I. Generalidades. 1. La reaccin del ordenamiento jurdico contra el contrato que no cumple con los requisitos que establece, puede ser de las ms diversas formas. As, puede consistir en una sancin que afecte a los sujetos que lo celebraron, o bien, que afecte al contrato en s mismo. 2. En efecto, no es posible dar un principio general de que toda disconformidad del contrato con el ordenamiento se sanciona con la ineficacia de ste, dado que la sancin puede consistir, por ejemplo, en una multa contra los sujetos responsables o bien restrinir los efectos del contrato en cuestin. !. Es posible, eso s, encontrar las siuientes formas en que el ordenamiento jurdico reaccione en contra de una disconformidad, sancionndola, a saber" a# Sanciones que reparan o remedian un desequilibrio patrimonial que se considera ilcito" i# $umplimiento for%ado de la obliacin. ii# $umplimiento por equivalencia &indemni%acin de perjuicios# iii# $lusula penal que no es ms que la avaluacin convencional ' anticipada de los perjuicios. iv# La lesin enorme en sus diversas (iptesis. b# Sanciones que privan de eficacia al contrato" i# )ne*istencia. ii# +ulidad &absoluta ' relativa 1 #. iii# $onversin del contrato. iv# ,esolucin del contrato. v# )noponibilidad. c# Sanciones que privan de un derecho" i# En el caso de las -bliaciones e*iste la caducidad o la imposibilidad de compensar un crdito &artculo 1..2#. ii# En el caso de los $ontratos, la falta de leitimidad para pedir la nulidad de un contrato o repetir lo que se (a'a dado en su cumplimiento si se saba o deba saber el vicio que afectada al contrato &artculo 1./!#. iii# En el caso de los 0erec(os ,eales e*iste la prescripcin adquisitiva. iv# En el 0erec(o de 1amilia e*iste, entre otros, las indinidades, casos en filiacin ' pensin de alimentos. 1 2ambin llamada ,escisin 1 3. 4or rela eneral, cuando un contrato se conforma con los requisitos leales que son necesarios ' suficientes &bsicamente los elementos esenciales del artculo 1333# se dice que el ordenamiento jurdico lo sanciona o reconoce, por lo que en principio, el mismo debiera surtir los efectos esperados ' previsibles para las partes. Esto sinifica que el mismo ser una le' para las partes &artculo 1535# ' por tanto, las partes tendrn la letima e*pectativa de esperar que su contraparte cumplir en tiempo ' forma las obliaciones que de dic(o contrato emanan como las que se incorporar por efecto de la buena fe contractual objetiva &artculo 153.#. Asimismo, tendrn la e*pectativa que 5. $onsecuencialmente, en caso de incumplimiento de las obliaciones contractuales, el ordenamiento jurdico proteer la letima e*pectativa enerada en dic(o contrato, por lo que el acreedor de dic(a obliacin tendr derec(o a e*iir el cumplimiento for%ada de la obliacin &153/, 155! ' 1555# o la indemni%acin de perjuicios compensatoria por los da6os emerentes ' lucros cesantes causados. Asimismo, se otorarn una serie de derec(os que proteen al derec(o de crdito de que es titular el acreedor, ' que se denominan derechos auxiliares del acreedor, ' que son el derec(o de solicitar medidas conservativas que se implementan como medidas prejudiciales precautorias, ' las denominadas acciones pauliana o revocatoria &artculo 23./# como la accin subrogatoria u oblcua &artculo 23..# para mantener la interidad del patrimonio del deudor incumplidor. .. A(ora bien, cuando el ordenamiento jurdico reacciona en contra del contrato en particular ' no en contra de los sujetos que lo celebraron, lo sanciona con la denominada ineficacia. En menester partir estas lneas, parafraseando al espa6ol 0e%74ica%o, en trminos de que 8La idea de ineficacia del contrato representa la contrapartida de eficacia. As como al (ablar de la eficacia aludamos a la produccin de unas determinadas consecuencias, a la creacin de un deber de observancia del contrato ' de una vinculacin a lo establecido, as como a la pro'eccin del contrato respecto de o sobre una situacin jurdica anterior, cuando a(ora (ablamos de ineficacia aludimos a la falta de produccin de consecuencias o, cuando menos, de aquellas consecuencias que normalmente deberan (aberse producido ' que puedan ser ra%onablemente esperadas en virtud de la celebracin del contrato9 2 . :. El problema inmediato que se detecta es de carcter lingstico 3 , en trminos de que el concepto de ineficacia es utili%ado en diversos sentidos" se usa indistintamente con iual connotacin que la vo% nulidad, invalide%, rescisin, anulacin, etc. ;iuiendo con este ejercicio, ' tratando de reali%ar un catloo de los usos del concepto de ineficacia, es posible detectar los siuientes" a# un contrato, se afirma, es nulo porque es irrelevante, o porque sus efectos as lo fueron< b# un contrato que es poco efica% porque se producen limitadamente los efectos que se esperaban de ste< c# otras veces porque se produjeron resultados anormales o diversos a los esperados, es decir, en contrato fue anormalmente efica%< d# otras veces cuando se producen los 2 -p. $it. $ap. =>)). 3 La tarea de identificar el uso apropiado del concepto es cuestin de principios doctrinales. 2 efectos queridos solamente respecto de las partes pero no respecto de los terceros, a quienes el contrato no les afect< etc. El lugar comn de las ideas que (a' tras el concepto de ineficacia, como dice 0e% 4ica%o, es 8la discrepancia o desarmona entre la eficacia prevista o esperada y la eficacia realmente desarrollada, es decir, entre el cuadro general de los efectos del contrato y la realidad de la eficacia9. /. La conclusin que puede derivarse de lo anterior, est dada, por entender que la palabra connota al?n tipo de valoraci!n o de juicio que se reali%a respecto de alo, ' por ello, es que se utilice la idea de que el neocio 8no es vlido9. Esta valoracin es, por cierto, "urdica, est dada por las relas ' los cnones que se utili%an en el mundo del 0erec(o. @. Entonces, cuando se (abla de ineficacia, lo que se (ace es valorar los efectos esperados de un neocio con los que realmente produjeron, es decir, se le trata de forma diversa. 1A. El contrato es inefica# entonces cuando no produce efecto aluno, o bien, cuando stos se producen de modo efmero o caduco 3 , esto es, cuando la reaccin del ordenamiento jurdico incide sobre la produccin de los efectos de dic(o contrato, sea eliminndolos, reducindolos o perturbndolos. ;e ense6a, por lo tanto, 8que cuando denominados a un contrato nulo, invlido o inefica%, no estamos diciendo que en el mundo de la realidad no se produ%ca a virtud de l consecuencias jurdicas, sino que debe recibir un determinado tratamiento ' que las consecuencias jurdicas que pretenden ser fundadas en l no merecen amparo o incluso (an de borrarse ' desaparecer9 5 . 11. Las ideas conclusivas que deben estar presentes al momento de plantear la ineficacia, son sintticamente, las siuientes" a# ;upone una reaccin del ordenamiento jurdico respecto de un contrato jurdico determinado que no cumple lo establecido por el 0erec(o. b# Los efectos esperados o queridos por las partes del contrato son diversos de los que realmente se producen &desarmona o discrepancia# c# La valoracin jurdica que se reali%a respecto del contrato jurdico cuestionado, implica que el ordenamiento jurdico le otora un tratamiento jurdico diverso del esperado o querido por las partes del neocio. d# Este tratamiento diverso que le otora el ordenamiento jurdico afecta a los efectos jurdicos queridos del neocio, 'a sea, eliminndolos, perturbndolos o bien, reducindolos. e# La ineficacia no sinifica falta de efectos, sino efectos diversos de los queridos por las partes a causa del tratamiento distinto que el 0erec(o le da a dic(o contrato. 4 >ial citando a L. $ariotta 1errara. 5 0ie%74ica%o, op. cit. $ap. =>)). 3 II. $species de ineficacia 1. E*isten diversos casos tpicos en virtud de los cuales un contrato se torna inefica%, pero no todos estos tienen el carcter de sanciones jurdicas del ordenamiento jurdico. 2. Los casos de ineficacia son los siuientes, a saber" a. )ne*istencia por omisin de un requisito de e*istencia. b. +ulidad por carecer de un requisito de valide%. c. )noponibilidad por la omisin de formalidad de publicidad substancial o por la ausencia de consentimiento. d. ,esolucin . . e. ,esciliacin : . f. ,evocacin / . !. 0e lo anterior, se colie que bajo el concepto de ineficacia se comprenden de las ms diversas (iptesis, muc(as de las cuales corresponder estudiarle en detalle en cada uno de los cursos de 0erec(o $ivil que quedan por delante. III. Ineficacia e invalide# 1. +o es lo mismo (ablar de ineficacia e invalide%, son conceptos diversos. 2. )neficacia es el trmino ms amplio ' cubre todos los casos en que un contrato no produce los efectos queridos ' esperables por las partes del mismo. B un contrato invlido, es aquel al que falta al?n elemento considerado necesario por el ordenamiento jurdico, no pudiendo producir efectos, siendo, por tanto, inefica%. - sea, la invalide% es una especie de ineficacia @ . !. La ineficacia, al ser un concepto ms amplio, cubre (iptesis de neocios vlidos que (an dejado de surtir efectos por diversas causas, como tambin neocios nulos que no producen efectos &invalide%#. 3. La invalide%, como forma de ineficacia, es una sanci!n civil ' una medida de protecci!n. a# Es sancin civil porque impide que un contrato surta los efectos queridos por las partes por (aber faltado a las condiciones e*iidas por el ordenamiento jurdico, por ejemplo, falta de objeto, causa, voluntad o formalidades. 6 La resolucin se estudia en los efectos de las obliaciones ' en particular, al tratar el artculo 13/@ del $dio $ivil, como efecto de la condicin resolutoria tcita. 7 >ase inciso 1C del artculo 15.:. 8 >ase artculo 132/ en el ttulo de las donaciones. 9 0omnue%, +C135. 4 i# En tanto sancin jurdica, la invalide% tiene car%cter estricto, en el sentido que slo se produce en los casos ' situaciones previstas e*presamente por la le'. ii# Es decir, no son aplicables las relas de la analoa al momento establecer sus causales ' las partes no pueden crear causales de nulidad all donde el leislador no lo e*pres. iii# 0e la conclusin de ser sancin civil, cualquier limitacin para demandar la nulidad no se aplicara a los (erederos de quien saba o deba saber el vicio que la invalidaba &artculo 1./!#. b# Es medida de proteccin, en tanto impide que un neocio afecte intereses que la le' estima importantes 1A , como bienes jurdicos que la le' pretende cautelar o tutelar con el establecimiento de la nulidad, vase, as todos los casos de objeto ilcito, ' de causa ilcita, o de fraude a la le', etc. i# 0e ser una medida de proteccin es posible derivar la irrenunciabilidad de las causales de nulidad en forma anticipada 11 . ii# Lo anterior, demuestra que las normas acerca de la nulidad son de orden pblico, indisponible por las partes 12 . IV. &ulidad e Inexistencia en doctrina. 1# La ineficacia en este caso se denomina I&$'IS($&CI) ' esta omisin impide que el contrato na%ca a la vida del derec(o ' que produ%ca efectos. Es decir, es la ineficacia ms radical 1! que puede concebirse jurdicamente. 2# El neocio jurdicamente ine*istente no e*iste como supuesto de (ec(o, no (allndose ni siquiera la fiura e*terior, la apariencia de los elementos necesarios. Es, como dice $arriota 1errara, un 8no negocio9. Es decir, el 0erec(o desconoce totalmente al neocio, porque no llea a cumplir los requisitos de su esencia 13 o ms bien, las condiciones de e*istencia del neocio. !# Los ejemplos clsicos de ine*istencia son el de un matrimonio celebrado sin la presencia de un oficial del reistro civil< o, matrimonio celebrado entre personas del mismo se*o. 3# La teora de la ine*istencia (abra surido de un problema propio del 0erec(o francs 15 , derivado precisamente de la aplicacin del adaio ta*ativo de la nulidad" 8pas de nullit sans text9, siendo sus introductores en el 0erec(o alo )ubr* * +au 1. . 10 0omnue%, +C13., cita como ejemplos, el neocio en que la causa es ilcita, en donde el ordenamiento reaccionar proteiendo la moral, la le' o las buenas costumbres. 11 >ase artculo 12, 13.@ del $dio $ivil ' 1/@2. 12 >ase artculo 13... 13 0e% 4ica%o, op. $it. $ap. >)), p. 353 14 0omnue%, +C13@. 15 $fr >ial, 0omnue%, 0e%74ica%o. 16 0omnue%, +C13@. 5 As, entre las causales de nulidad de matrimonio no se encontraba la (iptesis de que contraian matrimonio dos personas del mismo se*o. Esta omisin sumada al principio de que en materia de nulidad de matrimonio no (a' ms causales que las e*presamente determinadas por la le', podra llevar a la interpretacin de que el matrimonio entre personas del mismo se*o es vlido, lo que en aquellas poca es absurdo, pues no slo repugna a la ciencia jurdica sino que tambin al derecho natural. 5# ;e conclu', entonces, que en el matrimonio e*isten requisitos de e*istencia ' requisitos de valide% ' que la omisin de los primeros impide que el matrimonio e*ista ' produ%ca efectos, mientras que la omisin de los seundos slo trae como consecuencia que el matrimonio pueda invalidarse por la declaracin de nulidad del mismo. ;eran entonces causales de ine*istencia del contrato de matrimonio tales como las identidades de se*o de los contra'entes, falta total de consentimiento o falta de oficial civil en la celebracin del matrimonio. .# Actualmente, la cuestin de la ine*istencia es bastante compleja. ;e sostiene, con certe%a, que 8reducida la cuestin al campo del matrimonio, la teora de la ine*istencia (a encontrado aluna acoida en su pas de orien, pero (a sido tambin mu' controvertida ' su inters prctico no es mu' claro9 1: . :# El problema viene por el lado que se (a pretendido dar un alcance eneral a la teora de la ine*istencia, aplicndola a todo el derec(o civil, de modo que junto a las causales de nulidad de un neocio es posible identificar las causales de ine*istencia, lo que trastoca todo el sistema de las ineficacias. /# Las causales de la ine*istencia seran pues, la carencia absoluta ' total de sus elementos de e*istencia, tales como falta de voluntad, de objeto, de causa ' de formalidad por va de solemnidad, ', los principales efectos, seran que el 0erec(o debe desconocer absolutamente este no7neocio. As, siempre que falten de manera total ' absoluta los elementos licamente necesarios para la reali%acin del contrato jurdico &por ejemplo, falta total ' absoluta de consentimiento, de objeto o de causa#, el contrato en cuanto tal es ine*istente 1/ . @# 0esde un punto de vista lico, la teora de la ine*istencia es impecable, puesto que parece ra%onable que faltando las condiciones de e*istencia el contrato sea ine*istencia ', que faltando las condiciones de valide% el neocio sea invlido. La ra% de la distincin (a tratado de buscarse en la realidad o falta de realidad de la (iptesis neocial 1@ . 1A# Las crticas que en eneral se le efect?an a esta teora, son las siuientes" 17 >ase 0omnue%, +C13@, citando en pi de pina a 8Dart' ' ,a'naud, ob, cit. +C3!!< $arbonnier, ob. $it. t. )., +C125# 18 0e% 4ica%o, op. cit. p. 355 19 0e% 4ica%o, p. 355. 6 a# La primera cuestin que al respecto se se6ala, es de orden lgico" Ecundo un elemento (a de faltar total ' absolutamente para decir que es ine*istenteF ;e ense6a, que 8desde un punto de vista lico, slo puede (ablarse de ine*istencia de forma riurosa cuando nada (a'a sido llevado a cabo en la realidad, ms si nada se (a reali%ado toda discusin parece que (uela9 2A . b# 0esde un punto de vista prctico, se area que" 8' no se ve tampoco cul pudiese ser su utilidad en ausencia de decisin judicial, 'a que los casos en que puede presentarse en la prctica, no son (iptesis de escuela en que falte totalmente un elemento esencial, sino situaciones en que e*iste duda sobre ese elemento, lo que requiere, para crear una situacin de certidumbre en cuanto a la valide% del neocio, un pronunciamiento judicial9 21 . ,- &ulidad o Ineficacia por omisi!n de un requisito esencial para la valide# de un contrato "urdico La ineficacia en este caso se denomina &./I0)0 ', a diferencia del caso anterior, esta omisin no impide que el contrato na%ca a la vida del derec(o ' que incluso produ%ca todos sus efectos, sino slo que dic(os efectos cesarn en el momento que se declare judicialmente la nulidad del contrato. La cuestin anterior tiene e*plicaciones hist!ricas. As, en el 0erec(o ,omano e*ista empricamente, dos formas de comprender el problema planteado. Gna primera forma era entender por nullus, aquellos que no permita llevar a juicio un determinado contrato, es decir, la imposibilidad de ejercer una actio. 4or otro lado, la cuestin tambin se planteaba desde el punto de vista del demandado en trminos de otorarle defensa a su favor en contra de los efectos propios del contrato demandado. As entonces, el contrato nullus, vena, 'a por denear la accin o bien, por la concesin o reconocimiento de una e*ceptio 22 . La nulidad elimina la produccin de los efectos del contrato. V. Ineficacia de un contrato "urdico v%lidamente formado. E*isten numerosas circunstancias que pueden privar de eficacia a un contrato jurdico validamente formado, esto es, a contratos en los que concurren todos los requisitos previstos en la le'. 20 )b. )dem. 4. 35. 21 0omnue%, +C13@ 22 )d idem. 7 Ejemplos" 1.7 $uando falla una condicin suspensiva de la que dependa el nacimiento de un derec(o. 2.7 $uando se cumple una condicin resolutoria que e*tinue el derec(o que una persona (aba adquirido. !.7 $uando se omite un trmite o diliencia que la le' prescribe para que el contrato produ%ca efectos frente a terceros, los efectos del contrato quedaran limitados e*clusivamente a las partes. 3.7 La ineficacia tambin puede provenir de ciertas causas de I12.G&)CI3& que, (ec(as valer en forma leal, privan al contrato de eficacia. Los contratos jurdicos susceptibles de ser impunados o contratos jurdicos impunables, son aquellos entonces que reuniendo todos los requisitos de valide% pueden destruirse sus efectos en virtud de la accin de un tercero o de las mismas partes por circunstancias e*trnsecas ' a menudo sobrevinientes a las que el ordenamiento da relevancia. Ejemplo" el incumplimiento de las obliaciones en un contrato bilateral &puede resolver el contrato#< la inratitud del donatario &puede revocar la donacin#< la lesin en los casos previstos en la le' &puede rescindir el contrato#. Al iual que los actos anulables, los actos impunables producen todos sus efectos (asta que sea declarada la ineficacia por una sentencia judicial, pero a diferencia de los primeros su ineficacia eneralmente se debe a una causa ajena al acto ', asimismo, no opera con efecto retroactivo. 8