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Introduccin
Concepto de derecho romano se entiende por derecho romano el conjunto de normas y principios jurdicos
que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas pocas de su historia, es decir, dentro de los
lmites enmarcados por la fundacin de Roma (!" a.C.# y la muerte del emperador $ustiniano (!%! d.C.#
&us los romanos designaron al derecho con la 'o( latina de ius, comprensi'a del derecho en sentido
objeti'o, entendiendo ste como norma que regula con car)cter obligatorio las relaciones sociales, y en
sentido subjeti'o, como facultad o poder que el ordenamiento jurdico reconoce al sujeto.
*receptos del derecho e+istan tres famosos preceptos con los que se han pretendido resumir los deberes
que el derecho objeti'o impone a los indi'iduos, -'i'ir honestamente, no da.ar a otro y dar a cada uno lo
suyo/. 0ntima cone+in e+ista entre el ius y la actio ya que sta era concebida por los romanos como el
instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento legal aseguraba a las personas la tutela de los
derechos subjeti'os. 1ran parte de los derechos subjeti'os se fueron creando por medio de reconocimiento de
acciones.
2as los romanos denominan fas a la norma religiosa. 3erecho y religin aparecen en pocas primiti'as
como ideas que guardan entre s un ne+o de unin e'idente que hace que no haya anttesis entre el derecho
humano y el di'ino. 4os primeros intrpretes del derecho fueron los pontfices romanos. 5n la Rep6blica
'iene a producirse la diferenciacin entre el derecho y la religin, fas equi'ale a ius di'inum y ius es el
derecho humano.
$usticia iustum es lo que conforma al ius, y si la adaptacin es constante, se llega a ese 'alor que es meta
del derecho y que los romanos llamaron iustitia. 5l concepto es la constante y perpetua 'oluntad de dar a
cada uno lo suyo.
7equitas los romanos usaron el 'ocablo aequitas, que etimolgicamente significa equidad y que 'iene a
ser modelo al que debe acomodarse el derecho, la finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurdico para
que sus normas no sean contrarias a lo justo.
$urisprudencia 8lpiano las define como el conocimiento de las cosas di'inas y humanas, y la ciencia de lo
justo y de lo injusto.
3erecho p6blico y pri'ado derecho p6blico es el que se refiere al estado de la cosa romana y derecho
pri'ado es el que concierne a la utilidad de cada indi'iduo. 5l derecho p6blico esta constituido por el
conjunto de normas que regulan la constitucin y acti'idad del estado y las relaciones que ese mismo estado
tiene con los particulares, en tanto que el derecho pri'ado rige e+clusi'amente las relaciones de los
indi'iduos entre s.
3erecho pri'ado este derecho consta de tres partes, pues se ha formado de los preceptos naturales, de los
de gentes o de los ci'iles. 5ra derecho ci'il el e+clusi'o del pueblo romano, aplicable solo a sus ciudadanos.
Constitua derecho de gentes el integrado por normas que aplicaban todos los pueblos y que tenan por
fundamento, no caractersticas peculiares de cada uno de ellos, sino la ra(n natural.
3erecho ci'il y derecho honorario la di'isin se basa en su distinto origen. 5l derecho ci'il dimana de
leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos de los prncipes y autoridad de los jurisconsultos. 3erecho
honorario es el conjunto de principios jurdicos que deri'an de la autoridad jurisdiccional de los magistrados
o como dicen las fuentes, de los que -go(an de honores/.
&us e+traordinarium el derecho ci'il9 derecho honorario fue superado por las constituciones imperiales. 4a
e+presin ius e+traordinarium era usada cuando se quera poner de manifiesto la contraposicin de este
nue'o ordenamiento legal, ya con el arcaico ius ci'ile, ya con el ius honorarium.
3erecho escrito y no escrito constituyen el derecho escrito la ley, plebiscitos, los senadoconsultos, las
constituciones de los emperadores, los edictos de los magistrados, las respuestas de los jurisconsultos. 5l
derecho no escrito es aquel que el uso con'alid: pues las costumbres constantes, aprobadas por el
consentimiento de los que las siguen, semejan a la ley.
3erecho com6n y singular las normas jurdicas 'igentes, que se presentan con el car)cter de reglas
generales, constituyen lo que se ha llamado ius commune. ;as como imperati'os de justicia, ra(ones
<
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morales, de utilidad o bien p6blico, e+igen la des'iacin o derogacin de los principios generales del derecho
com6n, se dicta una norma de car)cter e+cepcional que los romanos han llamado ius singulare.
=eneficia son 'entajas que el derecho romano concedi a todas las personas que se encontraran en
determinada situacin, siempre que lo solicitaran e+presamente. 4a necesidad de peticin de parte diferencia
lo diferencia del ius singulare.
*ri'ilegium toca la esfera del derecho singular. 5n el primiti'o derecho romano se presentaba como una
disposicin perjudicial para una persona, impuesta por circunstancias muy especiales, pero en la poca
imperial import una e+cepcin al derecho normal, que deba interpretarse de manera fa'orable a aquel a
quien se lo otorgaba.
&nfluencias sobre el derecho romano es incuestionable el profundo influjo que la religin ejerci sobre el
derecho romano. >e presenta ntida la influencia a causa de que corresponda al colegio de los pontfices
interpretar las normas sagradas que unan al hombre con la di'inidad. 5l contacto de la legislacin romana
con la filosofa de los griegos la enriqueci cientfica y conceptualmente. 4a llegada del cristianismo al
sistema romano le brinda un sentido espiritual al derecho que antes careca. *or 6ltimo est)n los derechos de
la antig?edad ya que esta admitido que los romanos incorporaron principios del derecho etrusco y de derecho
griego.
!.95'olucin histrica del derecho romano. *rimeros criterios de clasificacin y modernos criterios de
clasificacin.
7rguello sostiene que hubieron cuatro perodos bien diferenciados, y que fueron,
Periodo de derecho quiritario, este se inicia con la fundacin de Roma y termina apro+imadamente a
mediados del siglo &@ a. C. Corresponde a una etapa rustica, de economa incipiente, donde la
costumbre en la fuente fundamental y no se distingue mucho entre las normas del -fas/, y las del
-ius/. 5l derecho es un conjunto de principios aislados rudos y formalistas. Aiene un fuerte car)cter
personalista y nacionalista, pues protege slo a los ciudadanos romanos, dejando fuera a los
e+tranjeros o peregrinos.
Periodo de derecho honorario o de gentes, ste se inicia con la sancin de la 4e+ 4icinia de
Consulatu, que admite a plebeyos al consulado, y crea la pretura urbana. 5l derecho quiritario,
profundamente nacional 'a dejando paso a las modificaciones que impone el engrandecimiento del
estado. 5l pretor peregrino apela a las normas del derecho de gentes para dilucidar los conflictos
judiciales en que inter'ena un peregrino.
Periodo de derecho jurisprudencial, es el que se inicia entre los a.os <BB a !B a. C. con la labor de
uno de los mas ilustres juristas de la poca, que adem)s fue el primero que constituyo el Ius Civile,
ordenando el derecho 'igente en <C libros que contenan una e+posicin sistem)tica del derecho.
Perodo de derecho de la codificacin, este es el ciclo del derecho de la codificacin que desemboca
en la obra compiladora del emperador $ustiniano que lle'a a feli( trmino la codificacin tanto del
Ius como de las Leges. $urisprudencia y constituciones imperiales se plasman a tra's del Cdigo,
3igesto, &nstitutas y Do'elas, dando as cima al monumento jurdico m)s esplndido de todos los
tiempos, el Corpus Iuris Civilis.
%.95'olucin poltica y social de Roma.
*ara reali(ar este estudio ser)n consideradas los tres tradicionales regmenes polticos que se sucedieron en
Roma, desde la fundacin de la ciudad, hasta la muerte del emperador $ustiniano. 4a monarqua, se e+tiendes
desde la fundacin de Roma, hasta la e+pulsin de Aarquino el >oberbio, quien fuera el 6ltimo rey romano.
4a rep6blica llega hasta el ad'enimiento de 7ugusto, primer emperador de Roma. Con el emperador 7ugusto
se abre el tercer perodo poltico que consideramos a tra's de dos pocas distintas: la primera es el
principado, que 'a hasta 3ioclesiano y Constantino: y la segunda es la autocracia o dominado, que se impone
en la poca dioclesiano9constantiniana al establecerse un estilo de monarqua absoluta de corte heleno9
oriental.
Con respecto a la prehistoria de &talia y a la fundacin de Roma, se puede decir que los latinos ocuparon un
reducido territorio, el 4acio, que se encontraba situado en el centro de la pennsula, al este y al sur del ro
E
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Aiber. 5stos impusieron su idioma, el latn, que pertenece al tronco ling?stico indogerm)nico, y que gracias
la apogeo poltico que lleg a adquirir Roma, se con'irti en idioma uni'ersal. 7l norte del territorio del
4acio, se radicaron los etruscos, grupo tnico de origen asi)tico, de indominable espritu guerrero. 4os
etruscos, en la poca de mayor esplendor de su podero, ejercieron gran influencia sobre toda &talia, en el
aspecto poltico9cultural. Ftro importante aporte migratorio lo constituyeron los griegos que alrededor del
siglo &G a. C. se asentaron el la &talia meridional.
5ntre los etruscos al norte y los griegos al sur quedaron los latinos, quienes se encontraban amena(ados por
ansias de conquista de los etruscos. 4os habitantes del 4atium habran celebrado una alian(a con los sabinos,
que eran un peque.o grupo que ocupaba tierras 'ecinas. 7 esta fusin de latinos y sabinos, reali(adas con
fines puramente defensi'os, obedecera la creacin de la Ciudad 5terna.
C.9&nstituciones polticas de la monarqua.
4a organi(acin poltica romana durante su primer ciclo histrico, reposaba en un gobierno de cu.o
mon)rquico, asentado sobre tres factores polticos, que eran la magistratura, el senado y el pueblo.
5l rey era el magistrado e+clusi'o y 'italicio del perodo: el senado constitua el rgano asesor y consulti'o
del soberano: y el pueblo era quien se reuna en las asambleas o comicios para decidir sobre cuestiones
atinentes a sus intereses.
H.9Irganos polticos primiti'os.
>e considera que la gens, habra sido la organi(acin poltico9social de m)s importancia que precedi a la
civitas, por lo cual Roma puede considerarse una confederacin de gentes. 4as gentes constituyeron, un
agrupamiento humano, caracteri(ado por una unidad poltica con alto grado de independencia, dado que
contaba con sus rganos de gobierno, su jefe o pater, sus propias normas de derecho. 7dem)s la gens tu'o un
rgimen econmico propio y las di'inidades protectoras del grupo, con su sacra gentilitia, las cuales tenan
como sumo sacerdote al pater. 5stas caractersticas de la gens, le da la fisonoma de ser un peque.o estado,
el cual 'a a ir desapareciendo gradualmente a medida que la civitas afirma su presencia como ente regulador
de las relaciones entre los particulares, que encuentran en el 5stado organi(ado.
Aambin la tradicin romana tiene por cierta la di'isin de tres tribus de origen en 10 curias cada una. Roma
habra atribuido a las curias dos funciones fundamentales, una militar, al pro'eer a las legiones de <BB
hombres cada una: y otra poltica, al constituir la unidad de 'otacin en os primeros comicios romanos, que
se denominaron comicios curiados.
<B.9Irganos polticos de la ci'itas.
5l rey era el supremo magistrado de la poca mon)rquica a pesar de que en los primeros tiempos estu'o
restringido en sus funciones por la gens y la familia. 4a magistratura real era 'italicia, monocr)tica y tambin
sagrada, ya que el delito cometido en contra del rey era sancionado con la pena de muerte. 3entro de los
amplios poderes del soberano no se contaban los de car)cter poltico, que lo facultaban a organi(ar el estado,
con'ocar y presidir los comicios, y designar los miembros del senado. >i ste se ausentaba de Roma delegaba
sus funciones a un prefecto de la ciudad.
>us atribuciones militares le otorgaban el comando de las legiones y la direccin de la defensa del estado y
las de orden internacional lo hacan representante de Roma en las relaciones con los otros pueblos, a la 'e(
que estaba autori(ado para declarar la guerra y firmar tratados de pa(.
Aambin se le atribuye, el poder de distribuir la tierra p6blica entre los ciudadanos, y el de omitir la norma
jurdica o interpretarla. 5n lo que ata.e a la sucesin real, se admitieron dos hiptesis,
Jue el rey era designado por los comicios.
Jue la magistratura era de car)cter hereditario.
5l senado fue la asamblea de los patres, en que coparticipaban del poder real como consejo de los reyes.
*or otra parte los comicios, fueran las asambleas que nacieron en Roma misma, y donde la unidad de 'oto en
el primer comicio fue la curia. 4a 'erdadera y especfica funcin del comicio por curia fue la de in'estir de
imperium al rey, otorg)ndole los amplios poderes correspondientes a su rango, mediante la le curiata de
imperio. Aambin los comitia curiata fueron un rgano c'ico de contralor y decisin de los actos, que si
bien pertenecan a la esfera pri'ada, tenan importancia social. 7s decidan sobre la adrogracin, que era
"
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una forma de adopcin de una persona sui iuris, y sobre un tipo de testamento antiguo que slo tena 'alide(
si era aprobado por la asamblea popular.
Colegios sacerdotales la religin tena estrecha relacin con las normas del derecho. 4os miembros del
colegio formaban parte del aparato poltico del estado en su car)cter de funcionarios sometidos a la autoridad
real. Ares colegios sacerdotales se destacaron en la misin de interpretar la 'oluntad de los dioses y au+iliar
al rey en el manejo de la sacra p6blica, el de los pontfices, el de los augures y el de los feciales. 5l colegio
de los pontfices era presidido por un pontfice m)+imo, )rbitro de lo di'ino y de lo humano, tu'o 'arias
funciones como, controlar los distintos cultos, lle'ar los archi'os religiosos, redactaba el calendario y cre
una jurisprudencia que influy en el sistema jurdico romano. 7l colegio de los augures les corresponda
consultar la 'oluntad di'ina en los actos de car)cter poltico o militar. 4os feciales inter'enan en las
relaciones internaciones, especialmente en las declaraciones de guerra y pa(.
<E.9Frgani(acin social.
>e ha dicho que hay una diferencia de ni'el econmico, pues mientras los patricios eran ciudadanos ricos, la
plebe era la clase menesterosa. >e ha entendido adem)s que los plebeyos habran sido autctonos, y los
patricios conquistadores, atribuyndoles a aquellos origen latino, en tanto stos habran sido sabinos.
4os patricios tu'ieron durante mucho tiempo el goce e+clusi'o de los derechos de la ciudad. 1o(aron de los
derecho p6blicos como,
Ius suffragii!
Ius honorum, que les permita ocupar las magistraturas.
Ius militae, que los posibilita a ser jefes de las legiones romanas.
Ius ocupandi agrum publicum, que los autori(aba a tomar posesin de tierras conquistadas.
Ius sacerdotii!
Ius connubi, aptitud legal para contraer matrimonio.
Ius commercii.
3erecho a la tra nomina.
;uy distinta fue la condicin jurdica en que se encontraba la clase plebeya, que pr)cticamente no formaba
parte de la civitas. Careca en absoluto de los derechos p6blicos o polticos, y tampoco go(aba de los
'inculados de la acti'idad religiosa. 4os plebeyos no tu'ieron el derecho de contraer nupcias con patricios,
pero slo hasta la sancin de la Le Canuleia: y el commercium solo les fue reconocido, en la medida en que
la plebe era admitida en las colonias latinas.
Roma conoci tambin la e+istencia de otra clase, denominada clientela, y que se encontraba entre el
patriarcado y la plebe: por lo general se colocaban al amparo de una casa patricia a la que subordinaban con
la obligacin de prestarle ser'icios a cambio de su ayuda econmica.
<".94a dinasta 5trusca.
7l anali(ar las instituciones caractersticas del perodo mon)rquico, se puede distinguir entre el ciclo latino9
sabino, que transcurre desde Rmulo hasta el rey 7nco ;arcio: y el de la monarqua etrusca que tiene tres
representantes, Aarquino el 7ntiguo, >er'io Aulio, y Aarquino el >oberbio. >e justifica esta di'isin en dos
etapas por la destacada labor que se les cupo a los reyes etruscos, en especial los dos primeros, en lo
concerniente a las reformas poltico9sociales que introdujeron durante los a.os de ejercicio del poder real.
2ue Aarquino el 7ntiguo, el primero en reali(ar una reforma sustancial que quebraba el cl)sico esquema
poltico y social. 7dmiti nue'as gentes plebeyas en las antiguas tribus genticas y, como consecuencia
aparecieron los llamados "amnes# $icies# y Luceres secundi. 5stos plebeyos en cierta manera se asimilaban a
los patricios, pudieron desde entonces formar parte del aristocr)tico senado con el nombre de patres
minorum gentium, para as distinguirse de los senadores patricios que eran los patres maiorum gentium.
1%!&!'"eformas de (ervio $ulio.
8na reforma m)s completa y re'olucionaria, fue esta que estableci una nue'a di'isin del pueblo fundada,
no ya en el origen de los ciudadanos, sino en su rique(a. Aena como fin satisfacer las necesidades p6blicas el
pago de los impuestos, el ser'icio de armas, y el 'oto en los comicios.
K
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3eterminada por el census la forma de cada persona, la poblacin fue di'idida en cinco clases,
4a primera comprenda a los ciudadanos que poseyeran <BB.BBB ases.
4a segunda a los que poseyeran !.BBB.
4a tercera a los que poseyeran !B.BBB.
4a cuarta a los de E!.BBB.
4a quinta a aquellos con fortuna de <<.BBB ases.
5stas clases eran di'ididas en centurias, cada una de las cuales abarcaba un n6mero igual de ciudadanos de
< a K% a.os, denominadas iuniores, que de ciudadanos de K% a %B a.os, que eran los seniores.
Correspondan CB centurias a la primera clase, EB a la segunda, EB a la tercera, EB a la cuarta, y "B a la quinta.
7 stas deban agreg)rsele <C centurias de caballeros, como una clase e+tra que preceda a la primera. 4os
ciudadanos de menos de <<.BBB ases, formaron ! centurias, E de artesanos, E de m6sicos, y < de soldados no
armados. 7s la reforma ser'iana distribua el conjunto de la ciudadana en <H" centurias.
4os que tenan menos de <.!BB ases eran los denominados proletarii, y eran quienes estaban e+imidos de las
cargas tributarias. *or lo que hace al ser'icio de armas, la reforma ser'iana distribuy el ejrcito en dos
contingentes distintos, el ejrcito acti'o constituido por los iuniores, y lo que poda denominarse -la reser'a/,
formada por los seniores a quienes se les confiaba la defensa de la ciudad, cuando los primeros salan a
campa.a. 4os proletarii tambin integraban el ejrcito, aunque sin armas.
5sta nue'a organi(acin, determina la creacin de un nue'o tipo de asamblea popular, los comicios por
centurias. 5stos comicios hicieron perder importancia a las curias como unidad comicial, tu'ieron
importancia las clases acudaladas.
Unidad II
<.;agistraturas republicanas.
8no de los rganos polticos fundamentales de la constitucin republicana fueron las magistraturas.
>ignificaron una apertura hacia una ordenacin institucional m)s democr)tica, que no se conceba en la
poca real, y su importancia se 'io acrecentada por la incidencia que tu'ieron en el desarrollo del derecho y
en la resolucin de los problemas sociales que afligan a Roma desde sus primeros tiempos.
4as magistraturas republicanas tienen caractersticas que contrastan con las que presentaba el rey,
La periodicidad, es uno de sus rasgos , y aparece opuesto al car)cter 'italicio del rey. 4os
magistrados duraban un a.o en sus funciones, a e+cepcin del sensor, que dispona de <C meses para
cumplir con las tareas censales.
La anualidad, que acab con la irresponsabilidad que tenan los magistrados 'italicios como el rey.
La colegialidad, ya que las ejercan dos o m)s titulares, con la particularidad de que los magistrados
no actuaban simult)neamente, como ocurre con los rganos modernos, sino alternati'amente. 3e los
dos magistrados, mientras uno ejerca la funcin, el otro estaba en receso, pero con la facultad de
oponer su 'eto, a las decisiones del colega, lo cual 'ena a significar que era mayor la potestad del
magistrado que se encontraba en receso.
La electividad# fue otro caracterstica de las magistraturas de la rep6blica, porque los magistrados
eran elegidos por el pueblo reunido en comicios, sin que ello alterara el principio tpicamente romano,
de que el magistrado crea al magistrado, ya que hasta que no se asentaron los comicios republicanos,
como rganos representati'os de la 'oluntad popular el magistrado saliente nombraba al sucesor.
5n lo que ata.e a la clasificacin de las magistraturas republicanas, podemos distinguir las patricias o del
pueblo romano, de las plebeyas. 4as magistraturas patricias tenan acceso 6nicamente para los ciudadanos
patricios: por otra parte las plebeyas fueron creadas e+clusi'amente para ciudadanos de esta clase. 4as
magistraturas patricias, por su parte se di'idan en ordinarias, que eran las que integraban la estructura
normal del estado, como el consulado, la pretura , la edilidad curul: y las etraordinarias, que eran aquellas
que se creaban en casos e+cepcionales.
4as magistraturas podan clasificarse tambin desde otros puntos de 'ista,
!
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>i se atenda a la mayor autoridad que contenan a su titular, se las distinguan en cum imperio, de las
sine imperio.
>i daban a los magistrados el derecho de usar ciertas insignias, como la silla curul, se denominaban
curules, mientras que si no go(aban de este derecho eran denominadas no curules.
>e distinguan en maiores y minores, seg6n al e+tensin del derecho de sus titulares a consultar los
auspicios.
*odan ser permanentes, si eran magistraturas que estaban en ininterrumpido ejercicio, como el
consulado, o la pretura: o podan ser no permanentes, como la censura.
1!&!')l consulado.
2ue la m)s alta magistratura del perodo republicano, al atribursele a los cnsules la totalidad del imperium,
que en la poca griega corresponda al rey. Concentraba el consulado potestades de car)cter ilimitado: entre
ellos les concerna todo el imperium de pa( y de guerra, sin limitacin de objeto ni de territorio. 7dem)s la
facultad poltica de con'ocar y presidir los comicios y el senado, sometindoles aquellos asuntos sobre las
cuales dichos organismos deban decidir. Aenan tambin competencia jurisdiccional en causas ci'iles y
criminales.
4as amplias facultades polticas de los cnsules se fueron restringiendo a medida que se iban creando nue'as
magistraturas que, en cierta forma, 'inieron a descentrali(ar el poder. 4a aparicin de la pretura en el a.o
"% a. C. quita al consulado los poderes jurisdiccionales: una Le *vinia, traslada de los cnsules a los
censores la facultad de elegir a los senadores: por fin la creacin del tribunado con la facultad de 'eto a las
decisiones de los magistrados patricios, constituy otra restriccin a los amplios poderes poltico9
administrati'os de los cnsules.
1!%!'La pretura.
5sta magistratura aparece en el a.o %+, a! C! cuando la Le Licinia de Consulatu, admite el derecho de la
plebe de acceder al consulado, crea la pretura para otorgarle los poderes jurisdiccionales que correspondan a
los cnsules. 4a funcin jurisdiccional compete al pretor declarar los principios jurdicos, para que luego el
jue( pronuncie sentencia dentro el marco fijado por el magistrado.
4a acti'idad procesal del pretor es lo que ha dado a la magistratura su relie'e caracterstico. 5l cargo del
pretor fue el 6nico durante mucho tiempo, rompiendo con el principio de la colegialidad. 5n efecto al crearse
la pretura se design un pretor urbano para entender en los litigios entre ciudadanos. Recin en el a.o &,- a!
C! la magistratura se hace colegiada, al crearse la pretura peregrina con competencia en los litigios entre
romanos y peregrinos, o de stos entre s.
1!-!'La censura.
5sta magistratura patricia, no permanente, es de la poca en que >er'io Aulio cre el censo, pero alcan(a el
rango magistratural slo en tiempo de la rep6blica, al heredar el censor las funciones relati'as a las
operaciones censales atribuidas en un principio al consulado. 4os censores eran elegidos por los comicios, a
propuestas de los cnsules, cada ! a.os, durando en sus funciones <C meses.
5l ele'ado rango que alcan( la censura se debe fundamentalmente a la circunstancia de que se le confiri
por una Le *vinia, la potestad de confeccionar la lista de los senadores, y muy especialmente, por el
ejercicio e la cura morum. 5sta daba a los censores el poder de decidir sobre el honor de los ciudadanos.
1!.!'La cuestura.
7pareci en Roma con el consulado y constituy una magistratura de rango menor, ya que los cuestores
fueron meros au+iliares de los cnsules, que stos elegan libremente. 5n un principio fueron K, E por cada
cnsul, pero este n6mero se fue ele'ando para llegar a KB en la poca de Csar.
1!+!'La edilidad curul.
%
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5sta fue otra de las magistraturas patricias, que nacin juntamente con la pretura en el a.o "% a. C. y a la
que se le otorg el uso de la silla curul para diferenciarla del edilato plebeyo, que haba tenido e+istencia
anterior. Au'o la particularidad de que los plebeyos pudieron acceder a ella, pero los patricios no podan
ocupar el edilato plebeyo.
4os funcionarios de los ediles curules, que se cumplan bajo el contralor de los cnsules, se resumen en la
cura urbis, que se refera al cuidado de la ciudad, al ornato y habitabilidad de los edificios, a la circulacin
p6blica, a la 'igilancia nocturna, a los ser'icios de incendio, etc: la cura anonae que abarcaba lo
concerniente a la polica de los mercados: y la cura ludorum que se manifestaba en la promocin y control de
los espect)culos p6blicos.
1!,!')l tribunado de la plebe.
5l nacimiento de la tpica magistratura plebeya, est) ntimamente 'inculado a la secular lucha de patricios y
plebeyos. 4a tradicin romana cuenta que en el a.o KHK a. C. en momentos en que el poder de los patricios se
haba fortalecido con la conjura que termin con los reyes etruscos, los plebeyos decidieron separarse de la
sociedad patricia y retirarse al monte (acro, situado en la confluencia de los ros Aber y 7nio.
*robablemente la causa fundamental de aquella decisin del plebeyado habra sido la injusta situacin en que
se encontraban los deudores sometidos al cruel derecho obligacional romano que los colocaba en una cuasi
esclavitud respecto de los acreedores patricios. Como ambas clases se necesitaban recprocamente, deciden
pactar una alian(a. 7ceptada la condicin por la aristocracia romana, se cre el tribunado de la plebe, que iba
a constituirse en una e las instituciones polticas de mayor importancia dentro del rgimen republicano.
5l tribunado , integrado por E miembros, slo fue accesible a los ciudadanos plebeyos. 5n una sociedad en la
que haba ciudadanos que no inter'enan en la creacin , ni en la aplicacin del derecho, los plebeyos idearon
la forma de debilitar el ejercicio del poder estatal confiriendo a los tribunos una funcin negati'a, la
intercessio. 5ste derecho, por el que el magistrado poda 'etar las decisiones de sus colegas, era otorgado a
los tribunos para ener'ar las resoluciones de los magistrados patricios
7dem)s del ius intercessionis, los tribunos go(aron del ius agendi cum plebe, que los facultaba para
con'ocar a reunin a las asambleas del pueblo plebeyo, para someterles asuntos a su decisin con 'alide(
para los miembros de la clase.
4a igualdad poltica entre patricios y plebeyos, que paulatinamente se fue logrando con el transcurrir de la
rep6blica, quit al tribunado el car)cter re'olucionario que haba tenido hasta entonces: y si bien la
intercessio contra los magistrados supremos del estado no desapareci como poder inherente al tribunado, no
se hi(o uso de ella desde que los tribunos pasaron a integrar una nue'a clase dominante, la nobilitas
senatorial. 7 partir de entonces el tribunado careci de importancia constitucional.
Con el tribunado naci una magistratura plebeya de car)cter au+iliar, el edilato de la plebe. 4os ediles eran
designados por los concilia plebis a propuestas del tribuno, tu'ieron funciones de car)cter municipal. 5ste
edilato pr)cticamente desapareci cuando se admiti el acceso de los plebeyos a la edilidad curul.
1!/!'0agistraturas etraordinarias.
5ran aquellas que no pertenecan a la estructura normal de estado, sino que se creaban para casos
e+cepcionales o cuando circunstancias especiales as lo aconsejaban.
>e conocen di'ersas magistraturas e+traordinarias,
5l decen'irato legislati'o, fue creado a instancia de la ciudadana plebeya con el fin de dictar un
cuerpo legal que consignara por escrito el derecho de la poca. 5sta magistratura estaba integrada por
<B patricios, que redactaron la ley de las G&& Aablas en el a.o K!< a. C.
4a praefectura urbi, era e+traordinaria pues su titular el pretor urbano o de la ciudad, era el
magistrado que el cnsul nombraba para que lo reempla(ara en la jefatura de la ciudad y en el
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales mientras estu'iera ausente en Roma.
5l interregnum, que apareca en caso de 'acancia del consulado y era ejercido por los senadores
durante ! das hasta que se produca la eleccin del cnsul.

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4a dictadura, fue la magistratura e+traordinaria por e+celencia y su titular, habra sido el sucesor
directo del rey. 7ctuaba asistido por un jefe de caballera, dada la amplitud de sus poderes militares
hacan del magistrado un comandante en jefe de las legiones romanas.
E.95l senado y los comicios.
5l organismo que por su prestigio est) en la c6spide de las instituciones polticas republicas es el senado.
heredero el aristocr)tico senado mon)rquico es, durante la rep6blica, baluarte de las tradiciones romanas,
pues a partir de la Le *vinia, fue integrado por los e+ magistrados patricios. >in embargo, esta oligarqua,
no fue hermtica a las aspiraciones de la plebe y as admiti el ingreso de senadores plebeyos, aunque con
rango interior, ya que tenan derecho a 'otar, pero carecan de 'o( en las deliberaciones. 8n plebiscito 1tino,
reconoci el derecho a ingresar al senado a los e+ tribunos de la plebe en un pie de igualdad con los e+
magistrados patricios.
5l senado se reuna a con'ocatoria de un magistrado que poseyera el ius agendi cum patribus, como el
cnsul, el dictador, el pretor o el interre+. >us reuniones no estaban sujetas al cumplimiento de ritos ni
ceremonias religiosas, y podan funcionar en das nefastos. 4as decisiones del senado, que se designaron con
el nombre de senadoconsultos, regularon cuestiones de derecho p6blico, pero a partir del perodo imperial,
constituyeron una importante fuente de derecho pri'ado romano.
4a amplia competencia que se asign al senado entre los siglos &@ a &&& a. C., lo con'irti en el rgano m)s
ele'ado del aparato estatal republicano. 4e correspondi pr)cticamente la direccin del estado, pues al
ejercer el supremo control poltico institucional, poda decidir la oportunidad de la designacin del dictador,
re'isar la lista de candidatos a proponer los comicios y fijar la fecha de las elecciones.
4a m)s alta funcin que competa al senado republicano fue la relati'a a la poltica e+terior. 4a declaracin
de guerra que deba ser propuesta al comicio por los cnsules, lle'aba antes su sello aprobatorio, contra el
cual no se opona la asamblea popular. 5l senado inter'ena tambin en la administracin financiera del
estado: por otra parte fue, un rgano colegislador, ya que por medio de la patrum auctoritas, daba 'igor a las
decisiones 'otadas por el comicio. 5sta funcin desapareci con el tiempo, pero el senado mantu'o su
potestad colegislati'a al atribuirse el derecho de interpretar las leyes, y hasta de dispensar e su cumplimiento
a algunos ciudadanos.
5l pueblo, tercer elemento de la constitucin poltica romana, estaba representado, por " clases de asambleas
populares, el comicio por curias, el comicio por centurias, y los concilios de la plebe: m)s adelante aparece
otro organismo popular, que es el comicio por tribus.
5l comicio por curias subsiste en la rep6blica por alg6n tiempo, pero sus funciones son cada 'e( mas
restringidas y de car)cter meramente formal. >u organi(acin de tipo cl)nico o gentilicio cede paso a otra
basada en la fortuna de los ciudadanos, y los actos que caen bajo su competencia 'an a tornarse cada 'e(
menos frecuentes, o 'an a ser reempla(ados por nue'as formas. 5stas circunstancias determinan que solo
corresponda al comicio curiado de la rep6blica confirmar por la Le Curiata de imperio la eleccin de los
cnsules o pretores y la del dictador reali(ada por los comicios por centurias, y aprobar adrogaciones. 7 fines
de la rep6blica el comicio curiado que est) representado uno por cada curia ser) un mero recuerdo histrico.
5l comicio centuriado adquieres su real importancia en la rep6blica, al asumir la potestad legislati'a que fue
nota caracterstica de las asambleas populares romanas: y eran con'ocadas por un magistrado cum imperio.
5n ejercicio de la potestad legislati'a dictaba la ley y con car)cter e+clusi'o la le de bello indicendo para
declarar la guerra y la le de potestate censoria para in'estir de poderes al censor. 5n la esfera electoral
corresponda al comicio la eleccin de los magistrados mayores, cnsul, pretor y censor. 5n poltica e+terior
decida sobre a guerra, la pa( y sobre la celebracin de acuerdos internacionales.
3esde la creacin del tribunado de la plebe, los miembros de estas clases comen(aron a reunirse en
asambleas, que se denominaban concilios de la plebe. 5ran con'ocados y presididos por el tribuno, quien les
someta asuntos e+clusi'amente 'inculados con los intereses del plebeyado y que eran resueltos mediante la
sancin de los plebiscitos, en un principio slo obligatorios para los componentes de aquella clase. Con el
tiempo, integrada la plebe a la rep6blica y lograda la igualdad jurdico9poltica con los patricios, los
C
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plebiscitos fueron obligatorios para toda la ciudadana y equi'alentes, como consecuencia a las leyes 'otadas
por los comicios: proceso que se da por medio de la le 2aleria 3oratia4 la le Publilia4 y la le 3ortensia.
5l comicio por tribus, que no se organi( sobre un principio gentilicio, como el comicio por curias, ni sobre
un estructura militar'censual, como el comicio centuriado, sino sobre bases similares a los concilia plebis,
que se constituyeron en atencin a un elemento nue'o, el domicilio de los ciudadanos. >e llamaron comicios
por tribus porque se tomaba en cuenta para su organi(acin el agrupamiento de los ciudadanos en sus
respecti'as unidades territoriales. 4os comicios tribales eran con'ocados y presididos por magistrados populi
romani: los concilios en cambio, por los tribunos. 7dem)s, de los comitia tributa participaba toda la
ciudadana, sin distincin de la clase social, en tanto que los concilia plebis slo eran accesibles a los
plebeyos.
E.E.9&ntegracin patricio plebeya durante la rep6blica.
5l antagonismo entre los dos rdenes sociales, adquiri sus m)s gra'es contornos en el perodo republicano.
Lste se haba iniciado con una conjura patricia contra la monarqua etrusca que haba pretendido ni'elar la
desigual condicin de las clases. 7 tal acontecimiento, se a.adi con m)s gra'itacin a6n al dispar situacin
econmica de una y otra parte de la ciudadana. 4os plebeyos, se 'ieron precisados a abandonar sus tierras
para integrar las legiones romanas lan(adas en una desigual carrera de conquistas. *ara sub'enir a sus
necesidades mas primarias tu'ieron que recurrir al prstamo del patriarcado.
4os plebeyos slo hubieran podido resol'er el conflicto 'alindose de los siguientes medios,
4a lucha armada para disputar a los patricios la hegemona territorial hasta que una de las clases fuera
soju(gada o destruida por la otra.
4a secesin permanente, o sea el retiro definiti'o de la ciudad y la constitucin de un nue'o estado
independiente de los patricios.
F el reconocimiento pacfico de la plebe como clase capa( de poseer sus rganos propios de
proteccin y de gobierno.
>i adoptamos un orden cronolgico, tenemos que se.alar que el a.o KHK a. de C. como el hito inicial de las
conquistas plebeyas, al nombramiento de magistrados plebeyos. 7s nacieron el tribunado de la plebe y la
magistratura au+iliar, el edilato plebeyo. 5l K%E a. de C. marca un momento trascendente de la e'olucin
cuando el tribuno Aerentilio 7rsa propuso la eleccin de una magistratura e+traordinaria para redactar un
cuerpo legal que regulara los derechos tanto de patricios como de plebeyos. 5sta iniciati'a, no cristali( hasta
los a.os K!<9K!B a. de C. cuando los decen'iros sancionaron la 4ey de las G&& Aablas, de enorme gra'itacin
para el logro de la igualdad jurdica de las dos clases.
4a 4e+ Canuleia del a.o KK! a. de C. fue importante dentro del proceso que 'enimos siguiendo, pues ella
autori( el connubium entre patricios y plebeyos, que se encontraba prohibido hasta entonces, por la
costumbre y consagrado en la Aabla G& del cdigo decen'iral. 5n el KE< a. de C. los plebeyos son admitidos
en la cuestura. Con la 4e+ 4icinia de consulatu del a.o "% a. de C. se les concedi el derecho a ocupar el
consulado, suprema magistratura republicana. 5n el "!% a. de C. tu'o lugar, el nombramiento del primer
dictador plebeyo ;arcio Rutilo. 4legaron los plebeyos a la censura en el a.o "!< y a la pretura en el "".
4a sancin de la ley de las G&& Aablas no abri el conocimiento del derecho a la clase patricia, pues el colegio
pontifical continu con el monopolio de l a tra's del secreto de las frmulas y las acciones de la ley y de
los das fastos y nefastos. *or ello la publicacin del ius 2la'ianun por el liberto de 1neus 2la'ius en el a.o
"BK a. de C., ya que por su medio se dieron a lu( las frmulas de las acciones de la ley y se se.alaron
asimismo los das fastos y nefastos.
5l a.o EC a. de C. en que se sanciona la 4e+ Mortensia, se.ala la culminacin de la trayectoria que siguen
los plebiscitos para equipararse a la ley comicial. 5ste proceso que se inici, con la 4e+ @aleria Moratia y
continu despus de un siglo con la le+ *ublilia, lleg a su trmino con la 4e+ Mortensia. *ero la absoluta
integracin patricio9plebeya se produjo en el a.o E!K a. de C. cuando Aiberio Coruncanio, primer
jurisconsulto, fue a la 'e( el primer plebeyo que accedi al pontificado m)+imo.
H
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7 partir de entonces apareci la clase senatorial, nue'a aristocracia basada en el poder econmico y
fundamentalmente en la influencia poltica. >e perteneca a ella por haber formado parte del senado o por
haber tenido en la familia un miembro de dicho cuerpo.
".<.95l imperio.
5l &mperio aparece con la unificacin, un tanto arbitraria de dos ciclos histricos perfectamente
diferenciados, el principado, que mantiene sin mutaciones notables sus lneas cl)sicas desde 7ugusto hasta
los >e'eros, y la poca del dominado o del imperio absoluto, que comien(a a delinearse a partir de los
emperadores de la dinasta de los >e'eros, y culmina con la organi(acin poltica que al gobierno le
imprimen 3ioclesiano y Constantino. 4a primera etapa se caracteri(a por el propsito, de restaurar el
rgimen republicano y la antigua libertad. 4a segunda por la idea franca y decidida de centrali(ar el poder en
manos del emperador.
Complejas y 'ariadas causas pro'ocaron el tr)nsito de la Rep6blica el &mperio. 4a estructura republicana se
fue minando por el problema del reparto de tierras, y por la idea de dar car)cter poltico a la clase sanatorial
y ecuestre: a lo cual se le sum el relajamiento de las costumbres, el desprecio de la religin y las
instituciones de las antepasados, la tirana del poder. 5stos factores de caos contribuyeron a destruir la fuer(a
del estado y la moral del pueblo
5nfrentados despus del asesinato del Csar, ;arco 7ntonio y Fcta'io decidieron resol'er por las armas su
predominio. 4os caudillos se encontraron el la batalla de 7ctium y la lucha librada, fa'oreci a Fcta'io,
quien al recibir los poderes m)s amplios, que los que haba obtenido $ulio Csar, se con'irti en el primer
emperador romano. Do obstante dos a.os despus el senado otorga a Fcta'o el ttulo de imperator y el
calificati'o de 7ugustus, y que significa sagrado por designacin di'ina.
".E.9&nstituciones polticas del principado.
5l emperador, 7ugusto obtu'o del senado dos ttulos de imperator y princips senatus, hacindose otorgar el
poder consular y la potestad tribunicia con el derecho de 'eto. ;)s adelante, en el a.o E" a. de C., al
renunciar al consulado, se hi(o conferir el imperium proconsular en todo el estado romano y lleg en el a.o
<E a. de C. a hacerse elegir para el pontificado m)+imo. 5limin sus nombres indi'idual y gentilicio de Cayo
Fcta'io y los reempla( por los de Csar 7ugusto, a los que antepuso a manera de nombre de pila, el ttulo
de imperator, por lo que se hi(o llamar imperator Caesar 7ugustus.
3esde que el senado atribuy a 7ugusto la tribunicia potestas, el imperium proconsulare y el soberano
pontificado, stas potestades constituyeron las bases del poder imperial. 4a potestad tribunicia confera al
prncipe la in'iolabilidad, el derecho de 'eto y el de con'ocar y presidir los comicios y el senado. *or el
imperio preconsular, que ejerca tanto en Roma como en &talia y en el conjunto de las pro'incias, el prncipe
era el supremo administrador, el comandante de los ejrcitos y el jue( supremo. 5l pontificado m)+imo haca
del emperador el representante de la di'inidad y el custodio de la religin p6blica romana. 7 stos poderes
fundamentales se agregaron el derecho de declarar la guerra y aceptar la pa(, la presentacin de candidatos
para las magistraturas: la facultad de acu.ar monedas y de conceder la ciudadana a s6bitos de otros pases.
".".94as antiguas magistraturas.
4as magistraturas republicanas, consulado, pretura, edilidad, tribunado, cuestura, mantu'ieron lo esencial de
sus poderes. 8na sola, la censura, desapareci del orden magistratural. Claro est) que gradualmente fueron
perdiendo algunas de sus prerrogati'as caractersticas, que pasaron al emperador. 4a pretura fue la
magistratura que conser' por m)s tiempo su fisionoma al continuar los pretores en el ejercicio de la
jurisdiccin ci'il.
5n lo que ata.e a la labor edictal, los pretores publicaron edictos hasta la poca del emperador 7driano,
quin los hi(o recopilar por el jurisconsulto >al'io $uliano, en el clebre 5dicto *erpetuo.
".K.95l senado.
<B
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5l senado imperial, continuo siendo el rgano esencial del gobierno, sin que sus atribuciones sufrieran
mengua, sal'o en lo atinente a la poltica e+terior que pas al prncipe. 5l cuerpo ampli en algunas materias
su esfera de competencia como en lo referente a la acti'idad judicial, a la facultad de designar los altos
mandos del ejrcito y, muy especialmente a la potestad legislati'a. 3e ah que los senadosconsultos
adquirieran gran relie'e y constituyeran una de las fuentes m)s fecundas del derecho pri'ado imperial.
5l c6mulo de poderes del senado imperial lo con'irti en un asociado el emperador en el gobierno y
administracin del estado y esta situacin, que no fue efmera, como ocurri con otras instituciones polticas,
lle' a hacer hablar a ;ommsen de una diarqua imperial, al considerar que la direccin del estado estaba
di'idida esencialmente entre dos rganos, el prncipe y el senado, con sus respecti'as competencias.
".!.94os comicios.
4a soberana del pueblo eran los comicios, en la forma de comicios por centurias y comicios tribiales,
conser'ando sus funciones legislati'as y electorales pero no as las judiciales. 5l comicio, que durante los
6ltimos a.os de la Rep6blica haba ido perdiendo prestigio, encuentra en 7ugusto un restaurador de su
acti'idad. 5fecti'amente, durante su tiempo se promulgaron leyes relati'as al ordenamiento de instituciones
de derecho p6blico y pri'ado. 5l emperador Aiberio heredero poltico de 7ugusto constituyo esta tendencia.
4a paulatina absorcin de los poderes de las instituciones polticas republicanas por el emperador, se opera
de manera m)s sensible a partir de la poca en que el principado adquiere cierto car)cter militar y
mon)rquico. 4as magistraturas, sal'o la pretura, que continu con su accin edictal hasta 7driano, perdieron
o redujeron muy sensiblemente su competencia. 5l comicio dej de funcionar y sus 6ltimas leyes habran
sido las promulgadas bajo el gobierno de Aiberio. 5l senado conser' por m)s tiempo su influencia y super
etapas difciles en la 'ida institucional del principado. 5mpero no escap a la accin absorbente de los
gobernantes y en poca de Constantino el senado de Roma, as como el de Constantinopla, quedaron
reducidos a meros conceptos municipales.
".%.94as funciones imperiales.
4a reduccin de poderes de las antiguas instituciones polticas republicanas trajo como consecuencia el
crecimiento de una organi(acin burocr)tica constituida por numerosos funcionarios imperiales, que
actuaban como delegados del emperador. 7quellos funcionarios no tu'ieron car)cter de magistrados, pues
carecan de autoridad propia y eran nombrados y remo'idos por el prncipe: sus funciones duraban mientras
conser'aban la confian(a del soberano y reciban una remuneracin por sus ser'icios. *ertenecan a las dos
clases sociales dominantes en la poca.
8n colegio de funcionarios, el consejo imperial, asista al emperador en el ejercicio de su autoridad
administrati'a y judicial.
>i ste rgano deliberati'o tu'o importancia, mucha mayor fue la que alcan( un funcionario ejecuti'o, el
prefecto del pretorio, situado en el primer rango. 5ra el jefe de la guardia imperial y a la funcin castrense
una la competencia judicial en aquellas causas ci'iles o criminales en que tena que inter'enir el emperador,
quin haca de funcionario del jue( supremo del &mperio.
Ftros perfectos tu'ieron importante misin, como el prefecto urbi encargado de la polica de la ciudad: el
prefecto 'igilium, jefe de una guardia especial dedicada a e'itar robos e incendios: el prefecto anonnae con
funciones de 'igilancia sobre el apro'isionamiento de los ''eres de la poblacin, y el prefecto 7egypti, que
era un delegado del emperador en el gobierno de 5gipto.
5ntre los funcionarios imperiales se cuentan los procuratores que tenan la administracin de la hacienda
p6blica y los curatores, que fueron distintas clases seg6n las tareas que deban cumplir.
K.<.95l estado social durante el principado.
4os patricios y los plebeyos se haban integrado de tal suerte que esta diferenciacin desapareci en tiempo
del principado. >in embargo surgieron distintos ni'eles sociales, como una noble(a de 'iejo cu.o, constituida
por la aristocracia senatorial: y una noble(a de fortuna, integrada por los caballeros, que sobresali sobre
todo en &talia y en las pro'incias y que tambin desempe. tareas de importancia en la administracin estatal.
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5sas clases altas de ciudadanos con plenitud de derechos y de hombres del mas alto honor, tu'ieron que
enfrentarse por el predominio de la una sobre la otra. 4a clase ecuestre, formada por banqueros y
comerciantes adinerados, 'a a despla(ar aquella de las funciones m)s prominentes del gobierno imperial.
5lemento ponderable son los e+tranjeros que masi'amente concurren a Roma y a la pennsula it)lica atrados
por las perspecti'as que el gran &mperio les ofrece. 4os prncipes, les 'an permitiendo el acceso a la
ciudadana romana, sobre todo a aquellos que en las ciudades del )mbito romano hubieran pertenecido a las
clases pudientes o desempe.ando magistraturas o funciones p6blicas de importancia. ;)s adelante por medio
de la concesin directa de la ciudadana por el prncipe: se colocan en igual condicin jurdica que los
ciudadanos optimo iure. *or fin el proceso culmina cuando una clebre constitucin del emperador 7ntonio
Caracalla otorga la ciudadana a todos los habitantes del imperio, con e+cepcin de los llamados peregrinos
dediticios.
Aambin e+isti una clase inferior, la plebe, que no es la misma entidad social de los primeros tiempos de
Roma, sino un proletariado alejado de las posibilidades de formar la elite burocr)tica por no pertenecer a una
noble(a de origen, ni a los grupos adinerados de la sociedad.
!.<.95l imperio absoluto burocr)tico.
>e habl al principio de dos ciclos claramente diferenciados por sus lineamientos polticos, el principado, y el
&mperio absoluto o autocr)tico o dominado. Aambin se ha hablado, del perodo del bajo imperio o de los
emperadores cristianos, correspondiendo a sta 6ltima denominacin a los a.os posteriores a la decisin de
Constantino de proclamar el cristianismo como religin oficial del estado romano.
3i'ersas causas fueron destruyendo el rgimen poltico, y prepararon el ad'enimiento de un nue'o sistema
absolutista en el que el emperador era el dominus, o sea due.o o se.or. 5n lo e+terior, bandas e+tranjeras
asolaban el territorio, de'astaban los campos y destruan ciudades ante la impotencia de los debilitadas
fuer(as romanas. 5n lo interno se atra'esaba por una espantosa crisis econmica, social y espiritual y se
ad'erta un enfriamiento del sentido de la ciudadana. *or ello el siglo ni es una de las pocas m)s sombras
de la historia de Roma, a lo que puso fin un emperador de e+cepcionales cualidades de organi(ador,
3ioclesiano.
Dumerosos gobernantes se sucedieron hasta el ad'enimiento de 3ioclesiano en el a.o ECK. 'i'ieron las m)s
ad'ersas 'icisitudes, agra'ado por la amena(a constante de los pueblos b)rbaros, y el surgimiento
autoritario, que perdi el respeto que la jerarqua debe inspirar y se arrog el derecho de nombrar y remo'er a
los jefes del &mperio, 'alindose de cualquier procedimiento, hasta el asesinato. 3e esta etapa que estu'o a
punto de acabar con el imperio son, el emperador africano >ptimo >e'ero, su hijo Caracalla, Meliog)balo, y
termin siendo asesinado 7lejandro >e'ero, que reempla( al anterior y que pretendi restaurar la antigua
disciplina y rectificar la poltica absolutista de sus antecesores, ;a+imino, 1alieno y 7ureliano, con quien
puede decirse que concluyo el perodo de la anarqua y las in'asiones.
!.E.94as reformas de 3ioclesiano y Constantino.
4a principal reforma de 3ioclesiano persuadi de que la gran e+tensin del imperio dificultaba su gobierno,
por lo que consisti en asociar a un colega con quien compartir funciones gubernamentales. 7 tal fin design
en el a.o EC% a ;a+imiano a quin le adjudic el gobierno de Fccidente con ;il)n como capital, mientras se
reser'aba para si el Friente con capital en Dicomedia. 7 partir de ese momento Roma no es capital del
&mperio m)s que nominalmente, a la 'e( que se reconoce que Friente y Fccidente constituyen dos partes
diferenciadas, por sus tendencias caractersticas dentro del espacioso territorio &mperial.
7qul gobierno dual se prolong hasta el a.o EH" en que 3ioclesiano decidi ampliar la reforma nombrando
otros dos emperadores, Constancio Cloro y 1alerio, para ejercer sus gobiernos. 5l primero tena a su cargo la
1alia, 5spa.a y =ritania: mientras que le segundo &laria y 1recia. 4os cuatro emperadores no estaban
colocados en un pie de igualdad, pues el ttulo de 7ugusto era pri'ati'o de 3ioclesiano y ;a+imino, y el de
Csar lo ostentaban Constancio, Cloro y 1alerio. >e fund as un nue'o sistema poltico, la tetrarqua, en el
que actuaban como emperadores dos 7ugustos, de los cuales el m)s antiguo era superior al m)s reciente, y
con dos 'iceemperadores con la designacin de Csares. Con la implantacin del gobierno tetr)rquico,
<E
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3ioclesiano persigui asegurar el control de la administracin p6blica y la 'igilancia efecti'a de las
pro'incias amena(adas por las migraciones de pueblos for)neos y muy especialmente, regular el problema de
la sucesin imperial.
Ftra preocupacin de 3ioclesiano fue separar el poder ci'il del militar, para hacer m)s difcil la usurpaciones
y asegurar un mejor rendimiento administrati'o. 2ue as que los gobernadores de pro'incia slo tu'ieron
funciones ci'iles y judiciales, ya que sus poderes castrenses pasaron a militares de carrera, los duques. &talia
fue di'idida en circunscripciones permanentes, llamadas correctura. 5n la cumbre de una burocracia
organi(ada, se hallaba el consejo imperial, reorgani(ado por 3ioclesiano con el nombre de >acro Consistorio.
5n el a.o "B! abdicaron simult)neamente 3ioclesiano y ;a+imino, situacin que puso a prueba la
consistencia del sistema tetr)rquico que funcion tal como haba sido pre'isto por si fundador, pues
Constancio Cloro y 1alerio ocuparon posicin de 7ugostos y designaron Csares a ;a+imino 3a'a y
>e'ero. 5mpero la muerte de Constancio Cloro desencaden una crisis que tu'o una duracin de <C a.os y
que constituy la ruina del gobierno tetr)rquico y es resquebrajamiento, al menos por alg6n tiempo, de la
unidad imperial. 5l emperador Constantino complet la obra de 3ioclesiano. 4a e'olucin del rgimen
poltico haca una monarqua autocr)tica de tinte oriental continuo y se perfeccion a6n m)s. 5l traslado de la
capital del &mperio de Roma a =i(ancio, que posteriormente se denomin Constantinopla, en homenaje al
emperador Constantino.
5n materia administrati'a, Constantino continu fiel a los principios rectores del sistema de 3ioclesiano y
sigui aplic)ndolos rigurosamente. *ara una mejor administracin Constantino di'idi el imperio, siguiendo
los principios de 3ioclesiano, en cuatro grandes prefecturas, Friente, &liria, &talia y las 1alias, las cuales a su
'e( comprendieron 'arias 'icarias o dicesis, y stas un determinado n6mero de pro'incias.
2ue preocupacin fundamental del emperador Constantino la regulacin de la cuestin religiosa, que tanta
incidencia haba tenido en el rgimen imperial. Con'ertido al cristianismo despus de la batalla del puente
;il'io, en el a.o "<", sancion el clebre edicto por el que se prohiba las persecuciones a los cristianos y se
proclamaba al cristianismo religin oficial del estado.
4as reformas polticas introducidas durante la era dioclesianea9constantiniana acabaron con todo 'estigio
republicano y como consecuencia los antiguos rganos, magistratura, senado y pueblo, no guardaban no
recuerdo de sus caractersticas y poderes: mientras que el edilato y el tribunado haban desaparecido en la
poca de los >e'eros.
%.<.93i'isin del imperio e in'asin de los b)rbaros.
3os hechos histricos trascendentes y de gra'itacin en el desarrollo del derecho romano acaecieron durante
el perodo del dominatus, la di'isin del imperio y la in'asin de los pueblos b)rbaros. 5ste 6ltimo tu'o por
consecuencia la cada del imperio de Fccidente en el a.o K%, comen(ando con tal acontecimiento la 5dad
;edia.
4a di'isin del imperio y la e+istencia de un titular en Friente y otro en Fccidente, no 'ino a se.alar una
separacin del poder, sino m)s bien, un ejercicio colegiado. 5n efecto cada emperador sancionaba la ley para
su estado, pero era de pr)ctica que el colega la publicara tambin en la otra parte del imperio, d)ndole
'igencia.
*or lo que concierne a las in'asiones de los pueblos b)rbaros, se acent6an despus de la muerte de Aeodosio.
&talia fue una de las 6ltimas ciudades que cay ante el poder de los b)rbaros, pero el procedimiento utili(ado
no fue igual al que haban seguido otras pro'incias.
5l imperio de occidente, despojado de todas sus pro'incias por los b)rbaros, haba terminado su e+istencia en
el a.o K%.
%.E.95l &mperio =i(antino y $ustiniano.
4a parte oriental del imperio, al cortar sus relaciones con accidente despus del a.o K%, 'io resurgir
nue'amente la tradicin griega, un estilo cultural que le haba sido arrebatado por la accin romani(adora.
5sto determino que el imperio de oriente se lo llamara imperio griego y, m)s frecuentemente imperio
bi(antino, por el auge que adquiri como metrpoli =i(ancio. 5l imperio bi(antino sobre'i'i por espacio de
<"
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die( siglos a la cat)strofe del K%, ya que despus de e+perimentar toda clase de 'icisitudes slo cedi la
accin arrolladora de los turcos otomanos, cuando stos ocuparon Constantinopla en el a.o <K!".
3e su fecunda historia slo nos cabe recordar el gobierno de $ustiniano a quin, puede considerarse el 6ltimo
emperador romano, porque con su obra legislati'a se cierra el ciclo e'oluti'o del derecho nacido en Roma.
4legado al trono de =i(ancio, $ustiniano hi(o florecer como ning6n otro gobernante el imperio bi(antino. 4e
preocup la solucin de los m)s 'ariados problemas, se dedic a la tarea de imponer a sus s6bditos una
unidad de creencias religiosas basada en la adopcin del cristianismo ortodo+o, que era la religin oficial del
5stado.
>u obra m)s lograda fue la sancin del Corpus &uris Ci'ilis, que era la compilacin de los m)s puros
principios de l derecho romano y monumental legado del mundo cl)sico que, al igual que Roma, tiene
'ocacin de eternidad.
Unidad III
<.<.9Conceptos generales
*ara seguir ese proceso tu'imos en consideracin la tradicional distincin entre los perodos mon)rquico,
republicano e imperial, es decir, la distinta organi(acin del poder poltico. 5l estudio del derecho romano
siguiendo su e'olucin se di'ide en cuatro ciclos o fases,
5l perodo de derecho quiritario.
5l perodo del derecho honorario o de gentes.
5l perodo de derecho jurisprudencial .
5l perodo de derecho de la codificacin.
<.E.95l perodo de derecho quiritario.
>e desarrolla desde la fundacin de Roma hasta la creacin de la pretura en el "% a. C.: denominado
quiritario por que es propio y e+clusi'o de los quirites, primeros ciudadanos integrantes de las tres tribus
genticas que formaron una sola comunidad aristocr)tica. 5ste derecho se presenta con un neto tinte
personalista y con un sello eminentemente nacional: adem)s es un derecho de clase porque sus normas
consagran los pri'ilegios del patriarcado romano, con absoluto ol'ido de la clase plebeya.
3os son las fuentes principales que nutren al derecho quiritario, una de ellas es la costumbre, que admiti que
el derecho era la resultante de la obser'ancia continuada por largo tiempo de normas que la comunidad
reconoca como obligatorias.
4a otra fuente, fue la ley de las G&& Aablas, que constituye el testimonio legislati'o m)s importante de la
antig?edad romana. >e ha pretendido atribuir a los reyes romanos la facultad de sancionar la ley y ello ha
permitido hablar de la e+istencia de las leyes regias y de una compilacin de ellas denominada &us Ci'ile
*apirianum.
<.".94as costumbres.
7ntes de la e+istencia del &us scriptum, los romanos se regan por normas no escritas, creadas por la
costumbre, esto es, la conducta reiterada de los miembros de la comunidad, encau(adas en un determinado
sentido.
5l derecho de la costumbre, era transmitido oralmente de generacin en generacin, y ha adquirido el
car)cter de tal por haber sido practicado durante largo tiempo, constituyendo as la primera fuente formal del
derecho romano.
5n lo que respecta al fundamento del 'alor jurdico de la costumbre, encontramos distintas opiniones
contradictorias en las fuentes. 7s que un pasaje de $uliano, admite que las leyes pueden ser derogadas no
solo por el 'oto del legislador, sino tambin por el consentimiento de todos, o sea por la costumbre. 5n
cambio, una constitucin del emperador Constantino, promulgada en poca en que la 'oluntad del soberano
<K
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era la fuente e+clusi'a del derecho, restringe el 'alor de la costumbre y considera fuente subsidiaria del
derecho, que de ninguna manera puede pre'alecer sobre la ra(n y la ley.
<.K.94as leyes regias del &us Ci'ile *apirianum.
5n poca desconocida a fines de la rep6blica, las leges regia, habran sido reunidas o recopiladas, por un
pontfice, >e+to *apirio, en una obra que en homenaje a un presunto autor, se designa con el nombre de ius
Ci'ile *apirianum. Do hay testimonios 'erdaderos que permita tener por e+actas las referencias de las leyes
reales su recopilacin.
E.<.94a 4ey de las G&& Aablas.
>e pasa en Roma al derecho escrito, cuando hacia la mitad del siglo @ a.C., se dicta la 4ey de las G&& Aablas,
llamada tambin ley o cdigo decen'iral, por haber sido redactada por un colegio de magistrados
e+traordinarios.
5sta ley constituy la fuente m)s importante del derecho ci'il o quiritario, y se dict a instancias de los
plebeyos.
5l te+to de la 4ey de las G&& Aablas, al parecer fueron destruidas en el incendio de Roma por los galos. >us
normas nos son conocidas por las referencias de historiadores antiguos.
4a 4ey demuestra que su innegable 'alor radica en haber comprendido todo el derecho p6blico y pri'ado.
4as " primeras tablas contienen normas del procedimiento judiciario. 4a tabla K legisla sobre el derecho de
familia o sobre los amplios poderes del paterfamilias, jefe del n6cleo familiar. 4a ley obligaba al padre a
matar a sus hijos deformes o monstruosos. 4a tabla ! trata del rgimen sucesorio romano sobre la base de la
sucesin deferida por testamento o en su defecto por disposicin de la ley. 4a tabla % esbo(a la distincin
entre propiedad y posesin. 4a tabla consagra normas sobre las relaciones de 'ecindad e incluye las
di'ersas ser'idumbre legales. 7 los delitos alude la tabla C, distinguindolos entre p6blicos y pri'ados.
5stablece el sistema del talin para las lesiones gra'es y un rgimen tarifario cuando se tratara de lesiones
le'es. 7l derecho p6blico se refiere la tabla H y en ella se introducen principios de derecho procesal y penal.
>obre el derecho sacro legisla la tabla <B, destac)ndose la disposicin que prohbe las suntuosidades
funerarias. 4as tablas << y <E, que se dictaron con posterioridad a las <B primeras, tu'ieron el fin de
complementar. 5ncontramos en ellas la prohibicin del matrimonio entre patricios y plebeyos, consagrada en
la tabla <<: la regulacin de la accin ejecuti'a de toma de prenda y el principio de la derogabilidad de las
leyes por la sancin de otra ley posterior en la tabla <E.
".<.9*eriodo de derecho honorario o de gentes.
7 <!B a.os del ad'enimiento de la rep6blica, se da en Roma, la creacin de la pretura urbana por
disposicin de la 4e+ 4icinia de Consulatu, del "% a. C. 5n 'irtud de ella los patricios admiten el acceso de
la plebe al consulado, m)+ima magistratura en el orden institucional republicano , pero a la 'e( dan
nacimiento a una magistratura patricia, la pretura, lo cual le dio un 'aliosos aporte para la jerarqui(acin y
uni'ersali(acin del sistema jurdico del pueblo romano.
".E.95dicto de los magistrados.
5l ejercicio del ius edicendi, puede definirse como el derecho que tenan los magistrados romanos superiores
de e+presar o indicar la norma por la que habra de regirse la relacin jurdica lle'ada a su conocimiento, es
el que posibilita la labor edictal, que cumplieron los ediles, los gobernadores de pro'incia y los pretores. 5l
ius edicendi se cristali(a as en los edictos, especie de publicaciones que hacan los magistrados, enumerando
los derechos y las reclamaciones, tanto del ius ci'ile como del ius honorarium. 5sta fue la misin especfica
del pretor romano, ejercer la iuris dictio, con lo cual le permita indagar y resol'er si la demanda y la defensa,
de las partes en litigio, justificaban la apertura del iudicium.
7l iniciar su labor anual el pretor publicaba en tablas de madera blanca su edicto: por otra parte el pretor
sustituto poda reno'ar totalmente el de su colega saliente y, en ese caso, publicaba un edicto no'um. >in
embargo se hi(o costumbre, para dar estabilidad a las normas edictales, que se las e+pusiera en un edicto tipo
<!
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que se transmita de colega a colega. 7pareci as el edicto traslatitium, y cuando el pretor se 'ea precisado
de dar normas no contempladas en si bando anual emita el edictum repentinum.
5l ejercicio de la jurisdiccin que se plasmaba en el edicto, permiti tanto al pretor urbano como al peregrino
usar de medios procesales y hasta e+traprocesalespara no solo ayudar al derecho ci'il, sino para suplirlo y
hasta corregirlo. >e da el caso sin precedente de que un magistrado jurisdiccional, carente de potestad
legislati'a, haya creado un nue'o sistema jurdico a la par del derecho legislado.
*ara lograr ese fenmeno, el pretor se 'ali de medidas procesales, entre las que cont la datio actionis, que
era la concesin de acciones a relaciones no amparadas por el derecho ci'il: la denegatio actionis, que
consista en negar accin al litigio que basado en el ius ci'ile, resultaba repugnante al sentido jurdico: la
e+ceptio que se cre para ener'ar la pretensin del accionante si el demandado demostraba que el fallo no
deba condenarlo, sino absol'erlo.
5l pretor poda, en el ejercicio de su imperium, adoptar medidas e+traprocesales que al ejercicio del
iudicium insertaran en las relaciones de los particulares la nota de equidad. 5ntre las estipulaciones pretorias,
tanto para defender refor(are su situacin jurdica, como para defender un inters no tutelado de otra forma,
las integrum restitutiones, que posibilitaban retrotraer una situacin de hecho al estado anterior: las misiones
in possessionem, por las que el magistrado pona en posesin de una persona el patrimonio o cosa que de
otro en ra(n de la equidad de su peticin, y los interdictos, que eran rdenes condicionales que el pretor
imparta para que el indi'iduo restituyera o e+hibiera alguna cosa o se abstu'iera de un proceder..
".".95dicto de >al'io $uliano.
4a proliferacin de los edictos pretorios hi(o que en los tiempos del &mperio se sintiera la necesidad de poner
orden en la masa edictal formada a lo largo de diferentes pocas. 5llo determin que el emperador 7driano,
en el a.o <"B, encargara, a >al'io $uliano, la codificacin del edicto de los pretores, d)ndole inmutable y
definiti'a redaccin.
5sto ha permitido saber que >al'io $uliano suprimi aquello que careca de 'igencia. 4a primera parte tena
por finalidad organi(ar y garanti(ar el proceso hasta la regulacin del iudicium: la segunda parte, o central,
titulada iudictis, contena las acciones ruteladoras de los derechos pri'ados subjeti'os: la tercera abarcaba las
normas referentes a la herencia pretoria o bonorum possessio: la cuarta comprenda los principios jurdicos
relacionados con la res iudicata y ejecucin de la sentencia: la quinta, contena un apndice en tres secciones,
de interdictis, de e+ceptionibus y de stipulationisbus praetorus.
K.<.94ey comicial.
>eg6n las institutas de 1ayo, es -lo que el pueblo manda y establece/, -le+ est quod populus iubet atque
constituit/. 4ey comicial en su aspecto jurdico, fue para los romanos la regla del derecho impuesta
obligatoriamente a todo el pueblo por el pueblo mismo.
>e conoce una tradicional clasificacin de las leyes comiciales que las distingue en leges rogatae, datae y
dictae. 7 la primera categora perteneca la ley romana por e+celencia, las leges datae eran las dictadas por
magistrados encargados de la administracin de las pro'incias o colonias romanas en 'irtud de una
autori(acin e+presa o tacita dada por los comicios. 4as leges dictae, por fin fueron estatutos con normas
para la administracin de ciertos bienes del estado o de los municipios.
8na clasificacin de las leyes comiciales prohibiti'as, las distribua en leges perfectae, minus quam perfectae
e imperfectae. 5ran leyes perfectae las que declaraban a nulidad de los actos que las contra'enan, como la
le+ 2ufia y la 7elia >entia.las leges minus quam perfectae eran las que sin declarar la nulidad de los actos,
establecan una pena para el caso de 'iolacin. N se llamaban leges imperfectae aquellas que ni prescriban la
nulidad del acto, ni establecan sancin alguna por su transgresin, como la le+ Cincia de donis et ;uneribus,
referente a las donaciones.
K.E.9*lebiscitos.
4os plebiscitos fueron -las decisiones 'otadas por la plebe en los concilia plebis propuesta de un tribuno.
4os plebiscita constituyeron importante fuente del derecho desde la sancin de la 4e+ Mortensia, es una de
<%
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las etapas m)s destacadas de la lucha patricio plebeya. 7 partir de la le+ Mortensia, que elimina la patrum
autoritas se designa a las decisiones 'otadas por loe concilios con el nombre genrico de 4e+.
!.<.9*eriodo del derecho jurisprudencial.
5s aqul en el que floreci en Roma la ciencia del derecho merced a la labor de una clase de e+pertos
jurisconsultos que e'idenciaron desde los primeros tiempos una capacidad especial para apreciar las
situaciones nie'as producidas por la creciente complejidad de la 'ida romana y sugerir soluciones acordes
con la ordenacin jurdica en general, es lo que se llama jurisprudencia.
5l perodo de derecho jurisprudencial habra tenido su inicio alrededor de los a.os <BB a !B a. C., perodo
que se e+tendera hasta los >e'eros.
!.E.9$urisprudencia pontificial.
4os primeros jurisconsultos fueron pontfices que integraban el m)s importante colegio sacerdotal. 5ran los
pontfices romanos lo 6nicos que posean el conocimiento de las rgidas frmulas necesarias para la
celebracin de los contratos, en libros sola accesibles para ellos, los libri pontificiales.
5l predominio de la jurisprudencia pontificial, se intensifica despus de la sancin de la ley de las G&& Aablas.
!.".9&us 2la'ianum.
5ra menester e+claustrar el derecho de Roma, que e+trajera la ciencia del derecho del monopolio sacerdotal.
5l primer intento, fue la publicacin del &us 2la'ianum, que era la obra de un liberto llamado Cneo 2la'io,
quien dio a conocer las frmulas y el calendario.
4a publicacin del calendario a tra's del ius 2la'ianum, se le atribuye a Rmulo. 5ste se compona de "BK
das di'ididos en <B meses, lo cual fue modificado por Duma *ompilio creando un calendario de "!! das.
2ue $ulio Csar el que reform el calendario romano, decretando que el a.o tu'iese "%! das. *or otra parte
los romanos di'idan el mes en " partes que denominaban Oalendas, nonas e idus.
!.K.9&us 7elianum.
5sta obra fue denominada as en homenaje a su autor >e+tus 7elius *etus, habra contenido una coleccin de
las nue'as formas de las acciones. Aambin se atribuye a la tripertita. 5staba di'idida en " partes, la primera
que contena la ley de las G&& Aablas y probablemente un comentario sobre ella: la segunda, una
interpretacin de la ley decen'iral y la tercera de las acciones.
!.!.9$urisprudencia laica.
Roto el hermetismo de la jurisprudencia de los pontfices, iniciada la practica e e'acuar consultas p6blicas
por Aiberio Coruncanio, se abren auspiciosas perspecti'as para que los hombres cultos de la Roma de la
6ltima etapa republicana se entreguen a la iuris interpretatio, form)ndose as una plyade de peritos en
derecho que llegaran a cumplir una e+itosa gestin creadora, es as como por este medio naci la
jurisprudencia de los laicos.
5n esta etapa inicial del desarrollo de la jurisprudencia laica la respuesta de los jurisperitos no se impona al
jue( como obligatoria. 2ue 7ugusto, fundador del imperio Romano, quin ele' la respuesta de los
jurisconsultos al rango de fuente formal del derecho de Roma, al conceder el ius respondendi e+ auctoritate
principis, que consista en el derecho de dar respuestas apoy)ndose en la auctoritas del emperador.
%.<.9*roculeyanos y sabinianos.
4as dos escuelas en que se di'idieron los jurisconsultos del primer siglo, fueron las de los proculeyanos y
sabinianos. 4aben como fundador de la primera y a su contempor)neo Capitn como fundador de la
segunda.
4os proculeyanos habran trabajado sin apego al precedente, aplicando una lgica rigurosa que les permita
inferir por deduccin las conclusiones particulares que resultaban de los principios generales, mientras que
los sabinianos, haban seguido los criterios de sus precedentes y las decisiones de los tribunales.
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.<.9$urisprudencia laica.
7 causa del rescripto dictado durante el gobierno de 7driano, y tambin debido a que el prncipe inicia la
costumbre de incorporar a los jurisconsultos a la accin oficial en atlas funciones estatales y muy
especialmente, por el influjo de la filosofa estoica, se produce una nue'a corriente en el pensamiento
jurdico romano que se ha dado en llamar -jurisprudencia cl)sica/.
Con la dinasta de los >e'eros se entra en la 6ltima etapa de la jurisprudencia cl)sica. =rilla entonces
7emilius *apinianus llamado prncipe de los jurisconsultos. Con 8lpiano y *aulo, y un contempor)neo,
;odestino, se cierra la nmina de los cultores de la jurisprudencia cl)sica y, consecuentemente, llega a su fin
la etapa de m)s slida brillante(. 5l estudio del derecho decae casi por completo y al esplendor de este
perodo sucede, sin transicin apreciable, una profunda oscuridad.
C.<.94ey comicial y senadoconsultos.
4a ley comicial, que fue importante fuente del derecho romano durante la rep6blica, mantiene su 'igencia en
los primeros tiempos del principado. >on de la poca de 7ugusto y de su sucesor, Aiberio, las 6ltimas leyes
'otadas por los comicios. 7 partir de entonces cesa la acti'idad legislati'a que se transmite al senado, por
decisin de los prncipes. Masta tal momento se conocen numerosas leyes dictadas por el comicio a instancia
del emperador 7ugusto. >e cuentan entre ellas la le+ &ulia de maritandis ordinibus, completada por la ley
*apia *oppaea, denominada por esa ra(n 4e+ &ulia et *apia *oppaea. 5l 6ltimo rastro de la ley comicial
habra sido una le+ de imperio @espasiani, descubierta en el Capitolio de Roma.
5l senado, careci de potestad legislati'a durante este perodo y slo por alg6n tiempo la patrum auctoritas
senatorial fue necesaria para que tu'ieran 'alide( las decisiones de los comicios, y especialmente hasta que
se sancion la 4e+ Mortensia. Con el ad'enimiento del principado, el senado fue elemento fundamental en al
poltica del estado.
5l senado como rgano legislati'o era de m)s f)cil control para el prncipe que el comicio, porque de aqul
cuerpo ejerca la presidencia y era miembro nato. Cuando los poderes del emperador crecieron en grado
sumo, y el senado se con'irti en instrumento dcil a su ser'icio, el cuerpo se limit a recibir la oratio y sin
discusin daba fuer(a de ley. 3e esta suerte los senadoconsultos constituyeron una de las m)s importantes
fuentes de produccin del derecho romano del periodo imperial.
C.E.9Constituciones imperiales.
4a 6ltima de las fuentes formales del derecho romano, fueron las constituciones sancionadas por el
emperador las que se con'ertiran en 6nica fuente de produccin. 5n las &nstitutas de 1ayo encontramos el
concepto de ellas, -constitucin del prncipe es lo que el emperador establece por decreto, edicto o rescripto/,
con la obser'acin de que -jam)s se ha dudado de que las constituciones tiene fuer(a de ley, pues el
emperador mismo obtiene el imperio en 'irtud de una ley/.
4as constituciones imperiales en la primera poca del principado no constituyeron una fuente del derecho de
Roma: m)s cuando el estado adquiere las caractersticas de una monarqua absoluta o autocr)tica, la potestad
legislati'a pasa a ser atributo e+clusi'o del emperador. *or estas ra(ones, las constituciones de los
emperadores se con'ierten en la 6nica y e+clusi'a fuente del derecho romano. 3esde entonces 8lpiano,
podr) decir que, -lo que al prncipe le pla(ca tendr) 'igor de ley.
4as constituciones imperiales fueron de distintas clases. >e llamaban edicta, a las ordenan(as de car)cter
general dadas por el emperador para todo el imperio o una parte de l, en ejercicio del ius edicendi. >e
denominaban decreta, a las decisiones judiciales e+pedidas por el emperador en las causas lle'adas a su
conocimiento en primera instancia o en grado de apelacin. ;andata, eran las instituciones de car)cter
administrati'o dirigidas a los funcionarios o gobernadores de pro'incia que contenan algunas 'eces reglas
del derecho pri'ado. Rescripta, se designaba a las respuestas que el emperador daba, a manera de
jurisconsulto, a las consultas jurdicas formuladas por particulares o funcionarios. 4as respuestas a
particulares se denominaban relationes o consultationes, en tanto que las emitidas para los funcionarios se
designaban con el nombre de epistolae, porque se las redactaba por escrito.
<C
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Con el dominatus carecen de importancia los mandatos y los decretos. Aambin disminuy la eficacia de los
rescriptos, manteniendo su 'igor los edictos o leges generales. 7parecen en el =ajo &mperio las sanctiones
pragmaticae, que eran disposiciones adoptadas por el emperador.
H.<.9*eriodo del derecho de la codificacin (prejustinianeo9justinianeo#.
5l denominado derecho de la codificacin tiene su inicio en la poca del dominatus y culmina con la
redaccin de la compilacin justinianea.
7gotada la produccin jurisprudencial en tiempo de los >e'eros, y centrada la potestad legislati'a en la
autoridad absoluta del soberano, crece en demasa, el 6ltimo elemento productor del derecho romano, las
constituciones de los prncipes. 5l fenmeno se daba fundamentalmente en lo atinente a las constituciones
imperiales, denominadas con el trmino genrico de leges.
H.E.9Cdigo 1regoriano y Mermogeniano.
4os primero intentos de compilacin de las leges, fueron esto cdigos, los cuales adquieren alguna
importancia cuando comien(a la pr)ctica de reali(ar trabajos formando un conjunto de cuadernos o libros que
se denominaban codees o codices.
5l primero, se designa con el nombre de cdigo 1regoriano: este trabajo ordena las leges, se encontraba
di'idido en <! libros, subdi'ididos en ttulos, con sus respecti'as r6bricas, dentro de los cuales las
constituciones se ordenaban cronolgicamente.
Compilado en tiempo de 3ioclesiano, por un jurista Mermgenes o Mermogeniano, el cdigo que lle'a su
nombre habra sido un complemento y continuacin del anterior.
H.".9Cdigo Aeodosiano.
>i los anteriores cdigos se debieron a la iniciati'a pri'ada, adquiere rele'ancia y mayores posibilidades,
cuando se sanciona el Code+ Aheodosianus. 5l emperador de oriente Aeodosio &&, decide ordenar las leyes
imperiales sancionadas a partir de Constantino, siguiendo el modelo de los Cdigos 1regoriano y
Mermogeniano.
5l cdigo Aeodosiano se di'ide en <% libros, en los que las constituciones est)n colocadas metdicamente y
por orden de fechas. Aiene la particularidad de que presta atencin preferentemente al derecho administrati'o
bi(antino. Re6ne disposiciones de los derecho ci'il y penal, etc. esta importante compilacin, es un 'alioso
antecedente para la codificacin jusitnianea.
H.K.9Do'elas teodosianas y post9teodosianas.
>e designan con el nombre de Do'elas Aeodosianas, a las constituciones imperiales que despus de la
sancin del cdigo, dictaron Aeodosio &&, y @alentiniano &&&, habindose denominado Do'elas post9
teodosianas, a las leyes imperiales que sancionaron los sucesores de Aeodosio, como ;arciano en Friente y
;)+imo en Fccidente.
<B.<.9Compilaciones pri'adas de -iura/ y de -leges/.
5+isten distintas obras redactadas por iniciati'a de particulares tendientes a ordenar tanto los -iura/ como las
-leges/. >u importancia radica en que han ser'ido como fuente del derecho romano y, fundamentalmente, del
derecho de la poca cl)sica, combinado con las normas dadas por las leges imperiales.
2ragmenta @aticana, la m)s importante de estas obras pri'adas fue descubierta en un palimpsesto del
siglo &@ encontrado por 7ngelo ;ai en la biblioteca del @aticano. Contiene constituciones e+tradas
en gran parte de los Cdigos 1regoriano y Mermogeniano y pasajes de los jurisconsultos, como
*apiniano, paulo y 8lpiano.
Collatio legum mosaicarum et romanarum, se designa tambin por el nombre de 4e+ 3ei: en una
compilacin entre las leyes romanas y las mosaicas, que nos permiten conocer disposiciones de los
<H
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Cdigos 1regoriano, Mermogeniano y Aeodosiano y pasajes de ;odestino, *apiniano, 1ayo, 8lpiano
y *aulo.
Consultatin 'eteris cuisdam iurisconsulti, esta fue publicada por primera 'e( en el a.o <!. 2ue
redactada sobre las bases de los Cdigos 1regoriano, Mermogeniano y Aeodosiano y fragmentos de
las >entencias de *aulo
4ibro de derecho sirio9romano, fue importante, por tratarse de una traduccin siria de un manual
escolar de derecho romano, que ha permitido conocer constituciones de los emperadores Constantino,
Aeodosio y 4en.
<B.E.9Aentati'as de ordenacin del -ius/.
5l gran esfuer(o de Constantino para terminar con las crticas y di'ergencias entre las obras de los
jurisconsultos, se debe la aparicin de una tendencia definida a ordenar el ius como medio de despejar el
confucionismo jurdico que caracteri(aba a su poca. 7 tal efecto, en el a.o "E<, sanciona una constitucin
que declara sin 'alor las notas de 8lpiano, *aulo y ;arciano, sobre *apiniano: otra ley de Constantino del
a.o "E de'ol'i 'igencia a lis escritos de *aulo.
4as constituciones constantinianas slo aportaron una solucin parcial al problema. 5llo determina que <BB
a.os despus, en el KE% Aeodosio && promulgue una constitucin, que @alentiniano &&& publica en Fccidente
denominada 4ey de Citas.
<<.94ey de citas.
*or 'irtud de la ley de citas se conceda 'alor real a todas las obras de *apiniano, 1ayo, 8lpiano y
;odestino, y se ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas en sus e'entos judiciales.
<E.94eyes romano9b)rbaras.
*roducida la cada del imperio Romano, de Fccidente en el a.o K%, se hace necesario codificar el derecho
romano 'igente en los pases dominados por los pueblos b)rbaros. 4os reyes o caudillos germ)nicos
adoptaron el sistema de la personalidad de la ley. 4a aplicacin del sistema de la personalidad del derecho
lle' a los jefes b)rbaros a ordenar en el Fccidente germ)nico la codificacin del derecho romano: y es as
como nacen las llamadas leges romanae barbarorum.
4as compilaciones romano b)rbaras que constituyeron un fuente de conocimiento del derecho romano,
fueron la le+ romana 'isigothorum, que se sanciona en 5spa.a y en las 1alias: la le+ romana burgundionum,
que se promulga en la 1alia oriental, y el 5dictum Aheodorici, que dominan en la pennsula it)lica.
4a le+ romana 'idigothorum, fue sancionada por orden de 7larico &&, rey de los 'isigodos en el a.o
!B%: y es un e+tracto de los Cdigos 1regoriano, Mermogeniano y Aeodosiano.
4a le+ romana burgundionum, que fue publicada en la 1alia oriental para regir las relaciones de los
s6bditos romanos en el reino de los borgonones, y redactada entre los a.os !< a !"K. >e basa
principalmente en los Cdigos 1regoriano, Mermogeniano y Aeodosiano, en las sentencias de *aulo
y en las &nstitutas de 1ayo.
<".9Compilacin $ustinianea.
5l emperador $ustiniano, se propuso reali(ar la restauracin de todo el imperio romano bajo un emperador
6nico, una sola iglesia y un solo derecho.
Como sabemos el Corpus &uris Ci'ilis, cosnta de K partes, una la coleccin de <E libros, de constituciones
imperiales, llamada Codigo: una recopilacin en !B libros de las obras de la jurisprudencia cl)sica, llamada
3igesto o *andectas: una e+posicin en K libros de los principios elementales de derecho llamada &nstitutas:
y una coleccin de las constituciones promulgadas por $ustiniano despus de la entrada en 'igencia de su
codificacin, denominado Do'elas..
5l cdigo, la tarea compilatoria de $ustiniano comen( por las leges. 7 tal fin en febrero del !EC, el
emperador design <B jurisconsultos a cuya cabe(a se encontraba $uan de Capadoia, para que
EB
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reuniera las colecciones de las leyes hechas anteriormente. 5n <K meses la comisin termin: este
primer cdigo de $ustiniano fue objeto de una re'isin K a.os despus. 5l nue'o cdigo incluy las
constituciones promulgadas desde 7driano hasta $ustiniano, con mayor n6mero de las de 3ioclesiano
y ;a+imino. 5st) di'ido en <E libros que se subdi'iden en ttulos, con sus respecti'as r6bricas.
5l digesto, se concluy el <% de diciembre del !"", al obra quedando sancionada con el nombre de
3igesto o *andectas por la constitucin biling?e, griega y latina. Contiene el 3igesto miles de
e+tractos de las obras de los jurisconsultos romanos del siglo & a. C. al siglo &@ de nuestra era, siendo
el jurisconsulto m)s antiguo que se cita >cae'ola y entre los mas recientes figuran 7rcadio Carisio y
Mermogeniano. 5l 3isgesto est) di'idido en !B libros, cada uno subdi'idido en ttulos con sus
respecti'as r6bricas. 4a tesis m)s importante a este respecto es la sustentada por el romanista alem)n
2ederico =luhme, quien ad'irti que ttulo por ttulo, la mayor parte de las obras cl)sicas 'olcadas en
el 3igesto se distribuan en tres distintos grupos, los que se relacionaban con los e+tractos de los
comentarios sobre >abirio, lo que 'ersaban sobre el 5dicto o los que se referan a las Responsa de
*appiniano. =luhme determin as la e+istencia en las *andectas de tres masas o series que denomin
-masa sabiniana/, -masa edictal/ y masa papiniana/.
4as institutas, se publicaron en no'iembre del !"" destinadas en efecto a la ju'entud deseosa de
estudiar leyes. >us redactores utili(aron como modelo 'arios libros de jurisconsultos cl)sicos usados
para la ense.an(a elemental, como las instituciones de 8lpiano, 2lorentino, ;arciano y *aulo, y muy
especialmente las &nstitutas de 1ayo. >e di'iden en K libros, subdi'ididos en ttulos, con sus
respecti'as r6ubricas, y estos a su 'e( en p)rrafos numerados precedidos de una introduccin o
proemium.
4as no'elas, la acti'idad legislati'a de $ustiniano concluy con al sancin del Cdigo, el 3igesto y
las &nstitutas. *or el contrario, a partir del !"! promulg nue'as constituciones: las no'elas de
$ustiniano nunca fueron oficialmente reunidas, que haban sido creadas no solo para regular
cuestiones secundarias, sino tambin para dar ordenacin normati'a a importantes instituciones de
derecho pri'ado, como el matrimonio y la sucesin ab9intestato.
Unidad V
<.<.95l sujeto de derecho.
5l derecho objeti'o no flota, sino que se concreta en forma de deberes y derecho subjeti'os, los cuales, para
e+istir, necesitan de titulares o sujetos: desde luego sin ese reconocimiento, al menos implcito, el sujeto de
derecho no adquirira esa calidad.
<.E.9*ersonas.
7l sujeto de derecho se los designa con la palabra/persona/, que deri'a de -personae/. 4a dogm)tica
moderna llama persona, a quien posee capacidad jurdica, por tal aptitud para ser titular de derecho y
obligaciones. >lo indican las fuentes, que la -causa de la constitucin de todo derecho es el hombre/,
(hominum causa omne ius constitutum est#. *eor en la sociedad romana, persona o sujeto de derecho, era el
hombre que a esa calidad agregaba tres condiciones esenciales, y eran, ser libre, ciudadano romano y jefe de
familia.
Con la terminologa moderna se denomina hoy personas jurdicas o morales y tambin personas de e+istencia
ideal. *or lo tanto el derecho pri'ado reconoci dos categoras de personas, las indi'iduales o fsicas, o sea el
ser humano en las condiciones e+igidas por el ordenamiento normati'o romano: y las jurdicas, o sea las
entidades personales o patrimoniales. 5n cuanto al hombre, como tpico sujeto de derecho fue rodeado por el
derecho romano de un status, que tena decisi'a influencia en lo concerniente a su capacidad jurdica.
Respecto al status libertatis, los hombres eran libres o escla'os: con relacin al status ci'itatis, se distinguan
entre ciudadanos romano y e+tranjeros: y frente al status familiae, los hombres podan ser jefes de familia o
miembros de ella.

E<
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E.<.9*rincipio y e+tincin de la persona fsica.
5l nacimiento marca el comien(o de la e+istencia de la persona fsica: ste requera de algunos requisitos, y
eran que, el ser estu'iera efecti'amente fuera del claustro materno, es decir contado el cordn umbilical que
lo una al 'ientre de la madre, porque al decir de las fuentes -el parto antes que se d a lu(, es parte de la
mujer o de sus entra.as. >e requera igualmente que el nacimiento se hubiera producido con 'ida, y por
6ltimo se e+iga que el nacido tu'iera forma humana, consider)ndose despro'ista de proteccin jurdica al ser
que, fuere procreado -como monstruoso o prodigio/.
5l que haba de nacer, el ser concebido y no nacido, careca de personalidad jurdica y en ning6n caso poda
ser titular de derechos y obligaciones. Do obstante, la legislacin romana reser'o al nasciturus, los derechos
que hubiere podido adquirir en el momento de su nacimiento, tutel)ndolo con el curator 'entris.
4a persona fsica, se e+tingue con la muerte, lo mismo que el nacimiento son hachos que deben ser probados
por quienes in'ocan alg6n inters. 4a institucin de la ausencia con presuncin de fallecimiento es e+tra.a al
derecho romano, lo cual si se conoci en el derecho cl)sico. 7s, si en un accidente 'arias personas unidas en
parentesco fallecen, se las presuma muertas a la 'e( o simult)neamente. 5l derecho justinianeo se aparte de
la idea de conmoriencia y presume la premoriencia en un caso particular.
".<.9Capacidad jurdica y capacidad de obrar.
4a titularidad de los status libertatis, ci'itatis y familiae otorgaba al hombre la plena capacidad jurdica. 5sta
capacidad daba al sujeto la suficiente aptitud para go(ar de los derechos. Lsta es la llamada capacidad de
obrar, o de hecho. *resupone la capacidad jurdica porque solo puede ejercer derechos la persona que es
titular de ellos.
4a falta de capacidad constituye la incapacidad, que puede ser igualmente de hecho o de derecho. 5n cuanto
a la e+tensin de la incapacidad la de derecho es siempre relati'a, ya que es inadmisible una persona o sujeto
de derecho que no goce de alg6n derecho: la de obrar puede ser absoluta o relati'a, seg6n el incapa( est
legalmente impedido del ejercicio de todos los derechos o de alguno de ellos.
Maba capacidad de derecho, en el caso del gobernador de pro'incia que no poda contraer matrimonio con
mujeres domiciliadas en la jurisdiccin donde ejerca sus funciones. 4a incapacidad de derecho tambin se
presentaba en los tutores o curadores, que estaban jurdicamente inhabilitados para adquirir los bienes de sus
pupilos.
&ncapacidad de hecho o de obrar absoluta se daba en el supuesto del imp6ber hasta los a.os, que no poda
reali(ar negocio jurdico alguno, en situacin similar se encontraban los dementes.
K.<.9Causas modificati'as de la capacidad.
3i'ersas circunstancias ci'iles, naturales y sociales, pro'ocaban modificaciones en la capacidad jurdica de
la persona, as como la degradacin del honor ci'il, la religin, la condicin social, la profesin, el domicilio.
Ftras repercutan sobre la capacidad de obrar para eliminarla o restringirla, como la edad, el se+o, las
enfermedades, la podigalidad. 4as primeras seg6n Frtol)n son, causas que se dan en el orden de la ciudad, y
las segundas son de orden fsico.
Monor ci'il, en Roma el honor del ciudadano deba mantenerse sin m)cula para que ste fuera apto
para el goce de sus derechos. 4a e+istimatio, seg6n Calistrato era el -estado de dignidad ilesa,
comprobado por las leyes y costumbres que en 'irtud de un delito se menoscaba o pierde. 5l derecho
romano organi( a la infamia como una institucin que implicaba una disminucin de la capacidad
jurdica del ciudadano, tachado de infame al comparecer en un juicio, ejercer la abogaca. 2ueron
causas de infamia las condenas por delitos p6blicos: eran infames las mujeres 'iudas, casadas antes
del a.o de luto. Cuando la infamia pro'ena de in hecho inmoral o del ejercicio de una acti'idad
'ergon(osa, los comentaristas hablaban de infamia inmediata, en cuanto que calificaban de infamia
mediata a la que pro'ena de condenacin criminal. Ftra causa de degradacin del honor ci'il era la
turpitudo o infamia facti, en ella incurran quienes por su 'ida deshonesta o por su 'il profesin 'ean
disminuido su honor ci'il.
EE
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Religin, las diferencias, se hicieron notorias con el ad'enimiento del cristianismo, a partir de
entonces se distinguieron en la aplicacin del derecho pri'ado los cristianos de los herejes, apostatas,
judos y maniqueos, pri'ados del derecho de ser testigos.
Condicin social, as era el trato diferencial que e+isti para patricios y plebeyos.
*rofesin, unas merecan ciertos pri'ilegios, como las profesiones liberales, otras por el contrario
disminuyeron sus derechos.
3omicilio, el lugar en que una persona haba establecido su residencia poda ser 'oluntario si lo
elega libremente el sujeto, y necesario cuando era impuesto por la ley.
5dad, la pubertad, se fij en <E a.os para la mujer y en <K para el hombre: antes de alcan(ar la
pubertad, la persona era incapa( de obrar, y por ello la legislacin romana someti al imp6ber sui
iuris a tutela. 5ntre los imp6beres haba que distinguir los infantes de los infantes mayores. 4os
primeros no saban pronunciar palabras de los actos formales ni tenan conciencia de sus actos, por su
parte los infanta mayores, desde la edad de a.os hasta la pubertad, eran incapaces, pero con
incapacidad relati'a. 4os infantes mayores podan ser infantiae pro+imi y pubertati por+imi, la
distincin haca referencia a la responsabilidad por delito, e+cluida para los primeros y admitida para
los segundos.
>e+o, la mujer en Roma estaba e+cluida del ejercicio de las funciones p6blicas, estaba sometida a la
tutela perpetua del se+o, era incapa( de obrar, con incapacidad relati'a.
5nfermedades corporales y mentales, 'arias restricciones o e+enciones especiales se referan a los
ciegos, sordos o los mudos. 4os primeros no podan testar ')lidamente, y los segundos estaban
incapacitados para reali(ar actos cuyos requisitos formales no pudieran se satisfechos a ra(n del
'icio corporal, por su parte los locos y los imbciles tenan una incapacidad absoluta de hecho.
*rodigalidad, el prdigo era aqul que tena la mana de dilapidar sus bienes.
!.<.9Capitis deminutio.
&mplicaba un cambio en los estados de libertad: era una 'ariacin del status que poda ser triple como el
estado mismo,
;)+ima capitis deminutio, era cuando se perda la libertad y se e+tinguan, por consecuencia los otros
dos status.
;edia capitis deminutio, se daba si se perda el estado de ciudadana.
;nima capitis deminutio, era cuando se produca un cambio en el estado de familia.
C.<.9>tatus libertatis.
4a personalidad estaba constituida en Roma por la posesin de los tres estados integrantes del corpus, el
status libertatis, ci'itatis y familiae. 3e acuerdo con el status libertatis, las personas se di'idan en, libres que
eran aquellos que go(aban de libertad: mientras que por otro lado tenamos a los escla'os, que eran personas
que se encontraban bajo el poder o el dominio de un hombre libre.
C.E.94a escla'itud.
4a escla'itud es una -institucin del derecho de gentes por la que alguien es sometido, contra naturale(a, al
dominio de otro/. Causa de la escla'itud era el nacimiento, pues el hijo de una mujer escla'a era escla'o, en
'irtud del principio de que los hijos habidos fuera del matrimonio legtimo, impedido a los escla'os, seguan
la condicin de la madre en el momento del parto. 4a principal causa de escla'itud consagrada por el ius
gentium fue la cauti'idad de guerra, que haca escla'os a los prisioneros, es decir, los capti'i. 5ntre los que
caan en escla'itud iure ci'ile se contaban los condenados a penas capitales, a trabajos for(ados en las minas
o a luchar como gladiadores.
C.".9Condicin jurdica del escla'o.
E"
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*ara el derecho romano el escla'o era jurdicamente una cosa de la categora de las cosas transmiibles por
mancipacin: como cosa se encontraba sometido a la potestad, o sea al dominio de su amo, quien poda
disponer de su 'ida, castigarlo y abandonarlo, o enajenarlo.
*osteriormente se reconoci un matrimonio especial entre escla'os que se llam contubernium, respecto de
aquellos que hubieren alcan(ado la libertad. Aena personalidad en el orden religioso y por tanto su 'otum era
')lido y efica(. 5n cuanto a la amplitud de poderes del amo, se prohibi al dominus arrojar al escla'o a las
fieras, y se sancion con la pena de homicidio al que diera muerte a su propio ser'us.
H.<.9*eculio.
Do siendo el escla'o sujeto de derecho, sino cosa objeto de l careca de capacidad jurdica, tanto personal
como patrimonial. *ara mitigar esta 6ltima incapacidad el amo sola entregar al escla'o un peculio, lo cual es
una masa de bienes para que los administrara y obtu'iera los beneficios que de ellos deri'asen.
$urdicamente el dominus era siempre propietario del peculio, y poda re'ocar en cualquier momento su
concesin.
<B.<.9Relaciones patrimoniales.
5n cuanto a estas relaciones, a partir del otorgamiento del peculio, el escla'o poda actuar jurdicamente
dentro de un )mbito siempre reducido y con sujecin a su due.o. 7s como las adquisiciones del escla'o
enriquecan al amo, ste quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran obligaciones, las que no
recaeran sobre el dominus.
<B.E.95+tincin de la escla'itud.
4a condicin ser'il poda e+tinguirse por un acto 'oluntario del dominus, llamado manumisin, que poda ser
solemne o no y por decisin de la ley.
4as manumisiones solemnes, el derecho ci'il cre tres formas solemnes, la manumisin por 'indicta,
la manumisin por censu y la manumisin por testamento. 4a manumisin por 'indicta consista en
un proceso ficticio de rei'indicacin de la libertad del escla'o: participaban del acto, el dominus, el
escla'o y un tercero, que tocaba al escla'o con una 'arilla, afirmando solemnemente que era hombre
libre. 4a manumisin por censu, se haca por medio de la inscripcin del escla'o en las listas del
censo de ciudadanos por su dominus. N por 6ltimo la manumisin por testamento, fue la concesin de
libertad hecha por el amo en un testamento, ya de modo directo, ya encargando al heredero que
manumitiese al escla'o.
4as manumisiones no solemnes, as se poda dar la libertad al escla'o con la sola declaracin del amo
ante la presencia de amigos, mediante una carta dirigida al ser'us, y tambin admitindolo como ci
fuera hombre libre en la propia mesa del se.or. 5stas manumisiones no formales carecieron al
principio de 'alide( legal, por lo que el escla'o era libre de hecho, pero no de iure: hasta que la le+
&unia Dorbana, estableci que los manumitidos por tales procedimientos no adquiran la condicin de
ciudadanos, sino de latinos por lo cual se dio en llamarlos latini iuniani. 5stos latinos tu'ieron
capacidad patrimonial para disponer por actos entre 'i'os, pero carecan de ella si se trataba de actos
de disposicin por testamento porque, se trasmitan al antiguo dominus.
4a e+tincin por ley, se da cuando el dominus lo hubiera abandonado gra'emente enfermo, cuando lo
hubiera 'endido bajo condicin de que el comprador lo manumitiese, y la condicin no se cumpliese.
<<.94os libertos y el derecho de patronato.
4os escla'os manumitidos, llamados libertos, eran ciudadanos jurdicamente capaces, a estos ciudadanos se
los denominaba ingenuos. 4os libertos no podan ser magistrados romanos ni ingresar al senado: tambin
tu'ieron restricciones en lo atinente a los derechos pri'ados, y especialmente la deri'ada de la relacin que
mantena al liberto ligado con su antiguo dominus.
EK
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5l patronato era llamado por ley al desempe.o de la tutela de los hijos del liberto, y tena derecho a la
sucesin, si mora sin herederos suyos. >i el patrono falleca, sus derechos se transmitan a sus descendientes
y desde $ustiniano a sus dem)s herederos.
<E.9Restricciones a la facultad de manumitir.
*or ra(ones de orden poltico, social y hasta moral, el emperador 7ugusto hi(o dictar por el comicio dos
leyes tendientes a restringir la facultad para manumitir a sus escla'os. 2ue la le+ 2ufia canina la primera de
ellas, que tu'o por objeto restringir las manumisiones testamentarias, estableciendo que ellas slo podan
hacerse nominati'amente, o sea, identificando al escla'o por su nombre. *rescribi tambin lmites en cuanto
al n6mero de escla'os a manumitir.
4a le+ 7elia >entia, tambin consagr disposiciones restricti'as a la facultad de manumitir: dispuso que para
que la manumisin fuera ')lida, el manumisor deba tener no menos de EB a.os y el escla'o "B: por 6ltimo
prescribi, que los escla'os manumitidos que hubieran obser'ado mala conducta durante su estado ser'il, no
obtenan las ciudadana romana, sino la condicin de peregrinos dediticios.
<".9Relaciones afines a la escla'itud.
5l derecho romano reconoci ciertas relaciones afines con la escla'itud, como el de las personas en causa
mancipii, como era el caso de los filifamilias al que el pater 'enda a otro pater o haca entrega de l en
reparacin de alg6n delito
5l colonato, los colonos eran arrendatarios de tierra en situacin de dependencia, que se hallaban adscriptos a
la gleba y deban pagar un canon por el fundo que ocupaban y que no podan abandonar bajo pena de
escla'itud: el propietario tampoco poda separar al colono de la tierra sin 'ender el predio sin colono, ni a
ste sin el fundo.
<K.<.9>tatus ci'itatis.
Ftro de los estados integrantes del caput, fue el status ci'itatis. 5n relacin a este,las personas se di'idan en
dos clases perfectamente diferenciadas, ciudadanos y e+tranjeros o peregrinos. 5ntre ambos grupos se
encontraba una clase intermedia, y era la de los latinos. 4os peregrinos durante mucho tiempo carecieron de
personalidad jurdica en el territorio romano.
<K.E.9Ciudadanos, peregrinos y latinos.
5n Roma se era ciudadano por nacimiento, por liberacin de la escla'itud o por concesin de la autoridad.
4as manumisiones solemnes en el derecho ci'il hacan del escla'o un hombre libre y ciudadano: por
concesin de la autoridad llegaron a ser ci'es romani los e+tranjeros.
Como clase opuesta a la de los ciudadanos, se encontraban los e+tranjeros o peregrinos, que eran aquellos
hombres libres pertenecientes a otras ciudades que 'i'an en el gran mundo romano. 3entro de los
peregrinos, se distinguan los llamados, peregrini alicuius ci'itatis, que eran los que pertenecan a una ciudad
unida a Roma, por tratados de amistad y alian(a de los peregrini dediticii. 4os peregrinos no contaban en
Roma con el amparo del ius ci'ile, rigindose sus relaciones por el derecho de gentes, y para ju(gar los casos
de contro'ersias jurdicas con los ciudadanos romanos se cre, la pretura peregrina.
8na posicin intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos ocupaban los latinos, que se distinguieron en
tres clases, los latini 'eteres, que eran los antiguos habitantes del 4acio: los latini coloniarii, que eran
ciudadanos pertenecientes a colonias a las que Roma concedi la latinidad a mediados de la rep6blica: y los
latini iuniani, que eran los manumitidos no solemnemente y que adquiran la libertad pero no la ciudadana
romana.
<!.<.9>tatus familiae.
Lsta era la situacin en que se encontraba un hombre libre y ciudadano con relacin a una determinada
familia. 4as personas de acuerdo con el status familiae, se distinguan en sui iuris y alieni iuris.
E!
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<!.E.9>ui &uris y 7lieni &uris.
5ran sui iuris el sujeto autnomo respecto de cualquier potestad familiar, el ciudadano que no tu'iese
ascendientes legtimos masculinos 'i'os o que hubiera sido liberado de la potestad paterna mediante la
emancipacin. 5l hombre sui iuris era denominado paterfamilias, sta condicin se daba solo en el 'arn no
sometido a potestad familiar, no as en la mujer, aunque fuera sui iuris.
4a persona sometida al poder familiar, era alieni iuris, comprendindose entre ellas al filiusfamilias,
descendiente legtimo o adopti'o de un paterfamilias 'i'iente: a la mujer sujeta a la manus de su propio
marido o la del pater.
3istinta era la condicin jurdica de los sui iuris, quienes go(aban de plena capacidad jurdica, tenan el goce
completo de todos los derechos p6blicos y pri'ados. 5l ciudadano poda ser titular de las cuatro potestades
cl)sicas, la patria potestas, la dominica potestas, la manus maritalis, y el mancipium.
5l filiusfamilias se encontraba en Roma en situacin distinta a la del pater, ya que los filii no podan contraer
matrimonio sin autori(acin del jefe de la familia y por lo que a su capacidad patrimonial se refera, su
situacin era muy similar a la de los escla'os.
Unidad VI
<.<.9*ersonas jurdicas.
>on los entes susceptibles de adquirir derecho y contraer obligaciones que no son personas fsicas o de
e+istencia 'isible y a los que los comentaristas ha llamado personas jurdicas, ficticias o morales. Con el
derecho bi(antino se 'a m)s all) den la abstraccin y se comien(a a atribuir capacidad jurdica a entidades
patrimoniales destinadas a un fin especfico: de ah que se haya definido a las personas jurdicas, como las
agrupaciones de hombres, y asociaciones de bienes, a las que la ley no reconoce en la condicin de sujetos de
derecho
<.E.95l hecho y el acto jurdico.
5l -hecho/ es toda accin u obra del hombre o de la naturale(a que cae bajo la percepcin de nuestros
sentidos. 4os hay capaces de producir innumeras consecuencias pero que, sin embargo, no tienen fuer(a
gra'itante en el )rea de lo jurdico. 5stos son denominados genricamente hechos o hechos simples. Ftros
son los hechos positi'os o negati'os, que por el contrario cumplen una funcin eficiente. Do hay derecho que
no pro'enga de un hecho.
5stos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el derecho objeti'o atribuye el efecto de producir
la adquisicin, modificacin, transformacin o e+tincin de los derechos, son los llamados hechos jurdicos,
como el nacimiento o la muerte de un indi'iduo. Considerando que los hechos jurdicos son acontecimientos
de orden natural, los efectos jurdicos que pueden acarrear se reconocen inmediatamente al 'erificarse la
condicin objeti'a. 7hora bien, cuando el hecho jurdico no es producido por factores naturales, sino por el
actuar del hombre, por un pacto de 'oluntad del sujeto, estamos en presencia del acto jurdico, que podemos
definir como, el acto 'oluntario susceptible de producir el nacimiento, la modificacin, la transformacin o la
e+tincin de los derechos.
<.".95l negocio jurdico.
5l acto jurdico, puede ser lcito o ilcito: el acto jurdico lcito es lo que modernamente recibe el nombre de
-negocio jurdico/, y el acto ilcito constituye el -delito/. Degocio jurdico es el acto del hombre encaminado
a lograr fines lcitos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contrariamente, delito es el acto 'oluntario que
lesiona un inters o derecho ajeno y por tal ra(n la ley castiga a su autor con una pena.
Carlos 4ongo, dice que -negocio jurdico es una manifestacin de 'oluntad pri'ada y dirigida a un fin
pr)ctico aprobado por el derecho, y capa( de producir efectos armoni(ante( con el fin querido en las
condiciones y en los limites determinados por el mismo derecho. 5ntendemos, que el negocio jurdico puede
definirse como la manifestacin libre y constante de la 'oluntad dirigida a lograr fines determinados
reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico.
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>e distinguen los negocios unilaterales, cuya formacin depende de la 'oluntad de uno solo, como puede ser
el testamento: los negocios bilaterales, cuya formacin depende de la 'oluntad de dos partes, tal como son los
contratos. May negocios onerosos y gratuitos o lucrati'os. 4os primeros son aquello en que la parte que
adquiere un derecho suministra a su 'e( a la otra una contraprestacin, como ocurre en la 'enta: mientras que
los segundos la adquisicin se produce sin que e+ista contraprestacin, como acaece en la donacin.
4os negocios se clasifican en inter 'i'os, como el contrato, o mortis causa, como el testamento. Ftra
clasificacin los distingue en negocios formales y negocios no formales: los primeros son aquellos respecto
de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimiento de ciertas formalidades para e+presar su 'oluntad:
el caso de las no formales, son aquellos en los que las partes pueden e+presar su 'oluntad de cualquier
manera, siempre que resulte clara y manifiesta.
>eg6n el objeto pueden ser negocios relati'os al derecho de personas, como por ejemplo matrimonio,
di'orcio, adopcin: negocios relati'os al derecho patrimonial, que entra.an una alteracin econmica en el
patrimonio de una persona, como la transmisin de la propiedad o la constitucin de ser'idumbres o
hipotecas.: y por 6ltimo los negocios relati'os al derecho sucesorio, por ejemplo, el testamento.
E.<.9*resupuestos de 'alide( y elementos del negocio jurdico.
>eg6n la opinin de 5milio =etti, los presupuestos de 'alide( pueden agruparse en " categoras, seg6n que se
refieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su -capacidad de obrar/, o sea presupuesto subjeti'o:
conforme se relacionen a un 'nculo particular entre el sujeto y el objeto de la relacin que se califica de
-legitimacin de las partes/, es decir, presupuesto subjeti'o9objeti'o: y por fin seg6n conciernan a la
idoneidad del objeto del negocio.
5l primer presupuesto, se refiere a la capacidad de obrar, esto es la aptitud legal o jurdica que deben tener
los sujetos de una relacin negocial para ejercer por si sus derechos: as las personas incapacitadas de obrar,
no pueden celebrar un negocio jurdico ')lido.
5l segundo presupuesto, entra.a la especfica competencia de los sujetos para reali(ar el negocio de que se
trate. Comprende dentro de s dos aspectos, uno el poder de proceder a la regulacin de estos intereses
concretos: el segundo aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran un determinado negocio
para con'ertirse en sujetos acti'os o pasi'os de la relacin. 5l tercer supuesto de 'alide( del negocio, supone
que los bienes o cosas sobre los que 'ersa el negocio, sean susceptibles de e+perimentar la regulacin que de
ellos hagan las partes.
5n lo que ata.e a los elementos del negocio jurdico, son requisitos intrnsecos: la doctrina moderna ha
distinguido " clases, los elementos esenciales, los elementos naturales, y los elementos accidentales.
".<.95lementos esenciales.
4os elementos esenciales son, el acto 'oluntario, el contenido y la causa: los romanos sin embargo, slo
percibieron como tal el acto 'oluntario.
K.<.97cto 'oluntario.
5l elemento que lle'a a dar nacimiento al negocio jurdico es el acto 'oluntario, que puede traducirse en un
comportamiento del sujeto o en una declaracin o manifestacin de 'oluntad. 4a declaracin de 'oluntad
puede ser e+presa o t)cita. 5s e+presa cuando el acto 'oliti'o es manifestado de un modo cualquiera de
mediante signos e+ternos que lo hacen perceptible e+plcita y directamente, pudiendo bastar una se.a o un
gesto. 5n manifestacin t)cita o implcita de la 'oluntad aquella que surge re o re ipsa, con lo cual quieren
significar que es la deri'ada de los hechos, del comportamiento o del modo de obrar del sujeto, o sea, la que
nace por 'a indirecta aunque por induccin segura. Caso de manifestacin t)cita es, si se pagara las deudas
del causante.
4a declaracin puede ser tambin recepticia y no recepticia. 4a primera es aquella que tiene que llegar a
conocimiento de la persona a que 'a destinada y ser aceptada por ella, como ocurre en los contratos que se
perfeccionan por el acuerdo de 'oluntades de los sujetos. 5s declaracin no recepticia la que crea el negocio
sin necesidad de otra 'oluntad concurrente, como acaece con el testamento.
E
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5l silencio, en casos e+presa y positi'amente determinados por la ley, reconoce el 'alor de declaracin de
'oluntad a un sentimiento pasi'o representado por un silencio consciente. Aambin el silencio actuaba como
manifestacin de 'oluntad cuando las partes as lo hubieran con'enido. *or otra parte la declaracin de
'oluntad se poda manifestar por otras personas. 7s el derecho romano conoci la figura de un
intermediario, que 'ena a ser un agente o instrumento del declarante.
3os situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la relacin de representacin: una llamada
-representacin inmediata o directa/, en la que el representante obra en nombre y por cuenta del
representado: otra denominada -representacin medita o indirecta/, en la que el representante obra por cuenta
del representado, pero en nombre propio, lo cual hace que a los efectos del negocio se produ(can a fa'or o en
contra del representante.
5l derecho romano no admiti, como el derecho moderno, la representacin propiamente dicha o directa. 4as
ra(ones son, por una parte el formalismo de los negocios en el primiti'o ius ci'ili, que e+iga la inter'encin
directa y personal de los sujetos de la relacin. *or otra parte, la peculiar organi(acin de la familia romana,
que haca que el paterfamilias no necesitara recurrir a representantes libres, ya que como tales actuaban, por
imperio de la ley, los hijos y escla'os sometidos a su potestad.
K.E.9Contenido.
7l'ear >uare( es el precepto que contiene la regulacin que en l hacen los sujetos de sus intereses. 5n los
contratos, el contenido es la prestacin, o sea, la conducta que las partes con'ienen en obser'ar y que
constituye la ley del negocio: as un contrato de compra'enta, el contenido consiste en dos prestaciones, la
del 'endedor y la del comprador.
K.".9Causa.
5n su aspecto objeti'o, es el fin pr)ctico que constituye la funcin econmico9social que es tpica del
negocio que se reali(a: en la compra'enta la causa es el cambio en el dominio de una cosa por un precio en
dinero.
!.<.95lementos accidentales.
>on las distintas modalidades que las partes pueden introducir en el a fin de 'ariar su contenido, sin embargo
dentro de los elementos accidentales se destacan la condicin, el trmino, y el modo.
!.E.9Condicin, suspensi'a y resolutoria.
4a condicin como una declaracin accesoria de 'oluntad por la que las partes hacen depender el nacimiento
o la cesacin de los efectos propios del negocio de un acontecimiento futuro y objeti'amente incierto.
>e llama condicin suspensi'a, aquella en 'irtud de la cual se hace depender la produccin de los efectos de
un negocio del cumplimiento de la condicin. 3e esta manera, hasta que el acontecimiento futuro e incierto
no se cumpla, los efectos del negocio se hallan en suspenso, como si dijera -te dar cien si 'iene una na'e de
7sia/. Condicin resolutoria es aquella por al cual se hace depender la e+tincin o resolucin de los efectos
del negocio del cumplimiento de la condicin, por ejemplo - te entrego la propiedad e esta fundo hasta que
regrese de la guerra/.
*or lo que refiere a las causas que est) supeditada la condicin, se las puede clasificar en potestati'as,
casuales y mi+tas. 4as primeras son aquellas que dependen de la 'oluntad de una de las partes. >on
condiciones casuales, cuando el hecho es independiente de la 'oluntad de los sujetos. >on mi+tas aquellas
condiciones en las que ordinariamente no es suficiente para producirlas un hehco de la naturale(a o la
'oluntad de un tercero.
Do entran dentro del concepto de condicin ciertas figuras que tienen apariencia de tales y que por esa ra(n
se las ha denominado -condiciones aparentes o impropias/. 5ntre ellas se cuentan las llamadas condiciones
iuris, que son aquellas que constituyen requisitos para la 'alide( del negocio. 4as condiciones imposibles,
son aquellas en las que el e'ento no puede ocurrir no materialmente, por ejemplo tocar el cielo con las
manos/.
EC
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!.".9Armino, distintas clases.
5l trmino, consiste en una declaracin accesoria que las partes pueden introducir en in negocio y en 'irtud
de la cual se establece que sus efectos comen(aran a producirse, o cesaran cuando se 'erifique un
acontecimiento futuro. *uede ser suspensi'o o resolutorio: suspensi'o es cuando se dejan en suspenso los
efectos del negocio hasta que el acontecimiento cierto se produ(ca: por otra parte es resolutorio, si los efectos
del negocio cesan o se resuel'en al cumplirse el acontecimiento cierto pre'isto por las partes.
3esde el antiguo derecho romano se conocieron K distintas clases de trmino, el dies certus an certus quando,
que se sabe que llegar) y cuando llegar), como lo es una fecha en el calendario: el dies incertus an certus
quando, que se desconoce si llegar), pero se sabe el momento de la llegada, por ejemplo el da de yo cumpla
B a.os: y el dies incertus an incertus quando, en el que se desconoce si llegar) y cuando llegar), por ejemplo
el da que se case Aicio.
5l trmino slo poda pasar por el estado de dependencia y de cumplimiento o de 'erificacin, pues al
tratarse de un acontecimiento cierto, que tena que producirse, no poda e+istir el trmino frustrado.
!.K.9;odo.
Consiste en una declaracin unida a un acto de liberalidad como una gran donacin, para imponer a la
persona fa'orecida un gra'amen lcito, como sera obligar al donatario a erigir un monumento en memoria
del donante. 5n los primeros tiempos el cumplimiento de las obligaciones modales era un deber tico, librado
a la fides, m)s adelante, en el derecho cl)sico, es una obligacin jurdica.
%.<.9&neficacia del negocio jurdico, nulidad y anulabilidad.
May negocio inefica( o in')lido cuando por estar afectado por defectos o 'icios en su constitucin, el
ordenamiento jurdico no le reconoce sus efectos propios o normales.
>e dice que es nulo cuando desde su nacimiento, produce ning6n efecto jurdico: la nulidad se produce
autom)ticamente. >e dice tambin que es esos casos el negocio es ine+istente. >e considera negocio anulable
aquel que, a pesar de estar integrado por sus presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos est)
afectado por alg6n 'icio que permite impugnar su 'alide(.
*ara el antiguo ius ci'ile no e+isti ese concepto de anulabilidad, ya que los negocios slo podan ser ')lidos
o nulos sin trminos intermedios.
%.E.9Causas de la ineficacia.
Aales pueden ser, la falta de capacidad jurdica del sujeto o de su capacidad de obrar y la falta de idoneidad
del objeto: tambin haba in'alide( cuando se atacaban los elementos esenciales. 5special relie'e en materia
de in'alide( asume la 'oluntad: hay falta absoluta de 'oluntad cuando la declaracin se da bajo la amena(a
de una 'iolencia fsica, es esos supuestos el negocio es nulo.
4a simulacin, por el contrario consiste en una manifestacin de 'oluntad conscientemente deformada y
dirigida a un fin, de que no se produ(can sus efectos.
.<.9@icios de la 'oluntad.
5l error es el falso conocimiento de un hecho o de la norma jurdica: error e ignorancia no tiene el mismo
significado. *aulo es quien establece la distincin entre la ignorancia de hecho y la de derecho: la primera es
el desconocimiento de un elemento o circunstancia de hecho, en tanto que la segunda es el completo
desconocimiento de una regla jurdica, de su 'erdadero significado o de su aplicacin.
5n lo que ata.e al error, se distinguieron 'arias clases de error, una de ellas fue llamada error in negotio,
como ocurra en el caso de que una persona entregara una cosa en donacin y sta entendiese que se la
haban dada en prstamo. Ftra clase es el error in persona, que se presenta cuando se celebra un negocio con
una persona distinta de aquella con la que se entenda contraerlo. Aambin se conoce el error in corpore, que
es el que se refiere a la identidad del objeto, tal ocurre cuando se confunde un fundo con otro. 5rror in
EH
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substantia, que es el que 'ersa sobre una caracterstica constante del objeto o sobre una cualidad
imprescindible para su destino econmico, esto sucede cuando se compra 'inagre por 'ino, o plomo por oro.
May otras clases de error, y son los errores accidentales o concomitantes, entre ellos el error in qualitate, que
'ersa sobre la simple cualidad de la cosa identificada en su gnero, y el error in quantitate, cuando recae
sobre el peso
5l dolo, entra.a una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona en error o a
hacerla caer en enga.o: 4abeon la defini como -la astucia, falacia, maquinacin empleada para sorprender,
enga.ar o defraudar a otro/.
*or otra parte la 'iolencia moral, consista en la creacin de una situacin de miedo o temor bajo la amena(a
efecti'a e injusta de un mal: por ello el ius ci'ile no declaraba in')lido el acto reali(ado bajo la presin de
una 'iolencia moral.
Unidad VII
<.<.9Concepto de familia.
5n el concepto moderno, familia, es el conjunto de dos o mas indi'iduos ligados entre s por un 'nculo
colecti'o, recproco e indi'isible, de matrimonio, de parentesco o de afinidad, que constituye un todo
unitario. 5n sentido amplio, pueden incluirse en el trmino familia personas difuntas o por nacer, familia
como estirpe, descendencia, continuidad de sangre, o bien, toda'a en otro sentido, las personas que contraen
entre s un 'nculo legal que imita al 'nculo de parentesco de sangre, o sea la adopcin.
4os romanos tu'ieron una concepcin muy particular de la familia: en los primeros tiempos de Roma, se
con'irti en un organismo 'ital dentro de la ci'itas, que tena por base presuntos orgenes comunes. 4a
familia romana fue un cuerpo social distinto que nuestra organi(acin social domstica, la familia en el
sentido moderno.
4o caracterstico de la familia romana, fue el sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad del
paterfamilias, se.or o soberano del grupo y no -padre de familia/. *aterfamilias, significaba cabe(a libre, lo
cual es, una persona no somtida a potestad alguna, o como decan las fuentes, -el que tiene el dominio en la
casa/: esto adem)s indicaba una situacin de independencia jurdica, una ausencia de sumisin a potestad. 7
los miembros de la familia colocados bajo el poder del pater, se los llamaba filiifamilias, solo que filius no
significaba procreado, ni equi'ala a nuestra palabra hijo.
5n un concepto m)s e'olucionado llegaron tambin los romanos a comprender, a todas aquellas personas
ligadas por un ne+o natural o de sangre que descendan unas de otras o de u autor com6n. 2amilia designaba,
en otra acepcin romana del 'ocablo, el patrimonio de una persona, en especial, los bienes que poda
transmitir por herencia a los herederos llamados por ley a sucederle. Aal sentido tiene la locucin familiam en
la 4ey de la G&& Aablas, cuando e+presa, -si muere intestado carece de heredero suyo, tenga la herencia el
agnado m)s pr+imo. >i no hay agnado tengan la herencia los gentiles/. 3e all habra surgido tambin la
denominacin actio familiae erciscundae para designar la accin de di'isin de los bienes hereditarios y el
nombre de emptor familiae, para eludir al comprador de un patrimonio en bloque.
4a familia o domus fue originariamente el grupo de personas sobre las cuales el paterfamilias ejerca su
potestad y se integraba por el pater, 6nico sui iuris que no dependa m)s que de s mismo y por los
filifamilias, esto es, los alieni iuris libres y no libres, colocados bajo la potestad del paterfamilias. 4os alienei
iuris libres eran, la mujer in manu mariti, es decir sometida al poder marital: los hijos y otros descendientes
por linea de 'arones: y los e+tra.os ingresados al grupo, si eran alieniiuris, por adopcin y si eran sui iuris,
por adrogacin. 4os alienei iuris no libres eran los escla'os colocados bajo la dominica potestas del jefe y,
asimiladas a stos, las personas entregadas al pater en mancipium.
Como la gens, la domus fue en Roma una sociedad de car)cter religioso. 4a familia fue tambin una sociedad
de car)cter ci'il. >u constitucin autnoma, de cu.o mon)rquico, in'esta al pater, magistrado domstico por
derecho propio, de suma autoridad dentro del grupo, en el que ni siquiera el poder estatal pudo penetrar
durante mucho tiempo. Aena adem)s la familia un patrimonio com6n al pater y a sus descendientes en
potestad. >lo aquel go(aba de la titularidad y la administracin de los bienes familiares.
"B
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5sta organi(acin de la domus perdur por mucho tiempo en el derecho romano y puede decirse que
pr)cticamente lleg, con algunas modificaciones, a la legislacin justinianea.
".<.95l parentesco.
>a'igny define al parentesco como, el nombre que designa un gnero de relacin permanente entre dos o
m)s personas, que puede tener como la(o aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley. 5n
Roma e+isti un parentesco ci'il o agnacin: y una natural o cognacin. Aambin la legislacin romana
reconoci un tercer 'nculo parentelar, la afinidad, que se formaba entre un cnyuge y los parientes
consanguneos del otro cnyuge. Ftra especie de parentesco de antigua data habra suido la gentilidad, ne+o
que una a los miembros de la gens o conjunto de familias agnaticias que en su remoto origen habran
formado una sola agrupacin poltica que abarcaba la nacin entera.
".E.97gnacin.
7l parentesco ci'il, que una a todas las personas que est)n sometidas a la patria potestad o la potestad
marital, de un jefe o paterfamilias com6n, se denomina agnacin.
3e lo dicho resulta que integraban la familia en calidad de agnados todas aquellas personas sometidas a la
patria potestas o manus, entre ellas y con relacin al jefe que poda ser el padre o el abuelo. *or lo tanto
constitua entre el pater y la mujer casada cum manu, que ocupaba en la familia en lugar de hija, y los hijos
de ellos tanto 'arones como mujeres. 4os descendientes 'arones de stos, es decir, los nietos, eran tambin
agnados entre s y con el padre y el abuelo paterno.
2ormaban tambin en el cuadro de los parientes por agnacin los e+tra.os que el pater incorporara al grupo,
ya por adopcin, si se trataba de un alieni iuris, ya por adrogacin si se trataba de un sui iuris. 4os hijos
nacidos fuera del matrimonio quedaban e+cluidos originalmente de toda parentela, a no ser que se los
adoptara, 6nico recurso para incorporarlos a la familia, hasta que apareci el instituto de la legitimacin.
>abemos que muerto el pater, la familia, daba lugar a la formacin de otras tantas familias cuantos fueran los
hijos 'arones, pero conser'aban el 'nculo agnaticio todos los que haban estado sometidos a la potestad del
difunto, como si a6n 'i'iese. 4a agnacin haba sido el 'nculo ci'il que enla(aba a los integrantes de la
familia proprio iure y communi iure, es decir, la familia paterna, puesto que se apoyaba en la autoridad o
potestas del paterfamilias.
".".9Cognacin.
5l parentesco fundado en el 'nculo de sangre que una a las personas que descendan unas de otras o de un
autor com6n, que tanto poda darse en al lnea masculina como en al femenina, se denominaba en Roma
cognacin.
4a familia cognaticia tena como fundamento la unin deri'ada de la comunidad de sangre, legitimada por el
matrimonio y no por la filiacin e+tralegtma. 5l parentesco por cognacin poda presentarse en dos formas,
en lnea recta o perpendicular, o en linea colateral o trans'ersa. 5l parentesco natural en lnea recta es aquel
en que las personas descienden unas de otras. 4a lnea recta puede ser ascendiente, si se ele'a del tronco
hacia las generaciones que le han precedido, (abuelo, bisabuelo, etc#: y descendiente si baja hacia las
personas por l procreadas y la progenie de stas, (hijos, nietos, etc#. el parentesco natural en lnea colateral
es el constituido por las personas que no descienden unas de otras, sino de un autor o tronco com6n, como
ocurre con los hermanos y los primos entre s, y los tos y sobrinos.
".K.97finidad.
5l 'nculo que naca entre los cnyuges por matrimonio y el que e+ista entre una de ellos y los parientes
consanguneos del otro, se llamaba afinidad. Coincidentemente las fuentes nos dicen que -afines son los
cognados del marido y de la mujer, llamados as porque por las nupcias se unen dos cognaciones que son
entre s di'ersas/.
"<
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K.<.9;odos de adquisicin de la patria potestad.
5l nacimiento era la forma natural de crear la patria potestad, y as quedaban en estado de sumisin respecto
del pater sus hijos procreados e+ iustis nuptis y los hijos legtimos de sus descendientes 'arones que
estu'ieran bajo su poder familiar.
K.E.9Dacimiento.
5l modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad del jefe de ella fue el nacimiento o
procreacin e+ iustis nuptis, por indi'iduo 'arn, ya fuera pater o filius. 5l hijo concebido e+ iustis numptis
design)base con el nombre de iustus. >e consideraba tal, al que hubiera nacido despus de los <CB das de la
celebracin del matrimonio y antes de los"BB de su disolucin.
Con el derecho justinianeo se usan " denominaciones para los hijos, legitimi, que se aplica a los iusti, es
decir, a los nacidos de matrimonio: liberi naturales, para los habidos de concubinato, y spurii, para los que
nacan de uniones no estables. 5stos dos 6ltimos, sin padre legal, nacan sui iuris, no teniendo otra parientes
que los cognados de su madre.
K.".94egitimacin.
4os hijos habidos de concubinato, llamados liberi naturales, seguan la condicin de la madre, en 'irtud del
hecho cierto de la maternidad. 5l derecho poscl)sico introdujo la legitimacin como medio jurdico por el
cual el hijo natural alcan(aba el car)cter de legtimo, quedando sometido a la patria potestas en calidad e
alieni iuris.
*ara que la legitimacin fuera ')lida, era menester que el hijo fuera procreado por padres unidos en
concubinato. Do haba legitimacin si lo hijos eran adulterinos, fruto de uniones en que los padres o alguna
de ellos estaba casado: o incestuosos, nacidos de parientes en grado prohibido, o espurios, que eran los dem)s
ilegtimos.
4a legitimacin por subsiguiente matrimonio tena lugar cuando el padre se desposaba con la concubina,
siempre que no tu'iera impedimento legal, permanente o temporal, que hiciera imposibles las nupcias.
5l efecto fundamental de la legitimacin per subsequens matrim era equiparar totalmente al hijo legitimado
con el nacimiento e+ iustis nuptis y, por consecuencia, el hijo natural se someta a la potestad paterna con
plenos derechos de agnacin respecto del pater y a los agnados de ste.
4a legitimacin por oblacin a la curia, nacida de los emperadores Aeodosio && y @alentiniano &&&, tena lugar
cuando el padre que careca de hijos legtimos ofreca a la curia de su 'illa natal su hijo natural o casaba su
hija con in decurin. 4as consecuencias jurdicas de la legitimacin per oblationeem curiae fueron menos
amplias que las de la forma anterior, puesto que el hijo slo adquira la condicin de legtimo respecto de su
padre.
K.!.97dopcin.
5l paterfamilias poda recibir en su familia a personas e+tra.as a ella. 5l derecho romano distingua la
adopcin propiamente dicha, que designaba la de una persona alieni iuris, de la adrogacin, que era la
adopcin de un sui iuris o paterfamilias y que traa consigo necesariamente a la nue'a familia, a sus filius y
su patrimonio.
*ara dar en adopcin a una hija o un nieto, supuestos no contemplados en la ley de las G&& Aablas, era
bastante una sola mancipatio paterna, la que no iba seguida de una manumisin por parte del comprador, sino
del propio acto de adopcin. 5l objeto primiti'o de la adopcin haca que slo un paterfamilias pudiera
adoptar, no las mujeres, ya que no tenan derecho a ejercer la patria potestad: se e+igi del adoptante una
edad superior a la del adoptado y se prohibi la adopcin de los castrados.
4a adopcin antigua, inspirada en los principios que caracteri(aban a la familia agnaticia, haca que el
adoptado saliera de su n6cleo originario y pasara a la potestas del adoptante, con los derechos de agnacin,
nombre, religin y tribu de la domus en la que era recibido.
4a adoptio del derecho justinianeo se 'erificaba por un procedimiento m)s sencillo que el del derecho
antiguo, ya que slo requera que el adoptante se presentara, junto con el paterfamilias y su filius, ante el
"E
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magistrado de su domicilio, el que, ante la declaracin concorde de los tres sujetos inter'inientes, declaraba
la adopcin.
$ustiniano sancion la norma de que el adoptante deba ser por lo menos <C a.os mayor que el adoptado.
5stableci tambin que no podan ser adoptar los castrados, ni 'ol'erse a adoptar por segunda 'e( y por la
misma persona a quien, adoptado primeramente, haba sido luego emancipado o adoptado por otro.
5n lo que respecta a los efectos tenemos, la adopcin plena y la adoptio nimus plena. 4a primera, era la
reali(ada por un ascendiente del adoptado, produca efectos an)logos a la adopcin del derecho antiguo, ya
que por la capitis deminutio ninima que traa aarejada, el filius se desligaba de su familia natural y se
incorporaba a la del padre aopti'o, bajo cuya potestad se colocaba. 4a segunda, que era la adopcin reali(ada
por un e+tra.o no implicaba disminucin de cabe(a porque no sacaba al adoptado de su familia originaria.
K.%.97drogacin.
*or la adrogacin, un partefamilias pasaba bajo la potestad de otro. 8na domus, un culto, un patrimonio
e+tinguan como consecuencia de la adrogacin. 5sto implica que el derecho romano fuera estricto al
imponer el cumplimiento de e+igencias formales para reconocer 'alide( a ese modo de adquisicin de la
patria potestad.
7l producirse la decadencia de los comicios por curias, la rogatio no subsisti nada m)s que de forma ante
los "B lictores que representaban a las antiguas "B curias que integraban las primiti'as tribus romanas.
5l efecto fundamental de la adrogacin era colocar al pater adrogado en la posicin de filiusfamilias del
adrogante, con las implicancias que tal capitis deminutio minima acarreaba en orden a las relaciones
polticas, sociales, familiares, y en especial, patrimoiales. 5n efecto, el patrimonio del adrogado se transmita
ntegramente al adrogante, oper)ndose una 'erdadera successio uni'ersalis inter 'i'os.
!.<.9*ropiedades del paterfamilias.
5l trmino pater, e'ocaba la idea de proteccin o poder: era el ciudadno sui iuris que no dependa m)s que de
s mismo: sin l, no haba familia o domus, pero el slo constitua una domus.
5l poder unitario del pater comprenda K potestas, la patria potestas, sobre los hijos: la manus maritalis, sobre
la esposa: la dominica potestas, sobre los escla'os y el mancipium o cuasi ser'idumbre de personas libres
'encidas al paterfamilias. 7 tales potestades haba que agregar, como emanacin de su poder, el dominium o
se.oro absoluto sobre las cosas. 2rente a los indi'iduos libres y no libres sujetos a potestad, el se.oro del
pater le otorgaba el derecho de 'ida y muerte, el derecho de e+poner y de 'ender a los hijos y de entregarlos
en no+a a la 'ctima del delito por ellos cometido, como resarcimiento por los da.os que del hecho ilcito
deri'aran.
Con $ustiniano, la patria potestad qued reducida a un mesurado poder de correccin y disciplina: ste
derecho slo permiti la 'enta de un hijo en caso de e+trema necesidad, facultando al padre a recuperar la
libertad del 'endido mediante oferta al comprador del pago de un rescate. 5s abolida la no+ae deditio y el ius
e+ponendi y del ius 'itae et necis slo queda un mero recuerdo. Ma llegado el momento en que el principio
moral -la patria potestad debe consistir en al piedad, no en la atrocidad/.
!.E.94a patria potestad y las relaciones patrimoniales.
5n la familia romana, el hijo estu'o por mucho tiempo, en cuanto a sus bienes, en situacin muy semejante a
la del escla'o: slo poda ser titular de derechos patrimoniales el paterfamilias, porque -el que est) bajo la
potestad de otro, no puede tener nada suyo/. 5sta falta de patrimonio propio, no le impeda al filius reali(ar
negocios jurdicos por medio de los cuales el pater adquiriera derechos jurdicos por medio de los cuales el
pater adquiriera derechos reales o creditorios, de donde resultaba, al igual que el escla'o un instrumento de
adquisicin del jefe de la familia. Contrariamente cuando el hijo era el deudor, el deber de prestacin no
recaa sobre el pater, sino que incumba e+clusi'amente al filius, que era el sujeto ci'ilmente obligado.
5stos principios jurdicos consagrados por el ius ci'ile tu'ieron necesariamente que modificarse, as como el
jefe de familia se beneficiaba con las adquisiciones reali(adas por las personas sometidas a su potestad,
respondiese de las deudas por stas contradas. 7 tal efecto se ampli el campo de aplicacin de las actiones
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adiecticiae qualitatis, permitiendo que los acreedores las ejercieran contra el pater cuando se tratara de
obligaciones nacidas de contratos celebrados por los filifamilias.
>e llega a afirmarse en Roma la idea de que el filius poda ser titular de ciertos bienes que constituan el
-peculio/, y sobre los cuales sus poderes 'ariaron seg6n las pocas y las especies distintas de peculio que fue
admitiendo la legislacin romana.
%.<.9*eculio profecticio.
>e le conceda tambin a los escla'os: se encontraba integrado por una peque.a suma de dinero o de otros
bienes que el pater entregaba a sus filius en goce y administracin, sin que tu'iera poder de disposicin: a la
muerte del filius los bienes que constituan el peculio retornaban al pater.
%.E.9*eculio castrense.
5n poca del emperador 7ugusto, se formaba con todo lo que el hijo adquira por su condicin de militar,
comprendiendo, no solo sus emolumentos o sueldos, sino tambin el botn de guerra, las herencias y legados
pro'enientes de sus compa.eros de armas y las donaciones reali(adas con ocasin de su partida a campa.a.
>in embargo, las cosas que lo constituan no perdieron el car)cter de peculio, ya que si el filius no haba
dispuesto de ellos, a su muerte se transmitan al padre, no como objeto de herencia, sino en concepto de
peculio.
%.".9*eculio cuasicastrense.
Con el emperador Constantino apareci ste peculio que se diferenci del anterior, respecto de los bienes que
lo integraban. >e encontraba constituido en un primer momento por los sueldos y retribuciones que el hijo
perciba por sus funciones en el palacio imperial, y m)s adelante, por todo lo que pro'iniera de cualquier
cargo p6blico.
%.K.9*eculio ad'enticio.
2ue creacin de Constantino, ste reser' e+clusi'amente al hijo la propiedad de los bienes heredados de la
madre, que no pasaban de los filii a integrar el patrimonio del pater, sta norma se e+tendi a todos los bienes
que el hijo recibiera de los ascendientes maternos por actos a ttulo gratuito, como legado o donacin. *or
otra parte con $ustiniano se ampla al m)+imo la capacidad patrimonial del filius.
.<.95+tincin de la patria potestad.
*or principio tena car)cter perpetuo y por ello la mayoridad del hijo no le pona fin: pero hubo
acontecimientos fortuitos que hacan imposible su ejercicio: tal, la muerte del pater, causa natural de
e+tincin: la capitis deminutio m)+ima, que lo con'erta en escla'o, y la media, que le haca perder la
ciudadana porque la patria potestad slo era ejercitable por ciudadanos romanos.
4a ele'acin del hijo 'arn a sacerdote de $6piter y la mujer a 'irgen 'estal y derecho justinianeo el
desempe.o de funciones p6blicas de importancia, fueron algunas causas de e+tincin de la patria potestad:
sta tambin se e+tingua, si aceptaba hacer ingresar al hijo a otra familia que por adopcin y a las hijas por
con'enio in manu.
.E.95mancipacin.
*udo hacer e+tinguir el 'nculo de potestad sin que el hijo se sometiera a una nue'a potestas por medio de un
acto jurdico llamado emancipacin. 5sto entra.aba un acto de liberacin de la patria potestas reali(ado por
la 'oluntad del pater: esto tena lugar conforme al procedimiento nacido por interpretacin pontificial de la
norma de las G&& Aablas, que sancionaba al padre que reali(aba tres 'entas sucesi'as del hijo con la prdida
de la patria potestad y que, como 'imos se utili( para hacer efecti'a la adopcin.
*or este procedimiento si el pater quera e+imir de la potestad al hijo 'arn lo 'enda ficticiamente tres 'eces,
con los ritos de la mancipatio, a una persona de su confian(a, con el compromiso de manumitirlo. 4a tercera
manumisin lle'aba consigo la ruptura de la potestad, pero el tercero adquira, como consecuencia, el
"K
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derecho de patronato, de tutela y de sucesin sobre el filius. *ara las hijas y los nietos fue suficiente con una
sola 'enta.
$unto a ste complicado procedimiento, apareci, en tiempo del emperador 7nastasio la llamada emancipatio
7nastasiana, que tena lugar por rescripto del prncipe. 4a emancipacin, no le poda ser impuesta, sal'o
casos e+cepcionales contemplados por la ley.
5l efecto inmediato de la emancipacin era con'ertir al filiusfamilias en sui iuris, esto es, en persona libre de
potestad. 4e produca una capitis deminutio minima, que en el supuesto tena por consecuencia hacer perder
al hijo sus antiguos la(os de agnacin con su anterior familia para con'ertirlo en jefe de una nue'a. *or fin la
emancipacin, que tena car)cter irre'ocable, slo poda quedar sin efecto cuando el hijo fuera culpable de
ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.
Unidad VIII
<.<.9;atrimonio.
5l matrimonio, en el concepto romano, puede definirse como la cohabitacin de dos personas de distinto
se+o, con la intencin de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una
comunidad absoluta de 'ida. Constaba de dos elementos, uno objeti'o, representado por la cohabitacin: y
otro subjeti'o o intencional que era la affectio maritalis. 4a cohabitacin, no debe entenderse e+clusi'amente
en sentido material, sino m)s bien tico, porque e+ista a6n en el caso de que los esposos no compartieran el
mismo hogar y poda contraerse el matrimonio hasta cuando el marido estu'iere ausente, siempre que la
mujer entrara en su casa. 4a ausencia de la mujer impeda el perfeccionamiento del matrimonio. 4a affectio
maritalis, era el elemento moral e interno: no slo importaba un simple consentimiento, sino una relacin
f)ctica creadora de un status, el de marido y la mujer.
Como la celebracin del matrimonio en Roma no e+iga frmula jurdica, ni acto simblico alguno: deba
salir de lo meramente subjeti'o y hacerse p6blica, conocida de todos, m)+ime cuando el matrimonio tena
que distinguirse de otras uniones como el concubinato.
5l matrimonio, como la posesin, tu'o siempre en Roma un car)cter se'eramente monog)mico, y como su
finalidad era constituir una comunidad de 'ida, no caba someterlo a pla(o o condicin. 4as fuentes nos traen
E definiciones de matrimonio: en las &nstitutas se dice que, -es la unin del 'arn y la mujer que comprende
el comercio indi'isible de la 'ida/: por otra parte la definicin de ;odestino dice que, -las nupcias son la
unin del 'arn y de la hembra y el comercio de toda la 'ida, comunicacin del derecho di'ino y del
humano/.
E.<.94os esponsales.
5l matrimonio en Roma sola ir precedido de una promesa formal de celebrarlo, reali(ada por los futuros
cnyuges o sus respecti'os paterfamilias, que se llamaba esponsales, nombre que deri'a de spontio, contrato
'erbal y solemne que se usaba para perfeccionar la promesa. 5n las primeras pocas el incumplimiento de los
esponsales, daba lugar a una accin de da.os y perjuicios que se traduca en el pago de una suma de dinero.
5n el derecho cl)sico, los esponsales tu'ieron un car)cter mas tico9social que legal, especialmente por la
falta de accin para e+igir su cumplimiento: y en el reconocimiento de relaciones personales entre las partes
contrayentes.
5n cuanto a las capacidades de los prometidos, se admiti, que se pudieran celebrar esponsales sin haber
alcan(ado la pubertad, aunque era menester haber cumplido a.os. 5n lo que concierne a las relaciones
personales, el derecho romano les atribuy consecuencias jurdicas que, en alguna medida, se asemejaban a
las deri'adas del matrimonio: as los esponsales engendraron un la(o de cuasi afinidad entre los parientes de
los prometidos que constituy un impedimento matrimonial.
5n la poca cristiana se impuso la costumbre de garanti(ar el cumplimiento de los esponsales, como un
medio de reaccionar contra el relajamiento de las costumbres que haba tornado frecuentes los casos de
ruptura injustificada de la promesa: a partir de entonces se acompa. el ofrecimiento matrimonial con arras.
"!
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Aambin por influencia del cristianismo se estableci un rgimen especial para los regalos u obsequios que
solan hacerse los prometidos y que a partir de Constantino se configuraron como una donacin sub modo,
sujeta a la condicin de que el matrimonio se celebrara.
4os esponsales se disol'an por la muerte o capitis deminutio m)+ima de uno de los prometidos: por haber
sobre'enido a su celebracin alg6n impedimento matrimonial, por mutuo disenso y hasta por desistimiento
de uno solo.
".<.9;atrimonio -cum manu/.
3esde el antiguo derecho de Roma las mujeres casadas solan entrar a formar parte de la familia del marido,
coloc)ndose bajo su potestad y rompiendo el 'nculo agnaticio con la familia de que procedan. >e
configuraban entonces, el matrimonio -cum manu/, seg6n el cual la esposa se haca filifamilias y quedaba
sometida al nue'o patrer, ocupando el lugar de hija.
Con respecto a la capacidad patrimonial, la u+or in manu estaba en situacin similar a la del hijo en potestad,
por lo tanto, si era sui iuris todo su patrimonio se transmita al pater oper)ndose una sucesin uni'ersal inter
'i'os con efectos an)logos a los que producan la adrogacin y la legitimacin. 4a manus requera un acto
legal especial para que el marido adquiera tal potestad.
".E.9;atrimonio -sine manu/.
5l matrimonio -sine manu/, en el que al no tener el marido poder alguno sobre la mujer, sta quedaba en la
misma situacin familiar y patrimonial que tena antes de las nupcias. 5n consecuencia, si era alieni iuris al
tiempo de contraer matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su padre, en tanto que si tena calidad
sui iuris, deba nombr)rsele un tutor. >u marido no era tutor legtimo, ni era usual nombrar el marido tutor de
la propio mujer.
K.<.9-Confarreatio/.
>e trataba de una ceremonia religiosa de una solemnidad 6nica, en la que los desposados se hacan
recprocamente solemnes interrogaciones y declaraciones ante <B testigos ciudadanos romanos, asistido del
gran pontfice y ante el sacerdote de $6piter, a quien los interesados ofrecan un sacrificio en el que figuraba
un pan de trigo. 4a mujer desde entonces era admitida en la comunidad familiar del pater, bajo la potestad del
cual quedaba. *or este procedimiento la mujer quedaba indisolublemente unida a la familia del marido y a su
culto y no poda ser separada m)s que por el rito contrario de la diffarreatio, en condiciones que no son
conocidas.
K.E.9-Coemptio/.
5ra una forma de adquirir la manu que nos traslada a las m)s antiguas costumbres. 4a -coemptio/ fue una
mancipatio por la que la mujer era 'endida o se auto'enda al marido, declar)ndose que tal 'enta era
matrimonii causa y no como escla'a, para que as quedara bajo la potestad del marido y no in mancipio de
ste.
>e e+tingua el poder marital cuando se hubiera adquirido por -coemptio/, tambin por un acto contrario,
consistente en una remancipatio de la mujer a un tercero, el cual la manumita despus.
K.".9-8sus/.
Cuando el matrimonio haba sido celebrado sin las formalidades de la confarreatio o de la coemptio, se
aplicaban las normas propias de la usucapin, y el marido adquira la manu por el /usus/, reteniendo a la
mujer en posesin durante < a.o. 5n este lapso la esposa poda interrumpir esta especial usucapin
permaneciendo fuera de la casa del marido durante " noches. 5ste modo arcaico de adquirir la potestad
marital no sobre'i'i al fin de la poca republicana y habra sido el emperador 7ugusto quin la aboli
totalmente.
!.<.9*resupuestos del matrimonio romano.
"%
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5ntre ellos se encuentran los siguientes, capacidad jurdica, capacidad se+ual para procrear, consentimiento
de los contrayentes y consentimiento del paterfamilias, cuando los desposados fueran alieni iuris. *ara que la
unin tu'iera el car)cter de matrimonium legitimun o iustae nuptiae, se requera que los cnyuges go(aran
del ius connubi o aptitud legal para unirse en matrimonio: quedaban e+cluidos de las nupcias los peregrinos,
los latinos y los escla'os.
Ftro presupuesto fundamental del matrimonio fue la pubertad, o sea, la aptitud se+ual para procrear, que el
derecho romano estim que la mujer la alcan(aba a los <E a.os y el 'arn a los <K. >in embargo se lleg a
admitir la unin de los imp6beres en matrimonio, siempre que llegados a la pubertad subsistiera la
con'i'encia y la affectio maritalis. 5l consentimiento de los contrayentes fue para la legislacin romana el
elemento 'ital del matrimonio.
5ra igualmente necesario el consentimiento del paterfamilias cuando alguno de los futuros cnyuges fuera
alieni iuris, en el caso de la mujer el consentimiento no era requerido a su padre, porque los hijos que
nacieran de la unin matrimonial no iban a formar parte de su familia, sino de la del marido.
%.<.9&mpedimentos matrimoniales.
5n derecho romano tenan impedimento absoluto los castrados y los esterili(ados, aunque no los que nacan
impotentes, esto es, los spadones por naturale(a. Aambin para contraer nupcias en el caso que alguno de los
desposados estu'iera unido en un matrimonio anterior, impedimento que los modernos denominan de
-ligamen/. 5ntre los impedimentos relati'os tenan especial importancia el parentesco: tambin se prohibi
el parentesco de cristianos con herejes y judos. 4a diferencia entre las clases sociales e+clua tambin la
posibilidad de matrimonio: asimismo estu'o 'edado el matrimonio entre ingenuos y libertinos hasta la
sancin de la 4e+ &ulia et *appia *oppaea del tiempo de 7ugusto.
.<.95fectos del matrimonio respecto de los cnyuges.
5n cuanto a los esposos, los efectos del matrimonio se traducan, no slo en las relaciones de car)cter
personal, sino tambin en las de orden patrimonial.
*rincipal consecuencia del matrimonio era el deber de fidelidad entre los cnyuges: la mujer deba habitar la
casa del marido que constitua su domicilio legal. 4a esposa adquira el nombre y la dignidad de su cnyuge,
los que conser'aba aunque quedara 'iuda, mientras no pasara a segundas nupcias.
5l marido tena que dar proteccin a su mujer y representarla en la justicia: el derecho romano prohibi que
los cnyuges pudieran hacerse mutuamente donaciones y tambin que la mujer fuera fiadora de su marido.
.E.95fectos del matrimonio respecto de los hijos.
4a filiacin legtima, que era aquella en que el nue'o ne+o entre el engendrado y sus progenitores deri'aba
de legtimas nupcias daba al hijo la calidad de legtimo, que la ley presuma cuando hubiere nacido despus
de los<CB das de la celebracin del matrimonio, y antes de los "BB de su disolucin: en estos casos se
reputaba al marido padre del hijo, en cualquier otro caso, la mujer tena que probar la paternidad si el marido
se negaba. 4os hijos legtimos tenan derecho a e+igir de sus padres la prestacin de alimentos, si ellos no
podan sub'enir a sus propias necesidades.
Ftro deber fundamental que impona el matrimonio a los hijos era el de respeto y obediencia a sus padres:
ello haca que no pudieran iniciar accin intimante contra sus progenitores, ni e+igir por sus crditos m)s
all) de los medios que tu'ieran para pro'eer a su subsistencia.
C.<.93isolucin del matrimonio.
5n Roma se disol'a por muerte de una de los cnyuges, por prdida de la capacidad matrimonial, por
sobre'enir un impedimento y por una causa especfica, el di'orcio. 7 la muerte, que era el medio natural de
e+tinguir el matrimonio, se equiparaba la ausencia.
Maba disolucin del 'nculo conyugal por prdida de capacidad de los esposos en los casos de capitis
deminutio ma+ima de cualquiera de ellos: si la prdida de la libertad hubiera sido pro'ocada por cauti'erio,
al retornar el cnyuge cauti'o poda unirse en nue'o matrimonio con el que haba permanecido libre, pero no
"
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continuar el anterior. Aambin se perda la capacidad matrimonial y, por ende, se disol'a el matrimonio por
la capitis deminutio media.
>e e+tinguan, asimismo, las nupcias por sobre'enir un impedimento, como en el caso del incestus
super'eniens, que se produca si el suegro adoptaba al yerno, de modo que ste se con'erta en hermano de
su esposa. >e poda e'itar que sobre'iniese el incesto, emancipando pre'iamente el pater a su hija.
C.E.95l di'orcio.
5ra la falta de affectio maritalis en uno de los cnyuges o en ambos. 4a disolucin de las nupcias por
di'orcio fue un sentimiento tan adentrado en los romanos, que desde antiguo rigi el principio de que el
matrimonio era una institucin esencialmente disoluble.
5l di'orcio se haca por la simple declaracin de cualquiera de los esposos de querer e+tinguir el 'nculo
conyugal: esta declaracin poda ser oral o escrita, y tambin comunicada por medio de un nuntius. 8na
e+cepcin a esta regla fue la establecida por la le+ &ulia de adulteris, que dispuso que el repudio deba
participarse por un liberto en presencia de testigos.
4a pure(a de las costumbres romanas hi(o que no estu'iese permitido a la mujer di'orciarse de su marido,
obst)culo que fue eliminado al finali(ar la poca republicana.
$ustiniano ordenando numerosas disposiciones limitati'as del di'orcio establecidas por los emperadores
cristianos, distingui K clases el, el di'orcio por mutuo consentimiento, el repudio o di'orcio unilateral por
culpa del otro cnyuge, el di'orcio unilateral sine causa y el di'ortium bona gratia.
5l primero era plenamente lcito: el segundo, el di'orcio por culpa del otro cnyuge, era ilcito su se daban
las siguientes iustae causae, conjura contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la mujer,
alejamiento de la casa del marido, falsa acusacin de adulterio por parte del marido y comercio frecuente de
peste con otra mujer, dentro o fuera de la casa conyugal. 5l tercero, no era lcito y por lo tanto traa aparejado
castigo para el cnyuge que lo pro'ocara, sin que por ello fuera in')lido. 4a cuarta figura de di'orcio, que se
fundaba en una causa no imputable a ninguno de los esposos, era lcita en caso de impotencia incurable, por
e+istir 'otos de castidad y si se hubiera producido cauti'idad de guerra.
4as penas para el di'orcio eran, en el caso del retiro for(ado en un con'ento y la prdida de la dote y de la
donacin nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando stas no se hubieran consumido.
H.<.94egislacin matrimonial de 7ugusto.
5l emperador 7ugusto dict un 'erdadero cdigo matrimonial al hacer 'otar al comicio de los 6ltimos a.os
de la rep6blica, leyes que la jurisprudencia romana fusion bajo el nombre de &ulia et *apia *oppaea. 4a
legislacin obligaba a contraer matrimonio a los 'arones solteros de E! a %B a.os, y a las mujeres de EB a !B.
>i tales personas no respetaban este imperati'o matrimonial eran sancionadas con una incapacitas sucesoria
que tambin se aplicaba a los casados sin hijos. 4os solteros tenan una incapacidad total para adquirir por
testamento y los orbi se 'ean pri'ados de la mitad de las liberalidades con que hubieran sido fa'orecidos por
causa de muerte..
7 fa'or de los ciudadanos que cumplan con las normas legales creadas por 7ugusto, consagr algunos
pri'ilegio o 'entajas: as se poda ocupar un cargo p6blico antes de la edad requerida para el desempe.o del
mismo: se dispensaba del pago de ciertos tributos a quien tu'iera " hijos en Roma o K en &talia. 4a rigide( de
las prescripciones de las leyes augusteas cre un sentimiento de resistencia hacia las mismas que se hi(o m)s
notable con los emperadores cristianos, hasta que quedaron sin efecto con el derecho justinianeo.
<B.<.9>egundas nupcias.
4a disolucin del 'nculo matrimonial por cualquier causa no impeda a los cnyuges guardar un tiempo de
luto de <B meses, y de un a.o en el derecho postcl)sico, con el fin de dar certe(a a la paternidad, e'itando la
turbatio sanguinis.
<<.<.95l concubinato.
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5l derecho romano conoci otra forma de comunidad conyugal, el concubinato, en el que e+ista unin
estable del hombre y la mujer sin que medie intensin recproca de estar unidos en matrimonio. Lsta fue la
6nica forma posible de unin con libertos y mujeres sancionados con la tacha de infamia, sin 'olar las
disposiciones de la 4e+ &ulia de adulteris de la poca de 7ugusto. Con el ad'enimiento del cristianismo se
opera una reaccin contra esta clase de unin y Constantino declar nulas las donaciones y legados
efectuados a la concubina y a sus hijos. 4a mujer deba tener al igual que para contraer matrimonio, una edad
mnima de <E a.os y la concubina de un hombre no poda serlo de su hijo o de su nieto, reput)ndose su
infidelidad como adulterio, igual que en la mujer casada.
<E.<.9Rgimen patrimonial del matrimonio.
5n el matrimonio libre, como la mujer segua perteneciendo a su familia paterna, haba una separacin de
bienes: de sta manera, si era alieni iuris las adquisiciones reali(adas durante el matrimonio se haca
propiedad de su paterfamilias y si tena la calidad de sui iuris era propietaria de todos sus bienes y de los que
adquiriera durante las nupcias, con amplio poder de disposicin. 5l marido no tena facultad sobre los bienes
propios de la esposa, y si sta le encargaba la administracin, actuaba en car)cter de mandatario. 5stos bienes
confiados a la administracin marital se llamaban e+tradotales: disueltas las nupcias, el marido estaba
obligado a restituir los bienes e+tradotales.
5n el matrimonio sine manu, al e+istir un rgimen de separacin de los bienes de los cnyuges, stos no se
deban alimentos: por estos principios la dote fue la que constituy la columna del sistema patrimonial del
matrimonio romano.
<E.E.94a dote.
5l conjunto de bienes o cosas particulares que la mujer le designaba a su partefamilias u otra persona en su
nombre, era denominada dote: aportando a la causa del matrimonio, con el fin de atender a los gastos que
demandaba al marido la 'ida matrimonial. 4a dote fue un instituto que alcan( gran difusin en la sociedad
romana, que consideraba un deshonor para la mujer concurrir indotada al matrimonio.
4a circunstancia de que la dote pasara en propiedad al marido hi(o que se la considerara jurdicamente como
un lucro, esto es, un acto a ttulo gratuito. *resupuesto fundamental de la dote era un matrimonio ci'ilmente
')lido. 5n al concepcin romana originaria, al dote era propiedad e+clusi'a del marido y la mujer careca de
derecho sobre tales bienes. 3el mismo modo, por una le+ &ulia de fundo dotali de la poca de 7ugusto, se
prohibi al marido enajenar los fundos it)licos de la dote sin consentimiento de su esposa. &gualmente, se
haca responsable al marido por la prdida de las cosas dotales, en la misma medida que a un poseedor de una
cosa ajena.
<".<.9Clases y formas de constitucin de la dote.
5l constituyente de la dote fue, en principio, el paterfamilias de la mujer: cuando esta era sui iuris le
corresponda dotarse a s misma. atendiendo a las personas que podan otorgar la dote, sta fue de distintas
clases, se llamaba dos profecticia, si era constituida por el paterfamilias y m)s adelante tambin por el padre
que no tena la patria potestad sbre la mujer: dos ad'enticia, la otorgada por la mujer misma, por su madre o
por una persona distinta del padre: y dos recepticia, la dote en la que el constituyente se reser'aba el derecho
de recuperar los bienes en caso de disolucin del matrimonio.
>eg6n la naturale(a del objeto de la dote cambiaban las formas de su constitucin, con respecto al derecho
cl)sico. ;ediante la dotis datio que operaba la transmisin inmediata de los bienes dotales y que se reali(aba
por mancipatio, in iure cesio traditio. *or la dotis dictio, contrato 'erbis, que consista en una promesa
unilateral solemne del constituyente, que poda ser parte de la mujer, sta misma si era alieni iuris, o un
deudor que inter'iniera por mandato de ella. Aambin por la promissio dotis, que era una promesa de la dote
en forma de stipulatio, utili(able por cualquiera que deseara beneficiar a la mujer. 5n derecho postcl)sico
estas reformas desaparecieron y la dote se pudo constituir por un solo pacto legtimo, al que se acostumbraba
acompa.ar un documento escrito.
"H
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<K.<.9Restitucin de la dote.
3isuelto el matrimonio, el marido estaba obligado a restituir la dote, a pesar de su condicin de propietario
de ella. 7 tal fin se introdujo la pr)ctica de que el marido mediante estipulacin, prometiera al constituyente
la restitucin de la dote en caso de di'orcio. >i el esposo no cumpla con la promesa restitutotia se haca
e+igible por la accin propia del contrato, al actio e+ stipulatu, de objeto incierto, a no ser que se hubiese
prometido no la restitucin, sino el 'alor tasado de la dote.
4a falta de acuerdo sobre la restitucin de la dote planteaba el problema de la imposibilidad de recuperar por
parte de la esposa los bienes que se haban hecho propios del marido. 5l ejercicio de la actio rei e+oriae
determin que la restitucin pudiera ser impuesta en todo o en parte, teniendo en cuenta la situacin
patrimonial del marido, el que no obstante go(aba del beneficium cmpetentiae para restituir solo lo que
buenamente pudiera.
5l marido que tena la obligacin de restituir la dote estaba autori(ado, empero a retener cierta cuota de los
bienes en caso de la e+istencia de hijos, retencin que tambin poda hacer como sancin por el adulterio de
la mujer, para castigar una conducta menos gra'e, por los gastos 6tiles que hubiera reali(ado y por las
indebidas sustracciones que la mujer hubiera hecho de los bienes del esposo.
4a restitucin de la dote deba operarse inmediatamente si se la e+iga por medio de la actio e+ stipulatio, en
tanto que si se ejercitaba la ectio rei u+oriae y se trataba de dinero u otras cosas fungibles, la restitucin se
haca en tres cuotas anuales.
Con $ustiniano el rgimen de la dote e+perimenta profundas transformaciones tendientes a fa'orecer el
inters de la mujer llegando a reconocer que la dote era propiedad de la mujer y que el marido slo tena
sobre los bienes dotales el usufructo. 3eclar restituible la dote en todos los casos de disolucin del
matrimonio y elimin el derecho de las retenciones, as como el edictum de alterutro.
4a actio rei u+oriae es sustituida en el derecho justinianeo por una actio e+ stipulatio, que no se origina en
una stipulatio realmente celebrada, sino m)s bien supuesta. Con la actio dotis concurra la rei'indicatio,
porque la mujer, a6n durante el matrimonio, tena una propiedad natural sobre la dote y el marido, al
disol'erse el 'nculo perda su propiedad temporalmente limitada en los bienes dotales.
<!.<.93onaciones nupciales.
4a donacin hacha por el futuro marido a su mujer, son las donaciones nupciales. 3esconocidas en el
derecho cl)sico, aparece slo en el periodo posterior pro'eniente de los derechos orientales. 4a donacin
nupcial deba hacerse antes del matrimonio o al menos ser prometida por el futuro contrayente. *or esta
ra(n se la denominaba donatio ante nuptias. 5n caso de muerte del marido o de di'orcio sin culpa, la esposa
retena la donacin: si tena hijos solamente le corresponda un derecho de goce: si mora la mujer, la
donacin quedaba sometida a una regulacin semejante, relati'amente al marido y a los hijos.
$ustiniano permiti que la donacin se reali(ara despus de celebrado el matrimonio y la configura como una
donatio propter nuptias, independientemente de las otras donaciones, para la que contin6a rigiendo la
prohibicin. 3isueltas las nupcias, la donacin propter nuptias presentaba el car)cter de una contradote y
estu'o sometida a las normas reguladoras de a dote.
<!.E.93onaciones entre cnyuges.
Consagra la prohibicin de las donaciones entre cnyuges que, al decir de las fuentes, se establecieron para
e'itar que se pusiera precio a la afecto conyugal y por el peligro de que el amor pudiera inducir al cnyuge
m)s generoso a desprenderse de sus bienes en beneficio de otro.
Unidad X
<.<.9*atrimonio.
5s el conjunto de derechos de que puede ser titular una persona, etimolgicamente deri'a de la 'o(
patrimonium, que significaba lo recibido del padre o pater. Con el derecho cl)sico el patrimonio, se integraba
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no slo ya con las cosas corpreas, sino con todos los bienes, crditos, derechos y acciones de que fuera
titular una persona. *aulo dice que, /se entiende que son bienes de cualquiera de los que quedan despus de
deducidas las deudas.
4a consideracin del patrimonio como un este jurdico, hi(o que los romanos aceptaran su transmisin por
acto inter 'i'os, como ocurra en los supuestos de adrogacin, legitimacin y matrimonio cum manu, cuando
la mujer era sui iuris. >e tena en claro que no se concibe persona sin patrimonio, y que tampoco puede
e+istir un patrimonio sin la persona de un titular.
E.<.94os derecho reales.
4os derechos reales tambin llamados sobre las cosas, son aquellos que crean entre la persona y al cosa una
relacin directa e inmediata.
4as diferencias con los derechos de obligaciones: los derechos reales, se imponen distinguirlos de los
personales, creditorios y obligacionales.
8no de los rasgos diferenciales m)s tpicos esta dado por los distintos elementos constituti'os de ambos
derechos: en los derechos reales, slo concurren el sujeto y el objeto, en los derechos creditorios e+isten dos
sujetos, el acti'o o acreedor y el pasi'o o deudor: el objeto del derecho real es siempre una cosa determinada.
Ftra 'entaja de los derechos reales sobre los personales es la pre'alencia o preferencia: por su naturale(a, el
derecho real implica la e+clusi'idad y la prelacin sobre los concurrentes derechos personales, por lo cual
puede hablarse de una jererqua de pderes.
May distintas especies de derechos reales, ya que se pueden clasificar en los que se ejercen sobre la cosa
propia, y los que se constituyen sobre cosa ajena: pertenece a la primera clase el derecho de propiedad o
dominio. >e agrupan en la segunda categora los derechos reales llamados, con terminologa moderna,
limitados, parciales o fraccionarios, entre los cuales se cuentan los que pro'ienen del derecho ci'il, como las
ser'idumbres, y los que tienen su origen en el derecho honorario, como el ius in agro 'ectigali.
Unidad XI
<.<.9*osesin.
5l trmino posesin deri'a de la 'o( latina possessio, la cual deri'a de posidere, que significa -poder fijarse/.
4os romanos entendieron por posesin un estado de hecho por el cual una persona tena una cosa en su poder
y dispona de ella seg6n su 'oluntad, como lo hara un propietario.
4a posesin es una relacin de hecho que produce consecuencias jurdicas y que se configura como tal
cuando el sujeto ejerce un poder fsico sobre la cosa. >e presentan dos elementos, uno e+terno y material, que
entra.a el contacto o poder fsico que el sujeto tiene respecto de la cosa: el segundo, interno, subjeti'o o
espiritual, que consiste en la intencin de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio.
4a concurrencia del corpus y del animus era requisito necesario para que se reconociese a la posesin
consecuencias jurdicas y su debida proteccin: el corpus y el animus no podan e+istir el uno
independientemente del otro.
<.E.9Daturale(a jurdica de la posesin.
7 los problemas que ha dado lugar la posesin, se suma el m)s intrincado de ellos que es el que se refiere a
su naturale(a jurdica, sosteniendo unos tratadistas que la posesin es un -hecho/, en tanto otros la
consideran un -derecho/: ambas teoras tienen cabida en las fuentes romanas, pero a partir de los glosadores
y comentaristas cont con mayor adhesin el sistema que atribuye a la posesin la calidad de simple hecho.
2ue >a'igny quien e+puso la tesis de que la posesin es un hecho, partiendo de la base de que la misma se
funda en circunstancias materiales, es decir -corpus/: adem)s argumenta que posesin se opone a propiedad
dentro del petitorio.
".<.93istintas clases de posesin.
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3e acuerdo con la forma como habra sido adquirida la posesin, es decir, cual hubiese sido la causa de su
nacimiento, poda ser justa o injusta. 4a posesin justa es la que haba tenido una fuente legtima de
adquisicin: mientras que la posesin injusta, era la nacida por efecto de un 'icio o por lesin para el anterior
poseedor. Do obstante la diferencia e+istente entre la possessio iusta y la iniusta en cuanto a las
consecuencias pr)cticas, la tutela posesoria alcan(aba tanto al poseedor justo como a quien ejerca la
posesin 'i, clam o precario.
4a posesin poda ser de buena o mala fe, en el caso de ser de buena fe, era aquel que crea tener un derecho
legtimo sobre la cosa poseda: mientras que posea de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de
que careca de derecho alguno sobre la cosa objeto de su se.oro. 7s era posible que un poseedor de buena
fe tu'iera una posesin injusta.
3e acuerdo con los efectos jurdicos que la posesin poda acarrear, los antiguos intrpretes distinguieron la
possessio ad usucapionem de la possessio ad interdicta. 4a primera era la posesin de buena fe que por el
transcurso del tiempo haca que el poseedor adquiriera la propiedad del posedo: mientras que la segunda, era
aquella que no pro'ocaba la anterior consecuencia, pero que otorgaba al poseedor tutela para su se.oro, por
medio de los interdictos posesorios.
4os autores han distinguido la possessio ci'ilis de la possessio naturalis. >a'igny identifica la possessio
ci'ilis con la possessio ad usucapionem, y la possessio naturalis con la ad interdicta.
4a -quasi possessio/ o posesin de derechos, seg6n *aulo, se consider la posesin como una dominacin
solamente ejercitable cobre una cosa corprea, con lo que el derecho de propiedad se confunda con la cosa
misma sobre la que recaa. Aardamente e+tendieron los jurisconsultos cl)sicos, con el nombre de possessio
iuris o quasi possessio, al idea de posesin a otros derechos reales distintos de la propiedad, especialmente a
los derechos de las ser'idumbres. 4a cuasi posesin, que se hallaba en la misma relacin con los interdictos y
la usucapin que la posesin de las cosas corporales, lleg a abarcar con el derecho justinianeo a otros
derechos reales sobre la cosa ajena, como el usufructo, la enfiteusis y la superficie.
K.<.97dquisicin y prdida de la posesin.
4a posesin se integra por dos elementos, uno material, que consiste en la aprehensin de la cose y que da al
poseedor la posibilidad de disponer de ella con e+clusin de cualquier otro sujeto: y otro intencional, que
importa la con'iccin de comportarse respecto de la cosa como si fuera propietario. 3esde el momento en
que se encuentran reunidos ambos elementos, la aprehensin y la intencin, habr) adquisicin de la posesin.
4a necesidad de la presencia del corpus para la adquisicin de la posesin significaba un hecho material
cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella seg6n su arbitrio.
5n cuanto al requisito intencional, al consistir en al 'oluntad del poseedor de disponer de la cosa como si
fuera propietario, es ob'io que quien no tu'iera 'oluntad no poda adquirir la posesin, as el minor infans y
el demente.
>iendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para la adquisicin de la possessio, es lgico que
cuando cesaban ambos elementos, se perda la posesin. Aambin poda e+tinguirse por falta de uno de sus
elementos integrantes, se perda slo corpore, si el poseedor no contaba con el se.oro de hecho sobre la
cosa, o solo animo, cuando haba desaparecido la intencin de poseer la cosa para s, reempla()ndola por la
de poseer por otro.
!.<.9*roteccin de la posesin.
*odemos afirmar que la tutela de la posesin se 'incula al principio del respeto al orden constituido, dentro
del cual el indi'iduo no puede modificar una situacin jurdica o de hecho, se necesita la inter'encin de la
autoridad jurisdiccional, que ordene se desista de la posesin. 3e ellos se sigue que cualquier especie de
posesin go(a de la proteccin del derecho. >e puede admitir que se debe defender la posesin como un
medio de e'itar una perturbacin del orden p6blico y la pa( social o coincidir con &hering en cuanto entiende
que la tutela de la posesin es un complemento necesario de la defensa de la propiedad.
*ara proteger la posesin, el derecho cre una defensa especial, los interdictos: que habra aparecido en la
poca de las G&& Aablas con el objeto de proteger las cosas pri'adas y m)s singularmente las cosas p6blicas.
KE
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5l magistrado, en ejercicio de su imperium intimaba al demandado una prohibicin o e+peda una orden con
el objeto, de hacer efecti'as las pretensiones del peticionante de mantener o restablecer una situacin jurdica
pri'ada digna de tutela. 5ste procedimiento e+tra iudicium, se caracteri(aba por su concisin y rapide(. 4a
doctrina de la poca cl)sica agrupaba los interdictos posesorios en, interdictos que tienden a retener, a
recuperar o a adquirir la posesin.
&nterdicta retinendae possessionis, stas tenan por objeto proteger al poseedor: presentaban requisitos
diferentes, seg6n se tratara de la posesin de cosas inmuebles o de cosas muebles: para las primeras
se aplicaba el interdictum uti possidetis, mientras que para las segundas el uturbi. *or el uti possidetis
el pretor prohiba toda perturbacin o molestia contra la persona que en el momento de entablar el
interdicto estu'iera en posesin del inmueble sin los acostumbrados 'icios de 'iolencia,
clandestinidad o precario. *or su parte el interdictum uturbi no se daba a quien estu'iera poseyendo la
cosa mueble en el momento de su interposicin, sino al que le a.o anterior la hubiese posedo m)s
tiempo que el ad'ersario, sin los 'icios de 'iolencia, clandestinidad o precario. Con el derecho
justinianeo desaparece la diferencia entre los uti possidetis y los uturbi.
&nterdicta recuperandae possessionis, tenan por finalidad restablecer en la posesin al poseedor
despojado por el hecho 'iolento o ilcito de un tercero. 5n el derecho cl)sico se cuentan entre los
interdictos recuperatorios, el interdictum de 'i y el interdictum de precario. 5l primero poda ejercerlo
el que haba sido e+pulsado 'iolentamente de un fundo o de un edificio: por el interdicto de 'i se
persegua la restitucin del inmueble y el resarcimiento de los da.os por el despojo. 5l interdictum de
precario se otorgaba para obtener la restitucin de una cosa dada en precario, si el concesionario no la
restitua ante el requerimiento del concedente. 5n el derecho antiguo tambin encontramos el
interdictum de clasdestina possessionis que era de aplicacin cuando el poseedor hubiera sido pri'ado
oculta y maliciosamente de su posesin sobre un inmueble.
&nterdicta adipiscendae, no eran los medio de proteccin, sino las medidas procesales destinadas a
hacer adquirir la posesin de las cosas a6n no posedas: entre ellos se encuentran el interdictum
qurum bonorum, otorgado al heredero pretoriano o bonorum posesor, para reclamar la posesin
efecti'a de la herencia concedida por el magistrado: el interdictum quod legatorum, conferido al
heredero ci'il y al pretoriano para obtener la entrega de las cosas de que el legatario se hubiera
apoderado sin el consentimiento de ellos: el interdictum >al'ianum: y el interdctum possessorium,
creado a fa'or del bonorum emptor.
%.<.94a propiedad.
7l clasificar los derechos reales dijimos que los hay de E clases, derechos reales sobre la cosa propia y
derechos reales sobre al cosa ajena: pertenecen a la primera categora la propiedad o dominio, que re6ne en si
todos los caracteres de los derechos reales y que tiene el contenido econmico m)s amplio. 4a propiedad
pro'iene del trmino -proprietas/, que a su 'e( deri'a de proprium, o sea -lo que pertenece a una persona o
es propio/: por lo que podemos decir que la propiedad es el derecho subjeti'o que otorga a su titular el poder
de go(ar y disponer plena y e+clusi'amente de una cosa. 5l poder de go(ar se resuel'e en la utili(acin
inmediata y directa del bien: en cuanto al poder de disponer, ste comprende tanto la disposicin jurdica
como la material.
%.E.95lementos de la propiedad.
4os comentaristas condensaron el derecho de propiedad en sus elementos integrantes, -el ius utendi fruendi y
'indicandi/. 5l ius utendi, era el derecho que tena el propietario de ser'irse la cosa y obtener todas las
'entajas que pudiera ella reportarle, sin incluir los frutos: ius fruendi o fructus, importaba la facultad de go(ar
del bien obteniendo los frutos ci'iles o naturales que pudiera producir: ius abutendi o abusus, implicaba el
poder de consumir la cosa y, por e+tensin, disponer de ella en forma definiti'a y absoluta: y el ius
'indicandi constitua el derecho que tena el propietario de reclamar el objeto de terceros poseedores o
detentadores.
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Con respecto a sus caracteres tenemos que, es un derecho absoluto en cuanto otorga a su titular el poder de
go(ar y disponer de la cosa como mejor le pare(ca, sin que persona alguna pueda impedir su libre ejercicio.
>in embargo, ni siquiera en tiempos de las G&& Aablas la propiedad pri'ada de los romanos estaba libre de
restricciones. Aambin en el derecho de propiedad es e+clusi'o e indi'idual en el sentido de que el
propietario puede impedir, a quienquiera que sea, concurrir en el ejercicio de los poderes inherentes a la
propiedad. >e caracteri(a igualmente la propiedad por ser un derecho perpetuo e irre'ocable que subsiste con
independencia del ejercicio que de l haga su titular.
C.<.93istintas especies de propiedad.
3entro del de'enir histrico del derecho romano se conocieron dos especies distintas de propiedad formadas
al amparo de las dos grandes corrientes jurdicas, el derecho ci'il y el derecho pretorio. 5n efecto la
propiedad estu'o regulada por el derecho ci'il o quiritario que cre un se.oro general, llamado dominum e+
iure quiritum. Cuando el derecho pretoriano entr a corregir las instituciones del ius ci'ile, al lado de la
propiedad quiritaria apareci un nue'o dominio, carente de formalidades y de contenido m)s amplio, lo que
se design como in bonis esse o in bonis habere, y que se ha denominado propiedad bonitaria o pretoria.
C.E.9*ropiedad quiritaria.
5sta especial propiedad fue regulada por el ius ci'ile y cont con la m)s amplia tutela legal por medio de la
tpica actio in rem, la rei'indicatio. 5+iga para su e+istencia que el sujeto titular del derecho fuera un
ciudadano romano, libre y sui iuris. 5n cuanto al objeto sobre el que poda recaer el dominio quiritario, si se
trataba de cosas muebles deban pertenecer a la categora de las res in commercio, y si eran inmuebles slo
caba respecto de los fundo it)licos.
C.".9*ropiedad bonitaria.
5sta clase de propiedad, tu'o reconocimiento legal en el derecho romano por la accin del pretor, se
presentaba ante la falta de alguno de los requisitos necesarios para la e+istencia del dominio quiritario. >i el
sujeto era incapa( porque se trataba de un e+tranjero: si el objeto no era idneo, como cuando se transmita
un fundo situado en suelo pro'incial: o si el modo de transmisin no perteneca a los reconocidos por el
derecho ci'il. 5l pretor deba ceder ante la intencin de las partes de constituir el derecho real de la
propiedad, aunque faltara alguno de sus presupuestos formales.
3entro de este tipo tenemos otra di'isin,
*ropiedad peregrina, cuando el sujeto no era un ciudadano romano, sino un ciudadano peregrino
quien por car)cter del status ci'itatis, no estaba habilitado para go(ar del dominium e+ iure quiritum.
*ropiedad pro'incial, esta denominacin obedeca a los fundos pro'inciales, que no se encontraban
regulados por el ius ci'ile, y no poda ser objeto de dominio quiritario. 4os inmuebles pro'inciales
pertenecan a pueblo romano o al emperador y slo se conceda a los particulares su simple goce o
disfrute, con obligacin de pagar un estipendio o tributo a fa'or el estado romano. 4a propiedad
pro'incial no poda ser transmitida por mancipatio in iure cesio, ni por la usucapio: pero la praescritio
longi temporis, posibilit que si el inmueble pro'incial era posedo durante <B a.os entre presentes y
EB entre ausentes, se con'irtiera en 'erdadero dominium o proprietas.
*ropiedad pretoria o -in bonis/, es cuando se hubiera transmitido una cosa susceptible de dominio
quiritario, entre ciudadanos romanos sin los modos solemnes del ius ci'ile, como ocurra si se
'endiese una res mancipi y se la transfera por medio de la traditio. 5l pretor le otorg una accin
llamada actio *ubliciana, por al que el pretor ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido
para la usucapin haba sido completado, lo cual haca posible perseguir la cosa de manos de
cualquier tercero y tambin del propietario. 4a *ubliciana in rem actio fue, pues una defensa tan
amplia y efica( como la accin rei'indicatoria, lo cual determin que el derecho del propietario que
hubiera transmitido la cosa mancipi por medio de la traditio, fuera un nudum ius, desposedo de todo
beneficio.
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C.K.94imitaciones legales al derecho de propiedad.
4os fundos romanos constituan un territorio cerrado e independiente, con confines sagrados, en torno a las
cuales e+ista un espacio libre de por lo menos <! pies en campa.a y de E P en la ciudad, para que fuese
posible el tr)nsito y e'itar as la necesidad de establecer ser'idumbres de paso.
4as limitaciones de derecho p6blico, eran las sancionadas por el derecho p6blico en atencin a
intereses generales, y por que tenan el car)cter de inderogable, la prohibicin de cremar y enterrar los
cad)'eres dentro de la ciudad: el impedimento de retirar las 'igas intercaladas en el edificio ajeno
mientras no se terminaran las obras: la prohibicin de conceder el paso a tra's del fundo en caso de
estar intransitable la 'a p6blica: o el deber de los propietarios de fundos ribere.os de permitir su uso
al ser'icio de la na'egacin.
4as limitaciones del derecho pri'ado, son por ejemplo, que cuando las ramas de un )rbol se e+tiendan
sobre el terreno del 'ecino, el propietario de ste, perjudicado por la sombra poda seg6n la ley de las
G&& Aablas e+igir del due.o del )rbol que lo aclarara pod)ndolo hasta una altura de <! pies: por otro
lado las G&& Aablas establecieron en fa'or del due.o de un fundo el derecho de penetrar en el de su
'ecino para recoger la bellota del propio )rbol cada en el. 4a emisin de humos, aguas, etc.,
pro'enientes de un predio 'ecino, cuando no e+cediera la cantidad normal y ordinaria deba ser
administrada por el propietario del predio que la sufra: quien por efecto de las instalaciones o
transformaciones reali(adas en su propio predio perjudicara al 'ecino pro'ocando una mayor
afluencia de aguas plu'iales al fundo de ste, poda ser demandado por la actio aquae plu'iae
arcendae, ejercitada por el 'ecino afectado para e+igir la supresin de aquellas modificaciones.
H.<.9;odos deri'ati'os de adquisicin.
>e llaman modos deri'ati'os a todos aquellos en los que la adquisicin del dominio se produce por traslacin
de los derechos de un anterior propietario.
;ancipatio, adem)s de constituir el modo solemne por e+celencia de transmitir el dominium e+ iure
quiritum, consista en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que deba cumplirse en
presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la cosa y el adquirente el precio en dinero que era
'alorado por peso, para lo cual se empleaba una balan(a. 5l efecto fundamental que produca la
mancipatio era otorgar la propiedad quiritaria al adquirente sobre la res mancipi que se le transmite.
&n iure cesio, constitua en un simulado proceso de rei'indicacin, el cual tanto el adquirente como el
enajenante se prestaban ante el magistrado: el primero, que asuma el rol de actor, rei'indicaba la
cosa como si fuere suya y el segundo no se opona. 7nte la falta de contradiccin el magistrado
pronunciaba la adictio, adjudicando la cosa a quien la haba reclamado como propia. 4a cesin ante el
magistrado, por ser negocio jurdico iure ci'ile, slo era accesible a los ciudadanos romanos que
tu'ieran el ius commercii.
Aradicin, era un acto no tan formal de derecho natural o de gentes que en la poca cl)sica slo se
utili(aba para la transmisin de las res nec mancipii, pero que el derecho justinianeo se aplic a toda
clase de cosas. 4a traditio consista en la entrega de una cosa por el propietario a otra persona con la
intencin de que sta la adquiriera ocupando su lugar.
<B.<.9;odos de adquisicin de la propiedad.
5l derecho cl)sico distingua los modos de adquisicin del derecho ci'il, solemnes, formales y slo
asequibles a los ciudadanos romanos, de los modos de adquisicin del derecho natural. 4os modos de
adquirir la propiedad se clasificaban en originarios y deri'ati'os: es originaria la adquisicin en la que no
media relacin con un antecesor jurdico, o autor transmitente, mientras que es deri'ati'a, la adquisicin que
se logra por los traslacin de los derechos del anterior propietario, como acaece en la tradicin.
Fcupacin, a persona que tomaba la posesin de una cosa no perteneca a nadie, res nullius, se haca
propietaria de ella por ocupacin. 5ra un medio de adquisicin del derecho natural que se daba
respecto de las cosas del enemigo. 5n las cosas que haban pertenecido a un propietario, pero que este
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intencionalmente haba abandonado, las llamadas res derelictae, no se adquira la propiedad con
principios del derecho cl)sico, por mera ocupacin, sino que era necesaria la usucapin.
7ccesin, era cuando una cosa se adhiere a otra por obra natural o artificial, para integrarse ambas en
un solo cuerpo: por ejemplo la ferruminatio, que consista por la unin o soldadura de E objetos del
mismo metal: la te+tura, que era el tejido o bordado que se reali(aba en una tela o 'estido con hilos
ajenos y cuya propiedad se atribua al due.o de la tela: la tinctura, era la que se daba con la
colaboracin de telas o pa.os y que pertenecan al propietario del pa.o: la scriptura, que importaba la
accesin de la tinta al papel o pergamino ajeno. >e consideraba la segunda especie de accesin, la
cosa mueble a inmueble, la siembra, la pantacin y la edificacin.
5specificacin, consista en la transformacin de una materia prima en una especie nue'a, como si se
hiciera 'ino de la u'a o una estatua del m)rmol.
Confusin o conmi+tin, es cuando se me(clan E lquidos o slidos del mismo o de distinto gnero.
3e esta manera stas slo pro'ocaban una transformacin de la propiedad separada o autnoma en
copropiedad o en propiedad pro parte indi'isa.
7djudicatin, consista en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial emitido en
los juicios que tenan por objeto la di'isin de la cosa com6n. >e llegaba a la adjudicacin, mediante
el ejercicio de E acciones llamadas di'isorias, la actio familiae erciscundae, que era la accin de
particin de la herencia entre coherederos, y la actio communi di'idundo, que se ejercitaba para
lograr la di'isin de la cosa com6n entre copropietarios.
8sucapin y praescriptio longi temporis, se trata de una institcin conocida desde las G&& Aablas con
la denominacin de usucapio, y m)s tarde, de praescriptio longi temporis, cuando se refera a una
especia de prescripcin aplicada a los fundos pro'inciales. 4as fuentes nos definen la usucapin,
como la agregacin del dominio mediante la continuacin de la posesin por el tiempo determinado
en la ley. *or usucapin se adquira la propiedad ci'il de las cosas o dominium e+ iure quiritum,
limitada a los ciudadanos romanos, quienes podan adquirir la propiedad quiritaria de las cosas
posedas en nombre propio y de buena fe y la de aquellas sobre las cuales ejercan una propiedad
pretoria o bonitaria. 7mbas formas de prescripcin coe+istieron en el perodo cl)sico hasta que,
desaparecida la distincin entre fundos it)licos y fundos pro'inciales, constituyeron un solo instituto.
4os requisitos necesarios para la usucapin y la prescripcin en el derecho justinianeo fueron, res
habilis: titulus: fides: possessio y tempus.
<<.<.9*rdida de la propiedad.
>e perda por un acto 'oluntario de su titular si ste abandonaba o si se transmita a otro sujeto: cuando otra
persona la adquira por especificacin, accesin, adjudicacin o usucapin. Aambin cesaba por disposicin
de la ley cuando dejara sta de reconocer y proteger dicho se.oro a su titular. *odemos decir por fin que la
propiedad no se e+tingua por la muerte del titular, sino que, en este caso, se transmita a sus sucesores
testamentarios o ab intestato y, a falta de stos, al fisco.
<E.<.9Copropiedad o condominio.
4a antigua concepcin romana del condominio qued en E instituciones, el derecho de acrecer, que
significaba la e+tensin ipso iure del derecho de cada propietario sobre las cuotas abandonadas por los otros
condominios, y el ius prohibendi, que importaba la facultad de cada uno de oponer su 'eto, absoluto y
arbitrario, a cualquier iniciati'a de los otros copropietarios sobre el bien com6n.
Con respecto a la e+tincin del condominio, ste poda hacerse cesar en cualquier momento, ya por 'oluntad
de las partes, o por decisin judicial, sino e+ista acuerdo. *or otro lado cesaba 'oluntariamente, cuando los
comuneros as lo decidan practic)ndose la di'isin del bien com6n de conformidad con lo estipulado.
<K.<.9*roteccin de la propiedad.
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Aenemos la accin re'ocatoria, que es la accin que ampara al propietario ci'il contra el tercero que posee
ilcitamente y que tiende a que se recono(ca su propiedad, y que se le restituya la cosa o se le pague el precio
de ella.
5n el procedimiento formulario, la rei'indicatio se tramitaba mediante una frmula petitoria en la que se
ordenaba al jue( que condenara al pago del 'alor de la cosa al poseedor, si resultaba que el demandante era
propietario e+ iure quiritum.
Con el procedimiento cognitorio, la rei'indicatio fa'oreca a todo propietario y poda ser ejercitada, no slo
contra el poseedor, sino tambin contra quin haba dejado de poseer por dolo, contra el que sin ser el
poseedor, se haba ofrecido dolosamente a defender la cosa.
4a accin negatoria, es como la rei'indicatio, defenda la propiedad misma, la actio negatoria tena por
objeto la declaracin de ine+istencia de gra')menes sobre la cosa sujeta al dominio. 5l objeto que se
persegua con el ejercicio de esta accin era la reposicin de las cosas al estado jurdico anterior, a la
perturbacin , el que se manifestaba de manera di'ersa, ya por la destruccin de las instalaciones que
dificultaran el ejercicio del derecho del propietario.
Fperis no'i nuntiatio, era la medida de proteccin que deba intentar un propietario que se 'iera perjudicado
por la obra reali(ada por el 'ecino. 2ue otorgada por el pretor bajo la forma de una protesta o denuncia y
estaba dirigida a prohibir que se continuara el trabajo iniciado. 5l denunciado tena que interrumpir la
construccin al ser intimado formalmente en el lugar de la obra, siempre que el denunciante probara el
derecho in'ocado para interpretar del magistrado la prohibicin.
Unidad XII
<.<.94as ser'idumbres.
&ndican una relacin de sumisin, una restriccin a la libertad, se entiende por ser'idumbre el derecho sobre
la cosa ajena constituido sobre un fundo y en 'entaja de otro fundo, o sobre cualquier cosa corporal y en
'entaja de una persona.
<.E.9>er'idumbres prediales o reales.
4as ser'idumbres prediales se consideran inherentes a los predios y de ellos inseparable, de modo que una
'e( constituidas si no haba una causa legal de e+tincin, subsistan independientemente de la sucesin de
di'ersas personas en la propiedad de los fundos. >e constituyen las ser'idumbres reales en atencin a la
utilidad objeti'a del fundo, por lo cual no poda separ)rsela de ste, ni ejercit)rsela como derecho
independiente.
5l propietario de una cosa no poda ser titular de una ser'idumbre constituida sobre la misma cosa, ni
tampoco la ser'idumbre se presuma: slo era posible la cosnmtitucin de ser'idumbre una cosa ajena,
imponindose a fa'or de una persona o de un fundo indi'idualmente determinado.
8no de los caracteres m)s salientes de la ser'idumbre fue su indi'isibilidad, ya que era indi'isible la
situacin jurdica que ella implicaba. 5sto debido a que un estado de sumisin no puede ser constituido
fraccionadamente: si el fundo dominante o sir'iente llegaban a di'idirse, el derecho o la obligacin que
impona la ser'idumbre no corra la misma suerte, porque tena que corresponder por entero a cada una de las
partes resultantes de la di'isin.
3os clases de ser'idumbres prediales se conocieron, las ser'idumbres rurales o r6sticas y las urbanas. 5stas
se distinguieron en atencin al fundo dominante, es decir, a fa'or del cual se haba establecido el gra'amen.
>i el predio era un terreno libre, destinado a la acti'idad agrcola, se estaba en presencia de una ser'idumbre
r6stica: en cambio si el fundo dominante era un edificio, la ser'idumbre era necesariamente urbana.
4as m)s antiguas formas de ser'idumbre entraron en la categora de las r6sticas y eran consideradas
jurdicamente res mancipii: entre ellas figuraron las ser'idumbres de paso, la de actus, y la de 'a. 7dem)s de
estas K formas cl)sicas de ser'idumbres r6sticas se crearon otras que eran tenidas por res nec mancipi: as la
de sacar agua para las necesidades del predio dominante: la de abre'ar el ganado: la de aparear el ganado y
las de quemar cal, e+traer greda o arena del fundo sir'iente, sin un fin industrial.
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4as ser'idumbres urbanas fueron tambin numerosas y, si bien no alcan(aron al importancia econmica de
las ser'idumbres rurales, su creacin obedeci fundamentalmente a la necesidad de regular lo concerniente al
apro'echamiento o comodidad de los edificios 'ecinos.
5n cuanto a la constitucin de las ser'idumbre prediales, tenemos que trat)ndose de predios situados en suelo
it)lico, la constitucin se haca por los modos ci'iles de la macipatio y la in iure cesio. 4a primera se aplicaba
a las K antiguas ser'idumbres r6sticas que pertenecan a las res mancipi: y la segunda a toda clase de
ser'idumbre.
*or disposicin de 6ltima 'oluntad el testador poda imponer ')lidamente ser'idumbres entre los predios
dejados a los herederos o legatarios. 5l medio m)s com6n que se us en el derecho cl)sico fue el legatum per
'indicationeem, que atribua la ser'idumbre al legatario desde el momento mismo en que la herencia era
adquirida.
*or adjudicacin en los juicios di'isorios en los cuales se ejerciera la actio communi di'idundo o la actio
familia erciscundae poda el jue(, constituir una ser'idumbre entre los fundos resultantes de la particin de la
cosa com6n.
Con respecto a la e+tincin de las ser'idumbre prediales: haban di'ersas causas naturales o legales que
podan pro'ocar la e+tincin de las ser'idumbre prediales, entre las que se contaban, la renuncia del titular:
la prdida del fundo dominante, del sir'iente o de ambos: la transformacin del fundo sir'iente en res e+tra
commercium: la confusin y la prescripcin e+tinti'a.
*or otro lado tenemos que para la proteccin de stas, fue la accin confesoria la tpica defensa de las
ser'idumbres, con el car)cter de utilis, la actio confesoria fue e+tendida al enfiteuta, al superficiario y al
creedor pignoraticio. Aambin fueron protegidas mediante m6ltiples interdictos que el pretor concedi para
regular la relacin entre los distintos predios.
E.<.98sufructo.
4as ser'idumbre personales en las que se ha concedido a una persona determinada y distinta del propietario
el uso y apro'echamiento de una cosa con car)cter de derecho real, se encuentra el usufructo. 4o han
definido las fuentes como la ser'idumbre personal en cuya 'irtud una persona puede usar una cosa de otra y
percibir sus frutos sin alterar su sustancia. 5l usufructo abarcaba E de los elementos de la propiedad, el usus o
derecho de usar la cosa gra'ada, y el fructus o facultad de percibir todo los furos que ella produjera.
4a titularidad del derecho de usufructo poda corresponder, no solo a una persona fsica, sino tambin, en el
derecho justinianeo, a una persona jurdica. >e daba siempre a fa'or de una persona determinada y por el
tiempo con'enido, no habiendo usufructo sin un sujeto a quien correspondiera su uso y el goce de la cosa
dada en usufructo. Arat)ndose de personas jurdicas, el derecho justinianeo limit a <BB a.os el tiempo
m)+imo de duracin del usufructo: poda constituirlo indiferentemente sobre las cosas muebles o inmuebles,
porque el uso y goce de ellas entra.aba su e+tincin.
Ares principios fundamentales que caracteri(an al usufructo son, en primer lugar, el usufructuario quedaba
e+cluido de la posibilidad de modificar la estructura y destino de la cosa, aunque de ello se siguiera una
mejora: caracteri(a tambin al usufructo la cone+in de dicha ser'idumbre con la persona y la situacin
jurdica actual del usufructuario: ello significa que el derecho de usufructo era intransmisible.
4a e+tincin del usufructo poda operarse por renuncia, mediante la in iure cesio en la poca cl)sica y por
cualquier acto no formal en el derecho justinianeo: por confusin, cuando el usufructuario adquira la
propiedad de la cosa: por destruccin o alteracin del destino econmico de ella: por el no uso durante < a.o
para las cosas muebles y durante un bienio para las inmuebles: por muerte del usufructuario: por capitis
deminutio del usufructuario y por 'encimiento del pla(o establecido por el propietario y usufructuario.
5n cuanto a la proteccin del usufructo, el titular contaba con una 'indicatio o actio confesoria.
Con respecto al cuasi usufructo, el cuasi usufructuario era quien generalmente obtena el derecho del
usufructo por legado, adquira la propiedad de las cosas, pero se comprometa, mediante caucin, a restituir
cuando concluyera la relacin de una cantidad igual y del mismo gnero de las cosas recibidas.
E.E.9Ftras ser'idumbres personales.
KC
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8so, el derecho de obtener de una cosa todo el uso de que sea susceptible, pero sin percibir fruto
alguno, constituye la ser'idumbre personal de uso. Comprenda pues el ius utendi e+clusi'amente, de
manera que le usuario no estaba autori(ado a arrendar o ceder el ejercicio de su derecho por el pago
de un precio porque, al carecer del ius fruendi, no poda adquirir los frutos ci'iles que la cosa
produjera. 5l uso se e+tingua por las mismas causas del usufructo.
Mabitacin, consista en el derecho real de habitar una casa con posibilidad de darla en arrendamiento,
como si fuera usufructuario: no se e+tingua por el uso, ni por la capitis deminutio de su titular.
Fperae ser'orum, las operae , que podan ser obras o trabajos de los escla'os o de los animales,
consistan en el derecho de apro'echar sus ser'icios y tambin de alquilarlos como pudiera hacerlo un
usufructuario.
K.<.9>uperficie.
5l derecho real sobre la cosa ajena transmisible por acto inter 'i'os o mortis causa, y por el cual el titular
estaba facultado para el pleno disfrute del edificio le'antado en suelo ajeno, recibe el nombre de superficie.
5ste derecho naci de la pr)ctica del estado y de las ciudades de utili(ar ciertos terrenos que formaban pare
de sus amplios dominios. >eg6n el ius ci'ile, todo lo que se eriga sobre el suelo ajeno perteneca por
accesin al propietario del suelo.
5l derecho de superficie naca por con'encin, por disposicin de 6ltima 'oluntad, por adiudicatio o por
usurcapin , obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba al propietario del suelo al
constituirle la superficie, as como los atributos que tu'iera que soportar el inmueble. *oda usar
personalmente el edificio, o darlo bajo cualquier ttulo en disfrute a otro, sin consultar la 'oluntad del
concedente y sin necesidad de notificarlo.
4a superficie se e+tingua por destruccin del fundo, no del edificio, ya que era susceptible que el titular se
reser'ara el derecho de reconstruirlo: por su transformacin en res e+tra commercium.
K.E.94a enfiteusis.
>obre los terrenos del estado y las comunidades a l sometidas, se acostumbraron a hacer en roma
arrendamientos de muy largo pla(o o a perpetuidad a fa'or de particulares. 3esde la poca del emperador
Constantino se comen( la pr)ctica de conceder en arriendo los inmuebles de propiedad din)stica a largos
pla(os, confiriendo al arrendatario un derecho especial, llamado ius emphyteuticum. 5l enfiteuta tena un
derecho real de pleno disfrute, transmisible y gra'able, a cambio del pago de una merced anual, llamada
pensio o canon. 5n poco tiempo la enfiteusis se e+tendi a los fundos de los particulares y entr en el )rea de
las instituciones de derecho pri'ado, como un ius in re aliena, a pesar que el enfiteuta era pr)cticamente un
propietario que no siquiera tena la obligacin de culti'ar el suelo, como ocurra en el antiguo ius in agro
'ectigali.
5l emperador Qenn, a fines del siglo @, resol'i la deuda, caracteri(ando a la enfiteusis como un contrato
distinto de los otros dos y casi la destruccin total del fundo redundaba en perjuicio del due.o o concedente.
5n el derecho $ustinianeo la enfiteusis queda configurada como un derecho real sobre la cosa ajena otorgado
a muy largo pla(o.
5n caso de que el enfiteuta tu'iera propsito de enajenar el ius emphyteuticum, estaba obligado a notificar al
propietario para que hiciera unos de un derecho de preferencia que le permita optar entre redimir el derecho
que gra'aba su inmueble pagando el mismo precio ofrecido o consentir la 'enta percibiendo un ER del
precio pagado.
%.<.94a hipoteca.
5l derecho real de hipoteca alcan(a el m)s alto ni'el entre las garantas reales que poda 'alerse el acreedor
para asegurar el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor. 5l acreedor hipotecario si bien no
adquiere la propiedad, ni la posesin de la cosa go(a de un derecho que le permitir), cuando su crdito no sea
satisfecho, entrar en posesin del bien, cualquiera sea la persona que lo detente, para lograr con el la
KH
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cancelacin de la deuda mientras que el deudor conser'ar) dicha posesin sobre la cosa hasta que la deuda
quede e+tinguida.
%.E.9Fbjeto y constitucin de la hipoteca.
Fbjeto de la hipoteca poda ser toda res in commercio, es decir, toda cosa susceptible de enajenacin. 5n sus
orgenes solo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales, muebles o inmuebles, pero se lleg a
admitir que pudiera tener por objeto cosas incorporales. 7simismo, el derecho real de hipoteca poda recaer
sobre una uni'ersalidad de cosas, como por ejemplo, un reba.o, y sobre la totalidad de un patrimonio, en
cuyo supuesto la garanta se haca e+tensi'a a todos los bienes que de cualquier manera se incorporan al
mismo.
4a constitucin de la hipoteca poda nacer por 'oluntad pri'ada, por resolucin de autoridad judicial y por
imperio de la ley. 4a 'oluntad de los particulares poda materiali(arse en un simple pacto, sin formalidad
alguna y sin la e+igencia de la tradicin: tambin por un legado: o por disposicin del magistrado, aqu se
constitu en el caso de que fuesen a pronunciar una sentencia.
5ntre las hipotecas legales constituidas sobre el patrimonio entero del deudor encontramos las siguientes, la
del fisco por los crditos deri'ados de impuesto, la de los pupilos sobre los bienes de sus tutores o curadores:
la de la mujer sobre los bienes del marido en garanta por la restitucin de la dote.
.<.95fectos de la hipoteca.
5n lo referente al deudor, conser'aba los m)s amplios poderes sobre la cosa afectada a la garanta, pues en su
car)cter de propietario y a la 'e( de poseedor del bien hipotecado, estaba autori(ado para percibir los frutos
naturales o ci'iles que la cosa produjera, rei'indicarla contra terceros.
5n cuanto al acreedor hipotecario, el derecho a 'ender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la
obligacin a su debido tiempo, y el derecho a pagarle con el precio de la 'enta con preferencia a otros
acreedores comunes, despro'istos de garanta hipotecaria. 4a hipoteca no autori(aba al acreedor hipotecario a
usar de la cosa, bajo pena de cometer hurto: sin embargo si el objeto hipotecado produca frutos, caba
con'enir en que el acreedor los percibiera, aplic)ndose al pago de los intereses del crdito garanti(ado. Aal
con'enio reciba el nombre de anticresis.
5l derecho de preferencia fue otro de los efectos naturales que produca la hipoteca en Roma. 3espus de la
'enta del bien hipotecado, el acreedor tena derecho a cobrarse sobre el precio con preferencia a otros
acreedores comunes o quirografarios, aunque los crditos de stos hubieran sido de fecha anterior a la
constitucin de la hipoteca.
C.<.95+tincin de la hipoteca.
5l car)cter accesorio de la hipoteca respecto de la deuda que garanti(aba, haca que cesara con la total
e+tincin de la obligacin. >e e+tingua por destruccin de la cosa: por su e+clusin del commercium y por
confusin: cuando en una misma persona se daba la condicin de acreedor hipotecario y de propietario de la
cosa empe.ada.
Aambin la hipoteca se e+tingua por la praescriptio longi temporis: cuando la cosa hipotecada haba pasado
a manos de un tercero que posea con justo ttulo y buena fe durante <B a.os entre presentes y EB entre
ausentes.
Unidad XIII
<.<.9Frigen y e'olucin histrica de la obligacin.
4a obligacin, es producto de una larga e'olucin histrica. >uele admitirse generalmente que la nocin de la
obligacin, m)s propiamente del estado de obligatus habra surgido en material delictual, esto es un acto
antijurdico con que se irroga un da.o a una persona. 4os primeros obligados a consecuencia de actos ilcitos
contractuales fueron en Roma los ne+i, plebeyos empobrecidos compelidos a solicitar dinero en prstamo a
los patricios, comprometiendo su persona en garanta del pago de la deuda, garanta que se haca efecti'a por
!B
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el ne+um, que se reali(aba con los procedimientos de la mancipatio e importaba la autopignoracin del
deudor.
4a nocin de obligacin como derecho personal opuesto al derecho real, slo habra surgido en Roma al
hacerse m)s humana la coaccin contra los ne+i. 5ste hecho trascendente tu'o lugar por la sancin de la le+
*oetelia *apiria, que indirectamente aboli el ne+um al disponer que quedaba prohibido el encadenamiento,
la 'enta y el derecho de dar muerte a los ne+i.
E.<.95lementos de las obligaciones.
>e haba definido a la obligacin como el 'nculo jurdico en 'irtud del cual el acreedor puede constre.ir al
deudor al cumplimiento de una determinada prestacin, que puede consistir en un dare, en un facere, o un
prestare. 5l 'nculo jurdico consiste en el deber del deudor de cumplir la prestacin, es decir, obser'ar un
determinado comportamiento positi'o o negati'o desde que la obligacin nace hasta que queda totalmente
e+tinguida. 5ste 'nculo puede generarse por di'ersas causas, el contrato, el delito, el cuasicontrato y el
cuasidelito.
5n cuanto a los sujetos de la relacin, que pueden o no estar indi'idualmente determinados desde el
momento en que nace la obligacin, son un sujeto acti'o o acreedor, y un sujeto pasi'o o deudor, que tanto
puede ser persona fsica como una persona jurdica..
Fbjeto de la obligacin es el acto que el deudor debe reali(ar a fa'or del acreedor y cuyo cumplimiento
puede e+igirse por medio de la correspondiente accin. Constituye la prestacin que puede traducirse en un
dare, facere o un prestare: seg6n esto el dare oportere consistpia en la transferencia al acreedor de la
propiedad u otro derecho real sobre la cosa: facere o facere non oportere implicaba un acto o hecho del
deudor y tambin una abstencin, que no fuera propiamente un dare.
*ara que la prestacin fuera efica(, tena que reunir ciertos requisitos: e+igase que fuera fsica y
jurdicamente posible, caso contrario, la obligacin era nula.
".<.92uentes de las obligaciones.
1ayo en sus institutas deca que las obligaciones nacan de un contrato o de un delito. 5sta summa di'isio
reconoce solamente E trminos en materia de fuentes de las obligaciones, porque ellas nacen e+ contractu, es
decir del acuerdo de 'oluntades reconocidas por el derecho ci'il, cuya fuer(a obligatoria se haca depender
de la entrega de la cosa, de un acto formal, 'erbal o escrito del mero consentimiento de las partes: o e+
delictio, lo cual es de un hecho ilcito que colocaba al culpable en la obligacin de pagar una pena pecuniaria
a quin hubiera lesionado.
5sta clasificacin bimembre resulta insuficiente porque deja al margen de ella una gran gama de figuras
generadoras de obligaciones que no eran ni contratos, ni delitos.
5n el 3igesto, se contraen por una cosa, con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el consentimiento
o por la ley el derecho honorario o por necesidad o por delito.
4os compiladores justinianeos, se.alaron como principio general que los casos agrupados bajo tal
denominacin se desen'ol'an a la manera de un contrato o de un delito. *or ello se insertaron en las
&nstitutas una clasificacin de las fuentes de las obligaciones que comprende K especies: -pues las
obligaciones o nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un cuasidelito. =ajo los
trminos quasi e+ contractu y cuasi e+ maleficio se abarcaban respecti'amente algunas obligaciones
deri'adas de una relacin lcita que poda asemejarse a un contrato.
!.<.9Clasificacin seg6n el 'nculo.
Fbligaciones ci'iles y naturales, toda obligacin a la que el ordenamiento jurdico dotaba de una actio
como remedio para que el acreedor pudiera e+igir del deudor el cumplimiento de la prestacin debida,
se llamaba obligacin ci'il. 5sta era la obligatio en el sentido estricto de la palabra, porque la relacin
que ella creaba entre los sujetos que la integraban deba contar con la debida proteccin procesal. 4as
obligaciones naturales eran aquellas despro'istas de accin y por ende carecan del medio jurdico por
el cual el acreedor e+igira judicialmente el pago de la deuda. 4as caractersticas peculiares de las
!<
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obligaciones naturales han planteado no pocos problemas: as se ha llegado a cuestionar su contenido
jurdico al carecer de la debida proteccin procesal: sin embargo la obligacin natural, si bien
presenta un 'nculo jurdico debilitado, se tipifica como una obligatio por las di'ersas consecuencias
jurdicas que de ella se deri'aran. 4as obligaciones naturales producan otros que podemos llamar
secundarios, se cuentan entre estos los siguientes, el crdito natural poda oponerse en compensacin
a la deuda ci'il: la obligacin natural era susceptible de con'ertirse en ci'il por no'acin: poda ser
garanti(ada por fian(a, prenda o hipoteca. 4as fuentes romanas ofrecen numerosos casos de
obligaciones naturales, mereciendo citarse como los m)s tpicos los siguientes: las obligaciones
contradas por el escla'o que, como 'imos, dado su car)cter de cosa no se obligaba ci'ilmente, sino
naturalmente, las creadas por personas sometidas a la misma potestad, esto es, entre los filifamilias y
entre stos y el pater.
Fbligaciones ci'iles y honorarias, las primeras eran las obligaciones sancionadas por una accin
nacida del ius ci'ile: en cambio las segundas contaban con una actio creada por el pretor.
".<.9Clasificacin seg6n los sujetos.
*ueden agruparse en " distintas especies, obligaciones de sujetos fijos y determinados: de sujetos 'ariables o
indeterminados y de sujetos m6ltiples.
Fbligaciones de sujetos fijos, en este caso normal que se presenta en las relaciones obligacionales en
que los sujetos est)n determinados desde que la obligacin se genera hasta que cesa de manera que el
'nculo jurdico unir) a un acreedor y a un deudor fijo e indi'idualmente determinado, que no 'ariar)
mientras la relacin no se e+tinga.
Fbligaciones de sujetos 'ariables, si de ordinario en el tr)fico jurdico los negocios obligacionales se
dan entre sujetos fijos y determinados, hay supuestos: en esos casos se habla de obligaciones de
sujetos 'ariables o ambulatorias, habiendo sido designadas tambin por los intrpretes con el nombre
de obligaciones propter rem, por estar amparadas por una actio in rem scripta. 5l derecho romano nos
ofrece 'ariados casos de obligaciones ambulatorias: entre las cuales se encuentra la obligacin de
resarcir el da.o causado por un animal o un escla'o que, por aplicacin de principio no+a caput
sequitur, corresponda a quien tu'iese el dominio sobre el animal o el escla'o en el momento de la
litis contestatio. Ftro sujeto de obligacin propter rem es la ue pesaba sobre el enfiteuta: el
superficiario o el propietario de pagar los impuestos 'encidos a6n cuando la deuda pro'iniera de
personas que anteriormente ostentaban dicha calidad.
Fbligaciones de sujetos m6ltiples: parciarias, cumulati'as y solidarias,, son las obligaciones
parciarias las que, e+istiendo 'arios deudores o 'arios acreedores, aquellos est)n obligados solamente
a una parte del total de la prestacin y stos slo tienen derecho al cobro de parte de su crdito. Lstas
tambin llamadas mancomunadas, era cuando haban tantas obligaciones autnomas fraccionadas
como acreedores o deudores, situacin que traa aparejada la di'isibilidad de la prestacin. 5ran
obligaciones cumulati'as aquellas en las cuales cada uno de los acreedores poda pretender por entero
la prestacin sin que el pago reali(ado a uno liberase al deudor respecto de los otros acreedores, por lo
cual cada uno de los deudores estaba obligado a cumplir en al totalidad sin que ello liberase a los
otros codeudores: por ejemplo si una persona 'ende separadamente la misma cosa a 'arios
indi'iduos, supuesto en el cual resulta obligada por la entera prestacin hacia cada uno de los
compradores: o cuando el testador lega el mismo bien a dos legatarios distintos. *or 6ltimo son
obligaciones solidarias, o correales, las que tienen pluralidad de sujetos y objeto 'erdaderamente
idntico y 6nico, en las que cada uno de los 'arios deudores est) obligado a cumplir, la total
prestacin, la que satisfecha por uno de aquellos o pagada a uno de stos, disuel'e la obligacin
respecto de todos los dem)s. 5l derecho romano admiti como fuente de la solidaridad el acuerdo de
'oluntades de las partes, el testamento y la ley. 4a solidaridad nacida por acuerdo de 'oluntades tu'o
su m)s frecuente forma de hacerse efecti'a en la stipulatio, contrato 'erbal y solemne, de derecho
estricto. 5l testamento fue otra fuente de las obligaciones solidarias dando lugar al solidaridad acti'a
!E
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cuando contena un legado per danmationem. 4as obligaciones solidarias o correales creaban
relaciones jurdicas entre los acreedores y los deudores, pudiendo presentarse tres distintas hiptesis,
'arios deudores correales frente a un deudor com6n: 'arios deudores correales con respecto a un
acreedor com6n y 'arios acreedores frente a 'arios deudores.
%.<.9Clasificacin seg6n el objeto.
Fbligaciones di'isibles e indi'isibles, son di'isibles aquellas cuya prestacin es de tal naturale(a que
se la pueda cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que por ello se altere su esencia o su
'alor, caso contrario, es indi'isible. >i la obligacin tiene por objeto la entrega de una suma de
dinero, por ejemplo <BB, es di'isible, ya que la prestacin puede di'idirse en fracciones materiales y
habiendo 'arios deudores se puede e+igir a cada uno de ellos una parte de la cantidad. *ero si el
objeto o prestacin consiste en la ejecucin o no ejecucin de un hecho, por ejemplo la obligacin
del arrendador de procurar al arrendatario el uso y goce de la cosas dada en arriendo, la obligacin es
indi'isible, porque ese hecho no puede fraccionarse en partes iguales.. tenan car)cter de di'isible las
obligaciones cuya prestacin consista en un dare, ya que la propiedad y los dem)s derechos reales
podan constituirse pro parte. >in embargo, las ser'idumbres eran indi'isibles, a e+cepcin del
usufructo. Contrariamente, las obligaciones en que la prestacin consista en un facere, por principio,
se caracteri(aban por su indi'isibilidad porque no se puede considerar susceptible de di'isin la
acti'idad del hombre dirigida a la reali(acin de una obra, ya que una parte no es la obra misma, ni
tiene el 'alor del todo. F obstante eran di'isibles las obligaciones in faciendo, cuando tenan por
objeto obras fungibles, como los ser'icios que haba que prestar a jornal. 4a clasificacin de
obligaciones di'isibles e indi'isibles tu'o particular importancia en caso de pluralidad de acreedores
o deudores de una misma obligacin, supuesto en el cual se di'idan ipso iure los crditos y los
dbitos entre los 'arios sujetos de la relacin. 7s, de e+istir 'arios deudores cada uno de ellos se
liberaba cumpliendo pro parte la prestacin, de ser 'arios los acreedores, ninguno de ellos poda
e+igir m)s all) de la parte que le corresponda. 5n la hiptesis de obligaciones indi'isibles, en
cambio, cada uno de los acreedores poda e+igir a cada uno de los deudores el total cumplimeinto de
la prestacin.
Fbligaciones especficas y genricas, las obligaciones que tenan por objeto la prestacin de una cosa
indi'idualmente determinada, como tal escla'o o tal fundo, eran llamadas en las fuentes obligaciones
de especie o especficas: la obligacin se e+tingua por aplicacin del principio de que la especie
perece para el acreedor. 5n oposicin a las obligaciones de species, los roamnos conocieron las
llamdas obligaciones genricas, que eran aquellas en que le objeto de la prestacin era determinado
6nicamente en su gnero, prescindiendo de su indi'idualidad, como por ejemplo, un escla'o o
cualquier cosa fungible. 4as obligaciones genricas no se e+tinguan por perecimiento fortuito del
objeto: operaba al respecto el principio de que el gnero nunca perece.
Fbligaciones alternati'as y facultati'as, la eleccin del objeto de la obligacin corresponda al
deudor, pero poda con'enirse en que la hiciera el acreedor. >i la eleccin perteneca al deudor y
alguno de los objetos alternati'amente debidos llegaba a perecer, fuera por culpa o a6n sin culpa del
deudor, al obligacin se e+tingua respecto del objeto perdido, pero subsista con relacin a los otros,
puesto que el deudor poda en este caso circunscribir su eleccin a los objetos restantes y elegir uno
de ellos. 3istintas de las obligaciones alternati'as eran las llamadas obligaciones facultati'as, en las
que recayendo la prestacin sobre un objeto determinado, caba al deudor la facultad de liberarse
entregando otro objeto que no fuera el debido. May diferencias sust)ncieles, as cuando en las
obligaciones alternati'as pareca antes de la eleccin uno de los objetos debidos, la obligacin
subsista sobre los restante, en tanto que en las obligaciones facultati'as si el perecimiento se
produca respecto de la cose in obligatione, la obligacin no mantena su eficacia en cuanto a la que
estaba in facultate solutionis.
!"
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Unidad XIV
<.<.9Cumplimiento de las obligaciones.
4a obligacin que entra.a la e+istencia de un comportamiento que puede consistir en un hecho positi'o, o en
un hecho negati'o, tiene su efecto normal o necesario cuando el deudor cumple con el deber de prestacin
asumido frene al acreedor, en el lugar, en el pla(o y con las modalidades que los sujetos de la relacin
obligatoria hubieren determinado. 4a falta al deber de cumplimiento hace nacer una responsabilidad
patrimonial para el obligatis.
E.<.9&ncumplimiento de las obligaciones.
5n lo concerniente al incumplimiento de la obligacin habr) que determinar si ste pro'ena de causas que
eran imputables al deudor, como el dolo o la culpa, o si era el resultado de acontecimientos ajenos a su
'oluntad y que, por lo tanto, ninguna responsabilidad acarreaban, como suceda con el caso fortuito y la
fuer(a mayor.
3olo, se entiende por dolo, toda conducta antijurdica consciente y querida. 7s el dolo se presentaba
como elemento integrante del delito y, como 'imos, se manifestaba tambin como 'icio de la
'oluntad cuando entra.aba una fraude, una falacia o una maquinacin que tenda a enga.ar o a
mantener en el error a una persona con quien se concertaba un negocio jurdico: el dolo era la
conducta 'oluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligacin o a
hacer totalmente imposible la prestacin que constitua su objeto, con la intencin de pro'ocar un
perjuicio al acreedor. 3el dolo responda el deudor en todos los casos y careca de rele'ancia, por
tanto, la con'encin por la cual las partes acordaran e+imirse de responsabilidad.
Culpa, toda conducta reprensible que pro'ocara incumplimiento si que mediara intencin del deudor,
comprenda culpa. Fbedeca a la impericia o negligencia : incurra por tanto el deudor que dejaba de
cumplir la prestacin no por male'olencia o por una conducta fraudulenta, sino por la inobser'ancia
de una determinada diligencia o cuidado, llegando as a consecuencias que poda y deba haber
pre'isto y que, por ende, era dable e'itar para no causar da.o al acreedor. 4a idea de culpa habra
aparecido en el derecho romano aplicada al delito de da.o injustamente causado, y regulado por la le+
7quilia. 4a culpa, en la compilacin justinianea, ofrece un sistema de responsabilidad articulado con
'arias gradaciones. 3istingue la culpa gra'e o magna, de la le'e. 4a primera supona una negligencia
e+trema: la culpa le'e implicaba la inobser'ancia de la diligencia propia de un hombre normal. 4os
comentaristas deri'aron de la culpa le'e dos modalidades, la culpa in abstracto, en la que como
paradigma de la diligencia en la conducta sir'e la propia de un buen padre de familia: y la culpa in
concreto, en la que al deudor le es impuesto el cuidado que suele emplear en sus propios negocios.
*ara determinar la responsabilidad del deudor en lo que respecta a la culpa le'e, haba que tomar un
cuenta los trminos del contrato, porque el libre acuerdo de las partes poda aumentar o disminuir la
responsabilidad de los contrayentes, la responsabilidad por culpa, a partir del derecho cl)sico, se
regulaba por el principio de la utilidad que el negocio hubiera producido a las partes. 5sta regla no fue
aplicada rigurosamente y la jurisprudencia introdujo 'arias e+cepciones. 5n el caso de la gestin de
negocios, el gestor responda de toda culpa: en el mandato, el mandatario responda tambin de la
culpa le'e, no obstante la gratuidad del contrato. >in embargo, los tutores y curadores no estaban
obligados m)s que por la culpa le'e in concreto, a causa de que sus funciones constituan una carga
p6blica a la que nadie poda rehusarse. Cuando el contrato ofreca inters para ambas partes, como en
los contratos bilaterales de compra'enta y locacin cada uno de los contratantes responda de toda
culpa.
Caso fortuito y fuer(a mayor, la prestacin que constitua el objeto de la obligacin poda tornarse
imposible de cumplir por alg6n suceso no imputable al deudor. Mechos naturales, como un naufragio
o un incendio, hechos jurdicos, que sustrajeran la cosa del tr)fico jurdico, o actos humanos
!K
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reali(ados por terceros con empleo de una fuer(a irresistible, como una guerra, liberaban al deudor de
toda responsabilidad en el cumplimiento de la prestacin.
K.<.9>ancin por el incumplimiento de las obligaciones.
5n todos los casos en que no se hubiere cumplido por causas imputables al deudor, lo obligacin subsista y
ello autori(aba el acreedor a e+igir judicialmente su cumplimiento, como lo es en el caso del pago de los
da.os y perjuicios. 7lgunas 'eces el monto indemni(atorio quedaba librado a la apreciacin del acreedor
demandante, que deba afirmar bajo juramento la e+actitud de su estimacin. Ftras 'eces se dejaba la arbitrio
del jue(. 5n el primer supuesto se tomaba en cuenta el 'alor com6n de toda la cosa: en el segundo, la
estimacin era m)s amplia y contemplaba el inters del acreedor.
Cuando la indemni(acin judicial comprenda el id quod interest, los da.os y perjuicios deban abarcar un
doble aspecto, la prdida realmente sufrida, y la utilidad o ganancia que hubiera dejado de percibir por el
incumplimiento de la obligacin o lucrum cessans.
!.<.9;ora.
>e entiende por mora el no cumplimiento culpable de la obligacin a su debido tiempo por el deudor o la no
aceptacin de la prestacin por el acreedor. 4a mora del deudor, que era la m)s com6n, se configuraba con la
presencia de ciertos requisitos: primeramente, era menester que la obligacin fuera ')lida y estu'iera pro'ista
de accin: se requera tambin un delito obligacional e+igible y 'encido: finalmente, en el derecho
justinianeo se e+igi una intimacin o interpelacin que deba formular el acreedor para que el deudor
satisficiera la deuda. 4a mora del deudor tena efecto de agra'ar su responsabilidad, por cuanto en 'irtud del
principio de la perpetuatio obligationis.
Fpuesta a la mora del deudor, estaba la llamada mora del acreedor , que tena ligar cuando ste recha(aba ,
sin causa justificada, la oferta del pago ntegro efecti'o de la prestacin debida por el deudor. >i se deba una
cosa genricamente determinada o una suma de dinero y la prdida se produca por causa no dolosa y
despus de haberse efectuado la oferta real e entrega el acreedor no poda e+igir la dacin de ella. Cuando se
trataba de deudas de dinero y la obligacin depositaba en p6blico la cantidad debida, quedaba e+ento de todo
riesgo, as como de la obligacin de pagar intereses.
>e e+tingua tambin la mora por acuerdo e+preso o t)cito de las partes y se purgaba en caso de retardo
recproco de acreedor y deudor.
.<.9Cesacin de las obligaciones.
4a posibilidad de transmitir o ceder las obligaciones, en su aspecto tanto pasi'o como acti'o, no fue
reconocida en la primiti'a legislacin romana, que 'ea en la obligacin un 'nculo netamente personal que
implicaba la atadura de la propia persona del deudor al acreedor.
Cesin de crditos, para llegar a esta clase de cesin, importaba la sustitucin del acreedor por otra
persona a quin se transmitan derechos deri'ados de la relacin obligatoria. 5l primer recurso fue la
denegatio nominis, institucin que no era otra cosa que una no'acin por cambio de acreedor. 5n
'irtud de una con'encin tripartita, el acreedor cedente, el deudor y cesionario, estipulaban la
e+tincin de la obligacin e+istente entre los E primeros y la creacin. 5ste medio de cesin tena la
6nica 'entaja de conceder al nue'o acreedor un derecho definiti'o contra el deudor, pero tena no
pocos incon'enientes, ya que importaba la creacin de otro distinto primero. *or consecuencia, el
primiti'o crdito quedaba e+tinguido con todos sus accesorios y garantas que no pasaban al segundo,
sino se los constitua e+presamente. 7dem)s, la legatio nominis requera el consentimiento del
deudor, que en caso de negati'a, haca imposible la cesin. 4a cesin poda hacerse por las mas
'ariadas causas, 'enta lote, donacin, etc. >i se la haca a ttulo oneroso, el cedente dispona de su
e+istencia, pero no le da la sol'encia del deudor. Do todos los crditos eran susceptibles de la cesin,
algunos derechos personalsimos como el usufructo, los alimentos y las acciones 'indictam spirantes,
no podan ser cedidos.
!!
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Cesacin de las deudas, la persona del deudor era fundamental en la relacin obligatoria. *ara el
acreedor no poda ser indiferente su sustitucin, toda 'e( que el 'nculo seguramente se haba creado
en consideracin a la capacidad patrimonial del sujeto pasi'o de la obligacin, que deba responder al
pago de sus deudas con todos los bienes corpreos o incorpreos que integran su patrimonio. *or ello
la transmisin de las deudas slo tu'o cabida en el derecho romano si se la haca con la conformidad
el acreedor mediante una no'acin por cambio de deudor
<<.9Refuer(o de las obligaciones.
4as arras consistan en la entrega de que el deudor haca al acreedor de una suma de dinero u otra
cosa como medio de probar la e+istencia de un contrato consensual, por lo com6n, la compra'enta.
Aenan entonces, el car)cter de una se.al confirmatoria del perfeccionamiento el contrato, que no
daba derecho a los contrayentes a rescindirlo debiendo restituirse las arras, con independencia de que
se cumpliera o no la con'encin. 3esempe.aban tanto una funcin penal al lle'ar aparejada una
sancin para la parte que dejara de cumplir la prestacin, el comprador o el 'endedor: si lo haca el
primero, que normalmente entregaba una suma de dinero en concepto de arras o se.al, perda de
pleno derecho la cantidad entregada: mientras que si el incumplimiento se pro'ena del segundo
quedaba obligado a restituir la cantidad que le haba sido entregada.
4a cl)usula penal, se utili( como pena con'encional por la que se fijaba anticipadamente la
indemni(acin que por da.os y perjuicios habra de pagar el deudor, si dejaba de cumplir la
prestacin debida. 4a cl)usula penal pudo establecerse por simple pacto cuando se la agregaba a un
contrato de buena fe.
5l juramento promisorio, sir'i para garanti(ar la obligacin contrada por un menor de E! a.os sin la
auctoritas de su curador.
5l constitutum debiti propirii, es el pacto dotado de accin por el pretor, por el cual el propio deudor
se obligaba a pagar lo que le deba a causa de una pree+istente relacin obligatoria.
C.<.91arantas personales por un tercero.
4a fian(a, es la garanta personal por e+celencia, consista en la obligacin que asuma una persona de
responder por una deuda ajena con su propio crdito. 4a e+istencia sucesi'a de los derechos del acreedor
frente a deudores de distinto rango, caracteri(a tpicamente a la fian(a, en la que no se presenta una
e+istencia simult)nea de la obligacin respecto de la cual el fiador se obliga en igual rango que el deudor
principal.
4a fian(a, que se constitua por medio de una estipulacin pasi'amente accesoria, present en el derecho
romano tres 'ariedades, dos antiguas, la sponsio y la fideipromissio, y otra nue'a, que result de la fusin de
las anteriores, la fideiusio.
H.<.9>ponsio.
5stas especies de fian(a slo podan garanti(ar obligaciones de car)cter estipulatorio. Maba que
caracteri(arlas usando la siguiente frmula 'erbal, idem dari SspondesT, m)s la respuesta del fiador, spondeo.
4a sponsio fue una institucin iuris ci'ilis y por lo tanto slo accesible a los ciudadanos romanos, en tanto
que la fideipromissio pudo ser usada por los peregrinos. 4as obligaciones se e+tinguan con la muerte de
stos, no transmitindose a sus herederos.
7mbas formas de fia(a tu'ieron un rgimen legal semejante y su regulacin se debi a distintas leyes
sancionadas en el perodo republicano.
H.E.92ideiussio.
4a modalidad de fian(a m)s reciente que la sponsio y la fideipromissio y que sobre'i'i en el Corpus &uris
Ci'ilis, fue la fideiussio. >e contraa tambin por una stipulatio pasi'amente accesoria con la siguiente
frmula, Sid fide tua esse iubesT, a lo cual el fiador responda, fideiubeo. 5sta nue'a forma de garanti(ar
obligaciones por un tercero accesible a ciudadanos y e+tranjeros y la obligacin contrada por el fideiussor se
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transmita a los herederos. 4a fideiussio era aplicable a cualquier clase de obligacin y hasta a una obligacin
futura.
<B.<.95l constitutum debiti alieni.
5l pacto pretorio de constitutum debiti alieni, an)logo al de dbito propio, fue otra de las formas que cre el
derecho romano para garanti(ar las obligaciones. Aena lugar cuando un tercero, ajeno a la relacin nacida
entre acreedor y deudor, se obligaba a pagar la deuda de ste en un pla(o determinado. 5l pacto de
constituirlo de deuda ajena slo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u otras cosas
fungibles, ahsta que $ustiniano hi(o e+tensible a toda clases de deudas.
<B.E.95l mandatum pecuniae credendae.
5ra una garanta personal fundada en el contrato de mandato por medio del cual el fiador, mandante, daba
encargo al acreedor, mandantario, de entregar, en calidad de prstamo a un tercero, una determinada suma de
dinero o una cantidad de cosas fungibles.
5l acreedor, en caso de incumplimiento de la prestacin, tena a su eleccin dos medios para reclamar el pago
de lo debido, uno, perseguir al fiador por la accin del mandato: otro, demandar al deudor principal,
ejercitando la accin del mutuo.
<E.<.9;odos de e+tincin ipso iure, el pago.
5l modo natural de e+tincin de obligaciones con todos los accesorios lo constituye el pago. 5l jurisconsulto
8lpiano dice que decimos que paga el que hi(o lo que prometi hacer.
*ara que el pago se produ(ca ipso iure sus efects liberatorios tiene que reunir ciertos requisitos en lo que
ata.e a los sujetos de la relacin, al objeto o prestacin y al lugar y tiempo en que la deuda debe ser
satisfecha. >e e+iga en el deudor la capacidad para obligarse, esto es, aptitud legal para pagar.
7s se reconoci a ciertos deudores el derecho de pagar parcialmente, seg6n su posicin social. 5ste
beneficio llamado de competencia, fue e+tendido por $ustiniano a todo deudor que se encontrara en situacin
de insol'encia. 5n lo referente al lugar de pago, haba que atenerse alo con'enido por las partes. 5n lo
concerniente al tiempo del cumplimiento, la obligacin deba ejecutarse dentro del pla(o establecido, si haba
sido impuesto por acuerdo de los sujetos. 3os instituciones cone+as al pago que los modernos ha
denominado -imputacin de pago/ y /pago por consignacin/, tu'ieron nacimiento en el derecho romano. 4a
imputacin de pago era de aplicacin cuando una persona tena 'arias deudas en dinero con un mismo
acreedor y no se haba con'enido la forma en que deba satisfacer al prestacin debida. 5l llamado pago por
consignacin fue una resultante de la mora del acreedor que, como dijimos, se produca cuando ste
recha(aba, sin causa justificada, la oferta de pago ntegro y efecti'o reali(ada por el deudor. 3igamos por fin,
que en cuanto a los medios de probar el pago, cualquiera era ')lido en la poca cl)sica.
<E.E.9Do'acin.
>e denomina no'acin a la sustitucin de una obligacin por otra, o la transposicin del contenido de una
primiti'a por otra nue'a. *ara la 'alide( de la no'acin se e+iga la presencia de di'ersos requisitos:
primeramente, que hubiera una precedente obligacin ci'il o natural que deba quedar e+tinguida.
*osteriormente a estos recaudos, el derecho cl)sico agreg que la no'acin contu'iera un elemento nue'o,
que diferenciara la naciente obligacin de la anterior. 4a llamada no'acin subjeti'a tenda a sustituir la
persona del acreedor o la del deudor. 5l derecho cl)sico e+igi igualmente que la deuda no'ada tu'iera
idntico objeto que la primiti'a obligacin.
5n el derecho justinianeo el concepto cl)sico de la no'atio desaparece y la identidad del objeto deja de
e+igirse como requisito esencial de la institucin. $ustiniano introduce como nota caracterstica de la
no'acin un elemento subjeti'o o intencional, el animus no'andi, que 'iene a reempla(ar al elemento
objeti'o del idem debitum. >e e+tinguan tambin los derechos pignoraticios y las fian(as constituidas y, si
haban de subsistir para garanta de la naciente obligacin haba que constituirlas nue'amente.
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<E.".9Confusin.
>e e+tingua ipso iure la relacin obligacional por confusin, cuando 'enan a reunirse en una sola persona
las cualidades de acreedor y deudor. 4a confusin se operaba mediante sucesin a ttulo uni'ersal, como si el
deudor resultaba heredero del acreedor o 'ice'ersa y en algunos casos por ttulo singular. 5ste modo de
e+tincin no era solo aplicable a los derechos creditorios, sino que se presentaba tambin en los derechos
reales sobre la cosa ajena.
<E.K.9;utuo disentimiento.
*odan e+tinguirse por mutuo disentimiento siempre que no hubieran comen(ado a ejecutarse. 5l mutuo
disentimiento de las partes fue aplicado primeramente como modo de e+tincin de la compra'enta: m)s
adelante se la e+tendi a los otros contratos consensuales.
<E.!.9Concurso de causas lucrati'as. 4a obligacin de dar una cosa indi'idualmente determinada, se
e+tingua de pleno derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por una causa lucrati'a. 5n el
primiti'o derecho las obligaciones de tal naturale(a se e+tinguan si por cualquier causa la propiedad de la
cosa hubiere sido adquirida despus por el acreedor, por aplicacin del principio de que no poda ser ')lida la
obligacin si su fin era dar una cosa ya propia.
<E.%.9;uerte y capitis deminutio.
Ftras obligaciones fundadas en relaciones de confian(a, como las pro'enientes de los contratos de sociedad o
de mandato, tambin se e+tinguan por el fallecimiento de cualquiera de los sujetos de la relacin contractual.
4a capitis deminutio, en cualquiera de sus grados, fue causa e+tinti'a de las obligaciones para el derecho
ci'il. 5n el caso de la capitis deminutio media, la obligacin no se e+tingua, ya que los acreedores entraban
en posesin de los bienes del deudor, a quien podan ejecutar para el cobro de sus crditos.
<".<.9;odos de e+tincin de la obligaciones.
Cuando se atribua al deudor un derecho impugnati'o tendiente a eliminar la relacin obligatoria, la
obligacin se e+tingua per e+eptioniem o e+eptionis ope. May que tener presente que la e+tincin no se
produca mientras no se opusiera la e+cepcin, porque el acreedor siempre contaba con la actio emergente de
la relacin.
<".E.9Compensacin.
>iguiendo a ;odestino, podemos decir que -es la contribucin de una deuda y de un crdito entre s/. 5n el
derecho antiguo la compensacin no poda se opuesta por el deudor per e+ceptionem, porque 'igente el
procedimiento de las acciones de la ley no le caba al demandado la posibilidad procesal de interponer
e+cepciones. Con la aparicin del procedimiento formulario se admiti que la e+ceptio fuera una parte de la
frmula que el demandado poda introducir como una defensa oponible a la accin del demandante. 5n los
juicios de derecho estricto no caba la compensacin: en el derecho justinianeo, desaparecido el
procedimiento formulario, la compensacin se con'irti en una institucin 6nica y generali(ada para operar
la e+tincin de las obligaciones.
<".".9Aransaccin.
5l pacto por el cual las partes, mediante concesiones recprocas, ponan fin a un pleito planteado entre
aquellas o e'itaban un litigio por sobre'enir. *ropiamente la transaccin era una causa que poda justificar la
adquisicin o la prdida tanto de derechos reales, como de obligaciones. *ara que el pacto de transaccin
pudiera actuar como modo de e+tincin ope e+ceptionis de las obligaciones, era necesaria la presencia de
ciertos requisitos, en primer lugar, que la obligacin de que se tratara fuera litigiosa, era menester, adem)s
que los sujetos se hicieran concesiones recprocas. 5l efecto de la transaccin era la e+tincin de las
obligaciones a las cuales las partes haban renunciado al celebrar el acuerdo.
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Unidad XV
<.<.95l contrato de Roma y su e'olucin.
5l contrato, es la fuente m)s importante y m)s fecunda de las obligaciones, figura sobre la cual los romanos
no nos dejaron una definicin, =onfante dice que -es el acuerdo de E o m)s personas con el fin de construir
una relacin obligatoria reconocida por la ley./ 5n el derecho moderno todo acuerdo de 'oluntades dirigido a
crear obligaciones encuentra proteccin legal y, por consiguiente con'encin y contrato son trminos con
igual significado. 4a nocin de contrato es m)s restringida en la concepcin romana, ya que solamente de un
determinado n6mero de con'enciones nacer)n obligaciones ci'ilmente e+igibles por una actio, que ser)
tpica de cada relacin contractual y tendr) su propia apelacin o propio nombre.
*ara calificar el acuerdo de 'oluntades entre E m)s sujetos, los te+tos romanos usan e+presiones que parecen
tener significado semejante, como con'encin, pacto y contrato. 4a con'encin y el pacto era trminos
equi'alentes y genricos, empleados para designar el acuerdo de 'oluntades de E o m)s personas sobre una
cuestin cualquiera. 4a con'encin produca consecuencias en el )rea del derecho cuando recaa sobre un
inters jurdico y como tal daba nacimiento, modificaba o e+tingua un derecho.
Aodo contrato lle'a dentro de s una con'encin: m)s en el derecho romano la con'enttio no era por s sola
idnea para generar una obligatio tutelada por una accin. 5ra menester la presencia de otro requisito
denominado causa ci'ilis, que daba prioridad, en un principio, a las solemnidades prescriptas por la ley, antes
que a la manifestacin de 'oluntad de los contrayentes. 4a causa ci'ilis se traduca en la solemnidad 'erbal
en los contratos 'erbales, en la escritura, en los contratos literales y en la entrega o dacin de la cosa, en los
contratos reales.
4as &nstitutas de 1ayo, recogiendo este proceso de e'olucin del contrato, los califica en reales, 'erbales,
literales y consensuales. 2uente de obligaciones es el contrato y ste es un negocio jurdico que puede
generarlos de los siguientes modos, re, 'erbis, litteris, consensu. 5l pretor y m)s adelante el derecho imperial,
como e+cepcin al principio, reconocieron un cierto n6mero de pactos pro'istos de acciones que tornaban
e+igibles las obligaciones que de ellos nacieran: fueron los pactos denominados 'estidos.
5l sistema contractual romano, se reduca a las categoras se.aladas por 1ayo en sus &nstitutas: de esta
manera el contrato romano, se di'ersific en distintos tipos a saber, los contratos formales, los contratos
reales, los contratos consensuales y los contratos innominados.
5ntre los contratos formales, se contaban con E antiguos medios de contratar, el ne+um y la sponsio, los
contratos que se perfeccionaban por el uso de formas orales, como la stipulatio, la dotis dictio y el
iusiurandum liberti: y los contratos de car)cter escrito como los nomina transcripticia, los chirigrapha y los
syngrapha.
<.E.9Clasificacin de los contratos.
4a primera clasificacin atiende a la causa ci'ilis, abarca los contratos 'erbales, literales, reales y
consensuales. 3entro de stos tipos caben distinguir los contratos formales de los no formales. >eg6n que la
relacin creara un 'nculo obligacional para una sola de las partes, o para ambas los contratos eran
unilaterales o bilaterales: stos podan ser perfectos cuando necesariamente nacan obligaciones para ambos
contrayentes, o imperfectos, cuando habiendo generado obligaciones para uno solo de los contratantes
e'entualmente surgan tambin para el otro, como el caso del comodato.
7tendiendo a las acciones que los protegan podan ser de derecho estricto o de buena fe. 5ran contratos de
derecho estricto los 'erbales, los literales y el mutuo, entre los reales: de buena fe todos los consensuales y el
comodato, el depsito y la prenda, en la categora de los reales.
Maban contratos a ttulo oneroso cuando las 'entajas que acordaban a una u otra de las partes no les eran
concedidas sino por una prestacin que ellas hubieran hecho o se obligaran a hacer, al paso que eran
contratos a ttulo gratuito o lucrati'o los que aseguraban a uno u otro de los contratantes alg6n beneficio
independientemente de toda prestacin a su cargo.
*or fin haba contratos iuris ci'ilis e iuris gentium, los primeros slo podan ser celebrados por ciudadanos
romanos, como el ne+um, la sponsio y la nomina transcripticia a persona in personam, en tanto que los
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segundos podan ser formali(ados entre romanos y e+tranjeros o solamente entre e+tranjeros, la stipulatio y
los nomina transcripticia a re in personam.
E.<.94os contratos 'erbales.
>eg6n al opinin m)s general, las obligaciones contractuales nacan antiguamente del ne+um, 'o( que
significaba ligar, con lo cual se indicaba el la(o o atadura que someta al deudor con respecto al acreedor. 5ra
un negocio solemne, que se perfeccionaba con las mismas formalidades de la mancipatio. 3eban obser'arse
los procedimientos del per aes et libram, la presencia del libripens y los ! testigos y la ceremonia de la pesada
del cobre.
5l ne+um fue un efica( procedimiento para asegurar o garanti(ar el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el deudor: en efecto si no pagaba, el acreedor le asista el derecho de someter al deudor a las
consecuencias de la manus iniectio, que lo colocaba en un estado de sumisin a semejan(a del se.oro
inherente a todo derecho de propiedad, hasta que saldara la deuda.
Como negocio jurdico iure ci'ili, la sponsio estu'o reser'ada a los ciudadanos romanos y se la celebraba
oralmente, mediante una interrogacin formulada por el acreedor con el uso de la tpica frmula SspondesT, a
lo que el deudor le responda spondeo.
4os contratos 'erbales tenan como elemento esencial el pronunciamiento de los 'erba, palabras solemnes
que deban ajustarse a esquemas legales, alterados los cuales no naca la obligacin. 4os contratos 'erbis se
caracteri(aban por ser esencialmente formales, a la par de que derecho estricto y unilaterales, pues las
obligaciones que creaban slo estaban a cargo del sujeto pasi'o de la relacin.
E.E.94a stipulatio.
4a stipulatio era el contrato de mayor difusin en el mundo romano, especialmente cuando pas a ser
tambin aplicable a los peregrinos. 5l car)cter formal de la stipulatio e+igi para su eficacia el cumplimiento
de ciertos requisitos: era indispensable la presencia de las partes, entre ausentes no poda celebrarse la
estipulacin. 3ada su forma oral, estaban incapacitados para reali(arla quienes no podan hablar u or, y
tampoco los dementes o infantes.
3ado el car)cter formalista de la stipulatio, en el primiti'o ius ci'ile el 'nculo obligatorio naca por 'irtud de
la sola pronunciacin de las palabras solemnes: era pues un negocio de car)cter abstracto: y en el derecho
cl)sico fue posible que el promissor parali(ara la accin del stipulador, si ste pretendiera hacer 'aler una
estipulacin carente de causa o fundada en una causa inmoral. 4a stipulatio fue un contrato que alcan( gran
auge en Roma y fue utili(ado, no slo para hacer obligatoria la promesa de dar sumas de dineros, sino
tambin otras prestaciones de cosas ciertas que no fueran dinero y hasta cosas inciertas. 7s se constituyeron
por la estipulacin la adpromissio y la adstipulatio. 4a primera era una promesa por la cual el adpromissor se
obligaba accesoriamente al deudor principal en caso de que ste no cumpliera la prestacin debida. 4a
segunda era aquella figura en la que el deudor prometa a otra persona la misma prestacin debida al
acreedor, quedando ste autori(ado a recibir el pago y aun a reclamarlo con igual eficacia que el acreedor
principal.
*ara hacer e+igibles las obligaciones nacidas de la stipulatio el derecho romano dot al contrato de "
acciones que se diferenciaban seg6n el objeto de la obligacin. Cuando la stipulatio consista en el pago de
una suma de dinero, el acreedor contaba con la condictio triticaria o mendictio certae rei, y sobre un hecho o
abstencin la actio e+ stipulatu.
E.".94a dotis dictio.
4a promesa 'erbal y solemne de dote reali(ada unilateralmente a fa'or del marido por la mujer sui iuris, era
denominada dotis dictio. >e e+iga para su perfeccionamiento el empleo de palabras determinadas,
us)ndoselas para comprometer la entrega de cosas muebles o inmuebles, sin que, por otra parte se cono(ca
e+actamente cuales son sus efectos. 5ste contrato perdi 'igencia en el derecho postcl)sico.
E.K.94a promissio iurata liberti.
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4a promisio iurata liberti, era la declaracin unilateral dada bajo la fe del juramenteo por medio de la cual el
liberto se obligaba respecto del patrn a reali(ar obras o a prestarle determinados ser'icios. 5ra el 6nico caso
por el cual surga por el juramento una obligacin ci'il. Consista en una promesa, confirmada por el
juramento, por la que el escla'o manumitido se obligaba a ejecutar obras y ser'icios en retribucin por la
manumisin otorgada.
".<.94os contratos literales.
4os nomina transcripticia, son los contratos que nacieron en Roma de la costumbre de los jefes de familia de
registrar en un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado code+, la entradas y las salidas, con lo
cual reflejaban con fidelidad el estado de su caja. 2ueron un instrumento de no'acin que ofreca sobre la
stipulatio, la 'entaja de no e+igir la presencia de las partes. 7sumieron una doble forma, ya que el contrato
poda presentarse como nomina transcripticia a re in personam y como nomina transcripticia a persona in
personam.
Maba transcripto a re in personam cuando las partes utili(aban el contrato litteris para transformar en
obligacin literal una obligacin de otra naturale(a mediante el procedimiento de la doble anotacin en el
codees.
Maba nomina transcripticia a persona in personam cuando se sustitua un deudor por otro, como ocurra en el
caso de que el acreedor anotara como crdito contra Aicio lo que deba ;e'io. 5sta operacin hacia que se
e+tinguiera la obligacin de ste aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo en cambio una obligatio
litteris a cargo de Aicio.
".E.94os chyrographa y los syngrapha.
4os chyrographum eran unos documentos 6nicos que quedaban en poder del acreedor y probaba el negocio
efecti'amente reali(ado por las partes. 4os syngraphum, en cambio, se redactaban en doble ejemplar que
suscriban los interesados cada uno de los cuales conser'aba uno de ellos. 4os chyrographum eran un
instrumento estrictamente probatorio, mientras que los otros tenan el car)cter constituti'o, ya que el propio
documento se eriga en causa de una obligacin, e+istiera o no la deuda.
5n el tiempo del &mperio, desaparecieron los sngrafos, mantenindose 'igente los quirgrafos, utili(ados
para describir con ellos una stipulatio. 4a subsistencia de los quirgrafos determin la aparicin de una
defensa, la querela non numeratae pecuniae.
!.<.95l comodato.
5l contrato real por el cual una persona, entregaba a otra una cosa no consumible mueble o inmueble, para
que la usara gratuitamente y despus la restituyera en el tiempo y modo con'enidos, era denominada
comodato. Lste fue un contrato sinalagm)tico imperfecto, al no engendrar sino e'entualmente obligaciones
para el comodatante. *ara que se perfeccionara el comodato era menester trat)ndose de un contrato real, la
entrega o datio de la cosa, pero, a diferencia del mutuo ella no implicaba la transferencia de la propiedad,
sino la simple detentacin. 5sto haca que pudiera dar en comodato quin no fuera propietario. Fbjeto del
comodato slo podan ser cosas corporales, muebles o inmuebles, inconsumibles y no fungibles.
5l comodato creaba desde su ancimeitno obligaciones y responsabilidades para el comodatario, quien deba
usar la cosa de acuerdo con su naturale(a o destino y de conformidad con lo e+presamente con'enido. >u
responsabilidad por la conser'acin del bien se e+tenda, en el derecho cl)sico, hasta la custodia, que lo haca
responsable de su hurto por un tercero. 5l comodatante contaba para lograr la restitucin de la cosa con la
actio comodati directa, al principio in factum y despus in ius, que daba lugar a un juicio de buena fe.
%.<.95l mutuo.
>e conoci en Roma con este nombre, al contrato real por el cual una persona, el mutuante o prestamista,
entregaba en propiedad a otra, el mutuario o prestatario, una determinada cantidad de cosas consumibles con
la obligacin por parte de esta de restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad. 2ue un contrato
unilateral, de derecho estricto: requera la efecti'a transferencia de la propiedad de la cosa, y as se e+tingua
%<
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que el mutuante fuera propietario de los bienes dados en mutuo, no siendo necesaria la entrega directa. 5l
mutuo slo poda recaer sobre cosas consumibles o fungibles, es decir, aquellas que carecan de 'alor
indi'idual y que eran susceptibles de ser reempla(adas por otras de la misma especie y calidad, como el
dinero, que frecuentemente era objeto de mutuo.
3el mutuo slo naca una accin a fa'or del mutuante, la actio o condictio certae creditae pecuniae. 5l
car)cter gratuito del mutuo haca que el prestamista se pri'ara de toda utilidad que pudiera producirle la cosa
dada en prstamo. *ara ob'iar este incon'eniente se introdujo en Roma la modalidad de con'enir intereses,
los que slo podan ser reclamados cuando se los hubiera establecido por una estipulacin especial, que
otorgaba una accin independiente emanada del contrato estipulatorio.
8na clase especial de mutuo fue el foenus nauticum o pecunia traiecticia, que entr en el sistema contractual
romano. >e trataba del prstamo de sumas destinadas a ser transportadas por mar, ya en dinero en efecti'o, ya
transformadas en mercancas. Ftra situacin especial fue la referente a los filifamilias, que el derecho romano
regul por el senadoconsulto ;acedoniano del tiempo del emperador @aspasiano. Aal senadoconsulto,
sancion a ra( de que un tal ;acedo o ;acedonio mat a su padre para pagar con los bienes hereditarios las
deudas contradas por prstamos, prohiba dar dinero en mutuo a los hijos de familia, cualquiera que fuese su
edad o estado.
.<.95l depsito.
4a con'encin por la cual una persona, el depositante, entregaba una cosa mueble a otra, el depositario, para
que las custodiase gratuitamente y se la de'ol'iese al primer requerimiento, constitua el contrato de
depsito. >e trataba de un contrato real, que requera la datio de la cosa sin que implicara transmisin de la
propiedad, sino la simple defentacin.
Fbligacin principal del depositario era conser'ar la cosa, siempre de conformidad con su particular
naturale(a: responda por su dolo y culpa lata y hasta por culpa le'e. 5l depositario tena que abstenerse de
usar la cosa: estaba obligado a restituir el bien ante el reclamo del depositante aunque hubiera un pla(o
con'enido, restitucin que deba hacerse efecti'a con los frutos y accesiones que la cosa hubiera producido
durante el tiempo de su guarda.
5l derecho romano reconoci figuras especiales de depsito,
5l depsito necesario, era cuando se restitua en caso de necesidad nacida de una calamidad p6blica o
pri'ada como un incendio, un tumulto o un naufragio.
5l depsito irregular era el que tena por objeto dinero u otras cosas fungibles que poda consumir el
depositario, quien quedaba obligado a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad.
5l secuestro se presentaba cuando el depsito lo hacan conjuntamente 'arias personas que con'enan
en que la restitucin de la cosa se hiciera efecti'a a una de ellas una 'e( que se 'erificaran ciertas
condiciones, por ejemplo, la finali(acin de un litigio.
.E.94a prenda.
4a con'encin en 'irtud de la cual una persona, entrega a otra la posesin de una cosa corporal para
garanti(ar una deuda propia o ajena, con la obligacin de quien la reciba de conser'arla y restituirla cuando
el crdito hubiera sido satisfecho, era denominado prenda.
5lemento constituti'o de la obligacin que generaba la prenda era la datio, que transfera la posesin, la que
poda ser defendida por interdictos por el pignoratario, que sin embargo, estaba impedido de hacer uso de la
cosa, pues incurra en furtum usus. 5l pignoratario responda por la conser'acin del bien prendado, hasta la
culpa le'e, y produca la e+tincin del crdito garanti(ado tena que restituir con todas las accesiones y los
frutos producidos. *ara lograr el cumplimiento de tales obligaciones el pignorante contaba con la actio
pignoraticia directa y el pignoratario con la actio pignoraticia contraria.
C.<.94os contratos consensuales.
%E
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4as con'enciones que se perfeccionaban en el mero consentimiento de las partes, aquellas para cuya 'alide(
era suficiente la sola 'oluntad de los contrayentes con independencia de la forma en que esa 'oluntad se
manifestara, integraban en Roma la categora de los contratos consensuales.
5l 'alor del mero consentimiento, como causa ci'ilis, fue reconocido durante toda la poca cl)sica
6nicamente para cuatro figuras tpicas nacidas al amparo del ius gentium, a saber, al compra'enta, la locacin
o arrendamiento, la sociedad y el mandato.
C.E.94a compra'enta.
4a con'encin por la que una de las partes, el 'encedor se obligaba a transmitir al comprador la posesin de
una cosa y asegurar su pacfico goce, en tanto ste asuma la obligacin de entregar en propiedad un precio
en dinero, constituy el contrato consensual de compra'enta.
4a compra'enta se bastaba para su conclusin el slo acuerdo de 'oluntades de las partes. 5ra bilateral o
sinalagm)tico perfecto, porque engendraba obligaciones recprocas para ambos contrayentes. >e
caracteri(aba tambin por ser un contrato de buena fe, dada la amplitud de los poderes de apreciacin del
jue( para interpretar las obligaciones que correspondan a comprador y 'endedor.
*ara que el contrato de compra'enta tu'iera eficacia se requera la concurrencia de elementos generales
necesarios a toda relacin contractual: en lo referente a la capacidad se e+iga capacidad de obrar: no podan
celebrar por tanto una compra'enta los incapaces de obrar. 5n cuanto al objeto de la compra'enta o
mercanca poda ser cualquier cosa mueble o inmueble, corprea o incorprea, presente o futura que
estu'iera in commercio. Aambin se admiti la eficacia de la 'enta de cosa futura, ya fuera bajo la condicin
de que la cosa llegar a e+istir.
*or lo que concierne al precio, deba consistir en una suma de dinero, contrariamente a la idea de los
sabinianos. 3urante mucho tiempo, incluso en el derecho cl)sico, no se e+igi que el precio fuera justo, esto
es, proporcionado al 'alor de al cosa, siempre que no e+istiera )nimo doloso y la 'enta no se la hubiera
reali(ado por un precio irrisorio que encubriera una donacin prohibida.
3e al compra'enta nacan dos acciones de buena fe, la actio empti o e+ empto a fa'or del comprador y la
actio 'enditi o e+ 'endio, que se otorgaba al 'endedor. 4a principal obligacin del 'endedor consista en
entregar la cosa, ya que la compra'enta romana no fue un negocio traslati'o de dominio sino a otorgar sobre
la cosa aquel poder de hecho que las fuentes designaban con la e+presin habere licere, la transferencia del
dominio. Lsta se operaba por mancipatio para las res nec mancipi, ya que la compra'enta implicaba una iusta
causa traditionis. 7l principio entregada la cosa por el 'endedor, ste no tena ninguna obligacin: sin
embargo si haba reali(ado la mancipatio, su responsabilidad se haca efecti'a por la actio auctoritatis que
aquel negocio engendraba. 4a sitipulatio duplae, por medio de la cual el 'endedor se obligaba a de'ol'er el
doble del precio en caso de que el comprador fuera pri'ado del dominio del bien. 3e esta suerte qued
incorporada la garanta de e'iccin al contrato de compra'enta, como un elemento natural del negocio que
posibilitaba al comprador e+igir al 'endedor que inter'iniera en su defensa cuando un tercero pretenda hacer
'aler sus derechos en juicios jurdicos de la cosa transmitida.
7dem)s de la e'iccin, el 'endedor responda al comprador por los 'icios o defectos ocultos que la cosa
pudiera presentar: tambin en el supuesto de 'icios materiales se acostumbr en un principio a garanti(ar al
comprador con stipulationes a.adidas a las de e'iccin. 4a actio redhibitoria tea por efecto resol'er el
contrato 'ol'iendo las cosas a su estado anterior.
5s importante tener presente que a la compra'enta podran agreg)rsele algunos pactos, que tenan el efecto
de modificar las consecuencias jurdicas ordinarias del contrato.
5l pacto comisorio, por el cual el 'endedor tena el derecho a declarar resuelto el contrato y e+igir la
restitucin de la cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador dejaba de pagar el precio
dentro de los trminos o pla(os con'enidos.
5l pacto de adjudicacin a trmino, que autori(aba al 'endedor a reser'arse el derecho de rescindir el
contrato si dentro de un cierto trmino hubiera recibido una oferta mejor, como poda ser un precio
m)s alto, un pla(o mas bre'e o mayores garantas.
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5l pacto de retro'enta, que permita al 'endedor reser'arse la facultad de readquirir la cosa 'endida
dentro de cierto pla(o por el mismo precio o por otro diferente, ya determinado, ya determinable.
5l pacto de preferencia, por el cual se otorgaba al 'endedor la prioridad sobre toda persona para el
supuesto que el comprador decidiera 'ender la cosa.
5l pacto de prueba, mediante el cual el comprador tena la facultad de restituir la cosa, si dentro de
cierto trmino no resultaba de su agrado o no le interesaba ya.
5l pacto de no enajenar, por el que el comparador quedaba obligado a no enajenar a persona alguna
la cosa adquirida o, en particular, a persona determinada.
5l pacto de reser'a de hipoteca, que otorgaba al 'endedor el derecho de gra'ar con hipoteca la cosa
enajenada como garanta por el pago del precio o del saldo que adeudara el comprador.
<<.<.94a locacin o arrendamiento.
>e ha se.alado de que las fuentes romanas surgen " distintas modalidades a saber, la locacin o
arrendamiento de las cosas, la locacin o arrendamiento de los ser'icios, y la locacin o arrendamiento de la
obra. 5s el contrato consensual sinalagm)tico perfecto, por el cual una de las partes se obliga a pagar a la otra
un precio y ella, en cambio, a suministrar a aquella el uso y disfrute temporal de una cosa, o a prestarle
determinados ser'icios, o a lle'ar a cabo una obra.
>iendo el arrendamiento un contrato bilateral que engendraba obligaciones para ambos contratantes, daba
lugar a dos acciones distintas para hacer e+igible las respecti'as prestaciones, la actio locati o e+ locatio, que
competa al locador: y la actio condicti o e+ conductio, que se conceda al locatario: debe aclararse que la
locacin era un contrato oneroso.
<<.E.9Clases de locacin.
4ocacin de cosas, poda tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, con tal de que no fuera
consumible y, tambin el ejercicio de un derecho real sobre la cosa ajena. 4a principal obligacin del
locador consista en entregar la cosa al locatario o ponerla a su disposicin para que el la usara de
conformidad con lo con'enido, asegur)ndose su disfrute. 5l arrendador estaba obligado tambin a
indemni(ar al arrendatario los da.os y perjuicio que hubiere e+perimentado si la cosa no era apta para
el uso con'enido. 5l locatario tena derecho a la percepcin de los frutos, si el locador era propietario,
y poda subarrendarla cosa si no se hubiera pactado lo contrario. 5n lo concerniente a la 'igencia del
contrato de locacin, las soluciones eran diferentes si se haba con'enido o no un trmino de
duracin. 5n primer caso la con'encin se e+tingua al 'encimiento del pla(o. Do se disol'a el
contrato cuando la cosa arrendada era objeto de 'enta y el adquirente de ella pri'aba de su uso al
locatario.
4ocacin de ser'icios, en la locatio conductio operarum la prestacin consista en poner a disposicin
de otro los propios ser'icios durante cierto tiempo, a cambio de una remuneracin en dinero,
quedaban e+cluidos las profesiones o arte liberales. 4a obligacin del locatario consista en el pago
del precio pactado y pasaba a sus herederos, por lo cual la muerte no e+tingua la relacin establecida
contractualmente.
4ocacin en obra, la locatio conductio operis era la especie de locacin por laque una persona se
comprometa a reali(ar una obra o un trabajo determinado mediante el pago de un precio en dinero: el
concepto de obra poda consistir en la transformacin, manipulacin, reconstruccin, limpie(a,
transporte de la cosa y hasta en la instruccin de un escla'o. 5l pago del precio haba de hacerse, de
no mediar con'encin en contrato, a la conclusin de obra.
<E.<.94a sociedad.
4a con'encin en 'irtud de la cual dos o m)s personas se obligan recprocamente a poner en com6n ciertas
cosas, bienes o acti'idades de trabajo para alcan(ar un fin lcito de utilidad igualmente com6n, se llamaba en
Roma sociedad. 4a sociedad habra sido el resultado de la fusin de 'arias instituciones distintas, tanto en sus
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orgenes como en sus fases histricas. 4as sociedad era un contrato sinalagm)tico perfecto de buena fe,
oneroso y conmutati'o, que requera para su formacin la presencia de ciertos elementos especiales. 5ntre
ellos se contaban la reunin de E o m)s personas con intencin de constituir una sociedad, sus recprocas
aportaciones y un objeto com6n y lcito.
>e e+iga que cada contratante cumpliera la obligacin de efectuar las aportaciones prometidas. 5ra menester
adem)s la licitud e inters com6n del fin perseguido por la sociedad. 5l derecho romano reconoci la
e+istencia de di'ersas clases de sociedad: as podan ser societas rerum, si se aportaban bienes: operarum,
cuando se ponan en com6n acti'idades: y mi+tae, si ambas cosas. 3e acuerdo con el fin que persiguieran los
contratantes, se clasificaban en societates quastuariae y non quaesturiae, seg6n tu'ieran o no por objeto
obtener lucro de los negocios sociales. 4a administracin de la sociedad corresponda, en principio a todos
los socios.
Causas de la e+tincin de la sociedad fueron las siguientes, e+ personis, por muerte o capitis deminutio
m)+ima o media de uno de los socios: e+ rebus por la prdida o declaracin de incomercialidad de la cosa
objeto de la sociedad y por haberse agotado su fin tornado ilcito: e+ 'oluntate, por acuerdo com6n de los
socios o por renuncia no intempesti'a ni dolosa de uno de ellos y por haber e+pirado el pla(o: e+ actione, por
transformacin de la sociedad mediante stipulatio o por el ejercicio de la actio pro socio.
<".<.95l mandato.
4a con'encin en 'irtud de la cual una persona, el mandatario o procurador, se obligaba a cumplir
gratuitamente el encargo o gestin encomendada por otra ata.a al inters de ste o de un tercero, constitua
el contrato de mandato.
5l mandato, que fue un contrato consensual y de buena fe, se caracteri(aba adem)s por ser bilateralmente
imperfecto y gratuito: era bilateralmente imperfecto porque implicaba una obligacin esencial a cargo del
mandatario, cual era la de ejecutar la gestin en los trminos con'enidos, pero a la 'e( poda producir
incidentalmente obligaciones a cargo del mandante. >e caracteri(aba tambin por ser gratuito y esta
particularidad lo diferenciaba de la locacin de ser'icios. Fbjeto del mandato poda ser cualquier gestin,
siempre que no fuera lcita, inmoral o contraria a las buenas costumbres, ay consistiera en el cumplimiento de
una acti'idad jurdica, como adquirir o 'ender, presentarse en juicio, etc.
5l mandatario estaba obligado a cumplir fielmente el mandato, no e+cedindose de los lmites de las
instrucciones recibidas. 5l car)cter de contrato sinalagm)tico imperfecto haca que e'entualmente el
mandante quedara obligado respecto del mandatario: as responda por los gastos que ste hubiera efectuado,
por las prdidas sufridas y por los intereses de las sumas anticipadas debiendo, as mismo, asumir las
obligaciones pasi'as que hubiera contrado para le cumplimiento del mandato. 3el contrato del mandato
nacan dos acciones, la actio mandati directa, a fa'or del mandante contra el mandatario: y la actio mandati
contraria, para que el mandatario demandara al mandante.
*or lo que respecta a la e+tincin del mandato, poda tener lugar por causas nacidas 'oluntariamente, ya por
acuerdo de partes, ya por decisin unilateral: o por causas necesarias ajenas a la 'oluntad del los contratantes.
5ntre las causas 'oluntarias se contaba el mutuo acuerdo de los contrayentes, forma com6n de e+tinguir los
contratos que se perfeccionaban solo consensu. Aambin el mandato se e+tingua por re'ocacin e+presa
efectuada por el mandante. 4a re'ocacin poda ser igualmente t)cita y se e+teriori(aba por la inter'encin
directa del mandante en el negocio encargado al mandatario o por la designacin de otra persona para
reali(arlo en adelante. 5ntre las causas necesarias de cesacin del mandato deben citarse el 'encimiento del
pla(o con'enido por las partes y el cumplimiento de la condicin a que estaba sujeto el contrato.
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