Derecho Administrativo 2

(Moscol)


Tema 1: Intervencin Administrativa en la Economa

Toda funcin administrativa presupone, para su actuacin, el considerar a) la existencia de
derechos que puedan verse comprometidos; b) que la intervencin sea justificada; y c) la
presencia de actividad econmica. Por ejemplo, respecto del caso de los pollos inflados,
existe, evidentemente, un derecho o inters comprometido: no solo la salud de las
personas, sino tambin su derecho a la informacin sobre los bienes y servicios
disponibles en el mercado (Art. 65 C); existe, adems, una justificacin para su
correspondiente intervencin por parte de la Administracin Pblica e, ineludiblemente,
la venta de pollos constituye una actividad econmica.

Polica Administrativa

La funcin de Polica Administrativa puede definirse como aquella actuacin
administrativa que implica:

a) Poder: El mismo que se puede manifestar a travs de actos administrativos,
reglamentos administrativos o actuaciones materiales.

b) Subordinacin: Subordinada al orden jurdico, sobre todo al principio de
legalidad: sometimiento a la Constitucin, Leyes y dems Normas.

c) Intervencin en los Derechos de las Personas: La Administracin Pblica,
mediante esta clase de actuacin, interviene en los mbitos de libertad de las
personas en funcin a tres elementos muy importantes: i) Orden Pblico; ii) Salud
Pblica; y iii) Seguridad Pblica.

El concepto de polica administrativa tiene a su vez, un carcter evolutivo. En un principio,
representaba aquella regulacin mnima que el Estado deba otorgar a la sociedad para su
convivencia. No obstante, a medida que cambia la sociedad y el contexto en el que esta se
desarrolla, la Polica Administrativa ampla sus mbitos de intervencin en la vida de los
individuos, esto es, i) Proteccin del Medio Ambiente; ii) Proteccin a los Consumidores;
iii) Competencia; iv) Ornato; v) Orden Territorial, y dems valores jurdicos protegidos. Es
la misma sociedad la que, finalmente, justifica la consolidacin de nuevos criterios de
Intervencin Estatal.

Toda intervencin estatal, asimismo, responde a una Finalidad Pblica, lo que implica la
exigencia de una ponderacin entre el Inters Pblico y el Inters Individual de los
sujetos comprometidos: se trata, finalmente, de hacer un juicio de razonabilidad. La
polica administrativa, como actuacin estatal, a su vez, va acompaada de dos conceptos
adicionales: i) Fomento y ii) Servicios Pblicos.

Resulta imperativo, asimismo, recordar las principales caractersticas del Estado Peruano:
i) Democrtico; ii) Descentralizado; iii) Unitario; iv) Constitucional; v) Derecho; vi) Social.
Esto es as en la medida que toda actuacin o intervencin estatal se justifica,
principalmente, por estas caractersticas. Por ejemplo, el hecho de decir que el Estado
Peruano es un Estado Social justifica la intervencin de este, con limitaciones, en materia
econmica: esta es la razn por la cual el rgimen econmico del pas se configura como
una Economa Social de Mercado.


En el marco de la funcin de Polica Administrativa, es importante recordar el concepto de
acto administrativo. Como manifestacin de voluntad de una entidad que crea, modifica
o extingue situaciones jurdicas concretas, el acto administrativo, constituye la forma en
cmo se va a materializar la actuacin administrativa. No obstante, la forma en cmo se va
a materializar la actuacin administrativa no se agota en los actos administrativos:
tambin se podr manifestar a travs de reglamentos administrativos, ordenanzas, etc.
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d) No Indemnizacin: Ahora bien, si la actuacin administrativa cumple con el
principio de legalidad y con ponderar razonablemente los derechos y libertades de
los particulares, estar exento de indemnizacin: en tanto el inters general sea
protegido, los particulares restantes vern satisfechos sus intereses.

e) Tipos de Funcin: Respecto a la forma de actuacin, esta puede ser:
Preventiva: Intervencin para prevenir la posibilidad de un dao futuro.
Posterior: Intervencin para regular un dao preexistente.

f) Con Actividad Econmica o Sin Ella: La actuacin administrativa puede recaer
sobre conductas que constituyan actividad econmica o no: por ejemplo, el
alimentar a las palomas no representa, por s misma, una conducta que constituya
actividad econmica; sin embargo, con la prohibicin de esta, la Administracin
est desplegando su actuacin. En ese mismo sentido, volviendo al caso de los
pollos inflados, la venta de estos representa una actividad econmica, y como tal, la
intervencin estatal, protegiendo la salud y el derecho a la informacin de los
particulares, despliega su actuacin de polica administrativa.

Volviendo a las caractersticas del Estado (social, democrtico, descentralizado, unitario,
constitucional, de derecho) y centrndonos, en especfico, en el marco de la Economa
Social de Mercado, vemos que la actuacin administrativa encuentra restricciones: de
hecho, la intervencin estatal tiene un lmite en estricto regulatorio.

Economa Social de Mercado

Segn el Tribunal Constitucional, los presupuestos de una Economa Social de Mercado
son:
a) Bienestar Social.
b) Mercado Libre
c) Estado Subsidiario y Solidario

Toda actuacin administrativa, dada su intervencin en la vida de los particulares, afecta,
directamente, una serie de derechos vinculados al propio sistema econmico. Entre estos
tenemos:

a) Derecho de Propiedad (Art. 2.8, 2.16 y 70C)
La propiedad tiene una amplitud significativa al punto que los incisos 8 y 16 del
artculo 2 de la Constitucin hacen referencia a dos regulaciones diferentes en
torno a la propiedad. El propio artculo 70, adems, habla de la inviolabilidad de
este derecho fundamental y delimita sus lmites, los mismos que finalmente sirven
de presupuesto para la intervencin de la Polica Administrativa cuando la
propiedad no se ejerza en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la
ley.


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VER SENTENCIA 03951-2007 PA/TC: Definicin del TC de Polica Administrativa



b) Libertad de Contratacin
Si bien el ordenamiento permite, en el marco de derecho privado, la libertad de
contratar o relacionarse contractualmente; como todo negocio jurdico, el contrato
tiene presupuestos, los mismos que dotan de legalidad y que, de darse las
condiciones necesarias, como la ilegalidad del objeto, puede justificarse la
intervencin estatal mediante su funcin de Polica Administrativa.

c) Libertad de Trabajo (Art 23, 59C)
Indistintamente de si el trabajador es dependiente o autnomo, la intervencin
estatal por medio de la polica administrativa puede afectar el derecho a la libertad
de trabajo.

d) Libertad de Empresa (Art. 59C)
En base a la libre iniciativa privada, como elemento que sustenta la libertad de
empresa, tenemos una serie de derechos conexos que pueden verse vulnerados
con la intervencin estatal:
- Libertad de Creacin de Empresa
- Libertad de Organizacin
- Libertad de Competencia
- Libertad para Cesar Actividades
Cuando se ejerza la libertad de empresa, no se puede lesionar la moral, la salud, o
la seguridad pblica. Es, precisamente, este lmite el que legitima la actuacin
administrativa a travs de su funcin Polica.

e) Libertad de Comercio (Art. 59C)
Derecho que intenta proteger el intercambio de bienes y servicios. Naturalmente,
si el bien intercambiable es ilegal, como en los supuestos de trata de personas o el
trfico de drogas, esto constituye una habilitacin para la intervencin estatal.

f) Libertad de Industria (Art. 59C)
Derecho que intenta proteger el hecho de transformar, o darle un valor agregado, a
aquellos bienes y servicios obtenidos mediante libertad de comercio. Por ejemplo,
en el marco de una zona urbana donde, con el paso del tiempo, van apareciendo
fbricas, que contaminan a sobremanera y ponen en riesgo la salud pblica, la
Administracin Pblica, a travs de su actuacin de Polica, puede revocarles la
licencia de funcionamiento o bien clausurarlas.

Actividad de Fomento

Actuacin administrativa destinada a generar que los privados desarrollen o modifiquen
sus conductas con la finalidad de lograr una determinada medida (por ejemplo, la
exoneracin de algunos tributos, como la reduccin del IGV para ciertas personas en
ciertos supuestos). Respecto a la obligatoriedad de las actividades de fomento, la doctrina
se inclina a que estas deban ser voluntarias.

La actividad de fomento tiene finalidades pblicas en distintos niveles; en lneas generales,
estas pueden ser:
Sociales/Culturales. Finalidades esencialmente pblicas de corte social.
Econmicas. Relacionada a cul es la visin del Estado respecto a la economa.
Asimismo, media una intensin de apoyo/fomento a la iniciativa privada.





Asimismo, para cumplir con las finalidades propuestas, la Administracin Pblica se sirve
de medios:
Subvenciones
Exoneraciones Tributarias
Garantas
Privilegios en la Contratacin

Servicio Pblico:

Partiendo de los primeros trabajos de los administrativistas en consolidacin, el servicio
pblico era entendido como toda actividad que desarrolla el Estado: fue Duguit quien
desarroll este concepto amplio de servicio pblico. Posteriormente, Hauriou logra
distinguir la diferencia entre funcin administrativa y servicio pblico: servicio pblico s
es actividad que desarrolla el Estado, pero solo aquella que persigue un inters pblico
derivado de las necesidades de la sociedad.

El concepto evolucion y servicio pblico pasa a entenderse como aquella prestacin
esencial, ya sea de carcter social o econmico, llevada a cabo por el Estado o por
particulares (por medio de concesiones, por ejemplo) y sometida a un rgimen jurdico
particular. Asimismo, todo servicio pblico supone, adems, la conjuncin de cuatro
atributos:

Continuidad. El carcter continuo resulta imperativo: cuando una persona llega a
su casa espera tener luz y agua; nadie espera llegar a su casa y no tener la
posibilidad de baarse o alumbrarse para continuar con tus actividades. La
excepcin a este atributo es el denominado caso fortuito o fuerza mayor.
Igualdad. El servicio pblico tiene que ser, precisamente, pblico. Esto supone que
todas las personas tengan acceso a l y puedan exigirlo en igualdad de condiciones.
Tiene, en esencia, dos vertientes: acceso y asequibilidad.
Mutabilidad. El servicio tiene un carcter evolutivo: no parece coherente que, con
el paso de los aos, se sigan usando en hospitales, por ejemplo, maquinas antiguas.
Tambin se le denomina adaptabilidad o clusula de progreso. El concepto de
progreso tecnolgico, asimismo, resulta imperativo en este atributo.
Regularidad. Elemento vinculado a la calidad, esto significa que el servicio pblico
debe ser debidamente regulado o fiscalizado. Como excepcin, tambin est el
tema del caso fortuito.

De cualquier forma, todo servicio pblico, adems de la conjuncin de atributos, tambin
se constituye a partir de tres elementos:

Naturaleza Esencial. Naturaleza derivada de la utilidad pblica: todo servicio est
en funcin a las necesidades de la sociedad.
Titularidad Estatal. Aunque el Estado pueda delegrselo a un tercero, es el propio
Estado el que tiene la titularidad sobre los servicios pblicos. En el marco de este
elemento aparece la nocin de Publicatio (de exclusividad del Estado):
independientemente de que el Estado brinde los servicios personalmente (lo que
supone entenderlo como proveedor de servicios) o bien concesionndolos a
terceros (lo que supone entenderlo como garante de estos), la titularidad de los
servicios pblicos recae necesariamente en el Estado.
Rgimen Pblico. Precisamente, los cuatro atributos descritos engloban lo que se
denomina rgimen pblico. En el maro de este elemento aparece la nocin de
rgimen exorbitante.



Ahora bien, cuando se trata de la intervencin estatal en la Economa, esta solo puede
darse en base a los siguientes elementos:

Ley expresa.
Alto Inters Pblico o Manifiesta Conveniencia Nacional.
Subsidiaridad.
Igualdad de Condiciones.


Tema 2: Actividad Administrativa y Limitacin de la Iniciativa Privada

Autorizacin Administrativa

Para construir o aproximarnos al concepto de autorizacin administrativa, debemos
destacar una serie de elementos previos:

En principio, se tiene un derecho determinado y una autoridad administrativa que
buscar que dicho derecho se ejerza sin vulnerar a terceros: implica, entonces, el
levantamiento de una prohibicin relativa.
Intensidad. Punto o umbral que delimita el nivel de afectacin de derechos de
terceros.
Niveles de intervencin:
Alto. Se proteger ms el inters pblico
Bajo. Sern menores los requisitos que se pidan porque la intensidad ser
menor.
La autorizacin, a su vez, supone tambin una suerte de control preventivo. Esto es,
constituye una tcnica de control que implica una valoracin del Inters Pblico.
Se dice, incluso, que la autorizacin no incide en el derecho subjetivo de las
personas, sino en el ejercicio de estas. Un ejemplo de este supuesto de control
preventivo es el otorgamiento de licencias de conducir.

Concesin Administrativa

La concesin implica un otorgamiento por parte del Estado; sin embargo, derecho como tal
va a recaer dentro del mbito pblico: ser el Estado, cual titular del derecho a
concesionar, quien lo otorga a un privado para que este la desarrolle mediante una
actividad econmica. La concesin se da a travs de un contrato de concesin en el que se
estipulan las diferentes condiciones entre el Estado y el privado.

As, en este marco de ideas, en una concesin, entre el ente pblico y el privado, hay una
relacin de colaboracin, siendo el primero el denominado concedente y el segundo el
concesionario. As, el Estado deja de lado el ius imperium para someterse, por medio de
un contrato, a normas de derecho privado. Al respecto tenemos varias teoras:

(PONERSE AL DIA CLASE DE AUTORIZACIN Y CONSESIN)

Proteccin al Consumidor y Defensa de la Competencia

La proteccin al consumidor se engloba en un contexto en el que el Estado, mediante una
autorizacin, licencia a un determinado proveedor a brindar un determinado servicio,
cuyo beneficiario directo ser un determinado consumidor. As, el Estado, como garante
de todo aqul que accede a un servicio (Art. 65 Constitucin), establece una adecuada
regulacin mediante una serie de reglamentaciones que el proveedor deber cumplir.


En este marco de ideas, respecto a los proveedores, podemos hablar del siguiente
esquema:

Estructura del Mercado. Nmero de empresas proveedoras determinadas en el
mercado.
Comportamiento. Prcticas que llevan a cabo las empresas, precisamente, en
funcin a su nmero: si son ms o menos tendrn un mayor o menor incentivo
para una determinada conducta.
Resultado. Resultante o efecto directo de aqul comportamiento atribuible a las
empresas.

Privatizaciones

El Estado tiene determinados activos, por ejemplo, las llamadas empresas pblicas;
empresas que no constituyen Administracin Pblica y cuyos trabajadores no constituyen
funcionarios pblicos. Al respecto, el Estado puede transferir la actuacin de estas
empresas al marco o campo del derecho privado. Dicho traslado de marco regulatorio
puede darse, por ejemplo, mediante privatizacin.

Privatizacin Formal. Permitir que las empresas comiencen a aplicar reglas de
derecho privado: que comiencen a actuar como cualquier otra empresa privada.
Privatizacin Material. Tcnicas a travs de las cuales se privatiza, en estricto,
una empresa pblica. Dentro de estas tenemos:
Transferencia de Gestin. El activo sigue siendo del Estado, pero
transfiere la gestin para que sea un privado quien gestione la empresa.
Esto se evidencia claramente en las empresas de saneamiento.
Liberalizacin. Se busca desarrollar la actividad econmica sin mayores
obstculos. Esto significa, entonces, disminuir el mayor nmero de
reglamentaciones.
Despublificacin. Implica un proceso mediante el cual el Estado no
pretende mantener la actividad de la Empresa Estatal en el sector pblico,
y opta por transferirla al sector privado manteniendo su regulacin
mediante autorizaciones administrativas.