ANTECEDENTES DE LA ARGUMENTACION JURIDICA:

Antecedentes de la argumentacin inferencial, lgica y procedimental

Judith Duque Tello

ORIGEN DE LA PALABRA LA ARGUMENTACIN
Argumentar proviene del latn argumentum
1
prueba, razn convincente, su
antecedente se encuentra en el verbo arguo-arguere, que significa hacer constar,
dar a conocer, manifestar, afirmar. En el campo semntico significa, dejar bien en
claro, demostrar, probar. En vocablo griego significaba de blancura
deslumbrante, en oposicin a todo lo obscuro o poco claro; as podramos definir
que el concepto argumentacin; es decir razones, muchas razones o probar para
demostrar lo que decimos, lo que afirmamos.
Ahora bien debemos de distinguir el concepto de argumentacin al de
interpretacin; que parecieran ser sinnimos, sin embargo en el campo jurdico no
lo son; en ese sentido Norberto Bobbio seala que interpretar en el sentido amplio,
es dotar de significado a un determinado enunciado; en cambio argumentar es dar
una o varias razones a fin de sostener una tesis u opinin. Manuel Atienza en su
obra el sentido del derecho define a la argumentacin como una actividad y
consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata
de sostener o refutar.
2
Tambin seala (haciendo alusin a Dworkin y a los
filsofos hermenuticos) que interpretar significa entender, atribuir un sentido a
alguna entidad que no sea un objeto natural (de ah que se pueda hablar de
interpretar a propsito de acontecimientos histricos, de comportamientos o de
textos); en otros centros tambin interpretar significa hacer referencia a la
atribucin de un significado a un texto problemtico, esto es, a un texto cuyo
significado es dudoso.



1
http://es.wikipedia.org/wiki/Argumento
2
ATIENZA, M. (2007). El sentido del derecho. Mxico: Ariel, edicin tercera, pg. 256.






ANTECEDENTES DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
Como antecedente de la argumentacin jurdica tenemos que la manera de juzgar
o impartir justicia en el transcurso del tiempo ha tenido diversas acepciones o
modalidades, basada en las diversas etapas del derecho.

LA ETAPA DEL ESTADO ABSOLUTISTA

Se conoce como el primer antecedente el Estado Absolutista: el cual se origina
con la creencia de que los reyes, los cuales por tener origen divino, designaban a
los juzgadores de ese entonces, stos tambin crean tener cierta divinidad por el
origen de su nombramiento, por lo que sus determinaciones resultaban
inatacables pero sin fundamento legal alguno, quedando el sujeto a expensas de
la decisin divina sin demostrar su culpabilidad o inocencia, por lo que ese
sistema, lejos de ser justo o divino, era en muchas ocasiones arbitrario e injusto,
apartado de la realidad jurdica.

LA ETAPA DESDE LA REVOLUCION FRANCESA: EL ESTADO DE DERECHO

Posteriormente, en la etapa de la revolucin francesa, inglesa y norteamericana,
se crea el llamado estado de derecho: con el que nace la era de la codificacin,
dando a luz al sistema conocido como el sistema gramatical, que no es otra cosa
que aplicar el derecho en base a lo que estipulan los cdigos, es decir irse a la
letra sin mayor interpretacin, por lo que tambin este sistema resultaba en
diversas ocasiones injusto por no argumentar o interpretar el precepto legal con el
delito o asunto en particular, ya que el mas parecido era el que se aplicaba.

El criterio gramatical se trata del lenguaje empleado por el juzgador en sus
resoluciones, aplicado en dos variantes rgidas que son desde el punto de vista
semntico, mediante el cual el juzgador se limita nicamente a desentraar lo que
la norma expresa, y a contrario, solo cuando en el particular as lo permite la
norma.

LA RETRICA GRIEGA

Los orgenes de la argumentacin los encontramos en la antigua Grecia con
Aristteles, quien se considera como fundador de la retrica, es decir, la
facultad de teorizar lo que es adecuado en cada caso para convencer.
Como se puede observar, dentro de la retrica, la finalidad era el
convencimiento.
En ese tiempo, la actividad se llevaba a cabo solo de manera verbal, a
travs de un discurso. Los componentes del discurso segn Aristteles son:
Orador (el que habla)
Oyente (aquel a quien habla)
Tema (aquello de lo que habla)
Existan adems diversos Gneros Retricos, los cuales eran:
Deliberativo o poltico. Se usaba en las asambleas, para convencer al
oponente
Judicial o forense. Para influir en el nimo del juez y del pblico presente.
Epidctico o demostrativo. Para alabar o vituperar.
Partes que componen la retrica:
La inventio. Es la fase de concepcin del discurso, de las ideas generales
que lo conforman. Es la parte creativa del orador, es la concepcin del
discurso, es donde se buscan los argumentos que van a conformar el
discurso y las ideas generales.
La dispositio. Se organiza lo hallado en la inventio, lo que permite fijar el
orden ms apropiado del discurso en pro de la efectividad de la persuasin.
Se conforma de: exordio (parte introductoria), la narracin, la argumentacin
y el eplogo (final).
La elocutio. Etapa de pulimiento o depuracin gramatical, la cual consta de
dos actividades: la electio (eleccin de expresiones y figuras pertinentes) y la
compositio (redaccin o construccin del texto)
La actio. Tambin llamada hipcrisis o pronuntiatio, es la puesta en escena
del orador al recitar su discurso. Es la expresin prctica del resto de las
fases, la entrega del discurso del retor a la audiencia, el acto mismo de
persuadir.
Importancia que da Aristteles al papel del juez
Ya en el libro II de la retrica Aristteles dice que se debe hacer a un lado
las pasiones al momento de elaborar un discurso, el juez debe separar
sentimientos y emociones al momento de juzgar.
La retrica surge por cuestiones polticas y relacionadas con la democracia.
En Grecia se da una cada de la Retrica porque Demetrio la usa con fines
de declamacin y no con los fines originales, desvirtuando el objetivo de la
Retrica, refugindose, entonces, en el contexto pedaggico, en ejercicios
escolares, discursos simulados.

LOS ROMANOS
El derecho estaba unificado en roma, es uno solo. No tiene un origen especfico,
estaba en todo el pueblo romano. Existe una diferenciacin entre autoritas, que
tiene resultado el derecho y portestas, que tiene como resultado la ley.
a) Origen del problema.
La argumentacin nace con el problema de regulare para el que hay que
seleccionar los argumentos: regulare, si no hay una regla especfica, entonces, se
puede crear una nueva regla, o buscarla. Una vez esto, buscar una solucin que
considere ms adecuada. Tomar, una solucin en este momento y en este tiempo.
La solucin debe estar sujeta los aspectos de la naturaleza casustica. En esa
poca haba 280 reglas. Entonces, los romanos solo estudiaban esas reglas sin
estudiar libros
3
.
Los estudiosos del derecho en la edad media, dividan para estudio en:
Lectio.
Questio.
Dispulatio.
Solutio.
La questio, es la lectura de un problema, de aqu deriva el sistema tpico, lo que
se traduce en que se busca la verdad de verdades plausibles, que puede ser o no
ser cierta, no verdades ciertas. No es la lgica de las ciencias exactas.
La dispulatio.- es buscar argumentos a favor como en contra del problema.
Solutio, es la bsqueda de la solucin ms adecuada.

3
Ver capitulo 5 del digesto.

Los juristas romanos tienen un conjunto de reglas que se denominan Generalia,
significa generales y abstractas, que es caracterstico de las normas actuales. A
partir de esto se pretende sistematizar el derecho.
Las principales reglas en materia de accesin, son:
Lo accesorio sigue a lo principal.
Nadie puede enriquecerse de lo ajeno. e
El bine hay que darle el uso socialmente ms til
REVOLUCION FRANCESA
Antes de la revolucin francesa, existan unas normas en el norte de Francia y
otras en el sur. Por ello, napolen, propuso que se hiciera un solo ordenamiento y
se puso en el artculo 4 del cdigo civil francs.
El artculo 9 le dio la capacidad creadora al juzgador.
En ellos se aplica una formula, que es que la oscuridad de la ley no exime su
cumplimiento. Entonces se integra la ley. Porque existe, silencio, oscuridad e
insuficiencia.
Cuando viene la revolucin francesa, no quitaron los jueces. Lo que sucedi fue
un poder judicial dbil. Pero all no lo aplicaron, contrario a lo que si se aplic en
Inglaterra y estados unidos.
La escuela histrica alemana es diferente de la exgesis, y tuvo de punto de
partida el ser humano, las circunstancias especficas de cada pueblo.
Las instituciones jurdicas son reglas para solucionar problemas similares.
Rudolf Von Jhering.- seala que a partir de las proposiciones jurdicas,
entendemos los conceptos jurdicos, y a travs de esto a las instituciones jurdicas.
Proposicin jurdica es el elemento mnimo para entender el derecho. Un conjunto
de estas va a integrar un concepto jurdico y debe de buscar la proposicin jurdica
ms importante.

SIGLO XIX
A partir del siglo XIX, el razonamiento tiene como punto de partida la investigacin
de la verdadera intencin del legislador. El sujeto debe sujetarse a una verdad
Dado que la resolucin judicial solamente puede llevarse a cabo bajo una sola
solucin.
SIGLO XX
A mediados del siglo XX, empieza cambiar la perspectiva. Las normas no
determinan su decisin, en consecuencia, se ve conforme al sujeto que las aplica.
El derecho no es cuestin de verdad, es cuestin de opinin.
Episteme= conocimiento; se va aplicar la dialctica.
Oxa= opinin. se va aplicar la tpica. Aqu debemos resolver problemas.
Mtodos jurdicos. No hay un solo mtodo, son varios mtodos.
La prctica jurdica, ya no va a tomar en cuenta no solo a la capacidad del Juez. El
juez debe pensar en una solucin, y a la vez una solucin contraria, porque esto le
da una solidez.
Lo que busca la teora de la argumentacin jurdica moderna es incorporar a
los casos practico, argumentos adicionales. Ms de hablar que razonamiento
jurdico, se debe hablar de argumentacin jurdica.

ANTECEDENTES DE LAS REGLAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA REGLAS
DE INFERENCIA, LGICAS Y PROCEDIMENTALES.
FILOSOFA DE PERELMAN
4

Empez sus investigaciones en el seno del Positivismo lgico. Durante la
II Guerra Mundial estaba en la resistencia belga.
1
En 1944 termin un
estudio emprico sobre la justicia, De la justice, donde concluye que,
puesto que los usos de la ley implican siempre juicios del valor -y puesto
que los valores no se pueden sujetar a los rigores de la lgica-, los
fundamentos de la justicia deben ser y de hecho son arbitrarios. Al
terminar su estudio Perelman consideraba extender su conclusin sobre
los juicios del valor al razonamiento en s mismo en general y al proceso
de toma de decisiones prcticas, y se preguntaba si, al carecer los juicios
de cualquier base lgica, implicaba este hecho negar los fundamentos
racionales de la filosofa, de la ley, de la poltica y de la tica.

4
http://es.wikipedia.org/wiki/Cha%C3%AFm_Perelman#Obras_selecta_en_espa.C3.B1ol

Tras terminar De la justice en 1943, Perelman rechaz la utilidad del positivismo
lgico fuera del campo de la ciencia pura.
Perelman, se da cuenta que a travs de la lgica no se puede resolver todos los
problemas. Y recurre a la retrica aristotlica.
Escribe: La lgica jurdica y la nueva Retrica (1976). Logique juridique. Paris:
Dalloz.(1977). L'Empire rhtorique. Paris: Vrin.
Sostiene:
EL COMPONENTE CRITICO.- es la critica de la labor formalista del al labor
judicial. Aplica y no crea derecho. Piensa que el derecho no es un silogismo.
PUNTO DE VISTA CONSTRUCTIVO.- resalta la argumentacin argumentativa y
consensual de la practica jurdica. Para entender esta posicin. Debemos partir de
dos binomios. Estos son el conocimiento y la decisin. El siguiente: la razn y la
voluntad.
En el primer binomio, es sencillamente aplicar el derecho.
El segundo binomio, significa que el juez tiene un margen de actuacin volitiva. El
juez desde esa perspectiva, son solo conoce el derecho, sino que lo aplica con
mayor medida.

HANS KELSEN

Hans Kelsen admite la tesis de la indeterminacin jurdica, dice que se debe
evitar la voluntad del juez. Es contrario a la voluntad del juez y cercano del
realismo jurdico. Asegura quelLas teoras de la argumentacin jurdica, tratan de
volver a la voluntad de una razn prctica, a la vez de la rehabilitacin de la razn
prctica.


TPICA J URDICA.
La tpica jurdica se define como una forma de pensamiento, que tiene como
finalidad resolver un problema. Analizar las diferentes alternativas de solucin y
como fundamento, el reconocimiento general, o el sentido comn.
Theodor Viehweg
5
. (1907-1988) Filosofo del derecho Alemn que en
el ao de 1953 public su obra Topik und Jurizprudenz, cuya idea
principal era reivindicar el inters que para la teora y la prctica
jurdica tena el resurgimiento del modo de pensar Tpico o Retrico.

Segn Viehweg, Tpica es la tcnica de pensamiento orientada a
problemas tcnica del pensamiento problemtico.
Problema y apora. Partiendo de la definicin, encontramos que
Viehweg, establece una distincin entre stos dos trminos.
Problema es aquella cuestin que demanda una respuesta
Apora es un problema sobre el cual no tenemos una respuesta,
pero que la tenemos que buscar cueste lo que cueste. Viehweg la
define como una cuestin acuciante e ineludible, respecto de la que
no est marcado un camino de salida. Es un problema en un rango
mayor. En la ciencia del derecho estamos expuestos a resolver
aporas y la apora principal de la jurisprudencia es determinar qu
es lo justo aqu y ahora.
En consecuencia, la tpica jurdica bsicamente tendr tres elementos:
El problema o aspecto apotico.
Tpicos
Endoxa, o solucin.
El planteamiento del problema.- esta teora nos sugiere que tratemos de
descifrar o buscar la litis, o como ciceron el estatus de la cosa. No se debe tomar
en cuenta ninguna norma jurdica, ni tomar partido por algn inters jurdico, sino
plantear de la manera ms sencilla posible, el problema a resolver.
Los tpicos son los puntos que pueden ser empleados en una argumentacin,
as tenemos, la ley, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales, al
sentido comn, etc.
Los tpicos pueden ser catalogados, como la ley o la jurisprudencia. Deben ser
empleados en funcin del problema. No tienen un jerarqua entre s, todos tienen
la misma.
Caractersticas de los tpicos

5
http://enriquevazquezrea.blogspot.com/2010/11/argumentacion-juridica-theodor-viehweg.html

Son generales, rigen en el mbito general del derecho.
Son razonables, es decir, los podemos aplicar para resolver cierto tipo de
problemas.
Tiene la capacidad de imponerse, es decir, cualquiera de ellos puede servirnos
para resolver nuestro problema.
Deben tener una utilidad prctica.