, '9ociedades), Editorial <ur!dica don
3svaldo ;ontreras 9trauch, 'Anstituciones de Derecho ;omercial), Ediciones
@niversidad Diego *ortales. Asimismo, se consult$ la obra del autor espaBol,
don >uillermo <. <imne- 9nche-, 'Derecho :ercantil), Editorial Ariel y del
autor argentino, don ;arlos >ilberto ?illegas, '(ratado de las sociedades),
Editorial <ur!dica de ;hile. Asimismo, con la finalidad de no distraer la atenci$n
de los alumnos, se ha omitido absolutamente toda cita a pie de pgina.
INDICE DE LA %RIMERA %AR"E
C!NCE%"!, ME"!D! # FUEN"ES DEL DERECH! MERCAN"IL)
AC"!S DE C!MERCI!) ES"A"U"! DEL EM%RESARI! INDIVIDUAL
2
;ap!tulo 1. EL DERECHO COMERCIAL, ORIGE ! E"OL#CIO
HISTORICA
I. El co$ce%to de Derecho comercial. I$trod&cci'$
II. E(t&dio hi(t'rico del $acimie$to y de(arrollo del Derecho merca$til
a# Las primeras concreciones hist$ricas
b# El derecho mercantil de la edad moderna
c# El derecho mercantil en la codificaci$n decimon$nica
;ap!tulo C. DERECHO MERCATIL ! DERECHO DE LA EM)RESA
I.* La doctri$a de lo( acto( e$ ma(a
II*. La doctri$a de la em%re(a
a# Las primeras formulaciones de la doctrina de la empresa
b# La cr!tica a la teor!a de la empresa
III*. Al+&$a( de,i$icio$e( del Derecho merca$til
".* Derecho merca$til i$ter$acio$al
"I.* La Le- mercatoria .Ley de comercio i$ter$acio$al/
;ap!tulo .. LAS 0#ETES DEL DERECHO MERCATIL
I.* oci'$ de ,&e$te( del derecho
II.* )relaci'$ de la ,&e$te del derecho comercial chile$o

A.* )rimera ,&e$te1 La( leye( merca$tile(
2.* Se+&$da ,&e$te1 La co(t&m3re merca$til
4.* Ge$eralidade(
5.* La( co(t&m3re( merca$tile(
a# ;oncepto de costumbre mercantil
b# Elementos +ue integran la costumbre
c# *rueba de la costumbre

6/ La( co(t&m3re( i$ter%retati7a(
8/ La( co(t&m3re( t9c$ica(
:/ Di,ere$cia e$tre la co(t&m3re ci7il y la co(t&m3re merca$til
3
C.*Tercera ,&e$te1 el C'di+o Ci7il
;ap!tulo D. LOS ACTOS DE COMERCIO
I.* Im%orta$cia de lo( acto( de comercio de acto(
II.* Co$ce%to de acto de comercio
III.* )ro3lema( ;&e %la$tea la re+lame$taci'$ 7i+e$te
a/ El rol de la 7ol&$tad de la( %arte(
3/ Teora de lo acce(orio
c/ Acto( de do3le car<cter o acto( mi-to( o de acto( &$ilaterale( de
comercio
8/ El %ro3lema de la merca$tilidad de lo( i$m&e3le(
I".* Cla(i,icaci'$ de lo( acto( de comercio
"I.* A$<li(i( de lo( acto( de comercio e$&merado( e$ el artc&lo 6/ del
C'di+o de Comercio
a/ Articulo ./ 0/ 1/ la compra y permuta de cosas muebles, hechas con
animo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en
otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas
cosas.
3/ Articulo ./ 0/ C/ la compra de un establecimiento de comercio.
c/ Articulo ./ 0/ ./ el arrendamiento de cosas muebles hecho con animo
de subarrendarlas.
d/ Articulo ./ 0/ D/ la comisi$n o mandato comercial.7
e/ Articulo ./ 0/ E las empresas de fabricas, manufacturas, almacenes,
tiendas, ba-ares, fondas, cafs y otros establecimientos similares.
,/ Articulo ./ 0/ F las empresas de transporte por tierra, r!os o canales
navegables.
+/ Articulo ./ 0/ G las empresas de dep$sito de mercader!as, provisiones
o suministros, las agencias de negocios y los martillos.
h/ Articulo ./ 0/ H las empresas de espectculos p&blicos, sin per,uicio de
las medidas de polic!a +ue corresponda tomar a la autoridad
administrativa.
i/ Articulo ./ 0/ I las empresas de seguro terrestre a primas, incluso
a+uellas +ue aseguran mercader!as transportadas por canales o r!os.
=/ Articulo ./ 0/ 12 las operaciones sobre letras de cambio, pagares y
che+ues sobre documentos a la orden, cuales+uiera +ue sean su causa
y ob,eto y las personas +ue ella intervengan, y las remesas de dinero
de una pla-a a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
>/ Articulo ./ 0/ 11/ las operaciones de banco, las de cambio y correta,e
l/ Articulo ./ 0/s 1./ al 1I/ actos relativos a la navegaci$n mar!tima
m/ Art!culo ./ 0/ C2 Las empresas de construcci$n de bienes inmuebles
"II.* Acto( de comercio $o e$&merado( e$ el artc&lo 6?
4
"III.* La e$&meraci'$ ;&e hace el artc&lo 6? del C'di+o de comercio @e(
ta-ati7a o (im%leme$te e$&$ciati7aA

a# Doctrina +ue sostiene +ue la enumeraci$n es declarativa.
b# Doctrina +ue sostiene +ue la enumeraci$n es taxativa
;ap!tulo E. ORGAIBACIC D#RIDICA DE LA EM)RESA
I.* I$trod&cci'$
II.* Co$ce%to =&rdico de em%re(a
III.* Caractere( de la em%re(a e$ (e$tido =&rdico
I".* Cla(i,icaci'$ de em%re(a
;ap!tulo F. EL EM)RESARIO IDI"ID#AL DE COMERCIO1 DE LOS
COMERCIATES
I.* Ge$eralidade(
II.* Co$ce%to y re;&i(ito( de comercia$te

III.* orma( (o3re ca%acidad co$te$ida( e$ el C'di+o de Comercio
a# Los incapaces no pueden ser comerciantes
b# Los menores +ue administran su peculio profesional o industrial
c# La mu,er casada
I".* I$ter9( e$ a7eri+&ar la calidad de comercia$te
".* Limitacio$e( %ara comerciar
;ap!tulo G. LAS O2LIGACIOES DE LOS COMERCIATES
I.* O3li+aci'$ de i$(cri3ir cierto( doc&me$to(, Artc&lo 55
II.* O3li+aci'$ de lle7ar li3ro( de co$ta3ilidad
a/ Li3ro( o3li+atorio(
5unci$n del Libro diario
5unci$n del Libro mayor o de cuentas corrientes
5unci$n del Libro de balances
El libro copiador de carta
3/ 0orma e$ ;&e de3e lle7ar(e la co$ta3ilidad
5
c/ El (ecreto de la co$ta3ilidad y e-ame$ el de lo( li3ro(
d/ ;a(o( de ma$i,e(taci'$ o reco$ocimie$to +e$eral
e/ Ca(o( de e-hi3ici'$ %arcial
d/ Co$(er7aci'$ de lo( li3ro( de co$ta3ilidad
III.* "alor %ro3atorio de lo( li3ro( de co$ta3ilidad
4/ )r&e3a de lo( li3ro( de co$ta3ilidad e$ ,a7or del comercia$te
5/ )r&e3a de lo( li3ro( de co$ta3ilidad e$ co$tra del comercia$te
6/ "alor de lo( li3ro( a&-iliare(
8/ Lo( li3ro( de co$ta3ilidad como %re(&$ci'$
:/ Crtica( al (i(tema de $&e(tro C'di+o
;ap!tulo H LOS A#EILIARES DE LOS COMERCIATES
I.* Lo( a+e$te( o a&-iliare( de%e$die$te( del comercia$te
II.* El ma$dato. Ge$eralidade(
III.* El ma$dato comercial
;ap!tulo I MADATO DE LOS 0ACTORES O GERETES DE COMERCIO
I.* De,i$ici'$ de 0actor
II.* 0orma y %r&e3a de e(te ma$dato
III.* La ca%acidad
I".* 0ac&ltade( y de3ere( de lo( ,actore(
".* Re+la( e(%eciale( a%lica3le( a lo( de%e$die$te( de comercio
"I.* Ca(o( e$ ;&e (e e$tie$de ;&e lo( ,actore( y de%e$die$te( co$trata$
e$ $om3re del %ri$ci%al, a %e(ar de hacerlo a (& %ro%io $om3re
"II.* )rohi3icio$e( del ,actor
"III.* Termi$aci'$ del ma$dato del %ri$ci%al co$ (&( ,actore( y
de%e$die$te(
;ap!tulo 12 LA COMISIC
1# ;oncepto
C# Aceptaci$n tacita de la comisi$n obligaci$n +ue pesa sobre el
comisionista aun cuando no acepta sta
3) ;apacidad para ser comisionista
6
D# 8evocaci$n de la comisi$n
E# 8enuncia de la comisi$n
F# La muerte del comitente no pone trmino a la comisi$n pero s! la del
comisionista, a menos +ue se trate de una firma de stos
G# 3bligaci$n de concluir la comisi$n
8) 3bligaci$n de cuidar los efectos sobre +ue versa la comisi$n
I# *resunci$n sobre las condiciones en +ue el comisionista recibe la
mercader!a
12#5orma en +ue el comisionista debe cumplir el encargo
11) El comisionista debe cumplir el encargo por si mismo .
12) 8esponsabilidad del comisionista en el caso de la delegaci$n del
mandato
1.#0ombres en +ue puede obrar el comisionista obligaciones frente a
terceros
1D#Autocontrataci$n
15) 8endici$n de cuentas
1F#3bligaciones del comitente frente al comisionista
1G#Derecho de retenci$n a favor del comisionista
18) ;oncepto del derecho de retenci$n, sus seme,an-as con otras
instituciones
1I#0aturale-a del derecho legal de retenci$n
C2#El derecho legal de retenci$n a favor del comisionista
C1#8eglas especiales a cada caso de comisi$n
CC#Auxiliares independientes. intermediarios o mandatarios
C.#Los corredores en general
CD#;orredores privados
CE#;orredores de bolsa y agentes de valores
CF#;orredores de propiedades
CG#;orredores de seguros
CH# Los martilleros
CI#Agencias y agentes de negocios
7
%rimera %arte
Ca*tul +
EL DERECH! C!MERCIAL, !RI,EN # EV!LUCI!N HIS"!RICA
I. El co$ce%to de Derecho comercial. I$trod&cci'$
El Derecho ob,etivo es un con,unto de normas ,ur!dicas dirigidas a los
miembros de una sociedad, para dar orden a sus convivencia y para regular y
organi-ar sus actividades.
La concepci$n unitaria del Derecho ob,etivo 6el reconocimiento de su unidad
sustantiva7 no ha impedido una constante tendencia a su clasificaci$n, a su
parcelaci$n en divisiones o ramas, aun entendidas stas como componentes
de un todo. Ese afn clasificatorio, +ue responde a criterios y a prop$sitos
diversos y cambiantes a lo largo de la historia se refle,a en una amplia
ad,etivaci$n del sustantivo Derecho "p&blico, privado constitucional,
administrativo, penal, procesal civil, mercantil4#. Al calificar se pretende
clasificar, dividir el todo en partes e identificar cada una de stas, lo +ue implica
definir, describir sus contenidos y tra-ar sus contornos, los l!mites externos +ue
separan a cada divisi$n o rama de otras integrantes del con,unto.
El Derecho mercantil constituye una de esas ramas en la clasificaci$n del
Derecho ob,etivo.
(radicionalmente, la conceptuali-aci$n del Derecho mercantil se ha venido
reali-ando a travs de diversos criterios:
4. La re,ere$cia a la( +ra$de( di7i(io$e( del Derecho o3=eti7o. 9abido es
+ue entre todas stas, ninguna go-a de mayor aceptaci$n +ue la +ue distingue
entre Derecho p&blico y Derecho privado, clasificaci$n ya conocida en 8oma y
+ue se ha convertido en clsica.
La aceptaci$n de esta dualidad no significa, sin embargo, coincidencia en los
criterios de distinci$n. Los muy diversos +ue se han formulado giran en torno a
dos esferas de la vida social: lo colectivo y lo individual. El centro de la primera
esfera lo ocupa el Estado el de la segunda, la persona, cada miembro de la
comunidad. *ero no basta la simple presencia de esos su,etos 6el Estado, la
persona7 para +ue una relaci$n ,ur!dica pueda caracteri-arse como regida,
respectivamente, por el Derecho p&blico o el privado. En la esfera de lo
colectivo, el Estado se presenta como estructura de poder en una comunidad
organi-ada, actuando en defensa de sus fines propios y de intereses generales
e investido de autoridad "imperium#. El Derecho +ue regula esa organi-aci$n y
los entes +ue la integran, sus funciones y sus relaciones de poder con los
ciudadanos, es Derecho p&blico. De otra parte el Derecho de la persona, como
miembro de la comunidad, +ue rige su estado o posici$n ,ur!dica dentro de
8
sta, su actuaci$n en la reali-aci$n de sus fines y en sus relaciones de
igualdad con otros su,etos, es Derecho privado.
Dentro de esta bipartici$n, el Derecho mercantil se adscribe al Derecho
privado, al derecho de la persona "de los particulares, de los individuos, ius
singulorum. *ero hay +ue advertir +ue la dualidad clsica Derecho p&blico 6
Derecho privado, no s$lo carece de criterios netos y fi,os de distinci$n, sino +ue
no se refle,a en una ta,ante separaci$n de sus respectivas esferas, ni en el
plano de las normas positivas ni en el de las realidades reguladas. La unidad
esencial del Derecho y la comple,idad de la vida social superan todo intento de
divisi$n radical, sobre todo en los reg!menes pol!ticos de inspiraci$n
sociali-adora, en los +ue la in,erencia del Estado en la esfera privada es
dominante. A travs del control de sus instituciones 6en defensa de intereses
generales7 y del e,ercicio por el propio Estado de actividades econ$micas,
utili-ando formas tradicionales del Derecho privado, se difuminan los l!mites
entre ste y el Derecho p&blico.
Admitida, con estas reservas, la dualidad Derecho p&blico7Derecho privado y la
adscripci$n a este &ltimo del Derecho mercantil, se abre un segundo criterio de
conceptuaci$n.
5. La di,ere$cia e$tre Derecho merca$til y Derecho ci7il. 9i este &ltimo
constituye la rama, por excelencia, del Derecho privado 6su base, el Derecho
privado comn- es l$gico +ue cual+uier otra rama +ue se in,erte en el Derecho
privado haya de definirse en relaci$n con el Derecho civil. En este sentido, el
criterio tcnico7,ur!dico de distinci$n es el +ue caracteri-a al Derecho mercantil
como Derecho privado especial, frente al Derecho privado comn, +ue es el
civil. 9e dice +ue un Derecho es especial cuando acota su propia materia,
cuando autolimita la aplicaci$n de sus normas a determinadas instituciones y
relaciones ,ur!dicas mientras +ue el Derecho com&n, como ordenamiento
bsico y de carcter totali-ador, no necesita definir su propia esfera de
aplicaci$n.
As!, el Derecho mercantil como Derecho especial contiene una regulaci$n
distinta de la del Derecho civil com&n y para un sector de la realidad social
concreto y determinado. 8egulaci$n distinta no significa 'excepcional). La
norma excepcional es, en sentido propio, la +ue altera la general en situaciones
an$malas "el Derecho de guerra, el +ue se dicta en situaciones catastr$ficas, o
las disposiciones de 'privilegio), +ue crean una situaci$n ,ur!dica de beneficio
restringido con ruptura del principio de igualdad#. El Derecho especial, por el
contrario, no supone una excepci$n ni una contraposici$n al com&n, sino una
adecuaci$n de los principios de ste a las exigencias de una determinada
materia.
La caracteri-aci$n del Derecho mercantil como Derecho privado especial
conduce l$gicamente al tercero de los criterios definitorios.
6. La delimitaci'$ de la materia re+&lada %or el Derecho merca$til. 9i todo
Derecho especial acota su propia materia, necesario es preguntarse cul sea la
regulada por el Derecho mercantil.
9
Es en este plano donde se proyecta con mayor fuer-a la relatividad del
concepto de Derecho mercantil. La aparici$n y la evoluci$n hist$rica de ste
como rama del Derecho privado, su variaci$n en los distintos ordenamientos
,ur!dicos y sus diferentes formulaciones positivas en a+uellos +ue lo reconocen
como Derecho especial son factores +ue obligan a prescindir de todo intento de
conceptuali-aci$n dogmtica y a combinar el anlisis hist$rico con un mtodo
inductivo basado en la observaci$n de la realidad. El estudio del origen del
Derecho mercantil, de su desarrollo a lo largo del tiempo y de su situaci$n
actual, no s$lo pretende recabar los datos necesarios para inducir un concepto
del Derecho mercantil sino, sobre todo, para averiguar el por+u de su
existencia, las ra-ones +ue ,ustifican +ue, ,unto a un Derecho privado com&n,
na-ca y subsista un Derecho especial calificado de mercantil. 0o bastar, pues,
con acotar la materia regulada y los cambios de sta a travs de la historia
ser necesario investigar por +u reclama una regulaci$n especial y por +u
evoluciona en sus contenidos y l!mites.

II. E(t&dio hi(t'rico del $acimie$to y de(arrollo del Derecho merca$til
A# LA9 *8A:E8A9 ;30;8E;A30E9 JA9(38A;A9
El origen del Derecho mercantil, como rama del Derecho privado desga,ada del
Derecho com&n, se sit&a en la Ka,a Edad :edia "a partir del siglo LA# y en las
ciudades del centro y del norte de la pen!nsula italiana ">nova, *isa,
5lorencia, Amalfi, :iln, ?enecia, entre otras#. 9u mbito de aplicaci$n est
constituido por las relaciones ,ur!dicas nacidas de una concreta actividad
econ$mica 6el comercio7, y su delimitaci$n frente al Derecho civil se hace en
funci$n de los su,etos protagonistas 6los comerciantes, los mercaderes7 y de
su e,ercicio profesional. 9urge as! un Derecho privado especial, +ue acota la
materia regulada por ra-$n de las personas 6ius mercatorum7 y de la actividad
6ratione mercaturae7 a las +ue se aplica.
La afirmaci$n reiterada de +ue el Derecho mercantil es una categora histrica
expresa su carcter contingente y, ante todo, el hecho de +ue no siempre ha
existido como rama especial dentro del sistema del Derecho privado. La
circunstancia de +ue sur,a para regular una actividad econ$mica, el comercio,
cuyos or!genes hist$ricos y cuyo e,ercicio son muy anteriores al nacimiento del
Derecho mercantil, ha hecho preguntarse por las ra-ones de su aparici$n. M*or
+u, existiendo una actividad comercial en 8oma, no conoci$ el Derecho
romano un Derecho especial para esta materiaN M*or +u su nacimiento
medieval en el escenario de las ciudades italianasN
La observaci$n de las realidades hist$ricas muestra +ue el Derecho mercantil,
como Derecho especial del comercio, no surge mientras el sistema privado
com&n responde satisfactoriamente a las necesidades del trfico econ$mico.
En el Derecho privado romano, la existencia ,unto al ius civile del ius
honorarium, creado por el edicto pretoriano, y el reconocimiento de un ius
gentium, observado en todos los pueblos, otorgaron al sistema la suficiente
flexibilidad y capacidad de adaptaci$n a las realidades sociales, de tal manera
+ue la regulaci$n ,ur!dica del comercio no precis$ de un Derecho especial. 5ue,
fundamentalmente, la obra del pretor, suplendi vel corrigendi gratia, la +ue
10
confiri$ al Derecho romano la fuer-a innovadora necesaria para ir adecuando al
Derecho tradicional a las exigencias cambiantes de la vida social.
En las circunstancias hist$ricas en las +ue nace el Derecho mercantil se
observa una inadecuaci$n entre el vie,o Derecho y la nueva realidad social. En
las ciudades medievales italianas el Derecho privado vigente era,
fundamentalmente, el tradicional ius civile romano, recibido a travs de la
compilaci$n ,ustinianea, carente ya de la savia vivificadora del ius honorarium,
an+uilosado y arcaico. 5rente al vie,o Derecho surgi$ una realidad nueva,
producto de potentes cambios en todos los niveles de la vida social.
La ciudad se convierte en centro de poder pol!tico, de vida social y de actividad
econ$mica. El desgaste del Amperio y del poder terrenal del *apado hace
florecer el poder de las ciudades las concentraciones urbanas se convierten en
el marco de las nuevas corrientes sociales frente al rgimen feudal, la ciudad
representa un mbito de libertades sus protagonistas son ciudadanos, no
siervos, organi-ados en funci$n del traba,o libre, integrados en clases y, por
ra-$n de su profesi$n, en gremios y corporaciones. De entre stas destacan
por su importancia las +ue agrupan a los mercaderes, agentes de una actividad
econ$mica +ue cobra especial significado: el comercio.
La ciudad es el centro de una nueva econom!a esencialmente mobiliaria,
dineraria y crediticia. 5rente al vie,o sistema patrimonial basado en el valor de
la tierra "res mobilis, res vilis#, en la explotaci$n agraria como actividad
productora y en el true+ue como forma de intercambio, surge un trfico +ue
real-a la ri+ue-a mobiliaria, la circulaci$n de las mercader!as, a travs de la
compraventa y del transporte, la funci$n del dinero como medio de pago y
como medida de valor, la importancia del crdito como forma de apla-amiento
de las contraprestaciones econ$micas y como valor econ$mico transmisible.
0ace as! una econom!a mercantil cuyo escenario urbano es el mercado como
lugar de contrataci$n, sus protagonistas son los mercaderes, su actividad el
comercio 6como actividad profesional de pura intermediaci$n en la circulaci$n
de los bienes muebles7, y su ob,eto las mercader!as, el dinero y el crdito.
9e trata, en suma, de una nueva cultura 6urbana y, en este sentido, burguesa7
inspirada en ideales y valores +ue potencian la libertad, la seguridad, el
bienestar y el beneficio econ$mico. Esta prioridad del m$vil de lucro y de la
racionali-aci$n de las actividades tendentes a su obtenci$n 6 manifestada,
principalmente, en la aparici$n de tcnicas contables7 ha llevado a creer en la
aparici$n, ya en esta poca, de un esp!ritu capitalista, cuya concreci$n en un
sistema econ$mico es, sin embargo, ms tard!a "hacia fines del siglo L?, para
consolidarse en el L?AA#.
La inadecuaci$n del vie,o Derecho a estos nuevos hechos es evidente. En el
mbito patrimonial, el Derecho romano posclsico, r!gido y formalista, fundado
en el concepto de propiedad +uiritaria y contrario a la transmisi$n de los
derechos de crdito, constitu!a una rmora para la nueva dinmica econ$mica.
Las prohibiciones can$nicas del inters del dinero "nummun numma non parit#
opon!an un obstculo al desarrollo del crdito, uno de los pilares del sistema.
En esta situaci$n, los mercaderes crean su propio Derecho y nuevas
11
instituciones para satisfacer las exigencias +ue planteaba su actividad
profesional y +ue no encontraban adecuadas soluciones en el sistema vigente.
El Derecho mercantil surge as! como una creaci$n de la prctica innovadora y
progresista, con estos caracteres:
1. 9u fuente formal, la manera de manifestarse, es la costumbre "Derecho
consuetudinario#.
2. 9u fuente material 6la fuer-a social +ue la respalda7 se encuentra en las
organi-aciones profesionales de mercaderes "Derecho gremial, de una
clase social, surgido en el seno de las corporaciones y de los gremios#.
*ronto, las costumbres se recogen por escrito en los 'estatutos) de las
corporaciones, y stas, a travs de sus $rganos, las interpretan y aplican
al administrar ,usticia. 0ace, pues, con el Derecho material, una
,urisdicci$n especial.
.. El criterio de delimitaci$n de este nuevo Derecho frente al com&n es
fundamentalmente sub,etivo. 9$lo es aplicable, en principio, a los
mercaderes y en ra-$n de su actividad profesional. De la misma manera,
la ,urisdicci$n mercantil se limita inicialmente a los litigios surgidos entre
miembros de la corporaci$n en sus relaciones de negocios.
4. Este Derecho, si bien nace con un carcter local, en el mbito territorial
propio de las corporaciones ciudadanas, muestra, desde su origen, una
tendencia a la uniformidad y a la internacionalidad. La expansi$n de las
relaciones comerciales ms all de las fronteras y la conveniencia de
evitar conflictos entre normas diversas son las causas de esta
caracter!stica del ius mercatorum. En EspaBa el famoso 'Libro del
;onsulado de :ar "siglo LAAA#, recopilaci$n de las costumbres mar!timas
del :editerrneo, es buena prueba de esta nota, +ue se presenta con
especial vigor en el Derecho de la navegaci$n.
K# EL DE8E;J3 :E8;A0(AL DE LA EDAD :3DE80A

La aparici$n de los Estados nacionales y los grandes descubrimientos
geogrficos "finales del siglo L?# suponen importantes cambios pol!ticos y
econ$micos +ue van a repercutir en el nuevo Derecho mercantil.
La afirmaci$n de la soberan!a del Estado, principalmente en las monar+u!as
absolutas, inicia una tendencia al refor-amiento de la ley, frente a la costumbre,
como fuente del Derecho. La norma escrita y de creaci$n estatal va
despla-ando progresivamente a la norma consuetudinaria, en la misma
proporci$n en +ue el poder estatal va absorbiendo los poderes sociales
intermedios.
El mbito de la soberan!a estatal va configurando la existencia de un mercado
nacional y de una econom!a mercantilista basada en el protagonismo del
12
Estado en la regulaci$n y el control del desarrollo del comercio y en la
obtenci$n de ri+ue-a.
El comercio de ultramar, +ue sigue a los descubrimientos geogrficos, provoca
un despla-amiento de los centros de vida econ$mica hacia el 3ccidente de
Europa "EspaBa, *ortugal, 5rancia, Anglaterra, Jolanda#. 9evilla, con la ;asa
de ;ontrataci$n, +ue monopoli-a el comercio con Andias, se convierte, desde
comien-os del siglo L?A, en el mayor centro de actividad mercantil de Europa.
El esp!ritu de iniciativa del 8enacimiento y el florecimiento del comercio
producen una expansi$n a otras clases sociales de actividades antes
reservadas a los mercaderes. La base del Derecho mercantil se ampl!a as! a
otros protagonistas, +ue pasan a someterse a sus normas y a su ,urisdicci$n,
a&n careciendo de la cualidad de comerciantes. *or otra parte, la extensi$n de
instituciones ,ur!dicas nacidas en el trfico mercantil a otros sectores de
actividad econ$mica provoca el progresivo crecimiento de su mbito de
aplicaci$n, +ue no se circunscribe ya exclusivamente al comercio, como
actividad profesional. De esa manera, el derecho mercantil, aun conservando
su impronta original de Derecho de clase va ampliando su esfera como
Derecho especial, invadiendo sectores antes reservados al Derecho com&n.
9e dan, pues, en este per!odo hist$rico unas notas de evoluci$n del Derecho
mercantil +ue puede resumirse as!:
1. la primera fuente formal de producci$n del Derecho mercantil pasa a ser
ley. La costumbre, sin perder su carcter de fuente +ue la ley le
reconoce, pasa a un segundo plano.
C. La potestad de dictar leyes radica en el Estado "en el poder del
soberano, dentro de la :onar+u!a absoluta#. Este fen$meno de
progresiva 'legali-aci$n) y 'estatali-aci$n) de un Derecho mercantil
inicialmente consuetudinario y corporativo encuentra su ms fiel
expresi$n dentro de la Edad :oderna en las 3rdenan-a generales del
comercio terrestre "1FG.# y del comercio mar!timo "1FH1# promulgadas
por Luis LA? de 5rancia 6llamadas 3rdenan-as de ;olbert, por el
ministro al +ue se debe su redacci$n7. 9i bien el Derecho +ue se recoge
en estos cuerpos legales es, fundamentalmente, de origen
consuetudinario, se convierte as! en Derecho escrito y estatal. En
EspaBa, las 3rdenan-as de los ;onsulados se elaboran por privilegio
real y precisan para su vigencia de la aprobaci$n del monarca "Kurgos,
1DID Kilbao, 1G.G#.
.. El criterio de delimitaci$n de la materia mercantil contin&a siendo,
esencialmente, sub,etivo pero, sobre ese n&cleo profesional y clasista
va progresivamente amplindose la aplicaci$n del Derecho mercantil a
otros su,etos no comerciantes y a actividades econ$micas distintas del
comercio.
D. La nota de internacionalidad cede ante un progresivo nacionalismo, +ue
afirma el poder del Estado en su mbito territorial de soberan!a.
13
;# EL DE8E;J3 :E8;A0(AL E0 LA ;3DA5A;A;A30 DE;A:3030A;A
"siglo LAL#
La ca!da de la monar+u!a absoluta y los principios +ue inspiran la 8evoluci$n
francesa "1GHI# seBalan una nueva etapa en el desarrollo del Derecho
mercantil.
Libertad e igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la
organi-aci$n estamental de la sociedad. La libre iniciativa y el libre acceso a las
actividades econ$micas hacen desaparecer los gremios y corporaciones
profesionales "Ley ;hapelier, 1GI1#. La igualdad de todos los ciudadanos ante
la ley se opone a la concepci$n de un Derecho especial de clase como el ius
mercatorum, considerado como residuo de los privilegios del vie,o rgimen.
El triunfo de los principios revolucionarios no va a suponer, sin embargo, la
desaparici$n del Derecho mercantil, sino su estructuraci$n sobre nuevas
bases, +ue encuentran pronto formulaci$n positiva en los ;$digos del siglo LAL.
Es la obra codificadora de 0apole$n la +ue va a concretar un nuevo Derecho
mercantil inspirado en las ideas de la 8evoluci$n francesa. La codificaci$n del
Derecho privado en dos grandes cuerpos legales ";ode civil, 1H2. ;ode de
comerse, 1H2G#, obra del emperador, constituye, por su trascendencia y por la
posterior influencia +ue va a e,ercer en los sistemas ,ur!dicos de tradici$n
romanista "Europa continental, Aberoamrica#, un punto clave en la historia del
Derecho.
El ;$digo de comercio de 0apole$n intenta implantar un nuevo criterio
delimitador, +ue permita conservar la especialidad del Derecho mercantil en
una formulaci$n congruente con las ideas revolucionarias.
En esa novedad se encuentra el origen de un Derecho mercantil basado en el
concepto ob,etivo de acto de comercio, cuya elaboraci$n doctrinal y
,urisprudencial va a influir decisivamente en la posterior codificaci$n, a lo largo
del siglo LAL ";$digos espaBoles, de 1HCI y 1HHE alemn, de 1HF1 chileno
1HFE italianos, de 1HFE y 1HHC portugueses, de 1H.. y 1HHH, brasileBo, de
1HE2 mexicano, de 1HHG, y argentino, de 1HHI, entre otros#. 9e abre as! un
nuevo per!odo en la historia del Derecho mercantil, caracteri-ado por la
afirmaci$n de su especialidad sobre bases progresivamente ob,etivas.
14
Ca*tul -
DERECH! MERCAN"IL # DERECH! DE LA EM%RESA
I.* El m9todo de o3(er7aci'$ de la realidad eco$'mica y la doctri$a de lo(
acto( e$ ma(a.
Los desalentadores resultados de los esfuer-os doctrinales por construir un
concepto del Derecho mercantil sobre la base legal de la materia regulada por
los ;$digos de comercio del siglo LAL condu,eron a la revisi$n del mtodo
hasta entonces seguido en esta investigaci$n.
Abandonando el mtodo inductivo, basado en el anlisis de los actos +ue la ley
considera de comercio, se emprende en la doctrina otro bien distinto, atento a
la realidad del trfico para averiguar cules son las especiales exigencias de la
vida econ$mica +ue pueden reclamar un Derecho especial, distinto del civil.
Esto lleva a *hilip JecO a plantearse una cuesti$n: PPM*or +u existe un
Derecho privado mercantil separado del civilNQQ *reguntarse por la causa de la
existencia de un Derecho especial frente al com&n es la forma de
planteamiento +ue caracteri-a esta corriente doctrinal no se trata ya de definir
la materia regulada por un concreto sistema ,ur!dico7positivo, sino de averiguar
la ra-$n de ser de una regulaci$n distinta de la civil. ;oncluye JecO +ue son las
exigencias de un trafico reiterado por la repetici$n en serie de unos mismos
actos "PPtrfico en masaQQ# las +ue reclaman una regulaci$n distinta de la
aplicable a esos actos cuando se producen ocasional o aisladamente. Es la
PPactividadQQ "serie de actos# la +ue ,ustifica una regulaci$n especial, aun+ue
los actos +ue la componen sean, intr!nsicamente, de la misma naturale-a de
otros singulares o aislados. La diferencia no radica, pues, en la entidad de los
actos sino en la cantidad no hay un concepto esencial de acto mercantil frente
al acto civil, sino +ue es la repetici$n masiva, la pertenencia a una cadena de
actos de la misma clase la circunstancia +ue ,ustifica una regulaci$n especial,
frente a la com&n a la +ue se somete un acto aislado de la misma naturale-a.

II*. La doctri$a de la em%re(a
A# LA9 *8A:E8A9 538:@LA;A30E9 DE LA D3;(8A0A DE LA E:*8E9A
En desarrollo del mtodo iniciado por *hilip JecO, otros autores van a avan-ar
en las conclusiones +ue se desprenden de la observaci$n de la realidad. Es
cierto +ue el trfico mercantil es un trfico en masa pero la reali-aci$n de ese
trfico re+uiere una determinada organi-aci$n econ$mica, a la +ue llamamos
15
empresa. Es pues, en la empresa donde radica el criterio definidor del derecho
mercantil
El n&cleo +ue constituye el ob,eto del Derecho mercantil, por reclamar una
regulaci$n especial, es la empresa.
9e recurre as! como elemento definidor del Derecho mercantil a un concepto
propio de la Econom!a: la empresa es la combinaci$n de fuer-as econ$micas 6
de factores de producci$n, capital y traba,o7 para la obtenci$n de una ganancia
ilimitada. La empresa es una realidad del campo de las organi-aciones. @n
organismo estructurado y dirigido con arreglo a un plan.
Al erigirse la empresa en n&cleo esencial de la materia mercantil y elemento
definidor del concepto del Derecho mercantil "Derecho de las empresas#,
despla-a de esa funci$n a las personas y a los actos. ;ierto +ue el Derecho
mercantil seguir regulando el estatuto de una clase de personas y el rgimen
de una clase de actos pero esos elementos, sub,etivos y ob,etivos, de la
materia mercantil se calificarn por su vinculaci$n con la empresa7
organi-aci$n: los titulares de empresas "los empresarios# y los actos de
empresas forman parte de la realidad regulada por el Derecho mercantil por la
conexi$n con la organi-aci$n econ$mica +ue constituye el n&cleo esencial de
sta.
K# LA ;8R(A;A A LA (E38RA DE LA E:*8E9A
*ara en,uiciar la ecuaci$n Derecho mercantil S Derecho de las empresas, hay
+ue precisar, en primer lugar, el concepto de empresa, trmino ste +ue se
emplea en diversos significados. La empresa es, ante todo, una realidad
econ$mica, un concepto meta,ur!dico, +ue hay +ue tomar del campo de la
Econom!a. En sentido propio, la empresa es una unidad organi-ada al fin de la
producci$n o el cambio de bienes o servicios. Es, precisamente la organi-aci$n
la +ue reconduce a unidad la diversidad de elementos +ue componen la
estructura de la empresa 6traba,o, capital, relaciones de hecho7 , y la convierte
en un PPorganismoQQ, un ente vivo, capa- de actuar.

Admitido este concepto de empresa "organi-aci$n#, no puede aceptarse la
identificaci$n entre Derecho mercantil y Derecho de las empresas. *ara +ue
esa ecuaci$n fuese exacta ser!a necesario +ue s$lo el Derecho mercantil fuese
el regulador de las empresas, y +ue todas las empresas estuviesen reguladas
por el Derecho mercantil.
0o puede decirse, sin embargo, +ue todas las relaciones ,ur!dicas de empresa
estn regidas s$lo por el Derecho mercantil. La empresa es una realidad
econ$mica sobre la +ue inciden m&ltiples ramas del Derecho, privadas y
p&blicas "as!, por e,., el Derecho civil rige los derechos reales sobre bienes de
la empresa, o los arrendamientos de locales de negocio el Derecho tributario,
la iniciaci$n de actividades, el de actividades +ue afectan al medio ambiente4
y, fundamentalmente, el Derecho del traba,o regula las relaciones laborales en
el seno de las empresas#. 0o sirve, pues, el concepto de empresa como criterio
delimitador del Derecho mercantil ni de ninguna otra rama ,ur!dica es ms,
16
puede decirse +ue el Derecho mercantil no penetra en el mbito interno de la
organi-aci$n empresarial, en el +ue existe un c&mulo de relaciones ,ur!dicas
+ue constituyen ob,eto de otras ramas del Derecho. La empresa, en conclusi$n,
no es mbito exclusivo de aplicaci$n de una concreta rama del Derecho y no
puede, por tanto, servir de elemento definidor de ninguna de ellas.
De otra parte, tampoco es cierto +ue el Derecho mercantil sea el Derecho de
todas las empresas. Jay empresas +ue, tradicionalmente, permanecen fuera
del mbito de aplicaci$n de este Derecho: la agraria, o la organi-ada para el
e,ercicio de profesionales liberales por e,., no constituyen materia mercantil.
En definitiva, no pueden aceptarse las conclusiones de la teor!a de la empresa
+ue convierten a sta en n&cleo esencial de la materia mercantil y elemento
definidor del concepto de este Derecho.
III. ALG#OS COCE)TOS DE DERECHO MERCATIL.
@na visi$n positiva basada en nuestro vigente ;$digo de comercio llevar!a a
firmar +ue el Derecho mercantil es la rama del Derecho privado +ue regula los
comerciantes y los actos de comercio. *ero ese intento definidor no de,a de ser
una simple acotaci$n legalista y acomodaticia de la materia regulada: el
Derecho mercantil ser!a el Derecho de la materia +ue las normas califican de
mercantil, las personas +ue se califican de comerciantes por la ley y los actos
reputados por sta de comercio.
En este sentido lo define el autor chileno, don >abriel *alma: co$=&$to de
%ri$ci%io( ;&e ri+e$ lo( acto( de comercio y la ca%acidad, derecho( y
de3ere( de la( %er(o$a( ;&e hace$ de (& e=ercicio (& %ro,e(i'$ ha3it&al.
El profesor 8icardo 9andoval L$pe- nos seBala +ue: '*or derecho comercial
entendemos el con,unto de normas ,ur!dicas +ue regulan la actividad comercial
+ue se determina calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y los
su,etos +ue se dedican a ella).

@na co$ce%ci'$ moder$a, lo define en relaci$n con las operaciones
comerciales +ue se reali-an e$ (erie, van encadenadas unas a otras y para
lograr efectuar esas 'operaciones masivas) es menester desarrollar una
actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para
desplegar esa actividad se re+uiere una organi-aci$n adecuada: la empresa.
*ara los autores +ue sostienen esta doctrina, el derecho comercial e( a;&el
;&e re+&la y orde$a la acti7idad eco$'mica co$(tit&ti7a de em%re(a y el
derecho orde$ador de la or+a$iFaci'$ y de la acti7idad %ro,e(io$al de lo(
em%re(ario(.
*or su parte, el ,urista espaBol Rodri+o #ra, sostiene +ue en la poca actual
no hay mayores dificultades para volver a afirmar, como en un principio, +ue el
comercio ha sido siempre una actividad profesional y el Derecho mercantil ha
nacido para ordenar esa actividad, y agrega +ue 'el Derecho merca$til e( el
Derecho orde$ador de la acti7idad eco$'mica co$(tit&ti7a de em%re(a
17
o, %ara (er m<( %reci(o, derecho orde$ador de la or+a$iFaci'$ y de la
acti7idad %ro,e(io$al de lo( em%re(ario( del mercado.
*royectndolo hacia el futuro, @r!a ve una creciente relaci$n entre el derecho
mercantil y el Derecho Econ$mico, sin +ue el primero invada al segundo. A su
,uicio, el Derecho Econ$mico tender a ser 'a modo de un Derecho
;onstitucional de la Econom!a, el +ue regule la intervenci$n del estado en el
terreno econ$mico, ordenando toda la actividad de ese carcter dentro de un
sistema ,ur!dico superior. El derecho mercantil ser, por el contrario, el derecho
privado de la actividad econ$mica desarrollada por los empresarios en el
mercado).
I".* DERECHO MERCATIL ITERACIOAL.*
La tendencia a la uniformidad internacional del Derecho mercantil, superadora
de las diferencias entre los ordenamientos nacionales, tiene actualmente una
doble proyecci$n.
1. De una parte, el movimiento de unificaci$n o armoni-aci$n de los
ordenamientos nacionales en concretos sectores del comercio internacional. 9e
trata de evitar o reducir los conflictos de leyes nacionales diversas, mediante
tcnicas +ue van desde una regulaci$n uniforme establecida por convenios
internacionales, hasta la elaboraci$n de leyes modelos +ue sirven de e,emplo a
las legislaciones nacionales o simples recomendaciones de armoni-aci$n. Jay
+ue destacar en esta materia la labor de la ;omisi$n de las 0aciones @nidas
para el Derecho mercantil internacional ";0@D:A, sigla en espaBol y
@0;A(8AL, sigla en ingls#, creada en 1IFF#.
La ;0@D:A fue creada por la Asamblea >eneral en 1IFF, est compuesta de
.F miembros. 9us miembros son elegidos por la Asamblea >eneral por
per!odos de F aBos. ;hile ha participado como Estado elegido en varios
per!odos.
La ;omisi$n ha elaborado hasta la fecha varias ;onvenciones, todas las
cuales han sido aprobadas en ;onferencias Anternacionales convocadas por
las 0aciones @nidas, y en todas ellas particip$ ;hile. Estas son:
;onvenci$n sobre la *rescripci$n en :ateria de ;ompraventa
Anternacional de :ercader!as "0.%., 1IGD#
;onvenci$n de las 0aciones @nidas sobre los ;ontratos de
;ompraventa Anternacional de :ercader!as, celebrada en ?iene el aBo
1IH2, suscrita y ratificada por ;hile, +ue entr$ en vigor en 1IHH
;onvenci$n de las 0aciones @nidas sobre el ;ontrato de (ransporte
:ar!timo de :ercanc!as, suscrita en la ;onferencia de Jamburgo en
1IGH, ratificada por nuestro pa!s, +ue entr$ en vigencia el 1 de
noviembre de 1IIC el Libro AAA del ;$digo de ;omercio se inspira en
ella
18
;onvenci$n de las 0aciones @nidas sobre Letras de ;ambio
Anternacional y sobre *agars Anternacionales, de 1IHH, +ue fue suscrita
por ;hile, pero a&n no ha entrado en vigencia ni ha sido ratificada por
nuestro pa!s
Ley :odelo de la ;0@D:A sobre Arbitra,e ;omercial Anternacional,
aprobada por la ;omisi$n en 1IHE, +ue sirvi$ de base para la Ley 0/
1I.IG1 publicada el CI de septiembre de C22D
Ley :odelo de ;0@D:A sobre (ransferencias Anternacionales de
;rdito, aprobada en 1IIC
Ley :odelo sobre ;ontrataci$n *&blica Anternacional, aprobada por la
;omisi$n en 1IIC.
:erece igualmente elogio la actividad desarrollada en este sentido por el
Anstituto para la @nificaci$n del Derecho privado, de 8oma "@0AD83A(#.
C. La integraci$n en reas comunitarias supranacionales, como por e,emplo, la
;omunidad Europea, supuso la incorporaci$n a los diversos ordenamientos
,ur!dicos internos de los pa!ses +ue estn adheridos a ella.
LA LEE MERCATORIA. .Ley de comercio i$ter$acio$al/ Dentro de la
materia, fuentes del derecho, digamos algunas palabras sobre la 'lex
mercatoria).
9e entiende por lex mercatoria a un grupo de principios y procedimientos
consuetudinarios +ue son ms o menos usados en las transacciones
internacionales.
Estas normas y principios del derecho mercantil internacional, han e,ercido una
fuerte influencia en el plano de los derechos nacionales, e integrada por lo +ue
genricamente se califica como los 'usos y costumbres del comercio
internacional) los llamados 'trminos comerciales uniformes), entre los +ue se
encuentran los A0;3(E8:9 adoptados por la ;mara de ;omercio
Anternacional las 'condiciones generales de venta) aceptadas en ciertos
sectores del comercio internacional los 'contratos tipo) para la venta de ciertos
productos, las leyes modelo elaboradas por la ;omisi$n de las naciones
@nidas para el ;omercio Anternacional ;0@D:A o la sigla en ingls @0;A(8AL
los tratados internacionales +ue regulan aspectos espec!ficos del comercio,
como la ;onvenci$n de ?iena sobre compraventa internacional de mercader!a,
y las distintas convenciones +ue regulan el contrato de transporte mar!timo los
principios generales sobre los contratos mercantiles elaboradas por @0AD83A(,
etc.
19
Ca*tul .
LAS FUEN"ES DEL DERECH! MERCAN"IL
I.* oci'$ de ,&e$te( del derecho.*
Entendemos por ,&e$te( del derecho a+uellos medios capaces de generar
reglas ,ur!dicas. 9on las formas en +ue la colectividad estatuye su derecho
propio, o sea, las formas en +ue aparece y se exteriori-a el derecho positivo.
En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro ordenamiento
,ur!dico, la fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta &ltima se comprende
la legislaci$n interna representada por los c$digos y leyes especiales y los
tratados internacionales, +ue al ser ratificados por el Estado, tienen fuer-a
obligatoria de ley. <unto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho
la costumbre, la ,urisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y la
doctrina de los autores.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son las leyes mercantiles,
dentro de ellas debemos considerar no solo el ;$digo de ;omercio, sino, en
general, todas las leyes +ue lo complementan o modifican, contenidas tanto en
otros ;$digos como en leyes especiales, el ;$digo ;ivil y las costumbres
mercantiles. 9in embargo, en el derecho comercial contemporneo y en
especial en el derecho internacional, los tratados y convenciones
internacionales ocupan un lugar destacado como fuente creadora de normas
,ur!dicas mercantiles, lo +ue se advierte claramente respecto de otras
disciplinas ,ur!dicas cuyo carcter nacional se presta con menor facilidad al
establecimiento de reglas internacionales comunes. El tratado de 8oma de
1IEG, +ue dio origen a las ;omunidades Econ$micas Europeas, fue la base de
la formaci$n del derecho comunitario europeo, +ue en la actualidad se ha
consagrado a travs de Directivas de la ;omisi$n y del (ratado de :aastricht,
+ue crea la @ni$n Europea.
0i la ,urisprudencia ni los principios generales del derecho pueden ser
considerados como fuente del Derecho ;omercial la primera por+ue no crea
nuevas normas ,ur!dicas ni constituye la exteriori-aci$n de la voluntad colectiva,
sino s$lo la interpretaci$n del derecho vigente, y los segundos por+ue son
reglas generales procedentes de ra-onamientos derivados de normas ya
descubiertas. La e+uidad, reputada por algunos como fuente, no constituye una
norma ,ur!dica sino la ,usticia en un caso particular y aislado.
II.* )relaci'$ de la ,&e$te del derecho comercial chile$o.*
De acuerdo con el art!culo C/ y D/ del ;$digo de ;omercio, puede establecerse
un orden ,err+uico o de prelaci$n de las fuentes del derecho mercantil chileno.
En esta prelaci$n de las fuentes ocupa el primer lugar la legislaci$n mercantil,
20
representada por el ;$digo de ;omercio y las dems leyes comerciales +ue lo
complementan o modifican en segundo lugar se encuentra el ;$digo ;ivil,
seg&n lo dispuesto por el art!culo C/ del ;$digo de ;omercio, y termina en las
costumbres mercantiles, de conformidad a lo establecido en el art!culo D/ del
mismo cuerpo legal.
;onviene precisar +ue cuando el ;$digo de ;omercio se remite a una
costumbre mercantil "costumbre en silencio de la ley#, ella ocupa el segundo
lugar en la prelaci$n de las fuentes del derecho comercial y se aplica antes +ue
el ;$digo ;ivil.

A.* )RIMERA 0#ETE1 LAS LE!ES MERCATILES.*
9on todas a+uellas reglas +ue regulan la materia mercantil, por lo +ue dentro
de ellas debemos considerar no s$lo el ;$digo de ;omercio, sino, en general,
todas las leyes +ue lo complementan o modifican, contenidas tanto en otros
;$digos como en leyes especiales.
0uestro ;$digo de ;omercio se inspira en el ;$digo 5rancs de 1H2G y en el
;$digo EspaBol de 1HCI. Antes de la 8ep&blica y durante una buena parte de
ella rigi$ en ;hile la Legislaci$n mercantil espaBola, especialmente la
3rdenan-a de Kilbao, preparada a comien-os del siglo L?AAA y puesta en
vigencia por una 8eal ;dula de 1GCG. En ;hile, rige desde 1GH. y durante los
principios de la 8ep&blica sigui$ aplicndose por el (ribunal del ;onsulado.
Despus de la Andependencia surgen algunas leyes relativas a cuestiones
mercantiles. Entre las Leyes :arianas se encuentran una +ue reglament$ el
,uicio e,ecutivo y otra relativa a la polic!a mar!tima.
Despus de un intento de adaptar el ;$digo EspaBol de 1HCI, ba,o la
administraci$n de Kulnes se encarg$ la redacci$n de un ;$digo de ;omercio a
un ,urista argentino residente en el pa!s, don >abriel 3campo, el +ue gast$ G
aBos en hacer su traba,o. Al terminar don >abriel 3campo su labor se nombr$
una comisi$n revisora. Al proyecto original se introdu,eron pocas, aun+ue no
siempre felices, modificaciones. La ra-$n de estas no puede saberse por+ue no
existen actas. Lo &nico +ue existe son dos cartas: una de 3campo y otra de
don :elchor ;oncha y (oro, +ue fue el 9ecretario de la ;omisi$n 8evisora, a
don <os @garte y Tenteno, en respuesta a una consulta. 9e encuentran
transcritas en la obra de @garte y Tenteno: 'Los conflictos de ,urisdicci$n y los
actos de comercio).
El ;$digo empe-$ a regir desde el 1 de enero de 1HFG. Es superior a los
modelos en +ue se inspir$, en el mtodo y en el contenido. Es superior en el
mtodo al ;$digo francs, por cuanto ste se refiere a los actos de comercio 6
elemento sobre el cual se construye toda la concepci$n del Derecho ;omercial7
s$lo de una manera incidental al tratar en uno de sus libros de la ,urisdicci$n
mercantil. 0uestro ;$digo, en consonancia con la importancia +ue tiene al
seBalar los actos los actos de comercio, los determina en uno de sus primeros
art!culos "art!culo .#.
21
Es superior a sus modelos en el contenido, por cuanto fue el primer ;$digo en
el mundo +ue con extraordinaria sabidur!a y competencia reglament$ el
contrato de cuenta corriente mercantil. En esta materia 3campo no tuvo ning&n
modelo legislativo a su vista, pero se gui$ por la doctrina expuesta por los
,urisconsultos Delamarre y Le *oitvin.
En lo relativo a los seguros tambin reali-$ 3campo una labor innovadora. El
;$digo francs s$lo trataba del seguro mar!timo, y hasta 1I.2 no tuvo una
legislaci$n sobre el seguro terrestre. En el ;$digo chileno, en el Libro AA
dedicado al comercio terrestre, se tratan de las reglas aplicables a todo seguro
y de las reglas especiales del seguro terrestre, inclusive el de vida, y el Libro AAA
contiene reglas particulares relativas al seguro mar!timo.
(ambin hay +ue seBalar +ue el ;$digo contiene algunos defectos, as! el
lengua,e +ue usa no siempre responde con precisi$n a las exigencias de la
tcnica ,ur!dica. 9e emplea a veces la palabra rescisi$n en ve- de resoluci$n
"ver art!culos 1FI 1G2 1HC#. 8epite innecesariamente sin modificar algunas
reglas del ;$digo ;ivil. :s in&til resulta esta repetici$n si se considera +ue
uno de sus preceptos dice +ue el ;$digo ;ivil se aplicar en forma supletoria a
los asuntos mercantiles "art.C#.
El ;$digo de ;omercio, consta de un Tt&lo )relimi$ar, +ue tiene F art!culos,
+ue tratan materia +ue dominan todo el ;$digo de ;omercio los actos de
comercio y la costumbre mercantil. El Li3ro I: 'De los ;omerciantes y de los
Agentes del ;omercio) "arts.1 al IE# Li3ro II1 'De los ;ontratos y 3bligaciones
:ercantiles en >eneral) "arts.IF a HCC#: Li3ro III1 De la 0avegaci$n y del
;omercio :ar!timos) "arts.HC. a 1CE2# reempla-ado por la Ley 1H.FH2, de
1IHH y Li3ro I"1 'De las Uuiebras) "se incorpora la Ley 1H.1GE#.
El art!culo 1/ seBala: 'El ;$digo de ;omercio rige las obligaciones de los
comerciantes +ue se refieren a operaciones mercantiles, las +ue contraigan
personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
mercantiles, y las +ue resulten de contratos exclusivamente mercantiles).
*or su colocaci$n misma y por la forma de su redacci$n, demuestra +ue su
ob,eto fue dar una idea de las materias +ue trata el ;$digo de ;omercio. *ero
no se obtuvo dicho ob,eto. La disposici$n adolece de grandes defectos +ue son
atribuidos a la ;omisi$n 8evisora, ya +ue en el proyecto estaba bien
concebido.
Es deficiente e inexacta, por+ue al disponer +ue El C'di+o de Comercio ri+e
a la( o3li+acio$e( de lo( comercia$te( ;&e (e re,iere$ a o%eracio$e(
merca$tile(G, parece dar a entender +ue s$lo rige actos de comerciantes se
podr!a deducir +ue no rige las obligaciones de los no comerciantes +ue se
refieren a actos mercantiles lo +ue no es verdad, por+ue el Derecho ;omercial
es adems real y ob,etivo, rige los actos de comercio, por su naturale-a, y con
exclusi$n de la profesi$n de la persona +ue lo e,ecuta.
22
El art!culo H/ comprueba el carcter real y ob,etivo del Derecho ;omercial al
expresar: '0o es comerciante el +ue e,ecuta accidentalmente un acto de
comercio pero +ueda su,eto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos
del acto).
Es igualmente deficiente e inexacta, al disponer +ue: El C'di+o de Comercio
ri+e a la( o3li+acio$e(G ;&e co$trai+a$ %er(o$a( $o comercia$te( %ara
a(e+&rar el c&m%limie$to de o3li+acio$e( merca$tile(G. 9e refiere a
obligaciones accesorias contra!das por personas no comerciantes para afian-ar
obligaciones mercantiles, y parece excluir a los comerciantes +ue afian-an
obligaciones mercantiles. ;omo se ha dicho el Derecho ;omercial es real y
ob,etivo, no importa la profesi$n de la persona +ue e,ecuta el acto de comercio.
Lo +ue hace caer a las obligaciones accesorias, a +ue esta parte se refiere,
ba,o el dominio de la legislaci$n comercial, es el principio de derecho de +ue lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, y la obligaci$n principal es a+u! la
mercantil.
Es igualmente deficiente al di(%o$er1 El C'di+o de Comercio ri+e a la(
o3li+acio$e(G ;&e re(&lte$ de co$trato( e-cl&(i7ame$te merca$tile(G,
por+ue +ue ri,a las obligaciones mercantiles, es una redundancia pues sta es
precisamente la materia propia de una ley de esta naturale-a. *or otra parte, el
legislador parece olvidar la existencia de los actos mixtos o de doble carcter,
+ue no son exclusivamente comerciales ni exclusivamente civiles, cuyo origen
emana del enunciado del art!culo ./ del ;$digo de ;omercio, cuando expresa
+ue 'son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos4).
;on posterioridad al ;$digo de ;omercio de 1HFG, se ha dictado una gran
variedad de leyes +ue regulan la materia mercantil, dentro de las cuales
podemos citar las siguientes: Ley 0/ ..I1H, de 1IC., sobre 9ociedades de
8esponsabilidad Limitada D.5.L. 0/ CE1, de 1I.1, sobre ;ompaB!as de
9eguro Ley 1H.2DE sobre :ercado de ?alores y 1H2DF sobre 9ociedades
An$nimas Ley 0/ 1H.2IC sobre Letras de ;ambio y *agars Ley 0/ 1H.1GE,
de 1IHC sobre Ley de Uuiebras Ley 0/ 1H.FH2, de 1IHH, +ue sustituy$ el Libro
AAA del ;$digo de ;omercio 'De la 0avegaci$n y del ;omercio :ar!timos) La
Ley 0/ 1I.IG1 sobre Arbitra,e ;omercial Anternacional, de C22D.
La base para distinguirlas de las leyes civiles o de otro carcter est en +ue las
primeras deben estar siempre directamente destinadas a regir materias
comerciales. De este modo habr tres clases de leyes comerciales: en primer
lugar las +ue directamente complementan el ;$digo de ;omercio en segundo,
las leyes especiales +ue regulan materias mercantiles y, por &ltimo, las
disposiciones de otros ;$digos o leyes +ue regulan tangencialmente materias
comerciales.
;uando exista una materia regida por el ;$digo de ;omercio y al mismo
tiempo por una ley mercantil especial, sin duda debe aplicarse preferentemente
esta &ltima, siguiendo las reglas de hermenutica contenidas en el ;$digo ;ivil.
Ahora bien, si se trata de un vac!o en una ley mercantil especial, debe aplicarse
en forma predominante el ;$digo de ;omercio y no el ;$digo ;ivil, de acuerdo
23
a la regla de interpretaci$n +ue indica +ue 'los pasa,es oscuros de una ley
pueden ser ilustrados por medio de otras leyes particularmente si versan sobre
el mismo asunto) "art!culo CC inciso C/ del ;$digo ;ivil# l.
0uestra legislaci$n establece la prioridad de aplicaci$n del ;$digo ;ivil sobre la
costumbre comercial "Art.C/#, contrariamente a lo +ue ocurre en otros pa!ses,
en +ue esta &ltima prevalece sobre el derecho com&n, como es el caso
particular de Atalia.
;uando una situaci$n no est regida por la ley comercial ni por el derecho
com&n, debe recurrirse a las costumbres mercantiles, +ue suplen el silencio de
la ley cuando cumplen determinadas exigencias +ue la propia ley ha impuesto.
;onviene recordar lo +ue ya hab!amos advertido +ue cuando el ;$digo de
;omercio se remite a una costumbre mercantil "costumbre en silencio de la
ley#, ella ocupa el segundo lugar en la prelaci$n de las fuentes del derecho
comercial y se aplica antes +ue el ;$digo ;ivil.
9on tambin e+uivalentes a las leyes nacionales los tratados internacionales si
;hile los ha ratificado, seg&n lo dispone la ;onstituci$n *ol!tica del Estado, por
e,emplo, la ;onvenci$n sobre compraventa internacional de mercader!as, de
1IH2, aprobada y ratificada por nuestro pa!s.
2.* SEG#DA 0#ETE1 LA COST#M2RE MERCATIL.7
4.* Ge$eralidade(.*
La costumbre es la repetici$n de una determinada conducta reali-ada por la
generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y
uniforme y con la convicci$n de de cumplir una necesidad ,ur!dica +ue debe ser
sancionada ms tarde por el ,ue- o por la ley.
9eg&n sea su relaci'$ co$ la ley, tradicionalmente la costumbre se clasifica
costumbre contra la ley "co$tra le+em#, fuera de la ley "%raeter le+em# y
seg&n la ley "(ec&$d&m le+em#.
La costumbre co$tra ley .co$tra le+em/ es la +ue introduce una norma
destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea
imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En cual+uiera
de estas dos formas deroga la ley escrita. Ella no tiene cabida en nuestro
ordenamiento ,ur!dico, +ue forma parte del sistema romanista de derecho, en la
cual la ley escrita es la fuente por excelencia.
La costumbre ,&era de la ley .%raeter le+em/1 es la +ue rige en el (ile$cio de
la ley por e,emplo: la costumbre seg&n el ;$digo de ;omercio.
La costumbre (e+H$ la ley "(ec&$d&m le+em/, es a+uella +ue constituye
derecho cuando la ley se remite a ella "Art. C/ ;.;. 'La costumbre no constituye
derecho sino en los casos +ue la ley se remite a ella)#. E,emplo art.1EDF: 'Los
24
contratos deben e,ecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no s$lo a lo
+ue en ellos se expresa, sino a todas las cosas +ue emanan precisamente de
la naturale-a de la obligaci$n, o +ue por la ley o la co(t&m3re pertene-can a
ella).
5.* LAS COST#M2RES MERCATILES. LA COST#M2RE D#RIDICA
El ;$digo de ;omercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del
derecho "art.D/# y el carcter de elemento interpretativo "art.F#.
a/ Co$ce%to de co(t&m3re merca$til.* La costumbre como fuente formal del
derecho se encuentra consagrada en el art!culo D/, +ue dice:
La( co(t&m3re( merca$tile( (&%le$ el (ile$cio de la ley, c&a$do lo(
hecho( ;&e la( co$(tit&ye$ (o$ &$i,orme(, %H3lico(, +e$eralme$te
e=ec&tado( e$ la Re%H3lica o e$ &$a determi$ada localidad, y reiterado(
%or lar+o e(%acio de tiem%o, ;&e (e a%reciar< %r&de$cialme$te %or lo(
=&F+ado( de comercio.
Esta norma legal reconoce el valor hist$rico de la costumbre, por cuanto es
sabido +ue en su origen, el derecho comercial fue esencialmente
consuetudinario. La insuficiencia del derecho com&n, demasiado r!gido y
formalista, oblig$ a los comerciantes a buscar una regulaci$n adecuada al
comercio basado en los usos nacidos al margen de la ley com&n.
Jay en esta disposici$n dos normas: una +ue reconoce a la costumbre como
fuente de Derecho mercantil y otra +ue nos seBala los elementos constitutivos
de la costumbre y +ue deben concurrir para +ue leg!timamente podamos decir
+ue hay una costumbre +ue puede ser considerada como fuente de normas
comerciales.
La costumbre en materia comercial tiene una funci$n supletoria a la de la ley
su rol, por consiguiente, ms modesto +ue el +ue desempeBaba en el Derecho
antiguo, en +ue hasta pod!a modificar y derogar una ley.
La costumbre ,ugar su papel cuando sobre la materia no haya ley comercial ni
com&n, es decir, cuando el derecho escrito haya guardado silencio sobre la
cuesti$n.
Es evidente +ue la funci$n de la costumbre en el Derecho mercantil es mayor
+ue la +ue tiene en el Derecho ;ivil, ya +ue ste +uiere +ue en cada caso haya
una ley +ue llame a la costumbre. En cambio, en el Derecho comercial hay un
llamamiento general, en todos a+uellos casos en +ue no hay ley escrita.
Eleme$to( ;&e i$te+ra$ la co(t&m3re1
La doctrina est de acuerdo en reconocer +ue la costumbre ,ur!dica est
integrada de dos elementos: uno material u ob,etivo, +ue es la existencia real
de una manera de comportarse frente a una situaci$n, y un elemento sub,etivo,
espiritual o intelectual: la convicci$n en el cuerpo social de +ue el acomodarse
25
a ese comportamiento es un deber, igual +ue el +ue existe de acomodarse al
mandato del legislador. Este elemento espiritual de la costumbre es el +ue los
,urisconsultos llaman la opinio ,uris seu necessitatis.
;uando sobre una materia ,ur!dica se ha formado una costumbre, el individuo
puede ser obligado por la coacci$n p&blica a respetar esa costumbre. De la
'opinio ,uris) surge, pues, la transformaci$n de los usos ms o menos
generali-ados en normas ,ur!dicas.
El ;$digo no alude de un modo expreso a este elemento espiritual, cuando
define la costumbre, pero la idea est tcita en esta exigencia de uniformidad y
respeto generali-ado a +ue alude el art!culo D/ del ;$digo de ;omercio.
Algunos han dicho +ue en el Derecho moderno este elemento de la 'opinio
,uris) ya no tiene importancia en el anlisis actual de la costumbre, pues el
imperio de sta ya no arranca de si misma, sino de la ley +ue dice +ue la
costumbre ser derecho. *ero nosotros necesitamos saber lo +ue es
costumbre, y por lo tanto, el estudio del elemento intelectual es necesario, ,unto
con el elemento material para identificar a un uso como costumbre.
8especto al elemento material, el art!culo D del ;$digo habla de hechos
'uniformes, p&blicos, generalmente e,ecutados en la 8ep&blica o en
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, +ue se
apreciar prudencialmente por los ,u-gados de comercio).
La &$i,ormidad, este es uno de los elementos propios de la costumbre y la ley
es casi redundante al exigirlo expresamente. Llamase uniforme la repetici$n de
los actos +ue traducen el acatamiento de un mismo principio o regla. Es
fcilmente comprensible +ue si el comercio e,ecuta hoy d!a un acto de una
manera distinta, esta falta de uniformidad +uite a la costumbre toda posibilidad
de ser tal.
)H3lico( consiste en +ue los hechos +ue constituyen la costumbre sean
conocidos ampliamente ya sea de todo el mundo, si se trata de una costumbre
universal, de todo un pa!s, si es nacional, de una ciudad, pueblo o regi$n si es
local o de un determinado n&mero de individuos +ue e,ercen una rama
particular del comercio si es especial.
Reiterado( %or lar+o e(%acio de tiem%o, no se refiere el ;$digo al tiempo, es
decir, a aBos o meses de repetici$n, sino en forma primordial a la repetici$n de
los hechos en forma constante.
Los elementos son co%&lati7o( y se de,a su apreciaci$n al criterio del tribunal.
Es decir, +ue para +ue haya costumbre debe haber un comportamiento
compartido por la sociedad, ya sea en todo el pa!s o en una regi$n "costumbres
generales y locales#. 0o basta, pues, +ue algunos individuos se acomoden a
ciertos usos es necesario +ue estos usos se hayan generali-ados en el medio
social, y +ue todos los componentes de este medio respete este uso y se
acomoden a l. Adems, es necesario +ue este uso haya sido ms o menos
reiterado por un cierto espacio de tiempo +ue los ,ueces apreciarn
26
prudencialmente. 'Longo inveterata consuetudo), dec!an los antiguos, al exigir
esta &ltima condici$n, y de la cual se hace eco, como hemos visto, nuestro
art!culo D.

)R#E2A DE LA COST#M2RE.*
La costumbre es una de las fuentes del Derecho ;omercial y siendo fuente del
derecho no necesitar!a de prueba, pues sta afecta s$lo a los hechos. *ero
como su fuer-a ,ur!dica emana precisamente de constituir una serie de hechos
p&blicos y reiterados por mucho tiempo, es menester acreditar al tribunal la
existencia de dichos hechos con todas las caracter!sticas anotadas, para +ue
entonces la costumbre pueda tener el vigor ,ur!dico +ue merece.
La prueba de la costumbre no puede ser, por origen y constituci$n misma,
idntica a la prueba de la ley. La ley est certificada por la autoridad del
Estado, de manera +ue no necesitamos probarle a los ,ueces las leyes +ue
existen, pues ellos deben conocerlas y aplicarlas al caso aun cuando no hayan
sido invocadas por las partes. *ero la costumbre +ue surge de la entraBa
misma de la sociedad, sin forma expresa, necesita de otras maneras para
llegar al conocimiento del ,ue-, ya +ue puede ser +ue ste la ignore y le haya
sido invocada por una parte como norma +ue regla el caso.
*ero sentado +ue los hechos +ue constituyen la costumbre deben ser
acreditados, debemos ver a +uien corresponde la prueba y +u medios se
emplean para ,ustificarla.
En algunas legislaciones, como Atalia, no seBalan la forma de acreditar la
costumbre mercantil y se aceptan en consecuencia toda clase de medios
probatorios, como por e,emplo, recopilaciones oficiales de costumbres,
informes de organismos tcnicos y cmaras de comercio, testimonio de otros
comerciantes, sentencias ,udiciales +ue la reconocen, etc.
En el derecho nacional la costumbre debe probarse por la parte +ue alega o
invoca la existencia de la costumbre, ya +ue con ello tratar de probar la
existencia de una obligaci$n o alegar su extinci$n, y debe hacerse conforme a
las exigencias formuladas por la ley al respecto, en los art!culos E/ y HCE del
;$digo de ;omercio.
Establece el art!culo E/: '0o constando a los ,u-gados de comercio +ue
conocen de una cuesti$n entre partes la autenticidad de la costumbre +ue se
invo+ue, s$lo podr ser probada por algunos de estos medios).
Desaparecidos los ,u-gados de comercio, la apreciaci$n corresponder a los
tribunales ordinarios.
Del tenor literal de este art!culo E/ parece desprenderse +ue s$lo exige la ley
estas pruebas cuando la costumbre mercantil no consta al ,ue-.
27
M*odr!a entonces, un ,ue- aplicar una costumbre +ue le consta +ue existe por
el conocimiento personal +ue tiene de ella fuera de los autosN 9abemos +ue es
un principio general del Derecho *rocesal el de +ue el ,ue- s$lo puede fallar
conforme al mrito de autos pero los trminos de la ley son bien claros en este
caso, en el sentido de +ue puede proceder el ,ue- en la primera forma.
Actualmente es dif!cil +ue le conste a un tribunal ordinario una costumbre
mercantil. Antes se ,ustificaba esta norma ya +ue hab!a tribunales especiales
de comercio
Los medios de prueba +ue seBala este precepto son los siguientes:
4? )or &$ te(timo$io ,ehacie$te de do( (e$te$cia( ;&e a(e7era$do la
e-i(te$cia de la co(t&m3re, haya$ (ido %ro$&$ciada( co$,orme a ellaI
El pronunciamiento de estas sentencias deber basarse precisamente en la
existencia de la costumbre +ue se trata de acreditar en el ,uicio, y no s$lo por
sentencias de los tribunales ordinarios, sino tambin de los rbitros, pues la ley
no las excluye expresamente y adems son estas sentencias las +ue
consignan con mayor facilidad las costumbres mercantiles.
La ley no exige +ue las sentencias sean dictadas, como lo hace respecto de las
escrituras p&blicas en el 0/ C, antes del pleito +ue se ha suscitado o antes de
los hechos +ue dan lugar a la contienda y en +ue se ha de aplicar la costumbre.
La ra-$n de +ue el legislador haga presente esta exigencia para el caso de +ue
se utilicen escrituras p&blicas como medios probatorios de la costumbre y no
cuando se recurre a las sentencias con el mismo fin, es +ue de stas no puede
temer lo mismo +ue de a+ullas +ue pueden haber sido hechas ad.hoc para
probar la costumbre.
5? )or tre( e(crit&ra( %H3lica( a$teriore( a lo( hecho( ;&e moti7a el =&icio
e$ ;&e de3e o3rar la %r&e3a.
Es menester tener presente +ue las escrituras p&blicas deben ser tres y su
otorgamiento debe ser anterior no s$lo al comien-o del pleito sino anteriores al
contrato sobre cuya aplicaci$n se ha suscitado el conflicto como garant!a para
+ue el tribunal no sea inducido a error sobre la real existencia de una
costumbre. Adems, podr!a prestarse esta disposici$n a abusos de parte de
personas +ue se fabricaran prueba ad7hoc para en seguida entablar un pleito
cuyas probabilidades de esta manera les ser!an ampliamente favorables.
MUu sucede si por una parte se presentan las dos sentencias ,udiciales
acreditando la existencia de una costumbre mercantil determinada y por la otra,
tres escrituras p&blicas +ue ,ustifican la existencia de una costumbre mercantil
diferente de la anteriorN ;reemos +ue ambos medios tienen igual mrito
probatorio y hechos valer legalmente y acreditando hechos contradictorios, se
debe declarar como no probado el hecho +ue se discute. El ;$digo no ha
seBalado ni orden de preferencia ni la enumeraci$n de los medios de prueba
hecha por el art!culo E/ significa graduar su valor probatorio.
28
6? I$,orme de %erito(.*
El tercer medio de prueba de la costumbre, es el informe de peritos, tratndose
de costumbres propias de la navegaci$n y el comercio mar!timos, +ue el ,ue-
apreciar conforme a las reglas de la sana cr!tica "art.HCE del ;.de ;.#.
6/ LAS COST#M2RES ITER)RETATI"AS.*
En Derecho ;omercial se denomina costumbre interpretativa a+uella +ue sirve
%ara i$ter%retar lo( acto( o co$7e$cio$e( merca$tile(. (iene su base
legal en los art!culos F/ del ;$digo de ;omercio y art!culo C2 del ;$digo ;ivil.
Dice el art.J?1 La( co(t&m3re( merca$tile( (er7ir<$ de re+la %ara
determi$ar el (e$tido de la( %ala3ra( o ,ra(e( t9c$ica( del comercio y
%ara i$ter%retar lo( acto( o co$7e$cio$e( merca$tile(. Dice el art!culo C2
del ;.;. 'Las palabras de la ley, se entendern en sentido natural y obvio,
seg&n el uso general de las mismas palabras pero cuando el legislador las
haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su
significado legal).
9e trata de una costumbre +ue no es fuente formal del derecho, por+ue no
suple el silencio de la ley, sino +ue sirve de regla para determinar el sentido y
alcance de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los
actos de comercio.
8/ LAS COST#M2RES TKCICAS.*
(ambin se refiere a este tipo de costumbre el art!culo F/ del ;$digo de
;omercio, cuando seBala +ue 'Las costumbres mercantiles servirn de regla
para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio), es
decir, como un medio de interpretaci$n.
*or su parte el art.C1 del ;.;. seBala: 'Las palabras tcnicas de toda ciencia o
arte se tomarn en el sentido +ue les den los +ue profesan la misma ciencia o
arte a menos +ue apare-ca claramente +ue se han tomado en sentido
diverso).
Las 'costumbres tcnicas) se llaman as!, pues tienen relaci$n con operaciones
de carcter tcnico o profesional del comercio +ue se refieren a diversos
aspectos de este trfico, como ser la manera de envasar, pesar, evaluar,
cargar, transportar las mercader!as, etc.
*ueden encontrarse e,emplos de aplicaci$n de estas costumbres en las
compraventas comerciales +ue frecuentemente usan f$rmulas como estas:
53K ;A5 5A9, etc.
:/ DI0ERECIA ETRE LA COST#M2RE CI"IL ! LA COST#M2RE
MERCATIL.*
9e diferencian de las costumbres civiles en varios aspectos +ue contempla
nuestra legislaci$n positiva y +ue son las siguientes:
29
i/ En el Derecho ;ivil la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en +ue la ley se remite a ella "costumbre secundum legem#, como por
e,emplo, en los art!culos 1EDF, 1HC., inciso C/ y C11G, en cambio, en el
Derecho ;omercial la costumbre rige tambin en caso de +ue las leyes no
dispongan de nada sobre el particular, suple el silencio de la ley "costumbre
sine legem#.
ii/ En el Derecho ;ivil la costumbre, para entrar a regir, no necesita
ning&n otro re+uisito +ue un llamado expreso del legislador. *or el contrario,
dado +ue su aplicaci$n es mucho ms frecuente y de mayor importancia, el
Derecho ;omercial le exige, para +ue constituya normas reguladoras, +ue
cumpla con ciertos re+uisitos de fondo +ue el propio ;$digo de ;omercio
seBala en su art!culo D/.
iii/ *or &ltimo, el Derecho ;ivil no establece los medios de prueba para
acreditar los hechos constitutivos de la costumbre. *uede probarse la
existencia de la costumbre de cual+uier manera en cambio, en el derecho
mercantil existen formas especiales de prueba, taxativas y expresamente
re+ueridas, para +ue la costumbre ,ur!dica pueda ser tomada como base
decisiva de un conflicto.
C.* TERCERA 0#ETE1 EL CODIGO CI"IL
El ;$digo ;ivil constituye otra de las fuentes del Derecho ;omercial toda ve-
+ue el art!culo C/ del ;$digo de ;omercio estatuye +ue 'en los casos +ue no
estn especialmente resueltos por este ;$digo, se aplicarn las disposiciones
del ;$digo ;ivil).
En consecuencia, s$lo a falta de dichas normas entra a regir el ;$digo ;ivil.
Desde el punto de vista prctico cabe seBalar +ue existe un sinn&mero de
actos y contratos mercantiles en +ue se aplican disposiciones contenidas en el
;$digo ;ivil, como por e,emplo la sociedad, el mandato, el mutuo, el dep$sito,
la prenda y la fian-a.
30
Ca*tul /
DE L!S AC"!S DE C!MERCI!
I.* IM)ORTACIA DE LOS ACTOS DE COMERCIO DE ACTOS.

%a hemos seBalado +ue la materia regulada en nuestro vigente ;$digo de
;omercio son las personas +ue la ley califica de comerciantes y los actos
reputados por sta 'de comercio). *ara determinar cuando un acto se rige por
la ley mercantil hay +ue atender si ese acto se encuentra o no comprendido en
una lista +ue al efecto da el ;$digo de ;omercio. Esta lista contiene los
llamados actos de comercio, y +ue en nuestro ;$digo ;omercial estn
contenidos en el art!culo ./.
El inters +ue el estudio de los actos de comercio tiene para el ,urista y el
abogado, puede concretarse desde distintos puntos de vista, a saber:
4/ Re(%ecto de la %r&e3a de la( o3li+acio$e(.*
El primer punto de vista dice relaci$n con la prueba de las obligaciones. Las
reglas probatorias +ue da el ;$digo de ;omercio, y +ue son aplicables a los
actos de comercio no son idnticas a las +ue el ;$digo ;ivil, en los siguientes
aspectos:
a# As! el art!culo 1G2H y 1G2I prescriben +ue respecto de los actos o contratos
+ue contengan la entrega o promesa de una cosa +ue vale ms de C @.(.
deben constar por escrito "no cabe la prueba testimonial#. En materia
comercial, en cambio, esta regla est derogada por el art!culo 1CH del ;. de ;.
+ue dispone: 'la prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles,
cual+uiera sea la cantidad +ue importe la obligaci$n +ue se trate de probar,
salvo los casos en +ue la ley exi,a escritura publica).
b# 0o s$lo contempla el ;$digo de ;omercio esta regla derogatoria de
preceptos del ;$digo ;ivil en materia de prueba, sino +ue el art!culo 1CI
contiene otra. En efecto, el ;$digo ;ivil recha-a la prueba de testigos para
modificar el contenido de una escritura "art. 1G2I inciso C# al paso +ue este
art!culo 1CI del ;$digo de ;omercio precept&a +ue 'los ,u-gados de comercio
podrn, atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial
aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras p&blicas).
c# El art!culo 1CG del ;$digo de ;omercio complementa una disposici$n del
;$digo ;ivil. Este seBala en su art!culo 1G2., los casos en +ue un instrumento
privado ad+uiere fecha cierta respecto de terceros. Esta regla rige en materia
mercantil, pero complementada por el art. 1CG del ;. de ;. +ue establece: 'Las
escrituras privadas +ue guarden uniformidad con los libros de los comerciantes
hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos +ue
enumera el art!culo 1G2. del ;$digo ;ivil).
31
d# 5inalmente, los papeles y registros domsticos o privados, a los cuales se
e+uiparan los libros de los comerciantes, hacen fe s$lo en contra del +ue los
firm$, pero no en su favor, salvo en cuanto la prueba +ue constituyen tenga
carcter de indivisible "art. 1G2D ;.;.#. Los libros de los comerciantes, en
cambio, hacen fe no s$lo en su contra, sino tambin en su favor, sirviendo para
probar el cumplimiento de una obligaci$n cuando en el registro aparece
extinguida por el pago. Esto en las causas entre comerciantes por actos +ue
sean mercantiles para ambas partes.
5/ Ley de ,o$do a%lica3le a cierto( ca(o(.* Jay contratos +ue estn
reglamentados tanto en el ;. ;. como en el de ;omercio, pero con reglas
diversas. El criterio para resolver +u reglas se van a aplicar nos lo va a dar el
concepto de 'acto de comercio). 9eg&n esto, si el negocio es mercantil, se
aplica el ;$digo de ;omercio, si no, se aplica el ;$digo ;ivil.
6/ )ara (a3er (i la %er(o$a ;&e lo( e=ec&ta e( o $o comercia$te.* La noci$n
del acto de comercio permite definir la idea de comerciante. En efecto, seg&n el
art!culo G/, 'son comerciantes los +ue, teniendo capacidad para contratar,
hacen del comercio su profesi$n habitual). Jacer del comercio implica la
e,ecuci$n de actos de comercio en sentido profesional.
8/ )ara la ca%acidad de lo( ;&e lo( e=ec&ta$.* La capacidad para e,ercer el
comercio se rige por el ;$digo de ;omercio +ue establece ciertas reglas
especiales respecto de ciertos tipos de comerciantes y respecto de ciertas
personas +ue no pueden e,ercerlo o a +uienes ciertos actos les estn
prohibidos o limitados.
:/ )ara lo( e,ecto( de la Ley de L&ie3ra(.* El &nico caso en +ue se permite
una declaraci$n de +uiebra de un deudor +ue e,erce una actividad comercial,
industrial, minera o agr!cola, con el solo incumplimiento de una obligaci$n, es
cuando, entre otras cosas, ese incumplimiento "cesaci$n de pagos# recae
sobre una obligaci$n mercantil con el solicitante "art. D. 0/ 1 de la LU#. *or otra
parte, s$lo existe obligaci$n de solicitar la propia +uiebra al deudor calificado
del art!culo D1 de la LU si cesa en el pago de una obligaci$n mercantil.
J/ E$ materia de %re(cri%ci'$.* La regla general en materia civil es la
prescripci$n ordinaria de E aBos "art.CE1E#, y en materia mercantil el pla-o es,
por regla general, de D aBos "art.HCC ;. de ;.#.
M/ )ara la a%licaci'$ de la co(t&m3re.* En Derecho ;omercial, la costumbre
entra a regir en el silencio de la ley, siempre +ue ella re&na los re+uisitos
exigidos por la ley misma. En el Derecho ;ivil s$lo es aplicable la costumbre
cuando la ley se remite expresamente a ella, ya +ue solamente en este caso
constituye derecho.
32
N/ )ara ,i$e( tri3&tario(.* La tributaci$n a +ue estn sometidos los
comerciantes es distinta de la +ue los simples particulares.
II.* COCE)TO DE ACTO DE COMERCIO.
La doctrina dice +ue existen determinados actos ,ur!dicos +ue fi,an el mbito, la
especialidad, del derecho comercial, actos +ue tcnicamente se denominan
actos de comercio.
9eg&n la doctrina, lo +ue caracteri-a al acto de comercio es +ue es un acto
,ur!dico de intermediaci$n con nimo de lucro, un acto de especulaci$n, pero es
una mera definici$n conceptual, pues no es una noci$n dogmtica +ue pueda
inducirse de la ley.
0inguno de los c$digos +ue siguen la tradici$n francesa y +ue apelan a la
noci$n de acto de comercio arro,a una definici$n dogmtica y universal de
dicha expresi$n. Desde el ;$digo francs en adelante, los c$digos o
enumeraron los actos de comercio o los refirieron a una ley especial, pero
nunca hubo una definici$n general y abstracta.
(ampoco nuestro legislador defini$ el acto de comercio, sino +ue en el art. .
del ;$digo de ;omercio da una larga lista de negocios +ue considera
mercantiles. La ra-$n de esta actitud la explica en el :ensa,e: temi$ +ue a
causa de una definici$n incompleta pudieran +uedar fuera de la noci$n de acto
de comercio, muchos actos +ue tienen ese carcter. En efecto el citado
mensa,e establece: 'El *royecto ha huido del peligro de las definiciones
puramente te$ricas, y en ve- de definir los actos de comercio, los ha descrito
prcticamente, enumerndolos con el debido orden, precisi$n y claridad).
III.* )RO2LEMAS L#E )LATEA LA REGLAMETACIO "IGETE.
La enumeraci$n, como se di,o, est contenida en el art!culo ./ del ;$digo de
;omercio, +ue comprende C2 numerandos. Aparte de los contemplados en el
art!culo ./ existen otros actos de comercio seBalados en otras disposiciones
del mismo ;$digo, +ue tendremos ocasi$n de comentar ms adelante.
Antes de anali-ar los actos de comercio contenidos en el art!culo ./, veremos
algunos problemas +ue se plantean en relaci$n con la forma como ellos estn
reglamentados en nuestra legislaci$n. Estos problemas son los siguientes:
a# 8ol de la voluntad de las partes para determinar el carcter del acto
b# La teor!a de lo accesorio
c# La teor!a de los actos mixtos o de doble carcter, tambin conocida como
actos unilaterales de comercio y
d# La mercantilidad de los inmuebles.
a/ El rol de la 7ol&$tad de la( %arte(.*
En virtud del principio de la autonom!a de la voluntad, las personas pueden
celebrar toda clase de contratos y de conformidad a las clusulas +ue ellos
acuerden. Ahora bien, este principio de la autonom!a de la voluntad no tiene
33
intervenci$n alguna para determinar si el acto es civil o comercial, por cuanto,
aun+ue los contratantes convengan expresamente en +ue el acto sea
mercantil, no ad+uirir este carcter si no es de a+uellos +ue la ley considera
tales.
Esto e+uivale decir +ue en nuestro derecho la mercantilidad est determinada
por ley, no depende de la voluntad de las partes. En otras palabras, es
irrelevante +ue las partes de un contrato lo califi+uen como mercantil, pues su
comercialidad es un asunto de derecho y no de hecho. ;laro, el derecho
comercial es una rama del derecho positivo cuya especialidad precisamente
reposa en +ue es de alcance restrictivo. Este principio es universalmente
aceptado por la doctrina y la ,urisprudencia. Los actos de comercio son
a+uellos +ue de conformidad a la ley son actos de comercio. A modo de
ilustraci$n, en ;hile, los actos de comercio ser!an sustancialmente los +ue
enumera el art!culo ./ del ;$digo de ;omercio. All!, en sus veinte numerales,
esta disposici$n establece cules ser!an estos actos, sin per,uicio del debate en
orden a si la enumeraci$n es taxativa o no y +ue abordaremos ms adelante.
*or &ltimo, podemos agregar adems +ue esto se traduce tambin en una
limitaci$n al principio de la autonom!a de la voluntad. (al limitaci$n se ,ustifica
en la medida +ue el derecho comercial es un derecho de excepci$n +ue
contiene disposiciones particulares, como lo vimos, en materia de prueba, de
capacidad, etc., las +ue siendo de orden p&blico no pueden ser derogadas por
la voluntad de las partes, por+ue significar!a, en buenas cuentas, de,ar a la
elecci$n de ellas la legislaci$n aplicable al acto.
3/ TEOROA DE LO ACCESORIO.*
La doctrina o teor!a de lo accesorio tiene su consagraci$n legislativa en el
inciso segundo del 0/ 1 del art!culo ./. 9eg&n esta teor!a, las operaciones +ue
de un modo accesorio complementan otra actividad principal, asumen la
naturale-a de esta &ltima.

9eg&n la regla del inciso segundo del 0/1 del art!culo ./ hay actos +ue
aun+ue aisladamente debieran mirarse mercantiles, se califican de civiles por
ser accesorios de una industria principal de carcter civil. A pesar +ue nuestro
;$digo no lo establece expresamente, se acepta tambin la regla inversa, o
sea, actos +ue aisladamente son civiles, deben calificarse de mercantiles por
ser accesorios de una industrial principal mercantil. As!, por e,emplo, el art!culo
./ en su 0/ 1 dice, en general, +ue comprar para vender es un acto de
comercio as!, el agricultor +ue compra novillos flacos para engordarlos y luego
venderlos, no e,ecuta, como pareciera a primera vista, un acto de comercio,
sino un acto civil, por ser accesorio de su actividad principal agr!cola.
*or el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante
dueBo de un autoservicio, sin nimo de venderlas, sino como auxilio de su
actividad mercantil, a pesar de tener por s! sola el carcter de civil, es
comercial por ser accesorio de la actividad comercial.
34
;uando se habla de 'accesorio) para referirse a la teor!a +ue se est
exponiendo no se toma el trmino en el sentido de 'accesoriedad ,ur!dica), tal
como una hipoteca accede a la obligaci$n principal la palabra 'accesorio) debe
entenderse en sentido econ$mico, de auxiliar o complemento de una operaci$n
principal.
A la accesoriedad ,ur!dica se refiere el art!culo 1/ conforme al cual el ;$digo de
;omercio rige las obligaciones '+ue contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales). Lo +ue significa +ue si
la obligaci$n ,ur!dicamente principal es acto de comercio, lo ser igualmente la
obligaci$n ,ur!dica accesoria. Es indiferente la calidad de las personas +ue las
otorguen, pues si son o no comerciantes el art!culo 1/ mercantili-$
expresamente esos contratos accesorios y lo mismo debe hacerse respecto de
las cauciones otorgadas por comerciantes para garanti-ar obligaciones
principales de tipo mercantil.
*ero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los
civiles en comerciales por aplicaci$n de esta teor!a. Jay ciertos actos +ue se
denominan esencialmente civiles, los cuales nunca cambian de naturale-a por
e,emplo, los actos sobre inmuebles. 3tros actos nunca pierden su calidad de
comerciales, cual+uiera sea la causa +ue los motiva los llamados actos
formales de comercio "letras de cambio, pagars a la orden#.
c/ ACTOS DE DO2LE CARPCTER O ACTOS MIETOS O DE ACTOS
#ILATERALES DE COMERCIO.*
La doctrina de los actos de doble carcter o actos mixtos o de actos
unilaterales de comercio, desarrollada en 5rancia y acogida en ;hile. Esta
teor!a establece +ue un acto puede ser mercantil para una de las partes y civil
para la otra.
La teor!a de los actos mixtos o de doble carcter reconoce +ue en muchos
actos y contratos mercantiles intervienen personas para las cuales el acto es
mercantil y otras para las cuales ese mismo acto ser civil.

Los actos de comercio descritos en el art!culo ./ lo pueden ser para ambas
partes o s$lo para una de ellas. As! lo expresa el mismo art!culo ./ diciendo:
'9on actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno
de ellos), reconociendo la existencia de actos mixtos o de doble carcter, as!,
por e,emplo, el +ue compra un autom$vil a un comerciante no e,ecuta un acto
de comercio, sino un acto civil, por+ue lo compra para su uso personal. El
cambio, el distribuidor e,ecuta un acto mercantil. En este caso aparece de
manifiesto el doble carcter, o carcter mixto del acto: para una parte es acto
civil, para la otra, mercantil.
En estos casos de actos mixtos presentan una serie de problemas sobre la ley
+ue debe regirlos.
35
*ara resolver esta cuesti$n debe distinguirse: a# la competencia y el
procedimiento b# la ley de fondo aplicable y c# la prueba de las obligaciones.
a# En cuanto a la competencia y el procedimiento rige el aforismo 'el actor
o demandante sigue el fuero del reo o demandado). 9i el acto es
comercial para el demandado, en cuanto a la competencia y al
procedimiento. 9e estar a la ley comercial en cambio se aplicar la ley
civil si el acto es civil para el demandado.
b) En cuanto a la ley de fondo. MA +u legislaci$n de fondo debe su,etarse
el actoN Existen tres opiniones. ;onforme a la primera, la ley comercial
se aplica a&n a a+uella parte para la cual el acto es civil, pues hay
conveniencia en extender la legislaci$n especial a las dos partes. @na
segunda opini$n, estima +ue precisamente por ser la ley comercial una
ley especial ella no puede aplicarse a los actos +ue son civiles para una
de las partes. 5inalmente, la tercera opini$n dice +ue puesto +ue la ley
reconoce +ue el acto puede ser civil para una parte y comercial para la
otra, la ley civil se aplica a una de las partes y la comercial a la otra.
Dentro de esta &ltima corriente, se ha dicho +ue la ley +ue ri,a el acto
ser la ley del demandado. *ero esta soluci$n +ue es verdadera para la
competencia y el procedimiento es falsa tratndose de la ley de fondo y
la ley +ue rige la prueba. Los actos y declaraciones de voluntad se rigen
por la ley vigente al momento de su celebraci$n u otorgamiento y esa ley
no puede ser la del demandado por+ue en ese momento no existe
demandado y tal ve- nunca llegue a existir. En caso de haber un
demandado ste lo ser con posterioridad a la celebraci$n del acto y no
puede +uedar postergada hasta ese momento la determinaci$n de la ley
+ue rige el acto. De seguirse la opini$n combatida a+u!, no se sabr!a +ue
ley rige el contrato en caso de no haber litigio.
c) En lo tocante a la prueba. MA +u prueba deber su,etarseN 9i se trata
de rendir prueba contra la persona para +uien el acto es civil, ella s$lo
podr rendirse con arreglo al ;$digo ;ivil. %, por la inversa, contra la
persona para +uien el acto es comercial, s$lo se puede probar el hecho
por los medios +ue autori-a el Derecho :ercantil. 9e aplica por
consiguiente la ley de la parte en cuya contra se rinde la prueba.

8/ El %ro3lema de la merca$tilidad de lo( i$m&e3le(.*
(radicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar +ue los bienes
inmuebles estn excluidos de la mercantili-ad, es decir, +ue los actos +ue
recaen sobre ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no est regidos
por la legislaci$n comercial.
El gran profesor de Derecho ;omercial chileno, don >abriel *alma sostuvo en
su tiempo +ue: '0o es mercantil la compra de un inmueble, aun hecha con el
nimo de revenderlo. (odos los actos referentes a inmuebles +uedan fuera de
36
la legislaci$n comercial y este es un principio de legislaci$n universal +ue tiene
dos excepciones). Agrega este autor, +ue: 'La ra-$n de esta exclusi$n radica
en +ue el comercio necesita rapide- en sus operaciones y los inmuebles estn
su,etos a muchas trabas y formalidades +ue se oponen a la celeridad +ue
caracteri-a a los actos de comercio).
'Las dos excepciones a +ue alude anteriormente son: el ;$digo italiano de
1HHC, +ue incluye entre los actos de comercio la compra de un inmueble con
nimo de revenderlo. 0o incluy$ todas las compras de inmuebles: no es acto
de comercio la compra de inmuebles hecha con el nimo de arrendarlos. % el
;$digo *ortugus moderno.
La opini$n de otra gran profesor comercialista chileno, don 8a&l ?arela no se
aparta de lo anteriormente expuesto, al expresar: 'La venta de cosa inmueble
no es acto de comercio. @lpiano, considerado uno de los grandes ,uristas de
8oma, expresaba la idea diciendo +ue 'la palabra mercader!a pertenece s$lo a
las cosas muebles y bien se sabe +ue la ley comercial ha considerado desde
antiguo como acto de comercio las operaciones especulativas sobre
mercader!as).
*ara el profesor 8icardo 9andoval, es criticable la idea de +ue el acto de
comercio sea inherente a la naturale-a mueble de la mercader!a, por+ue hay
muy buenas ra-ones para extender la legislaci$n mercantil a operaciones
sobre inmuebles, ya +ue stos son susceptibles de la misma especulaci$n +ue
los muebles. En el &ltimo cuarto del siglo LL, los ;$digo de ;omercio han
incorporado los bienes ra!ces al dominio de la legislaci$n comercial, como
ocurre por e,emplo con el ;$digo de ;olombia, de 1IGD, cuyo art!culo C2 0/ E
considera acto de comercio 'la ad+uisici$n de bienes a t!tulo oneroso con
destino a ena,enarlos en igual forma y la ena,enaci$n de los mismos). 0o
distingue entre bienes muebles e inmuebles, con lo cual estos &ltimos +uedan
comprendidos en la materia comercial.
El ;$digo de ;omercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el D.L.
0/ 1IE., de 1E de octubre de 1IGG, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en
el n&mero C2 del art!culo ./, agregando precisamente por el citado texto, al
declarar +ue son actos de comercio 'Las empresas de construcci$n de bienes
inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales,
desagVes, instalaciones industriales y de otros similares de la misma
naturale-a). Es evidente +ue no se mercantili-an las transacciones u
operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la construcci$n de bienes
ra!ces por adherencia, cuando se lleva a cabo a travs de empresas de
construcci$n, para tener el carcter de comercial, con todas las consecuencias
+ue ello implica, particularmente respecto de la +uiebra, +ue ser la de un
su,eto +ue e,erce actividad comercial, seg&n el art!culo D1 de la Ley de
Uuiebras "0/ 1H.1GE#.
9in duda hace falta en ;hile una reforma de fondo +ue declare comercial la
actividad empresarial inmobiliaria, para estar en armon!a con el trfico
mercantil moderno, en el cual los inmuebles son ob,eto de negociaci$n masiva
y permanente al igual +ue los muebles.
37
La ,urisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de de,ar al margen
de la mercantilidad los actos +ue versan sobre inmuebles. *or e,emplo, se
sostuvo en un fallo +ue: '9i se forma una sociedad para explotar un negocio de
compraventa de terrenos, construcci$n de edificios y materiales de
construcci$n teniendo como base la ad+uisici$n de los terrenos, y se conviene
+ue durar dos aBos y se li+uidar inmediatamente si antes de esa fecha se
hubieren vendido los terrenos, esa sociedad es civil y no comercial, por+ue el
ob,eto principal de la sociedad no puede estimarse como un acto de comercio
"8evista de Derecho y <urisprudencia, t. ?A, CW parte, p.H.#.
La ;orte de Apelaciones de ?aldivia, estableci$: 'El encargo de vender un
fundo es un acto de comercio por+ue constituye correta,e) ">aceta de los
(ribunales de 1I1E, C/ 9emestre, 0/ DHE, pgina 1CIE#.
I".* CLASI0ICACIO DE LOS ACTOS DE COMERCIO.
Los actos de comercio a +ue se refiere el art!culo ./ del ;$digo de ;omercio
pueden agruparse desde diversos puntos de vista.
a# As!, de ac&erdo al l&+ar e$ ;&e (e e=ec&te$ puede ser actos relativos al
comercio terre(tre "0/ 1 al 1C/ inclusive, y el 0/ C2/#, y acto( de comercio
martimo( "0/ 1. al 1I/ inclusive#.
b# De acuerdo al criterio de mercantili-ad empleado, pueden clasificarse as!:
1) Actos para cuya calificaci$n se atiende al eleme$to i$te$ci'$ de la(
%er(o$a( ;&e lo( e=ec&ta1 los comprendidos en los 0/s 1/ al D/ del
art!culo ./ del ;. de ;.
2) Acto( ;&e (o$ (iem%re merca$tile(, (i$ ate$der a la i$te$ci'$ de la
%er(o$a ;&e lo e=ec&ta $i a (& car<cter de em%re(a1 lo(
e$&merado( e$ el artc&lo 6 ? 4Q, llamados tambin actos formales
de comercio.
3) Actos +ue se califican de mercantiles por ser e,ecutados por una
em%re(a1 lo( i$dicado( e$ lo( 0/s E/ al I/ y 0/ C2/ del art!culo ./.
"I.* AALISIS DE LOS ACTOS DE COMERCIO E#MERADOS E EL
ARTIC#LO 6/ DEL CODIGO DE COMERCIO.
El art!culo ./ contiene C2 numerandos +ue indican los diferentes actos de
comercio +ue consagra nuestra ley. En cuanto a si esta enumeraci$n es
taxativa o enunciativa, lo veremos una ve- finali-ado el anlisis de cada uno de
estos actos.
38
El art!culo ./ expresa: '9on actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos), lo cual significa +ue un acto puede
ser a la ve- de comercio para una de las partes y civil para la otra. Estos son
los denominados actos mixtos o de doble carcter, como tuvimos ocasi$n de
verlo anteriormente.
ARTIC#LO 6? ? 4? LA COM)RA ! )ERM#TA DE COSAS
M#E2LES, HECHAS CO AIMO DE "EDERLAS, )ERM#TARLAS
O ARREDARLAS E LA MISMA 0ORMA O E OTRA DISTITA, !
LA "ETA, )ERM#TA O ARREDAMIETO DE ESTAS MISMAS
COSAS.
;omo puede observarse a primera vista, la disposici$n trata de dos actos
distintos: la com%ra con nimo de reventa, permuta o arrendamiento, y la
7e$ta, permuta o arrendamiento de cosas compradas o permutadas con ese
fin.
Ja sido tradicional la lectura +ue se ha dado al art. ./ 0/ 1 como referido a un
contrato nominado "la compraventa# y no a un hecho, a una actividad
determinada. La compraventa mercantil a +ue se refiere el art. ./ 0/ 1 del
;$digo de ;omercio importa una actividad espec!fica y no constituye la
definici$n de un acto ,ur!dico nominado.
*ara +ue la compra sea calificada de mercantil deben concurrir estos dos
re+uisitos: 1/# +ue verse sobre cosas muebles y C/# +ue la compra sea hecha
con nimo de vender, permutar o arrendar estas mismas cosas obteniendo una
ganancia o lucro comercial.
4?/ L&e 7er(e (o3re co(a( m&e3le(.* La compra ha de referirse a cosa
mueble. 9i la cosa no es mueble +ueda fuera de la disposici$n. El carcter de
mueble de una cosa lo define el ;$digo ;ivil +ue considera muebles no s$lo las
cosas susceptibles de moverse de un lugar a otro, sino tambin los hechos +ue
se deben y no &nicamente a las cosas materiales sino tambin los derechos,
+ue son muebles o inmuebles seg&n las cosas en +ue recaen "art. EFG, EH2 y
EH1 del ;$digo ;ivil#.
*uede tambin recaer sobre un mueble por anticipaci$n, como cuando se
compra un bos+ue para venderlo convertido en tablas o maderas elaboradas.
Uuedan excluidos, por lo tanto, los inmuebles +ue, aun+ue se compren con
nimo de venderlos, no se e,ecuta un acto de comercio.
5?/ L&e la com%ra o %erm&ta (ea hecha co$ el <$imo de 7e$der, %erm&tar
o arre$dar e(a( mi(ma( co(a(. Lo +ue da pues, carcter mercantil al acto es
el nimo del +ue hace el negocio. Este nimo de intermediaci$n +ue se
expresa en la reventa, permuta o arrendamiento de la cosa, debe existir al
momento de celebrar el acto. 0o tiene importancia +ue el prop$sito se cumpla
o no, despus. 9i existi$ este nimo al nacer el acto, ste ser mercantil aun
cuando con posterioridad el nimo desapare-ca. A la inversa, si el acto, por la
39
no existencia de ese nimo naci$ civil, conserva su carcter aun+ue despus la
cosa se venda, se arriende o se permute, como por e,emplo, todas a+uellas
cosas +ue se compran para guardarlas o para consumirlas, sern materia de
una compra civil.
Kasta +ue falte el nimo de revender, permutar o arrendar las cosas
compradas, para +ue el acto no sea considerado como mercantil. *or otra
parte, no es preciso +ue la intenci$n se realice, ya +ue la ley s$lo exige +ue esa
intenci$n exista al tiempo de la compra los hechos posteriores, pues, no
modifican en nada el carcter +ue el acto ya ten!a. As!, por e,emplo: una
persona compra una cosa con el prop$sito de revenderla, pero despus ve +ue
esa cosa le hace falta y la destina a su uso particular esa compra es mercantil.
Al revs, si una persona compra una cosa mueble sin nimo de revenderla,
permutarla o arrendarla, y despus, cambiando de idea, trata de negociarla, la
intenci$n ad+uirida posteriormente a la compra, no altera el carcter civil de
sta.
Jay +ue determinar, por lo tanto, un acto psicol$gico interno, la intenci$n del
comprador, para saber si un acto es o no comercial. *or ser este nimo algo
interno, propio de la vida psicol$gica del individuo, puede presentar dificultades
la prueba de su existencia al momento de generarse el acto. En el fondo esta
prueba va a ser una presunci$n y el nimo ordinariamente va a resultar
probado en forma indirecta por un con,unto de circunstancias +ue hacen
deducirlo en cada caso concreto, como ser: la profesi$n del comprador, la
cantidad de cosas compradas, etc. 9i *aulo compra una gran partida de a-&car
y adems tiene un almacn, es l$gico presumir +ue compr$ la mercader!a con
el nimo de reventa, o si ;ayo +ue tiene una -apater!a compra una partida de
cueros. Es l$gico suponer +ue lo hace para revenderla "transformarla en
-apatos, carteras, etc.#. De manera, pues, +ue en caso de duda, incumbe
probar la intenci$n al +ue alega la mercantilidad del acto "esto se debe a +ue la
ley comercial es una excepci$n al derecho ;ivil#. En caso +ue faltare la prueba,
naturalmente habr!a +ue admitir +ue el acto es civil.
Adems, el nimo o prop$sito de venta, permuta o arrendamiento debe ser
%ri$ci%al, constituir el m$vil mismo del acto. 9i el nimo es secundario la
situaci$n cambia. 9i el dueBo de una viBa elabora vino y compra botellas para
envasarlo, est comprando estas botellas con el prop$sito de revenderlas, es
claro +ue llenas de vino. Esta compra no es acto de comercio, sino una
operaci$n auxiliar de esta operaci$n principal no mercantil. Es lo +ue dice el
inciso final del 0/ 1 del Art. ./, '9in embargo, no son actos de comercio la
compra de ob,etos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial). En este precepto tiene lugar la teor!a
de lo accesorio, +ue ya vimos.

*or &ltimo, habr!a +ue decir +ue el ;$digo habla de de 'compra y permuta4
hecha con nimo 4etc.) pero no dice si la intenci$n del comprador debe o no
comprender la esperan-a de lucrar. ;omo vemos, no es muy claro ni preciso
en su redacci$n, pero siempre se ha entendido +ue el nimo debe ir
acompaBado del prop$sito de especular, de obtener una ganancia. De manera
40
+ue no basta la simple intenci$n de revender, sino +ue debe tratarse de una
intenci$n especulativa.
De conformidad con el 0/ 1 del art!culo ./, no s$lo la compra de cosas
muebles con nimo de revenderlas, permutarlas o arrendarlas es acto de
comercio, sino +ue tambin la 7e$ta, %erm&ta o arre$damie$to de e(a(
mi(ma( co(a(, cuando las cosas se han ad+uirido "comprndolas o
permutndolas# con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas. A+u! el
carcter mercantil se lo da el acto la compra mercantil antecedente. Lo
manifiesta el art. ./ 0/ 1 al decir 'Esas mismas cosas), es decir, con intenci$n,
con esperan-a de lucrar con ellas. De donde se desprende +ue la venta de
cosas +ue no han sido compradas con el ob,eto de comerciar con ellas no es
acto mercantil o, en otros trminos, esa venta s$lo constituir!a un acto
meramente civil. 9i compro un autom$vil para mi uso particular y despus lo
vendo por+ue en realidad no me gust$ el color, la venta del autom$vil es civil
por+ue la compra +ue del mismo yo hab!a hecho no era comercial debido a la
falta del nimo de especulaci$n.
(ambin se puede sacar como consecuencia +ue las cosas ad+uiridas a t!tulo
gratuito, legado, donaci$n, etc., y +ue posteriormente son vendidas,
permutadas o arrendadas con el fin de lucrar con ellas, no sern por esto "la
venta, permuta o arriendo se entiende# actos comerciales, sino civiles.
8esumiendo, toda venta +ue no haya sido precedida de una compra con nimo
de vender, es decir, de una compra mercantil, no es venta mercantil. Uuedan
excluidos del derecho comercial, por tanto, los actos de la industria extractiva,
como la agricultura y la miner!a. (oda la venta de la producci$n de un fundo es
civil.
(odo lo expresado anteriormente es aplicable respecto a la )ERM#TA "venta
doble#.
ARTIC#LO 6? ? 5? LA COM)RA DE # ESTA2LECIMIETO DE
COMERCIO.
Lo +ue determina a+u! la mercantili-ad del acto es su o3=eto. 0o importa el
nimo o prop$sito con +ue se haga la compra del establecimiento. *or el solo
hecho de comprarse un establecimiento de comercio, la compra es mercantil,
aun cuando el comprador no lo destine a negocios comerciales. La ley no
atiende a la intenci$n, la +ue naturalmente ser la de explotar dicho
establecimiento, aun+ue en casos extremos pueda mantenerse cerrado a fin de
eliminar una competencia, lo +ue no +uitar el carcter mercantil a la
ad+uisici$n sino por el contrario, lo acentuar.
Uu se entiende por establecimiento de comercio. Establecimiento de
comercio es un con,unto de bienes organi-ado +ue el comerciante tiene
destinado al e,ercicio de su comercio. Este con,unto de bienes, por efecto de
su organi-aci$n y de otros factores ad+uiere un valor superior a las cosas +ue
lo componen, consideradas individualmente. De a+u! el inters de reali-ar
41
actos ,ur!dicos respecto de todo el establecimiento, y de dedicarle un n&mero
especial en el art!culo ./ a pesar de +ue la compra de cosas muebles ya
estaba legislada en el 0/ 1 del art!culo ./.
Al comprar un establecimiento de comercio se compra el (3D3, comprendidas
en l cosas absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el
nombre, el derecho de llave, la marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido ob,eto de una reglamentaci$n
sistemtica en nuestra legislaci$n mercantil. Aparte del art!culo ./ 0/C, el
;$digo de ;omercio hace referencia al establecimiento de comercio en el
art!culo .FI, relativo a la ra-$n social, y en el art!culo ECD, en +ue dispone +ue
puede ser asegurado con o sin designaci$n espec!fica de las mercader!as +ue
contenga.

La venta tambin se estima generalmente como comercial a pesar de +ue la
ley nada di,o sobre ella. 9i la compra es generalmente el acto con +ue una
persona se inicia en la vida de los negocios, la venta es el &ltimo con +ue el
vendedor se despide de ellos.

9abemos +ue la compraventa es un contrato +ue se perfecciona por el simple
consentimiento de las partes. La compraventa de un establecimiento de
comercio no ha sido considerada en el ;$digo como un acto ,ur!dico solemne
en consecuencia, basta +ue los interesados estn de acuerdo sobre la cosa
vendida y su precio para +ue el contrato pueda celebrarse vlidamente. En la
prctica conviene +ue se celebre por escritura p&blica, cuando en ella se
comprende, por e,emplo, derechos sobre el nombre comercial registrado,
marcas comerciales o de fbricas registradas, modelos o diseBos industriales,
patentes de invenci$n, patentes municipales, etc.
*or &ltimo, digamos +ue en el establecimiento de comercio no est
comprendido el bien ra!-. Los negocios ,ur!dicos sobre inmuebles son a,enos a
la mercantilidad la venta de un establecimiento comercial no le da por
accesoriedad el carcter de acto de comercio a la venta del inmueble.
ARTIC#LO 6? ? 6? EL ARREDAMIETO DE COSAS M#E2LES
HECHO CO AIMO DE S#2ARREDARLAS.
*ara +ue el arrendamiento sea mercantil es menester +ue vaya precedido de
una compra mercantil, es decir, debe haberse comprado una cosa mueble con
el nimo de arrendarla y de obtener ganancias.
El arrendamiento +ue se haga de una cosa as! ad+uirida ser acto de
comercio, a pesar de lo cual se regir por el ;$digo ;ivil por no existir en el
;$digo de ;omercio disposiciones +ue lo contemplen.
Lo anterior es lo +ue se deduce de lo dispuesto en el 0/1 del art!culo ./ del
;$digo de ;omercio, pero en conformidad con el 0/. de este mismo art!culo
42
tambin el arrendamiento puede ser mercantil: cuando se arriendan cosas
muebles con el nimo de subarrendarlas.
En este segundo caso se atiende al nimo del arrendador al momento de
celebrar el contrato de arrendamiento, debiendo repetirse a+u! todas las
situaciones y soluciones establecidas en el caso de la compra mercantil.
5inalmente, repitamos +ue el ;$digo de ;omercio no contiene norma alguna
acerca del contrato de arrendamiento, y deben aplicarse a l las normas del
;$digo ;ivil. 9in embargo, es importante saber si el arrendamiento es civil o
comercial para los efectos de la %r&e3a, ;&ie3ra, etc.
ARTIC#LO 6? ? 8? LA COMISIO O MADATO COMERCIAL.7
El 0/ D del art!culo ./ establece +ue es acto de comercio 'la comisi$n o
mandato comercial). (iene un defecto la redacci$n, por+ue considera
sin$nimas las voces 'mandato) y 'comisi$n), siendo +ue seg&n los art!culos
C.. y C.D, no lo son. El mandato es el gnero y la comisi$n es una especie de
ese gnero.
(ampoco se refiere este n&mero a todas las especies de mandato de modo
+ue esta disposici$n no nos da la regla para saber cundo el mandato es
mercantil.
El ;$digo nos habla, en el (!tulo ?A del Libro AA del :andato ;omercial, contrato
+ue tambin est definido en el ;$digo ;ivil. Era necesario +ue el ;$digo de
;omercio nos diera los rasgos distintivos del mandato comercial, +ue nos
permitan diferenciarlo del contrato civil.

Efectivamente, en su art!culo C.., el cual nos dice: El ma$dato comercial e(
&$ co$trato %or el c&al &$a %er(o$a e$car+a la e=ec&ci'$ de &$o o m<(
$e+ocio( lcito( de comercio a otra ;&e (e o3li+a a admi$i(trarlo(
+rat&itame$te o media$te &$a retri3&ci'$ y dar c&e$ta de (& de(em%eRo.
La definici$n es contractual, lo mismo +ue la +ue contiene el ;$digo ;ivil en su
art!culo C11F
1
, con una diferencia: +ue el mandato es comercial cuando el
negocio, ob,eto del encargo, es acto mercantil para el mandante. De manera
+ue, para saber si un mandato es comercial no se atiende a si el mandatario
recibe o no remuneraci$n, sino a la naturale-a del acto encomendado. 9i el o
los actos encargados son civiles, el mandato es civil si, por el contrario, el o los
actos encargados son comerciales, la comisi$n ser comercial. *or e,emplo:
una persona +ue se ocupa de la compra y venta de frutos del pa!s, encarga la
venta de una partida de ellos a un agente como la naturale-a del acto
encomendado es mercantil, ser comercial el mandato. *or la inversa, un
agricultor, +ue para la venta de la cosecha de su fundo se vale de un agente,
otorga un mandato civil. 0o hay +ue atender, para calificarlo al carcter +ue
tenga el acto encomendado para con el tercero contratante. *ara mayor
1
Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona con!a la "est#$n de uno o m%s ne"oc#os a
otra& que se 'ace car"o de ellos por cuenta ( r#es"o de la pr#mera).
43
claridad un e,emplo: en el &ltimo caso propuesto, aun+ue el agente
comisionista lo venda a una persona +ue tenga el prop$sito de revenderlo, no
por eso pierde el mandato su carcter civil, y lo mismo ocurrir!a en el caso
inverso.
El ;$digo de ;omercio, en su art!culo C.D, nos dice +ue hay tres especies de
mandato comercial:
7 La comisi$n,
7 El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio,
7 La corredur!a "de +ue trata el (!tulo AAA del Libro A# o mandato de los
corredores.
Esta distinci$n corresponde ms o menos a la +ue el ;$digo ;ivil hace entre el
mandato general de administraci$n y los mandatos especiales.
El ,actor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o
fabril, o parte de l, +ue lo dirige o administra seg&n su prudencia por cuenta de
su mandante "art.C.G del ;. de ;.# Es este un acto de comercio para el
mandante, pues el mandato es necesario en su actividad comercial.
Los dependientes o mancebos son las personas +ue tiene el comerciante a su
lado para +ue lo auxilien en las operaciones de su giro, actuando ba,o su
direcci$n inmediata "art. C.G inc.C/# 9on, lo +ue vulgarmente se entiende por
empleados de un establecimiento de comercio. Estos mandatarios tienen un
poder restringido, ya +ue operan ba,o la mirada del principal. 0o tienen un
poder general de administraci$n, como el factor, y para una serie de actos
necesitan poder escrito, sin el cual no pueden obrar.
La comi(i'$ es un mandato mercantil +ue recae sobre un negocio singular
"art.C.E. Le encargo a 'L) +ue me compre una mercader!a +ue luego yo voy a
vender o bien, lo comisiono para +ue me venda cierto art!culo.
La comisi$n es el t!pico mandato comercial, cuya mercantili-ad resulta del
carcter comercial del negocio +ue encarga el mandante.
Los corredore( estn concebidos en el ;$digo como 'oficiales p&blicos
instituidos por la ley para dispensar su mediaci$n asalariada a los comerciantes
y facilitarle la conclusi$n de sus contratos) "art. DH#.
El nombre de corredores les viene de la forma como desarrollan sus
actividades. *or regla general, no representan los contratos en +ue intervienen
corredores se concluyen entre las partes, acercadas y puestas de acuerdo por
l. ;omo va de una parte a otra, llevando al +ue +uiere comprar la noticia del
+ue +uiere vender, y viceversa les ha venido el nombre de corredores.
Estas son pues, las tres especies de mandato comercial +ue existen.
44
ARTIC#LO 6? ? : LAS EM)RESAS DE 0A2RICAS,
MA#0ACT#RAS, ALMACEES, TIEDAS, 2ABARES, 0ODAS,
CA0ES ! OTROS ESTA2LECIMIETOS SIMILARES.

El Art!culo ./, 0/ E/, F/, G/, H/, I/ y 0/ C2/, toma en consideraci$n el eleme$to
em%re(a para calificar de mercantiles las actividades +ue +uedan
comprendidas en dicha enumeraci$n. *or consiguiente, cuando una empresa
se organi-a ,ur!dicamente ba,o alguna de las formas +ue el derecho comercial
ofrece, y se dedica a alguna de las actividades contempladas en la
enumeraci$n ya citada, dichas actividades o servicios prestados constituyen
para ella un acto de comercio.
El art!culo ./ se refiere a diversas empresas, declarando mercantiles los actos
reali-ados por ellas. *ero en ninguna parte se preocupa de estudiar a fondo el
elemento empresa, salvo en el art!culo 1FF del ;$digo de ;omercio +ue da un
concepto incidental de lo +ue debe entenderse por empresario y por ende, por
empresa, de modo +ue ha sido la doctrina la +ue ha debido suplir esta omisi$n.
El art!culo 1FF inciso final dice: 'El +ue e,erce la industria de hacer transportar
personas o mercader!as por sus dependientes asalariados y en veh!culos
propios o +ue se hallen a su servicio, se llama em%re(ario de tra$(%orte,
aun+ue algunas veces e,ecute el transporte por s! mismo). Dicho en otros
trminos y ampliando la idea ms all del transporte, el empresario ser!a 'el
+ue organi-a el capital propio o a,eno y el traba,o a,eno, ponindolo a
disposici$n del p&blico).
8esulta novedoso seBalar +ue este art!culo, contiene el &nico concepto de
empresa +ue existe en nuestra legislaci$n mercantil, a&n cuando limitado al
contrato de transporte y con una redacci$n +ue no se presta para extenderlo a
otro tipo de actividades mercantiles.
El ;$digo del (raba,o, en su art!culo ./, nos da un concepto de empresa,
definindola, para los efectos de la legislaci$n laboral y de seguridad social: 'se
entiende por empresa toda organi-aci$n de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados ba,o una direcci$n, para el logro de los fines
econ$micos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal
determinada).
;omo se advierte, el concepto de empresa en el ;$digo del (raba,o es
indudablemente ms amplio +ue el +ue usa el Derecho mercantil, por+ue a+ul
comprende tambin las actividades +ue no persiguen ninguna finalidad de
lucro, tan caracter!stico de lo mercantil.
Desde el punto de vista econ$mico, la empresa es una or+a$iFaci'$ de
ca%ital y tra3a=o de(ti$ada a la %rod&cci'$ o a la i$termediaci'$ de 3ie$e(
y (er7icio( %ara el mercado co$ el ,i$ de +e$erar +a$a$cia(.
Los elementos de este concepto econ$mico +ue, con diferencia de mati-, sigue
la mayor!a de los economistas, son: a# @na organi-aci$n destinada a enfrentar
45
Adems debe tener institucionalidad
una actividad en forma met$dica y profesional b# Dicha actividad tiene +ue ser
econ$mica y c# El prop$sito de lucrar con el e,ercicio de dicha actividad.
La empresa es, en su esencia natural, una realidad econ$mica y, en su
explicaci$n racional y l$gica, un concepto econ$mico.
El cometido del derecho y labor de los ,uristas es dar forma, comprensi$n y
regulaci$n normativa a la realidad econ$mica. *ero cuando esta tarea se ha
centrado en la realidad econ$mica de la empresa, los ,uristas
"fundamentalmente mercantilistas# ante la dificultad de llegar a un concepto
legal de sta suficientemente comprensivo y cabalmente unitario e integrador
de la heterogeneidad de su elementos combinados y de la comple,idad de su
organi-aci$n, s$lo han considerado su aspecto o dimensi$n patrimonial,
limitndose, por lo general, a proponer el encuadramiento de la empresa dentro
de las categor!as ,ur!dicas patrimoniales reconocidas desde el pasado por el
Derecho, a fin de ofrecer as! un molde o figura ,ur!dicamente comprensible en
la +ue +uede preservada la unidad econ$mica bsica de la empresa y su,eta
sta al rgimen ,ur!dico propio de la categor!a +ue la encuadre.
@na de las categor!as ,ur!dicas con mayor capacidad de comprensi$n,
unificaci$n e integraci$n de las realidades sociales y econ$micas es, sin duda,
la persona ,ur!dica. La personalidad 6se dice7 es el recurso tcnico unificador
por excelencia. 0o es extraBo, pues, +ue se haya pretendido concebir
,ur!dicamente la em%re(a como %er(o$a =&rdica, dotada as! de unidad
,ur!dica sub,etivi-ada con atributos propios de la personalidad "nombre,
nacionalidad, domicilio, patrimonio# y con plena independencia respecto del
empresario. Esta doctrina sub,etivi-adora, es seguida por los ,uristas alemanes.
Desde una distinta perspectiva no sub,etiva sino patrimonialista, pero con el
mismo prop$sito de someter la empresa a un es+uema ,ur!dico unitario y
dotarla as! de autonom!a y primac!a respecto del empresario, se ha pretendido
tambin concebir la em%re(a como &$ %atrimo$io a&t'$omo +ue, por su
concreta destinaci$n o finalidad, su sistema espec!fico de administraci$n,
contabilidad y representaci$n, y su propio nombre se diferencia del patrimonio
civil o domstico del empresario. 9obre la huella del peculio afecto a una
actividad o fin empresarial, afectaci$n +ue lo separa e incomunica del
patrimonio no empresarial del empresario "doctrina es conocida como
patrimonio de afectaci$n#.

?olviendo a nuestro anlisis del Art!culo ./ 0/ E/ "Las empresas de fbricas,
manufacturas, almacenes, tiendas, ba-ares, fondas, cafs y otros
establecimientos seme,antes#, debemos advertir +ue no son las empresas los
actos de comercio, sino los actos reali-ados por ellas, sean de compraventa o
de transporte o de cual+uiera otra naturale-a, sin per,uicio de los ms
importantes +ue se dan, naturalmente, en la transformaci$n fabril o manual de
materias primas.
*or ,<3rica o ma$&,act&ra se entiende la transformaci$n de la materia prima
mediante el traba,o humano o de ma+uinaria con miras a obtener un producto
perfectamente determinado o individuali-ado.
46

La transformaci$n de esas materias primas ser acto mercantil, ya sea +ue
dichas materias primas las entregue un proveedor, o +ue sea el propio
fabricante +uien las ad+uiera o produ-ca l mismo, lo +ue puede suscitar
alguna dificultad, pues ser una cuesti$n de hecho determinar cundo un
agricultor, pescador o minero e,erce una industria civil al transformar sus
productos para venderlos, venta +ue en principio ser!a civil por no provenir de
una compra mercantil, o tiene esa transformaci$n la ,erar+u!a de una fbrica o
manufactura, en cuyo caso ser!an mercantiles sus operaciones de conformidad
con el n&mero +ue a+u! estamos estudiando.
En cuanto a los 'almacenes, tiendas y ba-ares), los actos de estos
establecimientos son mercantiles, pues se trata de verdaderas empresas cuyo
giro principal es la compra y reventa de cosas muebles de todas clases. Lo
mismo se puede decir respecto de 'las fondas, cafs y otros establecimientos
seme,antes).
*or &ltimo, digamos +ue se trata de una enumeraci$n enunciativa y no taxativa,
es decir, no s$lo las empresas directamente enumeradas deben considerarse
mercantiles, sino tambin las +ue sean seme,antes. Esto resulta evidente si
observamos +ue el 0/ E, luego de una enumeraci$n de algunas empresas,
agrega la frase: 'y otros establecimientos seme,antes) admite pues, de modo
directo, por lo menos respecto de este n&mero, crear por analog!a de
situaciones, otras empresas mercantiles distintas a las enumeradas, como por
e,emplo, los hoteles, puedan +uedar comprendidos en esta caracter!stica
mercantil.
ARTIC#LO 6? ? J LAS EM)RESAS DE TRAS)ORTE )OR TIERRA,
ROOS O CAALES A"EGA2LES.
(iene una omisi$n este n&mero, se omite las empresas de $a7e+aci'$
lac&(tre, y sin embargo, las reglas del transporte terrestre se aplican al
transporte en los lagos navegables. As! lo indica el ep!grafe del (!tulo ? del
Libro AA. El olvido del legislador al redactar el 0/ F del art!culo ./, no tiene, pues,
ninguna importancia.
El art.1FF +ue define el contrato de transporte diciendo: 'El transporte es un
contrato en virtud del cual uno obliga por cierto precio a conducir de un lugar a
otro, por tierra, canales, lagos o r!os navegables, pasa,eros o mercader!as
a,enas, y a entregar stas a las personas a +uien vayan dirigidas.
La disposici$n citada seBala +ue 'el +ue e,erce la industria de hacer transportar
personas o mercader!as por sus dependientes asalariados y en veh!culos
propios o +ue se hallen a su servicio, se llama empresario de trasportes,
aun+ue algunas veces e,ecute el transporte por s! mismo).
El concepto es importante, puesto +ue el porteador, o sea, la persona +ue
contrae la obligaci$n de conducir, e,ecuta un acto civil cuando reali-a el
transporte por si mismo pero si est organi-ado como una empresa de
47
transporte, no solamente la conducci$n, sino todos los actos propios de su giro
son mercantiles. La norma se refiere al transporte hecho por empresas. El
transporte en s! mismo es un acto civil.
A pesar de lo seBalado anteriormente, el contrato de transporte terrestre, ya
sea e,ecutado por un empresario o no, y ya sea +ue lo realice un comerciante o
un particular, sea un acto civil o mercantil, en todo caso se regir por las
disposiciones +ue para el transporte terrestre contempla el t!tulo ? del Libro AA
del ;$digo de ;omercio, en virtud de lo +ue dispone el art!culo 1G1 del mismo,
toda ve- +ue el contrato de transporte no se encuentra regulado por la
legislaci$n civil.
Deber s! entenderse esta disposici$n en el sentido de +ue se le aplicarn
&nicamente las reglas de fondo al transporte civil, y siempre subsistir el inters
de averiguar si es acto de comercio para las otras finalidades, como la prueba
del contrato, la calificaci$n de la profesi$n, etc.
8especto del cargador, esto es, el +ue encarga la conducci$n, habr +ue
atenerse a la teor!a de lo accesorio para averiguar si el contrato es para l
mercantil o no. De manera +ue s$lo ser mercantil cuando accesoriamente
contribuya a la e,ecuci$n de un acto de comercio.
En cuanto al transporte +ue se verifica por mar, ste siempre es mercantil, est
mencionado en los n&meros 1E/ y 1F/ del art!culo ./ y est tratado en el Libro
AAA del ;$digo de ;omercio.
En cuanto al transporte areo, el ;$digo Aeronutico no contempla reglas para
regular el carcter +ue tenga este contrato, por lo +ue habr +ue atenerse a las
normas generales +ue hemos expuestos precedentemente para decidir sobre
su mercantilidad.
ARTIC#LO 6? ? M LAS EM)RESAS DE DE)CSITO DE
MERCADEROAS, )RO"ISIOES O S#MIISTROS, LAS AGECIAS
DE EGOCIOS ! LOS MARTILLOS.
(rata esta disposici$n de cuatro clases distintas de actos de comercio "las
empresas de dep$sito de mercader!as, provisiones o suministros, las agencias
de negocios y los martilleros#.
a/ Em%re(a( de de%'(ito( de mercadera(.* En primer lugar, respecto de las
empresas de dep$sito de mercader!as, debemos seBalar +ue el dep$sito en s!
mismo es un acto civil. El hecho de +ue se constituya una empresa con fines
de lucro para explotar el ramo de dep$sito de mercader!as +ue hagan los
particulares, da al empresario el carcter de comerciante y a los actos de
dep$sito +ue l celebre la caracter!stica de mercantiles.
@na ve- ms, cabe aBadir +ue no solamente sern mercantiles estos contratos,
sino todos los actos accesorios del giro de la mencionada empresa.
48
Especial importancia tienen dentro de este rubro las empresas de Almacenes
>enerales de Dep$sito "Xarrants#, regidas por la Ley 1H.FI2, de 1IHH. Estas
empresas reciben en custodia o dep$sitos mercader!as, productos de la tierra,
de la minera, de la industria, y otorgan como comprobante del acto un
certificado de dep$sito, en el cual se declara el contrato de dep$sito y se
describe la mercader!as, de manera +ue basta leer el documento para
constatar la calidad y cantidad de las mercader!as depositadas. Este
documento es negociable mediante el endoso +ue hace posible la tradici$n sin
necesidad de despla-amiento material. Es una traditio brevis manus, como
dir!an los romanos.
<unto con este certificado, la empresa depositaria entrega un vale de prenda o
Yarrants. El vale de prenda sirve para garanti-ar obligaciones. :ediante el
endoso de ?ale de *renda surge el derecho real de prenda sobre las
mercader!as depositadas.
3/ La( em%re(a( de %ro7i(io$e( o (&mi$i(tro(.*
La primera observaci$n +ue cabe hacer en cuanto a este numeral es la +ue el
;$digo no debi$ haber empleado la con,unci$n 'o) sino 'y), por+ue tanto las
empresas de provisiones como las de suministro son mercantiles.
La ley no ha definido ni limitado sobre +u debe recaer la provisi$n o el
suministro, de modo +ue puede formar parte de estos actos los bienes, los
servicios, las gestiones y las meras informaciones.
La doctrina define a la empresa de suministros como a+uella constituida para
facilitar el goce, la utili-aci$n de bienes, servicios, gestiones o informaciones
mediante cierto precio fi,ado de antemano y +ue permanecer invariable
durante un cierto lapso.
En algunos casos este tipo de empresas puede llegar a tener el alcance de una
empresa de servicios p&blico, pero en cual+uier caso no es esta circunstancia
sino la uniformidad de tratamiento para la clientela a su servicio, o de las
prestaciones, y la mantenci$n de tarifas uniformes durante cierto per!odo, lo
+ue define a una empresa de suministro.
*or otro lado, generalmente sus actividades son masivas y se traducen en
contratos de adhesi$n.
8especto del +ue recibe la provisi$n o go-a de la cosa suministrada, habr +ue
atender, como siempre, a la teor!a de lo accesorio, la +ue permitir decidir si el
contrato tiene para l carcter de comercial o civil.

As!, por e,emplo, el suministro de agua potable o energ!a elctrica para una
empresa industrial es sin duda alguna para ella tambin un contrato mercantil,
en tanto +ue la misma prestaci$n de servicio para un particular revestir para
ste el carcter de un contrato civil.
49
El certificado es el acto de comercio
*ueden citarse como empresas de provisiones las +ue abastecen el rancho en
las unidades militares, cuarteles de polic!a, establecimientos penales, etc,. y
como empresas de suministros las de agua potable, electricidad, telfonos,
pompas f&nebres, editoriales, diarios y revistas, y otras similares.
c/ A+e$cia( de $e+ocio(.* La expresi$n necesita una explicaci$n ya +ue no
corresponde a una idea ,ur!dica precisa dentro de nuestro Derecho. 5ue
tomada ella del ;$digo francs y traducida a nuestro idioma, por lo tanto, para
encontrar el significado de esta noci$n hay +ue ir al ;$digo francs.
9eg&n los comentadores, se tom$ en consideraci$n el hecho de +ue en las
grandes ciudades hay individuos +ue tienen oficinas abiertas y cuyos servicios
se ofrecen al p&blico para fines diversos buscar casa para arrendar o comprar,
artistas para televisi$n y cine ,ugadores de futbol, etc. (odos estos servicios
suponen una organi-aci$n permanente y caben dentro de la noci$n de
agencias de negocios.
En resumen, las agencias de negocios son intermediarias por naturale-a y
prestan a su clientela servicios muy variados, incluyendo el desempeBo de toda
clase de mandatos.
Entre las agencias de negocios ms comunes, figuran las de empleos, de
avisos, publicaciones, publicidad y propaganda las agencias de turismo y
via,es, de informaciones comerciales, y en algunos pa!ses, tambin, las
agencias matrimoniales.
En cuanto a la mercantili-ad del acto para el cliHente, habr +ue recurrir, como
siempre, a la teor!a de lo accesorio. La mercantili-ad resulta para el +ue
profesionalmente hace de agente el contrato con l hace un acto civil
d/ Lo( martillero(.*
El (!tulo A? del Libro A +ue se refer!a a los martilleros fue derogado por la Ley
0/ 1H.11H, de 1IHC, +ue es la norma +ue regula el e,ercicio de la actividad de
martillero.

Los martilleros, son personas encargadas de vender al me,or postor productos
naturales, muebles y mercader!as.
La ley declara comercial la actividad de martillero +ue se e,erce ba,o la
organi-aci$n empresarial.
ARTIC#LO 6? ? N LAS EM)RESAS DE ES)ECTAC#LOS
)#2LICOS, SI )ERD#ICIO DE LAS MEDIDAS DE )OLICIA L#E
CORRES)ODA TOMAR A LA A#TORIDAD ADMIISTRATI"A.
50
Ahora son funcionarios pblicos
0o hay dificultad alguna para comprender +ue los espectculos p&blicos son
actos de comercio, ya +ue el empresario proporciona, mediante toda la
organi-aci$n del teatro, cine o circo, eventos musicales, deportivos,
contrataci$n de artistas, pel!culas, deportistas, etc., los entretenimientos +ue el
p&blico desea. El empresario viene a ser un intermediario entre los artistas y el
p&blico. De manera +ue +uedan comprendidas en este n&mero todas las
empresas +ue tengan por ob,eto divertir o entretener al p&blico, como los
teatros, cines, circos, par+ues de entretenimiento, etc. En consecuencia,
+uedan excluidas las +ue tengan un fin cient!fico, de beneficencia, etc.
La naturale-a de los espectculos no obsta a su mercantilidad, y para el
empresario son actos de comercio tanto la contrataci$n con artistas, autores,
tramoyistas, decoradores, acomodadores, etc. El empresario es comerciante,
por+ue contrata y especula con el traba,o a,eno. A la inversa, los artistas y
dems personas anteriormente nombradas son meros dependientes,
traba,adores +ue prestan sus servicios, y no tienen, por esta ra-$n, la categor!a
de comerciantes ni e,ecutan actos de comercio de ninguna naturale-a.
En cuanto a la frase final 'sin per,uicio de las medidas de polic!a +ue
corresponda tomar a la autoridad administrativa), dichos asuntos son de
competencia de los <u-gados de *olic!a Local.
ARTIC#LO 6? ? S LAS EM)RESAS DE SEG#RO TERRESTRE A
)RIMAS, ICL#SO AL#ELLAS L#E ASEG#RA MERCADEROAS
TRAS)ORTADAS )OR CAALES O RIOS.
El seguro es un contrato sobre riesgos y est tratado en el (!tulo ?AAA del Libro AA
del ;$digo de ;omercio. El art!culo E1C del ;$digo de ;omercio define el
seguro diciendo: 'El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por
el cual una persona natural o ,ur!dica toma sobre s! por un determinado tiempo
todo o alguno de los riesgos de prdida o deterioro +ue corren ciertos ob,etos
pertenecientes a otra persona, obligndose, mediante una retribuci$n
convenida a indemni-arle la prdida o cual+uier otro daBo estimable +ue sufran
los ob,etos asegurados).
;omo podemos apreciar, el seguro es un contrato de indemni-aci$n +ue tiene
por ob,eto compensar la ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios,
etc. El seguro ,ams puede significar ,ur!dicamente ganancias es
eminentemente indemni-atorio "compensatorio#.
Lo +ue la ley declara mercantil no es el contrato de seguro terrestre a prima,
sino la empresa de seguros, la actividad del asegurador organi-ado en
empresa.
Actualmente, el comercio de seguros a prima no puede ser e,ercido por
personales naturales sino +ue solamente por empresas constituidas como
sociedades an$nimas supervigiladas por la 9uperintendencia de ?alores y
9eguros, de modo +ue el asegurador ser comerciante y el seguro a prima
ser un acto de comercio.
51
En cuanto al seguro mar!timo, el n&mero I/ no se refiere a l, lo +ue no +uiere
decir +ue no sea mercantil, pues est seBalado, ,unto con todos los contratos
del derecho mar!timo, +ue son siempre mercantiles.
En cuanto al asegurado, en el seguro terrestre a prima tendr +ue atenderse a
la teor!a de lo accesorio para determinar si el contrato es o no mercantil para l.
En cuanto a la referencia final del 0/ I/, a +ue son comerciales las empresas
de seguros terrestres a prima 'aun+ue aseguren mercader!as transportadas por
canales o r!os), es innecesaria, por+ue el seguro terrestre a prima es mercantil
cuando verse sobre cosas ob,eto de un trasporte terrestre, por cual+uier v!a
+ue se realice.
ARTIC#LO 6? ? 4Q LAS O)ERACIOES SO2RE LETRAS DE
CAM2IO, )AGARES ! CHEL#ES SO2RE DOC#METOS A LA
ORDE, C#ALESL#IERA L#E SEA S# CA#SA ! O2DETO ! LAS
)ERSOAS L#E ELLA ITER"EGA, ! LAS REMESAS DE
DIERO DE #A )LABA A OTRA HECHAS E "IRT#D DE #
COTRATO DE CAM2IO.
El art!culo ./ 0/ 12, declara mercantiles: 'Las operaciones sobre letras de
cambio, pagars y che+ues sobre documentos a la orden, cuales+uiera +ue
sean su causa y ob,eto y las personas +ue ellas intervengan, y las remesas de
dinero de una pla-a a otra hechas en virtud de un contrato de cambio).
Esta redacci$n fue introducida por la Ley 1H.2IC, de 1IHC +ue contiene las
normas sobre letras de cambio y pagars.
Existe en este art!culo un error de redacci$n, ya +ue no es la intenci$n del
legislador +ue las operaciones sobre letras de cambio, pagars o che+ues sean
a la orden para tener el carcter de mercantiles.
%a +ue, sern mercantiles las operaciones sobre letras de cambio, sean estas
nominativas o a la orden "no existen letras de cambio extendidas al portador#, y
sern mercantiles las operaciones sobre pagars o che+ues extendidos al
portador, a la orden o en forma nominativa.
Lo +ue en realidad +uiso decir el legislador es +ue, adems de la letra de
cambio, el pagar y el che+ue, pueden existir otros documentos o t!tulos +ue,
en la medida +ue sean extendidos a la orden, tendrn el carcter de
mercantiles "por e,emplo la carta de porte o el conocimiento de embar+ue#.
Este tipo de actos, llamados acto( ,ormale( de comercio, siempre tienen el
carcter de mercantil para ambas partes, lo +ue excluye la posibilidad de la
existencia de actos mixtos o de doble carcter y la aplicaci$n de la teor!a de lo
accesorio.
52
Seguro primera clase (bienes) segunda clase
(personas)
Actos formales de comercio
Las operaciones son actos mercantil
9on mercantiles absolutos, en la medida +ue para calificarlos de tales no se
atiende a la intenci$n de las partes contratantes ni tampoco de,arn de ser
actos de comercio por el hecho de complementar accesoriamente una actividad
principal de carcter civil.
Lo mercantil proviene a+u! de la forma, del empleo de t!tulos valores respecto
de los cuales se e,ecutan determinadas operaciones tales como la emisi$n,
libramiento o giro, endoso, aceptaci$n, aval, etc., cuales+uiera +ue sea su
causa u ob,eto y las personas +ue en ellas intervengan.
En primer lugar, y en cuanto a las letras de cambio, la ley declara mercantiles
por su forma las operaciones sobre letras de cambio sin indicar expresamente
cuales, por lo +ue cabe seBalar +ue las principales operaciones aludidas son el
+iro, emi(i'$ o li3ramie$to, +ue es el acto por el cual el legislador crea la
letra la aceptaci$n es el e$do(o es el acto por el cual el beneficiario o
portador, mediante su firma puesta al dorso del documento, transfiere el
documento, lo entrega en cobro o en garant!a y el a7al +ue, es un acto escrito
y firmado en la letra de cambio, en una ho,a de prolongaci$n adherida a sta, o
a un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero
garanti-a, en todo o parte, el pago de ella.
Adems de estas operaciones existen otras, como la pr$rroga, la reaceptaci$n,
el pago. El protesto, etc., +ue tambin deben considerarse formalmente
comerciales.
En cuanto a los pagars, del mismo modo +ue las letras de cambio, estn
actualmente regulados por la ley 0. 1H.2IC, de 1IHC
C
.
El %a+ar9 se diferencia de la letra de cambio por+ue en esta &ltima existe una
orden dirigida por una persona a otra de pagar una suma de dinero a una
tercera, de modo +ue por su naturale-a intervienen tres personas en la emisi$n
de la letra de cambio "no obstante +ue pueden intervenir s$lo dos#, en tanto
+ue el pagar es una confesi$n o reconocimiento de deuda +ue hace el
suscriptor unilateralmente, +uien puede seBalar al beneficiario
nominativamente, a la orden o al portador, siendo las principales operaciones
sobre pagars la suscripci$n, el endoso, la garant!a de aval, el protesto y la
pr$rroga. 3tra diferencia con la letra de cambio, es +ue el pagar acepta
vencimientos sucesivos, lo +ue no es posible en la letra de cambio.
En cuanto al che;&e
6
, se trata de un documento por el cual una persona +ue lo
gira ordena al Kanco pagar a +uien lo presente a cobrarlo en calidad de
leg!timo beneficiario el todo o parte de los fondos +ue el librador pueda
disponer en cuenta corriente.
Las principales operaciones sobre che+ues son el giro, el endoso, la
cancelaci$n, el pago, la revalidaci$n y el protesto.
2
*a *e( +.18.092 sobre *etras de ,amb#o ( -a"ar.s ser% tratada en pround#dad en el ,ap!tulo reer#do
a los /!tulos de ,r.d#to).
3
El estud#o de la ,uenta ,orr#ente 0ancar#a ( ,'eques 123* 707& de 1982& tamb#.n se encuentra
comprend#do dentro del cap!tulo relat#4o a los /!tulos de cr.d#to).
53
Es una orden de pago
El ;$digo se refiere tambin a las operaciones sobre documentos a la orden,
de la manera +ue la emisi$n, garant!a y pago de otros documentos a la orden
+ue no sean letras de cambio, pagars ni che+ues constituyen tambin actos
formales de comercio. E,emplo de estos documentos tenemos, certificados de
dep$sito, bonos o debentures cartas de crditos, carta de porte conocimiento
de embar+ue, etc.
*or &ltimo, +uedan incluidas dentro de esta clase de actos formales de
comercio las remesas de dinero de una pla-a a otra hechas en virtud de un
contrato de cambio, caso en el cual la ley otorga naturale-a comercial a todas
las remesas de dinero +ue se efect&en de una pla-a otra, y no solo a+uellas
+ue se reali-an mediante el empleo de una letra de cambio.
8especto al co$trato de cam3io, debemos seBalar +ue la letra de cambio
naci$ como un documento accesorio al contrato de cambio y ms tarde se
convirti$ en el medio de e,ecuci$n y de prueba del mismo. El contrato de
cambio est definido en el art!culo FC2 del ;. de ;. 'es una convenci$n por la
cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a
pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de
dinero en un lugar distinto de a+uel en +ue se celebra la convenci$n). Es un
contrato consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, y
puede ser probado por cual+uiera de los medios +ue admite el ;$digo
"art.FC1#.
ARTIC#LO 6? ? 44? LAS O)ERACIOES DE 2ACO, LAS DE
CAM2IO ! CORRETADE.*
a/ O%eracio$e( de 3a$co(.
El ;$digo no reglamenta los bancos rige a este respecto la Ley >eneral de
Kancos contenida en el D.5.L. . de 1IIG. El art!culo D2 les define como:
'Kanco es toda sociedad an$nima especial +ue, autori-ada en forma prescrita
por la ley y con su,eci$n a la misma, se dedi+ue a captar o recibir en forma
habitual dinero o fondos del p&blico, con el ob,eto de darlos en prstamo,
descontar documentos, reali-ar inversiones, proceder a la intermediaci$n
financiera, hacer rentar estos dineros, reali-ar toda otra operaci$n +ue la ley le
permita).
A pesar de +ue el legislador usa el mismo lengua,e +ue al referirse a las
operaciones sobre letras de cambio, pagars y che+ues, no puede seguirse el
mismo criterio para calificar de mercantiles las operaciones de bancos. Las
operaciones sobre letras de cambio, pagars y che+ues son mercantiles para
toda persona por+ue en s! revisten la forma de una sola figura contractual
perfecta. *ero en las operaciones de los bancos hay muchas y muy variadas
figuras contractuales: dep$sitos, descuentos, mandatos, etc. Lo +ue la ley ha
+uerido calificar de comercial es la empresa de banco. @n particular puede
54
Hasta ac la ctedra
abrir una cuenta corriente y con esto no reali-ar un acto de comercio, si abre
cuenta para sus gastos personales y no para auxiliar el giro de una empresa
comercial. *ero en este caso, el banco s! +ue hace acto de comercio las
operaciones con el banco no son mercantiles, es la empresa banco.
9e estima +ue el legislador les dio carcter de acto de comercio a las
operaciones de banco por+ue en ellas existe intermediaci$n. El banco es un
intermediario entre los dueBos del capital +ue lo depositan en l y las personas
+ue recurren al crdito para hacer sus operaciones comerciales.
*ara el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero
respecto de la persona +ue contrata con l debe determinarse el carcter civil o
comercial de ellas, recurriendo al principio de lo accesorio.
El t!tulo ?AAA de la Ley se refiere a las operaciones +ue pueden reali-ar los
Kanco. As!, el art!culo FI expresa: 'Los bancos podrn efectuar las siguientes
operaciones: "s$lo mencionaremos algunas#
1# 8ecibir dep$sitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria
C# Emitir bonos o debentures sin garant!a especial
.# Jacer prstamos con o sin garant!a
D# Descontar letras de cambio, pagars y otros documentos +ue
representen obligaci$n de pago
E# Emitir letras de crdito hipotecarias
F# Efectuar cobran-as, pagos y transferencias de fondos
G# Emitir cartas de crdito.
3/ O%eracio$e( de cam3io(.* El concepto de cambio tiene dos acepciones: el
contrato de cambio, definido en el art.FC2 y el cambio o true+ue manual de
moneda. En este &ltimo sentido se refiere el art../ 0/11. Estas operaciones son
mercantiles respecto de la persona +ue tiene a disposici$n del p&blico el
cambio, los bancos o casas de cambio. *ero en relaci$n a la persona +ue
concurre a efectuar el cambio, se debe atender al principio de lo accesorio.
c/ O%eracio$e( de correta=e.* El art. C.D menciona la corredur!a como una
forma de mandato comercial y se encuentra reglamentada en el (!tulo AAA del
Libro A del ;$digo de ;omercio. 9eg&n el art!culo DH 'Los corredores son
oficiales p&blicos instituidos por la ley para dispensar su mediaci$n asalariada a
los comerciantes y facilitarles la conclusi$n de sus contratos).
9in embargo, en la actualidad no existen corredores +ue sean oficiales
p&blicos. En la prctica existen corredores privados, +ue no re+uieren este
nombramiento y +ue por consiguiente no tienen el carcter de oficiales
p&blicos.
Los corredores de comercio son, en todo caso, comerciantes, y e,ecutan actos
mercantiles en el ms puro sentido, puestos +ue reali-an actos de
intermediaci$n con nimo de lucro, de modo +ue, por lo tanto, sus actos son
siempre mercantiles para ellos.
55
8especto de la persona +ue contrata con el corredor, debe tenerse presente,
para calificar la operaci$n de mercantil o civil, la teor!a de lo accesorio. As!, por
e,emplo, el agricultor +ue encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo
e,ecuta un acto civil, el corredor un acto de comercio.
ARTIC#LO 6? ? 45? LAS O)ERACIOES DE 2OLSA.*
El art!culo .H de la Ley 1H.2DE, de 1IH1, sobre :ercado de valores, define a
las bolsas de valores: 'son entidades +ue tienen por ob,eto proveer a sus
miembros la implementaci$n necesaria para +ue puedan reali-ar efica-mente,
en el lugar +ue les proporcione, las transacciones de valores mediante
mecanismos continuos de subasta p&blica y para +ue puedan efectuar las
dems actividades de intermediaci$n de valores +ue procedan en conformidad
a la ley).
El :ercado de ?alores est organi-ado ,ur!dicamente y reglamentado por la
Ley 0/ 1H.2DE, de 1IH1, y las bolsas de valores se constituyen como
sociedades an$nimas abiertas y son fiscali-adas por la 9uperintendencia de
?alores y 9eguros. En ;hile existen tres bolsas de valores. La Kolsa de
;omercio de 9antiago la Kolsa Electr$nica de ;hile y la Kolsa de ?alores de
?alpara!so.
Las principales operaciones de bolsa son la compraventa de acciones, valores
y monedas +ue se reali-an por su intermedio, en rueda de bolsa o a travs de
losa modernos medios electr$nicos de transacci$n burstil.
Las operaciones de bolsa son, respecto a las bolsas de comercio y los
corredores +ue en ellas intervienen, operaciones +ue son siempre mercantiles,
en tanto +ue respecto de la persona +ue concurre a la bolsa a transarD dichos
valores, debe aplicarse el principio de lo accesorio, para determinar si el acto
es mercantil o civil.

ARTIC#LO 6? ?( 46? AL 4S? ACTOS RELATI"OS A LA A"EGACIO
MARITIMA
0uestro ;$digo de ;omercio mercantili-a todos los contratos y operaciones
relacionadas con el trfico mar!timo, en atenci$n al origen mar!timo del
Derecho mercantil, +ue le otorga a las disposiciones del Derecho mar!timo
especiales particularidades.
De manera +ue los actos +ue corresponden al comercio mar!timo, enumerados
en el Art!culo ./ "0/ 1. al 1I/ inclusive# se califican de mercantiles sin
considerar para nada el principio de la accesoriedad ni la existencia de actos
mixtos o de doble carcter.
56
El Libro AAA del ;$digo de ;omercio trata 'De la navegaci$n y el comercio
mar!timos), +ue no es ob,eto de estudio de nuestro ramo, sino +ue es materia
del ramo Derecho :ar!timo.
LAS EM)RESAS DE COSTR#CCIO DE 2IEES IM#E2LES
.ART. 6? ? 5Q, a+re+ado %or el DL 4S:6, de 4SMM/.
Dice el 0/C2/: 'Las empresas de construcci$n de bienes inmuebles por
adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagVes,
instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturale-a).
En virtud de la norma recin transcrita se declaran mercantiles las empresas de
construcci$n de bienes inmuebles por adherencia. *or consiguiente, para +ue
la actividad econ$mica de la construcci$n de bienes inmuebles +uede
comprendida dentro de los actos +ue la ley considera mercantiles, es necesario
+ue se e,er-a ba,o la organi-aci$n de una empresa.
El legislador ha declarado mercantiles s$lo las empresas cuyo ob,eto sea la
construcci$n de inmuebles por adherencia, tales como edificios, caminos,
puentes, canales, desagVes, instalaciones industriales y de otras similares de
igual naturale-a, por lo +ue necesariamente debe excluirse de la calificaci$n
comercial a otro tipo de empresa +ue e,ecutan actos o celebran contratos
relativos a bienes inmuebles, como las +ue se dedican a la administraci$n,
arriendo, loteos, urbani-aci$n de bienes ra!ces.
"II.* ACTOS DE COMERCIO O E#MERADOS E EL ARTIC#LO 6?
9e plantea la duda respecto a si, fuera de los actos de comercio mencionados
en el art!culo ./, puedan existir otros +ue el legislador omiti$ comprender en la
enumeraci$n.
La respuesta es afirmativa, y dicha omisi$n fue salvada por el legislador en
otras disposiciones, expl!cita o impl!citamente.
Los actos de comercio no mencionados en el art!culo ./ son los siguientes:
La( (ociedade(, omisi$n +ue se encuentra salvada por el art!culo C2EI
del ;$digo ;ivil, el cual expresa +ue las sociedades comerciales son las
+ue se forman para negocios +ue la ley califica de actos de comercio. En
cuanto a las sociedades an$nimas, el art!culo 1/ de la Ley 1H.2DF +ue
las regula, estatuye +ue este tipo de sociedades son siempre
mercantiles, aun+ue se formen para cumplir un ob,eto +ue no tenga
dicho carcter.
57
El co$trato de c&e$ta corrie$te merca$til, +ue tiene el carcter de tal
a pesar de no figurar en la enumeraci$n del art!culo ./ y de no constar
en ning&n otro cuerpo legal +ue no sea el propio ;$digo de ;omercio.
El m&t&o, el cual se encuentra regulado en el ;$digo de ;omercio en
forma distinta al ;$digo ;ivil, por lo +ue para determinar si un mutuo es
mercantil o civil hay +ue recurrir a la teor!a de lo accesorio, examinando
la naturale-a y efectos de cada contrato en particular.
Co$trato( acce(orio(. 0os referimos fundamentalmente a la prenda y
a la fian-a, +ue estn reguladas tanto por el ;$digo ;ivil como el ;$digo
de ;omercio, y, una ve- ms, para determinar si estamos en presencia
de un acto civil o mercantil ser necesario recurrir a la teor!a de lo
accesorio.
En cuanto a la hipoteca, +ue es tambin un contrato accesorio, no es
nunca mercantil, aun+ue se constituya para garanti-ar obligaciones
mercantiles, por+ue no est mencionada en ese carcter por el ;$digo
de ;omercio y, principalmente, por+ue afecta a bienes inmuebles, los
+ue en nuestra legislaci$n mercantil est, por lo general, al margen de
las disposiciones de este ramo.
5uera de los actos de comercio ms arriba indicados, espec!ficamente
calificados como mercantiles por el propio ;$digo de ;omercio o el ;$digo
;ivil, no hay otros +ue tengan ese carcter, atendida la naturale-a especial +ue
tiene el Derecho :ercantil.
"III.* LA E#MERACIO L#E HACE EL ARTIC#LO 6? DEL CODIGO DE
COMERCIO @ES TAEATI"AA

9e ha suscitado respecto de este art!culo la cuesti$n de saber si la
enumeraci$n de los actos de comercio +ue hace, es de carcter taxativo o
simplemente enunciativo.
9i admitimos +ue la enumeraci$n es taxativa, significa +ue los actos all!
enumerados son los &nicos +ue la ley reconoce como comerciales no pudiendo
concebirse otros.
En cambio, estimar +ue la enumeraci$n de +ue se trata est hecha a modo de
simple enunciaci$n, significa admitir +ue hay otros actos comerciales de los
+ue la ley no se preocup$ y +ue por a$alo+a o por otros conceptos pueden ser
admitidos a la comercialidad, ya +ue la enunciaci$n hecha se hi-o con carcter
meramente declarativo.
a/ Doctri$a ;&e (o(tie$e ;&e la e$&meraci'$ e( declarati7a.*
@na parte de la doctrina sostiene +ue la enumeraci$n aludida es meramente
declarativa, es decir, citada como v!a de e,emplo, dan como argumento, las
siguientes ra-ones:
58
a# Argumento de texto: 9e dice +ue la expresi$n 'son actos de comercio),
empleada por el legislador denota el carcter declarativo. 9i la intenci$n
hubiera sido hacer taxativa la enumeraci$n, habr!a dicho 'los actos de
comercio son4). En verdad +ue este argumento es de poco peso y muy
relativo.
b) Existen actos de comercio omitidos por el art!culo, +ue tienen +ue ser
declarados mercantiles por la fuer-a de las cosas, no obstante de no
figurar en la enumeraci$n. Esto hace desaparecer, seg&n los
sostenedores de esta doctrina, la posibilidad de +ue el art!culo en
cuesti$n sea taxativo. Este argumento carece de solide-, toda ve- +ue el
art!culo ./ no enumera actos ,ur!dicos, sino +ue las actividades
mercantiles. 0o existe tal omisi$n, pues los actos de comercio en tanto
actos ,ur!dicos son todos los +ue se desarrollan o celebran en el e,ercicio
de esas actividades calificadas.

3/ Doctri$a ;&e (o(tie$e ;&e la e$&meraci'$ e( ta-ati7a.*
3tros autores seBalan +ue en teor!a puede decirse con toda propiedad +ue el
legislador ha debido hacer al respecto una enumeraci$n taxativa, y dan como
argumento las siguientes ra-ones:
a) El Derecho mercantil es un derecho especial, +ue debe tener sus
materias expresamente sustra!das del derecho com&n. *or lo tanto, el
art!culo ./ debe ser interpretado restrictivamente, y no habr ms actos
de comercio +ue los seBalados en l.
b) 9i hubiere sido meramente enunciativo, uno se pregunta para +u
tomarse la molestia de enunciar veinte hip$tesis de actos de comercio.
c) La lectura del :ensa,e de,a entrever +ue la enunciaci$n es taxativa,
pues dice +ue el ;$digo 'ha huido del peligro de las definiciones
puramente te$ricas y en ve- de definir los actos de comercio, los ha
descrito prcticamente, enumerndolos con el debido orden, precisi$n y
claridad).
d) 9i el legislador hubiera definido el acto de comercio como estrictamente
debi$ haber sido, y si consideramos +ue el derecho comercial es
excepcional frente al derecho civil, habr!amos debido ,u-gar el acto de
comercio conforme a los elementos esenciales contenidos en la
definici$n y s$lo podr!amos haber dicho tal acto es de comercio, cuando
esos elementos hubieran concurrido. *ero sabemos +ue el legislador se
encontr$ con la imposibilidad de definir y se limit$ a reempla-ar la
definici$n por una enumeraci$n.
e# Jistoria fidedigna del establecimiento de la ley. El proyecto, adems del
art!culo ./ actual del ;$digo de ;omercio "G/ del *royecto#, conten!a
otra disposici$n, el art!culo 12/, +ue enumeraba los actos +ue no eran de
comercio. La ;omisi$n 8evisora consideraba +ue el art!culo ./ bastaba,
59
y suprimi$ el art!culo 12/. *or otra parte, el art!culo 11/ del *royecto
dec!a: 'Los art!culos G/ y 12/ son declarativos y no limitativos y, en
consecuencia, los tribunales de comercio resolvern los casos
concurrentes por analog!a de las disposiciones +ue ellos contienen).
Este art!culo 11/ del *royecto tambin fue suprimido. Esto demuestra
claramente +ue el art!culo ./ contiene una enumeraci$n taxativa.
;oncluimos entonces, +ue el art!culo ./ es taxativo: sabemos +ue cuando el
legislador +uiere comprender una materia, o la define o la enumera, y ya
hemos visto +ue nuestro ;$digo deliberadamente recha-$ la definici$n,
optando por la enumeraci$n, +ue deber ser considerada como taxativa. *ero
como es muy dif!cil comprender todos los actos en una enumeraci$n, hemos
visto +ue se han escapado de ella "esto es por defecto de la ley#, algunos de
bastante importancia, pero cuya omisi$n est salvada en la forma +ue vimos
9iendo, pues, limitativa la enumeraci$n del art!culo ./, su interpretaci$n debe
ser restrictiva, lo +ue no +uiere decir interpretaci$n estrictamente literal, o sea,
+ue s$lo sern actos de comercio los estrictamente mencionados y detallados
all!. 9ignifica solamente +ue no puede abarcar actos distintos a los
enumerados: pero si un acto, aun+ue no est expresa e individualmente
comprendido en esta enumeraci$n, lo est dentro de la amplitud de cada
precepto, debe tambin considerarse comercial. As!, por e,emplo, el 0/ E y la
parte final del 0/ 1F estn redactadas en forma muy amplia.
60
Ca*tul 0
!R,ANI1ACI2N JURIDICA DE LA EM%RESA
I.* I$trod&cci'$.*
La actividad econ$mica, para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos
de producci$n masiva y demanda en gran escala, necesita adoptar una
organi-aci$n determinada, +ue no es otra +ue la em%re(a.
La empresa econ$micamente organi-ada re+uiere, a su turno, una
organi-aci$n, revestimiento o estructura ,ur!dica +ue le permita cumplir con la
funci$n +ue est llamada a desarrollar. ;orresponde al Derecho mercantil
proporcionar las diversas formas o ropa,es ,ur!dicos +ue la empresa puede
adoptar para su funcionamiento, de acuerdo con su naturale-a y con su
importancia econ$mica. ;uando se trata de una persona +ue e,erce la actividad
constitutiva de empresa, el derecho comercial se encarga de establecer un
estatuto ,ur!dico al cual est su,eto el empresario individual. Este estatuto
,ur!dico contiene los derechos, deberes y obligaciones +ue le corresponden por
su carcter de tal. *ero si se trata, por el contrario, de un grupo de personas
+ue desarrollan la actividad mercantil ba,o la forma de empresa, diversas
posibilidades de estructura ,ur!dica le son ofrecidas por esta disciplina. *odrn
organi-arse ,ur!dicamente constituyendo una simple comunidad o sociedad de
hecho, formar una sociedad de personas de responsabilidad limitada, una
cooperativa o una sociedad de capitales.
*arece evidente entonces determinar, desde el punto de vista ,ur!dico, la
noci$n de empresa, sus elementos y caracter!sticas, para ocuparse ms tarde
de las diversas formas ,ur!dicas +ue el derecho comercial ofrece para el
funcionamiento de la empresa. @na parte del derecho mercantil, el derecho de
sociedades, responde al imperativo de proporcionar los mecanismos ,ur!dicos
para encau-ar la actividad mercantil constitutiva de empresa.
AA.7 ;oncepto ,ur!dico de empresa.
Anteresa precisar el significado ,ur!dico del concepto de empresa, por cuanto
durante mucho tiempo se sostuvo +ue en el derecho comercial pod!a
emplearse la noci$n econ$mica de este concepto. :uchos ,uristas han
hablado, en derecho, de la empresa como organi-aci$n de los factores de la
producci$n "capital y traba,o#, con prop$sitos lucrativos. 3tros, a&n influidos por
la noci$n econ$mica, ven en la empresa un organismo vivo y dinmico
integrado por la actividad del empresario, el traba,o de los auxiliares de ste y
de los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido. *ero
la concepci$n organicista, +ue domin$ durante el primer tercio del siglo LL, si
bien sigue siendo vlida en el plano econ$mico, no satisface las exigencias del
derecho y est siendo superada.
61
%a hemos dicho +ue el ;$digo de ;omercio no se encarga de definir a la
empresa y +ue en todo su articulado contiene tan s$lo una norma +ue se
refiere a un tipo de empresario, el de transporte, norma +ue se encuentra
contenida en el inciso final del art!culo 1FF.
3bviamente a partir de esa definici$n no es posible arribar a un concepto
genrico de lo +ue debe entenderse por empresa, de modo +ue resulta
indispensable recurrir a otras fuentes.
En el resto de la legislaci$n, cosa +ue tambin ya hemos dicho, s$lo
encontramos un concepto de empresa, en el inciso final del art!culo ./ del
C'di+o del Tra3a=o1 'para los efectos de la legislaci$n laboral y de seguridad
social se entiende por empresa toda organi-aci$n de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados ba,o una direcci$n, para el logro de los
fines econ$micos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad
legal determinada).
;omo se advierte, el concepto de empresa en el ;$digo del (raba,o es
indudablemente ms amplio +ue el +ue usa el Derecho mercantil, por+ue a+ul
comprende tambin las actividades +ue no persiguen ninguna finalidad de
lucro, tan caracter!stico de lo mercantil.
Dec!amos en esa oportunidad +ue desde el punto de vista econ$mico, la
empresa es una organi-aci$n de capital y traba,o destinada a la producci$n o a
la intermediaci$n de bienes y servicios para el mercado con el fin de generar
ganancias. *ero la concepci$n, si bien sigue siendo vlida en el plano
econ$mico, no satisface las exigencias del derecho.
La empresa es, en su esencia natural, una realidad econ$mica y, en su
explicaci$n racional y l$gica, un concepto econ$mico. El cometido del derecho
y labor de los ,uristas es dar forma, comprensi$n y regulaci$n normativa a la
realidad econ$mica. *ero cuando esta tarea se ha centrado en la realidad
econ$mica de la empresa, los ,uristas "fundamentalmente mercantilistas# ante
la dificultad de llegar a un concepto legal de sta suficientemente comprensivo
y cabalmente unitario e integrador de la heterogeneidad de su elementos
combinados y de la comple,idad de su organi-aci$n, s$lo han considerado su
aspecto o dimensi$n patrimonial, limitndose, por lo general, a proponer el
encuadramiento de la empresa dentro de las categor!as ,ur!dicas patrimoniales
reconocidas desde el pasado por el Derecho, a fin de ofrecer as! un molde o
figura ,ur!dicamente comprensible en la +ue +uede preservada la unidad
econ$mica bsica de la empresa y su,eta sta al rgimen ,ur!dico propio de la
categor!a +ue la encuadre.
@na de las categor!as ,ur!dicas con mayor capacidad de comprensi$n,
unificaci$n e integraci$n de las realidades sociales y econ$micas es, sin duda,
la persona ,ur!dica. La personalidad 6se dice7 es el recurso tcnico unificador
por excelencia. 0o es extraBo, pues, +ue se haya pretendido concebir
,ur!dicamente la em%re(a como %er(o$a =&rdica, dotada as! de unidad
,ur!dica sub,etivi-ada con atributos propios de la personalidad "nombre,
62
nacionalidad, domicilio, patrimonio# y con plena independencia respecto del
empresario. Esta doctrina sub,etivi-adora, es seguida por los ,uristas alemanes.
Desde una distinta perspectiva no sub,etiva sino patrimonialista, pero con el
mismo prop$sito de someter la empresa a un es+uema ,ur!dico unitario y
dotarla as! de autonom!a y primac!a respecto del empresario, se ha pretendido
tambin concebir la em%re(a como &$ %atrimo$io a&t'$omo +ue, por su
concreta destinaci$n o finalidad, su sistema espec!fico de administraci$n,
contabilidad y representaci$n, y su propio nombre se diferencia del patrimonio
civil o domstico del empresario. 9obre la huella del peculio afecto a una
actividad o fin empresarial, afectaci$n +ue lo separa e incomunica del
patrimonio no empresarial del empresario "doctrina es conocida como
patrimonio de afectaci$n#.
III.* Caractere( de la em%re(a e$ (e$tido =&rdico.
Los elementos caracter!sticos de la empresa en sentido ,ur!dico son los
siguientes:
a# La actividad habr de ser de orden econ$mico, en el sentido ms amplio
pero tambin ms riguroso del trmino 'econ$mico), +ue permite
distinguir la actividad empresarial de las puras actividades art!sticas o
intelectuales.
b) Actividad organi-ada y planificada, dirigida a conseguir una unidad de
acci$n de acuerdo con el proyecto racional. De ordinario, la actividad
organi-ada se manifiesta hacia el exterior en la coordinaci$n y utili-aci$n
estables de medios materiales y traba,o a,eno, +ue dan nacimiento a un
organismo econ$mico y operante.
c) Actividad profesional, en el sentido +ue debe ser continuada,
sistemtica, con tendencia a durar y con prop$sito de lucro permanente
+ue constituya medio de vida, capa- de permitir la distinci$n de esta
actividad empresarial con otras actividades econ$micas organi-adas,
+ue no se e,ercitan profesionalmente.
d# La finalidad de la actividad empresarial es la producci$n de bienes y
servicios, o el cambio o intermediaci$n de stos en el mercado, y en
ning&n caso el autoconsumo. Es decir, el empresario usa la empresa
para vender, intercambiar, etc., pero no para aprovechar personalmente
dichos bienes o servicios. 9$lo e,ecuta una actividad empresarial +uien
produ-ca o cambie para satisfacer la demanda del mercado. Esta
finalidad es precisamente la +ue explica y ,ustifica +ue el derecho se
ocupe de regular la actividad empresarial, velando por los intereses de la
econom!a y por los intereses de los terceros ligados al funcionamiento
de la empresa.
La empresa, en sentido ,ur!dico, es entonces el e,ercicio profesional de una
actividad econ$mica organi-ada con la finalidad de actuar en el mercado de
bienes o servicios. Este concepto es suficientemente amplio para comprender
63
tanto a la gran empresa desarrollada con poderosos medios instrumentales,
como la pe+ueBa empresa poco menos +ue reducida a la actividad del
empresario.
La noci$n ,ur!dica de empresa supone un su,eto +ue organice y e,ercite la
actividad empresarial. Este su,eto es el empresario, a +uien podemos
conceptuali-ar diciendo +ue se trata de una persona f!sica "empresario
individual# o ,ur!dica "empresario colectivo o social# +ue, por s! o por medio de
delegados, e,ercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de
empresa, ad+uiriendo el carcter de titular de las obligaciones y de los
derechos nacidos de esa actividad.
El empresario dirige y organi-a los elementos +ue son las materias primas,
m+uinas, herramientas, instalaciones o infraestructuras f!sicas, el capital en
dinero y los recursos humanos o personal de la empresa.
I".* Cla(i,icaci'$ de em%re(a.
Empresa comercial y empresa civil.7 La empresa, desde el punto de vista
,ur!dico, es una actividad econ$mica organi-ada con la finalidad de actuar en el
mercado de bienes y servicios. ;on tal prop$sito una empresa puede dedicarse
al e,ercicio de actividades tanto civiles como comerciales.
*ara calificar a una empresa de comercial es necesario +ue la actividad +ue
ella desarrolle sea una actividad de !ndole mercantil, es decir, +ue contenga los
elementos de cambio, intermediaci$n y lucro +ue caracteri-an a esta &ltima.
(oda empresa cuyo ob,eto sea otro +ue la actividad mercantil, debe ser
considerad como civil. La explotaci$n de un predio agr!cola es una actividad
econ$mica, pero no constituye una actividad comercial, por+ue no concurren
en ella los elementos de cambio, intermediaci$n y lucro. La empresa +ue se
dedi+ue a este ob,eto ser, en consecuencia, una empresa de carcter civil. De
acuerdo con el criterio ob,etivo +ue ha plasmado en la legislaci$n chilena, las
empresas son comerciales cuando tienen por ob,eto la reali-aci$n de algunos
de los actos +ue la ley considera mercantiles, o sea, los enumerados en el
art!culo ./ del ;$digo de ;omercio.
*or &ltimo, advirtamos +ue, en el derecho chileno, la determinaci$n dell
carcter mercantil o civil de una actividad escapa a la voluntad de los
individuos siendo la ley la +ue reali-a dicha calificaci$n, de nada vale +ue se
de,e establecido, por e,emplo, +ue la empresa tendr el carcter de civil cuando
para la reali-aci$n del ob,eto para el cual se ha formado debe e,ecutar actos
+ue la ley considera mercantiles la empresa tiene el carcter de comercial
prescindiendo de la voluntad de sus titulares.
Empresas privadas, p&blicas y de econom!a mixta.7 Desde el punto de vista de
+uien es el propietario de los medios de producci$n, las empresas se clasifican
en empresas p&blicas, +ue son de propiedad del Estado empresas privadas,
+ue son de propiedad de personas naturales o ,ur!dicas de derecho privado, y
empresas de econom!a mixta, +ue son en parte pertenecientes al Estado o sus
agentes y en parte privadas.
64
Ca*tul 3
EL EM%RESARI! INDIVIDUAL DE C!MERCI!
DE L!S C!MERCIAN"ES
I.* GEERALIDADES.*
Es em%re(ario i$di7id&al de comercio la persona f!sica +ue, por s! o por
medio de delegados, e,ercita y desarrolla en nombre propio una actividad
constitutiva de empresa, ad+uiriendo el carcter de titular de las obligaciones y
de los derechos nacidos de esa actividad.
;uando la actividad mercantil constitutiva de empresa se e,erce por una
persona natural, por un empresario de comercio, la legislaci$n comercial le
impone una serie de obligaciones al mismo tiempo +ue le reconoce derechos,
lo +ue en su con,unto constituye el estatuto ,ur!dico del comerciante individual
El Libro A del ;$digo de ;omercio se refiere a los comerciantes, y, adoptando
este sistema, el ;$digo sigue un orden l$gico. 9eg&n ya lo de,amos
establecido, el ;$digo rige los actos de comercio y los comerciantes. Ahora
bien, despus de haber tratado de los actos de comercio, pasa, desarrollando
su plan, a ocuparse de los comerciantes. Adems la noci$n de actos de
comercio debe preceder a la de comerciante, ya +ue son stos los +ue
e,ecutan actos de comercio.
II.* COCE)TO ! REL#ISITOS DE COMERCIATE.*

El art!culo G/ define a los comerciantes diciendo +ue: (o$ comercia$te( lo(
;&e, te$ie$do ca%acidad %ara co$tratar, hace$ del comercio (& %ro,e(i'$
ha3it&al.
*or su parte, el art!culo H/ clarifica el carcter profesional al seBalar +ue $o e(
comercia$te el ;&e e=ec&ta accide$talme$te &$ acto de comercio, a&$;&e
;&eda (&=eto a la( leye( de comercio e$ c&a$to a lo( e,ecto( del acto.
*ero es evidente +ue no se podr aplicar a ese acto todas las reglas del
Derecho ;omercial, por+ue el Derecho ;omercial tiene algunas disposiciones
+ue s$lo se aplican a los comerciantes. 9e aplicar a ese acto, por e,emplo, la
legislaci$n comercial en cuanto a los medios de prueba, procedimiento +ue
debe seguirse, etc., pero no se podr aplicar las normas de la +uiebra
exclusivas para el comerciante.
El anlisis de la definici$n dada por el art!culo G/, nos lleva a encontrar cuatro
elementos +ue integran el concepto de comerciante. L a reuni$n de estos
elementos en una persona le da la calidad de comerciante1
1# E,ecuci$n de actos de comercio
65
2) *rofesionalidad, o sea, hacer de los actos de comercio su profesi$n
habitual
3) Actuar en nombre propio. La definici$n legal no lo dice: el comerciante
para serlo, ha de actuar a nombre propio y
D# ;apacidad para contratar

a/ REALIBACIO DE ACTOS DE COMERCIO.*
Dice el art!culo G/ +ue son comerciantes los +ue hacen del comercio su
profesi$n habitual. % hace 'comercio) el +ue e,ecuta uno o ms de los actos
indicados en el art!culo ./
Los actos no seBalados en el art!culo ./ "salvo +ue se les pueda extender la
comercialidad por analog!a# no constituyen comercio cual+uiera +ue sea el
riesgo o el lucro +ue lleven consigo o cual+uiera +ue sea la calificaci$n +ue le
atribuyan las partes.
De a+u! resulta +ue la calidad de comerciante proviene de la ley y no de la
voluntad de los individuos 9e dedican al comercio +uienes e,ecutan los actos
mercantiles enumerados en el art!culo ./, +ue ya hemos estudiado. *or eso la
,urisprudencia ha resuelto +ue la calidad de comerciantes +ue los individuos se
atribuyen en una escritura p&blica de constituci$n de una sociedad no da a sta
carcter mercantil si est destinada a e,ecutar actos civiles.
3/ HACER DE LOS ACTOS DE COMERCIO S# )RO0ESIC HA2IT#AL.*
Lo +ue en realidad la ley exige es +ue la persona e,ecute los actos no
accidentalmente y desconectados unos de otros, sino de un modo organi-ado.
Debe existir en la persona un nimo de hacer de la reali-aci$n de actos de
comercio una actividad principal y permanente refle,ada en actos reiterativos a
travs del tiempo. Debe haber una cierta dedicaci$n al comercio.
Este re+uisito de la habitualidad es muy importante, aun+ue no est definido
por la ley se trata de una cuesti$n de hecho +ue debe decidir el ,ue- +ue
conoce el asunto, y +ue podr acreditarse por cual+uier medio probatorio por
e,emplo: avisos al p&blico en general, propaganda de cual+uier especie.
Ahora bien, la ley no s$lo pide +ue esos actos se e,ecuten habitualmente, sino
+ue exige profesi$n habitual. A primera vista, parece +ue esta palabra
profesi$n estuviere de ms, ya +ue toda profesi$n implica repetici$n habitual de
determinados actos pero no es as! lo +ue en realidad exige la ley no es s$lo
hbito, sino hbito profesional, es decir, hbito inspirado en el prop$sito de
e,ercer la profesi$n. Existen muchas personas +ue e,ecutan habitualmente
actos de comercio, pero sin nimo profesional por e,emplo, un agricultor +ue
continuamente est girando letras de cambio. 0osotros sabemos +ue esta
operaci$n es siempre mercantil, pero como el agricultor no e,ecuta estos actos
con nimo profesional, no se le puede calificar de comerciante. 3tro e,emplo:
fallece un comerciante +ue tiene un establecimiento mercantil, y sus herederos,
para li+uidar sus negocios contin&an por cierto tiempo en el giro mercantil del
almacn. Aun+ue hay a+u!, durante ese tiempo, hbito de e,ecutar los actos
66
mercantiles a +ue se refiere el negocio, falta la intenci$n de hacer de ese hbito
una profesi$n.
*or otra parte, no es indispensable la repetici$n de los actos comerciales, pues
la e,ecuci$n de un solo acto puede dar a la persona el carcter de comerciante
por e,emplo, un individuo compra un establecimiento de comercio +ue ms
tarde cierra sin haber reali-ado ninguna venta. El nimo profesional est a la
vista luego el individuo es comerciante.
@na sentencia de la Corte S&%rema ha seBalado +ue 'se consideran
comerciantes los +ue, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio
su profesi$n habitual de lo +ue se deduce +ue no basta la mera e,ecuci$n de
uno o ms actos mercantiles, o sea, de a+uellos +ue estn comprendidos en la
enumeraci$n del art!culo ./ del ;$digo de ;omercio, para constituir la calidad
de comerciante sino +ue es indispensable la concurrencia de diversos
antecedentes o circunstancias de los cuales puede inferirse +ue una persona
se dedica a operaciones de !ndole mercantil, y +ue las reali-a profesional o
habitualmente, expresiones +ue (&%o$e$ la co$(a+raci'$ co$(ta$te a
$e+ocio( %ro%io( del comercio, y al <$imo de a%licar al +iro de ello( &$a
ate$ci'$ ha3it&al "8evista de D/ y <urisp. (.LL?, C/ parte, secc.1/, pg.
1ID#.
(ampoco se re+uiere +ue el e,ercicio del comercio sea notorio u ostensible ni
+ue constituya la &nica profesi$n de la persona. El comercio no es excluyente,
no impide +ue el individuo e,ecute otras actividades. As!, por e,emplo, un
minero puede tener tambin un almacn para el expendio de mercader!as.
c/ ACT#AR A OM2RE )RO)IO.*
La doctrina agrega adems, como re+uisito, +ue esta actividad, se desarrolle a
nombre propio. *ara +ue una persona sea calificada legalmente de
comerciante necesita e,ecutar los actos de comercio a su propio nombre y por
su propia cuenta. Jay numerosas personas +ue frecuentemente reali-an actos
de comercio, pero por nombre y cuenta a,ena por e,emplo, los factores o
dependientes y los administradores de un establecimiento comercial, esas
personas no son comerciantes.
d/ CA)ACIDAD )ARA COTRATAR.*
La capacidad puede ser de dos clases: de goce y de e,ercicio. La primera es la
aptitud legal para ser su,eto de derecho y pertenece a todo individuo de la
especie humana por el hecho de ser tal. La segunda es la aptitud para celebrar
actos y contratos sin tuici$n de otra persona. A la +ue la ley alude en el art!culo
G/ es a la capacidad de e,ercicio.
El ;$digo EspaBol emplea la expresi$n 'capacidad para comerciar) "'9on
comerciantes, para los efectos de este ;$digo, los +ue teniendo capacidad
legal para e,ercer el comercio, se dedican a l habitualmente)# expresi$n +ue
67
es ms atinada +ue la del nuestro, pues no todos los +ue tienen capacidad
para contratar, tienen capacidad para comerciar.
Jemos visto +ue el art!culo G/ exige como primer re+uisito esencial para ser
comerciante 'capacidad para contratar)
En esta materia de capacidad rigen los principios generales del ;$digo ;ivil,
modificados en ciertos puntos por el ;$digo de ;omercio, en los art!culos 12,
11, 1D, 1F, 1H y 1I.
La regla fundamental la establece el art!culo 1DDF del ;$digo ;ivil, diciendo
+ue '(oda persona es legalmente capa-, excepto a+uellas +ue la ley declara
incapaces). %, por su parte, el art!culo 1DDG de ese mismo ;$digo, determina
+uienes son incapaces: 9on absolutamente incapaces los dementes, los
imp&beres y los sordomudos +ue no pueden darse a entender claramente. 9on
relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores +ue se hallan
ba,o interdicci$n de administrar los suyo.
III.* ORMAS SO2RE CA)ACIDAD CO!EIDAS E EL CODIGO DE
COMERCIO
Lo( i$ca%ace( $o %&ede$ (er comercia$te(.
El comerciante se desenvuelve por medio de actos ,ur!dicos, actos +ue deben
ser vlidos y el incapa- no puede reali-ar actos vlidos sino con la intervenci$n
de su guardador.
El ;$digo de ;omercio no contiene ninguna disposici$n +ue permita dilucidar la
situaci$n de los incapaces en general, vale decir, de las personas +ue no
pueden obligarse vlidamente sin el concurso o la autori-aci$n de otra.
El art!culo DI de la Ley 0/ 1H.1GE, sobre +uiebras, permite llenar esta vac!o del
;$digo. 9eg&n la disposici$n aludida, los incapaces s$lo pueden ser
declarados en +uiebra por obligaciones vlidamente contra!das por intermedio
de su representante legal o con autori-aci$n de la ,usticia. 8esulta +ue el
incapa- est impedido de obligarse por s! solo, debiendo actuar con el
ministerio o la autori-aci$n de otra persona, en consecuencia, como no puede
e,ercer el comercio en nombre propio, no es comerciante en el contexto de
nuestro derecho.
LOS MEORES L#E ADMIISTRA S# )EC#LIO )RO0ESIOAL O
ID#STRIAL.*
8especto de ste se aplica la norma contenida en el art!culo 12 del ;$digo de
;omercio: ';uando los hi,os de familia y los menores +ue administran su
peculio profesional en virtud de la autori-aci$n +ue les confiere el art!culo CDF
"CE1# y D.I del ;$digo ;ivil, e,ecutaren alg&n acto de comercio, +uedarn
obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a leyes de comercio).
68
Esto significa +ue el menor adulto cuando tiene un peculio propio puede
administrarlo libremente, por consiguiente puede dedicarse al comercio y tener
el carcter de comerciante.
Adems de la norma contenida en el art!culo 12, +ue permite formular esta
aseveraci$n, el art!culo 1H del mismo cuerpo legal dispone +ue 'el menor
comerciante puede comparecer en ,uicio por s! solo en todas las cuestiones
relativas a su comercio). Aun ms, el art!culo DH de la Ley de Uuiebras expresa
+ue la +uiebra del menor adulto +ue administra su peculio profesional o
industrial, comprende &nicamente los bienes de este peculio.
LA M#DER CASADA.*
La mu,er casada se rige por el art!culo 11/ del ;$digo de ;omercio +ue
expresa: 'La mu,er casada comerciante se regir por lo dispuesto en el art!culo
1E2 del ;$digo ;ivil).
Joy d!a, en virtud de la Ley 0/ 1H.H2C, de 1IHI, la mu,er casada es
plenamente capa-, de manera +ue respecto de ella s$lo hay +ue preocuparse
del rgimen patrimonial ba,o el cual contra,o matrimonio.
El &nico caso +ue re+uiere comentario es el de la mu,er casada en rgimen de
sociedad conyugal, +ue e,erce la actividad comercial separadamente de su
marido, por+ue respecto del e,ercicio de ese comercio se considerar separada
totalmente de bienes.
El art!culo 1E2 del ;$digo ;ivil dispone: 'La mu,er casada de cual+uiera edad
podr dedicar(e li3reme$te al e=ercicio de &$ em%leo, o,icio, %ro,e(i'$ o
i$d&(tria.
La mu,er casada, +ue desempeBe alg&n empleo o +ue e,er-a una profesi$n,
oficio o industria, (e%arado( de lo( de (& marido, (e co$(iderar< (e%arada
de 3ie$e( re(%ecto del e=ercicio de e(e em%leo, o,icio, %ro,e(i'$ o
i$d&(tria y de lo +ue en ellos obtenga, no obstante cual+uier estipulaci$n en
contrario pero si fuere menor de 1H aBos, necesitar autori-aci$n ,udicial, con
conocimiento de causa, para gravar y ena,enar los bienes ra!ces.
I$c&m3e a la m&=er acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el
ori+e$ y domi$io de lo( 3ie$e( ad;&irido( e$ co$,ormidad a e(te artc&lo.
*ara este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecido por
la ley.
Los terceros +ue contraten con la mu,er +uedarn a cubierto de toda
reclamaci$n +ue pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mu,er fuera de los
trminos del presente art!culo, siempre +ue, no tratndose de bienes
comprendidos en los art!culos 1GED y 1GEE "bienes propios de la mujer que administra el
marido), se haya acreditado por la mu,er, mediante instrumentos p&blicos o
privados, a los +ue se har referencia en el instrumento +ue se otorgue al
69
efecto, +ue e,erce o ha e,ercido un empleo, oficio, profesi$n o industria
separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mu,er en esta administraci$n separada,
obligarn los bienes comprendidos en ella y los +ue administre con arreglo a
las disposiciones de los art!culos 1FF "bienes donados, dejados en herencia o legados con la
condicin precisa que los administre la mujer) y 1FG "bienes que segn las capitulaciones
matrimoniales administra la mujer), y no obligarn los del marido sino con arreglo al
art!culo 1F1 "cuando el marido fuere fiador de las obligaciones contradas por la mujer o a prorrata
del beneficio que hubiera reportado de las obligaciones contradas por la mujer).
Lo( acreedore( del marido $o te$dr<$ acci'$ (o3re lo( 3ie$e( ;&e la
m&=er admi$i(tre e$ 7irt&d de e(te artc&lo, a me$o( ;&e %ro3are$ ;&e el
co$trato cele3rado %or 9l cedi' e$ &tilidad de la m&=er o de la ,amilia
comH$.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a +ue este art!culo se refiere entrarn
en la participaci$n de los gananciales, a menos +ue la mu,er o sus herederos
renunciaren a estos &ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las
obligaciones contra!das por la mu,er en su administraci$n separada.
9i la mu,er o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a
esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes +ue
existan al disolverse la sociedad. :s, para go-ar de este beneficio, deber
probar el exceso de la contribuci$n +ue se le exige con arreglo al art!culo 1GGG
"la mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
ganaciales)).
8esumiendo, en lo referente a las mu,eres, con las modificaciones introducidas
en el ;$digo ;ivil a partir de la Ley 0/ 1H.H2C, las casadas en rgimen de
sociedad conyugal de bienes han pasado a ser, al igual +ue las solteras
mayores de 1H aBos de edad, las separadas de bienes y las divorciadas,
plenamente capaces, de suerte +ue pueden celebrar toda clase de actos y
contratos mercantiles.
Le corresponde a la mu,er casada en rgimen de sociedad conyugal acreditar
el origen y dominio de los bienes ad+uiridos en conformidad a lo +ue seBala el
art!culo 1E2 y los actos +ue ella e,ecute en esta administraci$n separada
obligarn s$lo los bienes comprendidos en ella, sin +ue pueda obligar a los
bienes +ue administre el marido ni tampoco ser afectados por los derechos +ue
terceros reclamen por los bienes +ue administre el marido.
I".* ITERES E A"ERIG#AR LA CALIDAD DE COMERCIATE.*
MUu inters existe en hacer distinci$n entre comerciantes y no comerciantesN
Es interesante determinar cundo una persona tiene la calidad de comerciante,
por cuanto ello implica una serie de consecuencias ,ur!dicas, a saber:
70
a/ Desde el punto de vista de las obligaciones +ue son inherentes a la
profesi$n, a saber: i# obligaci$n de inscribir ciertos documentos en el
8egistro de ;omercio y ii# obligaci$n de llevar libros de contabilidad.
Estas obligaciones incumben s$lo a los comerciantes y no a las
personas +ue no lo son.
b) En cuanto a la capacidad, el ;$digo de ;omercio contiene reglas
especiales relativas a ciertas personas, como, por e,emplo menores
y mu,er casada, como ya lo hemos visto.
c/ La Ley de Uuiebra es ms severa con el comerciante +ue con el
deudor civil.
d) Desde el punto de vista de la prueba. En ,uicio entre comerciantes,
se pueden hacer valer como prueba los Libros de ;ontabilidad +ue
no existen en el derecho com&n.
e) Existen una serie de obligaciones de carcter tributario, como por
e,emplo: hacer iniciaci$n de actividades terminada la actividad
mercantil, debe declararse el trmino del giro y pagar el impuesto
correspondiente "art.FI ;$digo (ributario#.
".* LIMITACIOES )ARA COMERCIAR.*
9i bien es cierto +ue en nuestro rgimen ,ur!dico7econ$mico existe el principio
de libertad de comercio, existen ciertas restricciones fundadas en intereses de
orden general, +ue reservan ciertas actividades al Estado o a las empresas
p&blicas dependientes de l o a determinadas personas.
*or e,emplo:
7 La actividad bancaria y financiera, +ue est reservada a Kancos y
sociedades financieras, +ue son sociedades an$nimas especiales
+ue cumplen con los re+uisitos impuestos por la Ley >eneral de
Kancos
7 La actividad de seguros, reservadas a sociedades an$nimas
nacionales de seguros y reaseguros
7 La actividad de martillero p&blico, +ue re+uiere determinados
re+uisitos y estar inscrito en el 8egistro del :inisterio de Econom!a
7 El comercio farmacutico, +ue est reservado a +u!micos
farmacuticos o a sociedades +ue act&en incluyendo como socios o
empleados a un +u!mico
7 El correta,e de bolsa, actividad reservada a instituciones inscritas en
la 9uperintendencia de ?alores y 9eguros
7 ;orreta,e de seguros, reservada a empresas naturales o ,ur!dicas
inscritas en el 8egistro +ue al efecto lleva la 9uperintendencia de
?alores y 9eguros
71
7 La actividad de Almacenes >enerales de Dep$sitos Xarrants,
reservada a instituciones autori-adas por la 9uperintendencia de
Kancos e Anstituciones 5inancieras
7 Las actividades de las A5* y las A9A*8E9, +ue administran y cubren
los fondos y los seguros provisionales y desalad en ;hile.
7 Actividad de securiti-aci$n.
Joy en d!a, ba,o el influ,o de la libertad de comercio y la desregulaci$n,
prohibiciones generales no hay, pero s! existen prohibiciones de comerciar
puntuales +ue afectan a algunos comerciantes y solo respecto de determinados
actos.
Es por ello +ue el art!culo 1I es inductivo a error al disponer +ue 'Los contratos
celebrados por personas a +uienes est prohibido por las leyes el e,ercicio del
comercio, no producen acci$n contra el contratante capa- pero confieren a
ste derecho para demandar a su elecci$n la nulidad o cumplimiento de ellos, a
menos +ue pruebe +ue ha procedido de mala fe).
Este precepto legal induce a error, como se di,o, por+ue puede pensarse +ue
existen personas a +uienes les est prohibido e,ercer la actividad comercial, lo
+ue no es efectivo, toda ve- +ue nuestro derecho consagra ampliamente la
libertad de comercio, como se di,o. Lo +ue ocurre +ue esta norma contenida en
el art!culo 1I del ;$digo de ;omercio estaba en armon!a con el art!culo .2 del
*royecto, +ue establec!a la prohibici$n de dedicarse al comercio respecto de
ciertas personas "corporaciones eclesisticas magistrados civiles, militares,
abogados, etc.#, norma esta &ltima +ue fue suprimida al aprobarse el ;$digo de
;omercio.
En consecuencia, lo +ue realmente existe en la actualidad son determinadas
prohibiciones +ue afectan a ciertos comerciantes +ue no pueden celebrar
algunos contratos.
a# El art!culo ..1 proh!be a los factores o dependientes de comercio
traficar por cuenta y tomar inters en nombre suyo o a,eno en negociaciones
del mismo gnero de las +ue haga por cuenta de sus mandantes, a menos +ue
fueren expresamente autori-adas.
b# El art!culo D2D contiene distintas prohibiciones para los socios de una
sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de industria en +ue opere
la sociedad.
c# Los corredores de comercio no pueden e,ecutar operaciones
comerciales por su cuenta o tomar inters en ellas, ba,o nombre propio o a,eno,
directa o indirectamente "art.EG#. Los corredores de comercio son agentes
auxiliares del empresario mercantil, cuya misi$n es la de dispensar su
mediaci$n asalariada y facilitarles la conclusi$n de sus contratos.
Ca*tul 4
LAS !5LI,ACI!NES DE L!S C!MERCIAN"ES)6
72
Ge$eralidade(.* En el t!tulo AA del Libro A del ;$digo de ;omercio, art!culos CC
al DG, se regulan las obligaciones profesionales de los comerciantes. Estas
obligaciones consisten en: a# inscribir ciertos documentos en el 8egistro de
;omercio y b# llevar ciertos libros de contabilidad.
Estas obligaciones no estn establecidas en inters particular de los
comerciantes, sino +ue se han exigido por consideraciones de orden p&blico,
para precaver a los terceros +ue contratan con ellos.
I.* O2LIGACIO DE ISCRI2IR CIERTOS DOC#METOS.*
De conformidad con lo prevenido en el art!culo C2, en la cabecera de cada
departamento se llevar un registro en +ue se anotarn todos los documentos
+ue, seg&n el ;$digo de ;omercio, estn su,etos a inscripci$n.

Las reglas y formalidades relativas a la organi-aci$n del 8egistro de ;omercio,
a los deberes y funciones del encargado de l y la forma y solemnidades de las
inscripciones, estn determinadas en el 8eglamento dictado el 1/ de agosto de
1HFF. El encargado de llevar dicho 8egistro es nombrado por el *residente de
la 8ep&blica y tiene el t!tulo de ';onservador de ;omercio) y +ue generalmente
es el mismo ;onservador de Kienes 8a!ces.
La inscripci$n en el 8egistro de ;omercio, tiene por ob,eto asegurar la
publicidad de ciertos documentos, respecto de terceros +ue tratan con los
comerciantes. Adems, para ciertos actos esta publicaci$n ms +ue
informaci$n es solemnidad, como ocurre con la inscripci$n de los extractos de
las escrituras de constituci$n de algunas sociedades.
DOC#METOS L#E DE2E ISCRI2IRSE.
El art!culo CC seBala los documentos +ue deben inscribirse. *ero esta
numeraci$n no es completa, pues no contempla todos los casos de inscripci$n
+ue otras disposiciones del ;$digo y de sus leyes complementarias exigen. El
art!culo G/ del 8eglamento sistemati-$ disposiciones dispersas del ;$digo
seBalando una lista ms completa +ue la del art!culo CC, de los documentos
+ue deben inscribirse.
Este art!culo CC dice +ue de los documentos se debe tomar ra-$n en extracto y
por orden de n&meros y fechas. De la lectura de lista se desprende +ue los
documentos su,etos a inscripci$n deben ser autnticos, esto es, p&blicos u
oficiali-ados.
ARTIC#LO 55 ? 4 CODIGO DE COMERCIO ! M? ? 4 REGLAMETO.
La( ca%it&lacio$e( matrimo$iale( .art.4M4: C.C./, el %acto de (e%araci'$
de 3ie$e( a ;&e (e re,iere el artc&lo 4M56 del C'di+o Ci7il, i$7e$tario(
73
(olem$e(, te(tame$to(, acto( de %artici'$ , (e$te$cia( de ad=&dicaci'$,
e(crit&ra( %H3lica( de do$aci'$, 7e$ta, %erm&ta & otra de i+&al
a&te$ticidad ;&e im%o$+a al marido al+&$a re(%o$(a3ilidad a ,a7or de la
m&=er.
9eg&n esto, el marido tiene +ue inscribir todos los documentos +ue resulten en
su contra y a favor de la mu,er una responsabilidad de orden econ$mico. La
ra-$n de esta obligaci$n de inscribir tales documentos est en +ue de acuerdo
con el art!culo CDH1 del ;$digo ;ivil, la responsabilidad del marido da lugar a
un crdito preferente de cuarta clase a favor de la mu,er sobre los bienes de
a+ul y de la sociedad conyugal. 9i el marido es comerciante +uiere la ley +ue
se informe a terceros de este privilegio de la mu,er sobre el patrimonio del
marido.
0o est dems decir +ue la inscripci$n s$lo se exige cuando es el marido
comerciante, pero no cuando esta calidad la tiene la mu,er.
*ara +ue el crdito se pueda exigir, el ;$digo ;ivil solo pide en el art!culo
CDH., +ue conste en un instrumento p&blico pero no exige +ue se inscriba en
un registro p&blico. En consecuencia, la falta de inscripci$n de los documentos
a +ue nos estamos refiriendo, por parte del marido no per,udica el privilegio de
la mu,er, pues la ley civil no ha condicionado su existencia a ninguna
inscripci$n.
La inscripci$n de estos documentos cuando el marido es comerciante, no es
condici$n de existencia del privilegio, sino de una obligaci$n +ue el mismo
privilegio impone.
Sa$ci'$ ;&e acarrea la omi(i'$ de e(ta i$(cri%ci'$, no es otra +ue la +ue
resulta de la Ley de Uuiebras +ue en su art!culo C1I 0/ 11 "1DFF#, (e %re(&me
c&l%a3le la ;&ie3ra si se ha omitido la inscripci$n de los documentos +ue
ordena le ley, ya +ue con ello se ocult$ a terceros la limitaci$n existente a
causa del privilegio y se obtuvo por consiguiente, mayor crdito. Esta
presunci$n es de orden legal, de modo +ue admite prueba en contrario. *uede
pues el comerciante llegar a probar +ue no ha habido relaci$n entre la +uiebra
y el daBo causado a terceros por la no inscripci$n.
ARTIC#LO 55 ? 5 CODIGO DE COMERCIO ! M? ? 5 REGLAMETO.

La( (e$te$cia( de di7orcio o (e%araci'$ de 3ie$e( y la( li;&idacio$e(
%racticada( %ara determi$ar la( e(%ecie( o ca$tidade( ;&e el marido de3a
e$tre+ar a (& m&=er di7orciada o (e%arada de 3ie$e(.
A+u! estamos tambin en presencia de una obligaci$n impuesta al marido
comerciante. El fundamento es el mismo +ue el seBalado en el caso anterior,
ya +ue los documentos seBalados en el 0/ C vienen a indicar la cantidad de
bienes +ue el marido debe restituir a su mu,er divorciada o separada de bienes
+ue go-a de un privilegio de cuarta clase en conformidad al art!culo CDH1 del
;$digo ;ivil.
74
Sa$ci'$ ;&e acarrea la omi(i'$ de e(ta i$(cri%ci'$, es +ue (e %re(&me
c&l%a3le la ;&ie3ra si se ha omitido la inscripci$n de los documentos +ue
seBala la ley "art!culo C1I "1DFF# LU.

ARTIC#LO 55 ? 6 CODIGO DE COMERCIO ! ? 6 REGLAMETO.
Lo( doc&me$to( =&(ti,icati7o( de lo( ha3ere( del hi=o o %&%ilo ;&e e(t<
3a=o %ote(tad del %adre, madre o +&ardador.
9e trata del caso de personas +ue administran bienes +ue estn obligadas a
restituir ms tarde cuando el hi,o de familia o el pupilo sean capaces. 9e trata
a+u! de una situaci$n similar a la contemplada en el 0/ 1 pero referida ahora a
los crditos privilegiados de cuarta clase +ue, seg&n los art!culo CDH1 y CDH.
del ;$digo ;ivil, tienen el hi,o contra su padre o madre, el pupilo contra su
guardador.
El art!culo C1I 0/ 11 de la Ley de Uuiebra, %re(&me c&l%a3le la ;&ie3ra si se
hubiere omitido la inscripci$n +ue ordena la ley.
ARTIC#LO 55 ? 8 CODIGO DE COMERCIO ! ? 8 REGLAMETO.
La( e(crit&ra( de (ociedad, (ea 9(ta colecti7a, e$ coma$dita o a$'$ima, y
de la( e$ ;&e lo( (ocio( $om3re$ +ere$te de la (ociedad e$ li;&idaci'$.
Esta obligaci$n tambin es aplicable a las sociedades de responsabilidad
limitada y a las empresas individuales de responsabilidad limitada. De igual
forma deben hacerse las inscripciones correspondientes a toda modificaci$n o
reforma del estatuto social. Adems de ser una formalidad de publicidad, esta
inscripci$n constituye una solemnidad inherente a los contratos y actos
indicados. La ra-$n est en +ue por la sociedad va a surgir una persona
,ur!dica, un nuevo su,eto de derecho y la ley ha cre!do necesario +ue na-ca
rodeada de forma.
La sanci$n +ue acarrea la falta de inscripci$n es la nulidad absoluta de la
sociedad, saneable seg&n el procedimiento establecido en la Ley 0/ 1I.DII,
+ue estudiaremos en el cap!tulo referente a las sociedades. Adems se
presume culpable la +uiebra de conformidad a lo seBalado en el art!culo C1I 0/
11 de LU.
ARTIC#LO 55 ? : CODIGO DE COMERCIO ! ? : REGLAMETO.
Lo( %odere( ;&e lo( comercia$te( otor+&e$ a (&( ,actore( o
de%e$die$te( %ara la admi$i(traci'$ de (&( $e+ocio(.
La importancia de esta inscripci$n radica en el hecho de +ue ella permite saber
+uin es el mandatario del comerciante y los poderes de +ue est investido.
75
Aun+ue la ley no lo dice, las escrituras en +ue se revo+ue el nombramiento de
estos mandatarios deben tambin inscribirse, pues esta inscripci$n cumple la
misma finalidad de publicidad. Ello, sin per,uicio de la constancia marginal en la
escritura p&blica +ue se revoca.
Este 0/ E del art!culo CC, no se refiere a todos los poderes +ue otorgue el
comerciante, sino solo a los poderes +ue se otorguen a los factores y
dependientes.
La omisi$n de esta obligaci$n acarrea la (a$ci'$ seBalada en el art!culo CD,
+ue es la nulidad del poder entre mandante y mandatario, pero no respecto de
terceros.
9eg&n el artc&lo 581 'Las escrituras sociales y los poderes de +ue no se
hubiere tomado ra-$n, no producirn efecto alguno entre los socios, ni entre el
mandante y el mandatario pero los actos e,ecutados o contratos celebrados
por los socios o mandatarios surtirn pleno efecto respecto de terceros).
)LABO E L#E DE2E HACERSE LAS ISCRI)CIOES.
Lo seBala el artc&lo 561 La toma de ra-$n de los documentos especificados
en el art!culo anterior deber todo comerciante hacerla efectuar dentro de los
4: da(, contados, seg&n el caso, desde el d!a del otorgamiento del documento
su,eto a inscripci$n, o desde la fecha en +ue el marido, padre, madre o
guardador principie a e,ercer el comercio).
9on dos las situaciones +ue hay +ue distinguir:
a# El documento se otorg$ antes +ue el afectado entrara a e,ercer el
comercio
b# El documento se otorg$ con posterioridad.
En el primer caso, el pla-o de 1E d!as se cuenta desde +ue el obligado
empiece a e,ercer el comercio, determinaci$n +ue no siempre es sencillo de
determinar. 9in embargo, nosotros creemos +ue dicho pla-o se cuenta desde
la fecha +ue el comerciante hi-o la iniciaci$n de actividades como tal ante el
9ervicio de Ampuestos Anternos.
En el segundo caso es ms sencillo, y el pla-o de 1E d!as se cuenta desde la
fecha de otorgamiento del documento pertinente.
;omo observaci$n final en esta materia, podemos decir +ue el pla-o de 1E d!as
es demasiado breve, sobre todo, considerando +ue la infracci$n a la obligaci$n
de inscripci$n hace presumir culpable la +uiebra "art. C1I 0/ 11 LU#.
En el caso de la constituci$n de sociedades o de modificaciones de stas, el
pla-o es de JQ da( contado desde la fecha de otorgamiento de la escritura
p&blica de constituci$n o modificaci$n, en su caso
76
II.* O2LIGACIO DE LLE"AR LI2ROS DE COTA2ILIDAD.*
4/ LI2ROS O2LIGATORIOS L#E DE2E LLE"AR EL COMERCIATE.*
La costumbre de llevar contabilidad es muy antigua, los romanos la practicaban
y el padre de familia llevaba ciertos registros, cuyas anotaciones pod!an crear
ciertas relaciones ,ur!dicas.
Esta costumbre la practica la gente ordenada en la vida corriente, y el ;$digo
;ivil se preocup$ de esta materia, en el art!culo 1G2D, nos habla del valor
probatorio, diciendo +ue: 'Los asientos, registros y papeles domsticos
&nicamente hacen fe contra el +ue los ha escrito o firmado, pero s$lo en
a+uello +ue apare-ca con toda claridad, y con tal +ue el +ue +uiera
aprovecharse de ellos no los rechace en la parte +ue le fuere desfavorable).
Este hbito ha sido convertido en una obligaci$n para los comerciantes es una
exigencia +ue contemplan todas las legislaciones, a&n ms, ellas contemplan
+ue el hecho de no llevar contabilidad se transforma en culpa o fraude de
+uiebra.
El ;$digo de ;omercio en su art!culo CE prescribe a todo comerciante llevar
libros para su contabilidad y correspondencia. El ob,eto de esta exigencia ha
tenido en vista, por una parte, el inters del propio comerciante +ue de este
modo puede en cual+uier momento advertir el curso +ue siguen sus negocios
y, por la otra, el inters social, ya +ue la contabilidad, como se di,o, va a
expresar el estado econ$mico del negocio del comerciante, +ue en virtud del
crdito con +ue traba,a, vincula su establecimiento al de los otros comerciantes.
9eg&n el art!culo CE, los libros +ue el comerciante est obligado llevar para su
contabilidad y correspondencia, son:
1/ El libro diario
C/ El libro mayor o de cuentas corrientes
./ El libro de balances
D/ El libro copiador de cartas.
0&$ci'$ del Li3ro diario.
;onstituye la base de la contabilidad los dems son sistemati-aciones,
complemento o desarrollo del Libro Diario.
Al respecto el art!culo CG dispone: 'En el libro diario se asentarn por orden
cronol$gico y d!a por d!a las operaciones mercantiles +ue e,ecute el
comerciante, expresando detalladamente el carcter y circunstancias de cada
una de ellas).
77
;omo bien lo dice la disposici$n transcrita, este libro expresa el movimiento
+ue cada d!a se produce en el negocio las operaciones se van asentando por
orden cronol$gico a medida +ue se produ-can sin ning&n orden ni
sistemati-aci$n.
El detalle del carcter y circunstancia de cada operaci$n mercantil puede
omitirse cuando el comerciante lleva libros auxiliares +ue los contengan. As!,
por e,emplo, si existe un libro de ca,a o un libro de facturas, bastar con hacer
un asiento general en el Libro Diario, agrupando los datos de los registros
especiales. As! lo dice el art!culo CH: 'Llevndose libro de ca,a y de facturas,
podr omitirse en el diario el asiento detallado, tanto de las cantidades +ue
entraren, como de las compras, ventas, remesas de mercader!as +ue el
comerciante hiciere).
Eso s!, hay +ue tener presente, +ue el legislador s$lo exige el Libro Diario en
cambio, los registros auxiliares son optativos para el comerciante.
Dems est decir +ue en el Libro Diario se anotan solo las operaciones
mercantiles, es decir, a+uellas +ue se refieren al giro del establecimiento, y no
de la vida privada del comerciante.
0&$ci'$ del Li3ro mayor o de c&e$ta( corrie$te(.
El ;$digo no seBala +u materias se anotan en este libro pero la prctica de la
contabilidad indica +ue en l se abren diferentes cuentas: a las diferentes
personas con las cuales el comerciante mantiene negocios "cuentas
personales#, a los diferentes ob,etos particulares +ue forman parte de sus
negocios "cuentas reales# y las llamadas cuentas de orden +ue son el registro
de valores recibidos.
0&$ci'$ del Li3ro de 3ala$ce(.
Al abrir su giro, el comerciante har en este libro la enunciaci$n estimativa de
todos los bienes "aval&o# tanto muebles como inmuebles, y de todos sus
crditos activos y pasivos. En este mismo libro debe hacerse al final de cada
aBo un balance general de todos sus negocios lo +ue le permite apreciar el
resultado peri$dico de su giro "art.CI#.
El li3ro co%iador de carta.
Este libro no existe en la actualidad se le reempla-a por el 'archivo) de copias
de cartas. Este archivo no tiene valor en ,uicio a favor del comerciante.
5uera de estos libros, el comerciante lleva otros libros auxiliares, v.gr. libro de
ca,a, el de bancos libro de remuneraciones, etc. Estos libros no sirven de
prueba en ,uicio independiente de los libros obligatorios "art.D2#, salvo +ue el
dueBo lo hubiera perdido sin culpa.
78
5/ 0ORMA E L#E DE2E LLE"ARSE LA COTA2ILIDAD.*
*ara interesar al comerciante en el cumplimiento de esta obligaci$n la ley
establece +ue en determinadas circunstancias los libros de comercio pueden
constituir una prueba a favor del comerciante +ue los lleva, haciendo una
excepci$n a los principios generales del derecho com&n de +ue nadie puede
fabricarse una prueba en su favor.
Las reglas respecto a la forma de llevar la contabilidad, y a los libros en +ue
ella debe llevarse, no pueden ser modificadas por el acuerdo de las partes son
normas de orden p&blico.
En principio los libros deben llevarse foliados y encuardenados, pero el Director
del 9ervicio de Ampuestos Anternos 'podr autori-ar la sustituci$n de los libros
de contabilidad por ho,as sueltas, escritas a mano u en otra forma, consultando
las garant!as necesarias para el resguardo de los intereses fiscales) "art. 1G
;$digo (ributario#. En todo caso, las ho,as sueltas deben foliarse y timbrarse
por 9AA.
El art!culo CF dispone +ue: Lo( li3ro( de3er<$ (er lle7ado( e$ le$+&a
ca(tella$a.
% el art!culo .1, establece una serie de prohibiciones +ue imponen a los
comerciantes en cuanto a alterar el orden de fecha de los asientos con el
ob,eto de acomodar el libro a nuevas anotaciones +ue se hagan en los lugares
de,ados en blanco.
Dice el art!culo .1: '9e proh!be a los comerciantes:
1/ Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas
C/ de,ar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuaci$n de ellos
./ Jacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos
D/ Korrar los asientos o parte de ellos
E/ Arrancar ho,as, alterar la encuadernaci$n y foliatura y mutilar alguna parte
de los libros)
*or su parte, el art!culo .C establece +ue: 'Los errores y omisiones +ue se
cometieren al formar el asiento, se salvarn en otro nuevo en la fecha en +ue
se notare la falta).
La infracci$n a estos preceptos, la sanciona el art!culo .D +ue expresa: 'Los
libros +ue adole-can de los vicios enunciados en el art!culo .1 no tendrn valor
en ,uicio a favor del comerciante a +uien pertene-can, y las diferencias +ue le
ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, sern decididas por los
libros de ste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este ;$digo y no
se rindiere prueba en contrario).
5inalmente, digamos +ue las leyes tributarias establecen +ue estos libros
deben ser timbrados por el 9ervicio de Ampuestos Anternos.
79
6/ EL SECRETO DE LA COTA2ILIDAD ! EEAME EL DE LOS LI2ROS.*
0uestro ;$digo de ;omercio, celoso defensor de los principios individualista
del siglo pasado, estableci$ como un resguardo a la libre competencia el
secreto de la contabilidad. Las ra-ones +ue movieron al legislador a establecer
esta garant!a son fundamentalmente dos:
a# *ara de,ar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para
impedir en esa forma +ue otras personas "comerciantes tambin# se
aprovecharan de lo +ue consta en los libros de contabilidad a,enos, y
b# *or+ue siendo la contabilidad el refle,o del estado de los negocios de un
comerciante, podr!a ser muy per,udicial para l el hecho de +ue sta
fuese conocida en un determinado momento podr!a de,ar de manifiesto
una situaci$n precaria, lo +ue afectar!a indudablemente su crdito.
*ero esta concepci$n original del ;$digo se ha ido limitando un poco.
Excepcionalmente, algunas autoridades administrativas pueden hacer
investigaciones en ellos, como ocurre con el 9ervicio de Ampuestos Anternos
las 9uperintendencias de Kancos, de 9eguros, de A9A*8E9, de A5*.
La ,urisprudencia ha seBalado +ue los libros +ue deben llevar los comerciantes
por exigencia de los art!culos CE y siguientes del ;$digo de ;omercio tienen el
carcter de reservado, salvo los casos de reconocimientos generales o
parciales "art!culos D1, DC, D. y DG#, los cuales s$lo pueden llevarse a cabo por
orden ,udicial y las correspondientes formalidades.
*ara +ue se cumpla con la funci$n probatoria de los libros de contabilidad es
necesario +ue el ,ue- pueda examinar los libros, y +ue la parte +ue solicit$ el
examen pueda asistir a su exhibici$n. *or otra parte existe un peligro para el
comerciante en +ue o,os extraBos vean sus libros y sorprendan sus secretos
profesionales. La ley concilia estos dos intereses contrapuestos el +ue los
libros sean examinados para +ue prueben y el +ue stos se mantengan
secretos, prohibiendo en general las pes+uisas de oficio para ver si un
comerciante lleva libros y las exhibiciones generales de contabilidad. 9e
indican taxativamente los casos en +ue la exhibici$n general puede ser
practicada, lo cual constituye una excepci$n al principio del secreto de los libros
de contabilidad.
Ca(o( de ma$i,e(taci'$ o reco$ocimie$to +e$eral.*
Art!culo D1: '9e proh!be hacer pes+uisas de oficio para in+uirir si los
comerciantes tienen o no libros, o si estn o no arreglados a las prescripciones
de este ;$digo).
Art!culo DC: 'Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte,
la manifestaci$n y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de
80
sucesi$n universal, comunidad de bienes, li+uidaci$n de las sociedades legales
o convencionales y +uiebras).
De acuerdo con dicha disposici$n, s$lo existen cuatro casos en +ue los
tribunales de ,usticia pueden decretar la exhibici$n total de la contabilidad.
a/ S&ce(i'$ &$i7er(al. En este caso s$lo pueden pedir la manifestaci$n
o reconocimiento general los herederos de un causante comerciante. 9e
,ustifica la excepci$n por ser conveniente para los efectos de la partici$n de la
herencia el reconocimiento general de los libros.
3/ Com&$idad de 3ie$e(. 9$lo se ordenar la manifestaci$n general a
favor de codueBos.
c/ Li;&idaci'$ de la( (ociedade( le+ale( o co$7e$cio$ale(. La
manifestaci$n se har en favor de los c$nyuges o sus herederos o de los otros
consocios. La mu,er en el ,uicio de li+uidaci$n de la sociedad conyugal.
Los socios pueden pedir la exhibici$n general en el ,uicio de disoluci$n. En
realidad tienen este derecho en cual+uier momento como consecuencia de las
facultades de control +ue tienen los negocios de +ue son socios. Art!culo D2.
del ;$digo dice: 'Los administradores estn obligados a llevar los libros +ue
debe tener todo comerciante conforme a las prescripciones de este ;$digo, y a
exhibirlos a cual+uiera de los socios +ue lo re+uiera).
d/ L&ie3ra. (anto el s!ndico de +uiebras "+ue representanta al
+uebrado# como el ,ue- pueden practicar el reconocimiento general de los
libros de contabilidad del fallido.
5inalmente, digamos +ue la exhibici$n general s$lo procede en los casos +ue
hemos seBalados y a favor de las personas +ue se indicaron.
Ca(o( de e-hi3ici'$ %arcial.*
Estos se producen siempre en un ,uicio por disposici$n del tribunal a solicitud
de parte o de oficio. 9e limita a los asientos +ue tengan una relaci$n necesaria
con la cuesti$n debatida y a la inspecci$n precisa de la regularidad con +ue
han sido llevados los libros.
Al respecto, el art!culo D. establece: 'La exhibici$n parcial de los libros de
alguno de los litigantes podr ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.
'?erificada la exhibici$n, el reconocimiento y compulsa sern e,ecutados en el
lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueBo o de la persona +ue l
comisione, y se limitarn a los asientos +ue tengan una relaci$n necesaria con
la cuesti$n +ue se agitare, y a la inspecci$n precisa para establecer +ue los
libros han sido llevados con la regularidad re+uerida.
81
'9$lo los ,ueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento
de los libros).
8/ COSER"ACIO DE LOS LI2ROS DE COTA2ILIDAD.*
La ley obliga a los comerciantes a conservar su contabilidad hasta +ue termine
del todo la li+uidaci$n de sus negocios. As! lo establece el art!culo DD: 'Los
comerciantes debern conservar los libros de su giro hasta +ue termine de todo
punto la li+uidaci$n de sus negocios. La misma obligaci$n pesa sobre sus
herederos).
III.* "ALOR )RO2ATORIO DE LOS LI2ROS DE COTA2ILIDAD.*
Los Libros de ;ontabilidad son instrumentos privados. ;onsecuentemente, el
valor probatorio de ellos se rige por el art!culo 1G2D del ;$digo ;ivil. Esta es la
regla general. 9in embargo, los libros de contabilidad. En ciertas condiciones,
en atenci$n a la funci$n mercantil +ue desarrollan, constituyen una excepci$n a
las reglas del ;$digo ;ivil: hacen prueba a favor de la persona +ue los
presenta.
El principio general contenido en el art!culo 1G2D del ;$digo ;ivil es +ue los
instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la
persona +ue los lleva. Esto por+ue en derecho nadie puede crearse una prueba
a su favor. 0o obstante, los libros de contabilidad hacen prueba a favor de
+uien los lleva siempre +ue se re&nan ciertas condiciones.
A/ )R#E2A DE LOS LI2ROS DE COTA2ILIDAD A 0A"OR DEL
COMERCIATE.
8e+uisitos +ue deben cumplir los libros de comercio para tener valor
probatorio. Las exigencias estn contenidas en el art!culo .E del ;$digo de
;omercio y son las siguientes:
1/ Uue se trate de un pleito entre dos comerciantes
C/ Uue se trate de una causa mercantil para ambas partes
./ Uue los libros hayan sido llevados con arreglo a las formalidades +ue
establece la ley y
D/ Uue los libros hubieren sido timbrados por el 9AA. Este &ltimo re+uisito
lo establece la Ley de (imbres y Estampillas
a/ L&e (e trate de &$ =&icio e$tre comercia$te(.* La ra-$n de esta exigencia
es evidente. 9i a un comerciante se le permite invocar sus libros en su defensa,
constituyendo esto un excelente medio probatorio, es preciso +ue su contender
pueda disponer de otro medio probatorio anlogo, y esto s$lo puede ocurrir
cuando ambos sean comerciantes. De esta manera +uedan en iguales
condiciones. 0o podr!a, pues, invocar sus libros un comerciante en ,uicio con
un no comerciante, aun+ue se tratare de obligaciones mercantiles aisladas.
82
3/ L&e (e trate de &$a ca&(a merca$til %ara am3a( %arte(. En segundo
lugar es preciso +ue la causa sea mercantil para ambas partes, ya +ue solo
deben figurar en los libros de comercio las operaciones mercantiles, As!, si
litigan dos comerciantes y la obligaci$n es mercantil s$lo para uno de ellos,
solamente ese ha debido anotarla en sus libros de contabilidad, y el otro
carecer!a, entonces, de un medio probatorio anlogo para contrarrestarla.
c/ L&e lo( li3ro( haya$ (ido lle7ado( co$ arre+lo a la( ,ormalidade( ;&e
e(ta3lece la ley. 8especto al tercer re+uisito, las formalidades estn
establecidas en el art!culo .1.
RES#LTADOS DE LA )R#E2A.* ;oncurriendo copulativamente todos estos
re+uisitos, pueden presentarse las siguientes posibilidades:
a) 9i los libros de ambas partes estn de acuerdo, hacen plena prueba, ya
+ue ellos hacen fe en contra y a favor de cada comerciante "art..E#.
b) E$ ca(o de de(ac&erdo. ;omo se trata de los medios probatorios
igualmente fehacientes y contradictores, se anulan. E,emplo: mi libro
dice +ue la mercader!a se debe el de mi contendor, +ue ha sido
pagada. (odo esto es para el caso +ue los libros re&nan los re+uisitos
indicados. Jay, pues, entonces, +ue atenerse a las dems pruebas
rendidas por las partes. As! lo establece el art!culo .F +ue dice: '9i los
libros de amas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales
decidirn las cuestiones +ue ocurran seg&n el mrito +ue suministren
las dems pruebas +ue se hayan rendido).
c) 9i los libros de una de las partes contravienen alguna de las
disposiciones del art!culo .1, seg&n lo precept&a el art!culo .D, carecen
de valor probatorio a favor del comerciante +ue los lleva. El infractor
+ueda entregado a lo +ue digan los del contrario, sin han sido llevados
en conformidad a la ley. Esta disposici$n es ,usta, ya +ue s$lo da valor
probatorio a los libros +ue se han a,ustado a los preceptos legales.
*ero la ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo
+ue digan los libros del contendor, partiendo de la base de +ue no
siempre la omisi$n de alguna de las formalidades del art!culo .1 es
seBal de mala fe ella puede provenir de descuidos, negligencia, etc. Es
por ello +ue se permite +ue el infractor produ-ca prueba a su favor por
cual+uier otro medio legal, para destruir lo +ue arro,an en su contra los
libros de su contrincante. De otro modo habr!a sido ,u-gado s$lo en
virtud de esos libros, +ue no por+ue hayan sido llevados de acuerdo con
las formalidades +ue exige la ley, estn exentos de poder ser falsos.
d) 9i el comerciante +ue ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta
o destruye sus libros o simplemente no los tiene, rige el art!culo ... En
conformidad a este precepto el comerciante +ue as! procede +ueda
entregado por completo a lo +ue digan los libros del otro comerciante
83
+ue estuvieren arreglados conforme a la ley, sin admit!rsele prueba
alguna. % esto es muy ,usto, por+ue el comerciante +ue eso hace, da
prueba evidente de su mala fe.
En caso de prdida o destrucci$n fortuita de los libros, es claro +ue no
tendr!a lugar esta sanci$n pero entonces el comerciante deber
acreditar el caso fortuito, por+ue el tiene la obligaci$n, seg&n la ley, de
tener en cual+uier momento sus libros al d!a, en conformidad a lo +ue
ella prescribe.
2/ )R#E2A DE LOS LI2ROS DE COTA2ILIDAD E COTRA DEL
COMERCIATE.*
La situaci$n es muy sencilla y clara. De acuerdo con el art!culo .H 'Los libros
hacen fe contra el comerciante +ue los lleva, y no se admitir prueba +ue
tienda a destruir lo +ue resulte de sus asientos).
La regla anterior guarda perfecta armon!a con los principios generales en
materia de prueba de las obligaciones y especialmente con lo dispuesto en el
art!culo 1G2D del ;$digo ;ivil, +ue dispone +ue los asientos, registros y
papeles domsticos, &nicamente hacen fe en contra de los +ue los han escrito
o firmado con tal +ue el +ue +uiera aprovecharse de ellos no los rechace en la
parte +ue les fuera desfavorable.
Esta &ltima circunstancia est tambin prevista por el legislador mercantil y al
efecto el art!culo .I precept&a +ue 'la fe de los libros es indivisible, y el litigante
+ue aceptare en lo favorable los asientos de los libros de su contendor, estar
obligado a pasar por todas las enunciaciones adversas +ue ellos contengan).
"ALOR DE LOS LI2ROS A#EILIARES.*
Dice el art!culo D2 +ue los libros auxiliares no hacen prueba en ,uicio
independientemente de los +ue exige el art!culo CE pero si el dueBo de stos
los hubiere perdido sin su culpa, harn prueba a+uellos libros con tal +ue hayan
sido llevados en regla). Es l$gico +ue no estando los comerciantes obligados a
llevar libros auxiliares, y siendo stos s$lo un complemento de los esenciales,
no tengan valor probatorio independientemente de ellos.
Lo( li3ro( de co$ta3ilidad como %re(&$ci'$.
9i los libros de contabilidad, por cual+uier motivo, no hacen prueba, sirven,
,unto con otros medios probatorios, de base a una presunci$n ,udicial. De a+u!
+ue es aconse,able presentar los libros aun+ue no hagan prueba.
Crtica( al (i(tema de $&e(tro C'di+o.
84
0uestro ;$digo tiene a su favor el hecho de haber reconocido los libros de
contabilidad como una obligaci$n para los comerciantes. :s a&n, tiene valor o
mrito de haberles atribuido valor probatorio.
*ero, indudablemente el ;$digo est absolutamente atrasado en relaci$n a
ello, al punto de +ue la prctica y la norma tributaria se han apartado a gran
distancia de sus normas. Es as! como, por e,emplo, no contempla sanciones
para +uienes los lleven irregularmente o +ue simplemente no los lleven, vac!os
+ue ha venido a llenar la legislaci$n tributaria de un modo incompleto, por+ue
sus normas valen solamente para los efectos propios del ramo respectivo y no
con el carcter general +ue deben regir estas normas propias del derecho
mercantil.
Ca*tul +7
L!S AU8ILIARES DE L!S C!MERCIAN"ES
Cla(i,icaci'$.* En la medida +ue la actividad comercial se hace cada ve- ms
comple,a y re+uiere de una mayor dedicaci$n, el empresario de comercio se ve
obligado a rodearse de colaboradores y a contratar los servicios de diversas
personas.
El con,unto de individuos +ue en forma directa o indirecta colaboran con el
comerciante y +ue estn unidos a l por diversas relaciones ,ur!dicas
constituyen el personal de la empresa comercial. 9e les denomina, en general,
en el lengua,e tradicional, los agentes auxiliares del comerciante.
El personal auxiliar de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes
categor!as.
La %rimera cate+ora est constituida por todos a+uellos su,etos +ue estn
unidos al empresario de comercio por un v!nculo ,ur!dico7laboral y +ue adems,
en determinadas condiciones, estn facultados para representarlo y actuar a
nombre de l. 9e le denomina a+e$te( a&-iliare( de%e$die$te( de
comercio) y est integrada fundamentalmente por los ,actore( o +ere$te( y
los ma$ce3o( "como los llama el ;$digo# o de%e$die$te( propiamente tales.
9e trata de personas +ue son simples empleados +ue prestan sus servicios
&nicamente a su principal, subordinados a l ,err+uica y econ$micamente.
9on verdaderos colaboradores ,ur!dicos de la actividad del comerciante, puesto
+ue act&an en lugar y a nombre de l, con mayores o menores poderes, seg&n
sea el caso.
La otra cate+ora est formada por todos los colaboradores de la actividad
mercantil de la empresa +ue no estn ligados al empresario por un contrato de
traba,o, sino por otros v!nculos. Esta categor!a recibe el nombre de a+e$te(
a&-iliare( i$de%e$die$te( del comerciante y est integrada por corredores
de comercio, comisionistas, agentes de negocios y martilleros.
85
Los agentes auxiliares independientes tienen por misi$n dispensar su
mediaci$n asalariada a los empresarios de comercio y facilitarles la conclusi$n
de sus negocios. El agente independiente no es parte de las operaciones
comerciales, sino +ue se limita a acercar a +uienes tienen inters en contratar.
I.* LOS AGETES O A#EILIARES DE)EDIETES DEL COMERCIATE.*
Ge$eralidade(.* ;omo ya lo adelantramos lo +ue caracteri-a al empresario
de comercio es fundamentalmente la circunstancia de ser l +uien asume el
carcter de titular de los derechos y responsable de las obligaciones +ue se
generan a prop$sito de la actividad constitutiva de la empresa. *ero no es
necesario, di,imos tambin, +ue el empresario asuma por s! mismo la actividad
comercial, puede hacerlo por delegados +ue act&an en lugar y a nombre de l.
La comple,idad creciente de los negocios hace necesaria la presencia de un
personal +ue colabore con el empresario de comercio. ;uando se re+uiere +ue
este personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma ,ur!dica
de la representaci$n y del mandato. Debemos, pues, referirnos previamente a
estos dos aspectos antes de anali-ar derechamente la misi$n de los auxiliares
dependientes.
II.* EL MADATO COMERCIAL.
La re*resentaci'n)-
La representaci$n es una figura ,ur!dica en virtud de la cual el acto ,ur!dico
concluido por una persona "representante# en nombre de otra "representado#
se entiende celebrado por esta &ltima y obliga su patrimonio. 'Lo +ue una
persona e,ecuta a nombre de otra, estando facultado por ella o por la ley para
representarla, dice el Art. 1DDH, produce respecto del representado iguales
efectos +ue si hubiera contratado l mismo).
De los trminos del art!culo trascrito resulta +ue las fuentes de la
representaci$n pueden ser o la ley o el acto voluntario, y as! se habla de
representaci$n legal y de representaci$n convencional. 9on re%re(e$ta$te(
le+ale( de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador
"art!culo D. ;.;.#. El mandatario es representante convencional de su
mandante, por+ue a diferencia del padre o tutor, +ue reciben de la ley la
facultad de representar, el mandatario la recibe de su mandante mediante el
contrato del mandato +ue con l celebra.
Lo caracter!stico de la representaci$n reside en +ue los efectos del acto ,ur!dico
concluido por el representante obligan directamente al representado, de
manera +ue la otra parte pueda dirigirse contra ste para exigirle el
cumplimiento del contrato +ue su representante celebr$.
*ara +ue estos efectos ,ur!dicos se produ-can es necesario +ue concurran dos
presupuestos: capacidad para representar y contemplatio domini
86
Ca%acidad de re%re(e$tar.* Uuiere esto decir +ue la persona +ue asume la
representaci$n de otra est facultada por la ley o la convenci$n para
representarla. Excepcionalmente puede darse una figura de representaci$n por
la mera voluntad del representante, lo cual ocurre en la llamada agencia
oficiosa, o gesti$n de negocios a,enos, +ue nuestro ;$digo ;ivil trata como
cuasicontrato.
Del hecho de ser re+uisito necesario +ue el representante tenga facultad de
representar, se sigue +ue s$lo obliga a su representado en cuando obre dentro
de la esfera de sus facultades. Los l!mites del poder del representante resultan
de la ley, "en los casos de representaci$n legal# o del poder o procuraci$n en
los casos de representaci$n convencional. En estos &ltimos casos habr, pues,
+ue examinar el mandato. 9i es un mandato especial, s$lo estar el
mandatario facultado para concluir l o los negocios taxativamente
determinados en su poder si es un mandato general de administraci$n se
entender facultado para todos los actos +ue seBala el Art. C.1.C del ;$digo
;ivil. La regla es ampliada por el Art. .D2 del ;$digo de ;omercio con
respecto a los poderes del factor, +ue es el mandatario general del Derecho
;omercial ste no s$lo se entiende facultado para lo +ue conforme al ;$digo
;ivil constituyen actos de administraci$n, sino para todos los actos +ue sean
necesarios 'al buen desempeBo de su cargo). As!, el factor podr vender y
comprar, sin necesidad de poder especial 'a menos, dice la ley, +ue el
comitente se las restrin,a "sus facultades# expresamente en el poder +ue les
diere.
La co$tem%latio domi$i.* *ara +ue exista representaci$n es necesario,
adems, la concurrencia de este segundo re+uisito, +ue consiste en +ue el
representante haya hecho saber al tercero con +uien contrata +ue obra como
representante. Esto es lo +ue en derecho se llama la contemplatio domini. 9i el
representante, mandatario, por e,emplo, celebra un contrato cumpliendo
precisamente el encargo +ue de su principal recibi$, pero no exteriori-a su
calidad de tal, no hay verdadera representaci$n, o sea, el contrato no dar
acci$n directa contra el mandante. Es lo +ue expresa el Art. C.1E1 del ;. ;.
(ambin este principio est reconocido en el ;$digo de ;omercio a prop$sito
del comisionista. 9eg&n el art!culo CEE, el comisionista +ue obra a su propio
nombre se obliga personal y exclusivamente a favor de las personas +ue
contraten con l, no obstante +ue el comitente se halle presente a la
celebraci$n del contrato o sea notorio +ue ha sido e,ecutado por su cuenta.
Ma$dato y re%re(e$taci'$.* Lo anterior permite establecer +ue no son
conceptos sin$nimos 'mandato) y 'representaci$n). 3rdinariamente, ambos
supuestos obran en concurrencia y el mandatario es tambin representante.
9eg&n hemos visto, puede el mandatario +ue es la persona +ue recibe el
encargo de gestionar un negocio por cuenta de otro, cumplir sus obligaciones
de tal sin obrar como representante: tal es lo +ue ocurre cuando no exteriori-a
su calidad de representante.
*uesto +ue mandato y representaci$n son dos conceptos distintos, es posible
+ue haya mandato sin facultad de representaci$n, lo cual ocurrir,
87
precisamente, cuando el mandante haya prohibido al mandatario concluir el
contrato en su nombre.
El mandat cmercial)6
El art!culo C.. lo define en los siguientes trminos: 'El mandato comercial es
un contrato por el cual una persona encarga la e,ecuci$n de uno o ms
negocios l!citos de comercio a otra +ue se obliga a administrarlos gratuitamente
o mediante una retribuci$n y a dar cuenta de su desempeBo).
0uestra ley, atiende, pues, para calificar de mercantil el mandato, a la
naturale-a de la operaci$n encargada con respecto al mandante. Lo cual lleva
a veces a soluciones absurdas. 9i un agricultor, por e,emplo, encarga a un
comisionista la venta de la cosecha de su fundo, el mandato deber calificarse
de civil con arreglo a la definici$n del art!culo C.., por+ue el negocio tiene ese
carcter para el +ue dio el encargo. 9e excluirn, pues, en tal caso, las reglas
del derecho comercial +ue regulan la comisi$n, +ue es una especie de mandato
mercantil. 9in embargo, el comisionista es de ordinario un comerciante y la
l$gica reclama +ue se califi+ue de mercantil ese mandato para +ue las reglas
de su profesi$n sean aplicadas al mandatario.
El mandato mercantil puede ser gratuito o remunerado.7 La gratuidad del
mandato es una reminiscencia romana, incorporada a nuestros ;$digo a travs
de *othier, +ue considera la gratuidad como uno de los re+uisitos de la esencia
del contrato.
La verdad es +ue la idea de la gratuidad del mandato no responde a nuestros
hbitos actuales. El solo hecho de representar a una persona en la conclusi$n
de un negocio es ya de por s! un servicio, +ue importa prdida de tiempo y
sacrificios +ue nadie entiende hacer gratuitamente. 9obre todo en materias
mercantiles, y por ello es tanto ms censurable +ue nuestro ;$digo de
;omercio no haya sabido desprenderse del peso de una tradici$n
desconectada de nuestras costumbres, y discordante con el principio general
del lucro mercantil.
*ero el defecto es ms tcnico +ue prctico. (ratando de la comisi$n, dice el
;$digo, +ue es por naturale-a asalariada "art. C.I#. 3cupndose de los
factores manifiesta su opini$n de +ue de ordinario prestan servicios asalariados
y por ello reconoce entre las causas para rescindir el contrato: 'la retenci$n de
su salarios en dos pla-os continuos).
Especi es de mandato comerci al . -
9eg&n el art!culo C.D, hay tres especies de mandato comercial: 1# la
comi(i'$, C# el ma$dato de lo( ,actore( y ma$ce3o( o de%e$die$te( de
comercio y .# la corred&ra. La enumeraci$n, no es, sin embargo completa.
88
(ambin es mandatario el martillero en cuanto recibe encargo de vender
mercader!as "Ley 1H.11H#. (ambin se seBala como especie de mandato
mercantil, el dep$sito mercantil, +ue se constituye en la misma forma +ue la
comisi$n e impone al depositante y depositario los mismos derechos y las
mismas obligaciones de los comitentes y comisionistas.
Ca*tul ++
MANDA"! DE L!S FAC"!RES ! ,EREN"ES DE C!MERCI!
I.* De,i$ici'$ de 0actor.*
Dice el art. C.G del ;$digo de ;omercio: 0actor e( el +ere$te de &$ $e+ocio
o de &$ e(ta3lecimie$to comercial o ,a3ril, o %arte de 9l, ;&e lo diri+e o
admi$i(tra (e+H$ (& %r&de$cia %or c&e$ta de (& ma$da$te.
Los ma$ce3o( o de%e$die$te( son los empleados subalternos +ue el
comerciante tiene a su lado para +ue le auxilien en las diversas operaciones de
su giro, obrando ba,o su direcci$n inmediata "art. C.G, inciso C/#.
El ma$da$te toma el nombre de %ri$ci%al con relaci$n a sus factores o
dependientes "art.C.G inciso final#
El factor es el mandatario con poder general de administraci$n en el Derecho
:ercantil. 9us funciones son las de administrar el establecimiento de +ue ha
sido nombrado gerente, y, en consecuencia e(t< ,ac&ltado %ara todo( lo(
acto( ;&e a3race la admi$i(traci'$ del e(ta3lecimie$to ;&e (e le
co$,iare "Art. .D2#.
En el factor resaltan las condiciones propias de un representante, pues tiene
del mandatario poder de deliberaci$n, ya +ue admi$i(tra (e+H$ (&
%r&de$cia como expresa el ;$digo "art.C.G# y la facultad de representar.
Lo( de%e$die$te(, en cambio, son subordinados del principal o mandante y
o3ra$ 3a=o (& direcci'$ i$mediata. *ropiamente no son, pues,
representantes y el ;$digo lo pone de manifiesto al decir +ue 'no pueden
obligar a su comitente, a menos +ue stos les confieran expresamente la
facultad de e,ecutar a su nombre ciertas y determinadas operaciones
concernientes a su giro) "art..D.#.
II.* 0orma y %r&e3a de e(te ma$dato.*
Dispone el art!culo ..I +ue los factores deben ser investidos de un poder
especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya administraci$n se
le encomienda. El mandato debe otorgarse por escritura p&blica para los
efectos de la prueba e inscribirse en el 8egistro de ;omercio "Art. CC 0Z E#.
89
9eg&n el ;$digo ;ivil el mandato es un contrato consensual +ue puede
constituirse por escritura p&blica o privada, por carta, verbalmente o cual+uier
otro modo inteligible y a&n por la a+uiescencia tcita de una persona a la
gesti$n de sus derechos por otra. El ma$dato de lo( ,actore(, e$ cam3io,
e(t< (&=eto a ,ormalidade(, %&e(to ;&e la ley e-i+e ;&e (e otor+&e &$
%oder y ;&e 9(te (ea i$(crito.
Las formalidades exigidas para el mandato de los factores, tienen la
particularidad de +ue su incumplimiento hace nulo el contrato entre los
otorgantes pero no produce el mismo efecto frente a terceros. 9eg&n el Art. CD,
la falta de poder inscrito no impide +ue los actos o contratos celebrados por el
mandatario surtan pleno efecto respecto de terceros y obliguen al mandante.
La inscripci$n es exigida por la ley en protecci$n de los terceros, y la regla del
Art. CD, tiene por ob,eto proteger la buena fe de los terceros +ue hayan
contratado creyendo +ue el factor estaba provisto de los poderes necesarios
con arreglo a la ley. De donde se sigue +ue faltando la buena fe en los
terceros, tambin ser nulo el acto respecto a ellos. Lo cual tiene particular
importancia en caso de +ue el principal, al constituir su factor, haya limitado los
poderes de ste con arreglo a la facultad +ue para hacerlo le reconoce el
art!culo .D2 del ;$digo de ;omercio.
9i los terceros contrataron con el factor a sabiendas de la limitaci$n de sus
poderes, no podrn mantener la valide- del acto reali-ado excediendo esos
poderes a pretexto de +ue la limitaci$n no consta de documento inscrito en el
registro de comercio.
*uesto +ue la falta de poder inscrito no es alegable frente a terceros de buena
fe "y la buena fe se presume#, cuando stos necesitan acreditar +ue la persona
+ue contrat$ con ellos era realmente el factor del establecimiento de comercio,
surgir una dificultad sobre prueba.
;on arreglo al ;$digo ;ivil no se admitir para probar el mandato la prueba
testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada
cuando las leyes re+uieran instrumento autntico "Art. C.1C.#. El mandato para
negocios +ue exceda de C @(, no pueden probarse ante testigos por+ue la ley
recha-a ese medio de prueba "Art. 1G2H71G2.#. *ero en materia comercial la
prueba de testigos es siempre admisible, cual+uiera +ue sea el valor del
negocio "Art. 1CH#. De manera +ue la prueba del mandato mercantil, incluso la
del mandato del factor puede hacerse por medio de testigos "con la salvedad
para el mandato de los factores +ue +ueda englobado dentro del art!culo CD,
cuando dice +ue los poderes de +ue no se hubiere tomado ra-$n, no producen
efecto alguno entre el mandante y el mandatario#.
La otra cuesti$n es resolver para los negocios solemnes en +ue la ley exige ad
solemnitatem escritura p&blica debe tambin extenderse en esa forma el
mandato. El art!culo C.1C. del ;$digo ;ivil est regulando la prueba del
mandato no la prueba de los negocios ob,etos del encargo hecho al
mandatario ni la forma de constituir stos. 0o es ra-onable, as!, afirmar +ue si
el negocio ob,eto del mandato re+uiere para su valide- escritura p&blica, sea
90
necesario tambin para la valide- del mandato el empleo de esa forma. Lo +ue
la ley dice es +ue no se admitir para poder probar el mandato la escritura
privada cuando las leyes re+uieran para esa prueba la escritura p&blica no
dice +ue el mandato toma la forma solemne del contrato +ue es ob,eto de l.
9in embargo, no es sta la opini$n com&nmente seguida y conviene, para
evitar dificultades, observar la opini$n com&n y constituir por escritura p&blica el
mandato cuando el negocio +ue es ob,eto de l re+uiere esa forma por
e,emplo, el mandato para constituir sociedad comercial, el mandato para
vender bienes ra!ces, etc. La <urisprudencia ha sido de este &ltimo parecer. 9e
ha fallado, as!, +ue es nula la venta de un bien ra!- +ue hi-o un mandatario
cuyo poder no fue otorgado por escritura p&blica.
III.* La ca%acidad.*
*ueden ser factores no s$lo las personas +ue tengan la libre administraci$n de
sus bienes sino tambin los mayores de 1H aBos. Los menores de 1H aBos y
mayores de 1E, necesitan consentimiento de su representante legal. :enores
de 1E adems +ue hubieren cumplido con la obligaci$n escolar.
I".* 0ac&ltade( y de3ere( de lo( ,actore(.*
El mandato de los factores tiene por ob,eto confiarle a una persona la
administraci$n del establecimiento de comercio de donde se sigue +ue sus
facultades sern reali-ar los actos necesarios para esa administraci$n, o sea,
dicho en otras palabras, pertenece a la naturale-a de los poderes del factor, la
facultad de reali-ar todos los actos necesarios para cumplir el giro del negocio
+ue administra. (al es el sentido del art!culo .D2. *ero est dentro del derecho
del principal restringir esas facultades. 0aturalmente, como ya lo di,imos, para
+ue esas restricciones produ-can efecto frente a terceros de buena fe, es
necesario +ue ellas consten del poder inscrito en el registro de comercio.
9on obligaciones del factor, las propias de todos los mandatarios, a saber:
cumplir con arreglo a las instrucciones recibidas, a la prudencia y buena fe, el
encargo +ue se les hace, rendir cuenta de su desempeBo y entregar al
mandante lo +ue haya recibido en su nombre en el cumplimiento de su
encargo.
Adems de esas obligaciones generales, +ue establece el ;$digo ;ivil, la ley
comercial hace recaer sobre el factor la obligaci$n de respetar todas las reglas
de contabilidad mercantil "art..D1#. Esto es, sobre ellos pesan las obligaciones
del comerciante, su principal, en orden a la contabilidad del negocio
administrado. *ero no se sigue de a+u! +ue el factor sea un comerciante.
".* Re+la( e(%eciale( a%lica3le( a lo( de%e$die$te( de comercio.*
91
A la inversa de los factores, los dependientes de comercio no son en general
representante del principal. *ero la ley exige para ellos la misma capacidad +ue
para ser factor "art. .DC#.
Los dependientes no son propiamente representantes del principal, de donde
se sigue +ue carecen de la facultad de contratar en su nombre "art!culo .D.#.
<ur!dicamente, el dependiente, es, no ya por faltarle la facultad de representar,
sino por estar sometido directamente a la autoridad ,err+uica de su principal y
obrar ba,o su inmediata direcci$n "art!culo C.G#. Lo une a su principal un
v!nculo laboral.
9in embargo, pueden tambin ser representantes del principal, y ba,o este
aspecto, mandatarios suyos. La facultad de representaci$n, debe ser otorgada
expresamente, seg&n los trminos del art!culo .D.. *ero puede resultar
impl!cita de la conducta del empleador +ue tolere la e,ecuci$n por el
dependiente de actos ,ur!dicos a su nombre. (al es lo +ue ocurre en la prctica
el empleado del mostrador vende y recibe en nombre de su principal el
producto de las ventas +ue hace al contado en el mostrador. La conducta del
principal demuestra all! su expresa voluntad de reconocerlo como su
mandatario "art!culo .DF#. 0o basta, sin embargo, para ciertos actos, una
autori-aci$n impl!cita. ;onforme al art!culo .DD del ;$digo de ;omercio, la
autori-aci$n para girar, endosar o aceptar letras de cambio, firmar documentos
de cargo o descargo, recaudar y recibir dinero, ser conferida al dependiente
por escritura p&blica, con especificaci$n de los actos y negociaciones a +ue se
extienda el encargo. El poder debe ser registrado y publicado en la forma
establecida en los art!culos CC y siguientes.
Aparte de ste hay otros casos de representaci$n del principal por el
dependiente. 9on los tratados en el art!culo .DE. 9e refiere esa representaci$n
al caso en +ue el principal haya presentado al dependiente suyo como su
mandatario para e,ecutar algunas operaciones de su trfico, mediante
circulares. Los negocios +ue en tal hip$tesis celebre el dependiente obligarn
al principal pero s$lo en las esferas de los +ue han sido ob,eto del encargo y
frente a las personas a +uienes su comitente lo haya acreditado mediante la
forma de circular, como representante suyo.
*or &ltimo, tambin es figura de representaci$n del principal por el
dependiente, la +ue se produce cuando el principal ha autori-ado a su
dependiente para firmar su correspondencia y ha anunciado mediante
circulares esa autori-aci$n. Los negocios +ue concluya por carta el
dependiente obligarn as! al principal.
"I.* Ca(o( e$ ;&e (e e$tie$de ;&e lo( ,actore( y de%e$die$te( co$trata$
e$ $om3re del %ri$ci%al, a %e(ar de hacerlo a (& %ro%io $om3re.*
Los factores como representantes del principal, y los dependientes en los
casos +ue tambin les corresponda representarlo, obligan a su principal. *ero
para +ue exista representaci$n es necesario, como hemos visto, +ue la calidad
de representante sea conocida por el otro contratante. La manera de hacer
92
constar esa calidad de representante consiste en firmar poniendo en la
antefirma la clusula 'por poder de4) u otra e+uivalente +ue sirva para poner
de manifiesto la calidad de representante "art!culo .CE#. 9e sigue, pues, de
a+u!, por aplicaci$n de una regla general +ue ya hemos conocido, +ue si el
representante concluye el negocio en su propio nombre, no obliga a su
representante frente a terceros. Esta regla se mantiene en el Derecho
;omercial. *ero tratndose de factores y dependientes, hay casos de
excepci$n. 9eg&n el art!culo .CH, no obstante +ue el factor o dependiente haya
concluido el negocio en su propio nombre, se entender +ue lo ha a,ustado por
cuenta de su principal en los casos +ue ese art!culo enumera.
Art. 65N ? 4.* El primer caso enumerado es de interpretaci$n de voluntad. 9i
el negocio corresponde al giro ordinario del establecimiento +ue el factor
administra, se presume +ue el negocio ha sido hecho por cuenta del principal, a
pesar de +ue el factor obre en nombre propio, en ra-$n de +ue est prohibido a
los factores traficar por su cuenta y tomar inters en nombre suyo o a,eno en
negociaciones del mismo gnero +ue las +ue hagan por cuenta de su principal.
De manera +ue si violaren esa prohibici$n, el beneficio del negocio
aprovechar al mandante y ra-onablemente debe esperarse +ue el factor no ha
+uerido violar la prohibici$n y +ue su prop$sito ha sido obrar por su mandante.
;omo consecuencia de esta presunci$n, la ley otorga al tercero +ue tratare con
el factor el derecho de perseguir a ste o a su principal para el cumplimiento de
las obligaciones contra!das "art!culo .CI#. *ero debe observarse +ue elegida
una de las acciones, el tercero no podr intentar la otra, o sea, si persigue al
factor no podr tambin re+uerir del principal el cumplimiento del negocio, y
viceversa.
La regla de +ue tratamos supone, naturalmente, +ue el tercero ha sabido +ue
trata con un factor de determinado establecimiento. *or+ue si hubiere
contratado en el entendimiento de +ue el negocio era personal de la persona
con +uien contrat$, no podr!a intentar la acci$n contra el principal, aun cuando
despus de concluido el negocio llegue a su conocimiento +ue tal persona era
factor de un establecimiento de comercio y contrataba por cuenta de ste.
9upone adems la regla del art!culo .CH, +ue el negocio concluido por el factor
corresponde al giro del establecimiento. 9i se tratare de un negocio a,eno a
este giro, faltar la base de la presunci$n legal. % puesto +ue se trata de una
presunci$n, el principal podr probar, si la acci$n fuere intentada en su contra,
+ue su factor obr$ por propia cuenta y, en consecuencia, +ue el negocio le es
a,eno.

Art.65N ? 5.* 9e presume igualmente +ue el negocio ha sido a,ustado por el
principal, aun cuando no pertene-ca a su giro ordinario si se ha celebrado por
su orden "art. .CH 0.C#. En este evento, la orden del principal de e,ecutar el
negocio, es un mandato, y aun cuando por regla general ";$digo ;ivil, art!culo
C1E1#, el mandatario puede cumplir su encargo contratando a su propio
nombre, y entonces no obliga al mandante frente a terceros, el Derecho
;omercial prescinde de este rigorismo y se atiene a los hechos. ;onocida por
el tercero la orden de contratar dada por el principal, es ra-onable +ue ste
entienda +ue el negocio celebrado en cumplimiento de esa orden se hace por
93
cuenta del principal y +ue en ese convencimiento haya consentido. A diferencia
del caso anterior, o se exige +ue el negocio pertene-ca al giro ordinario
principal. *ero se trata siempre, como en los casos +ue seguiremos tratando,
de una presunci$n +ue puede ceder a la prueba en contrario.
Art. 65N ? 6.* 9i el principal ratifica, expresa o tcitamente, el negocio
concluido en su propio nombre por el factor o dependiente suyo, pone de
manifiesto, aun cuando falte la orden de +ue antes hablamos, su voluntad de
hacer suyo el negocio, reconociendo +ue fue hecho por su cuenta y +ue le
obliga. Es sta una aplicaci$n particular del principio contenido en el art!culo
C1F2 del ;$digo ;ivil. ;onforme a esta norma, si el mandante ratifica expresa
o tcitamente las obligaciones contra!das por el mandatario excediendo los
l!mites de su poder, se entiende +ue el mandatario ha reconocido +ue su
negocio lo obliga. Es sta tambin una presunci$n destinada a interpretar la
voluntad de manera +ue el mandante podr liberarse acreditando +ue su
intenci$n no fue ratificar el negocio hacindolo suyo. *ero, a la inversa de los
casos anteriores, la carga de la prueba destinada a destruir la presunci$n recae
a+u! sobre el mandante "art!culo .CH 0..#.
Art. 65N ? 8.* La cuarta regla presume +ue el negocio ha sido hecho por
cuenta del principal, si sus resultados hubieren aprovechado a ste "art. .CH
0.D#. ;omo, por e,emplo, si la mercader!a comprada por el factor o
dependiente, hubiera ingresado a la bodega del principal. El fundamento de
esta regla es la e+uidad el tercero contrat$ con el dependiente o el factor, +ue
obraron en su propio nombre contra ellos deber!a solamente tener acci$n pero
el caso es +ue el principal se enri+ueci$ con el negocio, los beneficios de ste
a l aprovecharon. La e+uidad manda +ue responda ante el tercero, el cual de
no tener acci$n en su contra, podr!a resultar per,udicado por la insolvencia del
factor o dependiente contratante, y enri+uecido, a s ve-, sin causa, el principal
+ue aprovech$ los resultados de la negociaci$n.

"II.* )rohi3icio$e( del ,actor.*
El mandatario civil puede delegar su encargo, a menos +ue haya sido prohibida
la delegaci$n "Art. C1.E#. El mandatario del derecho comercial "factor y
dependiente# no puede delegar su encargo sin noticia y consentimiento del
comitente "Art. ..2#. ;onviene aclarar, con respecto al factor, +ue esta regla no
le impedir contratar los auxiliares necesarios para la atenci$n del negocio de
+ue sea gerente, puesto +ue entre sus facultades est la de reali-ar todos los
actos necesarios para el buen desempeBo de su encargo "art..D2#, y la
contrataci$n de auxiliares es de ordinario indispensable para esos fines. De
donde resultarn parcialmente delegadas algunas facultades del factor, ya +ue
le ser posible otorgar a los dependientes la facultad de celebrar por cuenta del
principal a +uien representa, determinados actos, "ventas en el mostrador,
asientos en los libros, etc.#. Lo +ue la ley proh!be es la delegaci$n de la
totalidad de las funciones mediante la cual el factor o dependiente resulta
descargado de su obligaci$n. *ero siempre sern l!citas delegaciones
parciales, +ue de no otorgarse, har!an imposible la buena administraci$n del
94
negocio, v.gr. el factor necesitar delegar la facultad de representar en ,uicio al
principal en cada negocio particular +ue se presente referente al giro del
establecimiento.
(ambin est prohibido al factor y al dependiente 'traficar por su cuenta y
tomar inters en nombre suyo o a,eno en negociaciones del mismo gnero +ue
las +ue hagan por cuenta de sus comitentes, a menos de +ue fueran
expresamente autori-ados para ello) "art!culo ..1#.
El factor y el dependiente al contratarse prometen sus servicios al principal, y
faltar!an a la buena fe con +ue los negocios deben cumplirse si distra,eran su
tiempo en la atenci$n de negocios propios o de otros patrones. Los autores
franceses, careciendo en su ley de un texto como nuestro art!culo ..1, fundan
del modo dicho su opini$n de +ue el dependiente no puede ni atender otros
negocios ni hacer el comercio por su cuenta. *ero en nuestra ley no se proh!be
propiamente al factor y al dependiente atender otros negocios, sino 'traficar por
su cuenta y tomar inters en nombre suyo o a,eno en negociaciones del mismo
gnero +ue las +ue hagan por cuenta de sus comitentes), con lo cual se
manifiesta +ue el prop$sito del legislador fue evitar +ue estos auxiliares del
comerciante aprovecharan el conocimiento de los negocios de su principal para
hacerle competencia. 9e trata, como se ve, de una figura de competencia
desleal o me,or todav!a, de una competencia il!cita, cuya sanci$n establece la
misma ley.
'*or el hecho de contravenir a esta prohibici$n, dice el art!culo ..1, en su
inciso segundo, se aplicarn al comitente los beneficios +ue produ-can las
negociaciones del factor o dependiente, +uedando las prdidas de cargo
exclusivo de ellos).
Es sta una situaci$n anloga a la prevista en la primera parte del 0.D del
art!culo D2D, donde se proh!be a los socios explotar por cuenta propia el ramo
de industria en +ue opere la sociedad) sancionando la infracci$n del mismo
modo +ue hace el art!culo ..1.
El comerciante dueBo no necesita probar +ue sufre per,uicio con el hecho de
+ue su factor o dependiente se ocupe en su mismo giro le basta probar la
circunstancia de +ue ha infringido la prohibici$n, para tener derecho a +ue los
beneficios del negocio le aprovechen. *ero, adems, puede tener derecho a
indemni-aciones si el acto del favor o dependiente le ha sido daBoso, como,
por e,emplo, si el factor ha utili-ado o divulgado un secreto de fabricaci$n
";$digo ;ivil, art!culo C.1D#.
La responsabilidad del factor o del dependiente frente al principal, puede
provenir tambin de la violaci$n de las instrucciones, la apropiaci$n del
resultado de una negociaci$n o el abuso de confian-a. *ero estos hechos no
exoneran al principal del deber de cumplir los contratos concluidos por sus
factores y dependientes "art..CG#.
El mandatario debe, en general, cumplir el encargo en conformidad a las
instrucciones recibidas de su mandante. La recta e,ecuci$n del mandato, dice
95
el art!culo C.1HD, comprende no s$lo la substancia del negocio encomendado,
sino los medios por los cuales el mandante ha +uerido +ue se lleve a efecto.
*ero el mandatario puede encontrarse en la imposibilidad de cumplir las
instrucciones recibidas en tal evento, lo normal es +ue se abstenga de obrar.
9in embargo, de observar esa conducta puede resultar al mandante antes daBo
+ue provecho, y el deber del mandatario ser obrar en la forma +ue, seg&n su
prudencia, se acer+ue ms a las instrucciones del mandante ";$digo ;ivil,
art!culo C.1E2#.
Las instrucciones +ue el mandante da al mandatario no constan de ordinario
del poder, por+ue no estn destinadas al conocimiento p&blico, ni de las
personas con +uienes el mandante deba contratar, sino regulan sus relaciones
con el mandante, derivadas del contrato del mandato. De a+u!, pues, +ue la
violaci$n de las instrucciones del mandatario no exoneran al *rincipal del
cumplimiento de los compromisos +ue a+ul haya contra!do en su nombre.
*ero si ellas constan del mismo mandato, como, por e,emplo, si en el mandato
para comprar se indica la clase de mercader!a o el precio +ue por ellas puede
pagarse, esas instrucciones forman parte del mandato mismo y fi,an los l!mites
del poder del mandatario. ;onocidas de los terceros con +uienes contrate el
mandatario, no podrn stos sostener la valide- del negocio frente al principal
sin han sido hechos violando esas instrucciones, por+ue les falta el supuesto
de la buena fe.
La responsabilidad del mandatario por la violaci$n de las instrucciones del
mandato se apreciar seg&n las circunstancias del caso. Ello +ueda de
manifiesto en los art!culos C.1DG, C.1DH, C.1DI y C.1E2 del ;$digo ;ivil. ;omo
la regla es +ue el mandatario debe cumplir el encargo conforme a las
instrucciones recibidas, a l corresponder probar las circunstancias
necesarias para eximirlo de esa responsabilidad.
La responsabilidad del mandatario no existe s$lo en caso de violaci$n de las
instrucciones recibidas. *uede haber celebrado el negocio atenindose
estrictamente a las instrucciones de su mandante y, sin embargo, resultar
responsable. El mandatario responde hasta de la culpa leve, de conformidad
con lo dispuesto en el art!culo C.1CI del ;$digo ;ivil y esto le impone el deber
de obrar con la prudencia +ue los hombres acostumbran emplear en la
administraci$n de los negocios propios "art!culo DD del ;$digo ;ivil#. @n
hombre prudente no reali-a un negocio +ue le ser manifiestamente pernicioso
de a+u! +ue el ;$digo ;ivil disponga +ue el mandatario debe abstenerse de
cumplir el mandato, cuya e,ecuci$n seria manifiestamente per,udicial para el
mandante y de este modo incurrir en responsabilidad a pesar de acomodarse
a las instrucciones recibidas "art!culo C.1DI#.
(ambin estas reglas deben aplicarse a los factores y dependientes,
mandatarios comerciales, en virtud de lo dispuesto por el art!culo C del ;$digo
de ;omercio.
"III. Termi$aci'$ del ma$dato del %ri$ci%al co$ (&( ,actore( y
de%e$die$te(.*
96
9eg&n el Derecho ;ivil, el mandante puede revocar a su arbitrio el mandato y
la revocaci$n produce efecto desde el d!a +ue el mandatario toma
conocimiento de ella "Art. C1FE#. En el concepto clsico, el mandante no
necesita ,ustificar los motivos +ue le inducen a revocar el mandato siendo ste
un contrato concluido en consideraci$n a la persona del mandatario, el
mandante, tiene el derecho de poner trmino al contrato tan pronto como la
confian-a depositada en su mandatario falte.
El mandatario tiene tambin derecho de desligarse por su sola voluntad del
v!nculo contractual pero su renuncia no produce efectos inmediatos, como
ocurre con la revocaci$n por parte del mandante. ;onforme al art!culo C.1CG
del ;$digo ;ivil 'la renuncia del mandatario no podr fin a sus obligaciones,
sino despus de transcurrido el tiempo ra-onable para +ue el mandante pueda
proveer a los negocios encomendados). 9ignifica esto +ue, a pesar de su
renuncia, el mandatario contin&a responsable de la administraci$n del negocio
+ue le fue encomendado, y deber indemni-ar a su mandante de los daBos +ue
le cause por el abandono inmediato del negocio. 9alvo, naturalmente, +ue el
mandatario 'se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra
cosa, o sin grave per,uicio de sus intereses propios) ";$digo ;ivil, art!culo
C.1FG#.
3tra es la situaci$n en el mandato mercantil de los factores y dependientes de
comercio. Este contrato, como hemos visto, se encuentra me-clado con el
contrato de traba,o, por lo tanto, para la terminaci$n por voluntad del
mandatario se rige por las causales de terminaci$n del contrato de traba,o +ue
contempla el ;$digo del (raba,o.
Ca*tul +-
LA C!MISI2N
4.* Co$ce%to.*
8ecordemos +ue el art!culo C.D nos dice +ue hay tres especies de mandato
comercial: la comisi$n el mandato de los factores y la corredur!a.
Luego seBala el Art. C.E +ue: 'El mandato comercial toma el nombre de
comi(i'$ cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles
i$di7id&alme$te determi$ada().
De conformidad a las disposiciones indicadas, la comisi$n es una forma de
mandato mercantil, y la persona +ue desempeBa una comisi$n se llama
comi(io$i(ta.
9eg&n el art!culo C.F hay cuatro clases de comisiones:
97
7 comisionistas para comprar
7 comisionistas para vender
7 comisionistas para transporte por tierra, lagos, r!os o canales navegables y 7
7 comisionistas para e,ecutar operaciones de banco.
Lo +ue caracteriFa a e(te ma$dato comercial, es +ue el encargo versa sobre
&$a o m<( o%eracio$e( merca$tile( i$di7id&alme$te determi$ada(. En el
Derecho ;omparado, no es ste el &nico criterio, ni el ms acertado, para
definir el contrato de comisi$n. 9eg&n los ;$digo de Alemania y 9ui-a, la nota
caracter!stica de la comisi$n es +ue el comisionista concluya los negocios en
su propio nombre y no en el nombre del comitente, y como tambin es
caracter!stica com&n +ue la comisi$n recaiga sobre negocios de comercio
"mercader!as y productos en circulaci$n#, y el comisionista es de ordinario
comerciante.
Entre nosotros el comisionista puede concluir el negocio en su nombre o en el
de su comitente "art.CED# y la mercantilidad del contrato +ue lo liga con el
comitente no se determina con referencia a l, sino a la naturale-a +ue el
negocio encomendado tiene para el comitente "art!culo CC.#.
La nota caracter!stica de la comisi$n en el sistema chileno, no reside, pues, en
ninguno de los elementos +ue se han venido seBalando, sino en la
circunstancia de +ue el negocio, ob,eto del encargo, sea una operaci$n
mercantil individualmente determinada "art.C.I#. Lo +ue en nuestro sistema
diferencia la comisi$n del mandato de los factores y dependientes de comercio,
ser!a, pues, '+ue la primera adopta un carcter espordico frente al mandato
en general, mientras +ue la segunda envolver!a un sentido de permanencia)
"*alma 8ogers#.
En Derecho ;ivil el mandato es por naturale-a gratuito y unilateral. Lo primero,
por+ue el mandatario no tiene derecho a remuneraci$n, salvo +ue sta haya
sido ofrecida expresamente por el mandante o resulte tcitamente prometida
por la costumbre. Lo segundo, por+ue en el momento de perfeccionarse el
mandato s$lo +ueda obligado el mandatario, sin +ue el mandante contraiga
ninguna obligaci$n. Las +ue vienen ms tarde a pesar sobre ste no nacen en
el momento de formaci$n contrato, sino por hechos posteriores, como, por
e,emplo, la obligaci$n de reembolsar al mandatario lo +ue haya gastado de su
peculio en la administraci$n del negocio.
La comisi$n mercantil, por el contrario, es por naturale-a asalariada. "Art. C.I#.
En consecuencia, en el momento de perfeccionarse el contrato, ambas partes
+uedan obligadas: el mandatario a cumplir el encargo, y el mandante o
comitente a pagar la remuneraci$n convenida o +ue sea de uso. *uede,
entonces, decirse +ue la comisi$n mercantil es un contrato bilateral.
Es tambin un contrato consensual, del propio modo +ue lo es el de mandato
civil.
98
5.* Ace%taci'$ tacita de la comi(i'$I o3li+aci'$ ;&e %e(a (o3re el
comi(io$i(ta a&$ c&a$do $o ace%ta 9(ta. 9eg&n el art!culo C.1CE del ;$digo
;ivil, el mandato se entiende tcitamente aceptado cuando la persona +ue
recibe el encargo hace oficio de encargarse de negocios a,enos, si recibido el
encargo no declara dentro de un pla-o prudencial su prop$sito de recha-arlo.
Aun cuando se excuse de aceptarlo, siempre +uedar obligada a tomar las
providencias necesarias para la protecci$n de los intereses del +ue le hi-o el
encargo mientras ste busca un substituto. Esta regla contenida en el art!culo
C.1CE, ha sido reproducida para la comisi$n mercantil. ;onforme a lo dispuesto
por el art!culo CD. del ;$digo de ;omercio, el comisionista +ue reh&sa el
negocio propuesto por el comitente est obligado a dar aviso a ste de su
repulsa en su primera oportunidad y tomar, mientras el aviso llegue a noticia
del comitente, las medidas conservativas +ue la naturale-a del negocio
re+uiera, como son las conducentes a impedir la prdida o deterioro de las
mercader!as consignadas, la caducidad de un t!tulo o cual+uier otro daBo
inminente.
El fundamento de esta regla se encuentra en +ue, siendo el comisionista un
profesional del comercio en esa clase de giro "administraci$n de negocios
a,enos#, el comitente presume ,ustamente +ue su negocio ser aceptado. El
;$digo ;ivil lo expresa claramente, pero no as! el ;$digo de ;omercio.
Aplicando el art!culo atenindose a su riguroso tenor literal, habr!a, pues, +ue
concluir, +ue si la comisi$n se confiere a una persona +ue no hace oficio de
ocuparse de esa clase de negocios, un agricultor, o un empleado p&blico, por
e,emplo, pesar!a siempre sobre ella la obligaci$n de avisar su repulsa, y
administrar provisionalmente, entre tanto, el negocio encomendado. *ero esa
soluci$n ser!a in,usta. Deber, pues, entenderse, +ue ella es s$lo aplicable
cuando la persona +ue recibe el encargo en un comisionista de profesi$n.
La obligaci$n de +ue tratamos no pesa indefinidamente sobre el comisionista.
8ecibida por el comitente la noticia de su repulsa a aceptar el encargo, deber
ste dentro de un trmino prudencial, proveer a la substituci$n del comisionista.
9i transcurrido ese trmino, cuya apreciaci$n +ueda entregada al arbitrio del
tribunal, siendo un hecho no susceptible de censura por el tribunal de casaci$n,
el comitente no substituye al comisionista, tiene ste el derecho de consignar
las mercader!as y vender, con permiso del tribunal, las necesarias para
reembolsarse de lo +ue haya gastado para su cuidado y conservaci$n "art.CDD#.
6.* Ca%acidad %ara (er comi(io$i(ta.* El ;$digo de ;omercio no dio regla
especial sobre la capacidad necesaria para ser comisionista, como lo hi-o para
los factores "art...H# y dependientes "art..DC#. A falta de texto expreso, habr
+ue recurrir a los principios generales. 9i la operaci$n encargada no es un
negocio mercantil, no habr propiamente comisi$n, sino mandato civil y se
aplicar lo dispuesto en el art!culo C.1CH del ;$digo ;ivil +ue admite +ue un
menor adulto pueda ser mandatario. En la hip$tesis de +ue el mandato sea
mercantil o de +ue el comisionista sea un comerciante, se aplicarn las normas
+ue ya conocemos sobre capacidad para ser comerciante y reali-ar actos de
comercio.
99
8.* Re7ocaci'$ de la comi(i'$.* El Derecho ;ivil consagra como principio la
facultad del mandante de poner trmino al mandato a su arbitrio mediante la
revocaci$n "Art. C1FE#. *ero en materia comercial la regla es modificada. El
comitente, dice el Art. CD1 no puede revocar a su arbitrio la comisi$n ace%tada
c&a$do (& e=ec&ci'$ i$tere(a al comi(io$i(ta o a tercero(. El estudio de
esta disposici$n puede hacerse considerando los dos casos de +ue ella trata.
El primero es el caso de interesar la comisi$n al comisionista. La determinaci$n
de esta circunstancia es una cuesti$n de hecho, +ue aparecern
soberanamente los ,ueces de fondo. El segundo es el caso en +ue la comisi$n
interese a un tercero. ;on arreglo al Art. C.H, la comisi$n puede darse por
cuenta de un tercero es ste un caso de estipulaci$n por otro. De acuerdo con
lo dispuesto por el ;$digo ;ivil, cual+uiera puede estipular a favor de una
tercera persona pero mientras no intervenga la aceptaci$n expresa o tcita de
esta &ltima, el contrato es revocable por la sola voluntad de +uienes
intervinieron en l. 9i la comisi$n ha sido dada en esta forma, no interesa al
comitente, sino al tercero por cuya cuenta la dio naturalmente +ue mientras
este tercero no intervenga aceptando lo estipulado, en su nombre, podrn
comitente y comisionista de,ar sin efecto lo estipulado. *ero no se trata a+u! de
resolver ese caso, sino el de revocaci$n por la sola voluntad del comitente. ;on
arreglo a lo dispuesto en el Art. CD1, del ;$digo de ;omercio, siempre +ue la
comisi$n apare-ca dada en inters a un tercero no podr el comitente revocarla
a su arbitrio.
La violaci$n de esta regla impondr, pues, con arreglo a los principios
generales, la obligaci$n de indemni-ar los per,uicios +ue el comisionista o el
tercero sufran con motivo de ella.
:.* Re$&$cia de la comi(i'$.* Al igual +ue en Derecho ;ivil, el comisionista
no puede desligarse del v!nculo contractual, si su renuncia causa al comitente
un daBo irreparable, sea por+ue no pueda proveer por s! mismo a la
administraci$n del negocio, sea por la dificultad de dar un sustituto al
comisionista "Art. CDC#. 0o se trata precisamente de prohibir al comisionista el
derecho de renunciar el encargo una ve- aceptado se trata, solamente, de
regular el e,ercicio de ese derecho +ue se niega cuando de l resulta un
per,uicio grave.
J.* La m&erte del comite$te $o %o$e t9rmi$o a la comi(i'$I %ero ( la del
comi(io$i(ta, a me$o( ;&e (e trate de &$a ,irma de 9(to(.* El mandato civil
termina por la muerte del mandante "Art. C1F. 0/ E#. 0o as! la comisi$n
mercantil. La ra-$n de esta regla ha de encontrarse en las circunstancias, de
+ue para el comisionista +ue se encarga de un negocio a,eno mediante un
salario, no es fundamental la persona del comitente, como lo es en Derecho
;ivil, particularmente en el supuesto mandato gratuito. De a+u!, pues, +ue la
comisi$n mercantil no termine por la muerte del comitente las obligaciones y
derechos de ste, dice la ley, se transmiten a los herederos "Art. CD2#. *ero, en
cambio, es fundamental para el comitente, la persona del comisionista, y es por
eso +ue la regla del Derecho ;ivil conforme a la cual el mandato termina con la
muerte del mandatario "art!culo C.1F., 0/ E# no ha sido derogada en materia de
100
comisi$n mercantil. *ero si en ve- de contratar con un comisionista, se ha
tratado con una firma de comisionistas, aun cuando uno de ellos muera,
siempre subsistir la comisi$n mientras subsista la empresa de comisionistas.
La soluci$n estaba dada expresamente en el proyecto del seBor 3campo
"art..ED#. La supresi$n del texto, no altera, sin embargo, la soluci$n por+ue ella
se impone por los principios generales.
M.* O3li+aci'$ de co$cl&ir la comi(i'$.* Aceptado el encargo "y la aceptaci$n
puede ser expresa o tcita#, el comisionista +ueda obligado a concluirlo ba,o
pena de responder de los per,uicios +ue causa al comitente su incumplimiento
"Art. CDE#, salvo, naturalmente, +ue haya podido liberarse mediante renuncia,
en los casos en +ue sta es l!cita, o +ue el incumplimiento no le sea imputable.
*ero, con arreglo a los principios generales, pesar sobre el comisionista la
prueba de su excusa. *odr esta excusa consistir en +ue el comitente no ha
cumplido las obligaciones +ue a su ve- contra,o, como, por e,emplo, proveerlo
de los fondos necesarios para cumplir el encargo o en la imposibilidad de
cumplirlo con arreglo a las instrucciones recibidas ";$digo ;ivil, art!culo C.1E2#
o en el hecho de ser daBoso para el comitente cumplir el encargo aun con
arreglo a sus instrucciones "art!culo C.1DI# o en otras circunstancias +ue a
,uicio del tribunal excusen la culpa.
N. O3li+aci'$ de c&idar lo( e,ecto( (o3re ;&e 7er(a la comi(i'$.* *or la
aceptaci$n del encargo, el comisionista +ueda obligado a cuidar los efectos
sobre +ue versa la comisi$n "art!culo CDF#. En el cumplimiento de esta
obligaci$n, el comisionista, +ue es un mandatario, responder hasta de culpa
leve "art. C.1CI#, debiendo apreciarse la circunstancia con mayor rigor si es un
comisionista asalariado, como ocurre normalmente. ;esar la responsabilidad
si la prdida o deterioro de los efectos o mercader!as ocurriere por caso fortuito
o por vicio propio de las cosas "Art. CDH#. *ero aun en este caso responder si
el caso fortuito o el vicio le fueren imputables. La prueba del caso fortuito o del
vicio propio de la cosa, recaer sobre el comisionista.
S.* )re(&$ci'$ (o3re la( co$dicio$e( e$ ;&e el comi(io$i(ta reci3e la
mercadera.* La ley presume +ue el comisionista recibe en buenas condiciones
la mercader!a, si ste, en el momento de recibo, no hace constar su
disconformidad con la carta de porte o el conocimiento y no da aviso al
comitente "Arts. CDI, .2C y .2.#. Estos art!culos se refieren a una forma legal
de hacer constar tales circunstancias pero no la establecen. La manera de
hacer el reclamo la encontramos regulada en los t!tulos referentes al transporte
terrestre y mar!timo. ;on arreglo a estas &ltimas normas, el consignatario o
cual+uier interesado, pueden, antes de +ue la descarga se verifi+ue, exigir el
reconocimiento ,udicial de la de la mercader!a, si los bultos ofrecieren seBales
exteriores de faltas o aver!as "art!culo 122E#.
4Q.* 0orma e$ ;&e el comi(io$i(ta de3e c&m%lir el e$car+o.* El comisionista
debe cumplir el encargo de conformidad a las instrucciones recibidas "Art. CFH#.
Las instrucciones miran solamente las relaciones entre comitente y
101
comisionista y no interesa a los terceros. As!, pues, la violaci$n de las
instrucciones no autori-a a los terceros +ue trataren con el comisionista de
desligarse de los contratos concluidos en l "Art. CG2#, del mismo modo +ue
tampoco podr ser invocada por el comitente frente a terceros para desligarse
de los contratos +ue el comisionista concluya en su nombre, salvo +ue
constaren del mandato y hayan sido conocidas del tercero contratante
9i del cumplimiento literal de las instrucciones recibidas resultare per,uicio para
el comitente el comisionista deber suspender la e,ecuci$n del encargo y dar
aviso al comitente, en la primera oportunidad "Art. CFH#. Es una regla anloga
a la contenida en el Art. C1DI.
Agual conducta debe seguir el comisionista en los casos no previstos por el
comitente al darle instrucciones salvo +ue estuviere autori-ado para proceder
a su arbitrio o +ue la naturale-a del negocio impidiere suspender su e,ecuci$n
sin grave daBo en cuyo caso deber proceder conforme a los usos o
procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes "Art. CFI#. La regla
+ue da el Derecho ;omercial para este caso, es de contenido anlogo a la del
art!culo C1E2. *ero el tipo de comparaci$n para la prestaci$n de la culpa no es
el hombre diligente "buen padre de familia del Derecho 8omano# sino el
comerciante entendido y diligente en &ltimo trmino, un tipo ms especificado
de padre de familia.
44.* El comi(io$i(ta de3e c&m%lir el e$car+o %or (i mi(mo.* El comisionista
debe cumplir el encargo por s! mismo, estndole prohibido delegar en otro su
cumplimiento "Art. CF1#. *ero esta regla no es absoluta, y el valor o licitud de la
delegaci$n deber apreciarse en cada caso. Desde luego, no est prohibido al
comisionista encargar a sus dependientes a+uellos actos complementarios o
subalternos +ue conforme a la costumbre del lugar se encarga a los
dependientes "Art. CFC#. *ero, adems de los trminos mismos del encargo, o
de circunstancias posteriores, puede resultar impl!cita una autori-aci$n para
delegar.
Es evidente +ue ser l!cito al comisionista delegar el encargo si est autori-ado
expresamente para hacerlo "art!culo CF1#. *ero, adems, puede resultar
impl!citamente autori-ado para ello.
Determinar si existe esa autori-aci$n impl!cita es un procedimiento de
interpretaci$n de voluntad cuyas conclusiones de hecho +uedarn fuera del
control del tribunal de casaci$n. La misma ley establece una presunci$n de
esta naturale-a en el art!culo CFD, donde se entiende +ue el comisionista est
autori-ado para delegar cuando le fuere imposible obrar por s! mismo y hubiere
peligro en la demora. 9upuesto de la autori-aci$n presunta es el peligro de
daBo en la demora, de manera +ue no habindolo faltar la autori-aci$n y el
comisionista +ue est impedido, deber dar aviso de esa circunstancia al
comitente y esperar sus $rdenes "art.CFD, inciso C/#.
La delegaci$n impl!cita o expl!cita, puede ser hecha en nombre del comisionista
o en nombre del comitente. En este &ltimo caso la ley chilena entiende
102
terminada la comisi$n con respecto al comisionista delegante "art!culo CFF,
inciso 1/#. La cuesti$n de si termina el mandato por el hecho de +ue el
mandatario delegue en otro el encargo, ha sido tambin planteada en el
Derecho ;ivil donde no existe un texto expl!cito como en el ;$digo de
;omercio +ue recin citamos. Las opiniones se han dividido en la
<urisprudencia. 0o parece, sin embargo, fundada la opini$n de los +ue ven en
la delegaci$n del mandato civil una causa de extinci$n de ste pues los textos
se presentan poco favorables. En efecto, seg&n el art!culo C1.F la delegaci$n
no autori-ada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da
derechos a terceros en su contra por los actos del delegado en tal supuesto es
de toda evidencia +ue, no produciendo efectos la delegaci$n frente al
mandante, el v!nculo de ste con el mandatario delegante subsiste en toda su
integridad. 3tra podr!a ser la soluci$n en el caso de +ue el mandatario haya
sido autori-ado para delegar en determinada persona, y delegue en ella,
por+ue con arreglo al art!culo C.1.G en ese supuesto se produce entre el
mandante y el delegado un nuevo mandato +ue s$lo puede ser revocado por el
mandante y no se extingue ni por la muerte del delegante ni por otro motivo
+ue se refiera a ste.
*ero si el comisionista delega en su propio nombre subsiste el v!nculo +ue lo
liga con su comitente y nace uno nuevo entre l y el delegado, +ue no afecta,
por lo tanto, al comitente "art!culo CFF#.
.
45.* Re(%o$(a3ilidad del comi(io$i(ta e$ el ca(o de la dele+aci'$ del
ma$dato.* Deben distinguirse dos situaciones: a# El comitente ha designado la
persona en +uien podr hacer la delegaci$n b# la persona no ha sido
designada.
En el primer caso, el comisionista no responde de los hechos del delegado
salvo +ue al tiempo de hacer la delegaci$n hubiera sufrido menoscabo la
reputaci$n o solvencia +ue go-aba la persona designada en la poca en +ue el
comitente lo design$ al efecto. En tal supuesto, dispone la ley +ue el
comisionista deber abstenerse de hacer la delegaci$n de donde se sigue +ue
responder de los per,uicios +ue sufra el comitente, si en ve- de abstenerse
delega, por+ue ello importar una falta de prudencia constitutiva de culpa.
9i la persona del delegado no fue nombrada por el comitente responde de los
daBos +ue el delegado causare al comitente: a# si el delegado no fuere persona
notoriamente capa- y solvente o b# si al verificar la substituci$n hubiere
alterado de alg&n modo la forma de la comisi$n "art!culo C2FE#.
En todo caso el comisionista deber comunicar a su comitente el hecho de la
delegaci$n y de la persona en +uien la hi-o "Art. CFG#.
46.* om3re( e$ ;&e %&ede o3rar el comi(io$i(taI o3li+acio$e( ,re$te a
tercero(.* En el cumplimiento del encargo el comisionista puede obrar en su
propio nombre o en el de su comitente. En este &ltimo caso obrar como
103
representante, de manera +ue frente a terceros no +uedar l obligado por el
contrato, sino su comitente en cuyo nombre lo celebr$ "Art. CF2#. ;onservar,
sin embargo, frente al mandante y terceros, sus derechos como mandatario
comercial y responder en el mismo carcter.
9i obra en su propio nombre "y en caso de duda se presume as!# "Art. CEI#,
como no hay representaci$n, s$lo l +uedar obligado frente a terceros, y aun
cuando el comitente se halle presente en la conclusi$n del contrato y se haga
saber como interesado en el negocio o sea notorio su inters, no +uedar
obligado frente a terceros "Art. CEE#.
*ero, puede el comisionista re(er7ar(e, en el momento de concluir el negocio,
declarar la persona, por cuenta de +uien lo celebra, en cuyo caso, hecha la
declaraci$n, los efectos del contrato se producen retroactivamente en la
persona por cuya cuenta se declare haberlo celebrado "Art. CEF#. En este caso,
desde el momento de la celebraci$n del negocio, el tercero +ue contrata con el
comisionista sabe +ue no es ste el interesado en el negocio y formalmente
resulta expresada esa circunstancia de la reserva del derecho de declarar con
posterioridad el nombre del interesado. De a+u!, entonces, +ue una ve- hecha
la declaraci$n, los derechos y obligaciones +ue el contrato produce
pertene-can y recaigan sobre la persona declarada.
;elebrado el contrato por el comisionista en su propio nombre, el comitente
carece de acci$n directa contra los terceros pero podr obrar contra stos en
cuanto cesionario de las acciones del comisionista, y ste estar obligado a
hacer la cesi$n "Art. CEG#.
En ve- de exigir la cesi$n de las acciones del comisionista, el comitente puede
declarar a los terceros +ue el contrato concluido por el comisionista le
pertenece, y +ue toma sobre s! el cumplimiento. En cuyo caso se mantendrn
siempre los efectos del contrato concluido entre comisionista y terceros, y el
comitente ser mirado como un fiador de a+ul "art.CEH#.
48.* A&toco$trataci'$.
9ea +ue obra en nombre propio o a,eno, el comisionista no puede contratar
consigo mismo sin expresa autori-aci$n de sus comitentes. As!, dice la ley, no
podr comprar o vender por cuenta de un comitente, mercader!as +ue tenga
para vender o +ue est encargado de comprar por cuenta de otro comitente ni
comprar para s! mercader!as de sus comitentes, o ad+uirir para ellos efectos
+ue le pertene-can "Art. CG1#.
El contrato supone por lo general el acuerdo de dos intereses opuestos si
estos intereses aparecen gestionados por una misma persona +ue obra como
representante de dos patrimonios, surge el problema de la valide- del negocio.
En opini$n de don Arturo Alessandri, el acto celebrado es ,ur!dicamente posible
en nuestro derecho, ya +ue no lo ha prohibido de un modo general limitndose
a prohibirlo en casos espec!ficos. 9i para esos casos la ley ha establecido
prohibici$n, argumenta el seBor Alessandri, es por+ue ,ur!dicamente es posible
104
autocontratar si as! no fuera, la ley o habr establecido una prohibici$n
general, o no habr!a dicho nada. '9e proh!be, dice, los actos +ue puedan
celebrarse como un medio de prevenir los peligros +ue puedan acarrear en
ciertas circunstancias pero no se proh!ben los +ue por su naturale-a no
pueden celebrarse ,ams. La ley, agrega, proh!be el matrimonio entre
ascendientes y descendientes por+ue es prcticamente posible, pero no
proh!be el de las personas del mismo sexo por+ue ni ,ur!dica, ni materialmente
cabe su posibilidad "en la poca +ue el seBor Alessandri escribi$ este art!culo
no se vislumbraba si+uiera el matrimonio entre personas del mismo sexo#.
0o pertenece a la teor!a del Derecho ;omercial el examen de esta materia, de
manera +ue nosotros, reconociendo su ninguna importancia, nos limitaremos a
esbo-arla y a constatar +ue en el contrato de comisi$n +ue estamos tratando,
es principio +ue el comisionista s$lo puede contratar con autori-aci$n del
comitente. La ley, sin embargo, admite +ue el comisionista pueda
autocontratar, sea +ue obre como representante de dos comitentes, o cuando
ste o ellos lo autori-an. ;on lo cual se confirma la opini$n expresada por el
seBor Alessandri, de no ser imposible ,ur!dicamente el autocontrato.
La autocontrataci$n est prohibida al comisionista cuando representa intereses
incompatibles, de manera +ue cesando o no existiendo la incompatibilidad, lo
+ue es una cuesti$n de hecho determinar, cesar la imposibilidad de
autocontratar.
;esa, tambin, seg&n ya vimos, cuando l o los comitentes autori-an al
comisionista para autocontratar. *ero la autori-aci$n, como expresa el seBor
Alessandri, debe ser formal, esto es, 'expresa), no pudiendo presumirse por
fuertes +ue sean las circunstancias +ue hagan suponerla.
;onocida la regla +ue proh!be la autocontrataci$n al comisionista, interesa
saber cul es la sanci$n +ue trae el acto celebrado contraviniendo a la
prohibici$n. 9eg&n el art!culo 1.DDF hay ob,eto il!cito en todo contrato prohibido
por la ley, y conforme al art!culo 1.FHC del mismo cuerpo de leyes, la nulidad
producida por un ob,eto o causa il!cita es absoluta. *udiera, pues, estimarse
+ue prohibida al comisionista la autocontrataci$n, el autocontrato celebrado
violando la prohibici$n es absolutamente nulo. El seBor Alessandri, estima, sin
embargo, +ue la nulidad es meramente relativa, por+ue el acto no est
propiamente prohibido sino autori-ado ba,o ciertas circunstancias o
condiciones. 'Acto prohibido, dice, es el +ue no puede reali-arse en forma
alguna, ba,o ning&n pretexto. El +ue puede celebrarse llenando ciertos
re+uisitos, no lo es por el contrario, es permitido. As! ocurre con esta
compraventa, se refiere al art.C1DD, +ue puede verificarse mediante la
aprobaci$n expresa del mandante. Esta aprobaci$n viene entonces, a ser un
re+uisito o formalidad prescrita por la ley para +ue el acto pueda reali-arse, y
como no se ha exigido en consideraci$n a la naturale-a del mismo, sino a la
calidad de mandante +ue invista una de las partes, con el prop$sito de proteger
sus intereses, su omisi$n produce nulidad relativa seg&n, el art!culo 1FHC).
;onsecuencia de esto ser, entonces, +ue el mandante podr hacer suyo el
negocio concluido por el comisionista consigo mismo o como comisionista de
otro cliente, dando as! 'a posteriori) el consentimiento necesario para la
105
leg!tima conclusi$n del acto. *ero la ;orte 9uprema ha sido de otra opini$n y
ha estimado +ue el autocontrato del comisionista, estando prohibido por el
art!culo CG1 del ;$digo de ;omercio, es absolutamente nulo "Autocontratacin
prohibida al comisionista. 9in formal autori-aci$n del comitente, no puede el
comisionista, en la celebraci$n de un contrato, representar intereses
incompatibles, por lo cual le est expresamente prohibido comprar para s!
mercader!as de su comitente, o ad+uirir para ste efectos +ue le pertene-can.
(ales ventas son nulas de nulidad absoluta ";.9. 1I1F#.

4:.* Re$dici'$ de c&e$ta(.7 Durante el desarrollo de las negociaciones, el
comisionista debe informar a su comitente de todas las noticias referentes a la
negociaci$n +ue puedan inducir al comitente a confirmar, revocar o modificar
sus instrucciones "art.CE2#. (erminado el negocio, me,or dicho, terminada la
comisi$n "a&n cuando no se haya logrado reali-ar el negocio encomendado#, el
comisionista debe: 1/# dar inmediato aviso a su comitente C/# rendir cuenta de
su administraci$n, devolviendo al comitente los t!tulos y dems pie-as +ue le
hubiere entregado para cumplir el encargo, salvo las cartas misivas ./#
reintegrar al comitente el saldo +ue resulte a su favor "art.CGI#.
De estas obligaciones, las ms importantes son las de rendir cuenta y restituir
el saldo resultante. De ellas trataremos a continuaci$n.
La cuenta debe ser detallada y ,ustificada, esto es, debe especificar todos los
datos necesarios para su acertado entendimiento por el comitente y sus
partidas deben ser comprobadas por el comisionista. La obligaci$n de rendir
cuenta recae sobre todo mandatario, y as! lo expresa el ;$digo ;ivil. ;onforme
al art!culo C1EE, las partidas importantes de la cuenta deben ser
documentadas, si el mandante no hubiera acordado otra cosa. La ley comercial
no hace distinci$n acerca de la importancia de las partidas para exigir su
,ustificaci$n, por+ue el comisionista es de ordinario un comerciante obligado a
llevar libros y la ley re+uiere +ue su cuenta se haga en concordancia con las
anotaciones de su contabilidad "art.CH2#. ;on todo, es evidente +ue, tratndose
de partidas pe+ueBas y de gastos inevitables, la exigencia de prueba se
apreciar con ms latitud, sobre todo si el comisionista no es un comerciante.
La ley no seBala la forma de rendir la cuenta sta se determinar seg&n las
circunstancias de cada caso. 9e ha fallado, s!, +ue para la comisi$n +ue
consiste en comprar cierto n&mero de acciones la cuenta +ueda
satisfactoriamente rendida con +ue el comisionista entregue al comitente los
t!tulos de las acciones compradas y ponga a su disposici$n el dinero no
invertido ";.9. 1I1E#.
La rendici$n de la cuenta comprende la entrega de la cosa +ue se haya
ad+uirido por el comitente y la restituci$n de los documentos, t!tulos y pie-as
+ue el comitente haya puesto a disposici$n del comisionista para el
cumplimiento del encargo, as! como la mercader!a no vendida.
9i el comisionista obr$ en nombre propio para cumplir el encargo, la rendici$n
de la cuenta deber comprender el traspaso del dominio de las mercader!as
106
ad+uiridas por cuenta del comitente, por+ue aun cuando haya obrado el
comisionista en nombre propio ha obrado por cuenta de su comitente "art.CIH#.
La rendici$n de cuentas deber hacerse tan pronto como el negocio haya
+uedado concluido. Desde este momento el comisionista caer en mora si no
rindiese su cuenta y soportar las sanciones como deudor moroso +ue le
impone la ley. 9on estas sanciones la prdida de su derecho para cobrar al
comitente sus intereses por sus avances desde el d!a de la mora "art.CH.#, y la
obligaci$n de abonar, a su ve-, intereses al comitente por el saldo resultante a
favor de ste "art!culo CH1#.
El saldo debe ser enviado por el comisionista tan pronto como termine el
negocio y cumplida la obligaci$n en estas condiciones, los riesgos de la
remisi$n del saldo sern de cuenta del comitente "art.CHC#. A contrario,
debemos concluir, +ue si la remisi$n del saldo se hace despus de +ue el
comisionista est en mora, los riesgos del env!o son de su cuenta ";omparece,
;$digo ;ivil, art!culo 1.EDG#.
4J.* O3li+acio$e( del comite$te ,re$te al comi(io$i(ta.* El comisionista
tiene derecho a +ue se le retribuyan competentemente sus servicios "art.CGE#,
por el comitente. La retribuci$n debida ser la estipulada, y a falta de
estipulaci$n la +ue sea de uso en la pla-a donde la comisi$n fue
desempeBada, y en su defecto la acostumbrada en la pla-a ms inmediata. 9i
el uso faltare o no resultare bien establecido, corresponder al ,ue- regular la
remuneraci$n atendida las circunstancias "art.CGE#.
5uera de la remuneraci$n prometida o de uso, el comisionista no tiene derecho
a obtener del negocio ning&n otro lucro, debiendo restituir a su comitente
cual+uier provecho directo o indirecto +ue obtuviere en el desempeBo de su
mandato. As!, el comisionista encargado de vender mercader!as no puede
de,ar para s! el sobreprecio +ue obtenga sobre el fi,ado en sus instrucciones y
la aprobaci$n de este provecho constituye estafa salvo, naturalmente, +ue por
convenio especial se hubiere acordado +ue el sobreprecio le pertene-ca o sea
de provecho com&n para comitente y comisionista "art..2F#.
9i haciendo uso de la autori-aci$n conferida, el comisionista hubiere
autocontratado en el cumplimiento del encargo, el comitente s$lo deber la
mitad de la comisi$n, a menos de convenio en contrario "art.CGF# y si hubiere
sido revocado el encargo antes de la conclusi$n del negocio, s$lo tendr
derecho a la remuneraci$n por el traba,o reali-ado hasta el momento en +ue le
hubiere llegado la noticia de su revocaci$n "art.CGG#.
;omo todo mandatario, el comisionista tiene derecho a exigir de su comitente
los fondos necesarios para la e,ecuci$n del encargo. El incumplimiento de esta
obligaci$n por parte del comitente autori-ar al comisionista para renunciar el
encargo sin responsabilidad a menos +ue se hubiere obligado a anticipar
fondos "art.CGC#.
107
;umplido el encargo tendr derecho a +ue su comitente le reembolse lo
gastado con los intereses corrientes, aun cuando la comisi$n no se haya
evacuado cumplidamente "art.CFD#.
4M.* Derecho de rete$ci'$ a ,a7or del comi(io$i(ta.7 El comisionista go-a
del derecho legal de retenci$n para garant!a de pago de lo +ue le deba el
comitente. Es ste un derecho +ue se reconoce en todas las legislaciones al
comisionista nuestro ;$digo ;ivil sigue esa tradici$n, al disponer en el art!culo
C.DGE +ue el privilegio del consignatario en los efectos consignados se regir
por el ;$digo de ;omercio. Este &ltimo cuerpo de leyes, reconoce, en efecto, al
comisionista el derecho de retener las mercader!as consignadas hasta el
preferente y efectivo pago de su anticipaciones, intereses, costos y salarios el
ser pagado preferentemente a los dems acreedores del comitente sobre el
producto de las mercader!as consignadas, +ue podr retener para esos
efectos, y por &ltimo, un derecho de prenda sobre las mercader!as +ue se le
hubieren entregado real o virtualmente "art!culos CHD,CHG y CHI#.
4N.* Co$ce%to del derecho de rete$ci'$, (&( (eme=a$Fa( co$ otra(
i$(tit&cio$e(.* El derecho legal de retenci$n, tal cual resulta de las
disposiciones del ;$digo de ;omercio, es un poder de hecho +ue el
comisionista e,ercita sobre los efectos consignados, sobre el precio de los
mismos, +ue retiene en su poder hasta ser pagado de sus crditos. 9e
configura as! el derecho legal de retenci$n en forma muy seme,ante a la
llamada 'exceptio non adimpleti contractus) propia de los contratos bilaterales.
En este tipo de contrato las dos partes son rec!procamente obligadas, de
manera +ue, seg&n una expresi$n corriente, la obligaci$n de la una sirve de
causa a la otra. 9ea en ra-$n de este fundamento +ue invocan los autores
causalistas ";apitant#, sea en ra-$n de un principio de e+uidad, y para +ue la
voluntad de las partes se cumpla real y verdaderamente "*laniol#, es el hecho
+ue en los contratos bilaterales, as! como se reconoce a una de las partes el
derecho de pedir la resoluci$n del contrato cuando la contraparte no cumple
con sus obligaciones, se reconoce tambin en iguales circunstancias, el
derecho de no cumplir obligaciones si la contraparte no cumple las suyas.
0uestro ;$digo ;ivil consagra este derecho en el art!culo 1.EEC al decir +ue en
los contratos bilaterales ninguna de las partes se encuentra en mora de,ando
de cumplir lo pactado, mientras la otra no lo cumple por su parte o no se allana
a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. En una y otra hip$tesis "retenci$n y
exceptio non adimpleti contractus#, el derecho reconoce a una de las partes la
facultad de suspender o retener el cumplimiento de su obligaci$n. *or este
mismo efecto, pudiera tambin compararse el derecho legal de retenci$n, a la
excepci$n de compensaci$n, +ue tiene lugar cuando dos personas son
rec!procamente deudoras y produce como efecto la extinci$n de ambas deudas
hasta concurrencia de sus valores ";$digo ;ivil, art!culos 1.FEE y 1.FEF#. A+u!
tambin puede verse un caso de retenci$n rec!proca de las prestaciones pero
con un efecto particular +ue no permite confundirla ni con la retenci$n ni con la
exceptio no adimpleti contractus, y es +ue su efecto es definitivo, +ue extingue
las deudas. En los otros casos, en cambio, la retenci$n o la suspensi$n del
cumplimiento de la deuda, no es definitiva, sino transitoria, hasta +ue la
contraparte cumple la prestaci$n debida.
108
El derecho legal de retenci$n presenta otro inters +ue el de evitar +ue el
acreedor retencionario sea obligado a restituir la especie retenida mientras no
sea pagado de su crdito, +ue ser!a solamente un modo de obligar al
propietario de la cosa a pagar su deuda para obtener la restituci$n de a+ulla
otorga, adems, un privilegio oponible a los dems acreedores en caso de
+uiebra para pagarse con preferencia a ellos sobre la cosa retenida.
0uestro ;$digo ;ivil trata diversos casos particulares donde reconoce el
derecho legal de retenci$n, como un privilegio de segunda clase. (ales son, por
e,emplo, el del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en
la posada, mientras permane-can en ella y hasta concurrencia de lo +ue se
deba por alo,amiento, expensas y daBos, el del acarreador o empresario de
transporte sobre los efectos acarreados, +ue tenga en su poder o en el de sus
agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo +ue se deba por acarreo,
expensas y daBos "art!culo C.DGD#. (ambin es un derecho de retenci$n el
reconocido a favor del arrendador sobre las especies introducidas por el
mandatario en la cosa arrendada "art.1.IDC#. *ero carece ese cuerpo de leyes
de una disposici$n +ue recono-ca de modo general el derecho de retenci$n
legal a favor del detentador de una cosa a,ena hasta ser pagado de lo +ue
deba el propietario de esta cosa. El texto lo encontramos, en cambio, en la Ley
de Uuiebras, cuyo art!culo G1, inciso D/ +ue dice: ';uando a alg&n acreedor
corresponde el derecho de retenci$n, en los casos seBalados por las leyes, no
podr privrsele de la cosa retenida sin +ue previamente se le pague o se le
asegure el pago de su crdito. La procedencia del derecho legal de retenci$n
podr ser declarada aun despus de la sentencia de +uiebra).
De lo dicho se desprende +ue, para +ue exista derecho legal de retenci$n, es
necesario: a# +ue el acreedor retencionario tenga en su poder una cosa de su
deudor, b# +ue tenga esa cosa en virtud de la misma relaci$n obligatoria +ue
motiva la deuda a su favor contra el dueBo de la cosa retenida.
De a+u!, pues, +ue si el acreedor entrega la cosa al deudor, pierde su derecho
de retenci$n ";$digo ;ivil, art!culo C.DGD ;$digo de ;omercio, art!culo .21#.
4S.* at&raleFa del derecho le+al de rete$ci'$.* Los autores franceses
discuten si el derecho legal de retenci$n presenta naturale-a real, esto es, si
puede oponerse a terceros, o si s$lo es vlido frente al deudor. La soluci$n
corrientemente admitida es +ue puede ser opuesto a los acreedores
+uirografarios ";olin et ;apitant#. Entre nosotros, no cabe duda +ue el derecho
legal de retenci$n puede alegarse frente a los acreedores del dueBo de la cosa
retenida, ya +ue el ;$digo ;ivil reconoce en diversas hip$tesis de retenci$n un
privilegio de pago de segunda clase a favor del acreedor retencionario
"art.C.DGD# y la Ley de Uuiebras hace lo propio "art.G1#.
5Q.* El derecho le+al de rete$ci'$ a ,a7or del comi(io$i(ta.* 9eg&n el
art!culo CHD del ;$digo de ;omercio, para +ue el comisionista tenga derecho
legal de retenci$n sobre las mercader!as o efectos consignados, es necesario:
1/# +ue le hayan sido enviadas de una pla-a a otra y C/# +ue le hayan sido
109
entregados real o virtualmente. Los art!culos .CHE y CHF, establecen cuando
hay env!os de una pla-a a otra y cundo entrega real o virtual. 0o habremos de
ocuparnos del re+uisito de la entrega exigido por el art!culo CHD, por+ue
sabemos ya +ue la retenci$n supone +ue el acreedor retencionario detenta la
cosa de su deudor, lo cual no puede ocurrir si esa cosa no ha sido puesta ba,o
su disposici$n mediante entrega real o simb$lica. *ero en cambio debemos
examinar el re+uisito del env!o de una pla-a a otra.
En virtud de esa exigencia no todo comisionista go-a derecho de retenci$n
sobre las mercader!as consignadas, por+ue si, por encontrarse stas en el
mismo lugar en +ue el comisionista va a cumplir el encargo, falta la remisi$n de
una pla-a a otra, no habr lugar al derecho legal de retenci$n. En tal supuesto
go-ar, seg&n el art!culo CHI, s$lo del derecho de prenda sobre las
mercader!as +ue se le hubieren entregado real o virtualmente.
De estas disposiciones, resulta, pues, +ue el derecho legal de retenci$n es un
privilegio superior al de la prenda, y como en el orden de prelaci$n de crditos,
el derecho del acreedor prendario, pertenece a la segunda clase, significa esto
+ue el comisionista con derecho legal de retenci$n tiene un privilegio
extraordinario +ue supera a los dems. El por+u de esta diferencia, seg&n los
autores, se encontrar!a en el temor +ue habr!a tenido el legislador +ue
mediante supuestas comisiones el deudor en mal estado de negocios pusiera a
cubierto de la persecuci$n de sus acreedores la mayor parte de sus bienes,
consignndolos en poder de comisionistas peligro ese +ue se evitar!a en
muchos casos mediante la exigencia del env!o de una pla-a a otra. (al
re+uisito tendr!a por ob,eto, pues, evitar actos de fraude de los deudores.
Esta explicaci$n no parece satisfactoria, por+ue lo particular +ue el ;$digo
ofrece en este caso no es tanto la negativa del derecho de retenci$n al
comisionista cuando no ha habido remisi$n de una pla-a a otra, ya +ue faltando
ese re+uisito le reconoce un derecho de prenda sobre las mercader!as
consignadas, sino la naturale-a extraordinaria del privilegio acordado al
acreedor retencionario.
9eg&n el art!culo C.DGF del ;$digo ;ivil, si sobre una misma cosa recaen
crditos de la primera clase y de la segunda, stos preferirn a a+ullos de
manera +ue sobre el valor de la cosa empeBada se pagar preferentemente el
acreedor prendario y el privilegio de primera clase s$lo surtir efectos en
cuanto al dficit y sobre los dems bienes, en cuyo caso se pagarn primero
los crditos de primera clase +ue los de segunda.
Ahora bien, si, como resulta de las disposiciones +ue hemos anali-ado, el
derecho de retenci$n del comisionista est por encima del derecho de prenda,
significa esto +ue el acreedor retencionario se pagar sobre la cosa retenida
con preferencia a todo otro acreedor.
La soluci$n del ;$digo es exagerada el privilegio de primera clase reconocida
a ciertos crditos, est fundado en un principio superior de orden social, +ue
est por encima de los intereses particulares. Kasta leer el art!culo C.DGC el
;$digo ;ivil para ad+uirir este convencimiento.
110
La soluci$n a +ue llevan las disposiciones del ;$digo de ;omercio relativas al
derecho de retenci$n del comisionista, han sido modificadas por leyes
posteriores en lo referente al orden de prelaci$n o privilegio afecto al acreedor
retencionario. El ;$digo de *rocedimiento ;ivil se ocup$, en efecto, de regular
el e,ercicio del derecho legal de retenci$n y sus efectos. En cuanto al primer
punto, dispuso +ue, para +ue tal derecho produ-ca efectos legales, es
necesario +ue sea declarado ,udicialmente "art!culo EDE ;.*.;.#. esta
declaraci$n podr obtenerse incluso despus de producida la +uiebra del
deudor "Ley de Uuiebra, art!culo G1#.
En cuanto al segundo punto, el ;.*.;. puso fin a todas las discusiones sobre
los efectos del derecho legal de retenci$n disponiendo +ue, declarado por
sentencia e,ecutoriada, importar tener los bienes retenidos como hipotecados
o constituidos en prenda para los efectos de su reali-aci$n y de preferencia a
favor de los crditos +ue garanti-an "art!culo EDF#.
As!, pues, no hay hoy d!a diferencia entre el supuesto del art!culo CHD del
;$digo de ;omercio, y el del art!culo CHI del mismo, por+ue en uno como en
otro caso, y en general, en todos a+ullos anlogos, los bienes retenidos se
considerarn como constituidos en prenda para los efectos de su reali-aci$n y
de la preferencia de pago del acreedor retencionario, esto es, sern
considerados tales crditos como de la segunda clase "Agual soluci$n en la Ley
de Uuiebras#.
9eg&n ya di,imos, el privilegio de pago +ue corresponde al acreedor
retencionario tiene un ob,eto nacido de la misma relaci$n ,ur!dica +ue puso la
cosa retenida a disposici$n del retencionario, de manera +ue si el crdito
procede de otra relaci$n, no tendr lugar tal derecho. @n e,emplo servir para
aclarar la explicaci$n: *edro, comisionista de <uan, es acreedor de ste por el
salario de una comisi$n ya evacuada, y recibe en virtud de un nuevo encargo,
mercader!as de <uan. 0o podr e,ercitar sobre ellas derecho legal de retenci$n
para asegurar el pago de su primer crdito.
*ero, si <uan le env!a le mercader!as, de una pla-a a otra, para +ue las tome
en prenda de un prstamo o anticipo, tambin se dar en ese supuesto un caso
de derecho legal de retenci$n, de acuerdo con lo dispuesto por el art!culo CHH
del ;$digo de ;omercio.
8esuelto ya por el ;.*.;. +ue el privilegio del acreedor retencionario de cosas
muebles es el mismo +ue el del acreedor prendario, la norma del art!culo CHH
carece de utilidad prctica. 9$lo observaremos, para evitar un e+u!voco, +ue la
remisi$n de la mercader!a de una pla-a a otra no se exige como re+uisito para
la vlida constituci$n de la prenda, +ue se perfeccionar conforme a normas
+ue ms adelante estudiaremos, sino como elemento necesario para +ue
pueda e,ercitarse el derecho legal de retenci$n.
54.* REGLAS ES)ECIALES A CADA CASO DE COMISIO.*
111
Despus de dar las normas comunes a la instituci$n +ue estudiamos, el ;$digo
se ocupa de regular las especies particulares de comisi$n y trata as!,
sucesivamente, de la comisi$n para comprar, de la comisi$n para vender y de
la comisi$n para transporte. *arte considerable de esas reglas no son otra cosa
+ue aplicaciones espec!ficas de las normas generales +ue el ;$digo en un
afn desmedido de reglamentaci$n, volvi$ a repetir.
55.* A#EILIARES IDE)EDIETES. ITERMEDIARIOS O
MADATARIOS.
;omo ya se expresara, los agentes auxiliares de la empresa comercial pueden
ser de dos clases: los +ue colaboran en calidad de dependientes y a+uellas
personas +ue prestan su colaboraci$n en el carcter de personas
independientes, +ue generalmente prestan su mediaci$n asalariada para la
conclusi$n de contratos mercantiles, pero +ue en otros casos revisten el
carcter de mandatarios del comerciante.
0uestra legislaci$n comercial trata de los corredores, los agentes de negocios,
los martilleros y los comisionistas.
56.* LOS CORREDORES E GEERAL.*
El art!culo DH del ;$digo de ;omercio seBala +ue los corredores son oficiales
p&blicos instituidos por la ley para dispensar su mediaci$n asalariada a los
comerciantes, y para facilitarle la conclusi$n de sus contratos.
9eg&n el tenor de esta definici$n los corredores tendr!an la calidad de
funcionarios p&blicos, nombrados por el *residente de la 8ep&blica, pero la
realidad no es as!, por+ue los corredores carecen de nombramiento. Lo +ue
ocurre es +ue el ;$digo de ;omercio, cre$ un sistema de correta,e p&blico +ue
no ha funcionado nunca en esa calidad, sino al amparo del art!culo H2, +ue
de,$ abierta la posibilidad para +ue existan corredores privados, +ue no
re+uieren nombramiento p&blico, y por lo tanto, no tienen el carcter de
oficiales p&blicos.
;onforme a la definici$n legal, la funci$n primordial de los corredores es
intermediar, vale decir, acercar a las partes para +ue stas convengan en
efectuar negocios.
Esta mediaci$n es siempre asalariada y no se limita a contactar a las partes,
sino +ue est constituida por todos los actos relativos a la preparaci$n, a,uste y
celebraci$n del contrato de +ue se trate
Los actos de correta,e son mercantiles en virtud de lo dispuesto en el art!culo
./, 0/11, y son comerciantes +uienes e,ercen la actividad de corredor.
112
58.* CORREDORES )RI"ADOS.*
9eg&n lo dispone el art!culo H2, los corredores privados cumplen el mismo
papel y con las mismas facultades y obligaciones +ue los corredores p&blicos,
de modo +ue prestan su mediaci$n en general en los negocios +ue interesan a
los comerciantes. La mediaci$n +ue efect&an los corredores de comercio se
refiere precisamente a los actos de comercio y debe ser prestada a los
comerciantes, seg&n lo disponen los art!culos G y DH del ;$digo de ;omercio.
;omo en la prctica no existen corredores p&blicos +ue regul$ el ;$digo de
;omercio, s$lo se le aplican a los corredores privados las disposiciones +ue se
refieren a a+uellos en relaci$n con la esencia de sus funciones +ue prestan,
seg&n lo ha reconocido en forma unnime la doctrina y la ,urisprudencia.
Atendido su carcter de intermediarios, los corredores no +uedan
personalmente obligados al contrato cuya conclusi$n o celebraci$n facilitan, ni
a garanti-ar la solvencia de sus clientes, seg&n dispone el art!culo FE del
;$digo de ;omercio, por lo +ue el corredor no puede demandar el
cumplimiento de las obligaciones del contrato ni hacer efectivos los derechos
+ue de l emanan, seg&n lo contemplado en el art!culo GE.
9in embargo, si el corredor tiene a la ve- la calidad de comisionista, es decir,
de mandatario, +ueda su,eto a todas las obligaciones y puede e,ercer todos los
derechos +ue na-can del contrato para el comitente.
En cuanto a las prohibiciones a +ue estn afectos los corredores, puede
decirse, en general, +ue no estn autori-ados para e,ecutar las operaciones
mercantiles por su cuenta o tomar inters en ellas ba,o nombre propio o a,eno,
directa o indirectamente, lo cual constituye una protecci$n contra la
competencia desleal "art!culos EG y EH#.
5:.* CORREDORES DE 2OLSA ! AGETES DE "ALORES.*
En general son intermediarios de valores las personas naturales o ,ur!dicas +ue
se dedican a las operaciones de correta,e de valores "art.CD Ley 1H.2DE#.
Los intermediarios +ue act&an como miembros de una bolsa de valores se
denominan corredores de bolsa y a+uellos +ue operan fuera de bolsa, agentes
de valores.
A&n cuando, por costumbre, a este tipo de corredores se les califica como
intermediarios, en realidad tradicionalmente y en la prctica, son y han sido
verdaderos comisionistas, es decir, mandatarios, pues representan a las partes
+ue les encomiendan negociaciones en bolsas y contratan en nombre propio,
pero para su clientela.
0o obstante, en la actualidad, la ley +ue los rige los autori-a a dedicarse
tambin a la compra o venta de valores por cuenta propia, pero cuando lo
hagan, debern informar de tal circunstancia a las personas con las +ue
contraten.
113
En todo caso, la ley les proh!be ad+uirir valores +ue se les haya ordenado
ena,enar, ni ena,enar de los suyos a +uien les orden$ ad+uirir, salvo
autori-aci$n expresa de su cliente.
La funci$n de estos corredores consiste en comprar y vender acciones, efectos
de comercio, bonos, moneda extran,era y oro en las bolsas de valores
existentes en el pa!s.
Estn su,etos a la supervigilancia de la 9uperintendencia de ?alores y 9eguros
"9?9#, organismo +ue debe pronunciarse sobre la solicitudes de inscripci$n en
el 8egistro de ;orredores de Kolsa y Agente de ?alores +ue ste lleva "Ley
1H.2DE#. Adems deben cumplir con una serie de re+uisitos, como mrgenes
de endeudamiento y otras condiciones de li+uide- y solvencia patrimonial
constituir garant!a para asegurar el correcto y cabal cumplimiento de todas sus
obligaciones como intermediarios de valores etc. etc.
5J.* CORREDORES DE )RO)IEDADES.*
En la doctrina nacional se plantea la duda respecto a si los corredores de
propiedades son o no son comerciantes y si los actos +ue reali-an son o no
actos de comercio su,etos a las normas del ;$digo.
*or regla general la doctrina se pronuncia por la negativa, sosteniendo su
posici$n en +ue reali-an negocios relativos a inmuebles, lo +ue, ba,o las
disposiciones del ;$digo de ;omercio, estn excluidos de la mercantili-ad y
por+ue su intermediaci$n se reali-a ordinariamente entre particulares.
3tra parte de la doctrina sostiene +ue los corredores de propiedades e,ercen el
correta,e, +ue, seg&n el art!culo ./ 0/ 11, es una actividad mercantil, sin +ue
ella +uede restringida a los corredores regulados por el ;$digo de ;omercio,
por+ue tal disposici$n habla en trminos generales sobre todo tipo o especie de
correta,e.
5M.* CORREDORES DE SEG#ROS.*
Los corredores de seguros son auxiliares del comercio de seguros +ue deben
asesorar a la persona +ue desea contratar un seguro por su intermedio,
ofrecindole las coberturas ms convenientes a sus necesidades e intereses,
ilustrndola sobre las condiciones del contrato, debiendo asistirla durante toda
la vigencia y al momento de producirse el siniestro. Deben tambin asesorar a
la compaB!a aseguradora verificando la identidad de los contratantes, la
existencia de los bienes asegurables e informaci$n +ue posean del riesgo
propuesto "art.EG del 55L CE1#.
9e trata de t!picos corredores mercantiles, toda ve- +ue reali-an actos de
intermediaci$n, calificados como tales por el art!culo ./ del ;$digo de
;omercio.
114
*ara desempeBar su funci$n deben previamente inscribirse en el 8egistro +ue
lleva la 9?9.
5N.* LOS MARTILLEROS.*
9on martilleros las personas naturales o ,ur!dicas inscritas en un registro en
conformidad a la ley, autori-adas para vender p&blicamente al me,or postor
toda clase de bienes corporales muebles, seg&n lo dispone el art!culo 1/ de la
Ley 0/ 1H.11H, de CC de mayo de 1IIC, +ue regula esta actividad.
Las actividades +ue desarrollan los martilleros tienen la naturale-a ,ur!dica de
una comisi$n, puesto +ue son mandatarios de la persona +ue encarga la venta
de las mercader!as o especies muebles en remate.
*or lo tanto, no son intermediarios, pero s! auxiliares de comercio
independientes, +ue desarrollan una actividad netamente mercantil por+ue as!
est catalogada por el art!culo ./ 0/G del ;.de ;.
*odrn e,ercer sus funciones tan s$lo cuando se encuentren inscritos en un
8egistro 0acional de :artilleros +ue lleva la 9ubsecretar!a de Econom!a,
5omento y 8econstrucci$n, la +ue otorgar al efecto un certificado +ue as! lo
acredite. Asimismo, corresponde a este organismo p&blico fiscali-ar el
cumplimiento de las obligaciones legales de los martilleros.
8especto de los remates de especies muebles +ue realicen los martilleros +ue
designe el ,ue- de la causa, debern adems estar inscritos en un registro
especial +ue lleva la ;orte de Apelaciones.

5S.*AGECIAS ! AGETES DE EGOCIOS.*
El ;$digo de ;omercio no define la agencia de negocios s$lo hace menci$n
de ella en el art!culo ./ 0/ G, y por su naturale-a no corresponde, en especial,
a ninguna forma de mandato. Los agentes de negocios prestan servicios a
varias personas a la ve-, servicios tales como corredur!as, contrataciones de
prstamos, de aviso, colocaciones de crditos, administraci$n de bienes, etc.
;omo se ve, existe una gran similitud entre la figura del agente de negocios y
el corredor y tambin, en algunos casos, con el comisionista, al punto de +ue
en muchos casos ser muy dif!cil tra-ar con claridad una l!nea +ue los separe o
distinga. 9$lo el anlisis caso a caso permitir comprobar si estamos frente a
un agente o a un corredor.
Los principales e,emplos de agencia son los siguientes: agencias de publicidad,
de empleo o colocaciones "v.gr. ca-adores de talentos head hunters# agencias
de avisos de boletos de loter!as, de informaciones comerciales, mar!timas, etc.
115
116
Cuarta *arte
DE L!S "I"UL!S VAL!RES ! "I"UL!S DE CREDI"!
+) 6 ,eneralidades) 6
Los t!tulos de crdito o t!tulos valores son una creaci$n propia del derecho
mercantil, de enorme trascendencia en el mundo de los negocios y la vida
diaria de las personas. Al respecto, 5erri dice +ue 'los t!tulos de crdito
constituyen el instrumento efica- y perfecto de movili-aci$n de la ri+ue-a y de
circulaci$n de los crditos y, como tales, encuentran general aplicaci$n en el
campo de las relaciones privadas, asumiendo cada ve- mayor importancia).
Los t!tulos de crdito presentan frente a todos los mecanismos tradicionales
una serie de 7e$ta=a(, principalmente podemos seBalar las siguientes:
a) CerteFa e$ la e-i(te$cia del cr9dito al tiem%o de la ad;&i(ici'$ del
tt&lo. Las obligaciones constan en el t!tulo muy claras y simplemente
expresadas. De manera +ue a +uien se le transfiere el crdito
instrumentali-ado debe tener la evidencia de +ue el crdito existe de
acuerdo con el sistema normativo.
b) Ra%ideF e$ la e=ec&ci'$ de lo( acto( ;&e (e $ece(ita$ %ara la
circ&laci'$ del cr9dito. La emisi$n de los t!tulos de crdito es mucho
ms sencilla +ue la celebraci$n de contratos formales y ni si+uiera las
personas se ,untan por+ue nacen de actos unilaterales.
c) Se+&ridad e$ la e=ec&ci'$ ,i$al del tt&lo. La persona +ue recibe el
t!tulo tiene la certidumbre de +ue el crdito documentado permanece
inalterable luego de las sucesivas transferencias
La denominaci$n 't!tulos de crditos), +ue era la tradicional, no es hoy d!a de
uso uniforme en la doctrina. (ambin est siendo utili-ada la expresi$n tt&lo(
7alore(, seBalndose +ue esta &ltima abarca t!tulos +ue, sin estar
comprendidos en la expresi$n 'de crditos), tambin responden a las
caracter!sticas generales de los institutos sobre los cuales trata.
117
9e ha sostenido +ue la expresi$n 't!tulos valores) tiene el defecto de
comprender t!tulos +ue exceden los l!mites del tema, proponindose, a cambio,
la denominaci$n 't!tulos circulatorios). La denominaci$n tradicional es la de
't!tulos de crdito), pero poco a poco ha ido extendindose el uso de la
expresi$n 't!tulos valores). En estos apuntes utili-aremos indistintamente
ambas denominaciones.
-) 6 Antecedentes 9ist'rics.
Los re+uerimientos +ue exig!a la evoluci$n de la actividad mercantil fueron los
+ue exigieron la creaci$n de un nuevo sistema, los t!tulos de crdito, +ue
aparecen en la historia ,ustamente cuando los mecanismos contemplados en el
derecho com&n +ue se utili-aban para la circulaci$n resultaron insuficientes
para llenar las necesidades de mayor rapide-, facilidad, certe-a y seguridad
+ue exige las actividades econ$micas.
*ara estudiar los antecedentes hist$ricos de los t!tulos de crdito o t!tulos
valores es indispensable referirse a su exponente ms caracter!stico y antiguo:
la letra de cambio.
;on anterioridad a su existencia, la circulaci$n de los derechos se reali-aba
mediante la cesi$n de crditos, cuyas caracter!sticas esenciales son +ue el
acreedor cedente responde s$lo de la existencia y legitimidad del crdito +ue
para surtir efectos respecto del deudor cedido es necesario notificarle a ste la
transferencia del t!tulo y, por &ltimo, +ue el crdito arrastra los posibles
defectos, vicios y limitaciones +ue se hayan ido acumulando en cada una de
las transferencias.
En otras palabras 'se acumulan las excepciones, lo +ue conspira en contra la
rapide-, certe-a y seguridad +ue exige la circulaci$n).
3tro instituto +ue se utili-aba con fines circulatorios antes del nacimiento de los
t!tulos de crdito era la delegaci$n. En esta figura el delegante, deudor
primitivo, es reempla-ado por el delegado, nuevo deudor respecto del
delegatario, +ue es el acreedor de la deuda. Este mecanismo presenta dos
variantes, seg&n +ue el acreedor delegatario acepte expresamente la
sustituci$n del deudor, liberando al deudor primitivo de su obligaci$n, caso en
el cual estamos en presencia de la delegaci$n perfecta o novaci$n en cambio,
el la delegaci$n imperfecta el acreedor delegatario no libera al deudor primitivo,
+uedando subsistente la obligaci$n originaria entre ambos, constituyndose el
deudor delegado en un nuevo deudor ,unto al anterior. En el fondo no es otra
cosa +ue una cesi$n de deuda.
118
0i la cesi$n de crdito ni la delegaci$n cumplen adecuadamente con las
exigencias de la circulaci$n, por lo +ue como respuesta surgi$ la letra de
cambio.
0o ha podido establecerse con precisi$n el origen de la letra de cambio.
Algunos autores expresan +ue en Andia y ;hina habr!an vestigios de
documentos seme,antes a la letra de cambio.
3tros afirman +ue el uso de letras de cambio se extendi$ rpidamente entre las
ciudades mar!timas y +ue fue conocida en >recia. (ambin parece
comprobado +ue fue conocida entre los romanos.
La letra de cambio en su forma actual, seg&n los tratadistas franceses, fue
inventada por los ,ud!os expulsados primero de EspaBa y luego de 5rancia. 9e
dice +ue ellos entregaban a los via,eros y mercaderes extran,eros cartas
enviadas a las personas a +uienes hab!an confiado sus bienes, ordenndoles
la entrega de los dineros +ue hab!an de,ado en dep$sito.
*or su parte, los autores italianos seBalan +ue los gVelfos, expulsados de
5lorencia por los gibelinos, emplearon la letra de cambio para efectuar el
traslado de sus bienes, impidiendo +ue sus enemigos s apropiaran de ellos.
9ea cual sea su origen hist$rico, lo cierto es +ue la letra de cambio aparece,
primeramente, como medio de reali-ar el transporte de moneda de una pla-a a
otra y ligada al contrato de cambio.

*oco a poco, y por su uso generali-ado en las ferias, la letra de cambio pas$ a
ser t!tulo de crdito, llegando a ser ste su carcter esencial, debido a la
introducci$n del [endoso). La letra pas$ a ser una mercanc!a +ue reempla-o la
moneda de oro o plata. Al mismo tiempo se imped!a la salida de estos metales
valiosos del territorio de los Estados.
La 3rdenan-a 5rancesa de 1FG. codific$ la Legislaci$n :ercantil y se ocup$
de la letra de cambio.
*osteriormente, en nuestro mbito hist$rico, las 3rdenan-as de Kilbao "1G.G#
dedican sus cap!tulos a las letras de cambio en el +ue se contiene una
acabada reglamentaci$n de dicho documento. :uchas de sus disposiciones
son casi idnticas a las +ue posteriormente contemplar!a nuestro ;$digo de
;omercio.
El origen de la (eor!a >eneral de los (!tulos de ;rdito fue, sin duda, la
aplicaci$n y desarrollo de la letra de cambio, +ue motiv$ estudios doctrinarios y
elaboraci$n de normas legales. La letra de cambio con,ugaba adecuadamente
el aspecto te$rico con el aspecto prctico de su funcionamiento en el trfico
comercial y bancario. *ero para los franceses, cuyas concepciones ,ur!dicas
predominaban sin contrapeso hasta el siglo LAL, no se conceb!a la existencia
de un deudor sin +ue frente a l no se situara correlativamente un acreedor por
contrato.
119
*or su parte, los alemanes, encabe-ados por Einert, se separaron de la
doctrina +ue ligaba a la letra con el contrato de cambio y plantearon, por ve-
primera, la posibilidad de +ue una persona se obligara por una declaraci$n
unilateral, sin +ue compareciera necesariamente al acto otra persona en
calidad de acreedor. Desde ese momento estaban sentadas las bases para el
surgimiento de los t!tulos de crdito tal como los conocemos hoy en d!a. Las
ideas de Einert fueron acogidas en la Ley de ;ambio de 1HDH, convertida en
Ley del Amperio Alemn en 1HFI.
El contrato de cambio, se encuentra definido en nuestro derecho en el art!culo
FC2 del ;$digo de ;omercio: ';ontrato de cambio es una convenci$n por la
cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a
pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de
dinero en un lugar distinto de a+uel en +ue se celebra la convenci$n).
La doctrina de Einet, tambin fue recogida por nuestro legislador al dictar la
Ley 1H.2IC sobre Letras de ;ambio y *agars, en +ue tambin se separ$ el
contrato de cambio con la letra de cambio.
El art!culo FC1, hoy modificado, establec!a +ue el contrato de cambio se
e,ecutaba por la entrega de un documento de crdito llamado letra de cam3io.
*ero fue el profesor italiano Ce(are "i7a$te el creador de la Teora Ge$eral
de lo( Tt&lo( de Cr9dito contenida en su '(ratado de Derecho ;omercial),
editado por primera ve- en 1HIF, siguiendo las siguientes pautas:
a/ extra,o los caracteres esenciales de la letra de cambio, +ue eran comunes a
todos los t!tulos de crdito
3/ separ$ los elementos constitutivos de la letra de cambio como t!tulo de
crdito de a+uellos otros caracteres +ue le daban el rango de papel de
comercio
c/ distingui$ de los t!tulos de crdito a+uellos documentos +ue no contaban con
los caracteres esenciales y +ue eran simplemente documentos probatorios, d#
describi$ su forma de circulaci$n seg&n las diversas clases de t!tulos de
crdito: nominativo, a la orden o al portador.
.) 6 Cnce*t) 6
El tratadista italiano ;esare ?ivante, creador de la (eor!a >eneral de los
(!tulos de ;rdito los define los t!tulos de crdito seBalando +ue son
doc&me$to( ;&e lle7a$ i$cor%orado &$ derecho literal y a&t'$omo ;&e
e$ (e %&ede e=ercer %or el %ortador l9+itimo co$tra el de&dor a la ,echa
de (& 7e$cimie$to.
Agrega ?ivante +ue el documento "+ue da cuenta# de un crdito ad+uiere el
carcter ,ur!dico de t!tulo de crdito solamente cuando por su disciplina sea
120
necesario para transferir o exigir el derecho literal y aut$nomo +ue en l est
mencionado.
El derecho +ue consta del t!tulo es un derecho literal, por+ue su medida y su
contenido estn determinados por el preciso tenor del t!tulo y es un derecho
aut$nomo, por+ue todo poseedor lo e,erce como si fuera un derecho originario
nacido en el por primera ve-, desde +ue en contra de tal derecho no pueden
hacerse valer las excepciones +ue eran oponibles a los poseedores
precedentes.
;on posterioridad han surgido otras definiciones ms completas, +ue intentan
refle,ar en ella todas las principales particularidades de estos instrumentos. As!,
podemos citar, por e,emplo, la siguiente:
Tt&lo de cr9dito e( el doc&me$to ;&e da c&e$ta de &$ derecho literal
de(ti$ado a la circ&laci'$ e id'$eo %ara co$,erir de &$ modo a&t'$omo la
tit&laridad del derecho al %ro%ietario del doc&me$to y la le+itimaci'$ %ara
el e=ercicio del derecho al %o(eedor re+&lar del doc&me$to
/) 6 Naturale:a ;urdica de ls ttuls de cr<dit)
En cuanto a su naturale-a "o gnero pr$ximo, seg&n la concepci$n aristotlica#,
podemos apuntar dos ideas:
a/ En primer lugar los t!tulos valores son una co(a m&e3le, debido a su
materialidad, un papel, +ue como tal puede ser ob,eto de todas las relaciones
+ue caben respecto a los bienes, a saber, tenencia, posesi$n, propiedad,
usufructo, y pueden reivindicarse como lo reconoce la Ley de Uuiebras.
:aterialmente el t!tulo de crdito e( &$ doc&me$to, un instrumento escrito en
el +ue se ha incorporado, en el carcter de constitutiva, una declaraci$n
unilateral de voluntad con contenido econ$mico, a la +ue con posteriormente
pueden irse incorporando otras.
El documento es necesario para dar origen al derecho, para su conservaci$n y
disposici$n. 9in l no es posible hacer efectivo el derecho contra el obligado, ni
transmitirlo o a un tercero, ni darlo en garant!a.
Al respecto hay +ue agregar +ue el valor del documento, en el caso de los
t!tulos valores, no es &nicamente probatorio, sino, adems, el documento ,uega
en ellos un rol econ$mico, por+ue los derechos no nacen si la voluntad del
obligado no se expresa seg&n las formas previstas para el otorgamiento del
titulo y esos derechos tienen contenido econ$mico.
3/ Desde el punto de vista ,ur!dico, como fuente de las obligaciones, el t!tulo de
crdito no es una convenci$n, sino es un acto =&rdico, es decir una
declaraci$n unilateral de voluntad, +ue da nacimiento a una obligaci$n inicial, a
la +ue posteriormente pueden irse agregando otras.
121
9on &$ilaterale(, por+ue basta la sola firma de la persona +ue se obliga para
+ue el acto cambiario ad+uiera valor. Entonces, no son convenciones.
Esta declaraci$n unilateral de voluntad es incondicionada, esto es, no est
su,eta a contraprestaci$n, es irrevocable y vinculante. *or todos estos atributos
se presenta como una fuente de obligaciones alternativa, creada por el
Derecho :ercantil y cuyo uso se extiende a todo el mbito de la sociedad.
5inalmente, digamos +ue ,ams, aun+ue en un t!tulo valor haya varias
personas obligadas, esto va a ser producto o resultado de una convenci$n: en
el t!tulo valor cada obligaci$n nace como consecuencia de un acto unilateral de
voluntad.
As!, por e,emplo, la aceptaci$n de una letra de cambio, el endoso y el aval,
nacen ,ur!dicamente por un acto unilateral del aceptante, el endosante o el
avalista, y cada uno de ellos se obliga independientemente el uno del otro.
0) 6 Caractersticas de ls ttuls de cr<dit)
De la definici$n de los (!tulos de ;rdito podemos establecer sus
caracter!sticas ms salientes y comunes de todos los t!tulos de crditos +ue
son: la necesariedad, la literalidad y la autonom!a. Jay otras +ue se aplican
s$lo a algunos de ellos y son la abstracci$n y la formalidad. 0os referimos a
ellas a continuaci$n.
a/ La $ece(ariedad1
Esta caracter!stica, llamada por algunos autores "entre ellos 5erri y ?ivante#
como i$cor%oraci'$, consiste en la compenetraci$n del derecho en el
documento de modo +ue para e,ercer el derecho +ue surge del t!tulo es
necesaria, imprescindible, su tenencia, exhibici$n o entrega.
;onsagraci$n de este principio, lo encontramos en el ;$digo 9ui-o de las
3bligaciones al disponer "art!culo IFF# +ue a+ul cuya deuda est incorporada
a un papel no tiene la obligaci$n de pagar, sino contra la entrega del t!tulo.
La incorporaci$n del derecho al papel en el +ue conste el t!tulo da origen al
trmino 'cartular) con el +ue se acostumbra a designar tanto a los derechos
+ue surgen de los t!tulos valores como a las normas ,ur!dicas integrantes del
derecho +ue los regula.
El principio de necesariedad tiene un ,&$dame$to directo en la idea de la
incorporaci$n del derecho al documento, seg&n la cual ambos aparecen como
inseparables.
122
9in embargo, el simple hecho de +ue un derecho de carcter privado se
documente en un t!tulo, no es suficiente para +ue podamos decir ya +ue
estamos en presencia de un t!tulo valor, puesto +ue esto ocurre en el caso
t!pico en el reconocimiento de deuda y nadie lo considera un t!tulo valor.
3/ La literalidad.* Los t!tulos de crdito se caracteri-an, adems, por ser
documentos literales, en el sentido +ue su contenido, extensi$n y modalidades
del t!tulo de crdito o t!tulo valor, dependen exclusivamente del tenor literal del
t!tulo.
El concepto de literalidad tiene su origen en el derecho romano, donde se
aplicaba a los llamados 'contratos literas), en los cuales la causa eficiente de la
obligaci$n consist!a en la literalidad, en su texto escrito..
En virtud de esta caracter!stica de literalidad, se producen varios efectos. As!,
por e,emplo, el acreedor no puede exigir ni percibir ms de lo expresado en el
t!tulo el deudor no puede valerse de elementos ,ur!dicos extraBos +ue no est
literali-ados en el documento
c/ A&to$oma.* El carcter aut$nomo de un t!tulo de crdito se explica por+ue
el titular del mismo no ad+uiere en forma originaria, es decir, su derecho no
deriva del tridente, sino +ue nace nuevo en el ad+uirente al recibir el
documento seg&n la ley de circulaci$n. El nuevo titular no es sucesor del su,eto
+ue le transfiri$ el t!tulo de crdito, sino +ue lo ad+uiri$ en forma originaria.
El portador leg!timo toma la calidad de titular originario del t!tulo de crdito y de
todos los derechos incorporados en ste, de forma tal +ue e,erce un derecho
propio, distinto e independiente de las relaciones ,ur!dicas existentes entre los
anteriores poseedores del t!tulo y el deudor.
La principal consecuencia de este principio radica en +ue durante la circulaci$n
del documento con el derecho incorporado, no sobreviene una acumulaci$n de
vicios o defectos +ue pudieran ser gestados en cada transferencia, dando
fundamento a excepciones de carcter personal.

d/ A3(tracto(.* El t!tulo de crdito tiene la calidad ,ur!dica de abstracto en
atenci$n a +ue el negocio +ue sirvi$ de base para su libramiento no es
mencionado en l y su contenido est reducido a la pura obligaci$n de pagar
una suma de dinero. El negocio causal para a ser irrelevante en orden a exigir
el cumplimiento del derecho incorporado en el t!tulo.
Ello no +uiere decir +ue dichos actos se e,ecuten, es decir, +ue sur,an a la vida
,ur!dica sin motivo de ninguna especie, por+ue eso no existe en derecho
siempre hay una negociaci$n, una ra-$n de tipo econ$mico +ue ha inducido a
una o varias personas a celebrar el contrato o en este caso crear una
obligaci$n t!tulo de valor, pero lo +ue ocurre es +ue en los t!tulos de valores
dichos actos se independi-an de la relaci$n causal, de ese motivo originario, en
123
trminos de +ue tienen valor por el solo hecho de ser tales y las personas +ue
ad+uieren los derechos correspondientes pueden exigir el cumplimiento de las
obligaciones correlativas con absoluta independencia de cuales hayan sido
esos motivos originarios.
La consecuencia ms importante de la independencia y la abstracci$n de los
actos cambiarios es el principio general de la inoponibilidad +ue los favorece.
En efecto, las acciones +ue emanan directamente del t!tulo valor tienen,
adems, la venta,a de +ue en contra de ellas el deudor +ue se oblig$ en el
t!tulo no va a poder oponer las excepciones +ue sur,an del negocio causal, sino
+ue solamente las excepciones reales +ue surgen del t!tulo valor o de las
personales +ue tenga contra el acreedor. Este principio se reconoce con el
nombre de %ri$ci%io de la i$o%o$i3ilidad de e-ce%cio$e(.
Lo +ue ocurre es +ue cual+uiera sea la forma cambiaria en +ue el portador
haya ad+uirido el t!tulo, cuando lo presenta para +ue se lo paguen e,erce un
derecho originario, propio, independiente de las relaciones ,ur!dicas +ue hayan
existido entre el deudor y los anteriores poseedores del documento.
e/ 0ormalidad.* A su ve-, los t!tulos de crdito abstractos comparten la
caracter!stica de la ,ormalidad, en cuanto a +ue las relaciones +ue surgen de
ellos +uedan determinadas por su sentido literal, sometidos, pues, al
cumplimiento de ciertos re+uisitos formales. Este es el caso de los efectos de
comercio o t!tulos de pago, como son la letra, el pagar y el che+ue. Dice el
art!culo C/ de la Ley 1H.2IC, para +ue la letra de cambio valga como tal debe
contener las enunciaciones indicadas en el art!culo 1/ de este cuerpo legal
=) 6 La le(itimaci'n en ls ttuls de cr<dit)
@n concepto +ue deriva de la naturale-a caratular del t!tulo es el de la
legitimaci$n del tenedor del mismo. 9e trata de determinar +uien est habilitado
para e,ercer los derechos activos +ue de l emanan y, por su parte, en
beneficio de +uin tienen +ue cumplir las prestaciones correspondientes, los
respectivos obligados.
El tenedor de un t!tulo de crdito est legitimado cuando se encuentra
habilitado para el e,ercicio de los derechos +ue surgen del documento. Lo
estar en la medida en +ue haya obtenido el t!tulo conforme a las normas de
circulaci$n +ue rigen al t!tulo. El art. CF de la Ley 1H.2IC, dice +ue 'el tenedor
de una letra de cambio se considera portador leg!timo si ,ustifica su derecho
por una serie no interrumpida de endosos, aun+ue el &ltimo est en blanco).
La legitimaci$n tiene un aspecto activo y otro pasivo.
Desde el punto de vista activo, la legitimaci$n consiste en +ue es el tenedor
legitimado +uien puede vlidamente exigir el pago al deudor desde el punto de
124
vista pasivo es el tenedor legitimado al &nico a +uien el deudor puede
efectuarle vlidamente el pago.
>) 6 Clasi?icaci'n de ls ttuls de cr<dit)

I.* La %rimera cla(i,icaci'$ de los t!tulos de crdito o t!tulos valores, es la +ue
se hace atendiendo a su contenido, y en virtud de ella se distingue entre t!tulos
de pago, llamados tambin efectos de comercio, t!tulos representativos de
mercader!a y t!tulos de participaci$n social o valores mobiliarios.
a/ Tt&lo( de %a+o o e,ecto( de comercio.* 9e denominan t!tulos de pago o
efectos de comercio a+ullos en los +ue consta la obligaci$n de pagar una
suma de dinero. En esta categor!a se incluyen a+ullos +ue son ms comunes,
la letra de cambio, el pagar, el che+ue y en otros pa!ses las cartas $rdenes de
crdito y las libran-as.
3/ Tt&lo( re%re(e$tati7o( de mercadera(.* 9i el t!tulo de crdito da cuenta
de un derecho de propiedad sobre bienes muebles, en particular mercader!as,
+ue admite la transmisi$n del dominio de ellos por la transferencia del t!tulo,
estamos en presencia de la segunda categor!a +ue son los t!tulos
representativos de mercader!as.
Los ms conocidos de los t!tulos representativos de mercader!as son dos:
En primer lugar los testimonios escritos de las diversas variedades del contrato
de transporte, +ue si se trata de transporte terrestre se llama carta de porte, si
se trata de transporte mar!timo se llama conocimiento de embar+ue, y si se
trata de transporte areo se llama gu!a area o carta de porte area. (odos los
tipos de testimonio del contrato de transporte de mercader!as tienen la
particular caracter!stica, y por eso es +ue son t!tulos valores, de +ue la persona
+ue aparece como dueBo de la mercader!a en ese documento puede transferir
el dominio sobre ella mediante la transferencia del documento.
As!, si yo tengo una partida de mil +uintales de trigo +ue vienen de Argentina a
;hile, puedo transferir la propiedad de dicho trigo transfiriendo el documento
+ue da cuenta del transporte.
El segundo tipo de t!tulos valores representativos de mercader!as est
constituido por los llamados certificados o vales de dep$sito +ue emanan del
negocio de los Yarrants. El negocio de Yarrants es una actividad comercial +ue
consiste en un sistema legalmente regulado de dep$sito de mercader!as en
instituciones profesionales dedicadas a esa actividad y controlada por la
9uperintendencia de Kancos. El dep$sito de tales mercader!as, llamado
125
almacena,e o dep$sito Yarrants, se acredita mediante un documento +ue emite
el almacenista, +ue es el dueBo del Almacn >eneral de Dep$sito Xarrants,
llamado certificado o vale de dep$sito. @na ve- ms, el titular de ese vale
puede transferir el dominio sobre la mercader!a transfiriendo el documento.
c/ Tt&lo( de %artici%aci'$ (ocial o 7alore( mo3iliario(.7 *or &ltimo los
t!tulos valores pueden contener un con,unto de derechos de diversa naturale-a,
o de naturale-a mixta, como es el caso de la calidad de socio de la entidad +ue
los emite o de acreedor de la misma. En este caso estamos en presencia de
los t!tulos de participaci$n social o valores mobiliarios.
El t!tulo de participaci$n social por excelencia es la acci$n de una sociedad
an$nima y los valores mobiliarios ms comunes son los t!tulos emitidos para
dar cuenta de una obligaci$n de dar una suma de dinero, +ue emanan de la
emisi$n de t!tulos representativos de la deuda privada o p&blica. En esta
citaci$n estn los bonos, los debentures o pagars emitidos por sociedades
an$nimas privadas inscritas en el registro de valores, como bancos
comerciales, (esorer!a >eneral de la 8ep&blica, Kanco ;entral de ;hile, etc.
Estos bonos, pagars y debentures representan deuda, es decir, una cantidad
de dinero +ue estas instituciones han captado de los ahorrantes e
inversionistas y +ue ellos deben pagar con intereses.
II.* La (e+&$da cla(i,icaci'$ de los t!tulos valores es a+uella +ue los ordena
seg&n si se trata de instrumentos al portador, a la orden o nominativos.
a) Lo( tt&lo( al %ortador son a+ullos +ue se pagan a +uien los presente
al cobro y se transfieren mediante su mera tradici$n manual o entrega
f!sica.
b) Tt&lo( a la orde$ son a+ullos +ue estn emitidos a favor de una
persona, pero +ue sta puede transferirlos mediante un acto ,ur!dico
llamado endoso, +ue puede ser nominado o abierto "este &ltimo,
conocido tambin como endoso en blanco#.
c) Tt&lo( $omi$ati7o( son a+ullos +ue estn extendidos &nica y
exclusivamente a favor de una persona y +ue no admiten transferencia
mediante endoso. 9in embargo, ello no impide su transferencia, sino +ue
obliga a hacerla mediante el mecanismo de la cesi$n de derechos,
regulada tanto en el ;$digo ;ivil como en el ;$digo de ;omercio.
III.* Tercera cla(i,icaci'$ de los t!tulos valores es la +ue distingue entre t!tulos
p&blicos y privados comerciales y civiles. Esta clasificaci$n est estructurada
sobre la base de examinar +uin es la persona +ue emite el respectivo t!tulo de
dominio.
a/ Tt&lo( 7alore( %H3lico( son a+ullos emitidos por el E(tado y por las
entidades, establecimientos y empresas p&blicas directa o indirectamente
126
relacionadas con ste. *or e,emplo, pagars de la (esorer!a >eneral de la
8ep&blica pagars emitidos por el banco ;entral de ;hile.
3/ Tt&lo( de cr9dito %ri7ado, en cambio, son a+uellos emitidos por los
particulares. E,emplo, bonos emitidos por E0DE9A
;omo dec!amos, esta clasificaci$n admite una subclasificaci$n +ue distingue
entre t!tulos de crdito o t!tulos valores ci7ile( o comerciale(, atendiendo a la
relaci$n ,ur!dica +ue les dio origen. *or lo tanto, si la relaci$n ,ur!dica +ue le dio
origen es una relaci$n ,ur!dica de carcter civil, estaremos en presencia de un
titulo valor civil, y si la relaci$n ,ur!dica +ue le dio origen es de naturale-a
mercantil estaremos en presencia de un documento comercial. Esta
clasificaci$n resulta en la prctica de aplicaci$n limitada, por+ue, de acuerdo al
art!culo . 0.12 del ;$digo de ;omercio, todas las operaciones sobre letras de
cambio, pagars, che+ues y sobre documentos a la orden son comerciales,
cual+uiera sea su causa y ob,eto o las personas +ue ellas intervengan. ;omo
sta es una mercantilidad de tipo formal, por+ue atiende exclusivamente a la
existencia de un documento +ue tenga tales atributos, 'cuales+uiera +ue sean
las personas +ue intervengan), la clasificaci$n de t!tulos de crdito en civiles y
comerciales resulta extremadamente limitada. La regla general ser, entonces,
+ue los t!tulos de crdito sean mercantiles.
I".* C&arta cla(i,icaci'$.* (ambin se cla(i,ica a los t!tulos en unitarios y
m&ltiples, agrupaci$n o clasificaci$n +ue se hace teniendo en cuenta la
posibilidad de +ue el documento se fracciones o divida. *or regla general, los
t!tulos valores o t!tulos de crdito son t!tulos &$itario(. 8esulta absurdo pensar
en cortar un che+ue o una letra de cambio y +ue cada fracci$n tenga un valor
separado. 9in embargo, existen t!tulos m&ltiples o ,raccio$a3le(, como es el
caso de bonos y en general los t!tulos representativos de la deuda p&blica
emitidos por el Estado, la (esorer!a >eneral de la 8ep&blica o el Kanco ;entral
de ;hile, y desde luego las acciones de las sociedades en comanditas +ue se
dividen en acciones "art. DIC del ;.de ;.#.
".* #ltima cla(i,icaci'$.* *or &ltimo los t!tulos valores se clasifican en
ca&(ado( y $o ca&(ado( o a3(tracto(. *or naturale-a son abstractos o no
causados los efectos de comercio, es decir, la letra, el pagar y el che+ue. En
cambio, por naturale-a son causados todos los dems, en atenci$n a +ue ellos
se encuentran muy ligados a la relaci$n +ue les ha dado origen. As! los
conocimientos de embar+ue y otros testimonios del contrato de transporte se
vinculan por esencia al contrato a cuya ,ustificaci$n "y al recibo de la
mercader!a# sirven el certificado de dep$sito Yarrants al contrato de
almacena,e Yarrants los bonos y debentures al acto +ue acord$ la emisi$n de
este tipo de instrumentos de la deuda p&blica o privada, nacional y extran,era
en fin, el certificado de dep$sito a pla-o, al mutuo de dinero efectuado por el
ahorrante en la instituci$n financiera.
3) 6 La cesi'n de ls ttuls @alres)
127
@no de los aspectos ms importantes de los t!tulos valores en su cesibilidad,
cuyo mecanismo depende de la naturale-a del t!tulo.
a& Cesi'n de ls cr<dits nminati@s)
Est tratada en los art!culos 1.I21 al 1.I2G del ;$digo ;ivil, reglas +ue rigen
tanto para la cesi$n de los crditos civiles como mercantiles, conforme lo
dispone el art!culo 1FC inciso primero del ;$digo de ;omercio.
Cr9dito( $omi$ati7o( son a+ullos en +ue indicndose el nombre del titular
en el anverso, no llevan las clusulas 'a la orden) ni 'al portador). El legislador
los denomina crditos no endosables, lo +ue en definitiva no impide su
traspaso a terceros a,enos a la relaci$n originaria, sino +ue lo su,eta a los
trmites de un mecanismo formalmente regulado por el legislador: la ce(i'$ de
cr9dito(.
La cesi$n es ,ur!dicamente una convenci$n y su ob,eto es +ue mediante ella el
acreedor en un t!tulo nominativo traspasa voluntariamente su crdito a otra
persona, en virtud de cual+uier t!tulo translaticio de dominio.
;omo se di,o la cesi$n de crditos est regulada por el (!tulo L? del Libro A?
del ;$digo ;ivil "art!culos 1I21 a 1I2G#, y por el (!tulo A? del Libro AA del ;$digo
de ;omercio "art!culos 1FC a 1FE#.
*ara efectuar la cesi$n de crdito nominativos se re+uiere, entonces, de t!tulo
translaticio de dominio, +ue sirve de antecedente a la cesi$n, el +ue, en ning&n
caso, debe confundirse con el t!tulo de crdito mismo. As! se desprende del
texto del art!culo 1.I21 del ;$digo ;ivil, +ue dice 'la cesi$n de un crdito
personal a c&al;&ier tt&lo ;&e (e ha+a). En consecuencia, la cesi$n de
crdito es una tradici$n, el modo de ad+uirir el dominio de ste.
Las personas +ue intervienen en la cesi$n son generalmente tres: 'el cedente),
+ue es el +ue transfiere su crdito 'el cesionario), +ue es la persona a cuyo
favor se hace la transferencia y 'el deudor cedido), +ue es el deudor del
crdito.
En la cesi$n de crditos a la orden, cedente y cesionario se denominan
endosante y endosatario, respectivamente.
La cesi$n de estos crditos (e %er,eccio$a entre cedente y cesionario por la
entrega del t!tulo "art. 1I21#, el +ue llevar el traspaso anotado ba,o la firma del
cedente y con la indicaci$n del cesionario "art. 1I2.# la entrega es la tradici$n
del t!tulo conforme al art!culo FII del ;$digo ;ivil. 8especto del deudor cedido,
la cesi$n se perfecciona por la notificaci$n a ste o su aceptaci$n "art.1I2C#.
La notificaci$n debe hacerse exhibiendo el t!tulo +ue llevar anotado el
traspaso del derecho con la designaci$n del cesionario y ba,o la firma del
cedente.
128
La notificaci$n, de acuerdo con el art!culo 1I2C, debe hacerla el cesionario.
Esta regla est modificada, respecto de los crditos mercantiles, por el inciso
segundo del art!culo 1FC del ;$digo de ;omercio. (ratndose de estos crditos
la notificaci$n debe hacerse por un ministro de fe, con exhibici$n del respectivo
t!tulo, para lo cual basta el simple re+uerimiento del cesionario. La notificaci$n
podr hacerla un 0otario o el 9ecretario del (ribunal dentro de ste o un
8eceptor fuera del (ribunal.
La otra forma de perfeccionamiento es la aceptaci$n, +ue puede ser expresa o
tcita.
La aceptaci$n expresa es la +ue se hace en trminos formales y expl!citos
concurriendo en el acto de cesi$n o manifestndolo en alg&n instrumento
aparte.
La aceptaci$n tcita consiste en un hecho +ue la suponga, como la
contestaci$n a la demanda del cesionario, un principio de pago a ste, etc.,
seg&n lo dispuesto en los art!culos 1I2D y 1I2E del ;.;.
Los e,ecto( de la ce(i'$ respecto al tra(%a(o de e-ce%cio$e( son distintos
seg&n +ue se haya perfeccionado respecto del deudor cedido por notificaci$n o
aceptaci$n.
9i ha mediado ace%taci'$ del deudor, sta purga las excepciones personales
+ue el deudor pod!a oponer al cedente no podr as! oponer al cesionario la
excepci$n de compensaci$n +ue hubiera podido oponer al cedente "art.1HEI,
inciso primero del ;$digo ;ivil#. *odr, en todo caso, oponerle las excepciones
reales, es decir, las +ue emanan del crdito mismo, como la nulidad, la
falsedad, etc.
9i la cesi$n se ha perfeccionado por $oti,icaci'$, el deudor podr oponer las
excepciones reales, y adems las personales +ue pod!a hacer valer en contra
del cedente.
Estas &ltimas, +ue no resultan del t!tulo de crdito mismo, puede oponerlas en
cual+uier momento en conformidad al ;$digo ;ivil, pero, tratndose de la
cesi$n de crditos mercantiles, el ;$digo de ;omercio ha dispuesto +ue estas
excepciones aparentes u ocultas deben hacerse presentes en el acto de la
notificaci$n o dentro del tercer d!a, a ms tardar, so pena de +ue ms adelante
no sern admitidas "art.1F., inciso primero#. En todo caso, puede el deudor
oponer al cesionario las excepciones personales +ue tenga contra suya "como,
por e,emplo, el pago#.
*or &ltimo, cabe recordar +ue, conforme al art!culo 1I2I, la cesi$n de un
crdito comprende sus fian-as, privilegios e hipotecas, pero no traspasa las
excepciones "debe decir acciones# personales del cedente.
En cuanto a las +ara$ta( de ;&e re(%o$de el cede$te al cesionario, antes
+ue nada debemos recordar +ue los autores distinguen dos clases de garant!as
129
de las +ue puede responder un cedente: la garant!a de derecho y la garant!a de
hecho.
La +ara$ta de derecho se refiere a la existencia del crdito y al dominio +ue
de l tiene el cedente. La +ara$ta de hecho tiene +ue ver con la
responsabilidad del cedente por la solvencia presente y futura del deudor.
Explicado lo anterior, cabe seBalar +ue tratndose de la cesi$n de crdito
nominativos rige el art!culo 1I2G, por lo +ue el cedente responde solo de la
garant!a de derecho y excepcionalmente de la de hecho, cuando as! se ha
estipulado.
A& Cesi'n de cr<dits a la rden)
El ;$digo ;ivil no se ocupa de ella, remitindose en su art!culo 1I2H a las
disposiciones del ;$digo de ;omercio.
Cr9dito( a la orde$ son a+ullos +ue llevan el nombre del titular y la expresi$n
'a la orden) precediendo al nombre del titular del crdito.
La cesi$n de un crdito a la orden (e %er,eccio$a entre cedente "endosante#,
cesionario "endosatario# y deudor cedido 'erga omnes), por medio del endoso.
El art!culo 1G de la Ley 1H.2IC define el endoso diciendo +ue es 'el escrito por
el cual el tenedor leg!timo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o
la constituye en prenda). Jay entonces tres clases de endoso: traslaticio de
dominio, en comisi$n de cobran-a y en garant!a.
Las reglas legales sobre el endoso estn contenidas en la Ley 1H.2IC, sobre
letras de cambio y pagars, pero se aplican a cuales+uiera otros t!tulos de
crditos emitidos con la clusula a la orden de, a favor de, a disposici$n de u
otras e+uivalentes, seg&n dispone la Ley 1H.EEC.
El endoso +ue transfiere el dominio se llama translaticio de dominio, el +ue
puede ser completo o en blanco. El endoso completo es el +ue contiene el
lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del
endoso, en su caso "art. CC de la Ley 1H.2IC#. El endoso en blanco consiste en
la sola firma del endosante "art. C. Ley 1H.2IC#.
El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una ho,a de
prolongaci$n adherida a ella, y debe ser firmado por el endosante "art.1G inciso
segundo y tercero de la Ley 1H2IC#.
En cuanto al traspaso de excepciones, el deudor puede oponer al endosatario
las excepciones reales y las personales +ue en contra suya tuviere, pero no las
+ue ten!a contra el endosante, pues el endoso purga estas excepciones. El art.
CH de la Ley 1H.2IC dice +ue la persona demandada en virtud de una letra de
cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones
personales con anteriores portadores de la letra.
130
Este es el principio conocido con el nombre de 'principio de la inoponibilidad de
excepciones).
En cuanto a la +ara$ta de ;&e re(%o$de el e$do(a$te al endosatario,
debemos seBalar +ue el endosante responde de las garant!as de derecho y las
de hecho ms a&n, el endosante responde solidariamente con los dems
obligados al pago del documento "art.GI Ley 12IC#. Esta responsabilidad
solidaria es de la naturale-a del endoso.
c& Cesi'n de cr<dits al *rtadr)
Cr9dito( al %ortador son a+ullos +ue no indican el nombre del titular, o, si lo
hacen, llevan agregadas las palabras 'o al portador). 9us principales
caracter!sticas son las siguientes:
El %er,eccio$amie$to de la cesi$n se produce por la mera tradici$n manual,
es decir, por la simple entrega del t!tulo "art. 1ED del ;. de ;.#.
En cuanto al tra(%a(o de e-ce%cio$e(, el deudor no puede oponer otras
excepciones +ue las +ue na-can del t!tulo. *ara comprender por +u no se
traspasan las excepciones personales, basta recordar +ue puede no
reconocerse la persona del cedente.
5inalmente, en cuanto a las +ara$ta( de ;&e re(%o$de el cede$te al
ce(io$ario, en la cesi$n de crditos al portador, el cedente responde
&nicamente de la garant!a de derecho, es decir, de la existencia del crdito y
del dominio +ue sobre el tiene el cedente.
131
LA LETRA DE CAM2IO ! EL )AGARE
4.* LEGISLACIC SO2RE LAS LETRAS DE CAM2IO ! )AGARKS.
La letra de cambio ,unto con el pagar y el che+ue forman la trilog!a de los
t!tulos ms importantes +ue constituyen los denominados 'efectos de
comercio), +ue son a+uellos instrumentos +ue dan cuenta de obligaciones de
pagar una suma de dinero, regulados por la ley de tal forma +ue en la prctica
comercial sirven para la circulaci$n, en trminos, si no e+uivalentes, al menos
seme,antes a la de la moneda misma.
Las normas sobre las letras de cambio y pagars se encuentran contenidas en
la Ley 1H.2IC, la +ue derog$ disposiciones del ;$digo de ;omercio sobre la
materia.
5.* )RICI)ALES CARACTEROSTICAS DE LA LE! 4N.QS5.
1# ;onfiere a la letra de cambio la calidad de t!tulo de circulaci$n
aut$noma, el +ue +ueda desligado de toda vinculaci$n con relaciones
preexistentes, es decir, del llamado 'negocio causal) o 'relaci$n
fundamental).
C# 9uprime la obligaci$n del librador de proveer fondos al librado. Las
relaciones entre ambos son extracambiarias, es decir, independientes de
la letra.
.# Admite en forma expresa la inserci$n, en el t!tulo de la clusula de
rea,uste y de inters sobre la cantidad librada.
D# La letra no necesita expresar su carcter de t!tulo a la orden, de manera
+ue, aun+ue no lleve esa clusula, es transferible por endoso, a menos
+ue el librador inserte en ella las palabras 'no endosable) u otra
expresi$n e+uivalente.
E# ;onsagra el principio de la inoponibilidad de las excepciones +ue el
deudor pudiera tener contra el endosante o los portadores anteriores.
F# Establece formalmente +ue el endoso en comisi$n de cobran-a autori-a
al endosatario para cobrar la letra por la v!a ,udicial.
132
G# ;uando el aval est concebido sin limitaciones, el avalista responde del
pago en los mismos trminos +ue el aceptante. ;omo el per,uicio de la
letra por la falta de protesto no favorece al aceptante, lo anterior significa
+ue el avalista continuar respondiendo del pago de la letra per,udicada,
a menos +ue a+ul haya limitado su responsabilidad.
H# Admite los pagos parciales de la cantidad librada, en cuyo caso la letra
puede protestarse por el saldo +ue +ueda insoluto.
I# Establece +ue la letra devenga intereses corrientes a contar de su
vencimiento
12#Establece un sistema aplicable al extrav!o de la letra, en +ue todo el
procedimiento destinado a su reconstituci$n +ueda entregado a los
(ribunales de <usticia.
11# Acepta los pagars con vencimientos sucesivos y en los +ue se
establece +ue el pago se haga en cuotas.
1C# Admite la posibilidad de +ue los pagars se extiendan en forma
nominativa, a la orden, o al portador.
1.# Atribuye el carcter de actos de comercio a todas las operaciones sobre
letras de cambio, pagars, che+ues y, adems, documentos a la orden.
1D# ;rea una figura delictiva, sancionando al +ue, en la gesti$n preparatoria
de la v!a e,ecutiva, tache de falsa una firma autntica puesta en
cual+uier documento a la orden.
1E# Establece +ue la tacha de falsedad de la firma opuesta por cual+uiera
de los obligados al pago de una letra de cambio, pagar a la orden o
che+ue, en la preparatoria de la v!a e,ecutiva, se tramitar como
incidente dentro del mismo procedimiento, a diferencia del sistema
legislativo +ue imperaba anteriormente, +ue obligaba al demandante a
accionar por la v!a ordinaria en ,uicio separado.
6.* COCE)TO ! ELEMETOS DE LA LETRA DE CAM2IO.
La ley 1H.2IC no define la letra de cambio. 9e la puede definir diciendo +ue es
un t!tulo valor o de crdito mediante el cual una persona llamada librador da a
otra, llamada librado, la orden no su,eta a condici$n de pagar al beneficiario
designado, o a su orden, una cantidad determinada o determinable de dinero.
La letra de cambio debe llevar diferentes menciones +ue determina la ley.
Estas pueden ser elementos esenciales, elementos de la naturale-a y
elementos accidentales.
Eleme$to( e(e$ciale(1
133
1# La indicaci$n de ser letra de cambio escrita en el mismo idioma
empleado en el t!tulo.
C# 5echa de la emisi$n "giro o libramiento#
.# 0ombre y apellido de la persona a la +ue debe hacerse el pago:
D# La orden, no su,eta a condici$n, de pagar una suma de dinero
determinada o determinable
E# El nombre, apellido y domicilio del librado y
F# La firma del librador
Eleme$to( de la $at&raleFa.
1# ;lusula a la orden
C# Lugar del giro
.# Epoca del pago y
D# Lugar del pago
Eleme$to( accide$tale(.
1# La comuna dentro de la cual est ubicado el lugar del pago
C# La clusula de rea,ustabilidad
.# La clusula de intereses
D# La clusula 'devuelta sin gastos) o 'sin protesto) y
E# 3tras menciones +ue no afecten o alteren la esencia de la letra.
8.* )er(o$a( ;&e i$ter7ie$e$ e$ la letra de cam3io.
1.7 El li3rador, +ue es la persona +ue ordena pagar la cantidad convenida y
gira la letra
C.7 El li3rado, +ue es a+ul a +uien se ordena +ue pague la letra
..7 El ace%ta$te +ue es el librado +ue admite la orden de pagar la letra
D.7 El a7ali(ta, +ue es el +ue, extraBo o no a la reali-aci$n de la letra, afian-a o
garanti-a su pago por una obligaci$n particular +ue le constituye solidario con
uno o ms de los ya obligados.
E.7 El tomador o 3e$e,iciario, +ue es la persona a +uien debe hacerse el pago
o a cuya orden debe efectuarse.
F.7 El e$do(a$te, +ue es el +ue transmite a otro la propiedad de la letra en
virtud del endoso, o la constituye en prenda o confiere mandato para su cobro
"endoso translaticio, en prenda o en comisi$n de cobran-a, respectivamente#.
134
G.7 El %ortador o te$edor, +ue es el actual propietario de la letra.
:.* A$<li(i( de lo( eleme$to( e(e$ciale( de la letra de cam3io.
Las clusulas esenciales son a+ullas sin las cuales el documento no valdr
como letra de cambio. 9on los siguientes:
4.* La me$ci'$ letra de cam3io.
Esta menci$n debe ser escrita en el texto de la letra. @no de los fines de esta
menci$n es de,ar clara la voluntad de someterse al 'rigor cambiario), tanto por
parte de creador como por +uienes lleguen a intervenir en la circulaci$n de la
letra de cambio.
;onforme al 0/1 del art!culo 1/, la indicaci$n de ser letra de cambio debe estar
escrita en el mismo idioma empleado en el t!tulo. *or lo tanto, la letra girada en
idioma extran,ero desde ;hile hacia el exterior en idioma extran,ero deber
tener la indicaci$n de ser letra de cambio en ese idioma. 8especto a las letras
giradas desde el extran,ero hacia ;hile llevarn o no la expresi$n 'letra de
cambio), seg&n lo disponga la ley del lugar en +ue la letra es girada, por
aplicaci$n de las normas de derecho internacional privado sobre la materia,
+ue rige las formas de los actos ,ur!dicos internacionales "lex locus regit
actum#.
5.* 0echa de la emi(i'$.
La indicaci$n de la fecha tiene importancia en m&ltiples aspectos,
especialmente en cuanto a la capacidad del librador o del aceptante, o si stos
se encontraban en +uiebra a esa fecha.
Es una declaraci$n esencial, en el sentido de +ue no puede ser suplida,
reempla-ada ni integrada por otros elementos. La fecha tambin es importante
para determinar el vencimiento de las letras giradas a un pla-o contado desde
la fecha y el trmino de presentaci$n para los casos de letras a la vista o a
cierto tiempo vista, seg&n veremos cuando se trate de los vencimientos de la
letra de cambio.
0o hay exigencias rigurosas de la ley en cuanto al modo empleado para
registrar la fecha en el texto de la letra de cambio, pudiendo escribirse en cifras
o en letras e, indistintamente, en forma manual o por medios mecnicos.
La omisi$n de la fecha trae apare,ada la sanci$n de +ue el documento no vale
como letra de cambio "art.C/#. ;onforme al art!culo 11, por instrucciones del
librador se puede llenar posteriormente la fecha por el tenedor leg!timo.
6.* om3re y a%ellido de la %er(o$a a ;&ie$ de3e hacer(e el %a+o o a c&ya
orde$ de3e e,ect&ar(e.
135
Aparece a+u! la figura del 'beneficiario), 'tomador) o 'portador) de la letra. La
ley re+uiere del nombre y apellido del beneficiario o tomador, por lo +ue basta
su primer nombre y apellido paterno, lo cual no impide +ue pueden agregarse
los otros nombres y apellido materno, para una me,or identificaci$n de la
persona. La prctica as! lo aconse,a.
La ley expresa +ue debe indicarse al 3e$e,iciario, +ue es la persona 'a +ue
debe hacerse el pago o a cuya orde$ debe efectuarse). En consecuencia, no
se admite la letra de cambio al portador.
La ley seBala +ue el librador puede girar la letra con la calidad de nominativa,
es decir, se designa el nombre de la persona a la +ue debe hacerse el pago,
pero sin +ue ste vaya precedido de la clusula a la orden, lo +ue no obsta
para +ue la letra pueda ser cedida por endoso. Esto es nuevo, por+ue en la
doctrina, tradicionalmente, se ha afirmado siempre +ue elB endoso va unido a
la 'clusula a la orden). *ara +ue la letra nominativa no sea transferible por
endoso es necesario +ue el librador agregue las palabras 'no endosable), 'no
transferible) u otra expresi$n e+uivalente, como dice la ley "art.1H#.
8.* Orde$ $o (&=eta a co$dici'$ de %a+ar &$a (&ma de di$ero determi$ada
o determi$a3le.
La orden debe ser 'no su,eta a condici$n), pura y simple. El fundamento est
en +ue la circulaci$n del t!tulo debe +uedar protegida en su seguridad y
certe-a no pueden existir condiciones o modalidades para su pago. Esto
implica la prohibici$n de insertar clusulas facultativas., o sea, la orden no
puede subordinarse a un acontecimiento +ue puede llegar o no.
En todo caso, la orden debe referirse a una suma determinable de dinero
cuando contiene alguna clusula de rea,uste, la cual est permitida al tenor de
lo dispuesto en el art!culo 1., n&mero C.
0o es necesario +ue la suma ordenada pagar se escriba a la ve- con palabras
y cifras. En caso de +ue exista contradicci$n entre la suma escrita en cifras y la
escrita en palabras, tal contracci$n no acarrea la nulidad de la letra, sino +ue
debe estarse al importe escrito en palabras, el cual prevalece sobre las cifras.
*or &ltimo, la suma a pagarse debe ser en dinero, +uedando excluida la
posibilidad de una letra de cambio en mercader!a.
:.* El $om3re, a%ellido y domicilio del li3rado.
;omo expresa el texto, lo fundamental +ue debe tenerse en cuenta, en la
identificaci$n de la persona del librado, la cual puede ser una persona natural o
,ur!dica. 9iendo la intenci$n manifiesta de la ley la perfecta identificaci$n del
librado, no es nula una letra +ue contenga alg&n error sobre el nombre o ra-$n
social del librado, siempre y cuando no ofre-ca duda la persona a +uien debe
ser presentada para su aceptaci$n y pago. La inexactitud en la menci$n del
nombre del librado, o el hecho de +ue no sea ste completo, producen la
136
nulidad de la letra s$lo en el caso de +ue su gravedad sea tal +ue haga
imposible la identificaci$n de una persona.
La ley se pone en el caso de +ue se gire una letra contra varias personas. El
art!culo D/ dispone +ue, en este caso 'todas ellas se considerarn librados, a
menos +ue expresamente se hubiere designado alg&n orden, en cuyo caso se
entender como librado s$lo al +ue apare-ca en primer lugar en el documento,
y los dems, como librados subsidiarios, en el orden seBalado).
Es oportuno destacar, finalmente, +ue no hay +ue confundir la calidad de
librado con la de aceptante. El librado es la persona designada por el librador
para pagar, y mientras sea s$lo librado no est obligado al pago de la letra.
*ara +ue na-ca esta obligaci$n es necesario +ue el librado se convierta en
aceptante, mediante su firma.
La designaci$n del domicilio del librado tiene importancia para los efectos de
determinar d$nde debe hacerse el pago. En efecto, el n&mero F del art!culo 1/
establece +ue 'si la letra no indicare el lugar de pago, ste deber hacerse en
el domicilio del librado seBalado en el documento). El lugar del pago, seg&n
veremos es un elemento de la naturale-a, cuya omisi$n est suplida por la ley
en los trminos descritos. En todo caso, es necesario advertir +ue conforme al
art!culo E/ 'la letra de cambio puede girarse para ser pagada en el domicilio de
un tercero, ya sea en la localidad en +ue el librado tenga el suyo o en otra
distinta). Esta es la letra domiciliada, +ue tiene mucha aplicaci$n en los casos
en +ue el tenedor es un banco.
J.* La ,irma del li3rador.
El giro o emisi$n de una letra de cambio es un acto ,ur!dico unilateral. La firma
+ue exige la ley es el re+uisito para +ue se exprese o manifieste la voluntad en
este acto ,ur!dico unilateral.
Este elemento de la esencia de la letra de cambio es el &nico +ue ,ams debe
omitirse en el momento de la creaci$n. (odos los dems pueden de,arse de
lago, y despus integrarse, purificando el documento conforme lo permite el
art!culo 11 ste no, por+ue su falta convierte el t!tulo de crdito en papel sin
valor alguno.
8especto de la firma del librador en el caso de personas ,ur!dicas, resulta obvio
seBalar +ue la designaci$n comercial debe ser completa en todo caso la
9uperintendencia de Kancos, en sus instrucciones, ha establecido +ue el
nombre de fantas!a puede utili-arse para su uso frente a los bancos, cuando se
trate de la individuali-aci$n de personas ,ur!dicas, como por e,emplo las
sociedades.
J.* A$<li(i( de la( cl<&(&la( de la $at&raleFa de la letra de cam3io.
137
Las clusulas de la naturale-a son a+ullas +ue corresponden o llevan
ordinariamente las letras de cambio y cuya falta es suplida por la ley con una
determinada disposici$n, sin +ue se produ-ca la invalide- del documento. 9on
los siguientes:
4.* Cl<&(&la a la orde$.
La clusula 'a la orden), seg&n la doctrina tradicional es un elemento de la
esencia de la letra de cambio, de modo +ue si en el hecho se extendieran letras
nominativas o al portador ellas degenerar!an en simples pagars suscritos por
el librador a favor del tomador.
En nuestra ley, al disponer +ue la letra de cambio debe contener: 'El nombre y
apellido de la persona a +ue debe hacerse el pago o a cuya orden debe
efectuarse), significa +ue la letra puede ser nominativa o a la orden. En todo
caso se descarta la existencia de la letra al portador. 9in per,uicio de lo
expuesto, cabe seBalar +ue a&n cuando no contenga la clusula 'a la orden), la
letra es siempre susceptible de transferirse por medio del endoso translaticio.
As! lo dice el art!culo 1H al establecer +ue la letra, aun no librada expresamente
a la orden, es transferible por endoso. 5ue necesario introducir esta disposici$n
por cuanto, doctrinariamente s$lo los documentos +ue contienen la clusula a
la orden son susceptibles de endoso.
La letra de cambio nominativa puede endosarse, salvo en el caso +ue el
librador inserte en el instrumento las palabras 'no endosable) o una expresi$n
e+uivalente. As! lo dice el art!culo 1H en su parte segunda, agregando +ue en
este caso 's$lo podr transferirse o constituirse en prenda, conforme a las
reglas aplicables a los crditos nominativos). En todo caso, puede endosarse
en comisi$n de cobran-a.
5.* L&+ar de +iro.
El lugar de giro es elemento de la naturale-a, por+ue la propia ley se encarga
de suplir el efecto +ue se produce por la omisi$n de esta menci$n. El 0/C del
art!culo 1/ dice: 'no obstante, si la letra no indicare el lugar de la emisi$n, se
considerar girada en el domicilio del librador).
La designaci$n del lugar de giro tiene importancia:
a# *ara saber el lugar en +ue est domiciliado o reside el librador,
esto es, el lugar a +ue debe acudir el portador leg!timo de la letra
con su 'acci$n de regreso), para hacer efectiva la
responsabilidades del girador por no haberse aceptado o pagado
la letra en su oportunidad
b# *ara establecer las formalidades +ue debe revestir la letra de
cambio, conforme a las reglas del derecho internacional privado.
Las estipulaciones contenidas en los contratos vlidamente
otorgados en pa!s extran,ero producen pleno efecto en ;hile, de
acuerdo con el principio de derecho internacional privado en cuya
138
virtud se reconoce la valide- de los contratos celebrados fuera de
;hile, siempre +ue cumplan con los re+uisitos por las leyes del
pa!s de su otorgamiento "art. 1G del ;$digo ;ivil#. 9eg&n el
art!culo CF. del ;$digo de Derecho Anternacional *rivado ";$digo
de Kustamante#, la forma del giro, endoso, fian-a, aceptaci$n y
protesto de una letra de cambio se someten a la ley del lugar en
+ue cada uno de esos actos se realicen "lex locus regit actum#.
6.* E%oca de %a+o.
El art!culo 1/ n&mero F/ dice +ue la letra debe contener, entre otras menciones,
'la poca del pago). La poca del pago est relacionada con el vencimiento de
la letra de cambio. La ley no considera como esencial esta menci$n, y es por
eso +ue en la parte final del n&mero F citado dice +ue 'si "la letra# no contuviere
la fecha de su vencimiento, se considerar pagadera a la vista).
El art!culo DH dispone +ue la letra de cambio puede ser girada:
1.7 A la vista
C.7 A un pla-o de la vista
..7 A un pla-o de la fecha del giro y
D.7 A un d!a fi,o y determinado
El inciso final de este art!culo dispone +ue 'no vale como letra de cambio la
girada a otros vencimientos o a vencimientos sucesivos). Esta disposici$n es
necesario concordarla con el art!culo C/ de la Ley.
El conocimiento del pla-o de vencimiento tiene importancia, por+ue el portador
leg!timo del t!tulo tiene la obligaci$n de presentarlo al pago el d!a del
vencimiento y de protestarlo en la oportunidad legal si no lo hace, caducan sus
derechos contra los garantes del instrumento.
Letra( a la 7i(ta o %re(e$taci'$.
Las letras +ue no contienen la poca del pago, seg&n el 0/ F del art. 1/, se
consideran pagaderas a la vista.
9e denomina 'vista) la presentaci$n +ue hace el portador o tenedor leg!timo de
la letra al librado para +ue ste la acepte, o la acepte y pague, en su caso.
El art!culo DI establece +ue la letra a la vista es pagadera a su presentaci$n al
librado. Lo +ue determina el vencimiento es el hecho de su presentaci$n al
librado por tanto se trata de un pla-o relativo, por+ue depende de la voluntad
del tenedor. En suma, estas letras la presentaci$n y el pago se confunden en
un solo acto.
9in embargo, seg&n lo dispone la parte segunda del art!culo DI, si la letra 'no
fuere pagada dentro del pla-o de un aBo contado desde la fecha de su giro,
+uedar sin valor, a menos de ser protestada oportunamente por falta de
pago).
139
Esta es una sanci$n de caducidad. En todo caso, esta sanci$n de caducidad no
se produce si la letra es protestada oportunamente por falta de pago. Es
evidente, en este caso, +ue el protesto puede ser s$lo por falta de pago.
De acuerdo al art!culo F1, cuando se efect&e un protesto por falta de pago
debe entregarse un aviso dirigido al aceptante en +ue se le citar para el d!a
siguiente hbil +ue no fuera sbado a fin de reali-ar el re+uerimiento +ue
corresponda.
El art!culo FI agrega +ue, en los protestos por falta de pago el aviso se
entregar, en los casos de las letras a la vista, el primero o segundo d!a
siguiente, +ue no fuera sbado al vencimiento de la letra o del vencimiento del
pla-o de un aBo +ue establece el art!culo DI. En todo caso, el re+uerimiento se
practicar en el d!a hbil +ue siga al de la entrega del aviso.
El cumplimiento de la diligencia de protesto en los trminos seBalados impide
+ue los derechos +ue nacen de la letra a la vista cadu+uen en contra del
portador. En todo caso, el pla-o de prescripci$n de las acciones cambiarias del
portador contra los obligados al pago es de un aBo, contado desde el d!a del
vencimiento del documento "art. IH#.
En las letras a la vista, el d!a del vencimiento corresponde a la fecha de su
presentaci$n. El pla-o de caducidad del art!culo DI es de un aBo, contado
desde la fecha del giro.
El pla-o de prescripci$n de la acci$n del portador contra el obligado al pago es
de un aBo contado desde la fecha del vencimiento.
Letra( +irada( a &$ %laFo de la 7i(ta.
A stas se refiere el art!culo E2, +ue dice: 'el trmino de la letra girada a cierto
pla-o a contar de la vista, corre desde el d!a de su aceptaci$n o desde su
protesto por falta de aceptaci$n o por falta de fecha de aceptaci$n).
A falta de protesto, la aceptaci$n +ue no lleve fecha se considerar dada
respecto del aceptante, el mismo d!a del pla-o previsto para presentarla, o en
caso de no haber aceptaci$n, desde el d!a siguiente de su protesto.
En estas letras es necesario +ue el portador las presente al librado para su
aceptaci$n, y s$lo desde ese momento empie-a a correr el pla-o designado
para el pago. Estas letras tienen seme,an-a con las letras a la vista, en cuanto
de antemano no se conoce el d!a preciso de su vencimiento pero se
diferencian de stas por+ue no se presentan para su pago inmediato, sino +ue
su aceptaci$n, y el pla-o comien-a a correr desde el d!a siguiente al de esta
aceptaci$n o desde la fecha del protesto.
Las letras giradas a un pla-o contado desde la vista y +ue no sean aceptadas
en el pla-o de un aBo a partir de la fecha de giro, +uedarn sin valor, a menos
140
de ser protestadas oportunamente por falta de aceptaci$n o por falta de fecha
de aceptaci$n.
Letra( +irada( a &$ %laFo de la ,echa del +iro.
*or e,emplo una letra +ue dice ser pagadera a 1C2 d!as fecha. El art!culo E2,
inciso C/ dispone: 'El trmino de una letra girada a un pla-o de la fecha del
giro, corre desde el d!a de su emisi$n).
Letra( +irada( a &$ da ,i=o y determi$ado.
El art!culo E2 consagra estas letras al decir +ue 'la letra girada a un d!a fi,o y
determinado es pagadera en el d!a designado).
Este tipo de letra es la ms utili-ada por el comercio, por+ue evidencia
precisi$n en su vencimiento.
El art!culo E1 dice +ue 'si el vencimiento cae en d!a feriado, en d!a sbado o el
.1 de diciembre, se entiende prorrogado para el primer d!a hbil siguiente.
8.* L&+ar de %a+o.
\ste es otro de los elementos de la naturale-a contenido en el art!culo 1/,
n&mero F/ +ue dice +ue la letra de cambio debe contener 'el lugar del pago, no
obstante si la letra no indicare lugar del pago ste deber hacerse en el
domicilio del librado seBalado en el documento).
*or lo tanto, la omisi$n de la indicaci$n del lugar del pago no trae como sanci$n
el hecho de +ue la letra no sea considerada como tal, sino +ue est suplida la
voluntad de las partes por lo expresado por el legislador.
*or su parte, el art!culo E/ agrega +ue 'la letra de cambio puede girarse para
ser pagada en el domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en +ue el
librado tenga el suyo o en otra distinta).
5inalmente, el art!culo 1. dispone +ue la letra de cambio puede contener la
designaci$n de 'la comuna dentro de la cual est ubicado el lugar de pago).
M.* A$<li(i( de la( cl<&(&la( accide$tale( de la letra de cam3io.
;lusulas accidentales son a+ullas +ue no pertenecen ni a la esencia ni la
naturale-a del documento y +ue se pueden estampar con la finalidad de
producir un determinado efecto. Estn contenidas en el art!culo 1. y son las
siguientes:
1.7 La comuna dentro de la cual est ubicado el lugar del pago
C.7 La clusula de ser rea,ustable la cantidad librada
..7 La clusula de intereses
141
D.7 La clusula 'devuelta sin gastos) o 'sin obligaci$n de protesto) y
E.7 3tras menciones +ue no alteren la esencia de la letra. *or e,emplo, la ley
contempla la clusula +ue fi,a pla-o para presentar la letra a la aceptaci$n
"art!culo . y GD#.
La com&$a de$tro de la c&al e(t< &3icado el l&+ar del %a+o.
Esta menci$n tiene importancia para los efectos del protesto. 9eg&n el art!culo
G2, antes de estamparse la diligencia de protesto por falta de pago, el
funcionario correspondiente debe verificar en la (esorer!a ;omunal
correspondiente si se ha efectuado en ella alg&n dep$sito destinado al pago del
documento, siempre +ue se hubiere seBalado la comuna correspondiente al
lugar del pago.
La cl<&(&la de (er rea=&(ta3le la ca$tidad li3rada.
9eg&n lo expresa el art!culo 1., n&mero C, la clusula de rea,ustabilidad se
expresar mediante la palabra 'rea,ustable) u otra igualmente ine+u!voca. Esta
expresi$n est relacionada con el art!culo 1/, n&mero . de la +ue ley, +ue
expresa +ue la cantidad +ue debe pagarse debe ser una suma determinada o
'determinable) de dinero.
*uede escogerse como sistema de rea,uste cual+uiera +ue no est prohibido
por la ley y si no se indicare un sistema determinado se aplicar el +ue ri,a para
las operaciones de crdito de dinero vigente a la poca de la emisi$n de la
letra. La indicaci$n de sistemas prohibidos por la ley, se tendr por no escrita
"Art.1D#. Es necesario advertir +ue no existen sistemas de rea,ustabilidad
prohibidos por la ley y, en consecuencia, pueden usarse otros, como por
e,emplo, las clusulas trigo, oro, etc.
En la prctica, el sistema com&nmente utili-ado es expresar el monto de las
letras en @.5.
La cl<&(&la de i$tere(e(.
El legislador ha admitido expresamente aBadir a la letra una clusula de
intereses. De manera, +ue las partes tienen libertad para convenir la tasa de
intereses, siempre +ue sta no exceda el mximo permitido estipular por la ley.
En caso de +ue la estipulaci$n se limite a +ue la letra devengue intereses, la
ley dice, +ue estos intereses 'corrern desde la fecha en +ue la letra fue
emitida y hasta el pago efectivo, a menos +ue en la letra se indi+uen otras
fechas). Agrega +ue se calcularn sobre la cantidad rea,ustada, salvo menci$n
expresa en contrario "art!culo 1. 0/ .#.
N. La letra e$ 3la$co.
*uede ocurrir +ue la letra +uede incompleta al momento de su creaci$n, y en
este caso se habla de 'letra en blanco). 9obre el particular, el art!culo 11 de la
142
ley establece +ue, 'sin per,uicio de lo dispuesto en el art!culo C/, si la letra de
cambio no contiene las menciones de +ue trata el art!culo 1/, cual+uier tenedor
leg!timo podr incorporarlas antes del cobro del documento, su,etndose en
todo ello a las instrucciones +ue haya recibido de los obligados al pago de la
letra. 9i se llenare en contravenci$n a las instrucciones, el respectivo obligado
podr eximirse de su pago probando tal circunstancia).
Esta exoneraci$n de responsabilidad no podr hacerse valer respecto del
tenedor de buena fe.
'(odo lo anterior no obsta al e,ercicio de las acciones penales +ue fueren
procedentes). El delito a +ue se refiere es el de abuso de firma en blanco, +ue
tiene la sanci$n de estafa ";.*.*. art!culos DFG y DG2 inciso ./#.
Es indispensable tener presente +ue, en todo caso, ,ams puede faltar la firma
del librador.
0o es lo mismo 'portador leg!timo) +ue 'portador de buena fe). El art!culo CF
dice +ue el tenedor de una letra de cambio se considera portador leg!timo si
,ustifica sus derechos con una serie no interrumpida de endosos, aun+ue el
&ltimo est en blanco. La legitimaci$n depende s$lo de la continuidad de los
endosos. En cambio, la buena fe es sub,etiva y exige una investigaci$n del
portador. *uede decirse +ue es portador de buena fe a+ul +ue posee el t!tulo
con la conciencia de haberlo ad+uirido por medios leg!timos, exentos de fraude
y de todo vicio "art.G2F del ;$digo ;ivil#.
EL GIRO O LI2RAMIETO DE #A LETRA DE CAM2IO.
El giro de una letra de cambio es el acto ,ur!dico mediante el cual una persona,
llamada girador o librador, la crea y pone en circulaci$n, emitiendo la orden de
pago.
El giro de la letra es un acto ,ur!dico unilateral y como tal re+uiere de voluntad y
capacidad para reali-arlo. La voluntad se manifiesta a travs de la sola firma
del librador estampada en la letra de cambio. El giro es una operaci$n de letra
de cambio y, de acuerdo al art!culo ./ 0/12, es un acto de comercio.. En
cuanto a la capacidad se rige por las normas del ;$digo ;ivil.
Las modalidades de giro de la letra estn contempladas en los art!culos ./ y E/
de la ley y son las siguientes:
4?/ Letra +irada a la orde$ del li3rador.
*or regla general, en el otorgamiento de una letra concurren tres personas:
librador, librado y tomador. *uede ocurrir, sin embargo, +ue falte la tercera
persona, o +ue el librador o tomador sean una misma persona. A este &ltimo
tipo de letra se refiere el art!culo ./. Estas letras son perfectamente legales y
muy comunes en la prctica, debido a +ue facilitan enormemente los traspasos.
5?/ Letra +irada a car+o del %ro%io li3rador.
143
Es el caso en +ue el librado asume la posici$n de librador y librado. 0o tiene
utilidad prctica.
6?/ Letra +irada %ara (er %a+ada e$ el domicilio de &$ tercero.
Esta letra se llama letra domiciliada o 'letra con clusula de domicilio), y la
persona en cuyo domicilio se pagar se llama 'domiciliatario).
El domiciliatario no contrae ninguna obligaci$n, ni figura para nada en la letra.
9e utili-a, por e,emplo, cuando el aceptante tiene su domicilio en el campo y el
banco con el +ue traba,a lo tiene en la ciudad.
;abe tener en cuenta +ue seg&n el n&mero F/ del art!culo 1/, 'si la letra no
indica el lugar del pago, ste deber hacerse en el domicilio del librado
seBalado en el documento).
El art!culo 12 de la ley seBala +ue 'el librador garanti-a la aceptaci$n y el pago
de la letra de cambio. *uede eximirse de la responsabilidad de la aceptaci$n
pero toda clusula por la cual se exima o limite su responsabilidad por el pago
se tendr por no escrita).
La garant!a de aceptaci$n afecta al librador cuando el librado no acepta la letra
y es protestada por falta de aceptaci$n, en tal caso, el portador de ella puede
exigir su pago al librador.
5inalmente, digamos +ue el librador puede emitir la letra estampando su
impresi$n digital, en el lugar de su firma, siempre +ue lo haga ante el notario o
ante un 3ficial del registro ;ivil, si en la localidad no hubiere notario "art.I#.
EL EDOSO
4.* COCE)TO DE EDOSO.
Art!culo 1G.7 'El endoso es el escrito por el cual el tenedor leg!timo transfiere el
dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.
El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una ho,a de
prolongaci$n adherida a ella.
El endoso debe ser firmado por el endosante).
8ecordemos +ue las reglas legales sobre el endoso, contenidas en la Ley
1H.2IC, se aplican a cuales+uiera otros t!tulos de crdito emitidos con clusula
a la orden de, a favor de, a disposici$n de, u otras e+uivalentes, cual+uiera
fuere la denominaci$n con +ue se designare a dichos instrumentos, seg&n lo
dispone la Ley 1H.EEC.
;onforme al art!culo 1H, el librador puede insertar en la letra las palabras 'no
endosable) o una expresi$n e+uivalente. En este caso la letra s$lo podr
144
transferirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los crditos
nominativos.

9eg&n dispone el art!culo CE, inciso C/, un endosante puede prohibir un nuevo
endoso, y, en tal caso no responde ante los endosatarios posteriores de la
letra. 0o hay duda de +ue en este caso la letra puede ser tambin cedida
conforme a las reglas de la cesi$n de crditos, por+ue lo +ue la ley establece
es +ue el portador puede prohibir un nuevo endoso, pero no dice +ue no pueda
transferirse por otros medios.
5.* REL#ISITOS DE 0ODO DEL EDOSO.
Los re+uisitos de fondo del endoso son dos:
a# El endoso deber ser puro, simple y total.7 As! lo establece el art!culo 1I,
inciso 1/. (oda condici$n a la +ue se subordine el mismo se reputa no
escrita. El endoso parcial no produce efecto alguno.
b# El endoso debe ser hecho por el tenedor leg!timo y capa- "art. 1G#.
(enedor leg!timo es a+ul +ue ,ustifica su derecho con una serie no
interrumpida de endosos, aun+ue el &ltimo est en blanco. Los endosos
tachados o borrados deben tenerse por no escritos "art.CF#.
De la aplicaci$n de las reglas generales debemos concluir +ue el endosante
debe ser capa-, por+ue el endoso es una forma de obligarse.
6.* CLASES DE EDOSOS.
A.* EDOSO TRASLATICIO DE DOMIIO.
El endoso traslaticio es un escrito por el cual el tenedor leg!timo transfiere el
dominio de la letra "art. 1G, inciso 1/#.
El endoso traslaticio puede ser:
a) E$do(o e$ 3la$co, +ue consiste en la sola firma del endosante "art.C.#
y produce los mismos efectos +ue el endoso completo, seg&n se deduce
del art!culo CD.
b) E$do(o com%leto es a+uel en +ue se indica, adems de la firma del
endosante o de la persona +ue lo extiende a su ruego o en su
representaci$n, las siguientes menciones: el lugar y fecha de su
otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del endoso, en su
caso.
El endoso en +ue se omite el lugar de su otorgamiento se presume hecho en el
domicilio del endosante el endoso sin fecha se presume extendido antes del
vencimiento de la letra "art.CC#.
E,ecto( del e$do(o tra$(laticio.
145
El endoso translaticio de dominio produce efectos de diversa naturale-a sobre
la propiedad de la letra, la responsabilidad de los endosantes y las excepciones
+ue el deudor cedido puede oponer al &ltimo tenedor del documento. Esto
puede resumirse en tres puntos, a saber:
4.* Tra$(,ere$cia del domi$io del e$do(a$te al e$do(atario.
El principal efecto del endoso es el de transferir la propiedad o dominio de la
letra. En el fondo, el endoso constituye una cesi$n de crditos, pero sometida a
reglas especiales, distintas a las de la 'cesi$n de crditos) regulada por el
;$digo ;ivil.
5.* Re(%o$(a3ilidad (olidaria de lo( e$do(a$te(.
Del endoso resulta para los endosantes una responsabilidad solidaria, +ue en
la ley est expresamente consagrada en el art!culo GI, +ue dice +ue 'todos los
+ue firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes,
+uedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, ms
los rea,ustes e intereses, en su caso).
A su ve-, el art!culo CE dispone +ue el endoso translaticio de dominio garanti-a
la aceptaci$n y pago de la letra.
Esta obligaci$n, no es de la esencia del endoso, sino de su naturale-a, por+ue
el endosante puede exonerarse de ella, mediante una clusula expresa
estampada al dorso del documento. La f$rmula +ue generalmente se inserta
para estos efectos son las palabras 'sin garant!a).
6.* )ri$ci%io de la %&r+a o i$o%o$i3ilidad de la( e-ce%cio$e(.
Este principio est consagrado en el art!culo CH de la ley +ue dice: 'la persona
demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante
excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de
la letra).
Esto significa +ue el aceptante de la letra de cambio no puede oponer al
portador sino a+uellas excepciones +ue deriven del t!tulo mismo. Las
excepciones contra los endosantes anteriores +uedan purgadas.
Dicho de otra manera, la inoponibilidad o purga de las excepciones fluye del
hecho de +ue lo &nico +ue se transfiere por el endoso es el derecho +ue
aparece del examen externo del t!tulo.
La seguridad, rapide- y eficacia de las transacciones comerciales ha impuesto
la necesidad de dar al t!tulo a la orden el mximo de posibilidades de
circulaci$n, sin +ue se vea entorpecida sta por las diversas situaciones
,ur!dicas +ue pueden haberse producido en operaciones anteriores.
146
5inalmente, digamos +ue seg&n el art..C, 'el e$do(o de &$a letra 7e$cida o
%rote(tada por falta de pago no tiene ms valor ni produce otro efecto +ue el
de la cesi$n ordinaria).
Esto significa +ue este endoso, en los casos seBalados, no producir sus
efectos propios, sino +ue producir a+ullos contemplados en la cesi$n de
crditos ordinaria, tanto en cuanto al traspaso de las excepciones como a la
garant!a de las cuales responde el cedente.
2.* EDOSO E GARATIA.
El endoso en garant!a es el escrito por el cual el tenedor leg!timo constituye
una prenda con la letra de cambio, para caucionar una obligaci$n contra!da por
un tercero.
Desde el punto de vista formal, la clusula necesaria para identificar este
endoso es la de 'valor en garant!a).
El endosatario en garant!a tiene un t!tulo de mera tenencia, pero de l nace un
derecho especial y muy efectivo para el endosatario: cobrar la letra y aplicar sin
ms trmite su valor al pago de su crdito "art..2#. El cobro puede ser ,udicial o
extra,udicial y exige el endosatario en garant!a rendir cuenta al endosante.
:ientras el endosatario mantenga la letra en su poder debe practicar todas las
diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ellas. Esto se
refiere a la obligaci$n de protestar la letra "art..2 inc.final#.
C.* EDOSO E COMISIO DE CO2RABA.
Es el escrito puesto al dorso de la letra por el cual el endosante la entrega en
cobro. 9e materiali-a mediante la clusula 'valor en cobro), 'en cobran-a) o
cual+uiera otra menci$n e+uivalente.
El endosatario en cobran-a puede cobrar y percibir, incluso ,udicialmente, y
tiene todas las atribuciones propias del mandatario ,udicial.
LA ACE)TACIO
4.* Co$ce%to de la ace%taci'$.
La ley no define la aceptaci$n, pero podemos decir +ue ella es el acto ,ur!dico
unilateral por el cual el librado acepta la orden +ue se le hace en la letra de
cambio, de pagarla a la persona +ue sea portador leg!timo de ella en el d!a del
vencimiento.
El efecto fundamental de la aceptaci$n es el de constituir al aceptante
"anteriormente librado# en obligado a pagar la letra.
147
0o es necesario presentar a la aceptaci$n las letras 'a la vista). Estas letras
son pagaderas a su presentaci$n "art.DI#.
La presentaci$n a la aceptaci$n, por regla general, es facultativa. Es imperativa
respecto de las letras giradas a un pla-o de la vista. En efecto, el art!culo E2
aBade +ue 'el trmino de la letra girada a cierto pla-o a contar de la vista, corre
desde el d!a de su aceptaci$n o desde su protesto por falta de aceptaci$n o por
falta de fecha de aceptaci$n).
9eg&n el art. .F, en las letras giradas a un pla-o contado desde la vista, el
librado deber fechar la aceptaci$n, pues de otro modo no es posible
determinar desde cuando se cuenta el pla-o.
5.* Re+la( ,ormale( (o3re la ace%taci'$.
La aceptaci$n debe darse por escrito. 9eg&n el art..., 'la aceptaci$n debe
constar en la letra misma por medio de la palabra 'acepto), 'aceptada) u otras
e+uivalentes y la firma del librado. La sola firma de ste puesta en el anverso
de la letra importa 'aceptaci$n).
El librado debe firmar la letra haciendo constar su aceptaci$n mediante las
palabras acepto, aceptado u otra e+uivalente. 9in embargo, estas expresiones
pueden omitirse, no son esenciales, lo +ue no puede omitirse nunca es la firma
de la letra, por+ue ste s! es un re+uisito esencial.
9i la letra fuere girada a un pla-o contadero desde la vista, o si ella debe ser
presentada a la aceptaci$n de un pla-o determinado, el librado deber fechar la
aceptaci$n "art..F#. Esta fecha debe ser la del d!a en +ue la aceptaci$n fuere
dada.
El librado puede seBalar en su aceptaci$n un domicilio o residencia diferente
del +ue resulte del texto de la letra, para +ue ella se efect&e el pago, siempre
+ue est ubicado en la misma provincia "art.D.#.
La aceptaci$n produce efectos para el librado desde el momento en +ue se da
en algunas de las formas seBaladas en la ley.
El librado puede retractar(e de la ace%taci'$. El art!culo DD, seBala +ue el
librado +ue ha estampado en la letra de cambio su aceptaci$n puede borrarla o
tacharla antes de restituir la letra, debiendo en tal caso agregar la expresi$n
'retiro mi aceptaci$n) y volver a firmar.
Es importante tener presente +ue la retractaci$n s$lo surte efectos cuando se
hace antes de restituir la letra.
La aceptaci$n no puede re+uerirse en d!as feriados, en d!as sbados ni el .1
de diciembre y, adems, debe re+uerirse entre las I y las 1H horas, salvo +ue
el lugar seBalado para la aceptaci$n fuere el de una instituci$n bancaria o
financiera, en cuyo caso s$lo podr hacerse dentro del horario del
funcionamiento para la atenci$n de p&blico "art..H#.
148
6.* Re+la( de ,o$do (o3re la ace%taci'$.
La aceptaci$n debe ser pura y simple "art.DC#, pero el librado puede restringir
su aceptaci$n a una parte de la suma librada.
La aceptaci$n es irrevocable. @na ve- dada la aceptaci$n el librado no puede
retractarse de ella una ve- restituida la letra. Antes de restituir la letra puede
retractarse "art.DD#.
El principal efecto de la aceptaci$n es el de constituir al librado en deudor
principal de la letra, transformndolo en aceptante. En virtud de esta norma, el
aceptante +ueda personal y directamente obligado al pago de la suma
consignada en la letra, y su obligaci$n es imperativa e ineludible.
DEL A"AL
Est definido en el art.DF, +ue dice: 'El aval es un acto escrito y firmado en la
letra de cambio, en una ho,a de prolongaci$n adherida a sta, o en documento
separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garanti-a, en todo o
en parte, el pago de ella).
La persona +ue otorga el aval se llama a7ali(ta y debe ser una persona capa-
de obligarse.
El aval puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o persona determinada y
en tal evento, s$lo producir la responsabilidad +ue el avalista se hubiere
impuesto "art. DG#.
La limitaci$n en cuanto a tiempo puede consistir en dar el aval s$lo por un
determinado pla-o. En cuanto a caso, puede consistir en una condici$n y la
limitaci$n en cuanto a cantidad +uiere decir +ue se cauciona el pago hasta un
monto determinado.
;oncebido el aval sin limitaciones, el avalista de la letra de cambio responde
del pago de ella en los mismos trminos +ue la ley impone al aceptante.
9i el aval se da en la letra puede serlo en el anverso o en el dorso o en una
ho,a de prolongaci$n adherido a ella.
9i se otorga en el anverso, el aval se constituye por la sola firma del avalista.
En todo caso, en la prctica, se firma en sentido transversal a la escrituraci$n
de la letra y se le agrega las palabras 'por aval), para evitar confusiones con
las firmas del girador y aceptante, en su caso.
3torgado el aval en el dorso del documento debe contener necesariamente,
adems de la firma del avalista, la expresi$n 'por aval) u otra e+uivalente. Esto
para no confundir su firma con alg&n endosante.
149
3torgado el aval en escrito separado debe, adems de la firma del avalista,
expresar +ue el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual
concierne.
La ley establece +ue el acto +ue no re&na los re+uisitos seBalados en el
art!culo DF no constituye aval.
5inalmente, digamos +ue el avalista de la letra de cambio responde del pago
de ella en los mismos trminos +ue la ley impone al aceptante, cuando el aval
est concebido sin limitaciones "art.D1#.
9i se ha concebido con limitaciones, sea en cuanto a tiempo, caso, cantidad o
persona determinada, s$lo producir la responsabilidad +ue el avalista se
hubiere impuesto "art. DG#.
"ECIMIETO ! )AGO DE LA LETRA DE CAM2IO
El art!culo 1/ seBala, entre otras menciones, 'la poca del pago) de la letra,
clusula +ue clasificamos como de la naturale-a, por+ue si la letra no contiene
fecha del vencimiento, se considera pagadera a la vista.
El vencimiento de la letra es, pues, la poca en +ue debe ser pagada.
La poca del pago o la fecha del vencimiento se determina en las letras de
cambio seg&n la forma como haya sido girada.
9eg&n el art.DH la letra de cambio puede ser girada a la vista, a un pla-o de la
vista, a un pla-o de la fecha del giro, y a un d!a fi,o y determinado.
La letra a la vista es pagadera a su presentaci$n "art.DI#. Letras con otros
vencimientos, el art!culo EC dispone +ue: 'el portador de una letra de cambio
pagadera a d!a fi,o, a un determinado pla-o contado desde la fecha, o desde la
vista, debe presentar la letra para el pago el d!a de su vencimiento o al d!a
siguiente hbil, si este fuere d!a festivo o feriado bancario).
;uando el tenedor de la letra es un banco, el pago deber hacerse en la oficina
de ste. El banco deber enviar aviso escrito al aceptante comunicndole +ue
tiene la letra en su poder, con die- d!as, a lo menos, de anticipaci$n a su
vencimiento.
El deudor de una letra pagada a su vencimiento +ueda vlidamente liberado,
siempre +ue el pagador deber verificar la identidad de la persona +ue
presenta la letra a cobro y su calidad de tenedor leg!timo de ella, la +ue deriva
de su tenencia ,ustificada por una serie ininterrumpida de endoso.
El art!culo EG se refiere a los %a+o( a$tici%ado(, el art!culo EE de la ley
establece +ue si se paga una letra antes de su vencimiento, el pago se regir
por las normas sobre operaciones de crdito, vigentes a la poca de emisi$n
de la letra.
150
Estas normas estn contenidas en el art!culo 12 de la Ley 1H.212, +ue dicen:
Art. 4Q. Los pagos anticipados de una operaci$n de crdito de dinero, sern
convenidos libremente entre acreedor y deudor.
9in embargo, en las operaciones de crdito de dinero cuyo importe en capital
no supere el e+uivalente a E.222 unidades de fomento, el deudor +ue no sea
una instituci$n fiscali-ada por la 9uperintendencia de Kancos o el 5isco o el
Kanco ;entral de ;hile, podr anticipar su pago, aun contra la voluntad del
acreedor, siempre +ue:
a# (ratndose de operaciones no rea,ustables, pagar el capital +ue se
anticipa y los intereses pactados calculados hasta le fecha del pago
efectivo, ms la comisi$n de prepago. Dicha comisi$n no podr exceder
el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre el capital +ue
se prepaga.
b# (ratndose de operaciones rea,ustables, pagar el capital +ue se anticipa
y los intereses pactados calculados hasta le fecha del pago efectivo, ms
la comisi$n de prepago. Dicha comisi$n no podr exceder el valor de un
mes y medio de intereses pactados calculados sobre el capital +ue se
prepaga.
Los pagos anticipados +ue sean inferiores al CE] del saldo de la obligaci$n,
re+uerirn siempre del consentimiento del acreedor.
El derecho de pagar anticipadamente es los trminos de este art!culo, es
irrenunciable).
*uede hacerse un pago parcial de la letra. 9eg&n el art!culo ED, 'el portador no
puede rehusar un pago parcial).
9i el pago parcial se verifica al vencimiento, ste puede ser por cual+uier
monto, y como la ley no establece un m!nimo, puede ser !nfimo. 9in embargo,
si el pago parcial se hace despus de vencida la letra, el portador puede
rehusarlo si fuere inferior a la mitad del valor del documento.
El portador puede protestar la letra por el saldo no pagado "art.ED, inciso C/#.
El art!culo ED dispone +ue 'el librado "aceptante# +ue paga la letra de cambio
puede exigir +ue sta se le entregue con constancia del pago). Esta constancia
del pago se logra en la prctica estampando en la letra de cambio la palabra
'cancelada). El art!culo HF agrega +ue, una ve- pagada la letra de cambio, el
portador otorgar recibo de la misma y la entregar al pagador.
La ley contempla un caso de %a+o %or co$(i+$aci'$ (im%le en el art.G2 y
+ue consiste en depositar en la (esorer!a ;omunal correspondiente la suma
necesaria para pagar la letra, intereses y rea,ustes, en su caso.
151
Este procedimiento s$lo es aplicable cuando en la letra se ha indicado la
comuna correspondiente al lugar del pago.
La ley se refiere al %a+o %or (&3ro+aci'$. En efecto, el art!culo HG, +ue no es
sino una aplicaci$n del art.1EGC del ;$digo ;ivil, establece +ue cual+uier
extraBo a la letra podr pagarla y se subrogar en los derechos del portador
emanados del documento. El portador deber de,ar constancia en el
documento del nombre de la persona +ue hi-o el pago.
Em3ar+o de la letra de cam3io.
El pago o la circulaci$n de una letra de cambio no puede prohibirse ni
entrabarse sino por resoluci$n ,udicial. La ley mantiene el principio establecido
en el ;$digo de ;omercio en el sentido de +ue s$lo por excepci$n es posible
trabar embargos u otras medidas precautorias +ue recaigan sobre la letra.
El art. EG indica los casos en +ue puede embargarse la letra:
a# En caso de +uiebra u otro suceso +ue prive al portador de la libre
administraci$n de sus bienes
b# En caso de extrav!o de la letra
c# En caso de retenci$n, prohibici$n decretada sobre el crdito
representado por la letra, y de aprehensi$n del documento mismo, en
gesti$n ,udicial seguida contra el tenedor leg!timo, siempre +ue el
documento se encuentre en sus manos o en las de un mandatario de
ste para su cobran-a.
DEL )ROTESTO
4.* Co$ce%to.*
;onstituye un acto solemne, reali-ado por un funcionario p&blico, +ue
autentifica la falta de cumplimiento de obligaciones cambiarias nacidas de la
letra de cambio.
Dos son, en consecuencia, los ob,etivos principales del protesto:
a# De,ar constancia de la no aceptaci$n de la letra por parte del librado
b# De,ar constancia de la falta de pago del documento.
Las formalidades de ambos protesto son idnticas.
Desde otro punto de vista, el protesto mantiene o conserva los derechos del
portador de ah! +ue pueda decirse con propiedad +ue ste cumple, al protestar
el documento, la obligaci$n +ue la ley le impone, ya +ue si no lo hace, sufre
como sanci$n la prdida de ciertos derechos +ue son muy importantes para la
debida seguridad de su crdito.
152
Es necesario de,ar en claro +ue el protesto, a pesar de su importancia para la
conservaci$n de ciertos derechos del portador, no constituye una formalidad
esencial ni es una exigencia de orden p&blico, puesto +ue la ley permite su
omisi$n, fi,ando las consecuencias de la misma, y autori-a para +ue el portador
se libere de la obligaci$n de protesto, mediante la clusula 'devuelta sin
gastos) o 'sin protesto).

;uando no existe tal liberaci$n, el legislador desea +ue la letra se proteste en
tiempo y forma, y tanto es as! +ue ni a&n en caso de +uiebra, interdicci$n o
muerte del librado +ueda el portador dispensado de la obligaci$n de protestar la
letra "art.GH#.
*or otra parte, el art. GF establece +ue ning&n otro documento o diligencia
puede suplir la omisi$n del protesto.
El protesto adems de conservar ciertos derechos del portador, implica un
descrdito +ue afecta seriamente a a+ullos +ue no cumplen con sus
compromisos, puestos +ue estos son publicados en el Kolet!n ;omercial de la
;mara de ;omercio y DA;3:.
5.* Cla(i,icaci'$ de lo( %rote(to(.
El art!culo EI dispone +ue la letra de cambio puede protestarse:
a# *or falta de aceptaci$n
b# *or falta de fecha de aceptaci$n y
c# *or falta de pago.
Desde otro punto de vista, atendiendo a +uien hace el protesto puede
clasificarse en:
a# *rotesto efectuado por notario o por oficial de registro civil, en los lugares
en +ue no haya notario
b# *or los bancos o sociedades financieras. En la actualidad no ha tenido
aplicaci$n en la prctica.
El protesto puede ser solicitado por el portador leg!timo, por el mandatario para
el cobro de la letra y por el endosatario en garant!a.
9i no se reali-a en tiempo y forma el protesto, por falta de pago, caducarn las
acciones cambiarias +ue el portador pueda tener en contra del librador,
endosante y los avalistas de ambos) "art.GI#.
6.* 0&$cio$ario ;&e de3e e,ect&ar el %rote(to.
El art. F2 dispone +ue los protestos deben hacerse por notarios. *ero en las
comunas +ue no sean asiento de un notario podrn efectuarse tambin por el
oficial del 8egistro ;ivil del lugar del pago, o del lugar donde deba presentarse
la aceptaci$n, seg&n corresponda.
153
;on autori-aci$n de la ;orte de Apelaciones respectivas, los notarios, ba,o su
responsabilidad, podrn delegar la funci$n de entregar el aviso a +ue se refiere
el art. F1, en un empleado de su dependencia.
La competencia del notario o funcionario se determina por el lugar en +ue deba
prestarse la aceptaci$n o efectuarse el pago, seg&n corresponda.
8.* orma( com&$e( a todo %rote(to.
Estas normas estn contempladas en los art!culos F1, FC y F.. ;onsisten
bsicamente en los siguientes aspectos:
1# Debe entregarse un aviso dirigido al librado o aceptante, seg&n
corresponda, por el funcionario designado, en +ue lo citar para el d!a siguiente
hbil +ue no fuere sbado a su oficio, a fin de reali-ar el re+uerimiento +ue
corresponda. Este aviso debe entregarse en los lugares y oportunidades +ue
seBala la ley.
C# El aviso ser entregado a alguna persona adulta +ue se encuentre en
dichos lugares, y cuando ello no fuere posible, ser de,ado de la manera +ue el
funcionario estime adecuada.
.# 9i el librado o aceptante no compareciere a la citaci$n, se efectuar el
protesto sin necesidad de re+uerimiento.
D# El protesto se estampar en el dorso de la letra o en una ho,a de
prolongaci$n y deber contener las menciones +ue indica el art!culo FC de la
ley.
E# (odo funcionario encargado de efectuar protestos de letras de cambio
deber llevar un registro de protestos en el cual, d!a a d!a, de,ar constancia de
los +ue haya practicado, con los n&mero correlativos de cada uno de ellos y
con las menciones de las letras b#, d# e# y f# del art.FC.
Adems, individuali-ar el documento protestado con los nombres del librado o
aceptante, del re+uirente, del beneficiario, el monto de la letra y poca del
vencimiento.
F# El notario o el oficial del 8egistro ;ivil, en su caso, deber devolver al
portador la letra original, con las constancias del protesto, a ms tardar el d!a
hbil siguiente, +ue no fuere sbado, al trmino de la diligencia.
G# Antes de estampar la diligencia de protesto por falta de pago, el
funcionario verificar en la (esorer!a ;omunal correspondiente si se ha
efectuado en ella alg&n dep$sito destinado al pago del documento, siempre
+ue en l se hubiere seBalado la comuna correspondiente al lugar del pago.

:.* )a+o de la letra de cam3io co$ che;&e.
154
9i se da en pago de una letra un che+ue y el banco librado reh&sa pagarlo, el
protesto de a+ulla, podr reali-arse dentro de los .2 d!as del vencimiento,
siempre +ue hubiere hecho constar en la misma el nombre del banco librado, la
numeraci$n del che+ue y el n&mero de la cuenta corriente sobre la cual ha sido
girado.
EETRA"IO DE LA LETRA DE CAM2IO
En caso de extrav!o de una letra de cambio, el portador puede solicitar ante el
(ribunal +ue se declare ,udicialmente dicho extrav!o y +ue se le autorice para
e,ercer los derechos +ue le correspondan como portador del documento en un
documento +ue lo reemplace o haga las veces.
La solicitud debe contener los elementos necesarios para identificar la letra.
9er (ribunal competente para conocer de esa gesti$n el <ue-P de Letras en lo
civil de turno del domicilio del peticionario.
Las normas sobre el procedimiento en caso de extrav!o estn contenidas en los
art!culos FI, I1, IC, I. ID, IE, IF y IG de la Ley 1H.2IC.
La &ltima disposici$n citada indica +ue el procedimiento +ue se contiene en los
art!culos +ue lo preceden se aplica tambin a la letra de cambio parcialmente
deteriorada.
En suma, el procedimiento es el siguiente:
1.7 De la petici$n se confiere traslado por E d!as hbiles a los obligados y al
librado.
C.7 El (ribunal ordenar, tambin, +ue se d noticia del extrav!o y de la solicitud
del portador, por medio de un aviso publicado en la edici$n del Diario 3ficial del
1/ o 1E de cual+uier mes, o en el d!a hbil siguiente.
..7 Los interesados tienen el pla-o fatal de .2 d!as para hacer valer sus
derechos.
D.7 9i no se formula oposici$n o nadie comparece, el (ribunal autori-ar al
solicitante para re+uerir la aceptaci$n o el pago. El (ribunal puede exigirle al
peticionario una garant!a de resultados, cuya calificaci$n y duraci$n
determinar prudencialmente.
E.7 9i se deduce oposici$n por los obligados, por el librado o por +uien pretenda
ser portador leg!timo, se tramitar como incidente, y el (ribunal podr en este
caso ordenar de oficio medidas probatorias.
F.7 La resoluci$n del (ribunal +ue aco,a la solicitud contendr la
individuali-aci$n de la letra. La copia autori-ada de esta resoluci$n
reempla-ar a la letra extraviada para re+uerir el pago o aceptaci$n.
155
El reempla-o de la letra por la resoluci$n +ue impide a los obligados oponer al
cobro las excepciones o defensas +ue habr!an podido hacer valer en relaci$n
con el documento extraviado.
G.7 En contra de la resoluci$n s$lo proceder el recurso de apelaci$n, +ue se
conceder en ambos efectos.
H.7 En los casos de letra extraviada, los pla-os para presentar la copia de la
resoluci$n +ue la reempla-a a la aceptaci$n o al pago, se prorrogar hasta el
tercer d!a hbil siguiente de +uedar e,ecutoriada la resoluci$n +ue ponga fin al
procedimiento, si ellos vencieren durante el curso de ste.
I.7 La aceptaci$n o el pago autori-ado por la resoluci$n ,udicial producen los
mismos efectos +ue los derivados del e,emplar autntico de la letra.
ACCIOES CAM2IARIAS
a/ Accio$e( directa(.
Es la +ue tiene el portador leg!timo de la letra en contra del aceptante, de su
avalista y del avalista +ue otorga su garant!a en trminos generales y +ue no
re+uiere de protesto para ser e,ercitada. El aceptante es su,eto pasivo de la
acci$n directa por ser el &nico deudor directo del t!tulo, el avalista +ue limita su
aval a la persona del aceptante responde como si fuera l mismo, de igual
manera +ue el avalista +ue confiere su aval en trminos generales.
La acci$n cambiaria directa la e,erce el portador leg!timo. (ambin la e,erce el
mandatario para su cobro y el endosatario en garant!a y el tercero +ue paga la
letra sin haber intervenido en ella. 0ormalmente la acci$n directa se hace valer
al vencimiento de la letra, pero puede e,ercerse antes de esa poca en los
casos indicados en el art!culo H1, a saber:
1# 9i se hubiere protestado la letra por falta de aceptaci$n del librado. Al no ser
aceptada la letra no vale la pena esperar la poca de vencimiento ni tampoco
re+uiere volver a protestarla por falta de pago.
C# 9i cae en +uiebra el librado. En este caso es evidente +ue por el efecto del
desasimiento +ue la +uiebra produce, el librado pierde la administraci$n de sus
bienes.
En cuanto al contenido de la acci$n cambiaria directa, diremos +ue ella permite
demandar el importe de la letra, rea,uste e intereses, si los hubiere. 9i no se ha
estipulado intereses, se devengan los intereses corrientes desde el
vencimiento.
En cuanto a la prescripci$n de las acciones cambiarias directas, stas se
extinguen en un aBo, contado desde el d!a de su vencimiento "art.IH#.
3/ Acci'$ i$directa, de recam3io o de re+re(o.
156
Es a+uella +ue la ley confiere al portador leg!timo de la letra de cambio en
contra del librador, de los endosantes y de los avalistas de ambos y tiene como
exigencia ineludible el protesto oportuno y formal del t!tulo.
En este caso ante el no pago por el aceptante en la poca del vencimiento, el
portador leg!timo regresa hacia el librador, +uien responde del pago por ser el
emisor del t!tulo, o se dirige hacia los endosantes, +uienes responden por
haber hecho circular el documento, o se encamina hacia el avalista de ambos,
por haberlos caucionado. De ah! +ue la acci$n indirecta se denomina tambin
de regreso o de recambio.
Es re+uisito imprescindible para e,ercer la acci$n indirecta es efectuar el
protesto por falta de pago oportuna y formalmente, para de,ar testimonio +ue el
aceptante como deudor directo no la pag$ cuando correspond!a. La falta de
cumplimiento de esta carga +ue la ley impone al portador hace caducar la
acci$n indirecta en contra del librador, endosantes y avalistas de ambos,
situaci$n +ue se conoce como %er=&icio de la letra.
c/ Acci'$ cam3iaria de reem3ol(o.
La acci$n cambiaria de reembolso s$lo puede e,ercitarse por alguno de los
firmantes de la letra +ue no sea el librador ni aceptante, cuando ha debido
efectuar el pago del t!tulo. En consecuencia, estn legitimados para su e,ercicio
el endosante y el avalista +ue pagan la letra de cambio.
Esta acci$n prescribe en el pla-o de F meses.
La prescripci$n se interrumpe s$lo respecto del obligado a +uien se notifi+ue la
demanda ,udicial de cobro de la letra, o la gesti$n ,udicial necesaria o
conducente para deducir dicha demanda o preparar la e,ecuci$n "art.122#.
EL )AGARE
4.* Co$ce%to y e$&$ciacio$e(.
Lo mismo +ue al tratar de la letra de cambio, la ley no define el pagar.
*uede decirse +ue el pagar es un t!tulo de crdito representativo de dinero en
virtud del cual una persona se confiesa deudora de otra, de una suma de
dinero, y se obliga a pagarla en un pla-o determinado.
El art!culo 12C, indica las enunciaciones del pagar, +ue son:
1.7 La indicaci$n de ser pagar, escrita en el mismo idioma empleado en el
t!tulo.
C.7 La promesa, no su,eta a condici$n, de pagar una cantidad determinada o
determinable de dinero.
157
..7 El lugar o poca de pago. 0o obstante si el pagar no indicare el lugar del
pago, se entender +ue ste debe efectuarse en el lugar de su expedici$n y si
no contuviere la fecha de vencimiento, se considerar pagadero a la vista.
D.7 El nombre y apellido del beneficiario, o la persona a cuya orden se ha de
efectuar el pago, o la individuali-aci$n de +ue es pagadero al portador.
E.7 El lugar y fecha de expedici$n
F.7 La firma del suscriptor
El documento +ue no cumple con las exigencias seBaladas no valdr como
pagar.
;abe advertir +ue la persona +ue firma el pagar, prometiendo pagar, toma el
nombre de 'suscriptor). *or lo tanto, es una impropiedad de lengua,e usar el
trmino 'aceptante) tratndose del pagar.

El art. 12G dispone +ue en lo +ue no sean contrarias a la naturale-a del pagar
y de las disposiciones especiales +ue lo gobiernan, son aplicables al pagar las
normas relativas a la letra de cambio
5.* Cla(i,icacio$e( de %a+ar9.
Art. 4Q:. El pagar puede ser extendido
1. A la vista
C. A un pla-o contado desde su fecha y
.. A un d!a fi,o y determinado.
El pagar puede tener tambin vencimientos sucesivos, y en tal caso, para +ue
el pago de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario
+ue as! se exprese en el documento.
9e nada se expresare al respecto, cada cuota morosa ser protestada
separadamente).
6.* Re(%o$(a3ilidad del (&(cri%tor.
Art. 4QJ. El suscriptor de un pagar +ueda obligado de igual manera +ue el
aceptante de una letra de cambio).
El pagar es siempre mercantil, sea nominativo, a la orden, o al portador.
LA C#ETA CORRIETE 2ACARIA ! CHEL#ES
4.* TEETO LEGAL.*
La ley de ;uentas ;orrientes Kancarias y ;he+ues est contenida en el D.5.L.
0/ G2G, de C1 de ,ulio de 1IHC, +ue fi,$ el texto refundido, coordinado y
sistemati-ado de la Ley sobre ;uentas ;orrientes Kancarias y ;he+ues.
158
La citada ley, en su texto vigente, contiene tres prrafos: 1# Del ;ontrato de
cuenta corriente "arts. 1/ al I/# C# Del ;he+ue "art. 12 al art.DD# y .# De las
cuentas corrientes y che+ues en moneda extran,era "art.DE al art.E2#.
5.* DE0IICIO LEGAL.
El art!culo 1/ da la siguiente definici$n: 'La cuenta corriente bancaria es un
contrato a virtud del cual un Kanco se obliga a cumplir las $rdenes de pago de
otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero +ue hubiere
depositado en ella o del crdito +ue se haya estipulado).
De la definici$n del art.1/ se desprende +ue la cuenta corriente puede ser de
simple dep$sito, para mantener fondos y girarlos, o una cuenta corriente de
crdito. Esto &ltimo tiene lugar cuando el banco, adems de pagar los che+ues
hasta el monto del numeral depositado, conviene un crdito para cuya virtud
atender las $rdenes de pago ms all de los fondos depositados por el
comitente, autori-ando el giro de che+ues hasta el monto del crdito o
'sobregiro) pactado.
(anto las cuentas en moneda nacional como en moneda extran,era se rigen
principalmente por esta Ley y por las instrucciones de la 9uperintendencia de
Kancos e Anstituciones 5inancieras.
9e trata de un contrato en el cual una de las partes +ue lo celebra ha de
revestir necesariamente el carcter de banco, +uedando prohibida su
celebraci$n a otras entidades de crdito, como sucede con las sociedades
financieras.
La Ley >eneral de Kancos enumera este contrato como una operaci$n propia e
inherente al giro bancario "art.FI 0/1, D5L 0/., de 1IIG, L.>.Kcos#.
Es tan fundamental +ue sea un banco, +ue se explica el sentido de la definici$n
en torno al banco cuando dice +ue ste se obliga a recibir dep$sitos del
comitente y con cargo a ellos recibe y cumple $rdenes de pago +ue ste
imparte.
La cuenta corriente puede dar lugar a multiplicidad de giros o retiros, lo +ue se
conoce y registra como 'movimiento) de la cuenta.
En cuanto a los re+uisitos legales de capacidad para celebrar efica-mente el
contrato de cuenta corriente, la Ley en estudio no contempla disposiciones
especiales al respecto, por lo +ue cabe remitirse a la regulaci$n +ue nos
entrega el Derecho ;om&n, sobre la materia.
8.* CARACTERISTICAS DEL COTRATO.
a/ &$ilateralidad y 3ilateralidad del co$trato.*
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El contrato de cuenta corriente bancaria, a diferencia del contrato de cuenta
corriente mercantil, es un contrato +ue se inscribe dentro del rgimen de los
contratos unilaterales. De la definici$n +ue arranca del art!culo 1/, se
desprende +ue s$lo surgen obligaciones para una sola de las partes, impuestas
en este caso al banco librado y no para el comitente, el cual no contrae
obligaciones inmediatas.
El carcter unilateral del contrato se advierte a lo largo del texto legal "v.gr.,
art.1E, +ue obliga al banco librado proporcionar al comitente en forma gratuita y
ba,o recibo los talonarios de che+ues# y presenta enorme inters prctico, en
atenci$n a las consecuencias +ue derivan de esta estructura.
As!, en esta l!nea de principio, no ser!a posible demandar la resolucin del
contrato por no tener cabida en este tipo de contrato la condici$n resolutoria
tcita "art.1DHI#, como tampoco impetrar la excepci$n de contrato no cumplido
ligada a los contratos bilaterales.
;omo di,imos, el cuentacorrentista no contrae una prestaci$n imperativa +ue
emane del contrato. 9e estima +ue es obligaci$n del comitente efectuar la
provisi$n de fondos para atender !ntegramente sus $rdenes de pago, ya sea
con fondos propios o a travs de crdito. Empero, el banco no tiene acci$n
para compeler al cuentacorrentista para +ue cumpla con el dep$sito de fondos,
estando facultado para rehusar el pago levantando la correspondiente acta de
protesto en +ue se consigne la causal de 'falta de fondos).
*uede ocurrir, sin embargo, +ue el comitente le solicite un crdito al banco,
para cubrir un dficit en los fondos disponibles en su cuenta. A+u! el contrato
"art../# ad+uiere el carcter de contrato bilateral, pero no como consecuencia
+ue emane de la naturale-a del contrato de cuenta corriente +ue seguir
siendo unilateral, sino como consecuencia de un hecho posterior a su
formaci$n o celebraci$n pasando a denominarse 'contrato sinalagmtico
imperfecto), por+ue el comitente deber reembolsar al banco el crdito o
sobregiro concedido para operar la cuenta corriente.
Es dif!cil tipificar a priori este contrato como unilateral. Don Arturo Alessandri
seBalaba +ue 'determinar si un contrato es bilateral o unilateral, es decir, si
impone obligaciones a una sola de las partes o simultneamente, es una
cuesti$n de hecho +ue corresponde establecer a los ,ueces de la instancia o de
fondo).
3/ car<cter o$ero(o.*
La &nica obligaci$n del comitente con el banco es la de pagar los gastos y la
comisi$n por el 'servicio) de mane,o de la cuenta corriente, como son las
anotaciones de movimientos, despacho de cartolas, etc.
;onforme lo establece el art.H/, los bancos estn facultados para cobrar una
comisi$n a sus comitentes por la mantenci$n de la cuenta corriente.
160
El derecho +ue le asiste al banco de cobrar una comisi$n vuelve a refle,ar en
este contrato la nota de transformarse en un verdadero 'contrato sinalagmtico
o bilateral imperfecto), ya +ue se genera para el comitente la obligaci$n
correlativa de reembolso, +ue se cumple cargando el valor correspondiente en
su cuenta e informndole posteriormente a travs del env!o de un 'aviso de
cargo).
(odo banco fi,a libremente estas comisiones de acuerdo a una tablado
desarrollo +ue se eleva gradualmente cando el saldo promedio de la cuenta es
ba,o. De igual forma, los bancos pueden pagar un inters a favor del cliente por
los saldos depositados en la cuenta corriente "art.H/#.
c/ car<cter merca$til.*
De acuerdo a lo +ue se desprende del art../ 0/11 y el art.FI 0/1, la cuenta
corriente bancaria, para el banco ser siempre un acto de comercio. %, para el
comitente, seg&n la teor!a de lo accesorio, lo ser comercial si es
complementario un giro principal mercantil si no, ser simplemente un acto de
carcter civil.
d/ co$(e$(&al.*
Es un contrato consensual por cuanto la ley no previno formalidad para el
perfeccionamiento de su celebraci$n. 9in embargo, en la prctica se de,a
constancia del contrato en formularios prerredactados y estandari-ados. La
uniformidad y carcter masivo +ue ofrece la contrataci$n bancaria y el inters
de los bancos por conseguir la mayor claridad posible en sus relaciones con la
clientela, han sido los hechos determinantes de la difusi$n de las condiciones
generales en este mbito.
e/ o3=eto.*
9u objeto es necesariamente di$ero "art.1/# +ue se confunden en el
patrimonio del depositario. Los bancos reciben las sumas o fondos depositados
en propiedad, ya +ue es un dep$sito irregular en el +ue la especie depositada
pasa en dominio al depositario, +uien se presume facultado para hacer uso de
ella "art.CCC1 ;.;.#.
Esto hace +ue el banco disponga y preste el dinero como si fuese suyo y el
cliente disponga a su turno del dinero a pesar de no ser suyo. En el dep$sito
bancario existe, en s!ntesis una doble disponibilidad: a favor del banco y a favor
del cliente.
,/ (&=eto a i$(tr&ccio$e( admi$i(trati7a(.*
La 9uperintendencia de Kancos, como entidad con potestad administrativa
creada por D.L. 12IG, est facultada para interpretar la ley e impartir
instrucciones a los bancos encaminadas a la apertura del contrato de cuenta
corriente. As! lo establece el art.1C del D.5.L. 0/. en relaci$n con lo dispuesto
en el art.CC de la Ley.
161
9e busca, a travs de estas medidas, evitar +ue los bancos permitan la
apertura de esta cuenta a personas sin la suficiente 'idoneidad) para ser
titulares de una cuenta corriente, por e,emplo, a+uellas +ue cometen el delito
de 'giro doloso de che+ues). Estas personas +uedan afectadas por una
'prohibici$n de abrir cuentas corrientes bancarias), medida +ue se hace
p&blica, incluyendo su nombre en una lista, fi,ando en cada caso el pla-o +ue
dura esta medida. La 9uperintendencia se encuentra facultada para imponer
multas a los bancos +ue infringen las instrucciones de apertura.
+/ %ri$ci%al, $omi$ado e i$t&ito %er(o$ae.
Es un contrato principal, nominado e intuito personae, tratado y regulado por el
legislador, dotado de fisonom!a propia y en lo no previsto se le aplican las
normas del contrato de cuenta corriente mercantil 6no las del mandato7,
aun+ue el legislador se valga de la expresi$n 'comitente) propia del mandato y
relativa a su actividad gestora y a la forma en +ue el banco rinde cuenta de su
cometido "arts.D/ y E/#.
La ,urisprudencia "8ev.5allos del :es, aBo 1IIC, 0/D2C, pg.C1., ;onsid.11/#
le ha atribuido el carcter de contrato de adhesin al +ue se le aplican los usos
y costumbres bancarios, +ue los bancos incorporan uniformemente en las
;ondiciones >enerales de la ;uenta ;orriente).
El carcter intuito personae, cimentado en la confian-a mutua, aparece en la
mayor parte de los contratos bancarios +ue se celebran principalmente con
miras a este elemento fiduciario.
:.* O2LIGACIOES DEL 2ACO.
a/ C&m%lir la( 'rde$e( de %a+o.*
;onforme a lo establecido en el art.1/, el banco deber cumplir las rdenes de
pago +ue expida el comitente girando che+ues en los formularios o libretos de
che+ues seriados y numerados, de acuerdo lo establece el art.1E. "La ;.9., ha
seBalado +ue las obligaciones del banco de cumplir las $rdenes de pago del
comitente, no provienen del che+ue, +ue no es t!tulo creador de obligaciones,
sino del v!nculo +ue lo une a ste, en virtud del contrato de cuenta corriente#.
El banco pone a disposici$n del cliente estos talonarios a travs de solicitudes
+ue, normalmente se incluyen en los mismos talonarios, facultando retirar los
talonarios al mismo titular o por intermedio de un apoderado, cuyo mandato
viene prerredactado en la misma solicitud.
Esta autori-aci$n deber incorporar, adems, la facultad de cargar el valor del
impuesto de timbres +ue corresponda.
9e puede, asimismo, girar a travs de 'che+ues sueltos), +ue permiten al
cuentacorrentista girar a su favor sobre su cuenta recurriendo a formularios +ue
se encuentran en poder del propio banco "art.1E inc.1/#.
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3/ Acreditar lo( (aldo(.*
El banco deber acreditar en cuenta corriente para disponibilidad inmediata el
dinero depositado por el comitente o por un tercero "art.C/#. ;on ello el banco
reconoce su condici$n de deudor por los saldos positivos o de acreedor por los
saldos negativos a su favor, siempre +ue tenga autori-ado sobregiro o l!nea de
crdito.
c/ Re(er7a de lo( mo7imie$to(.
Debe mantener en estricta reserva respecto de terceros el movimiento de la
cuenta corriente y su saldo "inc.C/ del art.1/# y s$lo estn autori-ados a la
exhibici$n de determinadas partidas, debiendo interpretarse la expresi$n
'partidas) con cierta amplitud, pudiendo determinarse en forma individual, por
su glosa, fecha, cantidad, por un per!odo en +ue hayan sido asentadas, pero
cuidando siempre +ue la informaci$n se entregue en forma precisa.
*uede proporcionar estas informaciones al cuentacorrentista y a +uienes ste
expresamente haya facultado. El principio anterior se funda, en primer trmino,
en el amparo del secreto de la contabilidad mercantil "arts.D1, DC y D. del ;.de
;.#, y en una tradici$n largamente sostenida en nuestro medio, +ue surge casi
en forma coetnea con la dictaci$n de las leyes bancarias.
9eg&n un famoso fallo de la ;orte 9uprema "C.D.H1 Kco. 3^Jiggins con 9AA#,
desde siempre se reconoci$ una especie de derecho de propiedad sobre esta
informaci$n por parte del titular de la cuenta, al +ue le asiste el derecho a la
confidencialidad, y al banco el deber de garanti-ar el sigilo.
El legislador sanciona expresamente el derecho a la intimidad en el art.1I 0/D/
y E/ de la ;.*.E. de 1IH2.
En la actualidad la regulaci$n del secreto de la cuenta corriente bancaria se
encuentra, aparte del art.1/, en el art.C2 de la Ley >eneral de Kancos,
contenida en el D.5.L. 0/ ., de 1IIG.
5inalmente el art.FC del ;$digo (ributario establece +ue 'La ,usticia ordinaria
podr ordenar el examen de las cuentas corrientes en el caso de procesos +ue
digan relaci$n con el cumplimiento de obligaciones tributarias.
En forma excepcional, el alcance y extensi$n de este derecho cede a favor de
la protecci$n del bien com&n. Los tribunales ",ueces ordinarios, laborales#
excluidos los arbitrales, pueden formular re+uerimientos y ordenar la exhibici$n
de 'determinadas partidas) de la cuenta corriente en causas civiles "v.gr., en
materia de +uiebras para indagar la situaci$n econ$mica durante el periodo
sospechoso tambin para conocer la situaci$n econ$mica del alimentante en
materia de alimentos# y asuntos de !ndole criminal.
;abe seBalar +ue la Ley 1I...F modificada por la Ley 1I..I. de1IIE "_#,
facult$ al ;onse,o de Defensa del Estado, previa autori-aci$n ,udicial, para
163
re+uerir de los bancos la entrega de antecedentes o documentos sobre cuentas
corrientes, dep$sitos u otras operaciones su,etas a la tradicional reserva
bancaria. "_# sanciona el trfico il!cito de estupefacientes y sustancias psicotr$picas.
d/ Com&$icar lo( (aldo( al comite$te.
El banco tiene la obligaci$n de comunicar el saldo de la cuenta corriente al
comitente, de acuerdo al procedimiento del art.D/, a travs del cual rinde
informe del mane,o de la cuenta.
En la prctica bancaria esta obligaci$n se cumple con el env!o por correo de un
sobre +ue contiene la 'cartola) o un extracto +ue informa de los movimientos
+ue registra la cuenta en un per!odos determinado, lo +ue es normal pero no
necesariamente, dependiendo del n&mero de movimiento, sucede en forma
mensual.
El comitente debe comprobar y asegurarse de las partidas +ue en ella se
anotan y de los cargos y saldos parciales de su cuenta durante ese periodo.
Los saldos as! manifestados se consideran tcitamente aceptados si no fueren
ob,etados dentro de los treinta d!as siguientes a la fecha en +ue el correo
certifi+ue la carta +ue contenga dichos saldos.
*or consiguiente, el reconocimiento expreso de estos saldos parciales no es
obligatorio, pero el no hacerlo, naturalmente hace caducar el derecho del
comitente a formular alg&n reclamo ulterior frente al propio banco por el saldo
refle,ado por este concepto.
Lo anterior de,a a salvo el derecho del cliente de re+uerir la rectificaci$n de
errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios, como asimismo la
determinaci$n ,udicial, por la v!a del ,uicio ordinario y a travs de informes de
peritos contables, de estos saldos.
;onforme lo prescribe el art.E/ de la Ley, y a diferencia del pla-o de cuatro
aBos establecido para la cuenta corriente mercantil "art.F1I#, si el cliente tiene
reparos o no est conforme con el saldo semestral +ue le presenta el banco a
travs de l cartola, tiene el pla-o de prescripci$n de dos aBos para impugnar y
hace determinar por la v!a ,udicial la determinaci$n de estos saldos, pla-o +ue
se cuenta desde la fecha 'del respectivo balance), expresi$n esta &ltima +ue
debemos entenderla referida a la menci$n +ue hace el art. F/, +ue permite +ue
cada .2 de ,unio y el .1 de diciembre se puedan cerrar las cuentas corrientes
+ue arro,en saldo a su favor y +ue no hayan tenido movimiento durante los dos
&ltimos semestres.
9in embargo, en la prctica, y dependiendo del n&mero de movimientos, los
bancos suelen despachar cartolas no en forma semestral, sino con los
movimientos mensuales de la cuenta, motivo por el cual el pla-o de dos aBos
para la determinaci$n ,udicial de estos saldos debemos computarlo, a nuestro
,uicio, a partir de la remisi$n por correo de cada estado +ue contiene la partida
en discusi$n.
164
J.* EETICIO O COCL#SIO DEL COTRATO.
;oncluye este contrato por las mismas causales +ue el contrato de cuenta
corriente mercantil "art.F11 del ;.de ;. y art.I/ de la L.>.de Kcos.#, esto es, el
fallecimiento del titular, la interdicci$n, la declaraci$n de +uiebra "art.F1 de la
Ley 1H.1GE# o por un hecho +ue prive la libre administraci$n de sus bienes a
cual+uiera de las partes "v.gr. insolvencia o li+uidaci$n de la empresa
bancaria#, y, tambin, por mutuo consentimiento, 'cierre voluntario).
;abe consignar +ue en caso +ue se trate de una cuenta abierta en forma
bipersonal, y falle-ca uno de los titulares, el art.CF de la Ley de Jerencias,
establece +ue los fondos se considerarn del patrimonio exclusivo del
sobreviviente hasta la concurrencia de la cantidad de E @.(.A. El saldo sobre
ese monto, si lo hubiere, pertenecer por iguales partes al otro depositante y a
los herederos del fallecido. La norma exige &nicamente probar el estado civil no
siendo necesario el auto de posesi$n efectiva ni acreditar el pago o exenci$n
del impuesto a la herencia.
En forma excepcional, el banco se encuentra facultado, seg&n las ;ondiciones
>enerales del ;ontrato suscritas por el comitente, para ponerle trmino
unilateralmente, como sucede, por e,emplo, en el caso de la cuenta corriente
no registre movimiento en un determinado per!odo "art.F/# o numerosos
che+ues protestados.
EL CHEQUE
4.* GEERALIDADES.*
9iendo el che+ue un efecto de comercio o un t!tulo7valor, +ue recae sobre
dinero, su configuraci$n incorpora todos los elementos +ue caracteri-an la
emisi$n, extensi$n y circulaci$n de estos t!tulos, como sucede con los
principios de abstracci$n de la causa subyacente, prescindencia de las
relaciones +ue preceden para la valide- de las relaciones sucesivas a travs
del endoso, literalidad de los derechos incorporados en el mismo,
necesariedad, autonom!a, etc.
5.* COCE)TO LEGAL.*
;onforme lo establece el art.12 de la Ley: 'El che+ue es una orden escrita y
girada contra un Kanco para +ue ste pague, a su presentaci$n, el todo o parte
de los fondos +ue el librador pueda disponer en cuenta corriente).
El che+ue es el medio de e,ecuci$n por excelencia del contrato de cuenta
corriente bancaria a tal punto +ue en el trfico negocial, resulta dif!cil separar el
che+ue de la cuenta corriente.
*ero no todo giro contra la cuenta corriente proviene de un che+ue tambin
puede ser una tar,eta de disposici$n electromagntica +ue sustituye el t!tulo7
165
valor +ue es el che+ue y lo 'desmateriali-a), como ocurre con las tar,etas de
dbito y otros productos +ue emergen al comps del desarrollo econ$mico.
6.* CLASES DE CHEL#ES.*
La regla de oro en esta materia est seBalada en el art!culo 11 de la ley:
El che+ue puede girarse exclusivamente e$ %a+o de o3li+acio$e( o e$
comi(i'$ de co3ra$Fa nunca en garant!a, +ue es una modalidad de giro
utili-ada en la prctica comercial cotidiana, +ue no contempla la ley. >irado con
este &ltimo prop$sito, como se ha sostenido en forma reiterad por nuestros
tribunales, carece de todo valor como che+ue.
*or consiguiente, el che+ue s$lo podr ser girado:
a/ E$ %a+o de o3li+acio$e(, +ue es el che+ue ordinario +ue se emplea
en sustituci$n del dinero y con la misma fuer-a liberatoria +ue el numerario +ue
representa. 8e+uiere, por lo tanto, de la existencia previa de la provisi$n de
fondos y es el de utili-aci$n ms frecuente para documentar el cumplimiento de
una obligaci$n.
Es un t!tulo de crdito +ue +ueda gobernado por las Ley de ;uentas ;orrientes
bancarias y ;he+ues y en lo no previsto en ellas, por las normas +ue tratan la
letra de cambio "art.11, inc../#.
3/ E$ comi(i'$ de co3ra$Fa o che+ue7mandato, este tipo de che+ue,
poco frecuente en la prctica, se conoce por la clusula 'para m!) "frase
sacramental# agregada por el librador en el cuerpo del documento.
9u finalidad primordial es permitir el retiro de fondos por parte del portador, +ue
aparece investido de un mandato, por el +ue deber rendir cuenta de las
sumas percibidas por este concepto. 9eg&n el art.1C, se presume +ue el
tenedor de un che+ue girado en simple comisi$n de cobran-a ha entregado la
cantidad cobrada al librador si ste no dedu,ere su acci$n dentro de los 1E d!as
siguientes al pago del che+ue.
8.* 0ORMALIDADES DE S# EMISIO.*
9iendo el che+ue un mandato cambiario de carcter abstracto y solemne, la
primera solemnidad +ue regula el legislador es +ue su emisi$n debe constar
por escrito en forma indeleble, en idioma castellano y ba,o firma del girador.
Las menciones +ue debe contener el che+ue son las siguientes:
a/ El $om3re del 3a$co li3rado.* La &nica entidad +ue puede actuar en
nuestro medio como librado es un banco debidamente autori-ado. 0inguna otra
entidad o establecimiento de crdito puede cumplir dicha funci$n "art. FI 0/ 1 y
11F letra b# L.>.Kcos.#.
166
El nombre vendr preimpreso en el formulario seriado y numerado +ue,
conforme al art.1E de la ley, la propia instituci$n bancaria facilita al librador o a
su mandatario debidamente autori-ado, de,ando constancia de este acto ba,o
recibo.
3/ L&+ar y ,echa de e-%edici'$ del che;&e.* 9i no se indica el lugar
de giro o expedici$n, el art.1. establece una presunci$n +ue llena esta
formalidad, seBalando +ue se presume extendido en la pla-a donde funciona la
oficina del banco librado.
El lugar de expedici$n tendr inters para determinar la ley +ue rige el acto.
La fecha tendr inters para determinar la capacidad del girador a esa fecha.
El lugar y fecha de expedici$n tienen importancia adems, para determinar, de
acuerdo a lo establecido en el art.C., el c$mputo del pla-o en +ue el che+ue
deber ser presentado a cobro. 9i se presenta fuera de estos pla-os, se
produce la caducidad del che+ue "arts.C. y CD#, en cuyo caso el che+ue se
podr pagar &nicamente cuando se revalida la fecha de vencimiento por
consentimiento escrito del librador.

9i se omite la fecha de emisi$n del che+ue, ste ser siempre pagadero a su
presentaci$n, de acuerdo con el art.12 +ue seBala +ue el che+ue es siempre
pagadero a la vista.
8efuer-a esta idea el art.CC +ue establece +ue: '0o servir para eximirse de
responsabilidad la circunstancia de haberse girado el che+ue sin fecha o a una
fecha posterior a la de su expedici$n).
El che+ue puede girarse 'en blanco) sin fecha, pero no puede ser presentado a
su cobro sin fecha de giro, puesto +ue en este &ltimo supuesto adolece de uno
de los re+uisitos de regularidad, procediendo el banco librado, sin ms trmite,
a estampar como causal de protesto formal la 'falta de fecha de giro).
c/ Ca$tidad +irada.* Ja de expresarse en letras y en n&meros. 9i se
produce conflicto entre los guarismos y letras, no tiene aplicaci$n el art.F de la
Ley 1H.2IC, no obstante +ue el art.11 inciso ./ seBala +ue se su,eta a las
reglas generales de la letra de cambio.
La 9uperintendencia de Kancos ha sostenido +ue: 'si existe diferencia entre
esas dos cantidades, por lo tanto, los formularios de che+ues as! extendidos
deben ser protestados por la causal 'mal extendido), por no cumplir con una
formalidad legal indispensable). La cantidad debe ser indicada en idioma
castellano. Al respecto, la <urisprudencia ha fallado +ue existiendo disparidad
entre la cantidad expresada en n&meros y letras, se aplica el art.F/ de la Ley
1H.2IC ";.9tgo.1IHG ;.9. 1IHF 8epertorio ;.de ;. pg.1F2 y sgtes.#
d/ 0irma del +irador.* La firma debe ser aut$grafa, esto es, de puBo y
letra del librador, aun cuando no sea el titular de la cuenta y de los fondos y se
act&e en representaci$n o con poder de otro.

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La firma del comitente debe ser 'aparentemente autntica), ya +ue la propia ley
"art.1F 0/1# contempla la hip$tesis de pago liberatorio y vlido de un che+ue
por parte del banco librado, cuando la firma no es manifiestamente distinta o
'visiblemente disconforme con la de,ada en poder del librador para su cote,o).
La firma puede estamparse por medios mecnicos. El art.1., establece +ue:
'Los Kancos podrn autori-ar a determinadas personas para estampar en sus
che+ues, mediante procedimientos mecnicos, la cantidad girada y la firma. Lo
harn siempre +ue los procedimientos +ue se utilicen ofre-can seguridad y +ue
se ,ustifi+ue su necesidad por el elevado n&mero de che+ues +ue deba emitir el
comitente, a ,uicio de la 9uperintendencia de bancos.
En tal caso, bastar con +ue la cantidad se exprese en letras o en n&meros.
Agrega finalmente +ue: '*ara los efectos civiles y penales, la firma estampada
mecnicamente se entender manuscrita por la persona cuya r&brica ha sido
reproducida).
En consecuencia, para +ue opere este sistema de r&brica mecnica es
necesario +ue el banco lo autorice. 9eg&n la 9uperintendencia el sistema se
,ustifica si la cantidad de che+ues mensuales girador no sea inferior a 122
che+ues mensuales.
e/ Hmero de la c&e$ta.* Este re+uisito aparece exigido por v!a
indirecta. El art.1F 0/. de la Ley, atribuye responsabilidad al banco librado
cuando paga un che+ue +ue 'no es de la serie entregada al librador).
:.* A#SECIA DE LAS MECIOES SETALADAS.*
;onsiderando +ue estos re+uisitos persiguen conservar la regularidad del t!tulo,
la 9uperintendencia de Kancos ha dicho +ue 'El che+ue para ser tal y go-ar de
las prerrogativas legales +ue le son exclusivas, debe contener todas y cada
una de esas menciones).
Digamos finalmente +ue el art!culo 1., dispone +ue cual+uier menci$n o
circunstancia +ue se agregue no lo descalifica como che+ue, sino +ue se tiene
por no escrita. ABade +ue: '9i se tachare cual+uiera menci$n impresa +ue
contenga el che+ue, +ue no sean las clusulas 'a la orden) o 'al portador),
dicha tacha no producir efecto alguno. As!, si se tachan las menciones
impresas en el formulario, por e,emplo la palabra 'pguese), ello no produce
efecto alguno.
M.* CESI2ILIDAD DEL CHEL#E.
La cesibilidad del che+ue depende exclusivamente de la forma en +ue est
redactado: nominativamente, a la orden o al portador.
4/ Al %ortador.* Es el emitido sin designar el nombre del tenedor y sin
tachar la clusula 'al portador). ;onforme lo seBalada el art..E, ellos se
168
transfieren por la simple tradici$n manual y su transferencia no constituye
responsable al cedente sino en cuanto a la autenticidad del documento.
El banco pagar vlidamente este che+ue al +ue lo exhiba, sin +ue tenga +ue
entrar a indagar si +uien lo presenta es o no su tenedor leg!timo. De lo +ue s!
no est dispensado el banco es de comprobar y asegurarse de la identidad de
la persona +ue lo presenta a cobro, +uien debe, por lo dems 'cancelarlo)
haciendo constar su firma "art..1 Ley 1H2IC y art.CG Ley ;tas.;tes.#.
*or &ltimo cabe seBalar +ue si se endosa un che+ue al portador, al ley le
atribuye un singular efecto a dicha manifestaci$n de voluntad, +ue se traduce
en +ue el endoso significa el afian-amiento de su pago, con lo cual el
endosante +ueda como garante del pago del documento "art..E#.
5/ Che;&e a la orde$.* lleva abierta la clusula 'a la orden) y designado
el nombre del beneficiario.
El che+ue a la orden es transferible por endoso como cual+uier otro documento
a la orden, y todo lo +ue se ha dicho respecto al endoso traslaticio de dominio,
se aplica a+u! sin modificaci$n alguna "art.C. Ley 1H2IC#.
;omo un medio +ue facilita la circulaci$n de este tipo de che+ues, y refuer-a,
una ve- ms, el carcter abstracto de este t!tulo, el art.1F de la Ley exime de
responsabilidad al banco cuando la firma del endosante ha sido falsificada,
exigindole eso s! +ue compruebe o acredite la identidad del tenedor +ue lo
presenta a cobro.
En caso +ue el che+ue se presente con varios endosos, se debe verificar
adems, conforme lo dispone el art..1 de la Ley 1H2IC, la regularidad formal y
la continuidad de estos endosos a travs de una serie no interrumpida de los
mismos hasta alcan-ar al portador +ue reclama el cobro.
;omo se ha dicho, el banco no tiene la obligaci$n de cerciorarse de la
autenticidad de las firmas de los sucesivos endosantes y carece de facultad
para ello.
Uueda s! exento de responsabilidad el banco si paga, en definitiva, a un
portador ileg!timo +ue fin,a o estampe una r&brica menda-, imaginaria o similar
a la del verdadero endosante. El &nico re+uisito es exigir la identidad de +uien
lo presente a cobro.
6/ Che;&e $omi$ati7o.* Es el girado a favor de una persona
determinada y +ue se hayan borrado con,untamente las expresiones 'al
portador) y 'a la orden). Este che+ue de,a de ser transferible y s$lo podr
pagarse a la persona a cuyo nombre fue girado.
;onforme lo dispone el inciso cuarto del art.1. de la Ley, la emisi$n de un
che+ue con carcter nominativo no es susceptible de ser modificada
posteriormente, ya +ue se tratar!a de una circunstancia o clusula +ue se debe
tener por no escrita, esto, no surte efecto alguno.
169
De conformidad a lo seBalado en el art.1D, el che+ue nominativo s$lo podr ser
endosado a un banco en comisi$n de cobran-a, +uien ser el &nico +ue lo
pueda presentar a cobro.
(ambin puede transferirse conforme a las normas del ;. de ;. "art.1FC# y ;.;.
"art.1I21 y sgtes.# sobre la cesi$n de derechos, +ue exigen +ue se verifi+ue a
travs de la entrega material del t!tulo de cedente al ad+uirente y la notificaci$n
del deudor a travs de un ministro de fe.
(ambin puede endosarse a un abogado en comisi$n de cobran-a.
8/ El che;&e cr&Fado o e(%ecial.* Los arts..2, .1 y .C reglamentan el
che+ue denominado 'cru-ado), +ue solo puede ser cobrado al librado a travs
de un banco.
El cru-amiento se traduce en la colocaci$n por parte del girador o de cual+uier
otro tenedor de dos l!neas paralelas tra-adas en forma transversal. @na ve-
+ue se cru-a, no es posible eliminar dicha condici$n, +ue permanece
inamovible "art..1, inciso final#.
9e debe tener presente +ue el cru-amiento no importa una limitaci$n a la
circulaci$n, sino al cobro, ya +ue el portador +ue lo presenta a cobrarlo
necesariamente ha de ser un banco. El cru-amiento, por tanto, nada tiene +ue
ver con su cesibilidad y puede ser extendido al portador, a la orden o
nominativo.
;onforme lo indica el art..1, existen dos tipos de cru-amientos: el che+ue
puede ser cru-ado general o especial. La diferencia estriba en +ue en el
segundo se consigna entre ambas barras paralelas el nombre de un banco
determinado, identificado por su denominaci$n social y el librado puede pagar
solamente al banco designado.
9eg&n el art..C: 'El librado +ue paga un che+ue cru-ado en general a persona
+ue no sea un banco, o +ue paga un che+ue cru-ado especialmente a otro
banco +ue el designado o +ue no haya sido autori-ado por ste para el cobro,
+uedara responsable de las resultas). El monto de estos per,uicios debe
limitarse, a ,uicio de los autores, hasta una suma +ue no exceda el importe del
che+ue.
N.* )LABO )ARA S# CO2RO.*
N.4. )laFo( le+ale(.* ;onforme lo establecen los arts.C. y DH de la Ley,
el portador de un che+ue librado contra un banco establecido en el pa!s, debe
presentarlo a cobro en forma oportuna, dentro de los pla-os legales de
presentaci$n, +ue se cuentan desde la fecha expedici$n:
7 JQ da(1 cuando se trate de un che+ue +irado e$ mo$eda chile$a y el
li3rado e(t&7iere e$ la mi(ma %laFa de emi(i'$
* SQ da(1 si el che+ue fuere en mo$eda chile$a y estuviere girado
dentro del pa!s, en &$a %laFa di(ti$ta de la del librado
170
* 6 me(e(1 al tratarse de un che+ue en mo$eda chile$a +irado e$ el
e-tra$=eroI y,
* 45 me(e(1 contado desde su fecha para un che+ue +irado e$ mo$eda
e-tra$=era, c&al;&iera (ea el l&+ar de (& emi(i'$ y de (& %a+o. Este tipo de
che+ue +ueda sometido en cuanto a la forma del giro, endoso, intervenci$n y
protesto a la ley del lugar en +ue dicho acto se realice.
Los pla-os +ue a+u! se establecen son de d!as corridos y fatales, de acuerdo a
la locuci$n empleada de$tro de, no se suspenden y se cuentan desde la
fecha de giro y corren hasta la medianoche del &ltimo d!a del pla-o "art..H y DI
;.;.#.
*ara computar, por consiguiente, el pla-o de valide- de un che+ue expresado
en d!as, se debe considerar la fracci$n del d!a de emisi$n del che+ue, +ue se
complementa con la del &ltimo d!a, el cual correr hasta la medianoche. En
trminos prcticos, si un che+ue se gira el .1 de ,ulio en la pla-a de emisi$n
donde el titular tiene la cuenta corriente, el che+ue se puede cobrar hasta el d!a
CI de septiembre.
9e ha fallado +ue el pago del che+ue +ue no se verifica dentro de los pla-os
legales produce el efecto de hacer caducar el che+ue como tal,
transformndose en un simple instrumento privado +ue se su,eta al pla-o de
prescripci$n ordinaria establecida en el art!culo CE1E del ;.;. y no a la Ley de
;uentas ;orrientes Kancarias y ;he+ues.
N.5. Co$ce%to de %laFa de emi(i'$.* La 9uperintendencia de Kancos ha
seBalado +ue el concepto de 'pla-a) a +ue se refiere la Ley "art.C.#, se refiere a
las pla-as donde se efect&a el 'can,e bancario) de los documentos +ue se
reciben. *or e,emplo, la localidad de :elipilla es pla-a de can,e distinta a
;errillos, ya +ue esta &ltima hace can,e con pla-as de circunscripci$n 9antiago.
9i se gira el che+ue en :elipilla sobre una cuenta abierta en una oficina de
;errillos, el pla-o es de noventa y no de sesenta.
Ahora bien, si no se presenta a cobro el che+ue dentro de los pla-os legales,
se produce la sanci$n de caducidad, perdindose las acciones contra los
endosantes, conforme lo dispone el art.C..
*or el mismo caso el portador perder su acci$n contra el librador si el pago se
hace imposible por hecho o culpa del librado, posteriores al vencimiento de
dichos pla-os.
;onforme lo dispone el inciso final del art.C., estos pla-os se aumentarn con
los d!as hbiles durante los cuales el banco librado hubiere suspendido, por
cual+uier motivo, sus operaciones y pagos.
Esta ampliaci$n de pla-o no tiene lugar cuando la suspensi$n de actividades
afecta a todas las empresas bancarias del pa!s por disposici$n de la ley.
171
Los arts..H y .I establecen el can,e de documentos entre los bancos y
sociedades financieras +ue reciben en dep$sito o en pago de obligaciones. El
can,e de documentos se encuentra reglamentado en el 8eglamento para el
5uncionamiento de la ;mara de ;ompensaci$n establecido por el Kanco
;entral de ;hile y funciona, ms o menos as!:
;uando un banco recibe un che+ue por sus operaciones, ya sea en dep$sito o
en comisi$n de cobran-a, se can,ea presentndolo a cobro al otro banco, el
cual, en forma rec!proca, compensar su valor, cobrar su importe o lo
devolver protestado.
Esta operaci$n tiene lugar entre cada uno de los bancos ubicados en una
misma pla-a. Las reuniones de cmara se celebran diariamente.
N.6. Re7alidaci'$.* El art.CD dispone +ue el librado no est obligado a pagar
los che+ues +ue se le presenten fuera de los pla-os seBalados, a menos +ue
cuente con el consentimiento escrito del librador. Esto se conoce como
revalidaci$n, +ue es el consentimiento escrito del librador, lo +ue e+uivale a un
nuevo giro. 9i no se revalida, la &nica manera de cobrar el che+ue expedido
ser!a +ue el tenedor cite a confesar deuda y reconocer firma al librador "art.D.E
del ;.*.;.#.
N.8. E,ecto $o7atorio del che;&e.* El art..G seBala +ue 'El che+ue girado en
pago de obligaciones no produce novaci$n de stas cuando no es pagado). Es
decir, no extingue las obligaciones del librador +ue da origen al documento ni
menos la sustituye o reempla-a por otra obligaci$n.
La ausencia del efecto novatorio en el caso de no pago trae como
consecuencia la subsistencia del negocio subyacente, por cuya causa se emiti$
el che+ue, con todos sus privilegios y seguridades.
9i se paga el che+ue, es, en definitiva, la propia convenci$n de pago la +ue
extingue la obligaci$n y el che+ue +uedar conservado y archivado en la oficina
del banco librado por el pla-o de F aBos "art.1EE L.>.Kcos.#. ^
9i no se paga, el portador del che+ue, una ve- levantado el correspondiente
protesto, podr e,ercitar la acci$n e,ecutiva y la acci$n penal. (anto la acci$n
e,ecutiva contra los obligados al pago de un che+ue protestado, como la acci$n
penal, prescriben en un aBo, contado desde la fecha del protesto.
N.:.* )a+o %arcial.* A diferencia de lo +ue ocurre con la letra de cambio "art.ED
Ley 1H.2IC#, no se admite el pago parcial del che+ue, pues siendo el che+ue
una orden de pago a la vista, el banco librado debe acatar lo +ue su emisor le
ordena y no puede entenderse +ue cumple con lo +ue se le manda si paga una
suma diferente o inferior a la +ue aparece en el che+ue +ue se le presenta a
cobro.
9i s$lo hay una parte de los fondos disponibles, el che+ue debe ser protestado,
y si el banco librado acepta el che+ue aun+ue el librador no tenga la provisi$n
de fondos, su determinaci$n es irrevocable y debe pagarlo, aun+ue ello
172
impli+ue sobregirar la cuenta. El art.CE seBala +ue 'El che+ue aceptado por el
librado no podr ser devuelto al interesado).
S.* )ROCEDIMIETO DE CO2RO DE CHEL#ES E MOEDA
EETRADERA.
El art.DE dispone +ue se aplicarn las disposiciones de esta ley a las cuentas
corrientes bancarias y che+ues en moneda extran,era.
8eviste gran inters prctico precisar a +u clase de che+ues se refiere esta
norma. *ara ello, hay +ue distinguir dos situaciones:
a/ Che;&e( +irado( e$ mo$eda e-tra$=era (o3re c&e$ta( a3ierta( e$
3a$co( chile$o(.* En este caso se aplica la ley en estudio. El art.DF permite
en forma excepcional +ue el banco librado pague los che+ues girados sobre
este tipo de cuenta, a su elecci$n, en efectivo, en che+ues contra el Kanco
;entral de ;hile o en letras a la vista, en $rdenes de pago o che+ues sobre
pla-as extran,eras, pero en todo caso, en la moneda extran,era en +ue el
che+ue es extendido. La ra-$n, es +ue con ello se busca evitar situaciones en
+ue el banco puede carecer de efectivo en la moneda extran,era.
3/ Che;&e( +irado( e$ MUE (o3re c&e$ta( a3ierta( e$ 3a$co( e-tra$=ero(.
Los che+ues girados en moneda extran,era contra bancos no establecidos en
;hile no se rigen por la Ley de ;uentas ;orrientes Kancarias y ;he+ues. De
conformidad al principio ,ur!dico 'locus regit actum), se regula !ntegramente por
el derecho del domicilio o lugar donde la obligaci$n se suscribe o emite "arts.1F
y 1G ;.;. y art.CF. del ;$digo Anternacional *rivado#.
Existe un fallo de la ;.9uprema del aBo 1IHG +ue, reconociendo el principio del
'locus regit actum) ha resuelto +ue: 'El documento girado y protestado en el
extran,ero en su forma exterior debe ser considerado un che+ue protestado y,
por tanto, no puede un tribunal impedir su notificaci$n).
4Q.* SIT#ACIO DEL CHEL#E ATE LA L#IE2RA.
De acuerdo lo prescribe en forma expresa el art.I/ de la Ley, en armon!a con lo
dispuesto en el art.F11 del ;. de ;., la +uiebra del librador o del banco librado
pone trmino al contrato de cuenta corriente.
*ronunciada la declaratoria de +uiebra del librador, sus bienes presentes y la
administraci$n pasan de pleno derecho al s!ndico "art.FD y GF 0/C de la Ley
1H.1GE#.
;omo una calificada excepci$n a este principio, y al rgimen de
inoponibilidades de las compensaciones establecido en los arts.FI y GG de la
Ley de Uuiebras, los bancos estn autori-ados para compensar legalmente el
monto de las sumas adeudadas por el +uebrado con los fondos +ue existan
disponibles en la cuenta corriente, en atenci$n a +ue se trata 'de obligaciones
conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociaci$n y
aun+ue sean exigibles en diferentes pla-os).
173
9i existe un remanente, el banco deber ponerlo a disposici$n del s!ndico
"art.EC 0/C de la Ley 1H.1GE# y se proceder al cierre de la cuenta.
El problema se produce con los che+ues girados con anterioridad a la +uiebra y
+ue se presentan a cobro despus de la declaratoria, cuando ha llegado a
conocimiento del banco librado a travs de notificaci$n.
9e trata de una materia relevante, sobre todo por las consecuencias penales
+ue trae apare,adas en contra del girador del che+ue +ue se encuentra
declarado en +uiebra.
En teor!a, el tenedor o beneficiario de un che+ue girado por un deudor en
+uiebra deber re+uerir el protesto del documento y proceder a e,ercitar sus
derechos a travs de la verificaci$n de su crdito.
;omo no go-a de privilegio alguno, deber a,ustar sus expectativas a los
repartos +ue efect&e el s!ndico con 'moneda de +uiebra).
@na ve- practicada la gesti$n de notificaci$n del protesto al +uebrado, ste
dispone de tres d!as para consignar los fondos suficientes para cubrir capital,
intereses y costas.
9in embargo, en la prctica y como resultado del desasimiento, el +uebrado se
encuentra legalmente inhibido de efectuar el pago o consignar los fondos para
atender el importe del documento.
La infracci$n a esta regla podr!a incluso apare,arle consecuencias en el
proceso de calificaci$n, seg&n se desprende del art.CC2 0/F de la ley concursal
+ue castiga como autor de +uiebra fraudulenta '9i, despus de la fecha
asignada a la cesaci$n de pagos, hubiere pagado a un acreedor en per,uicio de
los dems, anticipndole el vencimiento de la deuda).
De acuerdo lo dispone el inc.1/ del art.DC, el ,ue- del crimen proceder a
encausar y someter a proceso al girador como autor de delito consumado de
giro doloso de che+ue con el mrito del che+ue protestado y la constancia de
haberse practicado la notificaci$n y de no haberse consignado los fondos
suficientes dentro del pla-o de tres d!as indicado en el precepto.
*ara salvar esta situaci$n y sus inexorables consecuencias, se ha sostenido
+ue la circunstancia de encontrarse el girador en +uiebra configurar!a la causal
de extinci$n de responsabilidad penal prevista en el art.12 0/1C del ;$digo
*enal, al haber incurrido el girador en +uiebra en una omisi$n, hallndose
impedido por virtud del desasimiento por 'causa leg!tima e insuperable), +ue en
el caso se asimilar!a al caso fortuito o fuer-a mayor.
En este supuesto la omisi$n estar!a conformada por el estado de declaraci$n
de +uiebra, +ue le impide pagar con los bienes de la masa, situaci$n +ue no
est en sus manos poder remover.
174
3tros autores no comparten este criterio, atendido a +ue la +uiebra no puede
ser considerada como un caso fortuito o de fuer-a mayor, ya +ue al contraer la
obligaci$n el girador debi$ prever con mediana diligencia las consecuencias
+ue traer!a apare,ado su incumplimiento, especialmente en el mbito punitivo.
4Q.* EL )ROTESTO DEL CHEL#E.
4Q.4.* Di(ti$ci'$ de di(ti$ta( relacio$e( =&rdica ;&e i$ter7ie$e$ e$ el +iro
de &$ che;&e.* Desde el punto de vista del protesto o recha-o del che+ue por
parte del banco librado, es necesario distinguir los planos donde se manifiestan
las distintas relaciones ,ur!dicas +ue intervienen en el libramiento del che+ue.
4?/ Relaci'$ =&rdica e$tre el li3rador y el 3a$co li3rado.* El banco atiende
estas $rdenes hasta el monto de los fondos disponibles o del sobregiro
pactado. 9u naturale-a ,ur!dica es contractual, ya +ue derivan derechos y
obligaciones para ambas partes. El derecho aplicable de esta relaci$n ,ur!dica
arranca de la Ley "D5L G2G# de las circulares de la 9uperintendencia y de las
condiciones generales +ue rigen para las cuentas corrientes. Asimismo, de
acuerdo con los arts.D/ y F/ del ;.de ;. tiene lugar la aplicaci$n de la
costumbre mercantil en forma supletoria a lo dispuestos en la ley.
5?/ Relaci'$ =&rdica e$tre el li3rador y el 3e$e,iciario o %ortador del
che;&e.
A+u! se contempla el che+ue como t!tulo formal de crdito y las relaciones
cambiarias +ue nacen como consecuencia de su giro o expedici$n y la
responsabilidad solidaria +ue nace del librador y endosantes frente al tenedor
para el caso de +ue el che+ue girado a la orden no es pagado. 9e aplican a
estas relaciones las normas cambiarias establecidas en el ;ap.AA de la Ley de
;he+ue, en los arts.12 y siguientes y art!culo 11 de la Ley de Letras de
;ambio.
6?/ Relaci'$ =&rdica ;&e media e$tre el te$edor o %ortador ;&e %re(e$ta
el che;&e y el 3a$co li3rado.* Lo normal ser +ue el banco pague el che+ue
a +uien se lo presenta y exhibe, siempre +ue acredite su identificaci$n como
portador del mismo.
*ero puede suceder +ue el banco se niegue o rechace el pago. 9i la negativa o
recha-o del banco es por falta de fondos disponibles para atender al pago,
tiene +ue hacer constar la negativa en el t!tulo mismo, en una ho,a adherida
con expresi$n del motivo en +ue se funda. En los dems casos "revocaci$n de
la orden de pago, etc.#, el recha-o y la constancia se hace a petici$n del
portador.
*or &ltimo, puede +ue en el mismo mbito apare-can relaciones de carcter
extracontractual o extracambiarias entre el tenedor de un che+ue +ue lo
presenta a cobro y el banco librado +ue reh&sa pagarlo.
0o hay entre estos una relaci$n preestablecida y el banco responde ante ellos
por el derecho com&n. As! sucede, por e,emplo, cuando el banco reh&sa el
pago por motivos in,ustificados, originando con su reticencia per,uicios al
175
portador y, en algunos casos, al propio titular de la cuenta por el che+ue
indebidamente recha-ado.
5rente a terceros, habr +ue ver si en el acto u omisi$n del banco existe
intenci$n daBosa o una actitud culpable o negligente, dando lugar a la
necesaria obligaci$n reparatoria por los eventuales daBos o per,uicios. En las
condiciones generales del contrato, por lo general, se establecen las conductas
del banco +ue lo exoneran de responsabilidad. ?.gr. falla en los e+uipos
computacionales, errores en la transmisi$n de datos, etc.
4Q.5.* Co$ce%to de )rote(to.* 0uestro legislador ha sido bastante parco en
sus previsiones al establecer cules son las causas legales +ue facultan al
banco para rehusar el pago, limitndose a seBalar en el art... de la ley
pertinente +ue los che+ues s$lo podrn protestarse por falta de pago.
Jan sido la doctrina y principalmente las costumbres bancarias las +ue se han
encargado de precisar cules pueden ser los motivos por los +ue el banco
puede ,ustificadamente rehusar el pago.
*odemos definir el protesto de un che+ue como un acto solemne cuyo ob,eto
consiste en de,ar testimonio de +ue el documento presentado a cobro no ha
sido pagado por el librado. El protesto es obligatorio y un medio insustituible
para e,ercer la acci$n ,udicial de cobro en contra del librador y endosantes.
0inguna diligencia puede suplir la constancia del evento de no pago de un
che+ue. As! se desprende del art..., inc.final +ue establece +ue si la negativa
del pago fuere la falta de fondos, el librado estar obligado a de,ar testimonio
del protesto sin necesidad de re+uerimiento ni intervenci$n del portador. En
todos los dems casos, deber siempre hacerlo a re+uerimiento del portador.
4Q.6.* 0ormalidade( del %rote(to de che;&e(.* A diferencia de la legislaci$n
sobre letra de cambio, en la +ue el legislador se ocup$ con bastante detalle de
establecer todas las diligencias procesales del acto del acto y del acta de
protesto, la ley de che+ues mantiene un singular laconismo sobre esta materia.
Las formalidades del protesto aparecen indicadas en el inciso C/ del art... de
la ley, +ue seBala +ue el protesto se estampar en el dorso, al tiempo de la
negativa del pago, expresndose la causa, la fecha y la hora, con la firma del
librado, sin +ue se necesaria la intervenci$n de un ministro de fe.
*or una prctica inveterada de los bancos, se acostumbra extender el acta de
protesto en un formato redactado de antemano +ue se adhiere contiguamente
al che+ue. 0o existe ninguna dificultad de estamparlo al dorso del documento,
siempre y cuando no sea obstculo para la lectura de los timbres o endosos, si
los hubiere.
9eg&n las instrucciones de la 9uperintendencia de Kancos, debe indicarse la
identificaci$n del titular y el 8@(. 9i la cuenta pertenece a una persona natural
o ,ur!dica y se act&a en e,ercicio de un poder de representaci$n legalmente
conferido, se debe de,ar constancia de la individuali-aci$n del titular y
firmantes.
176
La actuaci$n del girador con poder de representaci$n en caso alguno le servir
para escudar la responsabilidad penal motivada por sus actos o conductas
precedentes, la cual es por esencia personal de +uien gira o firma el che+ue.
9e supone +ue el poder de representaci$n ha sido conferido por el mandante
para su uso l!cito y no para cometer hechos punibles.
9e ha fallado +ue para los efectos de preparar la v!a e,ecutiva o interponer la
acci$n penal es irrelevante +ue el apoderado +ue suscribe el documento haya
de,ado de representar legal o voluntariamente el titular de la cuenta, persona
natural o ,ur!dica, por cuanto lo +ue interesa es +ue el girador a la fecha del
protesto apare-ca como apoderado ante el banco librado.
Adems debe indicarse el domicilio del titular de la cuenta registrado en el
banco. 0o lo exige la ley, sino +ue se encuentra en la ;ondiciones >enerales
del ;ontrato. Este antecedente sirve para llevar a cabo la gesti$n de
notificaci$n ,udicial del protesto y conocer de los delitos tipificados en el art.CC
de la ley pertinente, conforme lo establece el art.D1 fi,ndose la competencia
ante el ,ue- correspondiente precisamente a ese domicilio.
Debe adems indicarse la fecha y hora del protesto. Esto es determinante para
los efectos del c$mputo del pla-o para e,ercitar la acci$n civil y la acci$n penal.
Estas acciones tienen un pla-o de prescripci$n de un aBo y corren paralelas.
Este pla-o se aparta de la regla general prevista en el art.IE del ;$digo *enal,
cuyo c$mputo se cuenta desde la fecha de perpetraci$n del delito, pues en este
caso se cuenta desde la fecha del protesto.
El protesto por falta de fondos est afecto al Ampuesto de (imbres y
Estampillas, con una tasa del 1] sobre el monto del che+ue con un mximo de
1 @(: y se carga a la cuenta del titular. 0o procede este impuesto cuando la
cuenta ha sido cerrada respecto de a+uellos che+ues girados con
posterioridad.
*or &ltimo, debe contener la firma del apoderado del banco librado con poder
suficiente para ello.
5inalmente, cabr!a agregar +ue los che+ues protestados por falta de fondos y
cuenta cerrada forman parte de las n$minas +ue se remiten semanalmente
para ser publicadas en el Kolet!n ;omercial. 9e excluyen de esta verdadera
sanci$n de descrdito a la imagen comercial, los che+ues en los cuales el
protesto aparece motivado por aspectos formales y por orden de no pago.
44.* CA#SALES DE )ROTESTO.*
La Ley no distingue las causales y situaciones +ue motiva el recha-o del
che+ue, la 9uperintendencia del rubro y las costumbres y usos bancarios se
han encargado de esta materia, distinguindose entre causales de forma y de
fondo, adems se consignar un criterio de precedencia l$gica, comen-ando con
las deficiencias formales.
177
A.- CAUSALES DE FORMA.-

9i concurren simultneamente causales de forma y fondo, deben preferirse, en
primer lugar, las causales de forma. La ra-$n de esta preferencia radica en +ue
faltando algunos de estos re+uisitos o contenindolos en forma imperfecta, no
estamos en presencia de un instrumento +ue se pueda calificar de che+ue, en
atenci$n a +ue el art.1. exige un contenido legal m!nimo inderogable.
Existen diferentes causales formales, siendo las ms frecuentes las siguientes:
a/ 0irma di(co$,orme.* El motivo del recha-o ser la discrepancia entre la
firma registrada en el banco y a+uella +ue aparece rubricando el t!tulo. El
banco tiene el deber imperativo de cumplir en forma previa al pago del che+ue,
el examen de la regularidad firmal del documento, asegurndose adems de la
identidad del portador +ue posee el t!tulo y lo presenta a cobro.
El banco +uedar exento de responsabilidad por el pago indebido del che+ue
si, practicada la verificaci$n habitual, no se advierten 'raspaduras,
enmendaduras u otras alteraciones notorias "art.1F 0/C# y resulta posible
concluir +ue entre la firma autntica y la fala- existe una ra-onable seme,an-a
grfica global. En consecuencia, la ley hace responsable al banco librado
cuando la firma del librador sea manifiestamente distinta o 'visiblemente
disconforme), esto es, +ue con un mero examen visual se detecte por los
funcionarios de la instituci$n bancaria su falsedad o disconformidad con a+uella
de,ada en poder del banco para su cote,o.
3/ 0echa i$e-i(te$te o ,alta de ,echa de +iro.* As! ocurre, por e,emplo, con
los meses +ue tienen un d!a menos +ue a+uel +ue consigna el librador, CI de
febrero, .1 de abril, .2 de ,unio, etc. 9obre esto &ltimo cabe seBalar +ue la
9uperintendencia ha seBalado +ue la fecha de giro puede indicarse de
cual+uier modo aceptado por los usos sociales, entre los cuales est por
e,emplo, el uso de abreviaturas o de n&meros arbigos o romanos. En
consecuencia, en tanto no exista duda, el banco debe recha-arlo.
c/ Mal e-te$dido.* Ka,o este rubro corresponde consignar las discrepancias
+ue pudieran advertirse entre la cantidad girada en letras y la +ue se consigna
en n&meros. (ratndose de una menci$n expresa, no es posible recurrir a lo
dispuesto en el art.F/ de la Ley 1H.2IC, aplicable a las letras de cambio, +ue
permite presumir +ue la cantidad expresada en letras es la +ue corresponde
pagar cuando se advierte disconformidad,
d/ Cad&cidad.* 0o teniendo ning&n otro vicio formal si el cobro del che+ue se
efect&a fuera de los pla-os establecidos en el art.C., el librado proceder a
protestarlo por dicha causal.
e/ Che;&e( co3rado( de(%&9( del ,allecimie$to del li3rador y tit&lar de la
c&e$ta.
A+u! podemos encontrarnos con dos supuestos diferentes:
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i/ El %rimero, relati7o al li3ramie$to de &$ che;&e +irado co$ a$terioridad
al ,allecimie$to del tit&lar. La Alma. ;orte de Apelaciones de 9antiago ha
sostenido +ue si el che+ue no presenta inconvenientes formales ni de fondo y
hay dinero para atender a su pago, debe procederse a su cancelaci$n. 0o
habiendo fondos, se ha de protestar por esta causal, o por cuenta cerrada, por
cuanto el banco se encuentra facultado, una ve- comunicado el fallecimiento
por alg&n medio fidedigno, cerrar la cuenta por fallecimiento de su comitente,
atendido a +ue se trata de un contrato basado en la confian-a rec!proca entre
los contratantes, elemento sub,etivo +ue est presente en esta relaci$n, de
acuerdo a lo establecido en el art.F11 del ;.de ;., confian-a +ue no se
transmite necesariamente a los herederos.
ii/ El (e+&$do, c&a$do (e le %re(e$ta al 3a$co a co3ro &$ che;&e
e-te$dido co$ &$a ,echa %o(terior al ,allecimie$to. En este caso el banco
librado debe abstenerse de pagarlo y proceder a protestarlo por la causal
'5allecimiento del titular de la cuenta corriente).
2.* RE"OCACIO DE LA ORDE DE )AGO.*
9i el che+ue no presenta problemas formales y est vigente, pero ha sido
revocado blo+ueando los fondos disponibles en la cuenta, el banco debe
abstenerse de pagarlo y limitarse a protestarlo, de,ando constancia en el
instrumento de la instrucci$n recibido de su mandante, ni discriminar si la
cuenta dispone o no de los fondos necesarios para su pago.
El banco, como es l$gico, +ueda libre de toda responsabilidad respecto de los
per,uicios +ue pudieran derivarse.
La orden de no pago debe darse por escrito ante +ue el che+ue llegue al banco
y sea cobrado, ya +ue si se da despus, el banco +ueda exento de
responsabilidad por los pagos +ue efect&e.
*uede ser emitida por el titular de la cuenta corriente invocando o no la causal
o por el beneficiario o endosatario o actual portador del che+ue con el ob,eto
+ue el banco suspenda el pago del che+ue, en este caso, por die- d!as
"art.CI#.
El art.CF establece los motivos l!citos para +ue el girador de un che+ue pueda
dar orden de no pago a un che+ue. 9olamente en los siguientes casos:
1/# ;uando la firma del librador hubiere sido falsificada.
C/# ;uando el che+ue hubiere sido alterado con respecto a la suma o a
la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisi$n.
./# ;uando el che+ue hubiere sido perdido, hurtado o robado. 9e
observar en tales casos lo dispuesto en el art.CI.
La( dili+e$cia( ;&e (eRala e art.5S (o$ la( (i+&ie$te(1
1# Dar aviso por escrito al librado, +uien suspender el pago del che+ue por
12 d!as.
C# *ublicar un aviso del hecho en un diario de la localidad, durante . d!as.
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.# 8e+uerir del librador y endosante, dentro del mismo pla-o de 12 d!as, la
anulaci$n del che+ue extraviado y el otorgamiento de uno nuevo en su favor.
D# En subsidio, acudir al ,ue- para +ue proh!ba al librado el pago del che+ue
extraviado. El ,ue- resolver breve y sumariamente, previa cauci$n +ue
garantice las resultas. Esta garant!a subsistir por el pla-o de F meses, si no se
hubiere iniciado litigio al respecto y no hubiere mrito para cancelarla.
0$tese +ue la Ley sobre ;uentas ;orrientes y ;he+ues contempla un
procedimiento de extrav!o diferente al dispuesto en materia de letra de cambio
"art., HH y siguientes de la Ley 1H.2IC#.
;omo se advierte, a diferencia de la gesti$n ,udicial necesaria para obtener la
suspensi$n del pago de una letra, en el che+ue la suspensi$n la puede solicitar
directamente el portador al banco y subsidiariamente puede recurrir ante el ,ue-
para +ue proh!ba el pago.
C.* CA#SALES DE 0ODO.
Las causales de fondo son la falta de fondos y cuenta cerrada, pudiendo darse
el caso +ue concurran como causales simultneas +ue ,ustifi+uen el protesto,
debiendo el banco considerar solamente una.
Ambos tipos de protesto son elementos id$neos para configurar el delito de giro
doloso de che+ues.
4/ 0alta de ,o$do(.* 9i en la cuenta corriente no existe provisi$n de fondos o
saldos disponibles suficientes para pagar el che+ue, y el banco no est
dispuesto a otorgar el crdito o sobregiro, deber procederse a protestar de
oficio el che+ue por esta causal "Art... inc../#.
*uede perfectamente redepositare un che+ue protestado por falta de fondos y
presentarse nuevamente a cobro mientras est vigente el pla-o de
presentaci$n, ya +ue el che+ue no pierde su carcter de orden de pago, no
obstante su protesto.
9e aplica tambin la causal de falta de fondos y se protesta de oficio cuando la
cuenta corriente est cerrada y la fecha de giro del che+ue es anterior a la
fecha de cierre de la cuenta y es presentado despus del cierre dentro de los
pla-os de vigencia.
5/ C&e$ta cerrada.* El cierre de la cuenta puede tener su origen en la voluntad
o iniciativa del titular "cierre voluntario# o en un acto unilateral del banco librado.
0uestra ;.9. ha precisado +ue la frase 'cuenta cerrada) comprende a a+uellas
cuentas corrientes +ue por voluntad del banco, del librador o de ambos han
sido declaradas terminadas y por consiguientemente han de,ado de existir, sin
+ue sea posible, entonces, despus de acaecido este hecho, considerar
si+uiera la posibilidad de fundar la negativa del pago en la falta de fondos en
cuenta corriente +ue no existe.
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9i se presenta a cobro un che+ue girado con posterioridad al cierre de la
cuenta, deber protestarse por 'cuenta cerrada).
45.* GIRO DOLO DE CHEL#ES.
9iendo el giro doloso de che+ues un delito espec!fico consagrado en el art.CC,
participa de todos y cada uno de los elementos +ue integran el delito penal, y
+ue estudia la teor!a general del delito.
*or consiguiente, existe una acci$n t!pica, anti,ur!dica, culpable y adecuada a
una figura legal, y es sancionado con una pena. (odos estos elementos
concurren en el delito de giro doloso de che+ues, estudio +ue escapa a nuestra
disciplina, sin per,uicio de referirnos brevemente a ellos.
El delito de giro doloso de che+ues consiste en:
a# girar un che+ue sin fondos
b# girar un che+ue sobre cuenta corriente cerrada
c# >irar un che+ue con fondos y retirarlos despus de expedido
d# revocar la orden de pago por causales distintas a las seBaladas en el art!culo
CF de la ley.
La acci'$, comportamiento humano, la conducta, se materiali-a en 'girar un
che+ue).
En cuanto a la ti%icidad, en este delito, la acci$n debe encuadrarse o
encasillarse en alguna de las modalidades o tipos legales se encuentran
indicadas en el art.CC. 9i se dan los casos indicados en dicho art!culo,
conferirn acci$n penal privada al tenedor del che+ue protestado por dichas
causales.
La a$ti=&ridicidad. El +ue se emita un che+ue en las condiciones del art.CC es
un hecho il!cito, +ue va contra la ley. El librar che+ue sin fondos en general
reviste una conducta anti,ur!dica, in,usta, opuesta al Derecho o a la norma
legal. 9e transgred! la ley cuando se emite este instrumento de pago, y ste no
se efect&a por causas il!citas o ilegales +ue usa el girador para +ue no se
cancele.
En cuanto a la c&l%a3ilidad, este elemento sub,etivo del delito se relaciona
con la conducta +ue manifiesta el girador frente a los che+ues, y las situaciones
o formas de comisi$n del delito del art.CC.
La im%&ta3ilidad, es otro de los elementos importantes del delito, es la
imputabilidad penal o capacidad penal. Esto es, ser su,eto activo de delito y
poder responder a los hechos +ue e,ecuta.
El delito de giro doloso de che+ue se comete al girar un che+ue sin disponer de
los fondos necesarios, o sobre cuenta cerrada, por revocaci$n no autori-ada
por la ley, pero como condici$n de procesabilidad exige la ley +ue se haga una
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notificaci$n del protesto y +ue no se consignen los fondos necesarios dentro de
tercero d!a.
El delito se consuma cuando el girador no consigna fondos suficientes para
atender el pago del che+ue y de las costas ,udiciales dentro del pla-o de tres
d!as contados desde la fecha en +ue se notifica el protesto. :ientras no haya
transcurrido el pla-o seBalado no existe el delito es un delito de omisi$n, +ue
se efect&a cuando no se consignan fondos y se de,a transcurrir el pla-o de tres
d!as.
9eg&n la ,urisprudencia, lo +ue constituye el hecho sancionado por el art.CC no
es la mera circunstancia de girar un che+ue expedido en alguna de las formas
indicadas en ese precepto, sino +ue adems es indispensable, para +ue se
produ-ca la infracci$n, +ue el librador no consigne fondos para atender al pago
del che+ue y las costas ,udiciales.
* oQo *
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