PROF. DOUTOR J.

OLIVEIRA ASCENSO

ALTERAO DAS CIRCUNSTNCIAS E JUSTIA CONTRATUAL NO
NOVO CDIGO CIVIL



Sumrio: 1. Rebus sic stantibus, base do negcio, onerosidade
excessiva; 2. O voluntarismo e os esforos de uma superao por via
subjectivante dos resultados; 3. A preocupao com a justia do contedo no
sc. XX; 4. Onerosidade excessiva e facto superveniente; 5. Qualificao do
facto superveniente; 6. A imprevisibilidade; 7. Resoluo e modificao do
contrato; 8. Manifestamente; 9. Alterao das circunstncias e boa f; 10. A
equidade como critrio; 11. A mora do lesado; 12. Actuao em juzo?
13. CONCLUSO.


1. Rebus sic stantibus, base do negcio, onerosidade excessiva
Partimos da observao de Flume, que a problemtica do que se
chama em geral a base do negcio concerne relao entre o negcio jurdico
e a realidade
1
. Podemos at falar mais vastamente na relao entre o Direito e a
realidade, pois aflora aqui o princpio geral, segundo o qual todo o Direito ancora
na realidade. O Direito no um ordenamento segregado; tem, como dizemos,

1
Werner Flume, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, II, Das Rechtsgeschft, 4. ed. (inalterada),
Springer, 1992, 26.3. No obstante, o autor chega depois a concluses em que, como veremos, no o
acompanhamos.
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2

ps de terra. uma realidade cultural, logo espiritual, mas baseia-se na ordem
da sociedade.
Tambm o negcio jurdico tem ps de terra. Todo o negcio uma
entidade histrica, logo est necessariamente situado. O negcio celebra-se por
ser aquela a realidade envolvente. No se faria assim se se vivesse entre
esquims, ou numa economia da direco central, ou no espao interestelar.
A realidade histrica que explica o negcio deste modo constitutiva
da vinculatividade do negcio. No contedo do negcio no pertence ao seu
clausulado. Mas um pressuposto de se negociar.
Falava-se tradicionalmente em vincular-se rebus sic stantibus.
Contratamos porque as circunstncias so assim, e a variao destas, nos termos
que exporemos, repercute-se sobre o vnculo assumido.
Na Idade Mdia isto estava estreitamente associado preocupao
pela justia do contedo. Seria injusto manter a vinculao se as circunstncias se
alterassem radicalmente.
Na doutrina e jurisprudncia actuais fala-se mais na base do negcio.
A prpria expresso usada na Cdigo Civil portugus de 1966, no art. 252/2,
que trata do erro sobre a base do negcio como modalidade de erro sobre os
motivos. Remete porm para o art. 437 o regime a aplicar. A se que regula a
alterao das circunstncias em que as partes fundaram a sua deciso de
contratar.
Apesar da diferena de formulao, base do negcio e
circunstncias em que as partes fundaram a sua deciso de contratar (ou de
negociar) so exactamente o mesmo. Ambas correspondem expresso alem
Geschftsgrundlage. So aquelas circunstncias que comummente levaram as
partes a contratar, e a contratar assim. Fazem com que o contrato seja o que , de
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3

modo que seria injusto manter as partes vinculadas se essas circunstncias
sofressem uma modificao essencial
2
.
A discrepncia com a realidade pode ser originria e subsequente. Se
j existe no momento da celebrao do negcio temos a problemtica do erro,
que nos no ocupar
3
. S nos interessa o que resultar de alterao subsequente
das circunstncias.
A alterao das circunstncias provoca uma onerosidade excessiva.
Mas os temas no se confundem. A onerosidade excessiva pode ser
superveniente, mas pode ser tambm originria; e pode resultar de muitas outras
causas, em que no esteja implicada a base do negcio. Deste modo, neste estudo
da alterao das circunstncias e seus efeitos sobre o negcio, s nos interessar
a onerosidade excessiva com o um dos elementos a ponderar para determinar o
efeito jurdico da alterao de circunstncias que atinja a base do negcio.

2. O voluntarismo e os esforos de uma superao por via
subjectivante dos resultados
Por mais persuasiva que se nos apresente a fundamentao do negcio
na realidade, ela no podia ser aceite no sculo da viragem, que o sc. XVIII.


2
Isto j bastaria para rejeitar a afirmao de Menezes Cordeiro (Da alterao das circunstncias, in
Estudos em Memria do Prof. Doutor Paulo Cunha, Faculdade de Direito de Lisboa, 1989, 293 e segs.,
n. 4), que base do negcio uma frmula vazia.
3
Particularmente ao relacionamento do erro e alterao das circunstncias dedicado o estudo de A.
Pinto Monteiro, Erro e teoria da impreviso, in Il Nuovo Codice Civile Brasiliano, coordenao de
Alfredo Calderale, Giuffr, 2003, 65 e segs. O autor acentua, a nosso ver correctamente, que o erro sobre
a base do negcio seria um mero erro sobre os motivos, se no houvesse disciplina particular, e que se a
parte se enganar na previso de uma evoluo subsequente no est em erro, porque no h erro sobre o
futuro.

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4

No seguimento duma evoluo secular que parte do voluntarismo,
entra-se numa poca caracterizada pela ahistoricidade. O indivduo, por sua
razo, constri em pura abstraco uma ordem universal. O fundamento do
negcio s pode ser encontrado na vontade, na modalidade de autonomia da
vontade. E se o fundamento a vontade, a variao dos pressupostos torna-se
irrelevante. S os vcios da vontade podem pr em causa aquilo que a soberania
da vontade, justamente, determinou.
D-se assim a perda da fundamentao na realidade. E isto
acompanhado pela afirmao da inatingibilidade da justia. A injustia do
contedo no releva, pelo que a leso afastada como instituto jurdico. A
posio reforada pelo subjectivismo kantiano, que conflui afinal com o
enciclopedismo, no obstante pontos de partida gnoseolgicos muito diferentes.
O fundamento da vinculatividade jurdica ser encontrado em critrios
voluntarsticos, portanto individualistas e subjectivos. Pacta sunt servanda passa
a ser a chave da validade e eficcia dos contratos. Os negcios, tal como as leis
ou os tratados, produzem efeitos porque foram queridos. No interessa o
contedo dos contratos, ou o objecto da vontade, ou a matria regulada, salvo
especficas proibies legais. No interessa o que se escolheu, interessa apenas
que tenha havido liberdade de escolha
4
. Por isso, naqueles limites muito amplos,
os vcios s poderiam ser referidos prpria vontade.
Este entendimento favoreceu a expanso da sociedade industrial
nascente. Mas as suas consequncias nocivas tornaram-se patentes logo a partir
do incio do sc. XIX. Em todos os planos, desde o internacional ao poltico, at
ao negocial, que o que nos interessa, o mais forte pde impor o seu arbtrio.

4
Ainda hoje Flume, Das Rechtsgeschft cit., 1.6 a, considera que contraditrio afirmar que o negcio
justo ou injusto.
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5

Perante a evidncia dos excessos, procuraram-se formas de os conter.
Mas os instrumentos oferecidos pela ordem normativa, como o erro, eram
claramente insuficientes. Por isso se tentaram ao tempo outras construes, quer
para obstar ao desequilbrio originrio, quer ao superveniente (que o que nos
interessa).
Essas tentativas tinham porm um limite, dentro dos pressupostos da
poca: s podiam ser de ndole subjectiva, porque s poderiam assentar em
defeitos do consentimento. Assim surgem, como teses explicativas, no nosso
domnio especfico, a:
pressuposio
impreviso
base do negcio
Todas elas procuram uma justificao subjectiva para ocorrer
alterao anormal das circunstncias. Incluindo a teoria da base do negcio que,
embora susceptvel de uma formulao objectiva, foi apresentada por Oertmann
com cariz subjectivista, para conseguir passaporte perante os dogmas
dominantes.
Alm disso, face s insuficincias destas tentativas, ensaiaram-se
explicaes que assentavam no desenvolvimento de clusulas gerais, como a boa
f e a confiana. Eram tolerveis ao tempo porque despertavam uma impresso
subjectivante: boa f e confiana so originariamente estados pessoais. Mas
permitiam um trnsito encapotado para apreciaes objectivas. Simplesmente, a
exagerada extenso que deste modo se lhes atribui tira-lhes afinal
explicatividade, como se ver melhor adiante.

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6

3. O interesse pela justia do contedo no sc. XX
No sc. XX detectaram-se em numerosos sectores da ordem jurdica
distores que se traduziam em injustia das situaes. Procurou-se
encontrar-lhes remdio e multiplicaram-se as propostas de soluo. Porm, ainda
eram quanto possvel apresentadas com roupagem subjectiva.
Assim se passou, entre outros, nos seguintes institutos:
contrato de adeso
abuso do direito
clusulas negociais gerais
5

clusulas abusivas
leso (ou usura)
reduo da clusula penal (ou pena convencional)
dentro deste panorama que se insere a reviso ou resoluo do
contrato por alterao anormal das circunstncias.
Na parte final do sculo tornou-se particularmente importante o
contributo do Direito do Consumidor. Assim, o Cdigo de Proteco e Defesa do
Consumidor brasileiro, no art. 6 V, integra entre os direitos do consumidor:
a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes
desproporcionais
a reviso dessas em razo de factos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas.
No segundo caso, temos uma previso legal da alterao das
circunstncias.


5
Que foram declaradas proibidas e nulas por razes emergentes do contedo.
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7



Tambm tem importncia o art. 51 IV, que considera nulas as
clusulas contratuais relativas ao fornecimento de bens ou servios que
estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f ou
a equidade.
H aqui uma amlgama de critrios, objectivos e subjectivos, que se
sobrepem, o que sempre mau. A anlise que fizemos levou-nos concluso
que tudo se reconduz afinal cominao de que as clusulas sejam aferidas por
referncia justia. Esta engloba em si a desproporo e o desequilbrio e
manifesta-se como equidade, porque a equidade a justia do caso concreto
6
.
Ainda no Cdigo do Consumidor temos o art. 54, que disciplina o
contrato de adeso.
O mbito destas previses no porm idntico.
Os arts. 51 e 54 so generalizveis, por fora do art. 29 do Cdigo do
Consumidor. Este estende as disposies dos captulos V e VI (em que aqueles se
integram) a todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas neles

6
Cfr. o nosso Clusulas contratuais gerais, clusulas abusivas e boa f, in Revista da Ordem dos
Advogados, ano 60, II, Abr/00, 573-595, e in separata Revista Forense, vol. 352, 103-114, n. 8. Com
efeito, podemos reduzir a complexidade, porque:
a) inquo o que no quo, o que se reconduz ao que contraria a justia;
b) abusivo no define: justamente o que se pretende definir;
c) a desvantagem exagerada o que caracteriza a injustia;
d) a boa f um pseudo-critrio, que no tem afinal aplicao, como veremos;
e) a equidade o critrio verdadeiro e nico. Foi superbamente definida como a justia do caso concreto.
Engloba portanto em si a justia, mas a valorao s se pode fazer luz das circunstncias do caso: se a
causa a alterao das circunstncias, essas circunstncias s podem ser avaliadas luz da equidade. O
critrio decisivo assim singelamente a equidade, como justia do caso concreto, o que implica a anlise
das circunstncias do caso e no uma apreciao generalizada.
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8

previstas. Ganham assim um alcance que os faz extrapolar do Direito do
Consumidor.
No permitem porm, s por si, que as previses sejam tomadas como
princpios gerais do Direito. No so aplicveis a todas as pessoas, mas somente
s que estiverem expostas s prticas nelas previstas. Supem por isso pessoas
em situao de vulnerabilidade anloga do consumidor.
Como supem uma inferioridade relativa, no se aplicam negociao
entre duas grandes empresas que contratam em identidade de condies. Se
houver vcio ser por fora de outras consideraes, que extrapolam da previso
do Cdigo do Consumidor.
Esta generalizao, relativa embora, no se verifica j no que respeita
ao art. 6 V. Este estabelece direitos bsicos apenas do consumidor, e nada
permite transp-lo para outras situaes
7
.
Isto significa que, antes do actual Cdigo Civil, a admissibilidade da
reviso dos contratos em virtude de factos supervenientes era no plano legislado
meramente sectorial.
No obstante o silncio legal, desenvolvera-se no Brasil, por presso
do fenmeno inflacionrio, no plano doutrinrio e jurisprudencial, uma corrente
favorvel admisso da relevncia da onerosidade excessiva superveniente por
implicao de factos imprevisveis. As fundamentaes que se apresentavam
eram muito variadas. Tendencialmente apelava-se teoria da impreviso. Outros
retomavam a clusulas rebus sic stantibus
8
. Joo Baptista Villela desenvolveu a

7
Sobre esta matria cfr. Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 4. ed.,
Revista dos Tribunais, 2002, 227 e 245 a 250: mas a autora no refere a situao de Direito Comum.
8
Temos no prelo no Brasil um verbete sobre o princpio rebus sic stantibus.
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9

teoria da base negocial
9
. H ainda um curioso hibridismo com o enriquecimento
sem causa: o objectivo mnimo a atingir seria afastar o enriquecimento sem causa
da contraparte
10
.

4. Onerosidade excessiva e facto superveniente
O Cdigo Civil de 2002 traz um sistema renovado de meios de defesa
perante a onerosidade excessiva para a contraparte. Est j muito longe do que
poderia resultar apenas da aplicao de institutos gerais, como o erro.
Retoma-se a figura do contrato de adeso, embora em termos estreitos,
generalizando deste modo a disciplina destes (arts. 423 e 424). ponto que nos
no cabe examinar.
Regula-se no art. 156 o estado de perigo, que respeita assuno de
obrigao excessivamente onerosa.
Introduz-se a figura da leso no art. 157, referente a prestao
manifestamente desproporcional.
Comina-se a reduo equitativa da clusula penal, se for
manifestamente excessiva (art. 413).
Surge a previso correspondente ao abuso do direito (art. 187).
Generaliza-se a atribuio da funo social, aplicando-a tambm ao
contrato (art. 421).

9
Em O Plano Collor e a teoria da base negocial, in Repertrio IOB Jurisprudncia, RJ 3, n. 19/90.
10
Cfr. neste sentido Othon Sidou, A Reviso Judicial dos Contratos, Forense, 1978, 106, aderindo a
Arnoldo Medeiros da Fonseca; cita Abgar Soriano de Oliveira, Da clusula rebus sic stantibus, 1940 e
Nehemias Gueiros, Justia Comutativa no Direito das Obrigaes, 1940. Divanir Jos Costa, Inovaes
principais do novo Cdigo Civil, na Rev. Fac. Dir. UFMG, 41, 129 e segs., n. 24, aponta igualmente que
o fundamento foi o princpio geral de direito do no enriquecimento injusto em prejuzo do contratante.
Orlando Gomes no d nenhuma fundamentao positiva, limita-se a afirmar: cfr. por exemplo Contratos,
5. ed., Forense, 1975, n.
os
139 e 140.
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10

Enfim, alm de vrias outras disposies, regula-se a alterao
resultante de factos supervenientes (arts. 317 e 478 a 480).
S esta nos interessa: por isso o tema do nosso estudo a alterao das
circunstncias, e no a onerosidade excessiva em geral. Apenas observamos que
a relevncia da alterao das circunstncias no representa uma manifestao
mpar, mas um aspecto de um movimento de renovado interesse pela justia do
contedo
11
.
A alterao de circunstncias referida base do negcio. Mas o
Cdigo Civil no recorre a esta categoria. Fala apenas na onerosidade excessiva
resultante de circunstncias extraordinrias e imprevisveis.
Como dissemos, a discrepncia entre o negcio e as circunstncias em
que as partes fundaram a deciso de contratar pode ser:
originria
superveniente
Se logo na celebrao do negcio as partes se baseiam numa situao
que no real, temos um erro, na subespcie de um erro sobre a base do negcio.
Tecnicamente, o erro sobre a base do negcio ainda um erro sobre os
motivos, porque essas circunstncias se reflectem no esprito do agente como
motivos, mesmo que implcitos.

11
Por isso as referncias justia do contedo se multiplicam, deixando de ser asseres encaradas com
suspeita. O fenmeno impressionante no Brasil aps o novo cdigo, ou em vista dele, acompanhando a
consagrao da funo social do contrato pelo art. 421. Cfr. entre muitos exemplos Roberto Wider, O
Direito dos contratos e a autonomia da vontade. A proteco especial dos consumidores, in Rev. de
Direito (TJ-RJ), n. 54, Jan-Mar/03, 13 e segs., n. 4; Paulo Nalin, Do Contrato Conceito Ps-
Moderno, Juru, 2001, n.
os
5.1.4 e 5.2.; Teresa Negreiros, Teoria do Contrato Novos Paradigmas,
Renovar, 2002, nomeadamente pgs. 154 e segs., onde desenvolve o princpio do equilbrio econmico
do contrato caracterizado por Antnio Junqueira de Azevedo; Carlos Alberto Goulart Ferreira,
Equilbrio contratual, in Direito Civil Constitucional, coord. Renan Lotufo, Max Limonad, 1999, 55 e
segs., particularmente n. 8.1. Observe-se que o equilbrio contratual, mesmo substantivo, no o mesmo
que a justia do contedo, pois esta valora directamente as estipulaes por si.
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11

Coloca-se por isso a problemtica do regime deste erro. At porque o
erro sobre a base do negcio est na origem da discusso sobre a possibilidade da
reviso do contrato.
Aplicar o regime geral do erro sobre os motivos no corresponde
importncia deste erro, pois o erro sobre os motivos tem escasso espao de
relevncia (art. 140).
O Cdigo Civil portugus regula a matria a propsito do erro sobre
os motivos no art. 252/2, mas para remeter neste caso o regime para o disposto a
propsito da modificao ou resoluo do contrato por alterao das
circunstncias
12
.
Como o Cdigo Civil brasileiro no contm previso semelhante,
abre-se um problema, que pode ser grave, de determinao do regime a aplicar.
Mas no este o nosso tema. Devemos apenas indagar o que respeita
onerosidade excessiva resultante de factos supervenientes.
Na base est necessariamente uma alterao das circunstncias em que
as partes fundaram a deciso de contratar.
O art. 478/1 NCC respeita aos contratos de execuo continuada ou
diferida. Baseia-se essencialmente em trs factores:
a prestao tornar-se excessivamente onerosa, com extrema
vantagem para a outra parte
em virtude de factos supervenientes
extraordinrios e imprevisveis
Consideremos o primeiro factor.

12
Abrange por isso a nosso ver, no s os pressupostos, mas os prprios efeitos jurdicos estatudos. Cfr.
o nosso Direito Civil Teoria Geral III Relaes e Situaes Jurdicas, Coimbra Editora, 2002, n. 96
II.
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12

A onerosidade excessiva superveniente, que a que nos interessa,
pode resultar de numerosas causas.
Confrontando o art. 478/1 NCC e o art. 6 V do Cdigo do
Consumidor, verificamos que este ltimo se baseia em dois factores apenas:
onerosidade excessiva
em virtude de factos supervenientes
Falta a previso que esses factos consistam em acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis.
O regime geral do Cdigo Civil intencionalmente mais exigente que
o do Cdigo do Consumidor. Este basta-se com aqueles factores porque
pressupe um outro: a fraqueza relativa do consumidor perante o fornecedor. Por
isso permite a reviso do contrato logo que a prestao se torne excessivamente
onerosa
13
.
No assim na lei geral. Esta exige ainda que a alterao resulte de
acontecimentos extraordinrios e imprevisveis. No o sendo, a parte mantm a
sua vinculao, porque no pode fazer cair sobre a outra o peso de
acontecimentos normais e que se poderiam prever. S pois relevante no regime
comum a onerosidade excessiva que tiver origem em acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis.


13
No assim de acolher a sugesto de Flvio Tartuce, A reviso do contrato pelo novo Cdigo Civil.
Crtica e proposta de alterao do art. 317 da Lei 10 406/02, in Novo Cdigo Civil. Questes
Controvertidas, coord. Mrio Luiz Delgado / Jones Figueirdo Alves, Mtodo (So Paulo), 2003, 137 e
segs., que prope que se elimine do art. 317 NCC a referncia a factos imprevisveis, exigindo-se apenas
a excessiva onerosidade. Idntica sugesto feita por lvaro Villaa Azevedo, Anotaes sobre o novo
Cdigo Civil, na Rev. do Advogado, n. 68 (Dez/02), por referncia aos arts. 478 e 479.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
13

A qualificao dos acontecimentos como extraordinrios e
imprevisveis assim nuclear e dever ser seguidamente objecto de cuidadosa
anlise.

5. Qualificao do facto superveniente
O material disponvel para este efeito (deixando de lado o art. 6 V do
Cdigo do Consumidor, que como vimos assenta em razes particulares)
constitudo:
pelo art. 317 do Cdigo Civil, que se funda em motivos
imprevisveis
pelo art. 478/1, que fala em acontecimentos extraordinrios e
imprevisveis.
H ainda que contar com o Projecto Fiuza n. 6 960, de 12 de Junho de
2002, segundo o qual esta matria passaria a ser versada nos arts. 472/1 a 475.
No art. 472, correspondente ao art. 478/1 actual, passaria a dizer-se
acontecimento extraordinrio e estranho aos contratantes poca da celebrao
contratual e acrescentar-se-ia: desde que a desproporo ou a onerosidade
exceda os riscos normais do contrato
14
.
Comecemos por este ltimo aspecto. H de facto que relacionar esta
matria com a do risco. A verificao dos riscos prprios do contrato no pode
justificar a resoluo ou reviso por onerosidade excessiva
15
.


14
Cfr. Ricardo Fiuza, O novo Cdigo Civil e as Propostas de Aperfeioamento, Saraiva, 2004, 320-321.
Veja-se ainda a Justificativa da pg. 85.
15
O art. 437/1 do Cdigo Civil portugus exige que a alterao no esteja coberta pelos riscos prprios
do contrato. Veja-se tambm o art. 1198 do Cdigo Civil argentino.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
14

Seria bom que o Cdigo mencionasse esta conexo. Mas ainda no a
mencionando, no pode deixar de se considerar implcita. Resulta da qualificao
dos acontecimentos como extraordinrios e imprevisveis, particularmente como
extraordinrios. No extraordinrio o que est dentro dos riscos normais do
contrato.
Por outro lado, no se deve confundir esta matria com a temtica
comum do risco, que repercute outros pontos de vista
16
. Uma coisa a repartio
do risco, outra a problemtica da relevncia dos acontecimentos extraordinrios.
verdade que se o contrato aleatrio a parte aceitou o risco. Mas a
alterao das circunstncias pode ser relevante mesmo no domnio dos contratos
aleatrios, porque o que estiver para l do risco tipicamente implicado no
contrato pode ser atingido.
Assim, quem joga na Bolsa est sujeito aos riscos da oscilao das
cotaes. Mas o encerramento das Bolsas uma ocorrncia extraordinria, que
deve levar reviso ou modificao do contrato por alterao das
circunstncias
17
.
H em todo o caso a alterao anormal das circunstncias que o
fundamento deste instituto.
E, na sequncia desta ideia, tambm os contratos gratuitos, ou mistos
com liberalidade, podem ser atingidos.
O que interessa que a equao econmica do negcio, tal como foi
querida pelas partes, seja quebrada.

16
Para Flume, Das Rechtsgeschft cit., 26.3, a questo reconduzir-se-ia a determinar quem suporta o
risco da realidade.
17
Da mesma forma, uma aposta sobre o resultado dum jogo de futebol sofre o impacto do acontecimento
extraordinrio da queda do avio em que eram transportados os jogadores e da morte de toda a equipa,
sendo substituda por jogadores de segunda linha.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
15

Parte-se do princpio que a desproporo entre vantagens e sacrifcios
foi livremente querida, dentro do exerccio normal da autonomia privada. Mas
esse equilbrio voluntrio que pode ser posto em causa por alterao anormal;
nesse caso que a base do negcio rompida.
Assim, uma permisso gratuita de uso de um imvel pode ser revista
ou resolvida se circunstncias extraordinrias tornaram excessivamente onerosa
para o concedente a manuteno da situao.
A equao econmica deve ser posta a salvo. Se circunstncias
extraordinrias a desfigurarem, o instituto funciona, quer o contrato seja oneroso
quer seja gratuito.
Notemos enfim que no pertence essncia da figura que a alterao
atinja apenas uma das partes, em benefcio da outra. Podem ser ambas atingidas,
se a base em que comummente assentaram o negcio for alterada.
Pactua-se a prestao de um transporte. Afinal a estrada a que as
partes implicitamente associaram a vinculao vem a ficar bloqueada por
desabamento de terras. O servio s pode fazer-se por estradas secundrias, com
grandes desvios e maiores despesas.
Ambas as partes so atingidas nos seus clculos. O transportador,
porque teve em vista um percurso directo e curto. O cliente, porque teve em vista
um preo e um tempo, e no os acrscimos a que o desvio obrigaria.
Isto mostra que no h necessariamente um prejudicado e outro
beneficiado. H uma alterao anormal da base do negcio, base que comum;
portanto ambos so atingidos. Qual a consequncia, s pode resultar da soluo
que a ordem jurdica trouxer para o caso, e portanto das regras de clculo da nova
equao econmica que estabelecer.

PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
16

6. A imprevisibilidade
Quer o art. 317 quer o art. 478 qualificam o facto superveniente como
imprevisvel
18
.
Aparentemente, o Cdigo estaria assim acolhendo a teoria da
impreviso. E com isso prolongaria uma orientao subjectiva. O decisivo seria o
facto de as partes terem previsto ou no o evento. Assim tem sido efectivamente
entendido
19
.
Mas, no obstante o vigor desta aparncia, cremos que uma simples
reflexo basta para a afastar.
A lei fala em imprevisvel e no em imprevisto: motivo imprevisvel,
acontecimento imprevisvel... Imprevisvel qualifica o facto, enquanto imprevisto
descreve o estado de esprito do agente.
Seria de facto absurdo fazer depender a sorte do negcio jurdico, e
portanto tambm da outra parte, do poder de previso do agente concreto ou da
circunstncia casual de ter ou no havido previso.
Se a ordem jurdica no der relevncia ao erro indesculpvel (como
entendimento dominante no Brasil
20
) acresce ainda uma contradio valorativa,
pois o erro afastaria a mera relevncia do estado de esprito, enquanto na

18
O Projecto Fiuza referido, art. 472/1, fala agora em acontecimento extraordinrio e estranho aos
contratantes, e no mais em imprevisvel.
19
Cfr. por exemplo Slvio Neves Baptista, A fora obrigatria dos contratos e a imprevisibilidade
extraordinria, in Rev. da ESMAPE, vols. 7/8, n.
os
16/17, Jul 02/ Jun 03, 571 segs. (581), que fala sempre
em imprevisibilidade subjectiva. De resto, o autor afasta correctamente (591) esta matria da disciplinada
do Cdigo do Consumidor, por a se tratar s de onerosidade excessiva e no de imprevisibilidade, e
reclama (596) o nexo de causalidade entre o facto imprevisvel e a onerosidade excessiva. Tambm.
Luciana de Oliveira Leal, A onerosidade excessiva no ordenamento civil brasileiro, Rev. da EMERJ 6/21
(2003), 155-165 (163-164), fala na adopo expressa da teoria da impreviso em detrimento da teoria
da base do negcio.
20
Cfr. Francisco Amaral, Direito Civil. Introduo, 4. ed., Renovar, 2002, 485-486. tambm a posio
que tomamos perante o Direito portugus, mas a em divergncia com a doutrina dominante: cfr. o nosso
Direito Civil Teoria Geral II Aces e Factos Jurdicos, 2. ed., Coimbra Editora, 2003, n. 72.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
17

alterao das circunstncias bastaria um estado de esprito para provocar um
efeito de tanta gravidade.
Mas a imprevisibilidade s pode ser objectiva. independente da
anlise da situao psquica das partes. Resulta de uma observao feita de fora.
Dizer que imprevisvel equivale a dizer que anmalo ou anormal.
Por outro lado, sendo a base do negcio o fundamento comum (no
sentido de participado por ambas as partes) que as levou a contratar, s um
entendimento objectivo permite encontrar o padro objectivo que delimite o
palco sobre o qual se situam. Nenhuma delas sacrificada outra.
A maioria das circunstncias que so a base do negcio nem sequer
aflora ao esprito. Economia de mercado, situao de paz, normalidade dos
transportes... E todavia, constituem a base objectiva do negcio.
Inversamente, a situao pode vir ao esprito e no deixar de ser uma
circunstncia anormal (nesse sentido imprevisvel). Quem negoceie na Califrnia
pode-se lembrar que todo o territrio est sujeito a outro terramoto arrasador,
dada a magnitude da falha ssmica a existente. E nem com isso o terramoto deixa
de ser um acontecimento objectivamente imprevisvel.
neste sentido que o art. 478/1 fala em acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis. O extraordinrio, que qualifica sem dvida o
acontecimento, confirma o entendimento objectivo. H inteira harmonia entre os
dois qualificativos, porque por ser extraordinrio que o acontecimento
imprevisvel; e como traduz uma marcha dos factos que se no pode prever, o
acontecimento extraordinrio.
Como se conjugam ento os arts. 317 e 478/1? O primeiro fala em
motivos imprevisveis, e o segundo em acontecimentos extraordinrios e
imprevisveis.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
18

Antes de mais, situemo-los. Recorde-se que comparativamente os
autores tm divergido na colocao dada a esta matria.
Alguns contemplam-na no Direito das Obrigaes, porque se estaria a
regular a prestao (o que , quanto a ns, um entendimento demasiado restrito).
Outros regulam-na nos Contratos, porque respeitaria ao equilbrio
contratual, logo ao contedo dos contratos.
O Cdigo Civil brasileiro disciplinou-a em ambos os lugares. Como
conjugar as previses?
O art. 478/1 respeita aos contratos de execuo continuada ou diferida.
Atende a um vnculo que se estende no tempo e assim sensvel a variaes
entretanto ocorridas, quando a manuteno do vnculo sem variao se tornasse
excessivamente onerosa.
O art. 317 regula a prestao. Observe-se que surge na continuidade
do art. 315, relativo s dvidas pecunirias.
Isto abre-nos a outro aspecto. A preocupao principal deste preceito
est na posio do credor. Prev a desproporo manifesta entre o valor da
prestao no momento inicial e no momento da sua execuo. a inflao que
est em causa. Por isso se permite que o juiz a corrija, de modo que assegure,
quanto possvel, o valor real da prestao
21
.
H neste caso, uma especificao no objecto, mas no h contradio
entre os preceitos. Os motivos imprevisveis so os acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis do art. 478/1. O art. 317 no os qualifica como
extraordinrios, mas dissemos j que esta qualificao est implcita na da

21
O preceito poderia ser estendido posio do devedor, em caso de deflao. Mas intil faz-lo,
porque tudo o que no couber nele cai nos arts. 478 e segs., que so mais compreensivos, regulando o
equilbrio contratual.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
19

imprevisibilidade, porque por serem extraordinrios que os acontecimentos so
imprevisveis.
Onde h diferena, efectivamente, na consequncia a retirar. O art.
317 s prev a reviso, no sentido da correco do valor da prestao. O art. 478
prev a reviso ou resoluo do contrato, como veremos.
Parece-nos porm claro que, se a equio contratual for gravemente
desequilibrada, a parte lesada pode recorrer ao art. 478 e pedir a resoluo do
contrato. A regulao regionalizada do art. 317 no afasta para quem dela no
beneficia o recurso ao regime geral do art. 478.

7. Resoluo e modificao do contrato
O efeito ou consequncia jurdica est fixado nos arts. 478 e seguintes,
que do a disciplina geral e ultrapassam a previso sectorial do art. 317. Consiste
na resoluo ou modificao do contrato.
O art. 6 V do Cdigo do Consumidor, pelo contrrio, s refere a
reviso das clusulas contratuais. Ter em vista apenas despropores
quantitativas, sanveis pela reviso, e no alteraes qualitativas que imponham
a resoluo do contrato.
Isso no impede todavia que tambm o consumidor recorra ao sistema
geral, e pea a resoluo do contrato. Ter de satisfazer ento os pressupostos
desta, antes de mais, o de que a onerosidade excessiva se funde numa verdadeira
alterao anormal das circunstncias.
Voltando ao Cdigo Civil, temos que a epgrafe da seco em que
aqueles preceitos se integram : Da resoluo por onerosidade excessiva.
assim unicamente a resoluo que vem prevista em geral. Tambm s a
resoluo que o art. 478 prev: a modificao s surge nos arts. 479 e 480 como
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
20

dependente de iniciativa da outra parte. Pareceria que o efeito geral seria a
resoluo
22
, e a modificao do contrato s poderia fazer-se a pedido da
contraparte (arts. 479 e 480).
H porm que contar com o princpio da conservao ou
aproveitamento do negcio jurdico, que devemos considerar um princpio geral,
embora s se manifeste na lei em casos singulares. dele afloramento o art. 184,
sobre a reduo de negcios jurdicos invlidos; e mais incisivamente, o art. 170,
inovao do cdigo actual, que permite a converso do negcio nulo noutro de
que contenha os requisitos, quando o fim que as partes visavam permita supor
que o teriam querido, em caso de nulidade.
H que proceder sistematizao das vrias hipteses, pois isso
permite chegar a resultados diversificados.
As consequncias podem ser:
a modificao quantitativa
a modificao qualitativa
a resoluo
1) Modificao quantitativa
A onerosidade excessiva pode satisfazer-se com uma modificao
quantitativa: o caso mais simples. Seja a reduo do preo, por exemplo, ou a
hiptese do art. 317.
A modificao quantitativa pode ainda realizar-se atravs da supresso
de clusulas. hiptese compreendida na reduo do negcio invlido (art. 184)
e aplicvel tambm no caso da onerosidade excessiva.

22
O art. 480 regula o contrato em que as obrigaes cabem apenas a uma das partes, e permite a esta a
requerer a reduo ou a alterao do modo de execuo. Mas isto no significa que no possa pedir
directamente a resoluo.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
21

2) Modificao qualitativa
Esta consiste na mudana de clusulas, alm da mera alterao dos
valores.
A lei prev esta modificao, mas sempre a requerimento da parte:
arts. 479 e 480. Poder o juiz decret-la, ou a parte lesada imp-la?
No cremos que isso seja possvel, no estado actual. Uma clusula tem
sempre fundamento na autonomia privada. Pode ser suprimida ou modificada
quantitativamente, sem o consenso da parte, mas no pode ser introduzida sem a
vontade dela uma clusula nova.
Somos assim de parecer que a modificao qualitativa duma clusula
s possvel nos casos previstos por lei ou com o consentimento da outra parte.
No pode ser imposta.
3) Resoluo
a hiptese normal, por fora do art. 478. Em certos casos mesmo a
nica hiptese possvel.
Recordemos o caso da coroao, que acompanhou sempre a reflexo
sobre esta matria. Se se alugam janelas para assistir passagem de um cortejo
real e afinal o cortejo segue outro trajecto, quid iuris?
A prestao possvel, mas a base do negcio foi comummente a
passagem do cortejo. Se o trajecto for modificado, h bvia alterao anormal
das circunstncias. A soluo s pode ser a resoluo do contrato. No adiantam
modificaes, como a consistente na reduo do preo: o negcio perdeu a sua
base, pelo que apenas resta a resoluo.


PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
22

Criam-se problemas na conjugao da resoluo com a modificao
23
.
Pode a parte, em vez da resoluo, pedir a modificao? J dissemos
que sim, por fora do princpio da conservao dos negcios jurdicos.
Pode a contraparte, uma vez pedida a modificao, reconvir com o
pedido de resoluo? Entendemos que sim, quando o desequilbrio contratual no
puder ser sanado com a modificao (quantitativa). O Projecto Fiuza referido, no
art. 475, prope tornar esta soluo expressa, ao estabelecer que, requerida a
reviso do contrato, a outra parte pode opor-se ao pedido, pleiteando a resoluo
em face dos graves prejuzos que lhe possa acarretar a modificao das
prestaes contratuais (art. 475).
Ainda no domnio das consequncias jurdicas, h que referir o Ac. do
Superior Tribunal de Justia de 12 de Fevereiro de 2003, num caso em que se
discutia a repercusso sobre um contrato de arrendamento mercantil (leasing) da
desvalorizao do real face ao dlar, por em Janeiro de 1999 ter cessado a
interveno permanente do Banco Central em sustentao do real
24
. A hiptese
era regida pelo art. 6 V do Cdigo do Consumidor que, como avisadamente se
notou, no exige o carcter imprevisvel do acontecimento. Mas importante
observar a consequncia a que se chegou. Foi entendido, na sequncia da posio
assumida pelo Ministro Ari Pargendler em voto de vencido em processo
anterior
25
, que ambas as partes contriburam para a onerosidade e ambas foram

23
Joo Baptista Villela, O Plano Collor cit., reconhecendo o fundamento do princpio rebus sic stantibus,
rejeita-o afinal, em benefcio da teoria da base do negcio, por ser s um instrumento de liberao e no
permitir a modificao do negcio. Em termos de Direito actual, o novo cdigo afasta esta limitao.
Nada impede que falemos hoje em rebus sic stantibus caracterizando o instituto tal como legalmente
regulado.
24
Recurso Especial n. 472 594.
25
Recurso Especial n. 268 661, Acrdo de 16 de Agosto de 2001.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
23

lesadas por esta, pelo que o desequilbrio deveria ser suportado por ambas.
Atribui-se por isso a cada parte 50% da desvalorizao sobrevinda.
Para o que nos ocupa, interessa salientar que a soluo no necessita
ser de ou tudo ou nada. A repercusso sobre cada parte pode ser diversamente
estabelecida. o que resulta do critrio de equidade, que como se confirma
decisivo neste domnio.

8. Manifestamente
No qualquer acrscimo de onerosidade, provocado por factos
supervenientes extraordinrios, que implica a interveno deste instituto.
incorrecta uma leitura literal da clusula rebus sic stantibus que leve a
sustentar que qualquer modificao da base do negcio ou qualquer onerosidade
da derivada confere a faculdade de resolver ou modificar o negcio.
Nenhum princpio jurdico um absoluto. No o mesmo um
princpio com uma justificao material to slida como o princpio rebus sic
stantibus. Ter pelo menos de sofrer a concorrncia de outros princpios,
igualmente indispensveis para a ordem social, que exigem uma conciliao.
Neste caso h que contar com o princpio da certeza ou segurana
jurdica.
Seria impossvel a vida jurdica se todos os negcios pudessem ser
revistos, ao sabor das alteraes da realidade subjacente, que incessamente
evolui. Mesmo que essas alteraes sejam alteraes extraordinrias. A vida
jurdica exige estabilidade.
Na progresso, nenhum sistema judicirio poderia suportar a
avalancha de processos que surgiriam. No desejvel a judicializao da vida
corrente: s casos patolgicos devem ser trazidos a juzo. A segurana jurdica
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
24

impede que sobre todas as relaes da vida paire a ameaa de apreciao judicial,
por invocao de alterao de circunstncias.
A ordem jurdica traduz exuberantemente esta constrio: s admite
intervenes fundadas na desproporo ou injustia do contedo em casos em
que o desequilbrio seja manifesto. Embora as frmulas sejam diversas,
consoante os institutos em causa, o ncleo est claramente definido:
art. 157 (leso): manifestamente excessiva
art. 187 (abuso do direito): excede manifestamente
art. 317 (prestao reduzida pela inflao): desproporo manifesta
art. 413 (clusula penal): manifestamente excessiva
26

E que dizer perante o art. 478, que aquele que nos interessa?
A lei fala em prestao excessivamente onerosa, com extrema
vantagem para a outra parte.
Directamente, no se diz que a desproporo deve ser manifesta. A
onerosidade excessiva no equivale necessariamente a onerosidade manifesta.
Mas no pode ser outra coisa o que a lei comanda, porque este caso
exige maiores cautelas que a generalidade dos anteriormente referidos, e no
menos. Por outro lado, a exigncia do carcter manifesto consta do art. 317, que
como vimos de alterao extraordinria das circunstncias, e nenhum motivo
haveria para lhe corresponder uma disciplina diferenciada.
H um elemento no art. 478/1 que deve ser realado. Fala-se em
extrema vantagem para a outra parte, em contrapartida da onerosidade excessiva
para a outra. Isto significa que no qualquer vantagem que releva. S releva

26
J mais duvidosamente o estar no art. 156 (estado de perigo): excessivamente onerosa.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
25

uma vantagem extrema. O que do mesmo modo conduz no sentido da
necessidade de uma desproporo que no seja normal ou pouco significativa.
Temos assim que o instituto s funciona em casos clamorosos. uma
concesso segurana, que se apresenta igualmente como princpio geral.
Alis, era o que se passava j com a clssica leso enorme.
Exigia-se uma desproporo superior a 50% do valor. um antecedente de bom
senso, que deve ser tido em conta.
Confrontando agora com o art. 6 V do Cdigo do Consumidor, vemos
que este exige apenas a onerosidade excessiva superveniente: no exige que esta
seja manifesta.
Dissemos j que a onerosidade excessiva no significa
manifestamente desproporcionado at porque compatvel com um
entendimento subjectivo, centrado na situao concreta do consumidor. Mas
natural que o preceito traduza a lgica peculiar do Direito do Consumidor. Aqui,
pretende-se proteger o consumidor na sua vulnerabilidade, pondo-o ao abrigo de
variaes subsequentes que ele no esteja em condies de suportar. No o
caso do Cdigo Civil, que parte do paradigma de relaes entre iguais e que
reclama razes graves para excluir a vinculatividade das estipulaes das partes.

9. Alterao das circunstncias e boa f
Os intrpretes alemes que desenvolveram este instituto procuraram
fundament-lo no princpio geral da boa f
27
, dada a falta de apoio legal.
O art. 437/1 do Cdigo Civil portugus de 1966, consagrando a
relevncia da alterao anormal superveniente das circunstncias, condiciona-a a

27
Cfr. sobre este ponto Judith Martins-Costa / Gerson Luiz Castro Branco, que versam a boa f e o
equilbrio contratual, in Directrizes tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro, Saraiva, 2002, 210 e segs..
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
26

que a exigncia das obrigaes assumidas pela parte lesada afecte gravemente os
princpios da boa f.
Ainda hoje, em ordens jurdicas que elevaram a alterao das
circunstncias a instituto legal, se continua a referir como fundamento a boa f.
No o faz o Cdigo Civil brasileiro, e procede melhor.
O recurso boa f foi um expediente dos intrpretes germnicos, na
ausncia de base legal. Mas em rigor o expediente no era fundado. Como nota
Flume, no se ganha nada com o recurso boa f
28
.
Pelo art. 437/1 CC portugus citado, o vcio estaria em exigir o
cumprimento. desfocar a questo. Se se tem direito, exigir um acto correcto.
A questo prvia, reside no prprio contedo da vinculao, que ficou abalada
pela supervenincia da alterao anormal.
A boa f foi trazida para fora do seu mbito prprio. No plano
objectivo, a boa f traduz-se em regras de conduta. Mas aqui no se traam
regras de conduta, faz-se uma valorao do contedo, tomado por si
29
.
A nosso ver, continuar a recorrer boa f havendo preceito legal,
anacrnico. Mantm como explicao actual o que foi um mero expediente. No
se regula a conduta, valora-se directamente o contedo, e em decorrncia da
valorao negativa deste que se cria a impugnabilidade da relao, no sentido da
resoluo ou modificao desta.

28
Das Rechtsgeschft cit., 26.3: sendo bvio que se deve sempre proceder segundo a boa f, a questo
consiste antes em saber qual a soluo que a esta corresponde.
29
Cfr. sobre esta matria o nosso Clusulas contratuais gerais, clusulas abusivas e boa f cit., n. 9.
Veja-se a posio anloga de Perlingieri, Equilibrio normativo e principio di proporzionalit nei
contratti, in Rev. Trimestral de Dir. Civil, 3/12, Out-Dez/02, 131-151 (146), embora o A. no verse
especificamente a alterao de circunstncias. O princpio normativo, diz, o da proporcionalidade (que
pensamos poder fazer equivaler ao equilbrio contratual): a boa f valeria quando muito como um
correctivo na aplicao da proporcionalidade.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
27

Perante a frmula mais correcta do Cdigo Civil brasileiro, seria bom
que os intrpretes no cassem na tentao fcil de manter uma construo que
nada hoje sustenta. O que est em causa , directamente, o gravame ao equilbrio
ou justia do contedo.

10. A equidade como critrio
O Cdigo Civil brasileiro no aponta directamente o critrio a usar
para a deciso sobre a resoluo ou modificao do contrato.
J o art. 437/1 do Cdigo Civil portugus prev a resoluo do
contrato, ou a modificao segundo juzos de equidade.
Ser aceitvel o critrio da equidade tambm no Direito brasileiro?
Sabe-se que a equidade no critrio de aplicabilidade universal, s
podendo ser usada quando a lei, directa ou implicitamente, para ela apelar
30
.
H uma previso que aponta nesse sentido: a do art. 479, relativa
hiptese de a contraparte se prontificar modificao equitativa das condies
(clusulas) do contrato.
Pensamos que o recurso equidade efectivamente foroso. Se o que
desencadeia o processo uma alterao anormal das circunstncias, h que
examinar o circunstancialismo como condicionante de qualquer soluo.
Ora a deciso baseada na considerao das circunstncias do caso,
mais que em padres genricos de conduta, a soluo pela equidade. A
equidade , na definio clssica nunca superada, a justia do caso concreto. S a
anlise das circunstncias do caso concreto permite chegar soluo justa
31
.

30
Flume considera mesmo como defeito do instituto da alterao das circunstncias fazer-nos cair na
equidade.
31
Lembre-se o que dissemos supra, n. 3, a propsito do art. 51 IV do Cdigo do Consumidor.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
28

O art. 479 assim apenas manifestao de um princpio geral
32
. No
se pode chegar a uma reviso de um contrato por critrios generalizadores, que
no existem. As circunstncias do caso so determinantes. O mesmo acontece na
hiptese do art. 317: a correco do valor da prestao no bitolada, a
correco quanto possvel, luz das circunstncias do caso concreto
33
.
Vemos que desta sorte se no infirma, antes se confirma, que a
questo respeita justia do contedo. de justia que se trata; mas de justia do
caso concreto, portanto de equidade.

11. A mora do lesado
Tem-se suscitado a questo da incidncia da mora do lesado sobre a
faculdade de impugnao do contrato.
frequente neste domnio a afirmao que a parte que est em mora
no pode invocar a alterao das circunstncias
34
.
Mas, entendida assim, a disposio pode ser profundamente injusta.
Algum que porventura se atrase numa prestao passa, s por isso, a arcar com
a alterao radical das circunstncias.
Slvio Baptista baseia-se no estatudo no art. 399, sobre a
responsabilidade do devedor em mora pela impossibilidade superveniente da
prestao, ainda que esta derive de caso fortuito ou de fora maior
35
.

32
O preceito mantido no referido Projecto Fiuza, art. 474. No art. 472 1. prev-se tambm o exame
judicial do que venha a ser mais justo para o caso concreto. O justo no caso concreto o equitativo.
33
Pensamos mesmo que no s a modificao ou reviso do contrato que est dependente da avaliao
das circunstncias, mas tambm a prpria resoluo. So as circunstncias que determinam se dever a
alterao ser relevante e, caso seja esse o caminho legal, se deve haver resoluo ou modificao.
34
A regra consta do art. 472 2. do referido Projecto Fiuza: no pode requerer a reviso quem se
encontrar em mora no momento da alterao das circunstncias. Consta tambm do art. 438 do Cdigo
Civil portugus.
35
Ob. cit.,
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
29

porm o prprio art. 399 que foi invocado que nos mostra que o
caminho correcto a seguir passa por uma distino de hipteses. O preceito
termina com a frase: salvo se se provar... que o dano sobreviria ainda que a
obrigao fosse oportunamente desempenhada.
Concentrando-nos na alterao das circunstncias h que distinguir as
hipteses em que a mora causal para que a relao fique desequilibrada em
consequncia da alterao das circunstncias, e as restantes.
Decerto que a parte no pode invocar em seu benefcio a alterao das
circunstncias se a sua mora foi causal para que aquela relao fosse atingida por
essa alterao; quando portanto, se tivesse cumprido, a relao estaria j extinta.
Pelo contrrio, a parte pode prevalecer-se da alterao das
circunstncias que teria sobrevindo de qualquer modo e actuado sobre o contrato,
houvesse ou no mora.
Doutra maneira, a excluso do efeito da alterao das circunstncias
s por haver mora seria injusta, por ser desproporcionada. A lei estabelece
sanes prprias para a mora, que no abrangem a excluso da invocao da
alterao das circunstncias.
Imaginemos que uma empresa se obriga reparao dum navio.
Atrasa-se seis meses em relao ao prazo a que se comprometera. J no perodo
de mora, desencadeia-se uma guerra que atinge o pas de origem das matrias
primas necessrias, o que leva estas a cotaes exorbitantes. nestes casos que a
parte em falta no poder prevalecer-se da alterao das circunstncias
36
. No
porm no caso de, numa dvida a ser paga em prestaes, se atrasar numa delas,

36
E mesmo isto no seguro perante o Direito brasileiro, que no contm aquela regra. Pode dizer-se que
a alterao das circunstncias comandada por princpios materiais de justia e no por princpios
formais, e seria rgido tirar toda a relevncia alterao das circunstncias por ter havido um
incumprimento, embora causal para a incidncia daquela alterao anormal.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
30

quando ainda faltam outras, pelo que de toda a maneira o contrato seria atingido
por aquela alterao das circunstncias.
A questo que pode restar a de saber se a prpria prestao em mora
est sujeita s consequncias da reviso ou resoluo do contrato, ou s o esto
as prestaes futuras. Em princpio, essa prestao no pode beneficiar da
alterao. Mas a questo complica-se se a relacionarmos com outra, em que no
vamos entrar: a do possvel carcter retroactivo das consequncias da alterao
das circunstncias.
Apenas observamos que a prestao ou mora deve estar sujeita ao
mesmo regime das prestaes anteriormente satisfeitas; e que talvez esse deva ser
mais um aspecto que fica dependente da apreciao equitativa das circunstncias
contratuais.

12. Actuao em juzo?
Quer o art. 317
37
quer os arts. 478 a 480
38
prevem uma actuao em
juzo. Daqui se poderia inferir que os efeitos jurdicos do instituto da alterao
das circunstncias s podero resultar de processo judicial.
H que ponderar se isto poder ser aceite. Passa por uma determinao
dos limites da interveno do juiz na fixao dos efeitos, que seria aparentemente
constitutiva.




37
...poder o juiz....
38
...os efeitos da sentena... (art. 478); ...oferecendo-se o ru... (art. 479).
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
31

O Cdigo Civil brasileiro refere vastamente o juiz como o agente da
implantao de efeitos jurdicos resultantes da desproporo do contedo
39
.
O significado destes preceitos porm muito diferente. Em certos
casos deixa-se mesmo a soluo ao critrio (equitativo) do juiz. Noutros parte
cabero poderes potestativos, mas esses poderes devero ser judicialmente
exercidos: seja o caso do art. 464. Mas em vrios casos a referncia ao juiz deve
considerar-se meramente semntica. O juiz invocado por antonomsia, por ser
aquele que determina a soluo em ltima anlise. Mas a previso aplicvel
independentemente do recurso a juzo
40
.
Quando assim acontece, a remisso para o juiz na norma substantiva
falaciosa. Cria a impresso duma indevida judicializao da vida corrente.
Porm, essas regras substantivas so regras para o dia a dia, pelo que s em casos
patolgicos so trazidas aplicao judicial. Sendo esta a situao normal, a
remisso para o juiz s confunde, podendo levar em certos casos a crer que o
dissdio no pode ser extrajudicialmente composto.
o que se passa no caso presente. Apesar da roupagem judicial dos
preceitos, nada impede que as partes acordem na soluo a dar ao caso. Esse
acordo pode ser inovador, baseado na autonomia da vontade, mas pode

39
A titulo de mero exemplo, alm dos preceitos acima referidos, temos o art. 404 nico (pode o juiz
conceder indemnizao suplementar), 413 (a penalidade pode ser reduzida equitativamente pelo juiz), 464
(pode o juiz suprir a vontade da parte inadimplente), 572 (ser facultado ao juiz fixar a indemnizao em
bases razoveis), 575 nico (pode o juiz reduzir o aluguel), 581 (necessidade imprevista do comodante
reconhecida pelo juiz), 606 (o juiz atribuir compensao razovel) e assim por diante.
40
Seja o caso do art. 720 nico. No contrato por tempo indeterminado, qualquer das partes pode
resolv-lo com o aviso prvio de 30 dias, desde que decorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto
do investimento. Divergindo as partes quanto a este prazo, o juiz decidir da razoabilidade do prazo. A
regra simplesmente a de que a denncia do contrato s se pode fazer aps decorrido prazo razovel.
Resulta j dos princpios gerais que, se as partes no se entenderem na determinao deste, o litgio ter
de ser dirimido em juzo.
PROF. DOUTOR J. OLIVEIRA ASCENSO
32

representar tambm a aplicao da lei, por valorao concorde das orientaes
legais.
Assim, s quando as partes no se entendam sobre o sentido da
soluo legal e se decidam a trazer o caso ao foro que o juiz intervm
efectivamente a dar a soluo. Mas a aplicao dos preceitos no
necessariamente judicial.
A formulao legal traz porm j neste caso uma dificuldade
particular.
O art. 478 dispe que os efeitos da sentena que decretar a resoluo
retroagiro data da citao. Compreende-se, pois a sentena verifica nesse caso
que havia realmente fundamento para a resoluo do contrato. Mas pode
perguntar-se se ser essa a nica soluo possvel. Uma vez que a actuao
tambm pode ser extra-judicial, os efeitos podero retroagir data da
interpelao dirigida por uma parte outra, uma vez verificado que havia
realmente fundamento para a resoluo do contrato.
Na realidade, aquele trecho do art. 478, que traduz antes de mais a
realidade processual comum, s confunde. Se se no quisesse estabelecer uma
soluo especial para esta hiptese, mais valia o cdigo ter omitido qualquer
referncia retroaco. Mais uma vez, a roupagem processual em leis
substantivas revela-se deslocada e nociva.

13. CONCLUSES
Chegados ao fim, retomemos a afirmao que nos deu o ponto de
partida: o Direito tem ps de terra.
Toda a situao jurdica assenta sobre uma realidade histrica, que
dela passa a ser constituinte. Assim acontece tambm com os negcios que se
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celebram: esto historicamente situados. Por isso a alterao das situaes
fcticas que so o pressuposto deles no pode deixar de os atingir.
O mero apelo ao consentimento, fruto dos pressupostos ideolgicos
imperantes a partir do sc. XVIII, encerrava assim uma falsidade. O
consentimento no basta, porque a realidade impe-se. O negcio no pode
prosseguir tal qual perante uma realidade que no aquela que levou as partes
commumente a contratar, ou porque qualitativamente perde justificao, ou
porque quantitativamente ficou desequilibrado.
Perante este dado, at onde chegaremos?
Partindo da relevncia indiscutvel da Justia do contedo, poderemos
generalizar e afirmar o princpio geral que essa justia intrnseca condiciona a
vinculatividade jurdica?
No nos precipitemos. A afirmao dum princpio de grande
generalidade pressupe muitas anlises sectoriais. No o que se oferece ainda,
perante um cdigo que acaba de entrar em vigor. H que examinar o abuso do
direito, as clusulas abusivas, a leso e tantos outros institutos jurdicos em que
a valorao do contedo est implicada. S aps isso temos base para nos
abalanarmos a grandes snteses. Para j, apresentam-se antes em primeiro plano
muitos institutos novos, ao menos na sua posio perante a lei civil bsica, a
desbravar. uma tarefa estimulante.
De todo o modo, olhando o instituto da alterao das circunstncias,
surpreendente como estamos j longe do absolutismo do pacta sunt servanda.
Facilmente se reconhece aqui um aspecto dum movimento geral,
visvel em tantos institutos, no sentido de recolocar no centro das atenes a
justia do contedo.
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No nosso domnio, tem como consequncia levar reabilitao do
princpio tradicional rebus sic stantibus. A anlise realizada permite reconhec-lo
como um princpio essencial, desde que tambm no pretendamos endeus-lo em
princpio absoluto. No seu verdadeiro mbito, que o da base do negcio, ele
um princpio que deve ser proclamado com generalidade e que implica a
recuperao da justia do contedo, ao menos nesse mbito, como fundamento
da vinculatividade.
Pode-se perguntar: mas onde fica ento a autonomia privada?
A autonomia privada tambm um princpio fundamental.
exigncia da auto-determinao da pessoa. Por isso, a pessoa tem de ser artfice
em larga medida do seu ordenamento e os efeitos jurdicos que se produzem so
primariamente de imputar a essa autonomia.
A reviso a que se procede no mbito da alterao das circunstncias
no inimiga da autonomia privada e do poder auto-vinculativo da vontade. A
autonomia no sai diminuda: sai pelo contrrio dignificada.
A metamorfose em curso neste sector leva a que se consagre uma
autonomia concreta e no uma autonomia vazia. Respeita-se o que as partes
quiseram, nas circunstncias em que se encontravam.
Havendo uma proporo ou equilbrio que as partes estabeleceram
entre si, essa equao que deve ser determinante. essa que necessrio antes
de mais preservar.
At mesmo onde houver um elemento de liberalidade, ou um
desequilbrio livre e conscientemente aceite, continua a ser essa proporo a base
da vinculatividade do negcio. Em caso de alterao das circunstncias a
preservao do negcio consiste na preservao desse posicionamento recproco
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bsico. Haver que recompor o equilbrio substancial que as partes pretenderam,
e no insistir em poderes ou vinculaes que deixaram de se justificar.
Servir a justia consiste assim em preservar a manifestao concreta
de autonomia que foi substancialmente consentida, e no em impor uma cega
subordinao aos preceitos que a exprimiram em circunstncias histricas
diferentes.
Por isso, s nos casos em que esse realinhamento no for realizvel
que nos teremos de resignar a admitir que a defesa da autonomia concreta das
partes no permite atribuir efeitos quele negcio. Quer dizer, tendencialmente,
s perante impossibilidade fctica ou legal de modificao teremos de aceitar a
resoluo do contrato.
O resultado substancial e enriquecedor. No matmos o pacta sunt
servanda, conjugmo-lo com o rebus sic stantibus. Os factos deve ser observados
(princpio fundamental da autonomia) rebus sic stantibus (princpio fundamental
de justia e de respeito da vinculao realmente assumida).