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V E R B A I U R I S

(LA PALABRA DEL DERECHO)


Aos XI-XII Nmero 16 y 17 II Semestre 2006 - I Semestre de 2007
ISSN 0121-3474
DIRECTOR
Carlos Bernardo Medina Torres
COMIT EDITORIAL
Edilberto Carrero Milln
Jess Cuevas Cuevas
lvaro Mrquez Crdenas PH.D.
Yolanda Guerra Garca PH.D.
dgar Saavedra Rojas
Carlos Parra Dussn (U. Rosario)
Mara Cristina Gmez Isaza (U. Antioquia)
Eduardo Pastrana Vuelvas (U. Santiago de Cali)
Javier Panqueva Tarazona (U. Javeriana)
Olga Luca Fernndez Arbelez (U. de Manizales)
INSTITUTO DE POSTGRADOS
PRESIDENTE NACIONAL
Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila
VICE PRESIDENTE NACIONAL
Dr. Luis Francisco Reyes Sierra
RECTOR NACIONAL
Dr. Nicols Enrique Zuleta Hincapi
CENSOR NACIONAL
Dr. dgar Sandoval Romero
SECRETARIO NACIONAL
Dr. Pablo Emilio Cruz Samboni
DIRECTOR INSTITUTO DE POSTGRADOS
Dr. Carlos Bernardo Medina Torres
SECRETARIO GENERAL INSTITUTO DE POSTGRADOS
Dr. Luis Enrique Mayorga
DIRECTOR REA DERECHO PBLICO
DEL INSTITUTO DE POSTGRADOS
Nstor Ral Castro
DIRECTOR REA DERECHO PENAL
DEL INSTITUTO DE POSTGRADOS
Edilberto Carrero Milln
POSGRADOS EN DERECHO UNIVERSIDAD LIBRE
ESPECIALIZACIONES
Derecho constitucional
Cdigo ICFES 180653420001100111200
27 Crditos
Derecho Laboral y Seguridad Social
Cdigo ICFES 180653440001100111200
26 Crditos
Derecho de Familia
Cdigo ICFES 180653460001100111200
24 Crditos
Derecho Comercial
Cdigo ICFES 180653460071100111400
24 Crditos
Derecho Procesal
Cdigo ICFES 18066347000110011110
26 Crditos
Derecho Penal y Criminologa
Cdigo ICFES 18066346411000111100
27 Crditos
Derecho Pblico Financiero
Cdigo ICFES 180653423321100101100
24 Crditos
Derecho Administrativo
Cdigo ICFES 180653420061100111200
22 Crditos
MAESTRAS
Derecho Penal
Cdigo ICFES 180663450001100111100
Derecho Administrativo
Registro Calificado 180663420061100111500
ISSN 0121-3474
VERBA IUIRS
(LA PALABRA DEL DERECHO)
Universidad Libre, 2007
Queda hecho el depsito que ordena la ley.
Edicin: Instituto de Postgrados Derecho.
Diseo y Diagramacin: Diana Guayara V.
Impresin y Encuadernacin: Alvi Impresores Ltda.
Con un tiraje de 500 ejemplares.
Impreso en Colombia.
Printed in Colombia.
NDI CE GENERAL
Editorial 9
Pruebas anticipadas en el cdigo general del proceso:
aseguramiento de la prueba y respeto del contradictorio
Dr. Carlos Bernardo Medina Torres 11
Cultura y educacin
Dra. Yolanda M. Guerra Ph.D 25
Las vctimas de la delincuencia econmica y las teoras sobre su origen
Dr. lvaro E. Mrquez Crdenas Ph.D 43
Las personeras estudiantiles
como espacios generadores de democracia participativa
Carlos Mauricio Rojas Guezgun 59
Cmo hacer Estado y Justicia?
Una debida aplicacin de la accin comunicativa
Eric Leiva 83
Modo de actuar la delincuencia econmica en la comisin de sus delitos
lvaro E. Mrquez Crdenas Ph.D. 101
Los derechos fundamentales y sus garantas
Hernn Olano Garca 117
Conocimiento, investigacin y liderazgo
Yolanda M. Guerra G. Ph.D. 157
Relacin e influencia de los valores ticos en la educacin
Vctor Mercader Ph.D. 171
Responsabilidad del estado por la recuperacin del espacio pblico
Yolanda M. Guerra G. Ph.D. 189
V E R B A I U R I S
( LA PALABRA DEL DERECHO )
La Direccin de esta revista invita a todos sus lectores a participar en la redaccin
de artculos de inters en el mbito del Derecho. Dichos artculos sern
recepcionados para el prximo nmero de nuestra revista hasta el 30 de Octubre
de 2007 en el Instituto de Postgrados, Direccin General o en la direccin de
internet: investigacin.maestria@gmail.com
Los artculos debern estn escritos en letra arial tamao 12, con toda las normas
Icontec vigentes. Contendrn adicionalmente los siguientes tems:
Palabras claves
Resumen o abstract en espaol y en ingls
Introduccin
Desarrollo
Conclusiones
Bibliografa
Citas de pie de pgina en cada una de las pginas que se citen autores o
ideas amparadas por derechos de autor.
Una direccin de internet o fsica en donde se pueda localizar al autor de la
obra para hacerle comentarios de la misma.
Pueden ser resultados parciales o finales de investigaciones en el rea del Derecho
o comentarios de inters general en el mbito jurdico o social.
El artculo as recibido ser enviado a pares acadmicos externos que revisarn el
contenido y la forma del artculo y darn una calificacin sobre la pertinencia e
idoneidad del mismo. Si resultan aprobados se publicarn en el prximo nmero
de la revista.
En este nmero agradecemos a los pares que evaluaron los artculos de nuestra
revista as:
Doctor Javier Panqueva Tarazona, Magster en investigacin de la Universidad
Javeriana.
Doctora Frances Harbour, Ph.D. de la Universidad de George Mason UNiversity
en Washington D.C. Estados Unidos.
Doctora Nelly Acevedo de Espinal, de la Universidad de Antioquia.
EDI TORI AL
El nmero actual de la Revista Verba Iuris da la bienvenida al nuevo Presidente
Seccional de la Universidad, Doctor Eurpides de Jess Cuevas Cuevas, y al Doctor
Nestor Ral Snchez Baptista, nuevo Director del programa de Maestra en Derecho
Administrativo. A ambos les deseamos el mayor de los xitos y les auguramos una
gestin feliz y prspera.
En esta oportunidad incluimos una serie de artculos entre los cuales presentamos
avances de investigaciones propias y ajenas, as como contribuciones de los
estudiantes de la Maestra en Derecho Administrativo.
Tenemos el agrado de presentar Las pruebas anticipadas en el Cdigo General
del Proceso: Aseguramiento de la Prueba y Respeto del Contradictorio del Doctor
Carlos Bernardo Medina Torres; tambin tenemos el interesante artculo de Cultura
y Educacin de la Doctora Yolanda M. Guerra Ph.D. Del mismo modo presentamos,
del Dr. lvaro Mrquez Crdenas, Las Vctimas de la Delincuencia Econmica y
las Teoras sobre su Origen y Las Personeras Estudiantiles como Espacios
Generadores de Democracia Participativa del candidato a Magster, Doctor Carlos
Mauricio Rojas Guezgun.
Otro Magster que nos acompaa con un interesante ensayo es el Dr. Eric Leiva,
quien nos entrega: Cmo hacer Estado y Justicia? Una debida aplicacin de la
Accin Comunicativa. Sobre este tema de justicia nos acompaa el Dr. Mrquez
con otro artculo de Derecho Penal denominado: Modo de actuar de la Delincuencia
Econmica en la Comisin de sus Delitos.
Del mismo modo nos sentimos honrados con la participacin del Dr. Hernn Olano y
Los Derechos Fundamentales y sus Garantas, finalizando con un bloque importante
de valores, liderazgo y ciudadana que tiene los siguientes artculos: Conocimiento,
Investigacin y Liderazgo de Yolanda M. Guerra G. Ph.D., Relacin e Influencia de
los Valores ticos en la Educacin del Estadounidense del Doctor Vctor Mercader
Ph.D., y Responsabilidad del Estado por la Recuperacin del Espacio Pblico. Primera
Entrega: La Ciudad y el Espacio Pblico de la Dra. Yolanda M. Guerra G. Ph.D.
Esperamos que disfruten leyendo esta Revista, tanto como nosotros disfrutamos
hacindola para ustedes.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 11
PRUEBAS ANTI CI PADAS EN EL CDI GO GENERAL
DEL PROCESO: ASEGURAMI ENTO DE LA PRUEBA Y
RESPETO DEL CONTRADI CTORI O
Dr. Carlos Bernardo Medina Torres
1
RESUMEN:
El autor en este artculo presenta una idea novedosa en la legislacin procesal
colombiana cual es la de la prctica anticipada de las pruebas en las Cmaras de
Comercio y notaras del pas, como sistema alternativo para el aseguramiento de
la prueba y para agilizar los procesos judiciales. A lo largo de tan interesante idea
el autor desarrolla la prctica de la misma, mostrando as las bondades de la
propuesta y brindando argumentos contundentes que dejan sin piso las crticas
2
que ha tenido la propuesta.
PALABRAS CLAVE:
Prueba anticipada, aseguramiento, inmediacin probatoria, el contradictorio, pre-
trial, trial, medios de prueba, experticio, testimonio, proceso, carga probatoria, peritaje.
ABSTRACT:
The author of this essay has introduced a new concept in the Project of General
Code of the process in Colombia. This concept has to do with the evidence in
anticipation before the Chambers of Commerce and any Notaries. The essay will
explain the principles behind the idea.
1
Director del Instituto de Postgrados de la Universidad Libre, docente y doctrinante en temas de Derecho
Procesal. Miembro de los Institutos Iberoamericano y colombiano de Derecho Procesal. Autor, entre
otras obras, de Pruebas en Derecho Comercial y profesor universitario. Miembro de la Subcomisin
Redactora del Rgimen Probatorio del Proyecto de Cdigo General del Proceso del I.CD.P.
2
Hemos recibido solamente una crtica de parte de la Doctora Ana Giacometo. Actas XX Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, Problemas Actuales del Proceso Iberoamericano, Tomo I,
pg. 607.
3
Por generosa invitacin que nos hiciera el Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
Dr. Jairo Parra Quijano, integramos la sub-comisin con los juristas Dr. Juan ngel Palacio Hincapie,
Dr. Ulises Canosa Surez y Dr. Nstor Orlando Prieto. Como Secretario, el Secretario de la
Comisin.Redactora, Dr. Miguel Enrique Rojas.
PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO
12 - VERBA IURIS
I NTRODUCCI N
La tradicin colombiana ha permitido la prctica de pruebas anticipadas en casos
excepcionales, como cuando se trata de un testigo gravemente enfermo. En el
Anteproyecto del Cdigo General del Proceso
3
, por iniciativa nuestra, se introdujo
la opcin de practicar pruebas anticipadas ante las Cmaras de Comercio, Notaras
y Centros de Conciliacin, a peticin de quien pretenda demandar o de quien tema
que se le vaya a demandar, bajo la condicin de plena sujecin a los deberes,
principios, derechos y formalidades legales previstas en la ley probatoria y al mtodo-
garanta del contradictorio, esto es con pleno respeto al principio fundamental
comprendido en la sabia frmula audiatur et altera pars
4
. Por esta razn, es
procedente la prctica de pruebas anticipadas bien ante juez o ante los citados
entes colaboradores con la obligatoria citacin de la futura contraparte y que la
diligencia est a cargo de un abogado.
El sistema propuesto persigue el aseguramiento de la prueba, el mejoramiento del
estado del arte probatorio y la descongestin judicial. Por ello podramos afirmar
que se trata de un modelo de amplio espectro. Como es natural, se han pronunciado
ideas contrarias a la propuesta basadas en el entendimiento de la necesaria
intervencin del juez en las diligencias probatorias, intervencin que garantiza la
inmediacin judicial de la prueba
5
. Las crticas honestas con que se adversa toda
propuesta de cambio son valiosas para el examen dialctico del tema, a partir de
ellas se aclaran y precisan ideas y razones.
Presentamos en este documento los fundamentos que sustentan la propuesta.
1. EL ASEGURAMI ENTO: JUSTI FI CACI ON TRADI CI ONAL
DE LAS PRUEBAS ANTI CI PADAS
La prctica de pruebas anticipadas tradicionalmente se ha consagrado en las
legislaciones procesales para garantizar que el transcurso del tiempo sucedido
desde la ocurrencia del hecho y el momento de la prctica de las pruebas en el
proceso no haga ilusoria la reconstruccin o representacin de la informacin
sobre los hechos, lugares, documentos o personas. La razn de las pruebas
anticipadas, bsicamente ha sido el aseguramiento de las mismas
6
.
En ese sentido ha sido abundante la doctrina y clara la jurisprudencia. La Corte
Constitucional Colombiana desatando accin de inconstitucionalidad contra el inciso
4
Hgase con audiencia de las partes. Macro principio latino, sabio y prctico, que exige que las
peticiones de justicia, la prctica y contradiccin de las pruebas y alegaciones de las partes sean
bilaterales.
5
En este sentido GIACOMETO, Ana. La oralidad y las pruebas extraprocesales. A propsito del
Anteproyecto del Cdigo General del Proceso en la Repblica de Colombia, Actas XX Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, Problemas actuales del Proceso Iberoamericano, Tomo I,
pg. 607.
6
En asuntos civiles est previsto en los artculos 294 a 301 del C. de P.C.
CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 13
2 del artculo 301 del cdigo de procedimiento civil, modificado por el numeral
132 del artculo 1 del Decreto-Ley 2208 de 1989, expres :
Desde el punto de vista prctico las pruebas anticipadas con fines judiciales
se explican por la necesidad de asegurar una prueba que despus, al
adelantarse el proceso correspondiente y por el transcurso del tiempo y el
cambio de los hechos y situaciones, no podra practicarse, o su prctica no
arrojara los mismos resultados, como ocurre por ejemplo cuando una persona
que debe rendir testimonio se encuentra gravemente enferma
7
.
1.1. EL ASEGURAMI ENTO SI N LA GARANT A DEL CONTRADI CTORI O
VI OLA EL DERECHO DE CONTRADI CCI N
Resulta irrefutable la necesidad de asegurar las pruebas que por el transcurso
del tiempo se puedan perder. Pero el aseguramiento sin la garanta del
contradictorio, sin audiencia de la futura contraparte puede resultar desolador
frente al derecho de contradiccin de la prueba de la futura contraparte. Se viola
el derecho al debido proceso probatorio, a la defensa, si se produce un testimonio
con fines judiciales, de manera anticipada, con la presencia de una sola de las
partes.
En la regulacin tradicional, hoy vigente, para algunos medios de prueba se permite
que se practiquen de manera anticipada sin citacin de la contraparte, como
ocurre con el testimonio
8
. No compartimos esta modalidad de preconstituir pruebas
testimoniales sin integrar el contradictorio no solo por tratarse de una prueba
7
Sent. C-830/2002, Ref.: Exp. D-3991. Corte Constitucional Sala Plena. Magistrado Ponente: Dr.
Jaime Araujo Rentera. Actor: Hernn Antonio Barrero Bravo. Ocho de octubre de dos mil dos. La
sentencia declar ajustada a la Constitucin Poltica el artculo 301 del actual cdigo de P.C. sobre
Exhibicin y prctica de pruebas anticipadas. En punto de la fundamentacin constitucional expres:
Desde el punto de vista constitucional dichas pruebas tienen su fundamento en la garanta de los
derechos fundamentales de acceso a la justicia, el debido proceso y el derecho de defensa o
contradiccin, contemplados en los artculos 229 y 29 de la Constitucin, en cuanto ellos implican,
para las partes e intervinientes del proceso, no solamente la facultad de acudir a la jurisdiccin y
lograr que se cumpla la plenitud de las formas propias del mismo, sino tambin la de aducir y
pedir la prctica de las pruebas necesarias con el fin de controvertir las de la contraparte y alcanzar
la prosperidad de sus pretensiones o defensas, de conformidad con las normas sustanciales.
8
En el campo del procedimiento civil, algunas de tales pruebas se pueden practicar sin la citacin
y audiencia de la parte contraria; otras se pueden, o se deben, practicar con ellas. Como
consecuencia, el valor demostrativo es distinto, pues en el primer caso constituyen prueba sumaria,
es decir, no controvertida, y en el segundo configuran plena prueba.
En los casos particulares del dictamen pericial y la exhibicin de documentos, libros de comercio
y otras cosas muebles, los artculos 300, modificado por el numeral 131 del artculo 1 del Decreto
Ley 2282 de 1989, y 297 del Cdigo de Procedimiento Civil disponen, respectivamente, que
podr pedirse dictamen de peritos, con o sin inspeccin judicial, siempre que se cite para ello a
la persona contra quien se pretende hacer valer esa prueba, y el que se proponga demandar o
tema que se le demande, podr pedir de su presunta contraparte o de terceros la exhibicin de
documentos, libros de comercio y cosas muebles, por el procedimiento consagrado en el nmero
4 del captulo VIII de este ttulo. Corte Constitucional en la sentencia C-830/ 2.002 citada.
PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO
14 - VERBA IURIS
sumaria, sino porque se pierde la oportunidad de contra interrogar, de refutar al
testigo. Por gravemente enfermo que se encuentre el testigo, en la prctica, entre
la solicitud de la prueba y su diligenciamiento transcurre un lapso de tiempo en el
que se puede hacer la citacin de la futura contraparte. Es que, precisamente, en
el genial mtodo de dar a las partes oportunidades claras y razonables para
controvertir las pruebas de la contraparte se sustenta la estructura dialctica de la
refutacin probatoria. Es aqu donde radica el bifronte y fundamental principio del
derecho a la prueba: por un lado, el derecho a presentar y pedir pruebas a mi
favor y, por el otro lado, a controvertir las que presente mi adversario. La bilateralidad
de la audiencia probatoria plasma en su esplendor el debido proceso probatorio,
es un desarrollo del principio de igualdad de oportunidades, es una forma de
garantizar el derecho a la defensa. Esa bilateralidad se debe garantizar durante
toda la ruta procesal probatoria. El derecho a participar en igualdad de condiciones
en los actos de prueba permite la refutacin dialctica de la prueba. En el
contradictorio descansa la justicia procesal.
2. EL PRI NCI PI O DE I NMEDI ACI ON Y LA EFI CACI A
DE LA PRUEBA
Se adversa nuestra propuesta de amplio espectro de las pruebas anticipadas
incluida en el anteproyecto del Cdigo General del Proceso por la ausencia de la
inmediacin del juez del proceso. Propongo estas sencillas ideas a manera de
contra rplica:
2.1 DEL LI TERAL PRI NCI PI O DE I NMEDI ACI N A LA REALI DAD
DEL FORO JUDI CI AL
El principio de la inmediacin del juez en la prctica de las pruebas en la realidad
de nuestro foro judicial no siempre se cumple. En muchas ocasiones son los
empleados judiciales quienes practican las pruebas. Esta situacin ha sido
autorizada en nuestro sistema judicial precisamente por la cantidad de tiempo
que se debe invertir para evacuar las pruebas solicitadas por las partes. La
inmediacin del juez se convierte en muchos casos en un imposible procesal. La
experiencia ensea que es ms el apego terico al citado principio que su aplicacin
prctica. Es frecuente en los pases del civil law apartarnos de lo prctico, de lo
pragmtico, para conformarnos con juiciosas teoras y principios que, en la realidad,
no aplicamos
9
.
9
Por eso los ingleses tienen una justicia prctica, elogiada por Calamandrei, Carnellutti, Couture y
otros procesalistas sobresalientes. Los ingleses, se dice, no cambian su mejor justicia por el mejor
derecho de los franceses y los italianos. Pero es por su sentido pragmtico. As, por ejemplo, J.
Bentham desde hace ms de doscientos aos propuso flexibilizar las reglas de carga de prueba,
trasladndola a quien le quede ms fcil probar, teora utilitarista de carga de prueba que hoy
denominan Teora de las Cargas Dinmicas y se la atribuyen al profesor Jorge Peirano (este tema
se desarrolla con mayor amplitud en la carga de la prueba en la competencia desleal en mi libro
Pruebas en derecho comercial, tercera edicin, Ediciones Legis).
CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 15
2. 2 LA I NMEDI ACI N JUDI CI AL NO ES UN REQUI SI TO ESENCI AL
Las pruebas son de dos especies, como expresa Francisco Ricci
10
: La una comprende
la prueba constituida antes del juicio (probaciones probatae); la otra comprende la
prueba que debe producirse en la contienda y en el curso del juicio mismo (probaciones
probandae). La eficacia tanto de las pruebas anticipadas (producidas antes del juicio,
probaciones probatae) como la de las pruebas causales (producidas dentro del pro-
ceso, probaciones probandae) finalmente descansa en la valoracin del juez, valo-
racin analtica o del mrito que le asigna en la decisin. Como expresa el mismo
Ricci: el juicio sobre la eficacia de la prueba es un juicio de hecho, el que consiste en
decidir si el medio propuesto es o no legal, es un juicio de derecho ()
11
. Es del ar-
bitrio del legislador establecer la inmediacin judicial de los medios probatorios como
requisito de legalidad. La legislacin colombiana permite la prctica de las pruebas
por iniciativa y bajo control exclusivo de las partes, sin intervencin del juez
12
,
antes del proceso y, an, durante su desarrollo. En otras palabras, paralelamente al
proceso las partes pueden practicar testimonios, inspecciones (por s o a travs de
terceros). Esta modalidad es una forma de colaboracin de las partes en el proceso
civil
13
, sin que el juez pierda sus importantes poderes de iniciativa probatoria.
Existen propuestas de desjudicializacin ms extremas, como la formulada por el
profesor Liebman consistente en conferir al ministerio pblico en el proceso civil
(o, en general, a un rgano pblico diverso del juez) los poderes de impulso procesal
y probatorio sustrados a la exclusiva disponibilidad de las partes privadas
14
.
Indudablemente la competencia para la reconstruccin de los hechos del proceso
debe estar en cabeza del juez y de las partes, en un equilibrio prctico como se
10
RICCI, Francisco. Tratado de las Pruebas, Tomo I, Biblioteca de Jurisprudencia, Filosofa e Historia,
La Espaa Moderna, pg. 14; LPEZ HOYOS. nueva edicin, traduccin y notas Adolfo Buylla y
Adolfo Posada, Madrid.
11
Ricci, op.cit. pg 18.
12
Basta citar algunos ejemplos: En Inglaterra a travs del Master; en los Estados Unidos por parte de
los mismos abogados; y, en Italia por conducto del Ministerio Pblico.
13
En general nos referimos a los procesos extra-penales, pues el Cdigo General del Proceso regula
el proceso laboral, contencioso administrativo, de familia, etctera.
14
CAPPELLETTI, Mauro. Oralidad y pruebas en el proceso civil, Ed. E.J.E.A., 1972, pg. 123, cita
21. No es nueva la disputa entre el dispositivismo y la publicizacin de las pruebas y del proceso.
La discusin es inconveniente cuando se llega al extremo del monopolio del poder de las partes o
al poder monopolio del juez. El sistema que proponemos de pruebas anticipadas de amplio espectro
conjuga el poder de las partes respecto de las pruebas anticipadas con el poder del juez de
asistencia, fiscalizacin y control que ejerce en el juicio oral. Es , como se ver ms adelante, un
mtodo inspirado en el equilibrado sistema angloamericano del pre-trial (donde las partes tienen
mucho poder en materia probatoria) y el trial (donde el juez, como seala Cappelletti: asiste y
controla el procedimiento probatorio y la discusin sin haber tenido, antes del trial, conocimiento
alguno del proceso libre, por consiguiente, se entiende, de todo posible prejuicio porque los
mismos escritos preparatorios estaban dirigidos primeramente al adversario, no a la Corte. El
juicio o trial se desarrolla en forma necesariamente concentrada, verdadero y propio day in court
(da en corte) ), (pg. 15, op. cit.).
PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO
16 - VERBA IURIS
plasm en el proyecto de cdigo general del proceso. Consideramos inconveniente
la solucin de suprimir todo poder probatorio al juez civil porque puede caerse en el
indeferentismo oficial, sealado por Dhring
15
. En un sistema social de derechos
sera tanto como destituirlo de herramientas para la eficacia el principio de tutela
judicial efectiva. El juez decide qu pruebas anticipadas se deben repetir en el juicio.
2.2.1. Prctica de pruebas testimoniales por las partes sin la presencia
del juez. Desde el ao de 1991 se introdujo en el Decreto 2651, de descongestin
judicial, la competencia de las partes, sin la presencia de un juez, para tomar la
versin de testigos sobre hechos que interesen al proceso, bajo el requisito de
producirse ante ellas y de plasmarse en documento autenticado por las partes y el
testigo en la forma como se dispone para la demanda, documento que se incorporar
al expediente y suplir la recepcin de dicho testimonio (art. 21, numeral 3).
Esta disposicin transitoria de descongestin judicial (nacida en el Decreto
2651/91) se convirti en legislacin permanente a travs de la Ley 794/03, que
modific el artculo 183 del C. de P.C., al incluir en su pargrafo la facultad otorgada
a las partes para que practiquen los actos probatorios, sin la presencia del juez,
previstos en los numerales 1, 2, 3 y 7 del artculo 21 del Decreto 2651 de 1991.
2.2.2. Prctica de declaraciones de parte sin presencia del juez. El numeral
7 del citado artculo 21 del Decreto 2651/91, dispone que se pueda presentar
las declaraciones de parte que ante ellas haya expuesto el absolvente. Este
documento deber ser firmado por los apoderados y el interrogado, se incorporar
al expediente y suplir el interrogatorio respectivo. La declaracin ser bajo
juramento que se entender prestado por la firma del mismo.
2.2.3. Presentacin de informes cientficos, tcnicos o artsticos. El numeral
1 del artculo 21 citado faculta a las partes para presentar informes cientficos,
tcnicos o artsticos, emitidos por cualquier persona natural o jurdica sobre la
totalidad o parte de los puntos objeto de dictamen pericial. En este caso se incorpora
al expediente y se prescinde total o parcialmente del dictamen parcial dentro del
proceso, en la forma que soliciten las partes al presentarlo.
2.2.4. Inspeccin judicial por las partes o por terceros designados por
ellas. En el literal a) del pargrafo del artculo 183 del C. de P. C. se faculta a las
partes para que practiquen su propia inspeccin sobre lugares, cosas, personas o
documentos. Basta que presenten un documento autenticado en el que consten
15
Dhring Erich, La prueba, su prctica y apreciacin. La investigacin del Estado de los hechos en
el proceso, E.J.E.A, 1972, pg. 9. Refirindose a lo que l denomina principio de la pesquisa de
oficio, expresa: () en el pasado no fueron solamente las restricciones legales las que colocaron
al juez en un papel pasivo. Antes bien el indeferentismo oficial con respecto a la aclaracin de la
verdad se propag tambin a puntos en los cuales la ley no haba fijado vallas. Por consiguiente,
ocurra muy a menudo que el juez no haca uso exhaustivo de los medios de esclarecimiento que
tena a su disposicin () Actualmente su mira est dirigida ms que antes a contribuir por su
propia iniciativa a que la verdad surja inalterada.
CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 17
los puntos y hechos objeto de la inspeccin, se agrega al expediente y suple a la
prueba de inspeccin judicial decretada por el juez.
En el literal b) de la misma disposicin legal mencionada se faculta a las partes
para que la inspeccin judicial se practique por las personas que ellas determinen,
salvo cuando alguna de las partes est representada por curador ad litem.
2.2.5. Experticio extrajudicial. Cualquiera de las partes, en las oportunidades
probatorias puede presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales
especializados, de conformidad con el inciso 2 del artculo 183 citado. Tal expertcios
puede ser contratado, pagado o gratuito, pblico o privado. Puede ser producto de
una respuesta a un derecho de peticin de informacin tcnica o cientfica oficial
16
.
2. 3 EL PRE- TRI AL CONFERENCE: FASE PREPARATORI A DEL
PROCESO I NGLES CON PODERES I NQUI SI TORI OS DE LAS
PARTES SI N I NTERVENCI N DEL JUEZ
Se penetra con mayor claridad en la eficacia y las bondades racionales de la figura
de las pruebas anticipadas de amplio espectro al compararla con el sistema judicial
ingls del pre-trial. Para ello haremos una apretada sntesis tomando como fuente
la generosa descripcin que hace el profesor Mauro Cappelletti
17
:
La coordinacin entre la oralidad y la escritura se apoya principalmente sobre
la neta separacin entre la fase pre-trial (en la cual se concluye una gran
mayora de los procesos) y el trial (...). En la primera fase, que tiene carcter
preparatorio y tiene lugar predominantemente entre las partes (pero con
relevantes poderes de intervencin y de control del Master
18
. Las partes se
intercambian escritos (pleadings, bills of particulars, motions) dirigidos
esencialmente a delimitar las cuestiones en discusin, preparando el trial
(...).Caracteriza esta fase el penetrante poder inquisitorio (la palabra no
est empleada por casualidad) de las partes y de sus abogados. Los
dicoverys devices (medios de exhibicin) ofrecen a cada una de las partes la
facultad de constreir al adversario y a los terceros a deponer, tambin
bajo vnculo de juramento, sobre los hechos de la causa, a mostrar
libros de contabilidad y documentos en general, a permitir inspecciones
de lugares y cosas. Es esta una de las razones por las cuales, en la
mayora de los casos, la causa es prcticamente decidida antes de
16
Por esta razn no compartimos la denominacin de experticio por contrato o experticio privado. Es
un experticio extrajudicial, porque no es el Juez quien designa el perito.
17
La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil,, pgs. 11 a 15 E.J.E.A. ,Buenos Aires, 1.972.
18
El Master es un rgano no judicial diverso de la Corte, su funcin es de representarla en esa fase
previa al proceso donde est a cargo de las partes, con fuertes poderes inquisitivos entre ellas. El
Master controla y garantiza los poderes y las actuaciones de las futuras partes. En nuestra propuesta
los abogados de las entidades encargados de las audiencias de pruebas anticipadas fungiran
como una especie de Master.
PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO
18 - VERBA IURIS
llegar al trial () el abogado es puesto en situacin de valorar con claridad
las propias chances y de decidirse por la renuncia, o discutir con el adversario
una razonable transaccin, ms bien que afrontar los gastos de un debate
pblico que no ofrece ya ninguna incgnita relevante
19
(negrilla fuera de texto).
2. 4 EL PODER PROBATORI O DEL JUEZ EN EL JUI CI O
Las partes elaboran sus propias pruebas de manera anticipada, en las audiencias
preparatorias, donde se confrontan respetando el principio del contradictorio, sin
la presencia del juez, con el penetrante poder inquisitorio de ellas y de sus
abogados, sealada por Cappelletti. Ese poder surge del mismo modelo de
participacin imperativa para las futuras partes del proceso, nace del carcter
vinculante de la audiencia, an en el sistema norte americano donde se llevan a
cabo en las mismas oficinas de los abogados.
Pero el juez colombiano tendr facultades an ms inquisitivas y penetrantes que
las partes y sus abogados. Puede decretar y practicar nuevas pruebas o repetir las
practicadas de manera anticipada, cuando lo considere necesario. Tal como ocurre
con la Corte en el trial ingls. En este aspecto seala el maestro italiano:
El trial no se limita a las plaidoiries de los abogados, sino que incluye la
asuncin de pruebas in open court (en audiencia pblica), y esto aun a
costa de repetir procedimientos probatorios ya practicados en la fase
preparatoria
20
(resaltado mo).
3. ES LA BI LATERALI DAD ( EL CONTRADI CTORI O) Y
NO LA PRESENCI A DEL JUEZ LO QUE GARANTI ZA LA
PUREZA DE LA PRUEBA
Existe, entonces, en el sistema judicial colombiano la modalidad de pruebas
anticipadas extraprocesales, practicadas por las partes, sin intervencin del juez,
sin que se afecte la finalidad epistemolgica de la prueba. Este modelo nos permite
afirmar, sin temor a equivocarnos, que no es la inmediacin del juez un elemento
ontolgico, esencial, estructural ni funcional de ella. Es la bilateralidad o principio
del contradictorio en la produccin, prctica, contradiccin, alegacin, valoracin,
control e impugnacin de la valoracin lo que purifica las pruebas y las realza
como medios reconstructivos.
19
El proceso es, como seala Cappelletti, en esta fase preparatoria cosa de partes. Esto es lo que
se denomina procedimientos de descubrimiento, discovery, actuaciones que se realizan en
las oficinas de los abogados, a ellos pueden recurrir, por lo general, sin autorizacin del juez
Raramente, anota Cappelletti, se solicita la intervencin del juez, para asegurar el fair play y
resolver disputas concernientes al mbito de las investigaciones, el respeto de privilegies y similares.
Elementos orales (en particular examen de testigos e incluso de las partes) existen, pero tienen
lugar frente a las mismas partes y a sus defensores, no frente al juez. En Norteamrica son ms
sofisticados y desarrollados. El Master ingls es ms penetrante y activo Op. cit., pg. 13.
20
Cappelletti, op. cit., pg. 13.
CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 19
El principio del contradictorio, la bilateralidad de la audiencia de las partes, es el
fuego purificador de las pruebas. Tiene arraigo constitucional en el complejo
conjunto de principios, derechos, garantas y deberes que conforman el debi-
do proceso probatorio. Constituye el desarrollo natural de los principios
constitucionales de igualdad, del derecho a la prueba, del derecho de peticin
judicial, del derecho de defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva, entre
otros.
Ese principio del contradictorio adems de garanta constitucional procesal
probatoria para las partes
21
es el mtodo racional o el modelo de conocimiento
ms seguro para llevar la informacin al proceso.
La bilateralidad o garanta del contradictorio de un sistema dialctico de oposicin
y lucha de las contrarios se fundamenta ms en las reglas sencillas y claras que
garanticen la iniciativa y la autonoma de las partes para procurarle pruebas al
juez para facilitarle la formacin de su convencimiento.
Es la racionalidad de la igualdad de medios y oportunidades entre los adversarios
lo que permite que la sana produccin de las pruebas, an sin la presencia del
juez. No es la intervencin del juez, o de cualquier otro agente del Estado, lo que
garantiza la inmaculacin, eficacia y finalidad de la prueba. Es de la esencia de las
pruebas, anticipadas o producidas dentro del proceso, su funcin epistemolgica
y la garanta del contradictorio.
4. EL JUEZ DEL PROCESO CONSERVA LA FACULTAD
I NSTRUCTI VA
En la modalidad propuesta el Juez mantiene todos los poderes probatorios dentro
del juicio. De oficio o a peticin de parte, cuando lo considere necesario, podr el
juez en el juicio repetir las pruebas anticipadas, or a las partes, a los testigos o a
los peritos en audiencia pblica. En el sistema oral y concentrado previsto en el
anteproyecto de Cdigo General del Proceso el juez podr repetir las pruebas obte-
nidas extrajudicialmente. Tal situacin ser de carcter excepcional. As, depurado
el acervo probatorio desde antes del proceso, el juez ver con mayor claridad,
precisin y economa procesal qu pruebas habr de repetir.
5. LA DECI SI ON COMO FUNCI N PRI MORDI AL DEL JUEZ
La funcin esencial del juez es la de decidir de manera justa, pronta, razonada,
imparcial y bajo el imperio de la Constitucin y la ley, con base en las pruebas
legal, regular y oportunamente producidas. El juez debe ser ante todo decisor, un
juicioso valorador de hechos y pruebas, no un instructor. En nuestro sistema judicial
21
No slo es garanta para las partes, tambin para la sociedad y para el Estado. El contradictorio es
el mejor mtodo reconstructivo. Son las partes, quienes con un mtodo seguro, pueden recaudar
pruebas. El juez valora las pruebas, no las produce.
PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO
20 - VERBA IURIS
el juez con funciones instructivas se encuentra cercado de voluminosos expedientes
y de dilatadas diligencias, lo que demora y dificulta su concentracin en la tarea
justiciera. La funcin jurisdiccional es la de decir el derecho.
6. LA MORA JUDI CI AL COMO CORTAPI ZA AL ACCESO
JUDI CI AL EFECTI VO
El servicio pblico jurisdiccional debe ofrecer y garantizar, al consumidor o usuario
judicial, una respuesta pronta y seria a sus demandas de justicia. En el Estado
Social de Derecho es un deber, a cargo del Estado y sus representantes, brindar
instrumentos eficaces de acceso a la justicia, para una tutela judicial efectiva en
un tiempo razonable. La mora judicial es contraria al Estado Social de Derechos,
Principios y Deberes Constitucionales
Son varios los factores que se han identificado como causantes de la mora judicial.
Existen estudios, propuestas y recomendaciones que identifican varios factores de
la tardanza judicial. As se ha consultado a los Presidentes de Tribunales Supremos
de Justicia de Iberoamrica
22
, quienes atribuyen tal patologa al deficiente nmero
de jueces, deficiente organizacin judicial, insuficiencia de medios materiales, la
existencia de procedimientos inadecuados, escaso rendimiento de los jueces y la
actuacin de las partes y sus apoderados. Pero en aquellos casos donde se ha
dotado de un mayor nmero de jueces y de medios materiales las encuestas
arrojan una mejora tan solo del 10%.
Indudablemente es la prctica de pruebas, la actividad instructora, la que demanda
ms tiempo y esfuerzo en el proceso judicial. En muchas ocasiones se desarrollan
actos probatorios de manera innecesaria, desgastando la funcin judicial. La
22
Cumbre Iberoamericana. Reunin de coordinadores, La Antigua, enero de 2002 y El Salvador,
mayo de 2002. Respondieron la encuesta Argentina, Colombia, Espaa, Brasil, Mxico, Bolivia,
Venezuela, Costa Rica, Repblica Dominicana, Paraguay, Uruguay, Panam, Nicaragua y Honduras.
El concepto de mora judicial o de dilacin indebida. De manera sinttica puede definirse la mora
judicial como el retraso respecto de la duracin razonable o estimada del proceso en toda su
amplitud temporal, incluyendo as la fase declarativa como la de ejecucin de lo declarado. Su
constatacin hace emerger el derecho de los ciudadanos del espacio judicial iberoamericano a
que los procesos se sustancien dentro de un plazo razonable. Todo ello con el compromiso de
los Estados convertir el instrumento normativo de la declaracin en norma de expresa invocacin
en su derecho interno. Determinacin de las causas de la Mora Judicial y propuestas de
solucin1.- El insuficiente nmero de jueces. La solucin debe observarse en clara
correspondencia paralela con el fomento dirigido a obtener la suficiencia de medios materiales
y potenciar la capacitacin judicial previa o inicial. 2.- La deficiente organizacin. La solucin
debe tener su origen en lograr la redistribucin organizativa. En esta lnea el papel de las
estadsticas es fundamental. 3.- Escaso rendimiento de los jueces. 4.- La existencia de
procedimientos inadecuados. La medida para lograr la erradicacin debe orientarse en una lnea
de tendencia a la simplificacin de procedimientos, potenciacin de la oralidad, concentracin
y de la inmediacin.
Tomado del documento de fundamentacin en http//www.cjf.mex/encuentroconsejos2.002/docs/
DocsFinales/mora_docfundamentacion.pdf
CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 21
prueba testimonial, por ejemplo, demanda y consume exageradamente el tiempo
del proceso. Los jueces creen y prefieren la prueba documental o la prueba
pericial
23
.
Qu dificultad habra para que practiquen la recepcin de versiones de testigos
las mismas partes, con la direccin, control y colaboracin de Abogados de las
Cmaras de Comercio, los Centros de Conciliacin y las Notaras? Vale decir, a
travs de personal especializado, que ser cada vez ms experto, tal como lo han
hecho en materia de Conciliacin o en el Arbitraje, con excelentes resultados
24
.
7. ALGUNOS VALORES AGREGADOS DE LAS PRUEBAS
ANTI CI PADAS EXTRAJUDI CI ALES DE AMPLI O ESPECTRO
Esta modalidad alternativa y optativa
25
, tendr unos costos que sern asumidos
por las partes. Es alternativa por ser otra opcin, porque los jueces conservarn la
competencia para practicar las pruebas anticipadas de manera gratuita. Constituye
una opcin amplia en beneficio de la descongestin judicial. Adicionalmente, este
sistema que es con la citacin obligatoria de la futura contraparte garantiza a
plenitud el principio del contradictorio. Las partes y sus abogados tendrn la
oportunidad de conocer de manera frontal las pruebas y los argumentos de la
contraparte evitando sorpresas posteriores. Con frecuencia los abogados son
sorprendidos con pruebas que sus poderdantes desconocan o interpretaban de
manera errnea. Este dialogo probatorio permitir conocer mejor las causas, lo
que indudablemente aumentar la incidencia de conciliaciones, el dilogo y la
camaradera de los juristas, en espacios ms adecuados y amables, mejor dotados
que las oficinas judiciales.
Los abogados conciliadores encargados por las Cmaras de Comercio y los Centros
de Conciliacin se han profesionalizado cumpliendo cada da una labor ms tcnica,
efectiva y amable. As, seguramente suceder con los abogados directores de las
audiencias de pruebas extrajudiciales o de instruccin. Se generarn fuentes de
empleo para profesionales del derecho.
Los jueces y las partes llegarn mejor informados a las audiencias, en caso de que
no hayan conciliado o la conciliacin haya sido parcial durante la etapa de pruebas
anticipadas.
Por ltimo, mejorar el estado del arte en materia probatoria. Es frecuente,
desafortunadamente, encontrar abogados con una dbil formacin en pruebas.
23
En este sentido, encuestas y anlisis hechos por la Universidad Nacional para el Consejo Superior
de la Judicatura, a propsito de la implementacin de la justicia civil oral.
24
Por experiencia propia considero que las audiencias de conciliacin ante la Cmara de Comercio
de Bogot son muy eficaces, profesionales y amables. No sucede lo mismo en la conciliacin ante
el juez, quien carece del tiempo, de los medios materiales, del ambiente amable y especializado.
25
Optativa porque no es obligatoria. Las partes pueden solicitar todas sus pruebas para que se
practiquen dentro del proceso.
PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO
22 - VERBA IURIS
Indudablemente, por vergenza acadmica y profesional tendremos que prepararnos
mejor para afrontar las audiencias probatorias anticipadas.
8. EL MODELO DE PRUEBAS ANTI CI PADAS ESTA EN
COMUNI N CON LOS PRI NCI PI OS PROBATORI OS Y
PROCESALES CONSTI TUCI ONALES
El modelo propuesto es consonante con los principios fundamentales de la prueba.
No viola ningn precepto constitucional. Haremos, finalmente, un examen frente a
los principios.
8.1 PRI NCI PI O DEL DEBI DO PROCESO PROBATORI O
Se enmarca en el macro principio del debido proceso probatorio, a ese conjunto
de principios, derechos y deberes que se deben respetar en los actos probatorios.
Se apega tanto al debido proceso probatorio sustancial como al debido proceso
probatorio procesal. No viola, y por el contrario est en comunin con todo el
ordenamiento jurdico.
8. 2 PRI NCI PI O DE PUBLI CI DAD PROBATORI A
Las pruebas anticipadas no sern secretas, se practicarn en audiencia pblica.
Las partes y, an algunos terceros, podrn participar en su prctica.
8. 3 PRI NCI PI O DEL DERECHO A LA PRUEBA
Como se vio este bifronte principio
26
seala la necesidad de respetar el derecho a
pedir pruebas a nuestro favor y a controvertir las que se presenten en nuestra
contra. Con el sistema de pruebas anticipadas propuesto se garantiza vigorosamente
este principio. Precisamente las pruebas se solicitan, decretan y practican con el
conocimiento de la futura contraparte. Es la garanta de poder aducir pruebas, de
que nos practiquen las solicitadas siempre que sean conducentes, pertinentes y
tiles. Por el otro lado es el principio del contradictorio: gozar de las oportunidades
claras de participacin y refutacin de las pruebas de nuestro futuro adversario.
Habr ms claridad a la oposicin desde la misma admisin.
8. 4 PRI NCI PI O DE LA NECESI DAD PROBATORI A
Garantiza que la decisin judicial se funde en las pruebas, legal, regular y
oportunamente allegadas al proceso.
8. 5 PRI NCI PI O DE LI BERTAD PROBATORI A
Comprendido en la frmula latina probationes non sunt coartandae. El nico lmite
a la libertad probatoria es la exigencia de la ley sustancial de determinadas
26
Previsto en el artculo 29 constitucional, en concordancia con el artculo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, as como con el artculo 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 23
solemnidades probatorias para la existencia, validez o eficacia de ciertos actos. El
sistema de pruebas anticipadas no contradice la libertad de seleccin de medios,
ni nuestro sistema probatorio mixto. .
8. 6 PRI NCI PI O DE I NMEDI ACI ON
El poder de penetracin del juez le permite repetir y decretar, de oficio o a peticin
de parte, las pruebas que considere. Inmediar, real y efectivamente, las pruebas
que el considere segn la necesidad y su prudente juicio.
8. 7 PRI NCI PI O DE LA I GUALDAD PROBATORI A
Las partes tendrn igualdad de oportunidades de solicitud, rechazo, intervencin y
contradiccin de las pruebas anticipadas. No habr preferencias de ninguna clase.
8. 8 PRI NCI PI O DE AUTORRESPONSABI LI DAD PROBATORI A
Facilita la prctica pruebas para cumplir con las cargas probatorias. Esa fase
probatoria anticipada permitir a los abogados actuar con ms claridad acerca del
peso probatorio que gravitar sobre ellos.
8. 9 PRI NCI PI O DE LEALTAD Y PROBI DAD PROBATORI A
El sistema no atenta contra la probidad y la buena fe probatoria. En esta modalidad
habr honorabilidad en el debate porque hay un descubrimiento previo del arsenal
probatorio. Evitar el escalonamiento probatorio. El abogado que practica las
pruebas anticipadas, que equivale al Master ingls, fiscalizar la actuacin de las
partes, los apoderados y los rganos de prueba en procura de la legalidad y del
juego limpio. El juez del proceso examinar posteriormente estos mismos aspectos.
Desde luego ese segundo filtro, de un juez con amplios poderes de direccin del
debate procesal-probatorio, garantizar an ms el respeto por este principio.
En relacin con las reglas tcnicas del procedimiento probatorio, que algunos autores
las incluyen como
Le deseamos el mejor futuro a esta modalidad alternativa de actos probatorios a
cargo de las partes.
BI BLI OGRAF A
CAPPELLETTI, Mauro, Oralidad y pruebas en el proceso civil, Ed. E.J.E.A., 1972.
Cdigo de Procedimiento Civil colombiano.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, sentencia C-830/2002, Ref.: Exp. D-3991.
Magistrado Ponente: Dr. Jaime Arajo Rentera. Actor: Hernn Antonio Barrero
Bravo, 8 de octubre de 2002.
PRUEBAS ANTICIPADAS EN ELCDIGO GENERAL DEL PROCESO
24 - VERBA IURIS
Decreto Ley 2282 de 1989.
DHRING, Erich, La prueba. Su prctica y apreciacin. La investigacin del Estado
de los hechos en el proceso, Ed. E.J.E.A., 1972.
ht t p/ / www. c j f . mex / enc uent r oc ons ej os 2. 002/ doc s / Doc s Fi nal es /
mora_docfundamentacion.pdf
LPEZ HOYOS, G., nueva edicin, traduccin y notas Adolfo Buylla y Adolfo Posada,
Madrid.
MEDINA, Carlos Bernardo, Pruebas en Derecho Comercial, tercera edicin, Ediciones
Legis.
RICCI, Francisco, Tratado de las Pruebas, Tomo I, Biblioteca de Jurisprudencia,
Filosofa e Historia, la Espaa Moderna.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 25
CULTURA Y EDUCACI N
Dra. Yolanda M. Guerra Ph.D
1
RESUMEN:
En el contexto de un mundo globalizado es necesario replantear la educacin
para la ciudadana y la democracia, que se imparte en las instituciones
educativas. Ms que tener una ctedra de cvica, es importante generar un
espacio de reflexin al interior de las aulas en el que se fomente el desarrollo
de las competencias ciudadanas a travs del anlisis de las relaciones cotidianas
que viven los estudiantes. Segn las polticas educativas actuales establecidas
por el Ministerio de Educacin, se hace indispensable trabajar no slo las
competencias laborales sino tambin las ciudadanas en la formacin de los
futuros profesionales.
PALABRAS CLAVE:
Competencias ciudadanas, educacin superior, cultura y desarrollo humano
ABSTRACT:
In the context of a global world its necessary talk about the education for the
nation, the citizens and the democracy that is being taught at the colleges nowadays.
Furthermore, not only having a class on civics is important but to generate a space
of introspection in colleges that supports the development of citizens competencies
through the analyses of day to day relationships in the school world. According to
the public policies in education the Ministry of Education proposes to work not only
on labour competencies but also in citizens and behavioural competencies in order
to contribute to form appropriately the future professional.
KEY WORDS:
Citizen competencies, collage education, culture and human development.
1
Yolanda M. Guerra, docente Investigadora del Departamento de Educacin Universidad Militar
Nueva Granada. Directora de 4 grupos de investigacin reconocidos en Colciencias. Docente
investigadora Universidad Libre, grupo Responsabilidad del Estado.
CULTURA Y EDUCACIN
26 - VERBA IURIS
I NTRODUCCI N
Frente a los problemas que vive una sociedad como la colombiana, entre los cuales
se cuenta la violencia, la corrupcin y la resignacin ante la corrupcin, el sistema
educativo debe tomar parte activa contribuyendo a la formacin de nuevos
ciudadanos que promuevan la tolerancia, el respeto, la solidaridad, la igualdad y la
convivencia pacfica.
Si bien el gobierno ha promulgado el desarrollo de las competencias ciudadanas
en lo que respecta a la educacin bsica y secundaria en todo el pas, ste proyecto
no cubre la educacin a nivel universitario por lo que se hace relevante ponerlo en
consideracin.
ESTADO DEL ARTE DE LAS COMPETENCI AS CI UDADANAS
Aunque son algunos los trabajos de investigacin que se han realizado con respecto
al concepto de competencias, muy pocos han arrojado claridad en el tema de
competencias ciudadanas. Los autores generalmente tienden a enredar con un
vocabulario complejo e innecesariamente tecnificado o adornado un concepto
sencillo que podra ser explicado desde una ptica ms cotidiana. En consecuencia,
las autoras de esta investigacin se enfocan en los trabajos realizados por Philippe
Perrenoud, ngel Villarini, el proyecto Tuning y el Ministerio de Educacin Nacional,
ya que sus planteamientos estn acorde con las tendencias actuales en educacin
y constituyen un aporte valioso a la propuesta en cuestin.
PHI LI PPE PERRENOUD
Para Philippe Perrenoud, la definicin del concepto de competencia sera la
capacidad para actuar eficazmente en una situacin definida, haciendo uso de los
conocimientos pero sin limitarse slo a ellos
2
. Para hacer frente a una situacin de
manera ptima, en general se necesita hacer uso de y asociar varios recursos
cognitivos complementarios, tales como los conocimientos.
Estos conocimientos se construyen y acumulan a travs de la formacin y
experiencia personal del individuo y siempre estn presentes en todas nuestras
acciones.
Sin embargo, las competencias van ms all de los conocimientos, son operaciones
mentales complejas como: relacionar, recordar oportunamente, interpretar, asociar,
inferir, tomar decisiones, inventar o encontrar soluciones a situaciones problemticas
de acuerdo a saberes especficos. Estas competencias se crean a partir de
situaciones de interaccin, transferencia y movilizacin de los conocimientos y, a
su vez, stos son enriquecidos y consolidados.
2
PERRENOUD, Philippe. Construir competencias desde la escuela, Santiago de Chile: Dolmen. 1999,
pg. 7.
YOLANDA M. GUERRA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 27
No obstante, Perrenoud afirma: El enfoque por competencias slo se opone a la
cultura general si se le da a esta ltima una orientacin enciclopdica. La
recuperacin del valor instrumental de los contenidos constituye una de las tareas
centrales del diseo y el desarrollo curriculares
3
.
Definitivamente conocimientos y competencias no se pueden desligar la una de la
otra, para la elaboracin de un currculo ser necesario tener en cuenta estos dos
conceptos, para el xito en la formacin de individuos integrales, dignos de una
sociedad competente.
El concepto de competencias implica ciertos aspectos, Perrenoud propone que el
concepto de competencia incluye cuatro tipos de saber:
1) Esquemas de pensamiento (saberes complejos que guan la accin).
2) Saberes (qu).
3) Saberes procedimentales (cmo).
4) Actitudes
4
.
El enfoque por competencias trae consigo muchos retos para el docente. La labor
del docente es saber cmo articular el desarrollo de las competencias trasversales
o generales con las particulares en su asignatura, y para esto debe considerar el
tipo de contenidos, metodologas y formas de evaluacin que va a desarrollar en
su materia.
NGEL VI LLARI NI JUSI NO
De acuerdo con Villarini, la competencia humana es una habilidad general, producto
del dominio de conceptos, destrezas y actitudes, que el estudiante demuestra en
forma integral y a un nivel de ejecucin previamente establecido por un programa
acadmico que la tiene como su meta
5
.
Ser competente significa que la persona tiene el conocimiento declarativo (la
informacin y conceptos), es decir, sabe lo que hace, por qu lo hace y conoce
el objeto sobre el que acta. Tambin implica, tener la capacidad de ejecucin,
es decir el conocimiento procesal o las destrezas intelectuales y psicomotoras
para llevar a cabo la ejecucin sobre el objeto. Finalmente, implica tener la
actitud o disposicin (conocimiento actitudinal) para querer hacer uso del
conocimiento declarativo y procesal y actuar de manera que se considera
correcta.
Las competencias humanas generales tienen las siguientes caractersticas
6
:
3
PERRENOUD, Philippe, op. cit., pg. 43.
4
Citados por RUE, J., op. cit., captulo7.
5
VILLARINI, A. R., El currculo de desarrollo humano: currculo bsico de Espaol. San Juan, P.R.:
Biblioteca del Pensamiento Crtico, 1995.
6
Ibid.
CULTURA Y EDUCACIN
28 - VERBA IURIS
a) Son aprendizajes mayores o comprensivos, resultado de la totalidad de
experiencias educativas formales e informales.
b) Son habilidades y capacidades generales que la persona desarrolla gradual y
acumulativamente a lo largo del proceso escolar educativo.
c) Son caractersticas generales que la persona manifiesta en multiplicidad de
situaciones y escenarios como parte de su comportamiento.
d) Son caractersticas que una comunidad estima como cualidades valiosas del
ser humano.
e) Son capacidades generales que se desarrollan como parte del proceso de
madurez, a partir del potencial humano para el aprendizaje, y ante los retos
que las diferentes etapas de la vida le plantean a la persona.
f) Son un poder o una capacidad para llevar a cabo multiplicidad de tareas en
una forma que es considerada como eficiente o apropiada.
Villarini propone la creacin del currculo de desarrollo humano integral, con el que
se busca fomentar un proceso continuo de desarrollo de potencial humano a travs
del desarrollo de sus habilidades generales, llamadas tambin competencias, como
condicin de todo aprendizaje escolar y extra-escolar.
Este currculo de desarrollo humano promueve el desarrollo de competencias
humanas generales o profesionales por medio de zonas de desarrollo. Este proceso
de desarrollo de habilidades es el contenido bsico de la educacin, a todo nivel,
bsica, media, secundaria e incluso profesional.
El currculo plantea el desarrollo de diez reas de competencias:
1) Pensamiento sistemtico, creativo y crtico.
2) Comunicacin significativa y creativa.
3) Interaccin social efectiva.
4) Autoestima personal y cognoscitiva.
5) Conciencia tica.
6) Sensibilidad esttica.
7) Conciencia ambiental y salubrista.
8) Conciencia histrica y cvica.
9) Habilidad psicomotora para la recreacin y el trabajo.
10) Sentido de trascendencia.
Teniendo en cuenta las anteriores competencias, la finalidad de este currculo es
la formacin de un ser humano digno y solidario. Un ser humano que se
autodetermina y busca su excelencia o desarrollo pleno en el proceso mismo de,
junto a otros, transformar la sociedad en un lugar donde todo ser humano pueda
vivir dignamente
7
.
7
VILLARINI, A. R., Principios para la integracin del currculo. San Juan, P.R.: Departamento de
Instruccin Pblico, 1987.
YOLANDA M. GUERRA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 29
EL PROYECTO TUNI NG
A raz de la Declaracin de Bolonia de junio de 1999 la cual aboga por la creacin,
para 2010, de un espacio europeo de enseanza superior coherente, compatible
y competitivo, un grupo de ms de 100 universidades elabor en el verano de
2000 un proyecto piloto denominado Tuning Educational Structures in Europe,
Sintonizar las Estructuras Educativas de Europa
8
.
El Proyecto Tuning considera varias lneas de accin sealadas en Bolonia y, en
particular, la adopcin de un sistema de titulaciones fcilmente reconocibles y
comparables, la adopcin de un sistema basado en dos ciclos principales de estudio:
pregrado y postgrado, y el establecimiento de un nico sistema de transferencia
de crditos el ECTS lo que conlleva a un proceso de reforma curricular de las
universidades europeas.
En coherencia con estos desarrollos, el proyecto Tuning define la competencia
como: una combinacin dinmica de atributos, en relacin a conocimientos,
habilidades, actitudes, y responsabilidades, que describen los resultados del
aprendizaje de un programa educativo o lo que los alumnos son capaces de
demostrar al final de un proceso educativo
9
.
El proyecto se propone determinar puntos de referencia para las competencias
genricas y las especficas de cada disciplina de primero y segundo ciclo en una
serie de temas: estudios empresariales, ciencias de la educacin, geologa, historia,
matemticas, fsica y qumica.
El personal universitario, los graduados y los empleadores han sido consultados, a
travs de cuestionarios, sobre las competencias que esperan encontrar en los
titulados. En mayo de 2001 se seleccionaron treinta competencias genricas,
derivadas de tres categoras: instrumentales, interpersonales y sistmicas
10
.
Competencias instrumentales
Capacidad de anlisis y sntesis.
Capacidad de organizar y planificar.
Conocimientos generales bsicos.
Conocimientos bsicos de la profesin.
Comunicacin oral y escrita en la propia lengua.
Conocimiento de una segunda lengua.
Habilidades bsicas del manejo del ordenador.
8
Ver: http:// www.europe.eu.int/comm/education/socrates/ects.html.
9
BEZANILLA, M. El Proyecto Tuning y las competencias especficas. Seminario Internacional.
Orientaciones pedaggicas para la convergencia europea de Educacin Superior, Universidad de
Deusto, Julio de 2003.
10
Ver: http:// www. relint.deusto.es/TUNINGProject/Spanish/line1-fase 1.asp.
CULTURA Y EDUCACIN
30 - VERBA IURIS
Habilidades de gestin de la informacin (habilidades de buscar y analizar
informacin proveniente de fuentes diversas).
Resolucin de problemas.
Toma de decisiones.
Competencias interpersonales
Capacidad crtica y autocrtica.
Trabajo en equipo.
Habilidades interpersonales.
Capacidad de trabajar en equipo interdisciplinar.
Capacidad de comunicarse con expertos de otras reas.
Apreciacin de diversidad y multiculturalidad.
Habilidad de trabajar en un contexto internacional.
Compromiso tico.
Competencias sistmicas
Capacidad de aplicar los conocimientos en la prctica.
Habilidades de investigacin.
Capacidad de aprender.
Capacidad para adaptarse a nuevas situaciones.
Capacidad para generar nuevas ideas (creatividad).
Liderazgo.
Conocimiento de culturas y costumbres de otros pases.
Habilidad para trabajar de forma autnoma.
Diseo y gestin de proyectos.
Iniciativa y espritu emprendedor.
Preocupacin por la calidad.
Motivacin de logro.
El proyecto Tuning se centra en el desarrollo de las competencias en los programas
educativos pues considera que ello contribuye a abrir un rea importante de reflexin
y trabajos conjuntos a nivel universitario en Europa sobre: el nuevo paradigma
educativo (educacin centrada en el aprendizaje), la necesidad de calidad y el
incremento del acceso al empleo y la ciudadana responsable, y la creacin del
espacio europeo de educacin Superior.
Desde el inicio del proyecto, la intencin ha sido transmitir la idea de que las
universidades no estn obligadas a seguir moldes rgidos. Por el contrario, lo que
se pretende es fijar unos puntos de referencia, convergencia y comprensin mutua
protegiendo la rica diversidad de la educacin europea y permitiendo la flexibilidad
y autonoma en la elaboracin de los planes de estudio pero por medio de un
lenguaje comn que describe los objetivos de estos planes. El proyecto Tuning ha
sido coordinado por las universidades de Deusto (Espaa) y Groningen (Pases
Bajos).
YOLANDA M. GUERRA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 31
Ministerio de Educacin Nacional
En el contexto colombiano, el Ministerio de Educacin Nacional define como competencia:
Un saber-hacer flexible que se lleva a cabo en distintos contextos, incluyendo
situaciones distintas de aqullas en las que se aprendieron
11
.
El MEN, con el Plan Nacional de Educacin 2002-2006 La Revolucin Educativa,
promovi el desarrollo de competencias bsicas y ciudadanas.
Competencias bsicas: estn relacionadas con el pensamiento lgico-matemtico
y las habilidades comunicativas (lenguaje) que son la base para la apropiacin y
aplicacin del conocimiento cientfico previsto para las distintas disciplinas tanto
sociales como naturales. Estas competencias permiten el desarrollo de las
competencias laborales y ciudadanas.
Competencias laborales: se refieren a la capacidad que una persona posee para
desempear una funcin productiva en escenarios laborales, usando diferentes
recursos bajo ciertas condiciones que aseguran la calidad en el logro de los resultados.
Competencias ciudadanas: son un conjunto de conocimientos, actitudes y
habilidades cognitivas, emocionales y comunicativas que apropiadamente
articuladas entre s hacen que el ciudadano democrtico est dispuesto a actuar y
acte de manera constructiva y justa en la sociedad.
1. DEFI NI CI N
Partiendo de las definiciones expuestas anteriormente, las autoras de este trabajo
coinciden en afirmar que competencia es ese saber-hacer en un contexto, lo cual
implica el desarrollo de conocimientos, habilidades y actitudes en el individuo para
poder desenvolverse en diferentes mbitos de la vida personal, intelectual, social,
laboral y ciudadana.
Aunque se enlistan una serie de competencias que varan en nmero y nominacin
segn cada autor, todas estas pueden ser clasificadas dentro de tres grandes
grupos: cognitivas, prcticas y sociales.
Las autoras consideran que estas ltimas competencias, llamadas por ellas, sociales
involucran las competencias ciudadanas en tanto que se refieren a las actitudes
necesarias para actuar en sociedad. Es decir, competencias que le permiten al
individuo actuar autnomamente, llevar a cabo planes de vida y proyectos personales
dentro de un contexto social.
2. COMPETENCI AS CI UDADANAS
Podramos entonces hacer un ejercicio hermenutico y trasladar el concepto de
competencia del siguiente modo. Conjunto de conocimientos y de habilidades
11
Ver: http:// www.oest.oas.org/colombia/competencias.html, http:// www.mineducacion.gov.co
CULTURA Y EDUCACIN
32 - VERBA IURIS
cognitivas, emocionales y comunicativas encaminadas a fomentar el desarrollo
moral en los seres humanos para lograr as, una formacin humana en unos
individuos que acten de manera constructiva y responsable en una sociedad,
individuos que contribuyan a la convivencia pacfica, respetuosos de las diferencias
en cualquier contexto.
2.1 MBI TO DE APLI CACI N DE LAS COMPETENCI AS CI UDADANAS
Se dice que las competencias ciudadanas estn organizadas en tres mbitos:
1) Convivencia y relaciones pacficas.
2) Participacin y responsabilidad democrtica, y
3) Pluralidad, identidad y valoracin de las diferencias.
Estos mbitos siempre enfocados a la promocin de una convivencia basada en el
respeto por el ser humano y as en el respeto de los derechos humanos y por ende
de la dignidad humana, basados en una ley de tolerancia, pero no malinterpretada
como total aceptacin de situaciones que vulneren los derechos fundamentales.
Dichos mbitos se componen de diferentes competencias a saber: 1) cognitivas,
2) emocionales, 3) comunicativas y 4) algunas competencias integradoras, cuyo
objetivo es servir de canal entre las dems.
Las competencias cognitivas se entienden como la toma de perspectiva, la
capacidad de tomar el papel del otro en determinado conflicto. Las competencias
emocionales requieren el reconocimiento y el buen manejo de las emociones
individuales. Y las competencias comunicativas, el poder escuchar y comprender a
mis semejantes y a la vez transmitir los propios puntos de vista.
Un ciudadano competente, es una persona que posee dichas competencias y que
en cierto momento es capaz de utilizarlas para la resolucin de conflictos o
simplemente para llevar una convivencia pacfica en determinado grupo social.
2. 2 TI POS DE COMPETENCI AS CI UDADANAS
De acuerdo con el Ministerio de Educacin Nacional de Colombia, para la formacin
ciudadana es indispensable adquirir ciertos conocimientos especficos, pero tambin
ejercitar diferentes competencias ciudadanas. Estas son: competencias cognitivas,
emocionales, comunicativas e integradoras.
Cognitivas. Las competencias cognitivas se refieren a una serie de capacidades
mentales, fundamentales en el ejercicio ciudadano, tales como: la capacidad para
ver la misma situacin desde el punto de vista de las otras personas involucradas,
la capacidad de reflexin y anlisis crtico y la habilidad para identificar las
consecuencias que podra traer una decisin.
Emocionales. Las competencias emocionales son aquellas habilidades necesarias
para identificar las emociones propias y las de los dems, para as responder
YOLANDA M. GUERRA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 33
constructivamente ante stas. Un ejemplo de ello, es reconocer los sentimientos
de dolor o rabia y tener empata frente a lo que sienten los dems
Comunicativas. Las competencias comunicativas son las habilidades requeridas
para establecer un dilogo constructivo con las otras personas. Por ejemplo, la
capacidad para escuchar y comprender los argumentos ajenos a pesar de no
compartirlos, y la capacidad para expresar con claridad, firmeza y sin agresin los
propios puntos de vista.
Integradoras. Las competencias integradoras renen en la accin misma todas
las dems. En el caso especfico del manejo de conflictos pacfica y constructiva-
mente, se requiere integrar las competencias cognitivas como la habilidad para
generar ideas y opciones creativas, las competencias emocionales como la
autorregulacin de la rabia y las competencias comunicativas como la capacidad
para transmitir asertivamente los propios intereses.
2. 3 DESARROLLO DE LAS COMPETENCI AS
Entendiendo la palabra desarrollo como el proceso de aprehensin y prctica de
estas competencias.
Para el ejercicio de la ciudadana no slo se requiere poseer conocimientos, sino
desarrollar unas habilidades que ayuden al individuo a tener buenas relaciones
con los dems integrantes de su comunidad. Estas habilidades se refieren a:
La capacidad de comunicarse generando dilogos argumentados (competencia
comunicativa).
La capacidad de ponerse en los zapatos del otro (competencia cognitiva).
La capacidad de sentir y comprender los problemas que sufren los otros
(competencia emocional).
La capacidad de participar en procesos de organizacin y movilizacin ciudadana
(competencia integradora).
En sntesis, un buen ciudadano debe poseer una capacidad de comunicacin,
capacidad de entender al otro, capacidad de sentir lo que siente el otro y comprender
su situacin; debe tener claro que es sujeto en la medida que se relacione con el
otro.
2.3.1. La alteridad. La alteridad, entendida como la capacidad tica de reconocer
al otro como un legtimo otro, es el componente bsico de una educacin ciudadana.
El respeto a esa alteridad es una actitud fundamental que debe ser desarrollada
por cualquier persona que desee ser competente en una sociedad.
La educacin para la formacin ciudadana debe crear condiciones en las cuales
una persona sea capaz de mirar, escuchar y sentir al otro, siempre enfocados en el
objetivo de formar sujetos conscientes de sus derechos, capaces de argumentar,
razonar y generar confianza en todas las situaciones.
CULTURA Y EDUCACIN
34 - VERBA IURIS
Rosario Jaramillo y Adriana Cepeda en su artculo Acuerdos mnimos para desarrollar
habilidades para la paz coinciden en afirmar que: ser un buen ciudadano no es
un asunto que depende exclusivamente del conocimiento (ste juega un papel
necesario, pero no suficiente), sino, principalmente, de las habilidades para
relacionarse con otros: es aprender a ser competente en las relaciones personales
y sociales; es desarrollar habilidades cognitivas, emocionales y comunicativas
que se pueden afinar en los estudiantes por medio de ejercicios, de prcticas y de
reflexiones sobre las decisiones y las acciones dentro de ambientes propicios
12
.
2.3.2. Pedagoga de las competencias. Esta formacin ciudadana debe ser
impartida en la escuela; se puede aprovechar la vida escolar para la formacin
cvica y tica, y en la ciudad, sta entendida como el lugar propicio para la creacin
colectiva de un espacio de trabajo de los conciudadanos, es decir de individuos
que reconocen en sus congneres las diferencias sociales, pero que son capaces
de respetarlas y aceptarlas.
La escuela juega un papel definitivo puesto que una de sus funciones ms
importantes es: la de desarrollar competencias en todos los ciudadanos para ser
libres, para valorar la diversidad, para vivir en paz con otras personas y para participar
competentemente en diferentes esferas de accin social
13
.
Se debe contar con la colaboracin de los maestros y directivos de la institucin
educativa y un currculo acorde con las necesidades de la sociedad para acompaar al
estudiantado en el proceso de aprendizaje de la participacin, la toma de decisiones,
la resolucin de conflictos, el desarrollo del sentido de justicia y legalidad, corres-
ponsabilidad, el ejercicio del poder democrtico y la identificacin de reglas y lmites.
2.3.3. Didctica de las competencias. La propuesta para llevar a cabo esta
experiencia educativa debe ser congruente y consistente, basada en una pedagoga
democrtica, crtica y dialgica teniendo como base unos principios, fines y valores.
Para ello se hace necesario fortalecer los aspectos emocionales y morales, el
fortalecimiento del compromiso con el pas y la comprensin de la existencia de
los otros en cada persona, creando ambientes adecuados y utilizando procesos
sistemticos de reflexin-accin-reflexin, planteando situaciones problema y
pidindole al estudiante que sugiera soluciones creativas y efectivas.
El Ministerio de educacin Nacional de Colombia propone adoptar un esquema
para la formacin social y ciudadana en el cual confluyen 3 saberes valiosos: el
saber que tiene el estudiante en su experiencia cultural y cotidiana; el saber
profesional y emprico que tiene el docente a travs de su prctica pedaggica y
comunitaria; y el saber que proviene diariamente del desarrollo y avance de las
12
JARAMILLO, Rosario y CEPEDA, A. Acuerdos mnimos para desarrollar habilidades para la paz. En:
Revista Internacional Magisterio. Educacin y pedagoga, Colombia, No. 9 Junio-Julio 2004, pg. 32.
13
RAIMERS, Fernando. La buena enseanza y la formacin de ciudadana democrtica en Amrica
Latina, En: Revista Colombiana de Educacin, No. 45, Bogot (Colombia), segundo semestre de
2003, pg. 36.
YOLANDA M. GUERRA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 35
Este proceso de formacin se lleva a cabo en un ambiente de relaciones
democrticas en donde el profesor desempea un papel de tutor o acompaante.
No se trata de imponer supuestas verdades, sino de admitir cuestionamientos,
generar consenso y disenso sobre la realidad estudiada.
Por ltimo, la existencia de los estndares bsicos de competencias ciudadanas
promovidas por el MEN demanda que se respeten tales acuerdos ya establecidos
en pro de construir convivencia, participacin responsable y democrtica y valoracin
de las diferencias.
3. POLTI CAS PBLI CAS DEL MI NI STERI O DE EDUCACI N
NACI ONAL EN CUANTO A COMPETENCI AS
3.1 EVALUACI N DI AGNSTI CA DEL DESARROLLO DE LAS
COMPETENCI AS CI UDADANAS - PRUEBAS SABER, APLI CADAS
A LA EDUCACI N BSI CA Y SECUNDARI A
En los aos 2003 y 2005 ms de un milln de estudiantes de colegios pblicos y
privados de Colombia, de grados quinto y noveno, presentaron las Pruebas Saber
del ICFES sobre competencias ciudadanas.
El objetivo de estas pruebas consisti en hacer un diagnstico sobre qu tanto los
estudiantes han alcanzado los estndares de competencias ciudadanas, con el fin
de que cada institucin educativa identificara sus fortalezas y debilidades en la
formacin ciudadana y pudiera disear planes de mejoramiento, e ir evaluando los
resultados de las innovaciones pedaggicas propuestas en cada lugar.
ciencias sociales. Estos tres saberes se entrecruzan para generar debates y reflexiones
contextualizadas.
Formacin social y ciudadana desde
la perspectiva de los lineamientos curriculares
Desarrollo de competencias sociales
Formacin social y ciudadana desde
una perspectiva crtica autnoma y propositiva
Dilogo permanente
e incluyente de todos
los actores educativos
Ambientes de relaciones
democrticas y
respetuosas en el aula,
la escuela y la comunidad
Saber
profesional
y emprico de
los Docentes
Saber
permanente
y constante
de las
ciencias
sociales
Saber cultural
y cotidiano
de los
estudiantes
CULTURA Y EDUCACIN
36 - VERBA IURIS
Los estndares establecen lo que los estudiantes deben saber y saber hacer, segn
su nivel de desarrollo, para ejercer esas habilidades en su hogar, en su vida
escolar y en otros contextos. De esta manera, los estndares estn formulados
para grupos de grados desde primero hasta undcimo, teniendo en cuenta los
mbitos de: convivencia y paz, participacin y responsabilidad democrtica y
pluralidad, identidad y valoracin de las diferencias. Muchos estndares se repiten
desde primero a undcimo pero se aumenta el grado de complejidad y
profundizacin. Son retadores pero no inalcanzables, pues lo que se busca es
una alta calidad de la educacin.
Los estndares estn escritos en primera persona para poder asumir la perspectiva
de cada nio o joven, de un grado concreto. Por ejemplo:
Identifico y expreso, con mis propias palabras, las ideas y los deseos de
quienes participamos en la toma de decisiones, en el saln y en el medio
escolar
14
(para los grados cuarto y quinto).
La secuencia en la que se presentan los estndares no significa que deban trabajar
en ese estricto orden.
Una de las caractersticas principales de los estndares bsicos de competencias
es su transversalidad, es decir, que existe una interaccin entre las distintas reas
acadmicas: matemticas, lenguaje, ciencias naturales, sociales y el desarrollo
de las competencias ciudadanas. Por consiguiente, dichos estndares no se
estructuran como una serie de conceptos o procesos aislados.
La formacin para la ciudadana no se presenta como una asignatura aislada, sino
que atraviesa todas las reas de la institucin escolar y por tanto es una
responsabilidad compartida por toda la comunidad educativa (directivos, docentes,
estudiantes, familias, personal administrativo).
En todas las reas acadmicas se pueden proponer actividades, reflexiones y
discusiones valiosas para contribuir al desarrollo de las competencias ciudadanas.
Por ejemplo, un proyecto de ciencias naturales, una clase de ciencias sociales,
una actividad de direccin de grupo, un taller de teatro o de pintura son espacios
que permiten aprender a vivir y a trabajar juntos.
Adems, todas las dinmicas de la vida escolar: los eventos culturales, deportivos,
el recreo, los paseos y otras situaciones son excelentes espacios para el aprendizaje
y la prctica de competencias para la convivencia, el respeto y la defensa de los
derechos humanos y el ejercicio de la pluralidad.
3.1.1. Dimensiones de la prueba. La tabla a continuacin presenta las diferentes
dimensiones que se evaluaron en los dos aos en los cuales se ha aplicado la
prueba.
14
Ver: http: // www.mineducacion.gov.co
YOLANDA M. GUERRA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 37
En la dimensin de competencias integradoras se avaluaron tres aspectos
fundamentales: actitudes, confianza y acciones.
1) Actitudes: Estas preguntas buscan identificar la prevalencia de creencias y
actitudes, es decir la disposicin a realizar ciertas acciones, que pueden
favorecer (o no) la convivencia pacfica, la participacin y la valoracin y respeto
a la diferencia para el ejercicio de la ciudadana.
Ejemplo: Qu tan de acuerdo ests con las siguientes afirmaciones? Por
favor responde teniendo en cuenta la siguiente escala.
2002 -
2003
2005 -
2006
COMPETENCIAS
INTEGRADORAS
Actitudes X X
Confianza X
Acciones X X
AMBIENTES DEMOCRTICOS Ambiente Familia X
Ambiente Colegio X X
Ambiente Barrio -
Vereda
X
COMPETENCIAS
EMOCIONALES
Empata X X
Regulacin
Emocional
X X
COMPETENCIAS COGNITIVAS Toma de Perspectiva X X
Interpretacin de
Intenciones
X X
ACCIONES CONTRARIAS
A LAS COMPETENCIAS
CIUDADANAS
Intimidacin
Copia
Piratera
X
Muy de acuerdo Algo de acuerdo Algo en desacuerdo Muy en desacuerdo
A. Un compaero le dio una patada a Francisco y Francisco se la devolvi
Qu tan de acuerdo ests con lo que hizo Francisco?
2) Confianza (aspecto incluido en la prueba de 2005): Estas preguntas valoran
en que medida los estudiantes creen que otros miembros de la institucin
educativa y de la comunidad en que viven van a respetar las reglas y acuerdos
bsicos para el ejercicio integral de la ciudadana.
Ejemplo: Qu tan de acuerdo ests con las siguientes afirmaciones? Por
favor responde teniendo en cuenta la siguiente escala.
Muy de acuerdo Algo de acuerdo Algo en desacuerdo Muy en desacuerdo
CULTURA Y EDUCACIN
38 - VERBA IURIS
A. En el ltimo mes, cuntas veces has insistido en que las cosas se hagan
a tu manera sin escuchar a tus compaeros(as)?
En la dimensin de ambientes democrticos se evaluaron tres contextos: familia,
colegio, barrio-vereda; en los que se desenvuelven los estudiantes y sus
caractersticas, en cuanto a si favorecen o no el ejercicio de la ciudadana.
Un ejemplo de pregunta en relacin a ambientes democrticos de familia incluido
en la prueba de 2005 es:
Ahora debes sealar con qu frecuencia has visto que pasan ciertas cosas en
tu familia. Por favor responde teniendo en cuenta la siguiente escala.
A. Cuando tengo una duda en clase, se que puedo contar con mis compaeros
para resolverla.
3) Acciones: Estas preguntas evalan con qu frecuencia, en su vida cotidiana,
los estudiantes realizan diversas acciones relacionadas con la convivencia (en
este caso se hizo nfasis de comportamientos agresivos), con la participacin
en procesos que afectan a diversas comunidades de las cuales hacen parte, y
con la valoracin y el respeto a la diferencia (inclusin, exclusin,
discriminacin9 en diferentes contextos.
Ejemplo: Ahora debes sealar con qu frecuencia t o tus compaeros(as)
han hecho algunas cosas. Por favor responde teniendo en cuenta la siguiente
escala:
5 o ms veces 2 a 4 veces 1 vez Ninguna vez
A. En el ltimo mes, cuntas veces has visto que se han reunido en familia
para hablar de cosas que los afectan?
En la dimensin de competencias emocionales se evaluaron dos tipos de
competencias:
1) Empata: Se refiere a la habilidad de sentir lo que siente otra persona ante
determinadas circunstancias.
Ejemplo: en las siguientes preguntas debes sealar con qu frecuencia
sientes lo que se indica en cada enunciado, de acuerdo con la siguiente
escala.
5 o ms veces 2 a 4 veces 1 vez Ninguna vez
Siempre Muchas veces Algunas veces Nunca
A. Cuando alguien me cae mal se cae y se hace dao, me parece divertido.
YOLANDA M. GUERRA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 39
A. Imagina que ests haciendo un trabajo con unos(as) compaeros(as) y
cada vez que dices algo te mandan callar. Esto te produce rabia.
En la dimensin de competencias cognitivas se evalu, a partir de casos hipotticos
o reales, la capacidad de los alumnos para seleccionar una o varias perspectivas,
ofrecer soluciones o considerar las consecuencias de diferentes actos. En la prueba
se valoraron los siguientes aspectos de esta competencia:
1) Toma de perspectiva: se refiere a la capacidad de entender el punto de vista
de otra(s) persona(s).
2) Interpretacin de intenciones: se refiere al juicio que una persona hace
sobre las acciones de otros, acciones que de alguna manera la afectan a
ella.
Acciones contrarias a las competencias ciudadanas
En la prueba saber de 2005 fueron incluidas tres dimensiones que atentan contra
la convivencia pacfica, la participacin democrtica y la valoracin de las diferencias.
stas son:
1) Intimidacin: Con estas preguntas se evala la frecuencia en que ocurre, e le
contexto escolar, una forma particular y severa de agresin que puede tener
consecuencias muy negativas a mediano y largo plazo.
2) Copia y piratera: Estas preguntas valoran si los estudiantes recurren a esta
prctica o la han observado en otras personas.
Ejemplo: Algunas veces, las personas compran libros, discos o pelcula piratas,
es decir, que son baratos porque son copias no autorizadas de los originales.
Por ejemplo Paula compr el ltimo disco de su artista favorito y, aunque no
es tan bonito como el original, le cost menos.
A. En el ltimo mes, has sabido que alguien en tu familia haya comprado un
disco, un libro o una pelcula pirata?
Por favor responde teniendo en cuenta la siguiente escala.
2) Regulacin emocional: Se refiere a un conjunto de habilidades que le permiten
a una persona reconocer, controlar y expresar sus sentimientos de manera
apropiada.
Ejemplo: en las siguientes preguntas debes sealar con qu frecuencia sientes
lo que se indica en cada enunciado, de acuerdo con la siguiente escala.
Siempre Muchas veces Algunas veces Nunca
5 o ms veces 2 a 4 veces 1 vez Ninguna vez
CULTURA Y EDUCACIN
40 - VERBA IURIS
A partir de los resultados de las pruebas Saber cada institucin educativa, con el
apoyo de la Secretara de Educacin respectiva, tiene el compromiso de disear e
implementar un Plan de Mejoramiento Institucional (PMI) donde se identifiquen
las debilidades y fortalezas y se ejecuten acciones claras y posibles para el
mejoramiento de las competencias bsicas acorde con el Proyecto educativo
Institucional (PEI).
CONCLUSI ONES
El tema de las competencias ciudadanas es de vital importancia porque se ocupa
de pasar la teora que tal vez las clases de tica puedan tener en un currculo
universitario; para convertir las habilidades de la vida armoniosa en sociedad en
una realidad.
Los altos ndices de violencia, corrupcin, impunidad e inseguridad que presenta
Colombia son la consecuencia de la carencia de competencias ciudadanas que
estamos presentando.
Teniendo en cuenta el trabajo sobre competencias ciudadanas que se viene
realizando en la educacin Bsica y Secundaria, por parte del Ministerio de
Educacin, se considera importante continuar con el desarrollo de dichas
competencias a nivel universitario, para no interrumpir el proceso educativo.
Adems, un objetivo de la educacin actual consiste en formar personas de manera
integral, es decir, seres humanos competentes tanto en la parte cognitiva, prctica
y social.
Las reas a trabajar en el desarrollo de las competencias ciudadanas en el contexto
universitario, estn enmarcadas dentro de los tres mismos mbitos que se manejan
en la educacin Bsica y Secundaria, pero con un grado de profundidad y
complejidad mayor.
Es importante implementar no solamente en las clases de tica sino tambin de
formacin institucional de cada universidad, las clases de competencias ciudadanas
para implementar en el ciudadano tendencias y prcticas que permitan una vida
ms ordenada y tranquila en sociedad.
BI BLI OGRAF A
AGUDELO, Elkin Daro. Formacin social y ciudadana. Una relacin indisoluble en
la educacin Bsica y Media, en: Revista Internacional Magisterio. Educacin y
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Internacional. Orientaciones pedaggicas para la Convergencia Europea de
Educacin Superior, Universidad de Deusto, julio de 2003.
YOLANDA M. GUERRA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 41
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VILLARINI, A. R. Principios para la integracin del currculo, San Juan, P.R.:
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Pginas Web
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www. colombiaaprende.edu.co
www.eduteka.org/ResenaCiudadania01.php
www.eduteka.org/ResenaCiudadania.03.php
www.eduteka.org/pdfdir/MENEstandaresCompCiudadanas2004.pdf
www.europe.eu.int/comm/education/socrates/ects.html.
www.mineducacion.gov.co.
www.presidencia.gov.co/prensa_new/
www.oest.oas.org/colombia/competencias.html.
www.relint.deusto.es/TUNINGProject/Spanish/line1-fase 1.asp
Artculo recibido el 28 de febrero de 2007.
Aceptado el 25 de mayo de 2007.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 43
LAS V CTI MAS DE LA DELI NCUENCI A ECONMI CA Y
LAS TEOR AS SOBRE SU ORI GEN
Dr. lvaro E. Mrquez Crdenas Ph.D
1
RESUMEN:
Los efectos de la delincuencia econmica son realmente sorprendentes hasta el punto
de permitir decir que los daos materiales que produce son inimaginables en la
delincuencia violenta. Una afirmacin como esta slo es admisible teniendo en cuenta
que, la delincuencia econmica lesiona la vida e integridad fsica de las personas.
PALABRAS CLAVE:
Vctima, perjudicados, afectados, delincuencia econmica.
ABSTRACT:
The effects of the economic delinquency are really surprising until the point of
allowing to say that the material damages that he/she takes place are unimaginable
in the violent delinquency. A statement like this is only acceptable keeping in mind
that, the economic delinquency injures the life and peoples physical integrity.
KEYWORDS:
Victim, harmed, affected economic delinquency.
METODOLOG A:
Se trata de una metodologa de investigacin normativa, jurisprudencial y
comparativa con la legislacin y doctrina espaola, que pretende explicar desde el
punto de vista dogmtica criminal el problemas de la victimizacin primaria,
segundaria y terciaria de los perjudicados y afectados con los delitos econmicos.
1. LOS PERJUDI CADOS DE LOS DELI TOS
EN LA DELI NCUENCI A ECONMI CA
Los efectos de la delincuencia econmica son realmente sorprendentes hasta el
punto de permitir decir que los daos materiales que produce son inimaginables
1
Abogado. Doctor en Derecho de La Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Especialista en
criminologa, Instituto de Criminologa, U. Complutense. Master en Estudios Polticos, Universidad
LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN
44 - VERBA IURIS
en la delincuencia violenta. Una afirmacin como esta slo es admisible teniendo
en cuenta que, la delincuencia econmica lesiona la vida e integridad fsica de las
personas.
Los efectos lesivos de la delincuencia econmica se ven favorecidos por el desarrollo
de una nueva modalidad de comisin: la delincuencia internacional. Los delitos
ms graves, en efecto, se comenten en varios pases a la vez y en cooperacin con
redes internacionales del crimen y, de esta manera, la magnitud del dao es mucho
ms grave.
1.1 DAOS MATERI ALES
Los daos caractersticos de la delincuencia econmica son los financieros. Las
cifras que se manejan, sobre todo en Estados Unidos, escapan a toda previsin.
Ciertamente las valoraciones que se hacen para la delincuencia norteamericana
no son trasladables a Europa, dada la distinta delincuencia y economa, pero tambin
all se manejan cifras excepcionales y preocupantes. Pero existen otros daos mate-
riales de mayor relevancia que los financieros como son: los atentados a la contra
la vida, a la integridad fsica, a la salud, como en los casos de fraudes alimentarios,
manipulacin con medicamentos, venta de productos nocivos etc.
1. 2 Daos i nmateri ales
Bajo la denominacin de daos inmateriales se suele referir la literatura a la
prdida de confianza en el trfico mercantil, la deformacin del equilibrio de mercado
y la eliminacin de la competencia. Estos efectos no se producen, la mayor parte
de la veces, de forma inmediata, sino remota. Por ejemplo, quien elude sus obliga-
ciones fiscales para cubrir los gastos de amortizacin de una moderna maquinaria,
realiza una infraccin cuyos efectos sufre directamente la Hacienda pblica. Pero
de manera indirecta afecta al equilibrio del mercado, y los presupuestos y dineros
que se esperan del pago de impuestos por recibir.
Opp
2
sostiene al respecto, que cualquier sistema de mercado (dirigido o libre) no
puede soportar ms all de determinados niveles de delincuencia porque,
precisamente, al superarlos se produce una prdida de confianza que hace quebrar
el sistema. En este sentido la delincuencia econmica, requiere una especial atencin
por la gravedad de uno de sus efectos caractersticos: El de resaca o espiral, cuya
descripcin es la siguiente: en un mercado de fuerte competencia la deslealtad en
la competencia se produce cuando se han agotado las posibilidades legales de
lucha. En esta situacin quien primero delinque presiona al resto a la comisin de
Cont. nota 1
Javeriana, ex magistrado, docente investigador-postgrados de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre. Investigador Universidad Militar Nueva Granada. Libros publicados: La Autora
Mediata en el Derecho Penal y La Delincuencia Econmica, del Grupo Editorial Ibez.
2
OPP. Soziologie, citado por BAJO, F., cit., pg. 55.
LVARO E. MRQUEZ CRDENAS
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 45
nuevos hechos delictivos (efecto de resaca), y cada participante se convierte as en
eje de una nueva resaca efecto de espiral
3
. Este efecto de especial contagio, se ve
adems facilitado porque el autor potencial es consciente del nmero enorme de
delitos econmicos, de la importancia de la cifra negra y de la benignidad de las
penas previstas en las leyes suscitando una imagen amable y positiva del delincuente.
Especial importancia, tiene tambin en estos delitos la reaccin en cadena, cuya
explicacin es la siguiente: En un delito econmico de elevados daos materiales,
el perjudicado constituye el primer eslabn de una cadena de vctimas porque
hace transmitir de unos a otros las dificultades de pago, las crisis y las quiebras,
sobre todo en perodos de recesin econmica. Adems, los delitos econmicos
reclaman complementariamente otros delitos secundarios como falsificacin de
documentos, exhibicin de justificantes falsificados, corrupcin, etc., y entre sus
efectos encadenados no slo hay que referirse a las quiebras sucesivas, sino tambin
a los despidos masivos de trabajadores, alza de inters en los institutos de crdito,
encarecimiento o aumento de las condiciones de los seguros, etc. Por ltimo, se
ha hablado del poder corruptor que esta delincuencia ejerce sobre la Administracin
Pblica involucrando a los funcionarios pblicos y, efectivamente, es muy comn,
en los procesos que conoce la prensa, verlos enrolados en delitos de esta ndole.
A esta cadena de daos de difcil determinacin se une los del lucro obtenido por
el autor, que alcanza cotas tambin espectaculares. A fin de cuentas una de las
caractersticas del delito econmico es el ser un delito de enriquecimiento.
2. LOS PERJUDI CADOS Y AFECTADOS CON LOS DELI TOS
ECONMI COS
El profesor Garca-Pablos explica que hasta la consolidacin de la Victimologa co-
mo disciplina cientfica esto es, el estudio de la persona y del rol de la vctima,
la vctima haba padecido el ms absoluto desprecio por parte no slo del sistema
legal (Derecho Penal, Derecho Procesal, etc.), sino tambin de la Poltica Criminal
y de la Criminologa. La vctima, en el mejor de los casos, inspiraba slo compasin.
En efecto, la Criminologa Positivista la tradicional polariz la explicacin del
comportamiento delictivo en torno a la persona del infractor. Para ella la vctima es
un mero objeto, neutro, pasivo, esttico, fungible, que nada aporta a la gnesis
del hecho criminal.
Algo semejante, aunque por razones distintas, sucede con el sistema legal. El
Derecho Penal, como derecho sancionador punitivo, se halla volca-do hacia el
delincuente: su vocacin retribucionista condena a la vctima inocente del delito a
una posicin marginal en el seno del mismo. Por ello, en el proceso penal prima la
preocupacin del rol del acusado, de sus derechos y garantas, sobre los derechos
y garantas de la vctima.
3
Zirpins-Terstegen, 98-99 (pg. 52 de Bajo).
LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN
46 - VERBA IURIS
El Estado social, como es sabido, dirige todos sus esfuerzos y recursos al penado,
al recluso, olvidando que la vctima del delito tambin necesita, a menudo, de
reinsercin, de resocializacin.
Por ltimo, la propia Poltica Criminal ha procurado anticiparse al crimen y prevenirlo
operando casi exclusivamente sobre el infractor potencial, desconociendo la
interaccin que existe entre autor y vctima y la posibilidad de disear programas y
medidas eficaces con relacin a determinadas personas y colectivos con elevado
riesgo de convertirse en vctima.
Numerosas investigaciones empricas suministran ya una valiosa informacin sobre
aptitud y propensiones de los sujetos para convertirse en vctimas del delito,
relaciones entre delincuente y vctima (interaccin recproca), daos que padece
la vctima del delito y mecanismos de reparacin, programas de prevencin del
delito dirigidos a ciertas vctimas, influencias sociales en el proceso de victimizacin
y supuestos especficos de vctimas, el comportamiento de la vctima denunciante
como agente del control social penal (lo que es decisivo para evaluar el funcionamiento
efectivo de ste, la significacin de la cifra negra, etc.), intervencin y terapia, de
determina-das vctimas, victimizacin secundaria, autoproteccin, etc.
4
.
Como en todo delito, en los delitos econmicos tambin hay vctimas an cuando
en algunos casos sea difcil identificar concretamente. Otra cosa, es como afirma
Herrero, lo que acontece es que se intenta mantener y propalar, por parte de los
interesados, un estado de opinin, indulgente con esta clase de delitos,
fundamentando, subliminalmente, la conciencia de que se trata de disfunciones
inocuas para la comunidad y, desde luego, para sus miembros concretos. Lo que
queda potenciado por el anonimato frecuente de sus autores y el distanciamiento
psicolgico, provocado, entre aquellos y sus vctimas. Cuidan mucho, adems, la
apariencia de legalidad
5
.
Sanchis y Garrido
6
hacen un perfil de las vctimas de los delitos econmicos
caracterizndolas por que presentan para ellos una marca indeleble: en la mayora
de los casos permanecen desconocedores de su cualidad, o se percatan al cabo
de mucho tiempo. Estas vctimas son adems las que menos denuncian su caso,
y no slo por este hecho, sino porque perciben poca efectividad por parte del
sistema judicial. Incluso el Estado, que es una de las vctimas favoritas de estos
delincuentes, no utiliza todos los recursos a su alcance para evitarlo. Ante esta
situacin, es difcil que disminuya la tendencia a una progresiva victimizacin de
los ciudadanos, que en muchos casos no tienen ms remedio que tratar en su
4
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminologa, 2 ed., Valencia: Tirant Lo Blanch,
1999, pg. 87; del mismo autor: Problemas actuales de la Criminologa, Madrid: Instituto de
Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, 1984, pg. 178. Tambin, HERRERO
HERRERO, Delincuencia moderna y delitos econmicos, Madrid, 1986, pgs. 41 y ss.
5
HERRERO, cit. pg. 267.
6
SANCHIS MIR y GARRIDO GENOVS. Delincuencia de cuello blanco, cit. pgs. 87 88.
LVARO E. MRQUEZ CRDENAS
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 47
vida cotidiana con estos sujetos. Slo mediante una mayor atencin de las insti-
tuciones sociales y los medios de comunicacin a estos delitos, junto al desarrollo
de movimientos asociativos de afectados, se pueden contribuir a invertir esta
tendencia. Han sido, entre otros autores, J. W. Tomlin y Delord Reinal los que han
sealado un conjunto de vctimas concretas, afectadas por los que son prototipos
de los delitos econmicos.
2.1 CLASI FI CACI N SEGN TOMLI N
As para Tomlin
7
, en primer lugar hace referencia a las vctimas individuales. Cita
los casos de clientes defraudados por inmobiliarias, enfermos burlados por
compraventa de frmacos sin virtualidad alguna, de gente engaada por compra
de automviles aparentemente de lujo y de primera mano, pero que han sido sim-
plemente acicalados e incluso falseados. Vctimas son, tambin, las sociedades
o empresas, afectadas por fraudes, desfalcos, malversaciones, apropiaciones
indebidas por parte de ejecutivos u otros empleados. Hechos que, por lo dems,
llegan a perjudicar, incluso, a los clientes respectivos sobre los que aquellas hacen
repercutir las prdidas.
Son vctimas tambin las instituciones administrativas. Entre estos supuestos
cabe enumerar: los fraudes a la seguridad social (pensiones por falsos
desempleos, trasvase ilcito de prestaciones a sujetos no cotizantes...); malver-
sacin de caudales pblicos, asignacin de contratas pblicas por nepotismo y
trfico de influencias.
La sociedad, como tal puede, tambin, recibir dao, al generalizarse la conciencia
de que sus estructuras y mecanismos de trfico estn corruptos. Lo que supone
el que se multipliquen actitudes de inhibicin: De inhibicin laboral, comercial.
Se asigna el papel de vctima, incluso, al orden internacional, contaminado por
soborno de funcionarios y polticos de pases diversos, por macro bolsas de
falsificacin de medios de pago, bajo la influencia de multinacionales del ms
diverso signo.
2. 2 CLASI FI CACI N SEGN DELORD- REYNAL
Por su parte Delord Reynal
8
hace mencin a: vctimas que son vctima de su propia
participacin en esta delincuencia: el aprendiz de estafador estafado. A vctimas
inocentes, como accionistas, acreedores, las propias entidades de cr-dito,
sometidos a quiebras organizadas, a disoluciones fraudulentas, a levantamiento
de bienes. Vctimas de esta misma naturaleza sern los gravemente damnificados
por la contaminacin atmosfrica, la contaminacin de las aguas.
7
TOMLIN, Victims of white collar crime, en: The Victim in International Perspective, volumen colectivo,
New York, 1982, pg. 321.
8
DELARD REINAL, Victims of white collar crime, op. cit.
LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN
48 - VERBA IURIS
Tambin el Estado resultar vctima a travs de los delitos contra la Hacienda
Pblica, el contrabando, la expoliacin del patrimonio artstico, el Trfico de divisas
y evasin de capitales.
3. EXPLI CACI ONES TEOR A EN LA APARI CI N
DE LA DELI NCUENCI A ECONOMI CA
La delincuencia econmica, como tal fenmeno delictivo, constituye objeto de
estudio predilecto para amplios secto-res de la criminologa actual. En este
apartado veremos aquellas posiciones que, al estilo de la criminologa tradicional,
tratan de encontrar una explicacin patolgica individual, las modernas teoras
de la sociologa criminal y las explicaciones marxistas de los tericos de los
pases del este europeo.
3.1. TEOR AS PSI COLGI CAS
3.1.1. Psicograma de Mergen. Como frmula explicativa de la delincuencia
econmica, se ha hecho famoso el Psicograma de Mergen
9
, que hace una
descripcin de la estructura psquica de esta clase de delincuente.
Su planteamiento explicativo de la personalidad del delincuente econmico lo
podemos exponer en los siguientes puntos:
1) Materialismo. El delincuente cuello blanco slo concede valor a los bienes
materiales apreciando los valores ideales, intelectuales o morales nicamente
por precio y como medio para mejor enriquecerse. El sntoma capital de este
sujeto es la avidez en la bsqueda incontrolable de provecho material. Se
trata de un comportamiento autnticamente maniaco. Igual que el toxicmano
necesita aumentar sin cesar la dosis de la droga, el maniaco del lucro necesita
afrontar empresas cada vez ms difciles y arriesgadas. Su tensin patolgica
se libera con la ganancia, siendo su psicologa, en este sentido, similar a la
del jugador.
2) Egocentrismo y narcisismo. Su personalidad no pasa el estadio primario del
egocentrismo, sin desarrollo de su afectividad y sin apertura a la vida racional.
La fijacin en la actitud afectivo emocional egocntrica les imposibilita el
contacto sufriendo de fra soledad que compensan mostrndose generosos,
prdigos, mecenas de las ciencias y las artes y caritativos. Su narcisismo le
hace sentirse medida y criterio de los dems, soberano e insen-sible a las
crticas, traducido en su ropa o en los smbolos modernos de la situacin
social; el automvil, la finca de recreo, las joyas etc.
3) Dinamismo. Estn presos de un extremo dinamismo propio de su carcter
primario y de su optimismo egocntrico que les impide calibrar riesgos. Esta
vitalidad les concede facilidad de persuasin.
9
MERGEN. Op cit., 1970, pgs. 265-270
LVARO E. MRQUEZ CRDENAS
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 49
4) Inteligencia. Son refinados, quizs tambin inteligentes, pero muy raramente
cultos. Su inteligencia va dirigida al xito inmediato. No es violento, pero usa
su inteligencia en contra de lo que sea preciso sin inhibicin alguna.
5) Peligrosidad. Pese a que el observador superficial ve en ellos honorables
ciudadanos favorecidos por el destino, lo cierto es que la combinacin de una
fuerte potencialidad criminal y una gran capacidad de adaptacin social lo
hacen uno de los criminales ms peligrosos. Su peligrosidad se acenta al
ignora todo lmite tico.
6) Hipocresa. Su frialdad e inmoralidad contrasta con su papel social de mecenas
y hombre alentador de grandes causas. Mergen demuestra esta actitud hipcrita
analizando con gran virulencia las memorias de conocidos grandes hombres
de negocios como Carnagie, Rockefeller y Krupp.
7) Neurosis. La mana del lucro provoca deficiencias graves de afectividad que
permite encontrar numerosos neurticos con dificultades de comunicacin
humana y con un caracterstico comportamiento sexual de impotencia coeundi
y generalmente amoris.
8) Conciencia de culpabilidad. Comparado con un delito comn, el delito
econmico no provoca ninguna reaccin social, y un delito que no provoca ni
efecto de choque (afectividad) ni fantasa no se considera un delito. Esto
explica que el autor carezca de conciencia de culpabilidad.
Esta descripcin de la personalidad del delincuente econmico ha sido muy criticada.
Pese a que Mergen confiesa ba-sar sus conclusiones en encuestas personales,
examen de procesos judiciales y anlisis de tratamientos psicoteraputicos
10
,
observa Opp que su mtodo, aparte de otros graves defectos, no es fiable porque
no da prueba alguna de la realidad de los anlisis que dice haber efectuado
11
. De
otro lado, sus conclusiones adolecen de vaguedad e imprecisin. Por ejemplo, no
se considera expresivo calificar al autor de inteligente, pero no culto, porque no se
aclara previamente que se entiende por inteligente, o cmo se mide la cultura.
Ade-ms no explica a qu delitos (delito fiscal, espionaje industrial, estafa, etc.)
conduce la personalidad descrita, ya que la propia variedad de manifestacin de la
delincuencia econmica evidencia la existencia de una variada topologa criminal.
Por ltimo, algn autor, critica con cierto humor, la tesis de la neurosis de impotencia
sexual que se atribuye al delincuente. Pero lo cierto es que tal impotencia no
concuerda con la enorme capacidad de adaptacin social que se le atribuye, aparte
de no corresponder a los ltimos reportajes de prensa que, si son fidedignos, ms
bien demuestran la extraordinaria capacidad sexual del delincuente econmico.
La tesis de Mergen en su conjunto no parece, corresponder a la realidad por lo
desorbitado de algunas de sus conclusiones. Ms bien ha de entenderse como
10
MERGEN. 1970, pg. 265.
11
OPP, cit., pg. 65. Citado por BAJO, F., cit., pg. 74.
LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN
50 - VERBA IURIS
Cressey que el delincuente econmico carece de personalidad anormal o
patolgica
12
. Esto no impide, sin embargo, que parte de la descripcin de Mergen
coincida con factores personales comnmente admitidos.
3. 2 TEOR AS SOCI OLGI CAS
Una corriente de sociologa criminal que hunde sus races en el pensamiento de
Durkheim, est condicionado por el nuevo fenmeno de la delincuencia econmica.
No es casual, en este sentido, que una de las primeras teoras en importancia, la
de la asociacin diferencial, haya sido creada por el propio Sutherland. Y sucesiva-
mente las distintas teoras han tenido que pasar, como comprobaremos en parte,
por la prueba de la delincuencia econmica.
Esta corriente sociolgica que se conduce por la lnea de la llamada sociologa de
la desviacin y aboca, de alguna manera, en la nueva criminologa o criminologa
crtica de inspiracin marxista, parte de un par de postulados comunes. De un
lado el pensamiento de Durkheim en el sentido de que la conducta social es una
conducta regulada, lo cual posibilita la existencia de comportamientos irregulares.
Se puede decir, as, que la creacin y aplicacin de las normas determina el conjunto
de la delincuencia de una sociedad. De este modo la delincuencia se presenta
como un acontecer ordinario de la vida social, siendo la otra cara de la regulacin
social. De otro lado, y como consecuencia del anterior, esta corriente de la sociologa
criminal se presenta como ruptura con la perspectiva tradicional de la criminologa.
Ya en Sutherland se pretende rechazar la explicacin de la delincuencia como
producto de la desorganizacin familiar, la pobreza, la falta de afecto materno o
del cromosoma Y extra
13
.
Tres han sido las teoras que se aplicaran directamente al fenmeno de la
delincuencia econmica: la teora de la asociacin diferencial de Sutherland, la de
la anomia de Merton y la teora conocida como labeling theory.
3.2.1 Teora de la asociacin diferencial
1) Fundamento. La teora de la asociacin diferencial fue formulada por Ed. H.
Sutherland en 1939 en su manual Principios de Criminologa y aplicada en
1949 para el esclarecimiento de la delincuencia de cuello blanco. Su-therland
rechaza las explicaciones psiquitricas del comporta-miento criminal o
desviado, de intil aplicacin en los deli-tos econmicos cometidos por
grandes empresas, y las explicaciones que afectan a una clase social particular.
La teora de Sutherland quiere ser una teora explicativa del delito con
independencia de la condicin socio econmica del autor. La conducta criminal,
como cualquier otro comportamiento, es consecuencia del aprendizaje a lo
largo de un proceso de interaccin, con los dems. Como consecuencia de
12
Citado por SCHNEIDER. Op. cit., pg. 464
13
DINITZ. Op. cit., pg. 434.
LVARO E. MRQUEZ CRDENAS
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 51
ello se produce a todos los niveles de la sociedad y no slo en las clases
inferiores como se entenda tradicionalmente.
Esta teora fue expuesta por Sutherland en nueve puntos: 1) El comportamiento
criminal se aprende, no se hereda ni se inventa. 2) Se aprende en contacto
con otras personas por un proceso de comunicacin. 3) Se aprende, sobre
todo, en el interior de un grupo reducido de relaciones personales y no por
medios impersonales, como la televisin. 4) El aprendizaje comprende: a)
enseanza de tcnicas de comisin de la infraccin, y b) la orientacin de los
mviles, impulsos, razones y actitudes. 5) La orientacin de los mviles est
en funcin de la interpretacin favorable o desfavorable de las disposiciones
legales. 6) Un individuo se convierte en criminal cuando las interpretaciones
desfavorables de la ley preponderan sobre las favorables, siendo esto lo que
constituye el principio de la asociacin diferencial. 7) La asociacin diferencial
puede variar segn la frecuencia, duracin, prioridad e intensidad. 8) La
formacin criminal por asociacin con modelos criminales o anticriminales es
idntica a cualquier otro proceso de formacin, no adquirindose, por tanto,
por simple imitacin. 9) Aunque el comportamiento criminal es la expresin
de un conjunto de necesidades y valores no se explica por tales necesidades
y valores, puesto que el comportamiento no criminal es tambin expresin de
las mismas necesidades y valores.
2) Aplicacin. Aplicada a la delincuencia econmica, se advierte que todos los
sujetos de una comunidad de economa competitiva obediente al principio
de adoracin del xito estn sometidos a unas necesidades y valores
comunes centrados en el dinero y el consumo. El delincuente econmico
surge porque, sometido a estas necesidades y valores, aprende el
comportamiento criminal mediante interaccin personal en un grupo en que
prevalecen las interpretaciones; favorables a la violacin de la Ley sobre las
contrarias.
De la teora de la asociacin diferencial se ha dicho, desde el frente de su
aplicacin a la delincuencia econmica, que no explica diversas formas de
esta delincuencia consideradas aisladamente. Por otra parte se acus a la
teora de Sutherland no haber sido suficientemente contrastada experimen-
talmente. El hecho de que determinados supuestos estudiados por el propio
Sutherland no desdigan ciertos postulados no es suficiente. Se trata de
supuestos en que, efectivamente, la lesin de la ley se valora de manera ms
positiva que su cumplimiento, pero antes de la realizacin del hecho la valora-
cin por parte del autor era distinta, no explicando la teora de la asociacin
diferencial este cambio de actitud valorativa frente a la norma.
3.2.2 Teora de la anomia de Merton. La teora de la anomia encuentra su
origen en Robert K. Merton, que parte del pensamiento de Durkheim, segn el
cual el delito es un hecho normal en la sociedad. Lo anormal es tanto la disminucin
como el aumento brusco de la criminalidad. Siendo el delito factor del funciona-
LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN
52 - VERBA IURIS
miento regular de la vida social, anomia es la expresin del derrumbamiento de las
reglas hasta, entonces vigentes en una sociedad concreta.
A este concepto de anomia aporta Merton un elemento fundamental: la ruptura
entre fines sociales y medios para alcanzarlos. El comportamiento irregular es un
sntoma de la discrepancia entre expectativas culturalmente preexistentes y los
caminos determinados por la estructura social para satisfacer tales expectativas
La teora de la anomia ha sido aplicada a la delincuencia econmica por Opp,
segn el cual la aparicin de los comportamientos desviados depende de los fines
perseguidos, del grado o intensidad con que se quieran realizar y de las posibilidades
legtimas o ilegtimas que dentro de la comunidad tiene un sujeto para conseguirlo.
Conforme a ello la delincuencia econmica de un pas como Alemania Federal se
explicara en funcin de la intensidad de los fines individualmente perseguidos de
lucro, prestigio, progreso y la aceptacin de las posibilidades ilegtimas de conseguir-
lo. Uno de los mritos que, segn Opp, adornan esta teora estriba en su utilidad
para explicar el fenmeno delictivo independientemente, del sistema econmico
en que se desenvuelva. As, la delincuencia econmica de los pases socialistas se
interpreta como resultado de la intensidad del estimulo de cumplimiento maximalista
de los planes econmicos y por la eficacia de las posibilidades ilegtimas de conseguir
tal fin, producindose de este modo un mercado ilegal de bienes o el nacimiento
de organizaciones saboteadoras de los planes
14
.
3.2.3 Teora de Labeling-aproach
1) Planteamiento. La teora de labeling o teora de la estigmatizacin, conocida
tambin como teora del etiquetamiento, se desarroll en los Estados Unidos
en los aos sesenta y constituye el eslabn ms moderno del pensamiento
del comportamiento desviado.
Para esta teora la delincuencia es consecuencia de procesos de atribucin de
roles a una persona a travs de un proceso dinmico de interaccin entre el
individuo y la sociedad que origina en aqul una auto-imagen correspondiente
a la que los dems tienen de l, dando lugar normalmente a una desviacin
primaria (comportamiento de defensa, ataque o adaptacin). La reaccin
social posterior encauza el proceso de desviacin secundaria, con la formacin
de modelos ms firmes de conducta desviada. La estigmatizacin pblica como
desviado o criminal implica la atribucin a la persona correspondiente de un
rol desviado que finalmente adopta y conforme al cual se comporta
15
.
Opp, explica la teora con el siguiente modelo: un sujeto lesiona una norma, lo
que produce como consecuencia el sealamiento pblico como desviado
14
OPP. Op. cit., pg. 141. Segn este autor esta teora es la ms idnea para explicar la delincuencia
econmica.
15
LPEZ REY. Op. cit., pg. 156.
LVARO E. MRQUEZ CRDENAS
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 53
(proceso de atribucin). Se provoca as un cambio en las reacciones de los
dems ante quienes aparece ya indigno de confianza, con lo cual el desviado
queda estigmatizado. Bajo la estigmatizacin las reacciones de las terceras
personas producen desagrado en el sujeto desviado (pierde el crdito, las
amistades, etc.). El desviado acepta la representacin que los dems tienen l
originando una negativa autoconciencia. La siguiente consecuencia es la entrada
en un grupo desviado donde se acenta esta negativa imagen, se elevan los
contactos entre desviados, se aprenden tcnicas y se racionalizan las conductas
y los motivos desviados, finalizando as el modelo de carrera criminal
16
.
En el proceso de estigmatizacin se produce una seleccin. Segn las
investigaciones sobre cifra negra, el 80 90 por 100 de todos los miembros de
la comunidad han cometido alguna vez algn hecho castigado con pena. La
delincuencia se extiende, pues, por igual en todas las capas sociales y el
hecho de que los procesados sean en su mayora miembros de las clases
inferiores es consecuencia de una, anmala seleccin operada mediante los
mecanismos sociales (polica, judicatura, papel de las clases superiores,
dificultades de persecucin, proceso y prueba, etc.), lo que provoca una desigual
distribucin del riesgo de ser detenido y condenado y de recibir, por tanto,
tambin la etiqueta oficial de delincuente.
2) Crticas. Se ha dicho que la tesis de la igual distribucin de la delincuencia en
todas las capas sociales se contradice con la tesis, defendida igualmente, por
autores de la labeling theory, segn la cual las capas sociales inferiores acusan
mayor probabilidad de conducta, criminal debido a las legislaciones que
responden a intereses dominantes. De otro lado, en las investigaciones sobre
la cifra negra se olvidan de la importancia que reviste la diferencia entre delitos
graves o leves. Y ya en el mbito de la delincuencia econmica, Opp, que es
uno de los polernizadores ms importantes en Alemania sobre esta, teora,
observa nada menos que el modelo de carrera criminal que describen los
defensores de la labeling approach, es simplemente falso para la delincuencia
econmica
17
. Advierte Opp que tras el proceso de atribucin por el que el
sujeto es sealado pblicamente (un proceso criminal, por ejemplo) no se
produce el efecto de estigmatizacin porque es excepcional el cambio en las
reacciones del resto de ciudadanos. Es ms, de haber cambio, ste tendra un
sentido positivo: el autor es considerado antes inteligente y dinmico que
criminal o indigno de confianza. De este modo, est ausente la estigmatizacin,
tampoco se da una autoimagen negativa en el delincuente y la reaccin social
es positiva, produciendo un efecto de agrado en el autor.
En realidad, la teora del labeling ms que una teora explicativa de la totalidad
de la delincuencia lo es slo de la delincuencia tradicional. Aplicada a la
16
OPP. Op. cit., pgs. 167-169.
17
OPP. Op. cit., pg. 171.
LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN
54 - VERBA IURIS
delincuencia econmica no explica tanto su existencia como su cifra negra. Se
olvida con esto que al lado de la cifra negra hay una, cifra real de delincuencia
econmica que es perseguida y castigada y cuya existencia precisa de una
explicacin.
3.2.4 Teoras de corte marxista. La idea central de estas teoras es la de que la
delincuencia econmica se explica por su dependencia de un sistema econmico
determinado: el sistema capitalista. Segn Seidel, la delincuencia, econmica en los
pases capitalistas es consecuencia de la diferencia entre pobres y ricos, la lucha por
la competencia, el afn de lucro, y la complicidad de los partidos y del gobierno.
Bennhold lo explica de otra forma. Segn este autor, del mismo modo que la abundancia
de hurtos en toda la historia de la delincuencia se produce por el bajo reconocimiento
que el proletariado tiene de la propiedad privada, igualmente la moderna delincuencia
econmica se presenta por el descenso de tal reconocimiento en la clase burguesa.
Opp acusa a estas teoras de simplicidad e imprecisin, destacando como defecto
clave la escasa utilidad explicativa que comportan. En este sentido les achaca la
incapacidad para explicar la delincuencia en los propios pases socialistas y, dentro
incluso de los capitalistas, la simplicidad de la construccin terica es tal que no
permite distinguir la delincuencia entre los distintos pases o entre las distintas
clases de delitos, y es incapaz de hacer una descripcin til de los autores
18
.
En realidad, la delincuencia econmica no es un fenmeno privativo de ningn sistema
socio poltico, sino que es comn a todos. Esto implica que se produce tanto en los
llamados pases capitalistas como en los no capitalistas. Que en estos ltimos existe
una delincuencia de esta clase es evidente. Sin embargo, la realidad de la delincuencia
econmica en los pases de corte socialista intenta ser explicada por los escritores
marxistas como una asuncin de la ideologa burguesa en determinados sectores
sociales, lo que implica considerar la delincuencia econmica como inmanente al
sistema burgus capitalista, y su aparicin en los pases no capitalistas como
circunstancial.
En realidad, que la delincuencia econmica sea consecuencia del sistema capitalista
es, al menos, discutible mientras no se presente con evidencia que esa misma
delincuencia en los pases socialistas no tiene otra explicacin que la influencia
ideolgico burguesa. Y aparte de que, como apunta Opp, no queda claro que es
eso de la presin ideolgico burgus-capitalista creadora de fuerzas reaccionarias,
lo cierto es que en los pases socialistas se produce una delincuencia econmica
con rasgos muy caractersticos, lo que induce a pensar que cada sistema econmico
tiene una delincuencia de caractersticas propias. En efecto, son delitos propios
del sistema capitalista los acuerdos monopolsticos, competencia ilcita, espionaje
industrial, delitos societarios, etc., mientras que aparecen como propios del sistema
socialista los delitos de corrupcin, falsedades, mercado negro y, en general, la
lesin de los planes econmicos o normas de produccin.
18
OPP. Op. cit., pg. 124.
LVARO E. MRQUEZ CRDENAS
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 55
Una vinculacin exclusiva entre delincuencia econmica y sistema capitalista no
es admisible, si bien podra aceptarse que toda delincuencia econmica procede,
de entre otros factores, del instinto de posesin y riqueza y que tal tendencia se
presenta con ms intensidad en los pases de signo capitalista. Ahora bien, tampoco
se puede olvidar que la tendencia a la posesin y riqueza no es creacin artificial
de una ideologa determinada, sino una realidad indiferente a cualquier sistema.
CONCLUSI ONES
En la lucha del Estado para la proyeccin de las vctimas, los dos medios preventivos
de mayor eficacia en la lucha contra la delincuencia econmica son la informacin
y la organizacin.
La experiencia demuestra que la falta de informacin facilita en buena medida la
comisin de delitos econmicos. Es la falta de informacin la que explica, por
ejemplo, la aceptacin de clusulas abusivas en ciertos contratos. Hay que partir
de la base de que cuanto mayor es el grado de informacin sobre las delitos
econmicos menores son las posibilidades de los posibles delincuentes. De ah
que la sociologa criminal haya otorgado especial importancia a los medios de
difusin y comunicacin de masas como lucha contra la delincuencia.
El objetivo ltimo de la labor informativa es el de conseguir la creacin de una
afectividad determinante de una profunda repulsa social, una alarma que slo
puede conseguirse con el conocimiento de la gravedad de la lesividad de estos
delitos. Constituye lugar comn de toda teora de sociologa criminal la necesidad
de acabar con la imagen benvola que se ha creado en relacin con esta actividad
delictiva. Es necesario acabar con el respeto y la admiracin al delincuente de
cuello blanco, pasando de ser un honorable ladrn que comete delitos de
caballeros para pasar a ocupar el papel que le corresponde. Desde todos los
frentes se ha considerado este objetivo como medida eficaz de profilaxis. En efecto,
segn Opp, es fcil constatar que, desde la teora de la anomia, la consecucin de
este efecto conlleva una importante disminucin de la intensidad de las normas
ilegitimas. Lo mismo podra decirse desde la teora de la asociacin diferencial. En
una sociedad que repudia la delincuencia econmica, disminuiran las posibilidades
de aprendizaje mediante la relacin interpersonal, decreciendo las interpretaciones
desfavorables de la ley, dando lugar a que el individuo orientara sus impulsos
hacia otras actividades.
Debe conseguirse, adems, informar de las medidas que a nivel individual deben
tomarse, porque, no hay mejor proteccin que la que uno mismo se procura. En
esta lnea va el asesoramiento del abogado o la obligacin del empresario de infor-
marse de la condicin de sus deudores, clientes, proveedores, incluso empleados
en puestos de confianza, sin esperar a que se produzca la quiebra del deudor el
cheque en descubierto del cliente, la estafa del proveedor o el espionaje industrial
de su empleado.
LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA ECONMICA Y LAS TEORAS SOBRE SU ORIGEN
56 - VERBA IURIS
Al lado de la informacin adquiere importancia tambin la organizacin. Las
organizaciones eficaces frente a la delincuencia econmica son de diversa ndole:
desde las oficiales encuadradas de alguna forma en la Administracin Pblica (por
ejemplo, las Cmaras de Comercio), hasta las ya populares organizaciones de
consumidores. Desgraciadamente, estas organizaciones se crean a nivel nacional
con grandes dificultades en un momento en que, como ya hemos dicho, la delin-
cuencia econmica ms grave se produce a nivel internacional y muchas veces, a
caballo de las empresas multinacionales o de organizaciones polticas.
Como medidas relacionadas con la actividad mercantil, se podra pensar en la
obligacin de tener administradores, contables o gerentes agregados que pudieran
realizar un eficaz control en defensa de la libertad de competencia y del sistema
de crdito. En relacin con la defensa de los consumidores revestir inters, por
ejemplo, el control de los contratos de adhesin o de las clusulas abusivas, el
control de la utilizacin de la letra de cambio en los prstamos o ventas a plazos,
bien prohibiendo su uso, bien admitiendo en estos casos la excepcin de falta de
provisin de fondos frente al librador, la responsabilidad solidaria de vendedor y
acreedor en el caso de la, intervencin de financieras, etc.
Desde el punto de vista procesal debera mejorarse la situacin de la vctima
permitiendo, por ejemplo, el ejercicio de la accin penal a las asociaciones de
consumidores, supliendo las posibles omisiones o inercias del Ministerio Pblico.
Tambin habra que conseguir acabar con los impedimentos legales para la
extradicin por delitos fiscales o monetarios.
Por ltimo a nivel internacional, ser, necesario intentar unificacin de sanciones,
trmites procesales y otras instituciones como la responsabilidad de las personas
jurdicas.
BI BLI OGRAF A
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INSTITUTO DE POSTGRADOS - 59
LAS PERSONER AS ESTUDI ANTI LES COMO ESPACI OS
GENERADORES DE DEMOCRACI A PARTI CI PATI VA
1
Carlos Mauricio Rojas Guezgun
2
RESUMEN:
En el presente trabajo se hace un anlisis dirigido a establecer s en el desarrollo
de las personeras estudiantiles se materializa la concepcin de Democracia
Participativa o si en l se reproducen muchos problemas y vicios de nuestro sistema
democrtico y lejos de ser una escuela sobre Democracia, los errores en su
regulacin e implementacin, estn favoreciendo que las mismas, irnicamente,
se estn convirtiendo en reflejo de actitudes anti democrticas, que exigen una
profunda revisin y toma de correctivos en el desarrollo de esta magnifica posibilidad
para acercar al educando a una verdadera cultura en democracia
PALABRAS CLAVES:
Democracia participativa, personeras estudiantiles,manual de convivencia.
ABSTRACT:
This essay tries to present an analysis which will establish whether or not in the
development of the students personhoods the concept of participative democracy
is a reality. Or on the contrary, the many vices of the democratic system are
reproduced from the early ages of the students of the schools of Colombia.
KEY WORDS:
Democracy, participation, student personhood, harmony manual.
I NTRODUCCI N
Caminante son tus huellas el camino y nada ms, caminante no hay camino,
se hace camino al andar, al andar se hace camino y al volver la vista atrs, se
ve senda la senda que nunca se ha de volver a pisar
ANTONIO MACHADO
1
Este artculo es resultado de la investigacin realizada por el autor.
2
Carlos Mario Rojas es Candidato a Magster de Derecho Administrativo de la Universidad Libre de
Bogot, concejal de Sogamoso. Autor de la investigacin que hoy se publica.
LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
60 - VERBA IURIS
En el interior de las instituciones educativas, el proceso de eleccin de los personeros
estudiantiles, es quizs el fenmeno democrtico que genera mayor nivel de inters
en los estudiantes y es sin duda una de las mejores formas para lograr que stos
se aproximen a ese sueo en formacin permanente, que se llama Democracia.
Cuando se avecinan los comicios electorales, un ambiente de fervor democrtico
pareciera que se apoderara de los pasillos, los salones, los juegos y las charlas en
las instituciones educativas. Pronto, la cafetera, los patios, las paredes se visten
de carteles de letras multicolores, elaborados la mayora de las veces por estudiantes
que respaldando a su candidato, hacen por esos das del pregn poltico la ms
importante de sus actividades. Los estudiantes que dirigen las campaas de los
candidatos, lo hacen con la alegra, la inocencia y el entusiasmo, que solo se da
cuando se sigue a alguien no mas que por la creencia irrestricta en su persona, sin
esperar puestos, ni contratos ni favores o mucho menos la defensa de intereses
particulares y mezquinos.
Sin embargo, como si se tratara de una enfermedad que padece nuestra Demo-
cracia, entre las ms hermosas y transparentes de las motivaciones que proceso
democrtico alguno pueda tener, empiezan a aparecer como alimaas algunos de
los vicios que la torturan y que le han hecho histricamente un terrible dao a la
realidad social de nuestros pueblos.
El objeto del presente trabajo es analizar si el desarrollo actual de las personeras
estudiantiles, tanto en su parte electoral, como en el posterior ejercicio de la labor
del Personero estudiantil, es un espacio de fomento, apoyo y generacin de la
Democracia participativa o si por el contrario en dicho proceso se reflejan elementos
dainos y conductas reprochables que han dificultado la materializacin de una
Democracia participativa en Colombia. Anlisis que si bien no podemos extenderlo
a todos los casos (porque no podemos, ni queremos generalizar), si est planteado
en los trminos ms objetivos, para que sean las excepciones que se presenten a
l, las mismas que confirmen la regla.
Creemos en el papel fundamental, innegable e infinito que tiene la educacin en
el desarrollo de los pueblos, y por ende recalcamos la necesidad de evaluar
constantemente el diseo de las polticas pblicas en educacin, a nivel nacional
o local, con el fin de establecer posibilidades de encuentro entre todos los actores
del proceso, incluida la comunidad, para mejorar constantemente la calidad y
permitir que ese papel de la educacin tiene en el devenir de las sociedades, se
vea reflejado en la construccin de esa sociedad justa, tolerante y en paz, que no
nos cansamos de soar.
1. EL PAPEL DE LA DEMOCRACI A
La Constitucin de 1991, al conceptualizar la Democracia como Democracia
Participativa dentro del ordenamiento Constitucional Colombiano, reemplazando
as el trmino de Democracia representativa que traa la Constitucin Poltica de
CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 61
1886, pretendi transformar de manera profunda la visin que hasta entonces se
tena sobre la Democracia en Colombia.
Es verdad que, con la sola enunciacin de este cambio, no puede pensarse que
los elementos que atentan contra la consolidacin de una Democracia verdadera
en Colombia (pobreza, marginalidad, desigualdad social, entre otras) desaparecie-
ran, como tanto sealan algunos crticos de la Carta, pero tambin es cierto que
este cambio no fue solo semntico
3
, o simplemente de un adjetivo por otro, sino
que implic la enunciacin de todo un cuerpo de valores y un panorama axiolgico
que, es verdad, est por construirse, pero cuya sola enunciacin por la Constitucin,
que es el pacto poltico por excelencia de una sociedad, implica de por si un gran
avance, mas aun cuando estos preceptos Constitucionales no solamente irradian
el cuerpo de la Carta, sino que se extienden a todo el desarrollo normativo y admi-
nistrativo en Colombia, como se ha entendido jurisprudencialmente en el pas
4
.
La Democracia Participativa, entraa todo un cambio en la manera de abordar el
tema de la Democracia y que tiene por ende que trastocar los pilares ms tradicio-
nales sobre los que, hasta hoy, se ha venido apoyando nuestra Democracia. Se
busca que desaparezcan conductas tan desafortunadas que hemos tenido, como
las de un Gobernante elegido por un mar annimo de ciudadanos que no le significan
mas que un nmero de sufragantes sometidos a su cacicazgo y en los que solo
volver a pensar en las prximas elecciones, gestiones sin control alguno por parte
del Constituyente primario, electores convencidos de que su decisin democrtica
termina con acudir a las urnas el da de las elecciones, esto en el mejor de los
casos, o en no ir pues para qu votar si todo seguir igual, en el peor de ellos.
3
Es de importancia citar el comentario que hace la Constitucin Poltica de Colombia, al respeto de
la Democracia Participativa (Comentada, Ed. Legis, 2006, Cdigo interno 0061) que, por su
importancia, nos permitimos citar de manera textual: A diferencia de la nocin de soberana
popular que se desprende de este artculo (art. 3, Constitucin Poltica), la Constitucin de 1986
consagraba la nocin de la soberana nacional. La distincin entre estas dos nociones no es
meramente retrica o formal, como lo han sugerido algunos atores. Adjudicar el poder soberano a
la nacin, es fundar un rgimen de Democracia representativa sin Participacin directa de los
asociados en el manejo, fiscalizacin y gestin de la cosa pblica, salvo a lo que se refiere a elegir
y ser elegido. La soberana popular es por el contrario un voto de confianza al ciudadano. Parte de
la premisa de que cada ciudadano es titular de una parte de soberana y que por lo tanto tiene
derecho a ejercerla de manera directa. El soberano otorga un mandato y no una representacin a
quien resulta electo. Esta nocin legitima la existencia de la Democracia participativa y de los
mecanismos, que como los diseados por el Constituyente de 1991 particularmente en el titulo IV
de la Carta, hacen viable ala intervencin del ciudadano en la toma de decisiones pblicas, as
como en la Participacin, fiscalizacin y control de la gestin publica. Una de las figuras mas
controvertidas del sistema de Democracia participativa es la revocatoria del mandato, consagrada
en los artculos 40 ordinales 4 y 103 de la carta. Es cierto que la Constitucin no dice que
autoridades estaran sujetas a esta figura y bajo que condiciones, pero tambin lo es que una de
las consecuencias normativas mas importante del artculo 3 es que obliga al interprete de la
Constitucin a resolver cualquier duda a favor de la solucin que ms beneficie los principios de la
Democracia directa o participativa.
4
Ver sentencias C-479 de 1992, C-251 de 2002,de la Corte Constitucional.
LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
62 - VERBA IURIS
Pero en este cambio, esta construccin de la Democracia basada en la participacin
real y efectiva de las personas, esta necesidad de formacin de ciudadanos
comprometidos con su realidad, no puede darse sin que sea precedido de procesos
educativos, participativos e incluyentes, que fomenten y sean la base angular de
la visin y materializacin de esa Democracia Participativa.
Es de los procesos educativos desde donde debe posibilitarse la formacin de un
Ciudadano que pueda sentirse dueo de su destino poltico, que se atreva a decidir,
y que desde el respeto por la diferencia sea parte del destino poltico de la sociedad.
El sistema educativo debe orientarse, por tanto, a brindar elementos para construir
una cultura del dilogo y la tolerancia, elementos necesarios para la materializacin
real de una Democracia participativa en Colombia y a promover desde los mas
tempranos aos de escolaridad, el respeto a los Derechos Humanos, como quiera
que la Participacin es en s, un derecho de los llamados derechos humanos de
tercera generacin e implica en su concepcin el respeto y materializacin de
otros derechos como el de la vida, la igualdad real (no formal), el de los nios,
entre tantos otros, sin los cuales la Participacin pierde sentido.
Reiteramos que se hace vital que el tema de la Democracia Participativa, se aborde
de una manera seria y preponderante dentro de todas las polticas Educativas
puesto que de no ser as, cualquier trabajo sobre estas materias resultara incomple-
to. Los procesos educativos deben aprovechar por tanto, los espacios pedaggicos
con los que se cuenta, como es el caso de la figura de los gobiernos escolares y
las personera estudiantiles, y ser creativos e innovadores en la bsqueda de nuevos
espacios que permitan vivenciar en el educando los conceptos de Democracia y
participacin; aqu se hace muy valedero lo que sostena el Pedagogo Celestine.
Freinet
5
sobre el proceso de enseanza-aprendizaje: deca ste que al educan-
do se le deba hacer vivenciar su enseanza, y esto es precisamente lo que ha
faltado, en mi concepto, y es acercar al educando a la Democracia, no como una
5
Clestin Freinet (1896-1966), pedagogo francs, fundador de la Cooperativa de la Enseanza
Laica y de una escuela experimental en la que desarroll una nueva pedagoga basada en los
mtodos activos y en la libre expresin del nio. De su experiencia como maestro, Freinet abog
por una enseanza que deba favorecer el desarrollo de la personalidad del nio, respetando lo
que l llamaba su equilibrio vital. Convencido de que la reforma de la enseanza no se poda
llevar a cabo sin una transformacin racional de los hbitos utilizados hasta entonces, Freinet
defini un marco educativo que se basaba en la cooperacin entre alumnos y maestros a la hora
de elaborar los planes de trabajo, el uso de medios audiovisuales y fichas autoevaluadoras, y la
creacin de un libro escolar que permitiera seguir los progresos del alumno. Implant adems
varios tipos de actividades funcionales, como los trabajos manuales o la realizacin completa de
un peridico en la escuela, desde la planificacin hasta la difusin, pasando por todos los procesos
tcnicos incluida la impresin. Esta metodologa la expuso en La educacin del trabajo, obra que
apareci en 1947. En el mbito de sus reflexiones generales sobre la funcin de la enseanza,
public numerosos trabajos, entre ellos: La tcnica Freinet en la escuela moderna (1964) y La
escuela del pueblo (1969). Ajeno a todo dogmatismo, convencido de que la escuela no deba
ahogar la creatividad ni domesticar al individuo, propuso aplicar a la enseanza un mtodo
experimental permanente que permitiera, tanto a los nios como a los educadores, vivir y crear
cultura (Enciclopedia Microsoft Encarta).
CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 63
enunciacin de algo lejano sino como una actitud de vida que debe ser respetada
y protegida.
Creemos vital rescatar el papel de la educacin en la estructuracin de la Demo-
cracia participativa, pero de manera real, no solo formal, es decir y por tomar el
ejemplo de las personeras estudiantiles, no basta con realizar, por parte de las
instituciones educativas, esta actividad en las fechas que les fijan legalmente para
tal fin, sino que debe propenderse que en ella los educandos se acerquen a la
esencia de los conceptos democrticos, que sea una actividad que permita y
motive no solo al educando sino al docente a capacitarse en Democracia, sin
importar el rea del conocimiento que desarrolle en la Institucin.
Vincular realmente el proceso educativo a la construccin de una Democracia
real, es construir una base slida y fuerte para la construccin de una sociedad
mas justa; por el contrario, el separar estos aspectos o limitarse a una vinculacin
terica, seguir llevndonos a lo dijera la Corte Constitucional en sentencia T-227
de mayo de 1997: muchas veces las actitudes intolerantes, como es el caso del
rechazo a los desplazados por la violencia, responden a una falta de una cultura
humanstica.
Es de trascendental importancia y urgencia vincular, en todos los procesos, la
educacin a la Democracia y la Democracia a la educacin, para generar un nuevo
discurso de las relaciones sociales en Colombia basada en una cultura de
participacin, de tolerancia y de paz.
2. LAS PERSONER AS ESTUDI ANTI LES HOY:
DEL ENCANTO AL DESENCANTO
Hemos dicho que el sentido de la Constitucin es el de lograr que los principios en
ella contenida, irradien no solo el articulado de la misma, sino todo el desarrollo
legal y administrativo que se d en un Estado, en este caso Colombia. En este
orden de ideas y en el caso concreto se debe entender que los lineamientos
normativos que regulan el tema de las personeras estudiantiles, deben estar
ajustados a los principios Constitucionales y ser factores que posibiliten la
materializacin de dichos principios.
Analizaremos, por tanto, si efectivamente en el desarrollo de las personeras
estudiantiles, los presupuestos en materia de Democracia participativa se mate-
rializan o no.
Para ello abordaremos dicho anlisis desde tres aspectos: en primer lugar revisando
la misma norma y los vacos que sta tiene y que de alguna manera dificultan la
formacin en Democracia Participativa a travs de la implementacin de las
personeras estudiantiles; posteriormente haremos referencia a los manuales de
convivencia y su papel en el manejo de las personeras estudiantiles y finalmente
nos adentraremos en la manera en que se desarrolla la actividad de la Personera,
para ver cmo se concentran en este proceso problemticas de diversa ndole que
LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
64 - VERBA IURIS
son factores que dificultan la consolidacin de la Democracia Participativa en los
procesos de las Personeras Estudiantiles.
2.1 LA LEY
En el primero de los aspectos planteados, esto es de posibles vacos y fallos de la
norma en el tema de las personeras estudiantiles, nos permitimos hacer el siguiente
anlisis.
La Ley 115 de 1994 o Ley General de Educacin, estableci en su artculo 94 del
capitulo I Formacin y capacitacin, ttulo V De los educandos, lo referente a
las personeras estudiantiles de la siguiente manera:
Artculo 94. Personero de los estudiantes. En todos los establecimientos
de educacin bsica y de educacin media y en cada ao lectivo, los estudiantes
elegirn a un alumno del ltimo grado que ofrezca el establecimiento
6
,
para que acte como personero de los estudiantes y promotor de sus derechos
y deberes.
El personero de los estudiantes tendr las siguientes funciones:
a) Promover el cumplimiento de los derechos y deberes de los estudiantes
como miembros de la comunidad educativa, y
b) Presentar ante el rector del establecimiento las solicitudes que considere
necesarias para proteger los derechos de los estudiantes y facilitar el
cumplimiento de sus deberes.
PARGRAFO. Las decisiones respecto a las solicitudes del personero de los
estudiantes sern resueltas en ltima instancia por el Consejo directivo el
organismo que haga las veces de suprema autoridad del establecimiento.
Bien, frente a lo sealado normativamente debemos decir que aunque en el artculo
92 de la misma ley se lee: Los establecimientos educativos incorporarn en el
Proyecto Educativo Institucional acciones pedaggicas para favorecer el desarrollo
equilibrado y armnico de las habilidades de los educandos, en especial las
capacidades para la toma de decisiones, la adquisicin de criterios, el trabajo en
equipo, la administracin eficiente del tiempo, la asuncin de responsabilidades,
la solucin de conflictos y problemas y las habilidades para la comunicacin, la
negociacin y la participacin, la verdad es que falt dar lineamientos legales
para el desarrollo de las personeras estudiantiles, en dos aspectos, el acompaa-
miento a la labor del personero por parte de los dems estudiantes y la formacin
previa y anterior en Democracia.
En cuanto al acompaamiento a la labor del Personero, vemos cmo el modelo
que se aplica no logra encauzar la motivacin estudiantil a la que hacamos
6
Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional. mediante la Sentencia C-555
del 6 de diciembre de 1994, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 65
referencia en la parte introductiva del presente ensayo, sino hasta el momento de
las elecciones, pero no brinda espacios una vez finalizadas. Este vaco legal elimina
en gran medida posibilidades de implementar, en el proceso de las personeras
estudiantiles, la nocin del voto programtico, el de las veeduras, y en general la
necesidad de propiciar que el educando entienda que el proceso democrtico no
se agota solo en el proceso electoral, sino que este ltimo no es ms que una
parte del primero.
Otro de los problemas que se originan, debido al vaco normativo en materia de
acompaamiento de la labor del personero estudiantil, es que no se disearon meca-
nismos que permitan que la labor del personero se engrane con la comunidad estu-
diantil, a travs de mesas temticas o asambleas de estudiantes. En algunos casos
los ex personeros estudiantiles se quejan que los compaeros los dejaron solos.
Hay que decir, no obstante, que en algunos lugares se han empezado a adoptar me-
didas que de alguna manera estn encaminadas a suplir estos vacos legales
7
.
En cuanto a la formacin previa en Democracia se requiere que el desarrollo de las
personeras estudiantiles, no sea una actividad ms dentro del cronograma escolar,
sino que responda a la culminacin de un proceso de formacin que debe iniciarse
desde los primeros aos escolares, pues muchas veces el Personero llega a ocupar
ese cargo con las mejores voluntades, pero sin tener claro sus funciones; llama la
atencin tambin que sto parece ser otro reflejo ms de nuestra realidad
democrtica, en la cual tambin falta mucha capacitacin en quienes manejan los
destinos pblicos, como lo trataremos ms adelante.
Es por ende necesario, que dentro de los contenidos temticos del P.E.I., el tema
de la Democracia pase de ser una simple materia ms, a ser todo un pilar del
proceso educativo. No basta con realizar talleres de sensibilizacin de ltima hora
a los candidatos a personeros estudiantiles sobre sus responsabilidades y funciones,
pues esta preparacin no debe ser abordada como un manual instructivo sino
que tiene que ser la culminacin de todo un proceso pedaggico que parta desde
los ms tempranos grados y que estn orientados a formar en Democracia como
concepto y como forma de vida.
Es de mencionar adems que esta preparacin al igual que no se puede limitar a
talleres coyunturales e inmediatistas sobre personeras estudiantiles, tampoco
puede limitarse a los candidatos dentro del proceso, ni mucho menos limitar el
concepto de la Democracia participativa a un proceso electoral. Por el contrario,
las personeras estudiantiles deben ser parte, como se dijo, de toda una educacin
7
Cito el caso del programa sobre personeras estudiantiles de la Alcalda Mayor de Bogot, Bogot
sin indiferencia 2004-2007, que contempla: Desde el 2005 se ha propuesto conformar equipos
de trabajo que acompaen la labor del personero estudiantil. Es un equipo de trabajo integrado por
el personero o personera, los y las integrantes del Consejo Estudiantil, representantes de diferentes
sedes, jornadas y grados del colegio. La experiencia ha mostrado que un estudiante no puede
asumir las funciones del personero(a) a cabalidad, por ello es aconsejable realizar ese trabajo en
grupo, ms an despus de la fusin de colegios.
LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
66 - VERBA IURIS
en Democracia, dirigida a todos los estudiantes, no como algo de momento sino
como parte de un proceso pedaggico amplio y que no se circunscriba a la sola
eleccin del personero estudiantil. Con esto se lograr que cuando se presente el
proceso de eleccin, tanto candidatos como electores tengan una aproximacin al
proceso, pero enmarcado no como algo simplemente electoral, insisto, sino como
parte de una formacin en Democracia Participativa.
Pero estos cambios entraan una labor pedaggica fundamental por parte de los
profesores. Debe darse apoyo desde la planeacin institucional a alternativas
metodolgicas que posibiliten que estos conceptos lleguen, segn la edad y el
grado, de buena forma al educando, y en ello el uso de propuestas metodolgicas
alternativas como la ldica en el acompaamiento a estos procesos es fundamental.
La idea es acercar al educando hacia la Democracia, pero no imponiendo o
repitiendo teoras que ste siente como etreas y lejanas, sino tratando de lograr
que el educando pueda vivenciar estos conceptos. Para ello se requiere que la
formacin en Democracia no se vea como la responsabilidad de un rea nicamente,
sino que debe llevarse a cabo desde todas las reas del conocimiento; es por ello
que un profesor de matemticas, biologa o fsica, puede adelantar desde su ctedra
una gran labor en la construccin de la Democracia participativa. Sin el compromiso
de la parte docente el proceso es imposible de realizarse.
Por otra parte, hay un aspecto legal, si se quiere formal pero no por ello sin trascenden-
cia que afecta los procesos de Personeras Estudiantiles en Colombia y que surge
cuando la norma consagra que el Personero sea un estudiante de ltimo grado.
Si bien es cierto que al respecto la Corte Constitucional seal que:
En el mbito de la democracia escolar, la Corte estima que el legislador ha
establecido un requisito razonable para los cargos representativos de personero
estudiantil y miembro del consejo directivo: cursar el ltimo grado en el
establecimiento educativo. La condicin impuesta garantiza, por regla general,
una mejor mediatizacin de los intereses de todos los estudiantes, si se toma
en cuenta el mayor nmero de experiencias y conocimientos que necesaria-
mente ha acumulado el estudiante que se encuentra en esa situacin y su
mayor grado de madurez, todo lo cual seguramente le permite ser ms
consciente de las necesidades y anhelos del cuerpo estudiantil. Si bien todo
requisito supone un grado de limitacin, el examinado no impide que el universo
de los estudiantes participe en la eleccin como electores y que, en su
momento, toda persona tenga la posibilidad de acceder a dichos cargos
representativos cuando llegue al ltimo grado
8
.
Hay que analizar que en el caso de los estudiantes de bachillerato la personera
estudiantil, es ocupada normalmente por un estudiante del grado once, teniendo
en cuenta que la mayora de las instituciones educativas ofrecen hasta este grado.
8
Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 67
Esta situacin del Personero de grado once va a dificultar su labor como Personero
estudiantil, como quiera que es precisamente en ste ao, (once grado) en el cual
el estudiante tiene mas compromisos determinantes para su inmediato futuro,
tales como la preparacin de las pruebas de estado ICFES, la situacin militar en
el caso de los hombres y el panorama inmediato que deben afrontar
9
.
Estas obligaciones dificultan la labor del personero, en cuanto disposicin de tiempo,
para el ejercicio de dicha funcin, de hecho algunos ex personeros manifiestan
que el ejercicio de la labor como Personero le quit tiempo para preparar su
ICFES, lo cual cierto o no, es un factor a tener en cuenta. Creo que si se permitiera
que el Personero fuese elegido entre los estudiantes de penltimo ao, muchos
de estos inconvenientes se reduciran, sin perder el rumbo y la necesidad de
incorporar los elementos de conocimiento y experiencia que atinadamente seala
la Corte Constitucional en la sentencia precitada
10
.
Por otra parte y como argumento adicional, diremos tambin que el hecho de que
el Personero sea elegido entre los estudiantes de grado once, implica que
normalmente al terminar su labor sale de la institucin educativa, sin posibilitarse
siquiera un empalme con su sucesor sobre las labores que estuviera realizando, y
menos posibilitar un seguimiento y evaluacin a su labor por parte de sus electores,
desaprovechndose as la posibilidad de fomentar, desde las personeras
estudiantiles, una cultura de responsabilidad social y control social de la gestin
de quien es elegido para representar a una comunidad, reflejo tambin de la
realidad poltica de Colombia.
Por otra parte, la ley en materia de Personeras Estudiantiles, no contempl una
poltica presupuestal de apoyo a la gestin de los Personeros, que permitiera, por
ejemplo, la posibilidad de canalizar algunos recursos a travs de la presentacin
de proyectos, pues hay muchas propuestas reales de los estudiantes en temas
como el mejoramiento del bienestar estudiantil, pero faltan los recursos para
realizarlos. Me dirn que existen las posibilidades en la actualidad, y que igual no
se presentan proyectos de este tipo, pero no podemos olvidar que se trata del
apoyo a un proceso pedaggico, que implica capacitaciones a los Personeros en
presentacin de proyectos, pues como deca Estanislao Zuleta: En la educacin
existe un gran incomunicacin. Yo tengo que saber llegar a algo, pero ese algo es
resultado de un proceso que no se me ensea
11
.
9
Quisiera aqu decir que el escoger una carrera universitaria, sin embargo desafortunadamente en
nuestro Pas es muy poco el porcentaje de estudiantes que ingresa a un nivel tcnico y mucho
menos a un nivel universitario
10
En la elaboracin de este trabajo se consult a ex personeros y hay un 80% porcentaje de
ellos que consideran que el Personero debe ser elegido entre los alumnos de penltimo ao y
que al estar en ltimo grado no se cuenta con el tiempo suficiente para el desarrollo de la
labor.
11
ZULETA, Estanislao. Educacin y Democracia. Medelln: Ed. Hombre Nuevo, Fundacin Estanislao
Zuleta, 2001, pg. 20.
LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
68 - VERBA IURIS
Pero no todas las dificultades que se presentan en el desarrollo de las personeras
estudiantiles son debidas a los vacos legales existentes, sino que surgen por
problemas en la aplicacin de los mismos. Uno de los aportes de la Ley 115 en
esta materia es que seala, dentro de las funciones del personero estudiantil,
presentar ante el rector del establecimiento las solicitudes que considere necesarias
para proteger los derechos de los estudiantes y facilitar el cumplimiento de sus
deberes, sealando en un pargrafo que las decisiones respecto a las solicitudes
del Personero de los estudiantes sern resueltas en ltima instancia por el Consejo
di recti vo el organi smo que haga l as veces de suprema autori dad del
establecimiento. Es sano que la ley hubiere contemplado este mecanismo para
no dejar al arbitrio del rector las propuestas del Personero, al menos en teora,
pero esto implica que las directivas docentes no olviden que se trata de un proceso
pedaggico, y que si solicita el Personero acudir a la instancia del consejo directivo,
esto no los indisponga ante dichas directivas, pues entre otras cosas la Democracia
se trata tambin de fomentar la cultura de la tolerancia y la posibilidad de discernir.
Esta reflexin final nos lleva a tratar el tema del manejo institucional que se le da,
en algunos casos, al proceso de las personeras estudiantiles, a travs de los
manuales de convivencia.
2. 2 LOS MANUALES DE CONVI VENCI A
Mencin aparte me merece el papel de los manuales de convivencia que en muchos
casos, lejos de ser factores que desarrollen, apliquen y fomenten los presupuestos
de la participacin se convierten en todo lo contrario, es decir, en factores de ex-
clusin, limitacin, coercin y si se quiere de represin de los procesos participativos.
Esperamos que los eventos que aqu se sealen sean la excepcin mnima a la
regla, conclusin que le queda al lector si tiene oportunidad de analizar el manual
de convivencia de cualquier institucin educativa, a la luz de los lineamientos
Constitucionales y de la necesidad de educar en Democracia participativa.
En aras de presentar de manera clara estas reflexiones sintetizamos el estudio
sobre tres aspectos que limitan el ejercicio de las personeras estudiantiles y su
cabal desarrollo:
1) Condiciones, requisitos, o similares, sin claros fundamentos legales:
Algunos manuales de convivencia sealan condiciones y requisitos que no
tienen una base slida legal, (y que en no pocos casos van adems en contrava
de algunos derechos fundamentales como la igualdad). Nos preguntamos con
qu criterio se establecen estas condiciones, que en ltimas son normas
restrictivas a la posibilidad de ser elegido Personero, cuando la ley no contempla
otra diferente que ser estudiante de ltimo grado.
Es de anotar que, tal como ha sido establecido jurisprudencialmente, en
materias de restricciones de derechos no operan fenmenos jurdicos como la
analoga, por lo que no podra extenderse restricciones que se contemplen
CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 69
para otros casos al tema de las personeras estudiantiles, pues estas
limitaciones deben ser taxativamente sealadas y por supuesto apoyadas en
fundamentos Constitucionales o legales.
Sin embargo, la realidad es que encontramos algunos manuales de convivencia
que sealan requisitos, para ser elegido Personero, como el de no haber
perdido ninguna de las reas en los grados anteriores, lo cual como se ve son
pautas abiertamente excluyentes.
Creemos que en muchos casos estos requisitos contraran derechos
fundamentales como el de la igualdad, pues si bien la igualdad implica criterios
de diferenciacin
12
, el derecho de poder ser elegido como personero estudiantil,
fue establecido para los estudiantes del ltimo grado de la institucin educativa
(criterio de diferenciacin frente a los dems educandos), pero no limitadas a
quienes no hubieren perdido reas, logros, clases o la simpata de las directivas.
2) Requisitos condiciones o similares, de apreciacin subjetiva, que
restringen la participacin en los manuales de convivencia: En algunos
casos los manuales de convivencia que contemplan casos que dejan en el
plano de la subjetividad, casi caprichosa de las directivas docentes, la
aprobacin sobre si un alumno puede o no postularse para Personero estudiantil.
Por ejemplo requisitos como ser el mejor estudiante en cuanto a rendimiento
acadmico y tener excelente comportamiento con superiores y compaeros,
manifestar prudencia (?) y solidaridad en su actuaciones estudiantiles. No
son ms que posibilidades de restricciones subjetivas al derecho de Participacin
en el interior de la comunidad educativa.
3) Reglas y procedimientos oscuros y de difcil comprensin, que plantean
restricciones y sanciones (hasta la revocatoria de la eleccin del Personero
Estudiantil) que se vienen a constituir en amenazas constantes sobre su
actuacin. Es as como encontramos manuales de convivencia que establecen
12
El derecho a la igualdad, a la luz de la Constitucin de 1991, presenta un aspecto bifrontista: por
una parte implica unos criterios de diferenciacin, como al respecto sostuvo la Corte Constitucional
en sentencia T-631/99: No se trata de instituir una equiparacin o igualacin matemtica y ciega,
que disponga exactamente lo mismo para todos, sin importar las diferencias fcticas entre situaciones
jurdicas objetos de consideracin. Por el contrario, dichas circunstancias, segn su magnitud y
caractersticas, ameritan distinciones y grados en el trato, as como disposiciones variables y
adaptadas a los casos especficos, sin que por el hecho de tal diversidad se vulnere el postulado
de la igualdad ni se desconozcan los mandatos constitucionales. Aclarando esto si, la necesidad
de que dicha diferenciacin se apoye en razones objetivas y razonables: Si bien el legislador
puede establecer distinciones entre las personas para la consecucin de un fin determinado, ellas
deben tener una justificacin objetiva y razonable (Corte Constitucional, Sentencia C-337, julio
17 de 1997). Mientras que, por otra parte, supone unas criterios de igualacin, es decir que se
otorgue un trato similar a quienes se encuentran en condiciones similares, y en esto ha sido
reiterativa la Corte Constitucional, al sealar que La igualdad en la aplicaron de la ley impone
pues que un mismo rgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en
casos sustancialmente iguales (Corte Constitucional, Sentencia C-104, marzo 11 de 1993).
LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
70 - VERBA IURIS
revocatorias de la eleccin en casos como parcializarse a favor de los que
cree, le dieron el voto de confianza.
2. 3 LA APLI CACI N Y DESARROLLO DE LAS PERSONER AS
ESTUDI ANTI LES
Pasemos a otro punto del anlisis: el de los problemas que se presentan dentro la
implementacin y desarrollo de las personeras estudiantiles, pero cuya
responsabilidad no solo recae en la normatividad sino que obedece a problemas
estructurales de nuestra Democracia frente a los cuales los procesos de las
personeras estudiantiles han sido permeables, y que obligan a hacer una revisin
de estos procesos, para brindar al sistema educativo, alternativas y estrategias
que permitan proteger al mximo los procesos de las personeras estudiantiles de
los vicios democrticos que han asolado tradicionalmente nuestros procesos
democrticos.
El programa Colombia Joven, adelantado por la Presidencia de la Repblica, present
en su momento, el deber de incorporar los temas de inters para el desarrollo de
los jvenes en los planes, programas y proyectos de las distintas Secretaras y
dependencias sectoriales, como forma de comprometer a toda la administracin
en la atencin a los jvenes desde las competencias propias de cada institucin
13
,
con la tesis que estas directrices en poltica de juventud, se concretaban entre
otros espacios en las personeras estudiantiles. Sin embargo a pesar de tan puntual
afirmacin, la realidad es que an hoy falta mucho para lograr este objetivo. Para
probarlo hagamos una aproximacin al panorama que se presenta en el fenmeno
de las personeras estudiantiles.
En primer lugar, aparte de las crticas que se le formulaban anteriormente a la
normatividad que trata el tema de las personeras estudiantiles, falta adems algo
de compromiso en la actitud de las autoridades administrativas, que tienen bajo
su funcin el desarrollo de la parte educativa, en el cuanto al acompaamiento a
las personeras estudiantiles, previo, durante y posterior a la realizacin de la eleccin
del Personero. Salvo algunas ciudades, aun hoy, muchos alcaldes, personeros
municipales y secre-tarios de despacho, ven la eleccin de personeros estudiantiles
como un problema de cada institucin educativa, aislado al mismo desarrollo poltico
del Municipio.
Por su parte, dentro de ciertas instituciones educativas, encontramos cmo algn
sector de las directivas docentes, consideran que con la realizacin de las elecciones
en el da que fijado para tal fin y permitiendo la realizacin de campaas entre los
participantes, dentro de las normas del manual de convivencia y garantizando un
correcto escrutinio de los votos, se cumple a cabalidad con el proceso, limitando
as, como hemos dicho, el amplio universo de la Democracia al instante de la
eleccin y reduciendo la participacin al derecho de elegir y ser elegido.
13
Colombia Joven, Presidencia de la Repblica., en su pgina virtual. www.colombiajoven.gov.co.
CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 71
Este cumplimiento formal de la norma, no permite controlar y en algunos casos
ni siquiera identificar los problemas que empiezan a surgir en el desarrollo de
los procesos de eleccin de personeros estudiantiles y que de no tomar
correctivos inmediatos, no solo llevarn al fracaso stas invaluables experiencias
dentro de la formacin en Democracia, sino que estos escenarios sern
absorbidos por elementos anti-democrticos, que distorsionan el sentido de
estos procesos.
Pero cules elementos?, nos preguntaramos. Para ser ms explcitos, nos
permitimos presentarlos bajo los siguientes aspectos, haciendo una relacin con
la situacin actual de nuestra realidad democrtica para hacer notar cmo
encontramos muchas coincidencias:
1) Falta de implementacin de procesos de formacin en democracia: Al
igual que se presenta esta situacin en el interior de los establecimientos
educativos, en los educandos, la falta de formacin en Democracia es un
problema de todo nuestro sistema democrtico. Ni el elector, y muchas veces
ni siquiera quienes ocupan los cargos de representacin popular, tienen una
formacin en Democracia que permita la estructuracin de procesos, tendientes
a democratizar el manejo de lo pblico.
Llama la atencin, por ejemplo, cmo algn manual de convivencia seala
como requisito adicional para ser Personero estudiantil el tener: un
conocimiento claro de los derechos y deberes que se establecen en la
Constitucin Poltica de Colombia y en el manual de convivencia, condicin
que sera admisible si el proceso educativo, desde los ms tempranos aos
apuntara a logar esta formacin en el Educando, pero, cmo exigir este
conocimiento si no se da de manera slida dicha formacin previa?
2) Propuestas de irreal cumplimiento: Se habla cotidianamente, que los
procesos electorales estn llenos de propuestas irreales, lo cual no es tan
exacto, pues en sentido estricto al formularse cualquier propuesta ya sta es
real, lo irreal son las posibilidades de su cumplimiento. En los procesos de
eleccin de personeros estudiantiles, encontramos muchas de este tipo, algunas
como las de la construccin de una piscina en el patio central, la eliminacin
de clases los viernes, entre otras, que en el desarrollo de esta investigacin
se pudieron recoger.
Estas propuestas no son ms que el reflejo, en el mbito estudiantil, de
una gran imaginacin pero muy poca capacitacin sobre las funciones de
un Personero, su posibilidad de accin y la realidad de su institucin
educativa y su sociedad. Lo interesante del asunto es que son precisamente
estas propuestas las que en muchos casos son seguidas por los dems
estudiantes.
Este fenmeno tambin se presenta en diferentes aspectos en nuestros
procesos electorales, cuantas campaas con propuestas de aplicacin irreal,
LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
72 - VERBA IURIS
que andan prometiendo escuelas y puentes donde no hay ros
14
, se adelantan
en todos los niveles y espacios de representacin popular? No obstante, debo
aclarar que sera errneo, e injusto, este smil si no dijera que la diferencia
entre un escenario y el otro, es que en los procesos estudiantiles de las
personeras, estas propuestas de irreal cumplimiento, se dan de buena fe,
casi de manera inocente, mientras que en nuestros procesos democrticos, la
mayora de las veces solo son formas premeditadas y concientemente
orientadas a manipular a las masas populares, a travs del populismo y la
demagogia, en aras de garantizar unos resultados electorales que permitan
manejar lo pblico con intereses particulares.
Sin embargo en lo que s son casi exactos ambos procesos, es en el hecho de
que muchas veces estas propuestas son seguidas por el elector por su falta
de capacitacin en el tema del manejo de lo pblico, y de las verdaderas
posibilidades de una gestin dentro de la realidad social de una comunidad. Y
es precisamente en este punto, en donde las personeras se deben convertir
en unas escuelas en Democracia permanentes e idneas para favorecer un
cambio en el futuro de las costumbres polticas en Colombia.
3) Falta de desarrollo del voto programtico: Una de las grandes modificacio-
nes introducidas a nuestro sistema democrtico, fue sin duda, la figura del
voto programtico, sobre la cual Alejo Vargas seala: Para los elegidos gober-
nadores y alcaldes, el voto programtico, sirve como un mecanismo que fuerza
el establecimiento de prioridades de accin para su futura gestin an antes
de ser elegido, lo cual contribuye a eliminar la improvisacin con la cual se
asumen estas elecciones con mucha frecuencia, igualmente establece las
lneas prioritarias que deben contener los planes de desarrollo departamental
o municipal y por consiguiente los presupuestos respectivos: estas deben
apuntar a materializar el programa aprobado por los electores en las urnas
15
.
Este cambio requiere un proceso de formacin del ciudadano, para que as la
costumbre de creer que su derecho al voto se agotaba en las urnas, cambie
frente a la idea de una permanente relacin de compromiso entre la expresin
de la voluntad del ciudadano a travs de su voto, y la accin del Gobernante
plasmada en su programa de gobierno.
En esto falta mucho desarrollo tanto en el actual manejo del tema de las
personeras estudiantiles, como en el de nuestras elecciones de alcaldes y
gobernadores, puesto que muchos electores que fueron formados en la vieja
tradicin sobre el voto, an hoy no dimensionan la importancia del programa
que se ofrece buscando el favor popular. Por lo tanto, otro de los grandes
aportes que puede hacer el tema de las personeras estudiantiles a nuestra
14
BRICEO, Arnulfo. A quin engaas, abuelo?
15
VARGAS VELSQUEZ, Alejo. Participacin social, planeacin y desarrollo regional, Bogot: Ed.
Universidad Nacional, 1994, pg. 45.
CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 73
Democracia, es que el joven se forme entendiendo que es ms importante
votar por un proyecto poltico que por una persona.
4) Se encontr que en algunas instituciones educativas, los candidatos a
Personeros estudiantiles, acuden a maniobras como cambiar los votos de
estudiantes de los grados inferiores por dulces o chocolatinas, lo que en nada
difiere de lo que aun vemos, desafortunadamente en tantos procesos
electorales, donde los dulces y chocolates se cambian por aguardiente,
mercados y almuerzos, no solo en Colombia sino en Latinoamrica, como lo
denuncio Pablo Neruda:
En Chimbarongo, en Chile, hace tiempo
Fui a una eleccin senatorial.
Vi como eran elegidos los pedestales de la Patria:
a las once de la maana llegaron del campo las carretas
atiborradas de inquilinos.
Era en invierno, mojados, sucios, hambrientos, descalzos,
los Siervos de Chimbarongo descienden de las carretas
torvos, tostados, harapientos son apiados, conducidos
con una boleta en la mano, vigilados y apretujados
vuelven a cobrar la paga, y otra vez hacia las carretas
los han conducido
Mas tarde les han tirado carne y vino
hasta dejarlos bestialmente envilecidos y olvidados
16
.
5) Durante el ejercicio de su labor como Personero estudiantil, muchas veces el
alumno encuentra que el panorama real de participacin en las decisiones de
la institucin educativa es nulo, aparece la frustracin al no poder desarrollar
sus intenciones, muchas veces porque el mismo proceso educativo le cierra
las posibilidades para ello.
Luego de una intensa campaa, y con el anhelo para generar propuestas en
su institucin educativa, se encontr que un alto porcentaje de los Personeros
(ver anexos) manifestaban su frustracin al no sentirse respaldados en su
labor.
Este fenmeno tambin se ve en nuestra Democracia y est acabando con la
credibilidad de los procesos participativos; de hecho, uno de los aspectos por
los cuales la gente no participa, es porque siente que su posibilidad de influir
en las decisiones es casi nula; ya el profesor Jordi Borda lo sintetiza en su cita,
Yo participo, tu participas, ellos participan, vosotros participis y ellos
deciden
6) El papel del control social en la gestin: Una de la grandes problemticas que
vive nuestra Democracia, consecuencia de la falta de educacin que facilita la
16
NERUDA, Pablo. Canto General.
LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
74 - VERBA IURIS
corrupcin o el desgreo administrativo, es la falta de control social sobre el
gobernante. En el proceso de las personeras estudiantiles, al no fomentarse
el proceso de consolidacin del programa de gobierno, al no existir mesas de
trabajo, al no estar acompaado el Personero y al salir de la institucin educativa
al terminar su labor (en el caso de los estudiantes de undcimo grado), no se
puede fomentar una cultura de control social a la gestin del Personero, ni
ste se siente responsable de dicho seguimiento, razn por la cual debe,
reiteramos, replantearse el hecho de que quienes pueden postularse para
ocupar la personera sean solo estudiantes de ltimo grado.
Debe fortalecerse la idea del control social como parte de los procesos
democrticos y este control no es simplemente el seguimiento de los docentes
al comportamiento del Personero, sino que es parte de todo el proceso
Democrtico y debe ser ejercido por el elector, en primer lugar; esto se puede
implementar en los procesos de eleccin de los Personeros, buscando preparar
al educando para que en su vida como ciudadano tambin ejerza estos derechos
y sepa como hacerlo.
Los procesos educativos que acerquen a las nias y nios, a los jvenes y en
general al educando, a la Democracia, no pueden ser experiencias decepcio-
nantes para l, ni tampoco conceptos lejanos de su propio ser y mucho menos
espacios donde algunos vicios de nuestra Democracia, encuentren las condiciones
propicias para su desarrollo; si el objetivo es acercar al nio a la Democracia, no
podemos permitir que se termine convirtiendo en un laboratorio donde se
aprendan muchos de los fenmenos anti-democrticos que se nos han heredado
y que tanto mal le han hecho a la Democracia y a la realidad poltica colombiana.
2. 4 EL PAPEL DE LA EXPERI ENCI A
Es claro que muchos de los factores antidemocrticos que presentan en la actualidad
los procesos de las personeras estudiantiles, parten de la aproximacin que tiene
el educando a la realidad, como quiera que los jvenes en dichos procesos, van a
replicar lo que la experiencia les ha mostrado acerca de qu es la poltica. En las
entrevistas que soportan esta investigacin encontramos que el 80% de los ex
personeros encuestados, respondieron que haban utilizado o haban visto utilizar
estrategias como entrega de regalos y de dulces a los estudiantes, a cambio del
voto, y un 100% de stos respondieron que dicha tctica la haban visto o haban
escuchado que se utilizaban en campaas polticas. Podemos ver entonces cmo
es en el contacto desde los sentidos, desde la experiencia, desde donde el
estudiante va a encontrar las herramientas para plantear un ejercicio poltico y
cmo dicha experiencia desafortunadamente trae elementos antidemocrticos.
Esta situacin nos lleva a insistir en la urgencia de reforzar el proceso de las perso-
neras estudiantiles en Colombia. No podemos evitar que el educando se aleje de
su realidad, o como en el tan citado ejemplo de la avestruz meta la cabeza en la
arena, ni obligar a los estudiantes a que cierren los ojos a la realidad; por el
CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 75
contrario, el proceso de las personeras estudiantiles es el escenario ideal para
que el educando pueda generar una posicin critica frente a la misma realidad, y
para que desde la academia se permita la generacin de nuevos ciudadanos que
comprometidos con su entorno y su comunidad, sean factores de cambio y
transformacin en las costumbre polticas de nuestra Nacin.
John Locke (1632-1704), uno de los mas importantes representantes del empirismo
como corriente filosfica, consideraba en su obra ensayo sobre el entendimiento
humano que la mente es un papel en blanco y que en ella solo se puede escribir
desde la experiencia externa y desde la experiencia interna. Aceptando por un
momento este planteamiento, tendramos un grave problema para lograr el propsito
de educar en Democracia desde el modelo actual, pues seria frustrante que la
hoja en blanco se empezara a escribir por una parte con conceptos impartidos que
suenan ajenos y etreos y por otra desde el asomo por parte del educando a una
realidad de procesos democrticos, llenos de elementos totalmente opuestos a
los que debera ser el trmino.
Sin llegar al extremo de esta famosa teora de la hoja en blanco hoy algo revaluada
en la medida en que se ha aceptado que en la formacin de la personalidad
confluyen tanto la gentica como el medio ambiente, y la gentica se vendr a
expresar a travs de la herencia que no es otra cosa que la permanencia de
caracteres en paralelo con las variaciones individuales
17
, s queda claro que el
proceso educativo debe propender para que ste se constituya en la primera
experiencia que el educando tenga sobre Democracia, experiencia constructiva y
determinante en su posterior desarrollo como Ciudadano.
El papel de la experiencia, o empeiria, de la que hablaban los Griegos, y que era
para los empiristas
18
la nica base del conocimiento humano
19
, debe rescatarse
para que no siga siendo un espacio desde donde se han permeado de factores
antidemocrticos los procesos de eleccin de los personeros estudiantiles, sino
que se convierta y asuma su papel como una herramienta muy til en al educacin
en Democracia. Hay que revertir el proceso, ya n desde la experiencia del educando,
donde ste tome y aprenda factores antidemocrticos, sino que sea el proceso
17
ROJAS, Mara. Gentica fines e historia, ensayo, 2004, pg. 3.
18
Corriente filosfica que busca acercarse al conocimiento a partir de la experiencia sensible. La
Gran enciclopedia espasa, define al empirismo como un sistema filosfico que considera la
experiencia sensible como nica base del conocimiento humano (Gran Enciclopedia Espasa, Bogot:
Ed. Espasa Calpe, 2005, pg. 4134). Para referirse al empirismo, algunos se refieren al empirismo
ingls, como quiera que es en Inglaterra donde surge y cuyos mayores exponentes son John Locke
(1632-1704), George Berkeley (1685-1753) y David Hume (1711-1776). Esta corriente se
caracteriza por insistir en los hechos, en oposicin a las utopas tericas, a las fantasas y a las
interpretaciones especulativas, actitud que es mantenida por todos los empiristas, a pesar de las
diferencias en cada autor (GALINDO, Gladis y FLREZ, Carlos. Ciencia y Conocimiento, Bogot: Ed.
Universidad Santo Tomas, 1985, pg. 123).
19
Gran Enciclopedia Espasa, Bogot: Ed. Espasa Calpe, 2005, pg. 4134.
LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
76 - VERBA IURIS
educativo una constante y una estrategia para la enseanza y la educacin en
Democracia, que el educando pueda aplica
La Democracia no se aprende en teora, sino que hay que vivenciarla; por ende la
experiencia sensible del educando y su aproximacin a la realidad debe ser un
permanente l aboratori o para bri ndar el ementos que busquen generar
planteamientos crticos y constructivos sobre la sociedad y sobre el destino poltico
de nuestra Nacin.
CONCLUSI N
Si bien las condiciones de violencia y marginalidad social a la que ha sido sometido
nuestro pueblo, las problemticas sociales que se han venido acrecentando
terriblemente en los ltimos diez aos; un conflicto armado que se agrava y
profundiza y que exige una inmediata solucin; un mar de compatriotas exiliados
en su mismo pas y que deambulan por las ciudades, bajo el nombre de desplazados,
como una bomba social de tiempo; el fantasma de la corrupcin que deambula
por lo pblico; una clase dirigente en la que la mayora de Ciudadanos no se siente
representados y a la que sigue debido a la cultura del clientelismo y el favor que
esa misma clase gener para su beneficio; el miedo generalizado que han sembrado
las balas en el Ciudadano como respuesta a la opinin y al derecho a hablar; los
intereses particulares casi siempre de orden econmico que a la larga se convierten
en los factores reales de poder dentro de nuestras Democracias; los procesos de
nuevo colonialismo a travs de polticas econmicas de organismos internacionales
que ahogan a nuestros Estados en el mar de la deuda externa, lanzndole salvavidas
peridicamente en forma de nuevos prstamos, que al aceptarlos los gobiernos,
son nuevas piedras que en el cuello y que nos hunden ms; la poltica de saqueo,
que como herencia de la conquista, pretenden seguir ejerciendo sobre Latinoam-
rica ciertos Estados, grupos econmicos y hasta organismos supranacionales, y
que hoy se orientan a desolar a nuestra gente, nuestros recursos, nuestra cultura,
nuestra esperanza...
Pero este panorama no nos puede amilanar a quienes seguimos creyendo que
Colombia es la tierra de la esperanza, y que Amrica huele a futuro y libertad
20
.
No podemos abandonarnos ante los problemas, ni renunciar a soar y construir un
mejor futuro para nuestros hijos y los hijos de ellos. Y el papel que juega en ello la
educacin ms que importante, es imprescindible. Debe ser desde la formacin
de las nuevas generaciones, dese donde se propicie el compromiso del ciudadano
en la construccin de su realidad.
As las cosas, en las actuales condiciones se hace vital que el tema de la Democracia
Participativa se aborde de una manera seria y preponderante dentro de todas las
20
PERALES, Jos Luis, en Amrica. Me hueles a guayaba, a cordillera helada, a tierra verde y lluvia
tropical, me hueles a pradera y a eterna primavera, me hueles a futuro y libertad, Amrica.
CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 77
polticas educativas, puesto que de no ser as, cualquier trabajo sobre estas materias
resultara incompleto.
En ste orden de ideas, los procesos de implementacin de las personeras
estudiantiles son una gran herramienta desde la educacin, para posibilitar la
formacin de individuos que puedan afrontar el enorme reto de ayudar a materializar
el concepto de Democracia participativa en nuestro Estado.
Desafortunadamente varios elementos confluyen para que de alguna manera se
estn desaprovechando estos espacios, y para que en estos procesos se vislumbren
situaciones antidemocrticas que se reflejan en algunos problemas que
tradicionalmente han atentado contra la consolidacin de la Democracia en
Colombia.
Ante la necesidad de implementar una formacin en Democracia dentro de las
instituciones educativas, se requiere que las personeras estudiantiles sean un
aspecto engranado en un modelo pedaggico y no solo una actividad aislada, y
que dentro del diseo e implementacin de las polticas pblicas en educacin,
tengan una importancia preponderante para que no sean solo las experiencias
sensibles de la realidad, de las que hablaban los empiristas, las que acerquen al
educando al fenmeno de la Democracia y ste se vea enfrentado a situaciones
que estn lejos de ser parte de una verdadera Democracia y que sin embargo son
muy visibles en los procesos electorales de nuestra sociedad, situacin que hay
que modificar.
Creo que todo est por hacerse y todo est por decirse, y para ello debemos unir
esfuerzos en la construccin de esa Nacin justa, tolerante y en paz, que no nos
cansamos de soar.
LA PROPUESTA
No puedo terminar este ensayo sin permitirme plantear algunas consideraciones,
y recoger otras que ya he esbozado, y que desde mi entender son pertinentes para
lograr superar los problemas que en el desarrollo de la investigacin pude encontrar
en el tema de las personeras estudiantiles.
Aunque el desarrollo de este tema no obedece a una situacin homognea, si
puede observarse que se tiende a considerar que con la sola eleccin de Personeros
estudiantiles y algunas clases de Democracia, dictadas solamente por cumplir
un programa y como forma de llenar la carga acadmica de los Profesores, se
cumple a cabalidad con el desarrollo de este tema. Qu lejos se est de la realidad:
es necesario que se establezcan criterios donde el educando encuentre la
participacin, los Derechos humanos y la Democracia como una actitud. Si, como
se dijo, la educacin debe corresponder a las necesidades de un pueblo en un
momento histrico determinado, se hace relevante que estos temas tengan, por
fin, un lugar preponderante en la estructura educativa de Colombia.
LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
78 - VERBA IURIS
Programas como el de los Personeros estudiantiles o el Gobierno escolar, son
unos semilleros muy buenos para que el nio y el joven y en general el educando,
se formen como ciudadanos, pero parten con un grave problema en su misma
formulacin y es que estos programas han sido diseados por adultos, pensados
por adultos y para adultos olvidando que se deben desarrollar por nios y para
nios y jvenes; por ende, deben estructurarse hacia el interior de las instituciones
educativas unas instancias reales de participacin en el diseo y toma de ciertas
decisiones que involucren de manera directa al educando, como por ejemplo la
elaboracin de los Manuales de Convivencia, que no tienen en cuenta la Participa-
cin de todos los integrantes del proceso enseanza-aprendizaje y menos el de los
alumnos, se convierten, en no pocos casos, en reglamentos fros, con un nombre
agradable, y en el cual la presencia del representante estudiantil no es sino una
firma ms que legitima la democratizacin del proceso en el plantel.
El modelo educativo que necesitamos requiere, hoy ms que nunca, que desde
las aulas se encamine al Ciudadano del maana por los caminos de una Democracia
participativa y se brinden elementos para fomentar el reconocimiento de su respon-
sabilidad en la construccin de la Nacin que soamos.
En este proceso de construccin de la sociedad, no podemos volvernos
inmediatistas; insistimos por tanto en que el xito o fracaso de los procesos en
personeras estudiantiles dependen de una previa y real formacin en democracia.
Es urgente revisar, tanto en el diseo de las polticas pblicas en educacin
como en el interior de las Instituciones, la manera en que se desarrollan los
procesos de las personeras estudiantiles, para buscar alternativas metodolgicas
que impidan que en dichos procesos se reflejen los factores antidemocrticos
que en la actualidad se dan en estas actividades y de los que hicimos mencin
en el presente ensayo.
Hay que revisar la normatividad existente en materia de personeras estudiantiles,
tanto en los requisitos, como en el manejo de los procesos. Insistimos en la posi-
bilidad de que no sean solamente los estudiantes de ltimo grado quienes puedan
aspirar a ser Personeros, por las razones ya anotadas. Y que en el mbito depar-
tamental, para los municipios no certificados en educacin, en el mbito distrital o
municipal para los municipios certificados y en el de las instituciones educativas
se diseen formas de acompaamiento y apoyo a la gestin del Personero
estudiantil.
Debemos apostarle a la educacin como forma de construccin de la Democracia,
pero no formalmente como hasta ahora se ha hecho en muchos casos, sino como
uno de los compromisos de toda poltica pblica en educacin.
Deben disearse propuestas educativas coherentes con nuestro medio y acorde a
estas necesidades, de lo contrario no podemos seguir justificando las limitaciones
de nuestra Democracia ni seguir viendo con asombro el desarrollo de estos temas
en otros pases basados simplemente en que somos as (asmbrase un
CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 79
Portugus/ al ver que en su tierna infancia/ todos los nios de Francia/ supieran
hablar Francs
21
).
Y finalmente debo decir, que en la construccin de estos procesos se debe propender
por no coartar la imaginacin del educando, ni su posibilidad de soar, ni su mbito
creativo.
RESULTADOS ENCUESTAS REALI ZADAS CON EX PERSONEROS DE
SOGAMOSO, CON UNA MUESTRA DE 30 PERSONAS.
1. Usted durante su campaa entreg o vio entregar regalos, dulces o juguetes
a cambio del voto de sus compaeros?
21
MORATN. Historias de la Historia, citado por Carlos Fisas, Bogot: Ed. Printer, 1998, pg. 155.
80%
20%
0%
SI
NO
NS / NR
2. En campaas polticas usted ha visto o ha sabido que en elecciones a nivel
de su municipio, algunos polticos a cambio del voto de las personas, ofrecen
algn regalo, mercado, o almuerzo o similares?
100%
0% 0%
SI
NO
NS / NR
3. Cree usted que el personero estudiantil debera ser elegido entre los
estudiantes de penltimo grado?
87%
13%
0%
SI
NO
NS / NR
LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
80 - VERBA IURIS
4. Cree usted que el ejercicio de su labor como personero estudiantil le quit
tiempo para actividades como la prueba del ICFES?
7. Con el actual sistema los personeros s pueden realizar sus proyectos?
19; 63%
8; 27%
3; 10%
SI
NO
NS / NR
5. Si volviese el tiempo atrs usted volvera a presentarse como candidato a la
personera estudiantil de su institucin educativa?
6. En el ejercicio de su labor como personero estudiantil usted se sinti
respaldado en su labor?
26; 87%
4; 13%
0; 0%
SI
NO
NS / NR
3; 10%
24; 80%
3; 10%
SI
NO
NS / NR
4; 13%
26; 87%
0; 0%
SI
NO
NS / NR
CARLOS MAURICIO ROJAS GUEZGUN
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 81
GLOSARI O
Empirismo: Doctrina que afirma que todo conocimiento se basa en la experiencia,
mientras que niega la posibilidad de ideas espontneas o del pensamiento a priori.
Hasta el siglo XX, el trmino empirismo se aplicaba a la idea defendida sobre todo
por los filsofos ingleses de los siglos XVII, XVIII y XIX. De estos filsofos ingleses,
John Locke fue el primero en dotarlo de una expresin sistemtica, aunque su
compatriota, el filsofo Francis Bacon, haba anticipado algunas de sus conclusiones.
Entre otros empiristas tambin se cuentan David Hume y George Berkeley. En los
ltimos aos, el trmino empirismo ha adquirido un significado ms flexible, y
ahora es utilizado en relacin con cualquier sistema filosfico que extrae todos sus
elementos de reflexin de la experiencia. En Estados Unidos William James llam
a su filosofa empirismo radical y John Dewey acu el trmino de empirismo
inmediato para definir y describir su nocin de la experiencia. El trmino leyes
empricas se aplica a aquellos principios que expresan las relaciones que, segn
se aprecia, existen entre los fenmenos, sin que impliquen la explicacin o causa
de los fenmenos mismos
22
. Esta corriente filosfica que busca acercarse al
conocimiento a partir de la experiencia sensible. La Gran enciclopedia espasa, la
define como un sistema filosfico que considera la experiencia sensible como
nica base del conocimiento humano
23
Para referirse al empirismo, algunos se
refieren al empirismo ingls, esto como quiera que es en Inglaterra donde este
surge, y cuyos mayores exponentes son John Locke (1632-1704), George Berkeley
(1685-1753) y David Hume (1711-1776). Esta coriente se caracteriza por insistir
en los hechos, en oposicin a las utopas tericas, a las fantasas y a las
interpretaciones especulativas, actitud que es mantenida por todos los empiristas,
a pesar de las diferencias en cada autor
24
.
Pedagoga: Teora de la enseanza que se impuso a partir del siglo XIX como
ciencia de la educacin o didctica experimental, y que actualmente estudia las
condiciones de recepcin de los conocimientos, los contenidos y su evaluacin, el
papel del educador y del alumno en el proceso educativo y, de forma ms global,
los objetivos de este aprendizaje, indisociables de una normativa social y cultural
25
.
Participar: (Del lat. participre). intr. Dicho de una persona: Tomar parte en algo.
|| Tener parte en una sociedad o negocio o ser socio de ellos
26
.
22
Microsoft Encarta 2006. Corporacin Microsoft
23
Gran Enciclopedia Espasa, Bogot: Ed. Espasa Calpe, 2005, pg. 4134.
24
GALINDO, Gladis y FLREZ, Carlos. Ciencia y Conocimiento, Bogot: Ed. Universidad Santo Tomas,
1985, pg. 123.
25
Idem.
26
Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua.
LAS PERSONERAS ESTUDIANTILES COMO ESPACIOS GENERADORES DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
82 - VERBA IURIS
BI BLI OGRAF A
Enciclopedia Wikipedia. Pgina web: www.wikipedia.com
FERRATER Mora, Jos. Diccionario Filosfico, en: www.ferrater.com
FISAS, Carlos. Historias de la Historia. Bogot: Ed. Printer, 1998.
GALINDO, Gladis y FLREZ, Carlos. Ciencia y Conocimiento. Bogot: Ed. Universidad
Santo Tomas, 1985,
GRAN ENCICLOPEDIA ESPASA. Bogot: Ed. Espasa Calpe, 2005.
GRAN ENCILOPEDIA ILUSTRADA CRCULO, Barcelona: Ed Plaza y Jans, 1984,
MICROSOFT ENCARTA, Corporacin Microsoft, 2006.
NERUDA, Pablo. Canto General. Bogot, Crculo de Lectores, 1978.
PROGRAMA COLOMBIA JOVEN, Presi denci a de l a Repbl i ca,
www.colombiajoven.gov.co
PROGRAMA SOBRE PERSONERAS ESTUDIANTILES DE LA ALCALDA MAYOR DE
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SALAZAR, Roberto. Filosofa contempornea. Bogot: Ed. Universidad Santo Toms
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VARGAS VELSQUEZ, Alejo, Participacin social, planeacin y desarrollo regional.
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www.torredebabel.com
ZULETA, Estanislao. Educacin y Democracia. Medelln: Ed. Hombre Nuevo,
Fundacin Estanislao Zuleta, 2001.
Recibido el 24 de marzo de 2007.
Aceptado el 25 de mayo de 2007.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 83
ENSAYO:
CMO HACER ESTADO Y JUSTI CI A?
UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA
Eric Leiva
1
Desde la antigedad hasta principios de este siglo, el lenguaje ha sido asumido
como un mero medio de transmisin de conocimientos, ideas y conceptos.
En el siglo XIX y XX, gracias a las elaboraciones de pensadores de la talla de
Husserl, Wittgenstein y Heidegger
2
, el lenguaje es dignificado por la filosofa.
El lenguaje es la casa del ser y la morada de los hombres, nos dice Heidegger. Con
Wittgenstein reconoceramos que en el lenguaje se forma la cultura humana y nuestra
cotidianidad
3
. Entonces, el lenguaje es ms que un simple medio, es ms que un
mero ambiente y esto traer a colacin a Habermas: Mientras slo se utilice el
lenguaje como medio para la transmisin de informaciones y de redundancias, la
coordinacin de la accin discurre a travs del influenciamiento mutuo de actores
que operan los unos sobre los otros con el fin de conseguir cada uno sus propios
fines. Pero en cuanto las fuerzas ilocucionarias (del latn locutio, que traduce lenguaje)
de los actos de habla, estos asumen un papel coordinador de la accin, es el lenguaje
mismo el que aparece como fuente primaria de integracin social
4
. As las cosas,
para el pensador alemn, el lenguaje es un poder cohesionador no violento, un
espacio de lo pblico que por medio del consenso logra la unidad social
5
.
Ahora bien, si el lenguaje tiene una funcin tan importante, la labor del filsofo,
conciente de sta, puede sintetizarse en vigilar la transparencia de los conceptos
6
.
Habermas, entonces, pretende clarificar (transparentar) conceptos utilizados por
1
Eric Leiva es abogado, candidato a Magster del programa de Maestra en Derecho Administrativo
de la Universidad Libre, primer semestre.
2
HEIDEGGER, Martn. El ser y el tiempo, segunda reimpresin de la segunda edicin, Bogot: Fondo
de Cultura Econmica, 1995, pg. 179 (pargrafo 34).
3
HACKER. P.M.S. Wittgenstein, La Naturaleza Humana, Bogot: Norma, 1998, pg. 78.
4
HABERMAS, Jrgen, Facticidad y Validez, Madrid: Trotta, 1998, pg. 79.
5
La accin comunicativa, como parte de la accin social, colabora en los tres procesos que conforman
la socializacin: recepcin y reproduccin cultural, integracin social y desarrollo de la personalidad
y de la identidad personal. La socializacin es condicin de la identidad.
6
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez, Madrid: Trotta, 1998, pg. 57.
CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA
84 - VERBA IURIS
lo jurdico, a la luz de su teora de la accin comunicativa
7
que se basa en las
construcciones de la filosofa del lenguaje de los autores arriba mencionados. Sin
embargo y antes de hacer un breve abordaje sobre la importancia que posee la
accin comunicativa, no esta de ms hacer una breve exposicin de aquello que
es la accin para el filsofo alemn.
Habermas, en Teora de la Accin Comunicativa dice: ...al elegir un determinado
concepto sociolgico de accin, nos comprometemos con determinadas
presuposiciones ontolgicas. De las relaciones con el mundo, que al elegir tal
concepto, suponemos al actor, dependen a su vez los aspectos de la posible
racionalidad de su accin...
8
. De la multitud de conceptos de accin, empleados
en teora sociolgica, Habermas, las reduce a tres:
1) El concepto de accin teleolgica que ocupa el centro de la teora filosfica de
accin desde la poca de Aristteles. El actor realiza un fin o hace que se
produzca el estado de cosas deseado, eligiendo en una situacin dada los
medios ms congruentes y aplicndolos de manera adecuada. El concepto
central aqu es el de una decisin entre alternativas de accin, que conlleva a
la realizacin de un propsito, dirigida por mximas y apoyada en una
interpretacin de la situacin.
La accin teleolgica se ampla y convierte en accin estratgica cuando en el
xito que hace el agente interviene la decisin de al menos otro agente que
tambin acta en relacin con la consecucin de sus propios propsitos. Este
modelo es interpretado en trminos utilitaristas. Se supone que el actor elige
y calcula medios y fines para obtener la mayor utilidad.
Se cumplen las normas no cuando el comportamiento de un actor en principio
solitario que se topa en su entorno con otros actores, sino a los miembros de
un grupo social que orientan su accin por valores comunes
9
.
Es as como el actor observa o viola una norma cuando se presenta la ocasin
para que la norma se aplique.
Las normas expresan un acuerdo existente en un grupo social; y todos los
miembros de un grupo para los que rija determinada norma tiene derecho a
esperar, que en determinadas ocasiones o situaciones se ejecuten u omitan,
respectivamente, las acciones obligatorias o prohibidas. El concepto central
de observancia de una norma significa el cumplimiento de una expectativa
7
Habermas emplea el concepto de la accin comunicativa, que se puede definir como una interaccin
mediada por smbolos. Dicha accin tiene como ncleo fundamental: las normas o reglas obligatorias
de accin que definen formas recprocas de conducta y han de ser entendidas y reconocidas
intersubjetivamente. Este tipo de accin da lugar al marco institucional de la sociedad en
contraposicin a los sistemas de accin instrumental y estratgica.
8
HABERMAS, Jrgen. La Accin Comunicativa, tomo I, Madrid, Espaa: Editorial Taurus, pg. 35
9
Ibdem, pg. 36.
ERIC LEIVA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 85
generalizada de comportamiento. Este modelo normativo de accin es el que
subyace a la teora del rol social.
2) El concepto de accin dramatrgica, no hace referencia ni a un actor solitario
ni al miembro de un grupo social, sino a participantes en una interaccin que
constituyen los unos para los otros un pblico ante el cual se ponen a s
mismos en escena
10
. El actor transmite en su pblico determinada imagen o
impresin de s mismo al poner de manifiesto lo que desea, es decir, su propia
subjetividad. Aqu el concepto central es el de auto-escenificacin, lo que
dignifica no un comportamiento expresivo espontneo sino una estilizacin de
la expresin de las propias vivencias a fin de influir en los espectadores. Este
modelo de accin sirve fundamentalmente a las descripciones de orientacin
fenomenolgica de la accin.
3) El concepto de accin comunicativa se refiere a la interaccin de a lo menos
dos sujetos capaces de lenguaje y de accin que (ya sea con medios verbales
o con medios extra-verbales) entablan una relacin interpersonal
11
.
Los actores buscan entenderse sobre una situacin de accin para poder
coordinar de comn acuerdo sus planes de accin y con ello sus acciones. El
concepto central aqu, es el de interpretacin, que se refiere a la negociacin
de definiciones de la situacin susceptibles de consenso. En este modelo de
accin, el lenguaje ocupa, un sitio prominente.
Habermas con respecto a las acciones anteriormente referenciadas define lo
siguiente: llamo acciones slo a aquellas manifestaciones simblicas en que el
actor...de la accin teleolgica, la accin regulada por normas y la accin
dramatrgica entra en relacin al menos con un mundo (pero siempre con el
mundo objetivo)
12
Distingo de ella, los movimientos corporales y las operaciones
que se co-realizan en las acciones y que slo secundariamente pueden llegar a
adquirir la autonoma que caracteriza a las acciones, a saber, por inclusin en un
juego o en un aprendizaje. Esto es fcil de ver en el caso de los movimientos
corporales.
Las acciones son realizadas en cierto modo, mediante movimientos corporales,
pero esto debe ser entendido en el sentido de que el actor co-realiza esos
movimientos cuando sigue una regla de accin, tcnica o social. El concepto central
aqu es que co-realizacin significa que el fin del agente o actor es la ejecucin de
un plan de accin, y no de los movimientos corporales con cuya ayuda realiza las
acciones. Un movimiento corporal es elemento de una accin, pero no una accin
13
.
10
Ibdem.
11
Ibdem.
12
Ibdem, pg. 41.
13
Ibdem.
CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA
86 - VERBA IURIS
Habermas distingue o diferencia dos modalidades de accin: la accin instrumental
y la accin estratgica o eleccin racional.
La accin instrumental, se rige por normas tcnicas que descansan en un saber
emprico e implican prognosis visibles sobre acontecimientos observables que
pueden ser fsicos o sociales. As por ejemplo, para llevar un hombre al espacio, se
requieren algunos aparatos con estas y otras condiciones; o si se introducen estos
y otros factores en la vida social, como una mejor calidad de vida traducida en
menos enfermedades en la poblacin adulta, etc.
La accin estratgica o eleccin racional, se orienta por estrategias basadas en un
saber analtico, es decir, a partir de ciertas reglas de preferencia o sistemas de
valor y de mximas generales de las cuales se deducen correcta o falsamente
ciertas consecuencias. Por ejemplo, el dinero ha de invertirse de manera tal que
conserve su valor y produzca altos beneficios. Esto se da en las autopistas de
peaje, por lo que es aconsejable invertir en la construccin de autopistas. La
democracia tiene estas ventajas y la dictadura de otras.
Ya habiendo realizado una pequea introduccin sobre la teora comunicativa de
Habermas, se puede hacer un anlisis sobre la influencia que el pensamiento de
ste filosof ha ejercido en el Mundo actual, especialmente en el campo del Derecho
y la Poltica Social.
Empieza Habermas su texto Facticidad y Validez afirmando que la Filosofa del
Derecho ya no es cosa exclusiva de filsofos: ha emigrado a las facultades de
derecho, y, en son de crtica, fue reducida durante un tiempo al derecho penal.
Pero el estudio de Habermas no es un estudio netamente jurdico: es una clara
muestra de transdisciplinariedad al apuntar al objeto jurdico desde varias pticas,
entre ellas la teora del derecho, la sociologa, la filosofa y la historia.
Igualmente, Habermas, como buen kantiano y racionalista, deja claro que la poca
actual se caracteriza por el hecho de que la razn litiga contra s misma, quedando
para l desvirtuada toda suposicin de una era posmoderna, porque sta implicara
una sinrazn excluyente de la razn moderna, lo que es muy diferente a afirmar
que la razn moderna se enfrenta hoy da a s misma, litigio que si bien logra
cuestionar la racionalidad de la filosofa de la conciencia, reafirma, al sentir del
alemn, la modernidad.
Escribe Habermas: La crtica de la razn es tambin obra de la razn
14
, indicando
con ello que la modernidad contina imperante. Esto descubre a un Habermas
comprometido con la ilustracin y la poltica liberal, as como con la construccin
de una filosofa liberal, a diferencia de la filosofa francesa contempornea, con
Lyotard, Foucault y Deleuze a la cabeza de este lote, que abandonan la poltica
liberal para evitar de esta forma aferrarse a una filosofa universalista de corte
14
Ibdem, pg. 59.
ERIC LEIVA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 87
moderno
15
. Es por este abandono a los ideales demo -liberales por lo que Habermas
los critica, de un lado, como apegados a un mero criticismo social dependiente del
contexto, y de otro lado, como neoconservadores.
Habermas pretende dar un nuevo impulso a la filosofa y para ello recurre a Kant y
Hegel, lo que lo lleva a desconsiderar aquellas apologas del final de la filosofa
como l mismo las ha denominado, entre los cuales adscribe a los pensadores
franceses acabados de mencionar. Pero queda una pregunta en el ambiente: por
qu el retorno a la filosofa en esta poca?; la respuesta se encuentra en Thomas
Kuhn: la proliferacin de articulaciones en competencia, la disposicin para
ensayarlo todo, la expre-sin del descontento explcito, el recurso a la filosofa y el
debate de los fundamentos
16
. Son las caractersticas de las transiciones de
paradigmas intelectuales
17
. Con lo anterior se demuestra que se esta ante una
transicin de paradigmas.
Ahora bien: cmo pretende Habermas dar un nuevo impulso a la filosofa? La
respuesta es retomando parte del pensamiento kantiano y hegeliano, y qu
retoma? En su vuelta a Kant, considera que ste hizo bien dividiendo la cultura en
ciencia, moralidad y arte, y que Hegel hizo bien aceptando esta premisa como la
caracterstica bsica de la modernidad, pero buscando una unificacin surgida de
las separaciones producidas por el principio de la subjetividad, cosa que ignor el
filsofo de la crtica de la razn pura. Habermas, retoma la filosofa hegeliana
para comenzar de nuevo, para evitar de esta forma la desilusin con respecto a la
filosofa de la subjetividad que produjo Nietzsche y las dos vertientes
posnietzscheanas, una que lleva a Foucault y otra a Heidegger.
Pero si bien retoma un aspecto de Hegel, no deja de sealar Habermas un error,
a su sentir, del filsofo del espritu. Habermas sugiere que fue la falta del sentido
de la racionalidad como social de lo que careca la filosofa del sujeto hegeliana
y de la que no escaparon los pensadores del final de la filosofa
18
. En otras
palabras, la reaccin posnietzscheana en contra de la modernidad, entendida
como filosofa del sujeto, queda abolida, al sentir de Habermas, si se enfatiza en
la razn comunicativa o comunidad de comunicacin, corrigindose as el error
hegeliano.
15
El enfrentamiento entre Habermas y Foucault no es ms que una escenografa acadmica. No es
vlido considerar a Foucault como un relativista posmoderno que se enfrenta a una modernidad
absolutista defendida por Habermas. VAZQUEZ GARCA, Francisco. Historicidad de la razn y
teora social. Entre Foucault y Bourdieu. Revista Mexicana de Sociologa, No. 2, abril-junio de
1999, pg. 209.
16
KUHN, Thomas. La estructura de las revoluciones cientficas. Bogot: Fondo de Cultura Econmica,
1992, pg. 148.
17
RODRGUEZ, Csar. La decisin judicial: el debate Hart - Dworkin. Bogot: Universidad de los
Andes y Siglo del Hombre, 1998, pg. 17.
18
BERIAIN, Josexto. Representaciones colectivas y proyecto de modernidad. Barcelona: Anthropos,
1990, pgs. 13-26.
CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA
88 - VERBA IURIS
Pero las crticas no se ciernen exclusivamente sobre Hegel: siguiendo el curso de
su exposicin en el texto Facticidad y validez, Habermas critica igualmente a los
marxistas, pues separan la revolucin proletaria de los ideales de la juridicidad.
Esta ruptura se verifica cuando Marx
19
, al comentar el texto de filosofa del derecho
de Hegel, por un lado desacredit el derecho por considerarlo expresin de la
burguesa, y por el otro, afirma la necesidad de eliminar todo sistema jurdico
cuando llegase el comunismo y la desaparicin de las clases sociales, separando
de esta forma lo jurdico de lo revolucionario
20
.
En qu consiste el ideal liberal moderno defendido por Habermas y que lo obliga
a recuperar el pensamiento kantiano y hegeliano? Pues bien, la sociedad liberal
moderna se caracteriza por estar atenta contra toda sobre -extensin del poder en
beneficio de los intereses particulares e individuales, pero, en son de crtica, carece
de sensibilidad frente a la amenaza de la no regeneracin de la solidaridad social
21
.
Esta actitud moderna no pas desapercibida en el mundo del derecho, el cual se
caracteriz en esta poca por la proteccin de las libertades particulares y garantas
individuales, lo que exigi a su vez un tipo de estado muy particular: el Estado de
Derecho, especialmente su vertiente liberal. Es el Estado de Derecho la intencin
investigativa de Habermas.
l mismo escribe de esta forma: Es el presentimiento y sospecha de que, bajo el
signo de una poltica completamente secularizada, el estado de derecho no puede
tenerse ni mantenerse sin democracia radical. Convertir este presentimiento en
una idea es la meta de la presente investigacin
22
. Y cmo lograr esta meta?:
aclarando entre los sujetos jurdicos en qu han de tratarse igual y cmo han de
tratarse en desigual.
Habermas, en el sentido que se acaba de mencionar, es un optimista; incluso condena
las posturas melanclicas de quienes abandonan derrotados y con la cara agachada,
los contenidos radicales sobre los que debe versar el estado democrtico
23
.
La postura habermasiana se funda en una nueva lectura de la modernidad (esta
ltima se cimienta en el reconocimiento de un sujeto sustante), posicin que lo
lleva a desechar las posturas posmodernas. La modernidad nace con Descartes,
cuando afirma la existencia de un sujeto por fuera de toda duda: pienso, luego
existo
24
. Con la concepcin moderna de sujeto empieza a tejerse el concepto de
individuo y con l la capacidad prctica del sujeto (entendida como la reflexin
19
HEGEL, Guillermo Federico. Filosofa del derecho: prlogo de Carlos Marx. Quinta edicin, Buenos
Aires: Claridad, 1968, pgs. 7-22.
20
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 60.
21
Ibdem, pg. 60.
22
Ibdem, pg. 61.
23
Ibdem, pg. 61.
24
DESCARTES, Ren. Meditaciones metafsicas. Medelln: Cometa de Papel, 1997, pg. 10
(meditacin segunda).
ERIC LEIVA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 89
sobre el obrar humano, incluyendo la tica y la esttica). En otras palabras, la
reflexin sobre la conducta humana o razn prctica queda en manos de los sujetos
y referida a la felicidad individualistamente entendida y a la autonoma moralmente
peraltada del sujeto individuado
25
. Se suma a esto, de un lado, la aparicin en el
mundo cotidiano de la historia
26
(entre los siglos XVIII al XIX) que le aport a cada
individuo una biografa en la cual puede explicarse el sujeto; y, de otro lado, la
transicin de una sociedad estratificada a la funcionalmente diferenciada, es decir,
de una estructura social estricta y con fronteras casi imposibles de rebasar (nobleza,
guerreros, iglesia, siervos) a una modernidad donde la funcin desempeada
diferenciaba al individuo y marcaba la clase a la que perteneca (burgus, campesino,
poltico, entre otros)
27
.
De esta forma el individuo puede asumir varios roles o mltiples dimensiones sin
perder su sustantividad: sujeto privado en busca de su propia libertad, miembro de
una sociedad civil, ciudadano de un estado y ciudadano del mundo
28
, esto ltimo
tal como lo proponan ya los estoicos. En su papel de ciudadano del mundo el
individuo se funde con el hombre en general
29
, dice Habermas.
25
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 68.
26
La accin instrumental (tcnica, estratgica) se mantiene subordinada a las tradiciones legitimantes.
En la sociedad capitalista se amplan cada vez ms, los subsistemas de accin instrumental,
particularmente, la economa.
El tipo tradicional de racionalidad comunicativa se ve confrontada en los tiempos modernos con la
nueva racionalidad de tipo cientfico-tcnico (instrumental). En dicha confrontacin, sale derrotada
la anterior racionalidad comunicativa, en virtud de que las interpretaciones mtico-religiosas son
sustituidas por las interpretaciones cientficas. No obstante, la sociedad capitalista se encuentra
ante el problema de lograr un nuevo marco institucional es decir, un nuevo conjunto de normas y
de legitimarlo.
El intercambio de mercancas (la accin econmica), en cuanto equivalente, es justo, ya que es
una interaccin legtima.
En efecto: ....de esta manera, la desigualdad de poder econmico se enmascara y legitima desde
abajo, ya no utilizando criterios religiosos-culturales (dominio poltico de clase), sino por la aparente
racionalidad. HABERMAS, Jrgen. La Accin Comunicativa. Tomo I, Madrid, Espaa: Editorial
Taurus, 1987, pg. 60.
27
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 68.
28
Habermas propone un modelo que permite analizar la sociedad como dos formas de racionalidad
que estn en juego simultneamente: la racionalidad sustantiva del mundo de la vida y la racionalidad
formal del sistema, pero donde el mundo de la vida representa una perspectiva interna como el
punto de vista de los sujetos que actan sobre la sociedad, mientras que el Sistema representa la
perspectiva externa, como la estructura sistmica.
La sociedad es un conglomerado de sistemas complejos, estructurados, donde el actor desaparece
transformado en procesos (sistema-racional-burocrtico), y por otro lado, tambin incluye el anlisis
sociolgico que da primaca al actor, como creador inteligente pero a la vez sumergido en la
subjetividad de los significados del mundo vital. Es ms, no se debe confundir sociedad con mundo
de la vida: la sociedad, no es equivalente al mundo de la vida, dado que la sociedad es, a la vez,
mundo de la vida y sistema.
29
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 63.
CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA
90 - VERBA IURIS
Las sociedades modernas son, entonces, un compuesto de individuos con biografa
en su mltiple dimensionalidad, lo que hace que estas sociedades, sin las cuales
es imposible la vida humana, sean sociedades ms que complejas.
As las cosas, la concepcin del sujeto, el ejercicio de la individualidad y la existencia
de una razn prctica son temas que nuevamente ponen a discutir a Habermas
con las posturas irracionalistas o posmodernas. Para dejar claro los trminos de
esta discusin en los tpicos objeto de anlisis, el autor menciona en su texto
Facticidad y Validez: Los residuos del normativismo del derecho natural se pierden,
pues, en el trilema de que los contenidos de una razn prctica, que hoy es ya
insostenible en la forma que adopt en el contexto de la filosofa del sujeto, no
pueden fundamentarse ni en una teologa de la historia, ni en la constitucin
natural del hombre, ni tampoco recurriendo a los haberes de tradiciones afortunadas
y logradas si se los considera resultado contingente de la historia. Esto explica el
atractivo que ofrece la nica alternativa que, segn parece, queda abierta: la
intrpida y decidida negacin de la razn, sea ello en las formas dramticas de
una crtica posnietzscheana de la razn
30
, sea en la modalidad algo ms somera
de un funcionalismo sociolgico que neutraliza todo lo que an pudiese reclamar
fuerza vinculante y relevancia desde la perspectiva del participante
31
.
Entonces, si el lugar de la razn prctica (la reflexin sobre el obrar humano) ya no
es cuestin exclusivamente del sujeto, debe pasar a ocupar este sitio recin
abandonado la razn comunicativa, en la cual hay completa armona entra la
razn prctica y la prctica social.
La razn comunicativa se distingue de la razn prctica porque ya no queda atribuida
a un sujeto, a un actor principal ni a un estado o macro-sujeto. La razn comunicativa
queda, entonces, enmarcada en el lenguaje, que obliga al sujeto, incluso en la
ms mnima conversacin, a tomar una actitud realizativa
32
y a comprometerse
30
Despus de la crtica de Nietzsche se pierde la confianza en la razn como fundamento de la
moral. No se cree que la conciencia moral pueda lograr normas universales, tal y como Kant crea.
Para recuperar esta posibilidad, Habermas traslada la fundamentacin de la moral de la conciencia
moral del sujeto a la comunidad de habla.
31
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 65.
32
Habermas habla de dos actitudes posibles al momento de usar el lenguaje en cualquiera de sus
posibilidades. Una es la objetivadora y otra la realizadora. La actitud objetivadora, es propia del
hombre que acta en el lenguaje (en un momento y lugar determinado) como cientfico o acadmico,
y que busca sostener o lograr relaciones de poder por medio de un uso de la comunicacin que
implica un reconocimiento por parte del receptor a favor del emisor (como sera el reconocimiento
por parte del auditorio de la calidad de un conferencista o del lector sobre la audacia de un escrito
cientfico); la actitud realizadora, en cambio, es la predicable en el lenguaje comn o natural, que
implica buscar por medio de proposiciones la validez de cada una de mis suposiciones codificadas
por el lenguaje (ejemplo, afirmar que he tenido un accidente en una conversacin de amigos,
supone que mi suposicin accidente sea tomada como verdadera por los otros). En otras palabras,
las pretensiones de validez son inherentes, al sentir del pensador alemn, a todo uso inter-subjetivo
del lenguaje, y esa pretensin de validez en una conversacin (para mencionar un caso de los
ERIC LEIVA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 91
con determinadas suposiciones, lo cual implica asumir obligaciones relevantes
para la secuencia de interaccin que se siguen de un consenso
33
.
Ese consenso en el uso de los cdigos y el manejo de la base de validez del
habla es el que permite que cualquier intercambio entre sujetos sea guiado por
pretensiones de validez
34
(o proposiciones que buscan parecer y ser verdaderas
35
)
que hacen entendible el mensaje o intencin del emisor. As las cosas, Habermas
se convierte en defensor de las tesis consensales en cuanto a la pregunta por el
origen de las sociedades y su naturaleza, en contra de posiciones de lucha o del
discenso, defendidas estas ltimas por Calicles, Maquiavelo, Marx
36
, Weber y
Schmitt, entre otros.
Es, pues, la accin comunicativa
37
la que nos introduce en las pretensiones de
validez que guan la actividad humana.
Recuperando el esquema de la razn comunicativa, se debe advertir que ste
parte de las manifestaciones efectuadas por los intervinientes en cualquier proceso
lingstico (en los cuales el lenguaje oral es una de las mltiples posibilidades) que
Cont. nota 32
mltiples cdigos que pueden emplearse) implica asumir obligaciones relevantes para la secuencia
de interaccin que se siguen de un consenso. VAZQUEZ GARCA, Francisco. Historicidad de la
razn y teora social. Entre Foucault y Bourdieu. Revista Mexicana de Sociologa, No. 2, abril-junio
de 1999, pgs. 255-259.
33
Toda comunicacin aspira al acuerdo, es decir, al entendimiento y al ponerse de acuerdo. Cuando
se en entra en comunicacin con otras personas, se presupone que se encuentran diciendo la
verdad.
34
Para Habermas, toda norma vlida habra de poder encontrar el asentimiento de todos los afectados
si estos participasen en un discurso prctico.
35
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 66.
36
Marx sealar la interdependencia planetaria del problema, expandindose la contradiccin
sistemtica. El orden capitalista est llamado a derrumbarse. Hay una crtica a los supuestos
liberales y a la libertad negativa. Radicaliza en El manifiesto comunista la idea de autodeterminacin
y la de una asamblea democrtica mundializada. MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. Manifiesto
comunista. Barcelona: Crtica, 1998, pg. 34. Habermas critica el carcter mesinico del proyecto
marxista, an creyente en lo absoluto.
37
Habermas en Teora de la Accin Comunicativa, refiere que al elegir un determinado concepto
sociolgico de accin, el ser social se compromete con determinadas presuposiciones ontolgicas.
De las relaciones con el mundo, que al elegir tal concepto, dependen a su vez los aspectos de la
posible racionalidad de su accin.
Slo pueden ser consideradas como acciones aquellas manifestaciones simblicas en que el actor
de la accin teleolgica, la accin regulada por normas y la accin dramatrgica entra en relacin,
al menos con un mundo, el cual siempre habr de ser el objetivo.
El trabajo, es una interaccin mediada por smbolos. Dicha accin tiene como ncleo fundamental
las normas o reglas obligatorias de accin que definen formas recprocas de conducta y han de ser
entendidas y reconocidas intersubjetivamente. Este tipo de accin da lugar al marco institucional
de la sociedad en contraposicin a los sistemas de accin instrumental y estratgica. HABERMAS,
Jrgen. La Accin Comunicativa. Tomo I, Madrid, Espaa: Editorial Taurus, 1987, pg. 55.
CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA
92 - VERBA IURIS
son susceptibles de crtica y por tanto accesibles a la clarificacin argumentativa,
pues si no admitiera ningn tipo de crtica no sera necesario ningn argumento
tendiente a configurar una manifestacin cualquiera en proposicin valedera. Un
ejemplo de una proposicin que no acepte la refutacin es la palabra revelada
(como la Biblia, el Corn y todo texto sagrado) pues se constituye como lenguaje
fundador de dinmicas socio-religiosas (de sociedades totalizadoras) que no toleran
ser reflexionadas y argumentadas al no ser objeto de crtica alguna sino de
acatamiento por fe.
Para Habermas, este aspecto diferencia a la razn comunicativa de la antigua razn
prctica ya superada. La razn prctica est encaminada a motivar y dirigir la voluntad
y obrar del hombre, mientras que la razn argumentativa va ms all, pues clarifica,
argumenta y permite, por medio de la socializacin del lenguaje, cualquier acto
humano mediante la pretensin de validez de las proposiciones utilizadas.
Las formas de comunicacin articuladas en trminos de Estado de derecho, en
las que se desarrollan la formacin de la voluntad poltica, la produccin legislativa
y la prctica de decisiones judiciales, aparecen, desde esta perspectiva como
parte de un proceso ms amplio de racionalizacin de los mundos de la vida de las
sociedades modernas, sometidas a la presin de los imperativos sistmicos
38
.
Antes de seguir desarrollando este acpite se hace necesario aclarar el concepto
de mundo de la vida
39
, tan ampliamente utilizado por Habermas.
Habermas define ste de la siguiente manera: El mundo de la vida constituye el
horizonte de las situaciones de habla y a la vez la fuente de operaciones
interpretativas, mientras que l por su parte slo se reproduce a travs de la
accin comunicativa
40
. En otras palabras, el mundo de la vida es el fundamento
de sentido que otorga la prctica comunicativa y cotidiana, que permite tener una
experiencia de las cosas que nos rodean.
Lo anterior significa, en primer lugar, que el mundo de la vida es el dominio de la
reproduccin, integracin social y socializacin. Segundo, el mundo de la vida no
38
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 67.
39
Por otra parte el individuo habita en los tres mundos: objetivo (totalidad de las entidades sobre las
que son posibles enunciados verdaderos), social (Como totalidad de las relaciones interpersonales
legtimamente reguladas) y subjetivo (totalidad de las propias vivencias a las que cada cual tiene
un acceso privilegiado y que el hablante puede manifestar verazmente ante un pblico) los cuales
constituyen los presupuestos ontolgicos de la accin comunicativa. Pero los tres mundos se
hallan recortados y sobre pasados por un mbito superior ms general y bsico que abarca el
conjunto de situaciones de la realidad de cada uno: el mundo de la vida. l constituye el horizonte
cognitivo y marco fundamental desde el que el individuo accede a los distintos mbitos de la
realidad; es el marco y lugar donde se realiza la accin comunicativa: el subsuelo vital de la
realidad personal en el que se desenvuelve el ser social.
El resto de mundos, objetivo, social y subjetivo son parte de l, que los cubre y abarca todos, como
horizonte ltimo de la vida.
40
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 85.
ERIC LEIVA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 93
debe ser visto como trascendentalmente constituido, sino como reproducido en
una contextura temporal, por tanto, sometido a procesos de auto-alteracin. Tercero,
la accin comunicativa lingsticamente mediada realiza las tres funciones de
reproduccin simblica. En otras palabras, el concepto de mundo de la vida es
complementario al de accin comunicativa.
Como se menciono anteriormente, Habermas, rechaza las posturas irracionalistas
contemporneas, las cuales surgen por el desencanto
41
, des-divinizacin
42
, retorno
al paganismo, desacralizacin (la fe dej de ser tan importante en la auto-imagen
de los hombres y de las culturas) de una sociedad y prdida de la religin de
nuestros antepasados
43
, fenmenos que se deben, segn el sentir de Habermas,
a la accin supuestamente neutral del cientfico social
44
.
La poca cientificista provoc que el mundo perdiera toda fundamentacin
metafsica, religiosa o encantadora. La ciencia se atribuy el no fcil papel de
explicarlo todo. Esto queda hermosamente consignado en la siguiente cita: Se
acaba con el encantamiento del descubrimiento del mundo real y el hombre en la
cultura se sumerge en la virtualidad, impulsado por la racionalidad instrumental
que busca optimizar el mundo de la vida a costa de ejercer sobre ella la intencin
de desvanecerla al proyecto de la fsica cuntica de Max Planck (1905) y llevado
a cabo hoy por la microelectrnica a travs de la tecnociencia y del capital financiero
en la economa neoliberal. Con lo anterior se insina una especie de desesperanza
para el hombre, quien se ver acosado por el avance de los medios de control y
supervisado por la memoria informtica
45
.
Para Habermas, el desencanto, la desacralizacin (concepto que se afinc
especialmente en la teologa), o la huda de los dioses, fruto de la explicacin fra
41
Trminos acuados por Weber como consecuencia de la racionalizacin cultural de las
representaciones colectivas que acontece en occidente, racionalizacin que implica el
desmoronamiento de las cosmovisiones metafsico-religiosas, haciendo aicos un mundo con unidad
de significado. Es la destruccin de esta unidad de significado lo que obliga al individuo a recomponer
desesperadamente los fragmentos de un mundo que ha sido estallado a partir de la racionalizacin
de los sistemas simblicos bajo un estndar abstracto de valor (como la verdad, la rectitud normativa,
la belleza, la autenticidad, el progreso, etc.). HERNNDEZ BECERRA, Augusto. Las Ideas Polticas
en la Historia. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1997, pg. 305.
42
Heidegger, con base en la famosa frase de Nietzsche Dios ha muerto, concluy que ste se
refiri a la desdivinizacin del mundo moderno. Heidegger ley de mltiples formas a la cultura
moderna que l experiment. Habla de la cultura desdivinizada que ya haba puesto en evidencia
Nietzsche. Igualmente ha calificado a la modernidad como lo inmundo, significando con ello que el
mundo se convierte en algo extrao al hombre.
43
La cosmovisin secularizada puede representarse poticamente como un mundo donde los viejos
dioses han muerto y donde no se han encontrado nuevos fundamentos y smbolos que reemplacen
el espacio dejado por aquellos.
44
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 68.
45
ESTRADA ARAQUE, Ernesto. Quin es el hombre en Occidente?, en Literario Dominical El
Colombiano, Medelln, 15 de agosto de 1999, pg. 12.
CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA
94 - VERBA IURIS
de la cientificidad positivista de un mundo que los antiguos y medievales haban
considerado como algo sagrado, o por lo menos encantador, provoc una reaccin
contundente: que la razn litigara (se confrontara) con ella misma. Con el
desencanto se pierde aquella conexin tan evidente en otras culturas entre el
enigma, el silencio, el encanto y el mundo.
El desencantamiento excluy al mundo de la imaginacin y de la creatividad,
quedando reducidas estas esferas a los nios y a la infancia. Un soador pasa a
ser calificado como infantil o inmaduro, incluso los profesionales que se caracterizan
por su creatividad deben cargar con el rtulo de la niez. El desencantamiento
provoca, entonces, un rechazo de parte de los epistemlogos (la filosofa de las
ciencias es la forma como sobrevive el pensamiento filosfico en la modernidad)
al arte y la religin.
La visin cientfica se convierte en una visin moderna del mundo, lo que implica
un espacio-tiempo rechazado o marginal, es decir, algo mstico o indecible,
humanista o artstico. La recuperacin de lo excluido es tarea de la posmodernidad.
Nuevamente se pone en la mesa la discusin entre los posmodernos con Habermas.
El pensador alemn califica a aquellos como neoconservadores en la medida
que rechazan los modelos liberales y el estado democrtico de derecho
46
. Habermas
reacciona de la siguiente forma: el problema que plantea la incredulidad respecto
a las meta-narrativas es que el desenmascaramiento tiene slo sentido si
conservamos al menos un estndar para explicar la corrupcin de todos los
estndares razonables. Si no poseemos tal estndar, uno que se libre de una
crtica autorreferencial totalizadora, entonces las distinciones entre lo descubierto
y lo enmascarado, o entre teora e ideologa pierde su fuerza. Todo lo que se
aparte de ese enfoque es neoconservador
47
.
As mismo, la discusin tambin se plantea en la perspectiva tica. Para los
franceses, en Habermas la tica se traduce como un metarrelato moralista, una
razn moderna que legitima la normatividad. En cambio para Habermas s es posible
hablar en la accin comunicativa de una tica, pero no en trminos individuales
como considera l que es la propuesta francesa, sino como discursividad
48
. Por
46
HABERMAS, Jrgen. Ensayos polticos. Tercera edicin, Barcelona: Pennsula, 1997, pgs. 9-28.
47
BERIAIN, Josexto. Representaciones colectivas y proyecto de modernidad. Captulo cinco, Barcelona:
Anthropos, 1990, pgs. 75-86.
48
Cuando haya un conflicto insuperable, los individuos pueden comprometerse a participar en el
discurso, que sera aquella situacin en la que el conflicto se solucionara por el mejor argumento,
excluyendo la coaccin (amenazas) y el engao. En el discurso la fuerza del argumento vale ms
que el argumento de la fuerza. El discurso debe ocurrir en una situacin ideal de habla. Es decir,
una comunicacin en la que todos participaran libremente y sin el obstculo de la coaccin.
Todos podran intervenir, y todos podran argumentar, criticar, justificar. Habr simetra e igualdad
entre los participantes. Si alguno de estos rasgos no se da, podra decirse que el acuerdo no es
vlido. En el discurso deben participar todos los que se puedan ver afectados por las decisiones
que se tomen en el mismo, de forma que se garantice la presencia de todos los intereses.
ERIC LEIVA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 95
tanto, Habermas propone como proyecto tico una pragmtica de corte universal,
en el que se fundamenta y elabora racionalmente una tica discursiva mediante
una transformacin de la filosofa moral kantiana
49
. Esta tica habermasiana tendra
como caractersticas el ser procedimental
50
, con una marcada dimensin
deontolgica, con implicaciones cognitivas y con pretensin universalista
51
.
Ahora bien, aclarados los trminos de la discusin entre los franceses y Habermas,
y volviendo al tema del desencanto, se debe concluir que ste lleg a las esferas
del derecho. Los sistemas jurdicos anteriores a la modernidad, se fundamentaban
en el encantamiento divino a que se vea sometido el mundo anteriormente (siendo
el derecho natural teolgico un ejemplo) y una vez desencantado empieza el derecho
a perder rumbo. Habermas considera que con su teora de la accin comunicativa
puede devolverle al estado democrtico de derecho el fundamento esperado.
Pero el anlisis de la nueva fundamentacin del estado de derecho y de la
democracia exige clarificar la metodologa a utilizar para tan ardua tarea. En los
principios de la modernidad empiezan a resquebrajarse las relaciones entre la
poltica y el derecho, en la medida en que se necesitaba un nuevo orden estabilizador
que en algunos momentos lo brindaba la violencia, y en otros, la legitimacin
racional. Poco a poco se convirtieron esos resquebrajamientos en fuertes choques
a un punto tal que se disgregan hoy (la teora del derecho y la teora de la poltica)
en posiciones que apenas tienen entre s nada qu decirse
52
. Este choque produjo
cambios fuertes en cuanto al mtodo investigativo, pues la tensin entre
planteamientos normativistas (que sostiene la participacin y no la observacin,
pero en una reconstruccin efectuada en trminos de comprensin y de anlisis
conceptual y no sobre lo fctico o realidad emprica) y objetivistas (propios de
49
Para Habermas, el que expresa un punto de vista moral est suponiendo que expresa algo
universalmente vlido. La universalidad se logra en el dilogo, en el discurso, y est implcita en
la comunicacin. El que usa el lenguaje, lo hace con afn de universalidad y eso no puede ignorarse.
Querer hablar es aceptar la simetra y la ausencia de represin. El principio de universalidad sera
similar al imperativo categrico y se formula as: nicamente pueden aspirar a la validez aquellas
normas que consiguen o pueden conseguir la aprobacin de todos los participantes, en cuanto
participantes de todo discurso prctico. Toda norma vlida habra de poder encontrar el asentimiento
de todos los afectados si estos participasen en un discurso prctico.
50
Habermas intenta ofrecer una fundamentacin racional de la tica. La suya es una tica formal,
an ms procedimental que la kantiana. Lo que da validez a una norma es el procedimiento por
el que se llega a ella. Se trata de una tica mnima, pues no establece normas, sino que comprueba
su validez. Nos da un procedimiento de evaluacin de normas y, en este sentido, se trata tambin
de una tica negativa. La propuesta de Habermas sera, tambin, una tica universalista.
Su punto de partida no es la conciencia moral (faktum de Kant) sino el hecho de la comunicacin.
En el proceso de la comunicacin, hablante y oyente comparten implcitamente nociones morales.
En toda comunicacin se presuponen las bases de un comportamiento justo y correcto.
51
Para la elaboracin de este prrafo se tomaron algunos elementos del programa presentado por la
Universidad Pontificia Bolivariana para sustentar su maestra en filosofa en el ao de 1999, en lo
concerniente a los contenidos del curso de tica discursiva.
52
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 68.
CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA
96 - VERBA IURIS
algn sector de la teora poltica que predica la observacin de la realidad mediante
la descripcin y explicacin meramente emprica) llev al derecho a correr el riesgo
de perder el contacto con la realidad social, y a la poltica el ignorar los aspectos
normativos presentes en cualquier sociedad.
Por tanto, la teora de la accin comunicativa, promesa de fundamento de los
sistemas constitucionales europeos, exige, en cuanto al mtodo a utilizar, mltiples
orientaciones en diversas disciplinas (nter y transdisciplinariedad), diferentes puntos
de vista metodolgicos (como el ser partcipes, en un momento dado, y pasar sin
mayores traumatismos a ser observadores, en otro), diversos objetivos teorticos
(anlisis conceptual por un lado y explicacin emprica por el otro), diferentes
perspectivas fruto de los diversos roles funcionales a los que se enfrenta el
investigador y cualquier individuo (juez, ciudadano, poltico, cliente de las burocracias
estatales, ciudadano del mundo)
53
. Esta multiplicidad en el mtodo permitir realizar
una investigacin y una lectura conducente a una sociologa del derecho (en el
que queda incluida la poltica) junto a una filosofa tanto de lo jurdico como de la
justicia
54
.
Una vez aclarada la metodologa en su intencin investigativa, que no es otra que
el legitimar el Estado Democrtico de Derecho, Habermas se adhiere al derecho
natural de corte racionalista: Partiendo de los planteamientos del derecho natural
racional trato de mostrar cmo, en la situacin de las sociedades complejas como
53
Es extrao ver cmo en la obra no hay remisiones a las actividades particulares o privadas del
individuo, como ser padre, por ejemplo, resaltndose exclusivamente sus roles pblicos. Ibdem,
pg. 68.
54
Habermas en su libro Teora y Praxis realiza una directriz por donde la cual se realiza ese estudio:
a) El aspecto emprico de la relacin de ciencia, poltica y opinin pblica en los sistemas sociales.
b) El aspecto epistemolgico de la conexin de conocimiento e intereses.
c) El aspecto metodolgico de una teora de la sociedad que debe poder tomar sobre s el papel de
la crtica.
a) Habermas advierte las contradicciones inherentes existentes en los postulados del sistema
econmico capitalista con los requerimientos de los procesos de formacin de la voluntad en la
democracia liberal actual. El principio de la publicidad, que sobre el fundamento de un pblico de
personas privadas, educadas, razonantes y que disfrutan del arte y en el medium de la prensa
burguesa, haba sido obtenido, en primer lugar, con una funcin inequvocamente crtica contra la
praxis secreta del Estado absolutista, y que haba sido anclado en las formas procesales de los
rganos del Estado de derecho, tal principio, es reconvertido para fines demostrativos y manipulativos.
b) Los mbitos objetables en que se desarrollan las ciencias emprico-analticas y las ciencias
hermenuticas se encuentran fundamentados en la realidad, que el individuo trata de descifrar
con la ayuda de la tcnica y de el entendimiento (intersubjetividad).
c) Es necesaria una reformulacin de la Teora Crtica, en cuanto a su contexto de utilizacin. El
paradigma ya no es la observacin, sino la interrogacin, as pues, una comunicacin en la que el
que comprende debe introducir, como de costumbre, partes susceptibles de control de su subjetividad
para s poder encontrar al otro que est enfrente de l al nivel de la intersubjetividad de un
entendimiento posible general. HABERMAS, Jrgen. Teora y Praxis. Madrid: Editorial Atalaya, 1999,
pgs. 45 y ss.
ERIC LEIVA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 97
son las nuestras, cabe entender de modo distinto y nuevo la vieja promesa de una
autoorganizacin jurdica de ciudadanos libres e iguales
55
. El derecho natural
racional consiste en la conviccin de la existencia de una razn universal capaz de
legitimar los ordenamientos jurdicos positivos de las diferentes naciones
56
. Claro
est que para Habermas esta razn inspiradora del orden jurdico es la razn
comunicativa, que se descifra, como su nombre lo indica, en el lenguaje
57
. No es
gratuito, pues, que Habermas tome el lenguaje como un medio universal de
plasmacin de la razn
58
.
La sociedad donde se aplica el derecho inspirado en la razn comunicativa tiene
una doble faz que no puede ser olvidada por cualquier cientfico social. De un lado,
las restricciones necesarias para la convivencia social, y por el otro, la idea de
autorregulacin conciente de mis propias conductas
59
. Esta doble dimensionalidad
de la sociedad origina una fuerte tensin entre mi autoconciencia (autonoma) y la
sujecin a normas (heteronoma), para permitir la convivencia. Esta tensin debe
ser resuelta para permitir que el individuo acate las disposiciones y a la vez se
considere como un ser que an tiene la potestad autorregulativa. Habermas plantea
que esta tensin se resuelve al interior del lenguaje, el cual, plasmado en trminos
jurdicos, nos introduce en el aspecto de la legalidad y la legitimidad de las normas.
Ahora bien, el derecho moderno se caracteriza por la proteccin de intereses
privados, de derechos subjetivos y de las rbitas de accin de los individuos,
protegindolos de intervenciones arbitrarias tanto del estado como de otros sujetos.
Escribe Habermas: Pues desde un punto de vista histrico los derechos subjetivos
privados, que definen mbitos de libertades individuales de accin y por
tanto estn cortados a la medida de una persecucin estratgica de intereses
privados
60
, constituyen tambin el ncleo del derecho moderno
61
.
55
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 69.
56
El Captulo II del Ensayo sobre el gobierno civil de Locke, en el cual sienta las bases del pensamiento
liberal. Habla del estado de naturaleza y de la fuente del poder poltico. Plantea el concepto liberal
de libertad y de la igualdad. La nica limitacin es el reconocimiento del mismo derecho en los
dems. Kant ratificar este concepto en su Metafsica de las costumbres. La libertad como principio
del derecho y no como institucin jurdica, como sucede en el derecho romano. El problema
consiste en saber qu es lo mo. Mi persona y mis obras me pertenecen, dice Locke. El trabajo
hace la propiedad. Habermas descalificar esta concepcin lockeana, tildndola de individualismo
posesivo.
57
No es nuevo en el derecho el anlisis del lenguaje. Hart, en su texto cumbre The concept of law
(1961), parte del anlisis del lenguaje utilizado por los jueces, los legisladores, los abogados y los
ciudadanos. RODRGUEZ, Csar. La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin. Bogot: Universidad
de los Andes y Siglo del Hombre, 1998, pg. 21.
58
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pg. 70.
59
Ibdem, pg. 70.
60
Adam Smith ve al individuo moderno y sus relaciones con los dems, a fin de obtener ventajas
individuales, con el reconocimiento de los derechos. El imperativo categrico kantiano que insta a
tratar a los dems siempre como fines, incluye este postulado. Para Smith, el trabajo y la utilidad
CMO HACER ESTADO Y JUSTICIA? UNA DEBIDA APLICACIN DE LA ACCIN COMUNICATIVA
98 - VERBA IURIS
As las cosas, en el seno del lenguaje son promulgadas varias normas jurdicas
tendientes a la regulacin social, normas que estn respaldadas por la fuerza o la
coaccin, como garanta de cumplimiento de las mismas. Se busca por tanto que
las conductas de los individuos se acojan a lo dispuesto por la ley y a esto se le
denomina legalidad
62
, que no necesariamente est acompaada de una obediencia
moralmente motivada, pues si as lo est ya nos encontramos en el campo de la
legitimidad; y como no puede exigirse esta motivacin moral, la coercin irrumpe
fcticamente. La validez (que se plasma en la legitimidad) y la facticidad (que se
manifiesta en las condiciones de coercin)
63
sealan para el derecho la tensin
arriba mencionada entre regla social (heteronimia y facticidad) y autorregulacin
conciente (autonoma y validez).
La legitimidad
64
del ordenamiento jurdico, y por tanto la superacin de una
permanente tensin entre facticidad y validez, no es otra cosa que un juego de
lenguaje
65
, un juego de la accin comunicativa, una conciliacin de extremos, lo que
queda resumido en los siguientes trminos: Una conciliacin del arbitrio de cada
uno con el arbitrio de todos los dems, es decir, la integracin social, slo es posible
sobre la base de reglas normativamente vlidas, que desde un punto de vista moral
conforme a una ley general de la libertad merezcan el reconocimiento no coercitivo,
es decir, el reconocimiento racionalmente motivado de sus destinatarios
66
.
Cont. nota 60
determinan el precio y el sistema de libre mercado hace siempre justicia en cuanto sistema de
equilibrio y en cuanto asegura a cada cual los medios de subsistencia. El beneficio pblico tiene
como base el egosmo.
Con Locke y Smith, el orden liberal aparece como el ms justo y eficiente. Se seculariza el monacato
y la ascesis del trabajo.
Habermas supera est visin. Una sociedad no es una suma de individuos, sino una red, una
trama de papeles y roles, de expectativas mutuas de comportamientos, es un mundo de la vida al
tiempo que un sistema. En tanto sistema, habla de asuntos de integracin sistemtica y el sistema
puede conspirar a favor o en contra del sentido de la trama social. Puede armonizar o no.
61
Ibdem, pg. 90.
62
Ibdem, pg. 81.
63
Ibdem, pg. 91.
64
Para Habermas es en el gora, en el espacio pblico de opinin y discusin, donde se ejerce el uso
pblico de la razn, anunciado en la ilustracin kantiana.
La legitimidad de una norma es procedimental, siendo racional aquella discusin cuyos resultados
tengan la presuncin de los mejores argumentos. En el gora delibera la asamblea y emite leyes
que da libertad, ya que estn sometidas a la razn.
65
Es interesante la concepcin que aqu se anota de considerar al lenguaje como un juego y por
tanto con reglas. Pero no basta conocer un sistema de reglas para jugar con xito los juegos de
una disciplina. MOCKUS, Antanas. Las fronteras de la escuela. Captulo segundo, Bogot: Sociedad
Colombiana de Pedagoga, 1994, pgs. 42-43.
66
HABERMAS, Facticidad y Validez, op. cit., pg. 91. Sin embargo, Este problema de la tensin entre
validez y facticidad tampoco es nuevo en el pensamiento. Ya Kant haba identificado esta posibilidad
y plante como solucin la concepcin de una norma jurdica que fuera, de un lado, ley coercitiva,
ERIC LEIVA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 99
Continuando la exposicin sobre la validez de las normas de un sistema, se debe
mencionar que toda norma jurdica goza de una pretensin la cual no es otra que
el respeto a la misma como exigencia (el deber kantiano queda aqu identificado)
para el ejercicio de mi propia libertad y aseguramiento de los intereses de la
colectividad. Esta pretensin no es en nada absoluta ni irrestricta, pero de ella
goza el sistema jurdico. Es esta pretensin la que permite juicios de legitimidad a
la norma jurdica, pues los de legalidad se limitan a fallar si la norma fue expedida
segn los procedimientos exigibles
67
. Se presenta, por tanto, desde la base social,
una fe en la legitimidad de las normas: la legitimidad de una regla es independiente
de su imposicin o implementacin fctica. Pero a la inversa, la validez social y el
seguimiento fctico de las normas vara con la fe en su legitimidad por parte de los
miembros de la comunidad jurdica, y esa fe se apoya a su vez en la suposicin de
legitimidad, es decir, de la fundamentabilidad de las normas de que se trate. Otros
factores como la intimidacin, el poder de las circunstancias, los usos, o la mera
y obtusa costumbre, habrn de encargarse de estabilizar sustitutoriamente un
orden jurdico con tanta ms fuerza cuanto menos legtimo sea ste o en todo
caso cuanto menos sea ste tenido por legtimo. En general el sistema jurdico en
conjunto tiene un mayor grado de legitimidad que las normas jurdicas sueltas
68
.
Aparece en este momento la propuesta clave de la democracia habermasiana: la
garanta de supervivencia de la pretensin de validez o legitimidad del sistema
jurdico descansa en la posibilidad de que los ciudadanos elaboren las propias
normas a las cuales debern sujetarse. Sin embargo, en las sociedades complejas
como las actuales, tal pretensin es imposible, por lo que una democracia real
que dotara de legitimidad absoluta es un sueo, ms bien debe pensarse, segn
el propio Habermas, en reemplazar este ideal de participacin de todos los
destinatarios de la norma, por el sentimiento de acuerdo o aquiescencia del
ciudadano frente al sistema jurdico, en general, y a una norma concreta, en
particular. Esto puede lograrse de diversos modos, siendo uno de ellos la
representacin indirecta de los destinatarios del sistema jurdico, tanto en la
propuesta como en la discusin y la aprobacin de una norma. Otra forma sera
aqulla en la cual el ciudadano fuese conciente de que si tuviese el poder normativo
(competencia jurdica) para expedir la regla a la que ahora se ve sometida habra
hecho lo mismo, por lo que no le quedar otro camino que cumplirla por razones
ajenas a la eventual coercin.
Cont. nota 66
y de otro, ley de libertad. Esto ltimo se lograra gracias a una pretensin inherente a toda norma
jurdica: la ley permite mi ejercicio de libertad y por tanto debo respetarla. Habermas recupera la
premisa kantiana para el derecho contemporneo, bajo la mirada de su sociologa del conocimiento
y teora de la accin comunicativa.
67
Ibdem, pg. 91.
68
Ibdem, pg. 92. Por este aspecto algunos podran afirmar que Habermas es un pensador que
legitima los poderes pblicos.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 101
MODO DE ACTUAR LA DELI NCUENCI A ECONMI CA
EN LA COMI SI N DE SUS DELI TOS
lvaro E. Mrquez Crdenas Ph.D.
1
RESUMEN:
En el derecho sancionador para poder establecer una responsabilidad penal, el
sujeto activo tiene que ser una persona fsica. Cuando se trata de corporaciones
grandes y actividades que pueden haber transcurrido durante mucho tiempo, a
veces es imposible encontrar una persona fsica responsable. Se puede establecer,
por ejemplo, que un vertido txico, procede de una fbrica qumica, pero no se
sabe exactamente cundo fue ni quin lo hizo. En casos como ste, en varios
pases se puede aplicar la ley penal a la empresa y no a una persona fsica. El
castigo puede ser una multa, o una prohibicin de realizar una actividad concreta
sin mayores consecuencias. De esta manera la delincuencia econmica opera
generalmente amparados a travs de empresas, bancos, entidades financieras,
centro comerciales en cadena, etc., que por su capacidad econmica y su influencia
en los altos funcionarios de Estado hace difcil la persecucin penal de estos
delincuentes.
PALABRAS CLAVES:
Derecho penal, autor, modo de operar, delincuente, organizacin criminal.
ABSTRACT:
In the right to punish that the State has, there is a procedure to establish a criminal
responsibility, the active fellow has to be a physical person. When it is big corporations
and activities that can have lapsed during a lot of time, it is sometimes impossible
to find a responsible physical person. It can settle down, for example that a poured
toxic, it comes from a chemical factory, but it is not known exactly when it was
neither who made it. In cases like this, in several countries you can apply the penal
1
Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Especialista en
Criminologa, Instituto de Criminologa, U. Complutense. Mster en Estudios Polticos, Universidad
Javeriana. Ex-magistrado, docente investigador-postgrados de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre. Investigador Universidad Militar Nueva Granada. Libros publicados: La Autora
Mediata en el Derecho Penal y La Delincuencia Econmica del Grupo Editorial Ibez.
MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS
102 - VERBA IURIS
law to the company and not to a physical person. The punishment can be a ticket,
or a prohibition of carrying out a concrete activity without more consequences. This
way the economic delinquency operates generally aided through companies, banks,
financial entities, I center commercial in chain, etc. that for its economic capacity
and its influence in the high officials of having Been ago difficult the penal persecution
of these criminals.
KEYWORDS:
Criminal rights, author, way of operating, criminal, criminal organization.
METODOLOG A:
Se trata de una metodologa de investigacin normativa, jurisprudencial nacional y
comparativa con la legislacin y doctrina espaola, que pretende explicar desde el
punto de vista dogmtica criminal el modo de operar los delincuentes en este
gnero de delitos contra la econmica de la comunidad.
I NTRODUCCI N
Frente a determinados delitos econmicos los delincuentes presente un modus
operandi
2
que se puede identificar por algunas caractersticas, es decir se pueden
reconocer modos de accin para la realizacin de tales conductas. En el presente
acpite comentaremos algunas de ellas.
2
Turone. Nuevas formas de delincuencia econmica y nuevos medios legales, en: Poder Judicial,
16, 1985. Comenta como se presenta esa forma de operar del delincuente econmico ...El
criminal econmico somete a su propio control a los directivos que desempean funciones
fundamentales, concedindoles beneficios econmicos y basndose en el inters personal y en la
implicacin de ese inters en a actividad delictiva: el sistema ms simple es el de los premios sin
contabilizar que se pueden dispensar mediante giros con nombres ficticios y sacando el dinero de
fondos ocultos. En este punto, el criminal econmico ha alcanzado su primer resultado: a hecho al
grupo de vrtice corresponsable de los delitos econmicos cometidos y por cometer, exponindole
as al chantaje y hacindole aceptar el principio de la existencia de fondos sin contabilizar,
falsificaciones, escrituras ocultas, etc. Como paso ulterior, para reforzar la influencia de su propio
centro de poder, el criminal econmico intentar alcanzar el acuerdo de clientes, abas-tecedores
y proveedores de fondos, sucediendo a menudo que estas personas, siguiendo una lgica de puro
provecho, aceptan estipular contratos de compraventa simulados en el precio, o recibir o expedir
facturas falsas, o bien entregar o cobrar intereses secretos, introducindose ellos mismos, de esta
manera, en la dimensin de los fondos sin contabilizar y de la contabilidad falsificada. De esta
forma la delincuencia econmica se difunde como una enfermedad contagiosa. Otro obstculo
que el criminal econmico todava tiene que vencer en el interior de la estructura de la empresa,
para llegar a ejercer de una manera absoluta, est representado por los accionistas y particularmente
por los de mayora. Aqu normalmente el camino pasa por la hbil utilizacin de las disputas que se
producen en la asamblea de accionistas, haciendo pesar la hegemona del grupo de vrtices con
objeto de alcanzar conformidad para sus decisiones, y eso poniendo especialmente de manifiesto
que l puede influir, por medio de bancos y proveedores de fondos, en el voto de los muchsimos
pequeos poseedores de acciones, extraos a la empresa y al sindicato de accionistas.
LVARO E. MRQUEZ CRDENAS
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 103
1. MODUS OPERANDI EN LA DELI NCUENCI A
CORPORATI VA
La expresin delincuencia corporativa, hace referencia, cuando empresas u
organizaciones legalmente establecidas, aprovechndose de las oportunidades que
se ofrecen a los que ejercen la profesin, cometen infracciones, normalmente
para mejorar su situacin econmica. Una compaa constructora que vende pisos,
ocultando el hecho de que la vivienda est hipotecada; una fbrica que vierte
residuos qumicos en el barranco ms prximo; tres lneas areas que se ponen de
acuerdo para subir las tarifas de los vuelos nacionales. Todo esto puede ser
constitutivo de delitos, tipificados, en el Cdigo penal, cometidos por personas de
alto nivel socio econmico en el desarrollo de su actividad profesional, y con ms
sutilidad de la exhibida por un delincuente comn.
En el derecho sancionador, para poder establecer una responsabilidad penal,
el sujeto activo tiene que ser una persona fsica. Cuando se trata de
corporaciones grandes y actividades que pueden haber transcurrido durante
mucho tiempo, a veces es imposible encontrar una persona fsica responsable.
Se puede establecer, por ejemplo, que un vertido txico, procede de una fbrica
qumica, pero no se sabe exactamente cundo fue ni quin lo hizo. En casos
como ste, en varios pases se puede aplicar la ley penal a la empresa y no a
una persona fsica. El castigo puede ser una multa, o una prohibicin de realizar
una actividad concreta.
En Espaa, se puede aplicar una multa administrativa a una empresa o a un
colectivo con responsabilidad civil, pero el delito queda impune. Sutherland comenta
que las compaas que violaron las leyes antimonopolios a principios del siglo,
seguan violndolas de la misma manera cuarenta aos ms tarde, aunque la
plantilla de la compaa haba cambiado por completo. Se puede concluir que una
compaa puede tener una personalidad delictiva propia, independientemente
de las personas que ocupan cargos de responsabilidad.
Esta personalidad delictiva de una corporacin viene determinada por el tipo de
actividad realizada, y las oportunidades ofrecidas para transgredir las normas. Sobre
la forma de actuar las grandes corporaciones como Bancos, Financiera, empresas
petroleras, etc. John Braithwaite, realizo un estudios, sobre las compaas farma-
cuticas. No es que este tipo de negocio necesariamente sea ms delictivo que
los otros, solamente que presenta un buen ejemplo de la problemtica relacionada
con las multinacionales grandes. Entre los tipos de delitos encontrados se pueden
destacar, en forma resumida, los siguientes:
1) Soborno: De 20 compaas farmacuticas americanas, 19 haban sido
investigadas por ofrecer sobornos durante la ltima dcada (1984). La industria
parece tener como costumbre ofrecer dvidas o pagos en efectivo a ministros
de Sanidad, a los inspectores que homologan sus productos, a funcionarios
de la Hacienda, a administradores de hospitales y a mdicos. Los sobornos
MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS
104 - VERBA IURIS
ms sencillos ocurren cuando sus agentes comerciales ofrecen por ejemplo a
un mdico en un Centro de Salud pblica vacaciones pagadas, como un incen-
tivo para prescribir un medicamento a sus pacientes. La prescripcin abundante
de una marca de ansioltico, por cuenta de la Seguridad Social, le puede valer
la participacin en un congreso en el Caribe
2) Falsedad documental: En pases del Primer Mundo, las compaas farma-
cuticas tienen que presentar una documentacin extensa sobre las pruebas
realizadas de sus productos. Primero hay que comprobar los efectos del frmaco
en animales. Se exige tambin una comprobacin cientfica independiente,
con el frmaco suministrado a un grupo de pacientes, vigilando el desarrollo
de sus sntomas durante aos, comparndolo con un grupo de control. Este
tipo de investigacin mdica es costosa, pero fuertemente subvencionada por
la compaa que tiene inters comercial en el producto. Se han descubierto
varios ejemplos de falsificacin de datos. Un ejemplo: el Dr. Francois Savery,
que ha ganado verdaderas fortunas en la comprobacin de productos de la
compaa Hoffman La Roche, fue citado judicialmente para aportar la documen-
tacin detallada de un proyecto cientfico que aval la presunta inocuidad de
un producto. Tal proyecto de investigacin no haba existido y el Tribunal
americano lo condeno cinco aos de libertad vigilada
3) Homicidio imprudente: Hay varios ejemplos de la utilizacin de pacientes
del Tercer Mundo como conejos de india para productos prohibidos o todava
no permitidos en el Primer Mundo. En pases con un control menos estricto
de productos farmacuticos, se pueden realizar ensayos de productos con
efectos desconocidos. All tambin se pueden utilizar productos en un espectro
ms amplio de indicaciones, realizar ensayos para campaas de marketing,
etc. Un anlisis de las hojas de descripcin de productos revela que los
medicamentos son menos peligrosos cuando se viaja al sur. Una advertencia
en los Estados Unidos de que el medicamento no debe utilizarse por mujeres
embarazadas se elimina cuando la misma compaa vende el mismo producto
en Brasil.
4) Fraudes a la Hacienda Pblica:. Las compaas multinacionales tienen
muchos remedios a su disposicin para evitar impuestos. Lo ms comn es el
traspaso de beneficios, donde la sucursal en un pas con alta fiscalizacin
compra todos sus productos a precios elevados a otra compaa, controlada
por la misma multinacional, ubicada en un paraso fiscal. Hay ejemplos de
compaas con una red extensa de distribuidores que, sin embargo, declaran
prdidas en todo el mundo menos en la sede, poco conocida, que est situada
en un pas donde gozan de exenciones fiscales generosas.
5) Maquinaciones para alterar el precio de las cosas: Existe una limitada
competencia real en la venta de productos farmacuticos. Productos sencillos
de poco valor de produccin, parecen tener precios muy elevados, quizs por
connivencia entre los pocos productores que hay.
LVARO E. MRQUEZ CRDENAS
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 105
Se observa que todas estas estrategias para maximizar beneficios son difciles
de investigar. Los estados nacionales, presuntos defensores de los intereses
del consumidor, se quedan impotentes ante maniobras globales, por estar
frente a comportamientos que en cada pas pueden ser legales, pero que en
su conjunto, son estrategias que eluden el control legislativo y dejan a los
usuarios totalmente indefensos. La colaboracin internacional es imprescindible
para controlar a las grandes corporaciones. Braithwaithe (1993) concluye que
el efecto disuasorio de las sentencias penales es considerable. A los altos
cargos de las corporaciones grandes no les gusta en absoluto la posibilidad de
llegar a la crcel. El recomienda que si un pas ha de hacer frente a cien deli-
tos conocidos, cometidos por corporaciones, debe de concentrar sus esfuerzos
en un solo caso, mejor que seguir adelante con los cien sumarios. Cuesta
tanto conseguir la documentacin necesaria para una sentencia condenatoria,
que es mejor unir los pocos expertos disponibles con el fiscal o Juez de
Instruccin de ese caso. Hay varios ejemplos en que una condena ejemplar ha
cambiado la poltica de las corporaciones grandes.
2. MODUS OPERANDI EN CUANTO A LA CORRUPCI N EN
LA ADMI NI STRACI N PBLI CA
Antes del si gl o XVII di f ci l mente se pod a habl ar de corrupci n en l a
administracin pblica, porque era visto como normal y aceptable que un
representante del estado se alimentara a base de los ingresos que recaudaba,
siempre que repartiera con sus superiores. Las grandes obras pblicas en el
imperio romano no fueron construidas con dinero pblico, sino como regalos a
los ciudadanos, pagados por el bolsillo de personas poderosas (Theobald, 1990;
MacMullen, 1988). Hasta el tiempo de Ilustracin no se sola distinguir entre
las finanzas personales del Monarca y otros gastos pblicos. Los conceptos de
malversacin y cohecho en la administracin pblica solamente tiene sentido
con el desarrollo de los sistemas modernos de contabilidad, y con la legislacin
y los decretos formulados por escrito.
El derecho penal moderno se ha ocupado de esta forma de delincuencia y ha
recogido las conductas ms reprochables tipificndolas como delitos
3
.
3
El nuevo cdigo penal Espaol as describe este tipo de conducta: Tipificacin penal de la corrupcin:
Cohecho. El funcionario pblico que realiza, en el ejercicio de su cargo, una accin u omisin
constitutiva de delito, en provecho propio o a favor de un tercero (art. 419). La realizacin, en las
mismas circunstancias, de un acto injusto, sin que ste constituya un delito. (Ej.: conceder un
permiso de obras en 2 das mientras otros solicitantes esperan meses) (art. 420). El ofrecimiento
o solicitud de ddivas, presentes etc. para corrompe a autoridades o funcionarios (arts. 419 y
423). Trafico De Influencias. Utilizacin de autoridad pblica para conseguir una resolucin que le
pueda generar un beneficio econmico (art. 428). Malversacin. Sustraccin de caudales o efectos
pblicos por parte de funcionarios (art. 432). Fraude o exacciones. Ilegales. Exigir derechos,
aranceles, etc., que no son debidos (art. 437).
MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS
106 - VERBA IURIS
2.1 MODALI DADES DE CORRUPCI N
2.1.1 La mordida
4
. El empresario que consigue un contrato de suministro
de bienes o servicios con un Ayuntamiento, el Gobierno Autonmico o con el
Estado, puede verse obligado a pagar una comisin a la parte que le ha facilitado
el contrato. La comisin puede realizarse de varias formas; una contribucin al
partido poltico, una piscina construida por un precio simblico en el jardn del
concejal o un maletn en efectivo. Este sistema de mordidas se apoya en una
tradicin de amiguismo, de favores y contraprestaciones entre el patrn y sus
clientes, de origen latino.
2.1.2 Los grass eatery meat eater. Estos trminos tiene su origen en la
jerga policial norteamericana, donde un herbvoro (grass eater) caracteriza al
funcionario pblico que cobra lo que le caiga de ddivas o comisiones ilegales,
manteniendo silencio y discrecin. Un ejemplo puede ser cuando la polica detiene
a un pequeo traficante de drogas, y en el registro de su vehculo encuentran
200.000 dlares en efectivo. Entregan al juez 50.000, y reparten el resto entre
ellos. El traficante no va a protestar, porque cuanto ms elevada sea la cantidad
de droga y la cantidad de dinero intervenida, ms grave ser la condena que se
imponga.
El carnvoro (meat eater) pretende activamente extender las redes de pequeas,
corruptelas habituales, recaudar ms cantidades y en situaciones donde antes no
era habitual
5
. Las comisiones recaudadas con el presunto fin de mejorar las finanzas
de un partido poltico, tambin pueden considerarse prcticas carnvoras.
Los perjudicados en este tipo de cohecho son los contribuyentes, que tienen que
pagar cantidades excesivas por los servicios pblicos. Los ciudadanos mismos
pagarn por una autova o lnea de tren que ha costado ms de lo debido. Segn
destac la prensa de la poca solamente por la suma gastada en el tren AVE entre
Sevilla y Madrid, se podan haber construido trenes de cercanas como transporte
pblico rpido en todas las capitales de provincia de Espaa.
3. EXPLI CACI ONES ECONMI CAS DE LA CORRUPCI N
Como causas externas, algunos autores encuentran por ejemplo, el poder econmico
de las grandes corporaciones internacionales, que son capaces de sobornar a los
funcionarios o polticos en pases pobres para conseguir sus resultados.
Efectivamente, parece que los pases subdesarrollados estn ms plagados de
corrupcin que los pases desarrollados. Tortosa, cita una lista de pases muy
4
Es un concepto o definicin mexicana, que en pequea cantidad son lo cobros que exigen los
policas y agentes de trnsito para no imponer una multa. En este sentido no es precisamente un
delito econmico.
5
Un ejemplo sera el caso Roldn (caso acontecido en Espaa) que cobraban sumas cuantiosas
como exigencias a empresas constructoras con las que se contrataba.
LVARO E. MRQUEZ CRDENAS
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 107
corruptos
6
, moderadamente corruptos y menos corruptos, y encuentra una
correlacin clara entre la clasificacin en esta lista, la clasificacin de los mismos
pases segn ingresos, y tambin con la clasificacin de las Naciones Unidas segn
el nivel de desarrollo humano. Una excepcin la constituyen los pases exportadores
de combustibles, como Arabia Saudita; corrupta sin ser pobre.
En un pas subdesarrollado, el estado se encuentra con problemas graves para
financiar su propia actividad, pagar la deuda pblica, mantener el suministro de
agua, luz y telfonos y, adems, pagar el salario a los funcionarios. Es probable
que la lealtad de los funcionarios dependa, ante todo, del cobro del sueldo a fina-
les de cada mes. De otro modo, sin un dinero suficiente para los gastos del hogar,
sin seguridad en el empleo y sin garanta de pensin, los funcionarios, para asegurar
su porvenir, tienden a buscar ingresos adicionales. Se pueden cobrar tasas por
servicios que deben ser pblicos y gratuitos, o se puede montar un negocio aparte,
dedicando menos tiempo al despacho oficial.
3.1. BLANQUEO DE DI NERO
Las formas de obtener dinero negro son muy diferentes: desde la conocida
proveniente de la droga, hasta la compraventa de obra de arte, pasando trfico
ilcito de armas y contrabando en general. Tambin, por adquisicin de dividendos
por caminos cerrados a la Hacienda Pblica asimismo, por medio de venta de
inmuebles a mucho ms precio que el pblicamente declarado en escritura pblica
y, correlativamente, al Fisco. Por cobro de servicios profesionales sin dar facturas,
como medio evasivo de declaracin de rentas. Mediante falsificacin de facturas
del IVA y prctica de dobles contabilidades.
Se esta poniendo, dice Herrero
7
, de moda la presencia de esta clase de dinero a
travs de las llamadas Cajas B (receptoras de dinero no declarado y que estn
siendo utilizadas por empresas de espectculos pblicos, de entes deportivos,
con ocasin de recaudacin en taquilla. Cajas que son engordadas, para pluralidad
de fines (compra de estrellas del deporte, etc.) con dinero bancario, al que se le
hace recorrer caminos sinuosos e innominados.
Se considera que hay cuatro marcos de referencia, donde puede hacerse efectivo,
el de blanqueo dinerario
8
: el circuito de dinero en circulacin dentro de un sistema
6
La corrupcin, en la magnitud de delito econmico, es un mal endmico en los pases del tercer
mundo y es donde ms dao causa. En Colombia por dar un ejemplo, se estima que los dineros
que se quedan los polticos, cuantificados es superior a los daos causados por la subversin que
quema oleoductos, impide la explotacin petrolera y que paraliza la explotacin agrcola y ganadera
de grandes territorios del pas.
7
HERRERO HERRERO, Csar. Los delitos econmicos. Perspectiva jurdica y criminolgica. Madrid:
Ministerio del Interior, 1992, pg. 406.
8
PANIZO GONZLEZ y MARTN LPEZ (Blanqueo de fondos de origen ilegal. Madrid: Direccin General
de la Polica, Comisara General de Polica Judicial, 1991, pg. 86) indican que la realidad demuestra
que la investigacin de los hechos que encubren y ocultan una operacin de blanqueo de dinero
MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS
108 - VERBA IURIS
econmico determinado; el cuadro de exigencias diseado para las instituciones
financieras de depsitos, sean stas de carcter formal o informal; el abanico de
facilidades o de obstculos para recibir, en el extranjero, el lquido monetario y,
por ltimo, la fcil o ardua utilizacin de la tcnica propicia del derecho de
sociedades.
En cuanto a la primera vertiente (circuito de dinero en circulacin) hay que decir
que se favorecer o se restringir la posibilidad del blanqueo, segn el sistema
financiero opere mediante gran liquidez monetaria con escasos controles, o acte
fiscalizando toda clase de transacciones. O tambin, si procede a declarar ilegales
las transacciones efectuadas con dinero en metlico a partir de un determinado
montante monetario.
Por lo que respecta al papel de las instituciones financieras destinadas a recoger
depsitos, es manifiesto su influencia, positiva o negativa, en el fenmeno del
blanqueo, segn estn o no obligadas a declarar, por sistema, a las autoridades
competentes, las distintas operaciones monetarias realizadas, si han de hacerlo a
partir de cantidades concretas, etc.
En el caso de que existan estas exigencias normativas, la desviacin de la norma
habra que realizarla ya mediante camuflajes, fraccionando las cantidades, abriendo
las cuentas por medio de mandatarios (permaneciendo desconocidos los mandantes
o beneficiarios)... haciendo la vista gorda cuando se tratase, por ejemplo, de
transacciones llevadas a cabo a travs de cajeros automticos. Los cajeros
automticos hacen ya cambio de divisas en muchas naciones de Europa. Medio
que facilita, obviamente, el anonimato. Tambin proporcionan el cambio de billetes
de menor en de mayor cuanta... Las facilidades se multiplican en favor de los
blanqueadores cuando se trata de establecimiento de depsitos informales,
escasamente reglamentados, o al margen de todo reglamento. Pinsese, por
ejemplo, en las oficinas de cambio de divisas cuando tengan Posibilidades de no
recoger la identidad de los transaccionistas o en los compradores de cheques, a
precio de ventaja, pagados en metlico, que si son poco escrupulosos, colaboran,
de forma abierta, con los delincuentes de esta especie.
En lo que atae a la posibilidad de recepcin de fondos monetarios, en el extranjero,
hay que recalcar la importancia, para la eficacia blanqueadora, de las facilidades
que no pocos pases conceden a la entrada de capitales (sin identificar) a travs
Cont. nota 8
de origen ilegal es siempre diferente, debido a la complejidad y variedad de las formas de operar
de las organizaciones criminales para dar apariencia de origen legal a fondos que proceden de la
comisin de delitos. No obstante, y ante la dificultad que representa cualquiera de estas
investigaciones, creemos que el estudio y anlisis de los procedimientos y tcnicas, que las
organizaciones delictivas hasta ahora han utilizado para reciclar el dinero que genera su actividad
delictiva, puede ser un instrumento til en el desarrollo de la investigacin, si permite determinar
a priori el esquema bsico de actuacin de los delincuentes y a la vez facilita la determinacin de
las lneas maestras a seguir en la investigacin.
LVARO E. MRQUEZ CRDENAS
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 109
de ventas de licencias bancarias o a travs de instalaciones de las llamadas
sociedades sociedades pantalla, sociedades fantasma, simples fachadas de
sociedades.
Y, en general, en instrumentos de blanqueamiento se convierten, entidades
creadas, formalmente, sirvindose del derecho societario. A travs de estas normas
los activistas del blanqueamiento pueden crear o comprar sociedades, poniendo
como intermediarios a hombres de leyes o a otras personas (propietarios nominales),
siempre que tengan abierta una cuenta en cualquier Banco local del pas donde
actan. Estn entonces capacitados para la compra de un negocio semejante en
el pas de origen gracias al prstamo llegado desde la sociedad o Banco extran-
jeros. Prstamo que se nutre de sus propios; fondos y que, adems, se reembolsa
como si se tratase de un prstamo legal.
Se utiliza, tambin, la va de la inflada facturacin. Mediante ella, las mercancas
se compran, a precios inflados, por las sociedades nacionales creadas, en su
da, con dinero blanqueado procedente de las sociedades aparentes del exterior.
La diferencia entre el precio inflado y el precio real se deposita en el extranjero,
a favor de la, sociedad vendedora formalmente extranjera, pero poseedora del
capital del blanqueador. Otra modalidad que se esta viendo en la actualidad es la
compra de billetes de lotera premiados los que se pagan con dinero negro, muchas
veces en dlares y con un porcentaje adicional para quien vende. Este billete es
posteriormente cobrado por el blanqueador y de esta manera su dinero queda
saneado.
3.1.1 Etapas en el proceso del blanqueo de capitales: Segn el Informe de
la Comisara General de Polica Judicial de la Direccin General de la Polica
9
, el
proceso de blanqueamiento, independientemente de su grado de complejidad, se
desarrolla siguiendo tres etapas fundamentales: 1) La colocacin, 2) La conversin,
y 3) La integracin.
1) Colocacin: Consiste en el hecho de desembarazarse materialmente de
importantes sumas de numerario. Ello puede llevarse a cabo, como ya hemos
dicho, en los establecimientos financieros clsicos (Bancos, Cajas de Ahorro y
Prstamos...) o en establecimientos atpicos, no tradicionales (oficinas de cam-
bios de divisas, las agencias de valores, los casinos, los servicios telegrficos,
postales, los servicios de ingresos de cheques...).
El blanqueamiento, a travs de los primeros, se hace posible gracias: A la
adaptacin de los depsitos, instrumentos monetarios de pago... a cantidades
proporcionadas a las exigencias legales de no necesidad de dar cuenta a las
autoridades financieras, monetarias o bancarias; a la complejidad existente
en el seno de los Bancos; a la ilegtima inclusin de sociedades en las listas
9
GONZLEZ, Panizo y LPEZ, Martn. Blanqueo de fondos de origen ilegal. Direccin General de la
Polica; Comisara General de Polica Judicial, Madrid, 1991, pgs. 106 y ss.
MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS
110 - VERBA IURIS
de exencin de declarar las transacciones en divisas a partir de determinada
cantidad. Exencin destinada para determinadas empresas comerciales legales.
El abuso de estas listas de exencin entraa, en estos casos, la creacin, por
ejemplo, de sociedades pantalla por parte de los blanqueadores o la complicidad
de los responsables de los Bancos; a las transferencias bancarias, utilizando
un testigo contable inexacto; a la creacin de falsos documentos en torno al
depsito, o control de fondos de origen ilcito con el fin de hacer caer a stos
en el mbito del secreto bancario.
Otras formas de situar esas grandes sumas de dinero se encuentran en la
celebracin de transacciones masa. Es decir, las llevadas a cabo cotidianamente
por toda clase de personas, a las que no se solicita ni su identidad ni el
determinar, para nada, el origen de sus haberes monetarios. As, se hacen
estas operaciones en hoteles, restaurantes, etc.
Tambin, mediante la compra de bienes materiales muebles: coches, barcos,
aviones, acciones, artculos de lujo o de bienes inmuebles.
Panizo Gonzlez, en el informe que estamos haciendo referencia alude al blan-
queo de dinero mediante operaciones de interior y a travs de operaciones
de exterior. Entre las operaciones de interior mencionan: 1) Operaciones de
Inversin (Inversiones en el sector inmobiliario; inversiones en activos financieros
o bancos y sector inmobiliario; suscripcin de seguro de prima nica utilizando
nombre de tercero, mediante la constitucin de sociedades de inversin. 2)
Operaciones comerciales y de Servicios declaracin de beneficios de negocios
superiores a los reales, a travs de Casinos de juego. Entre las Operaciones
de exterior, distinguen: 1) Operaciones financieras (adquisicin de divisas para
gastos de viaje; compra de divisas en Espaa y envo al extranjero; introduccin
y evasin fsica de divisas y envo, a otros pases; a travs de negocios que
captan y venden divisas; depsitos en entidades financieras de parasos fiscales;
deposito en cuenta corriente, y movimiento mediante sucesivas rdenes de
transferencia; etc. 2) Operaciones comerciales (Compraventa internacional
abonada en crdito documentario, compraventa internacional de mercancas
supravaloradas, a travs de sucursales en Espaa de una sociedad extranjera;
3) Operaciones de inversin inversiones inmobiliarias en Espaa, desinversin
y traslado de fondos al extranjero; supervaloracin de beneficios y acciones en
el sector inmobiliario.
2) Conversin: Se da una vez colocadas, con xito, las sumas dinero las vas
de conversin de tales fondos pueden referirse a: La mutacin del dinero en
instrumentos de pago (cheques de viaje, letras de crdito, ttulos al portador,
cheques de caja, acciones u obligaciones) que facilitan la evasin fuera del
Estado y, por ello, el blanqueo; la reventa de los bienes muebles adquiridos,
coches, alhajas, cuadros etc.; transferencias electrnicas o telegrficas de
fondos, cuya simplicidad de forma contable, las lejanas, el anonimato, propician
el propsito de blanqueo.
LVARO E. MRQUEZ CRDENAS
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 111
3) Integracin: Esto es, el hecho de dar apariencia positiva de legalidad a los
bienes de origen delictivo. Algunos procedimientos utilizados seran: Ventas de
bienes inmuebles: Las variaciones notables de precios con relacin a estos
bienes posibilitan el que puedan usarse, tras su venta, para inyectar capitales
blanqueados en la economa. Un bien inmueble puede ser adquirido, en efecto,
por una sociedad abierta a la ayuda de capitales ilcitos. Este bien se vende en
seguida y el producto de su venta es considerado como componente de fondos
legales, obtenidos por tal operacin de compraventa; Creacin de Compaas
pantalla y de prestamos fingidos. La complicidad de Bancos extranjeros. El
blanqueamiento de dinero dice el informe de referencia, y al que estamos
siguiendo en este apartado en el que existe complicidad de los Bancos
extranjeros, representa, a la vez, un muy alto grado de sofisticacin y un objetivo
muy difcil de alcanzar para las autoridades de polica y de justicia. La importancia
de la utilizacin de la complicidad de una banca extranjera reside en la capacidad
de sta ltima para camuflar, en gran medida, una actividad ligada al dinero
colocado. En segundo lugar, a travs de la participacin de los empleados de
banca, bien situados para los planes de prstamos simulados, el blanqueador
de capitales puede obtener un crdito de apariencia legal, siendo as que, en
realidad, el prstamo est asegurado gracias a los capitales ilcitos. En fin, la
asistencia voluntaria de la banca extranjera est frecuentemente a cubierto de
la sagacidad de los servicios policiales y de justicia, no slo en virtud de la
duplicidad de los delincuentes, de los blanqueadores de fondos y de dicha banca
cmplice, sino, igualmente, por obra y gracia de las leyes y reglamentos, sobre
bancos, de otros gobiernos soberanos
10
; utilizacin de facturas falsas con
respecto actividades comerciales en materia de importacin o exportacin. Con
este mtodo, se consigue eficazmente, vestir, con apariencia de normalidad,
fondos ilcitos en el curso monetario legal de la economa de los respectivos
Estados. Basta, para ello, con realizar una determinada sobrevaloracin sobre
la documentacin de entrada, con el fin de poder justificar los fondos depositados,
a continuacin, en los correspondientes bancos. O, del mismo modo, y en
direccin contraria, es suficiente con supervalorar las exportaciones con el objeto
de justificar los fondos recibidos del extranjero.
3. 2 Deli tos i nformti cos
Lo primero que hay que advertir, en este campo, es que el modus operandi en esta
clase de delitos es difcil de detectar. Precisamente, por las posibilidades de accin
y por la sofisticacin y fugacidad con que acta la tcnica informtica. Y, adems,
por la sencillez con que este delito puede llegar a tener vida, dadas las facilidades
para ser cometido por quien est en el secreto, de la ciberntica
11
. Tambin, por lo
10
GONZLEZ, Panizo y LPEZ, Martn. Blanqueo de fondos de origen ilegal. Op. cit., pg. 98.
11
GOLDSLEIN, Bruce. Fraude informtico: el delito del futuro, en: Revista Internacional de Polica
Criminal, 391, 1985, pgs. 214 y ss.
MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS
112 - VERBA IURIS
inadvertido con que pueden entrar en juego, a veces a mucha distancia y en
Estados distintos, pluralidad de cooperadores necesarios y cmplices.
El modo ms general de delinquir
12
, con el ordenador, es travs de un hacker
13
.
Entre los procedimientos tcnicos, para intentar o culminar delito informtico, estn:
El llamado Caballo de Troya, que consiste en aditamentos hechos a un programa,
para obtener del ordenador compartimentos imprevistos por el programa inicial.
Puede tratarse de que, en determinadas circunstancias, ejecute un clculo de
forma errnea, por ejemplo, aumentando el importe de la nmina de un
empleado, desviando partidas hacia cuentas ficticias, etc.
Tambin puede tener como finalidad imprimir documentos no autorizados o no
imprimir documentos reales; por ejemplo emitir cheques a proveedores ficticios
(que fueron creados en colaboracin con el mtodo anterior) o no imprimir che-
ques a proveedores reales aun cuando se cancela su deuda, ya que previamente
se ha alterado la forma de pago que prevea la emisin de cheque cambindola
por una transferencia a una cuenta que en realidad es la del defraudador.
Un procedimiento bastante usado en la banca, en relacin con este mtodo,
es introducir una modificacin al programa de tratamiento de cuentas corrientes
para que siempre que se consulte el saldo de una determinada cuenta lo
multiplique por mil, por diez mil, por cien mil, etc., con lo que es posible
autorizar pagos, transferencia, etc., por un importe muy superior al saldo real.
Introduccin de datos falsos, mediante datos distintos de los que deban
introducirse o mediante la anulacin de datos verdaderos (por ejemplo, con
relacin a transacciones) se logra obtener fondos o informaciones de los que
el autor se apropia, a travs de su destino a cuentas abiertas bajo pseudnimo,
o usa en beneficio propio.
Salami slicing o Rounding down. Estriba en la modificacin leve de un
programa mediante las correspondientes instrucciones, para recortar picos
insignificantes de cuentas corrientes, saldos de proveedores, de talones, etc.
12
CORNWALL. Piratas informticos: Manual del Hacker. Madrid: Ed. Anaya, 1986, pg. 76. En el
Reino Unido, el National Computing Centre opina que al menos un 90 por 100 de delitos informticos
se realizan introduciendo informacin falsa en un ordenador, y no por medio de tcnicas de lgica
sofisticada; tales delitos son idnticos a las estafas convencionales: Se trata de localizar el punto
dbil de un sistema de cuentas aprovecharse del mismo. En tales casos, el ordenador acta
simplemente como portador del fraude, del mismo modo que lo hara un cajero cuando acepta un
cheque falso con la apariencia de ser correcto. El Computer Fraud Survey, publicado en 1985 por
la Comisin Audit, obtiene unas conclusiones semejantes: recibi 943 res-puestas a una encuesta
de propsito general y localiz 77 fraudes potenciales. De ellos, 58 eran delitos cometidos en la
etapa de entrada, 2 en la etapa de salida y 17 se basaban en la utilizacin inadecuada del
ordenador por parte de los empleados de la compaa. Por cierto, no apareci ninguna fuente, de
fraude cuyo origen, directo fuese la penetracin en el sistema de una persona ajena a la compaa.
13
La palabra hacker se viene utilizando en el sentido entusiasta del ordenador o persona que, sin
autorizacin, entra en grandes computadores o ordenadores, para hacerse con informacin
confidencial, sustrayndola o para destruirla, o para sentar la plataformas de una prxima comisin
de un fraude.
LVARO E. MRQUEZ CRDENAS
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 113
Picos que, al ser muchos, pueden suponer cantidades notables, que se
transfieren, como en el caso anterior, a cuentas fijadas con nombres supuestos.
Puertas falsas. Consiste en el valimiento de puertas de acceso camufladas
para introducirse en los programas, con fin ilcito de aprovechamiento.
Virus informtico que constituyen un conjunto de instrucciones no autorizadas
introducidas en un programa para que acten con tiempo retardado y su accin
afecte, de forma negativa, a la informacin ya codificada o al normal
funcionamiento del sistema informtico
14
.
Pinchado de lneas, aqu se trata de pinchar lneas de transmisin de datos y
obtener la informacin que se transmite a travs de ellas.
3. 3 DELI TOS CONTRA EL CRDI TO
Las formas ms frecuentes de modus operandi en los delitos contra la proteccin
del crdito se presenta cuando se ataca la normalidad y finalidad del crdito
15
:
Mediante uso de tarjetas de crdito para pagos superiores al contenido
crediticio integrado en la misma.
A travs de la emisin de cheques sin fondos, o tambin mediante el llamado
lavado de cheques, procedimiento que suele llevarse a cabo de la siguiente
manera: se sustraen cheques (emitidos a favor de otra persona), cuando son
remitidos, por ejemplo, por va postal. Despus, sirvindose el autor de docu-
mentos de identidad de otras personas, asimismo sustrados o extraviados, a
los que pone la propia fotografa, lava el nombre del beneficiario, aparecido en
el cheque, y lo suplanta por alguno de los nombres que aparecen en los citados
documentos de identidad. Hecha esta operacin, se, presenta, en los corres-
pondientes establecimientos bancarios, donde cobra el cheque acompandole
del carnet de identificacin falso y falsificando la firma correlativa.
Por la alegacin de datos o hechos falsos o adulterados, como medio de
aparentar la posicin de los requisitos exigidos para el crdito o prstamo (se
presentan escrituras pblicas distorsionadas sobre posesin de fincas, de
cancelaciones de hipotecas. Se ponen, de pantalla, proyectos industriales o
comerciales, afectados por el crdito, con la intencin de desviar ste desde
el primer momento).
Mediante la usura ejercida con apoyo de contratos ficticios camuflantes
(prstamos con apariencia de inters legal, ms contrato, por ejemplo, de
compraventa de muebles o duplicacin inexistente de contratos de prstamo,
donde se encubre el inters usurario).
Mediante el procedimiento de la llamada Banca Paralela; es decir, un
organismo controlado desde el interior del propio Banco, presentado a los
clientes como si se tratase del instituto bancario mismo, pero oculto a los
14
CAMACHO. El delito informtico. Un anlisis en profundidad del mayor riesgo con que se enfrenta
la moderna sociedad informatizada. Madrid, 1987, pgs. 60 61.
15
HERRERO HERRERO. Op. cit., pg. 420.
MODO DE ACTUAR DE LA DELINCUENCIA ECONMICA EN LA COMISIN DE DELITOS
114 - VERBA IURIS
rganos de control y dedicado, por su cuenta, y riesgo, a realizar emprstitos
con los fondos de la clientela, depositados en el ente bancario legtimo.
A travs de la autoconcesin de prstamos por parte de las entidades bancarias
o financieras, sin conocimiento formal y preciso del Consejo de Administracin.
CONCLUSI ONES
Las teoras psicolgicas, al estilo del psicograma de Mergen, se encuentran,
inmersas en la lnea de la criminologa tradicional a la que se acusa, de cierta
carga ideolgica, al pretender explicar la delincuencia como fenmeno patolgico
individual. Las teoras sociolgicas, por su parte, sufren de un pecado de origen y
es que se han visto verificadas sobre formas de delincuencia tpicamente
norteamericanas (minoras tnicas, negros, chicanos, etc). Por otra parte, su olvido
de los factores psicolgicos las hace no suficientes para la explicacin de formas
concretas de aparicin del fenmeno delictivo. Adems, es posible ver la carga
ideolgica que invalida estas teoras derivadas de la moderna sociologa del
comportamiento desviado.
En efecto, en las explicaciones de la criminologa tradicional se quiere ver una
divisin de los ciudadanos en buenos y malos, segn cumplan o no la Ley penal,
atribuyendo as a la Ley una bondad de la que carece, ya que el Derecho es
instrumento de la clase dominante. Pero tambin, es cierto que esas teoras,
encuadradas en la moderna sociologa del comportamiento desviado, olvidan que
el hecho de que el Derecho sea instrumento de la clase dominante no es una
caracterstica esencial del mismo, sino una nota circunstancial, de modo que el
Derecho es tambin un conjunto de reglas no siempre obedientes a una ideologa
de clase, y que cabe un Derecho penal til para el castigo de una delincuencia
reclutada en la clase dominante.
Las explicaciones monistas de la delincuencia no son suficientes para establecer
la etiologa de esta forma delincuencial, y como algunos autores estiman no hay
que olvidar que su estudio ha de comenzar conociendo al autor, pero no
aisladamente, sino al autor en sus interdependencias sociales, con su entorno y
su realidad social en que vive.
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INSTITUTO DE POSTGRADOS - 117
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANT AS
Hernn Olano Garca
1
RESUMEN:
En su artculo primero, la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 define el Estado
colombiano como un Estado Social de Derecho. Este cambio del paradigma clsico
del Estado de Derecho a aquel basado en la igualdad material, los derechos
fundamentales y la democracia participativa, ha suscitado una serie de
transformaciones en el ejercicio de la Corte Constitucional para hacer efectivo que el
Estado Social provea a sus ciudadanos las condiciones materiales que posibiliten la
evolucin de sus derechos y libertades. El autor, a travs de la revisin de las principales
sentencias de la Corte Constitucional, hace un recuento de los avances y limitaciones
de estas transformaciones durante los primeros 10 aos de vigencia de la Constitucin.
PALABRAS CLAVES:
Constitucin Poltica de Colombia 1991, Estado Social de Derecho, trada garantista,
derechos fundamentales de naturaleza poltica, derechos fundamentales de
naturaleza econmica.
ABSTRACT:
The Political Constitution of Colombia of 1991, in its first article, defines the
Colombian State like a Social State of law. This shift from the classic paradigm of
the State of law to that one based on the material equality, the fundamental rights
and the democracy, has provoked a series of transformations in the exercise of the
Constitutional Court. This because the Court wants to make effective that the Social
State provides to its citizens the material conditions that make possible the evolution
of their rights and liberties. The author, through the revision of the main sentences
of the Constitutional Court, makes a count of the advances and limitations of these
transformations during the first 10 years of use of the Constitution
1
Abogado e historiador, especializado en derecho constitucional, derechos humanos, derecho
cannico, biotica, docencia universitaria, liderazgo estratgico militar e historia del derecho. Magster
en Relaciones Internacionales y magster en Derecho Cannico, ambos por la Pontificia Universidad
Javeriana. Candidato a Doctor en Derecho Cannico y PhD H.C. en Historia. Director del grupo de
investigacin en derecho constitucional Diego de Torres y Moyachoque, cacique de Turmequ.
Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de la Pontificia Academia Tiberina de
Roma. www.geocities.com/hernan_olano/ Correo electrnico: hernan.olano@unisabana.edu.co
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
118 - VERBA IURIS
1. ASPECTOS GENERALES
La Constitucin Poltica de Colombia de 1991 fue el fruto de una Asamblea Nacional
Constituyente de reconciliacin nacional, que reuni por espacio de 150 das a 74
delegatarios, 70 elegidos por votacin popular, incluidos all 2 indgenas, 4
guerrilleros reinsertados de otros grupos y antiguos miembros del grupo guerrillero
M-19 (que en 1985 atacaron el Palacio de Justicia donde muri un gran nmero
de magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado). Estos
fueron los encargados de expedir el 4 de julio de ese ao un texto garantista, cuyo
centro y razn de ser es el respeto de la dignidad humana y la proteccin de la
familia como institucin bsica de la sociedad.
La Carta Poltica de 1991, remplazando a la centenaria Carta de 1886, quiso
incorporar y hacer vivos los derechos fundamentales, creando para ellos mecanismos
de proteccin y defensa; el Estado Social de Derecho que la Constitucin Poltica
de Colombia consagra desde su primer artculo, otorga a los derechos fundamentales
como manifestaciones inmediatas y concretas de la dignidad de la persona, la
mxima proteccin jurdica de que dispone a travs de mecanismos como el recurso
de amparo o accin de tutela, las acciones populares y las de grupo o clase, la
accin de cumplimiento, la accin pblica de inconstitucionalidad ante la Corte
Constitucional con efectos erga omnes y la excepcin de inconstitucionalidad que
pueden aplicar los jueces con efectos Interpartes.
Esos derechos fundamentales consagrados en la Constitucin son, a su vez,
derechos constitucionales, derechos subjetivos dotados de la fuerza normativa
propia de la Constitucin y responden a una pluralidad de sentidos.
En primer lugar, ellos son el reflejo en el interior de la Constitucin de los derechos
de la persona, de esas manifestaciones concretas de la libertad y dignidad humanas
en las que stas, como otras tantas formas concretas y a la vez repetidas, de
amenaza a las mismas, han venido plasmndose, cuando menos, desde la Edad
Moderna. En esta dimensin son, ante todo, derechos subjetivos, pero tambin
derechos universales, algo de lo que la Constitucin. En esta dimensin son ante
todo derechos subjetivos pero tambin derechos universales, presentados con
especial eco en el segundo inciso del artculo 93 que declara que los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
En segundo lugar, prosiguen Cruz y Pardo, muchos de los derechos fundamentales
funcionan simultneamente como elementos objetivos incorporados al sistema
representativo y democrtico de gobierno que es consustancial al rgimen
constitucional: el derecho de sufragio, la libertad de expresin, la libertad de
asociacin, entre otros, son presupuesto y contenido necesario de ese sistema de
gobierno. Pero ms all de estos supuestos en los que determinadas libertades no
son sino la vertiente subjetiva de las propias instituciones de la democracia, es
claro que incluso los derechos ms estrechamente vinculados a la personalidad
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 119
(derecho a la vida y a la integridad fsica, derecho a la intimidad personal), as
como proclamaciones como la relativa a la dignidad de la persona, son elementos
consustanciales al orden poltico en s mismo, considerado en cuanto factores
bsicos de su propia legitimidad
2
.
En tercer lugar, finalmente, los derechos fundamentales son expresin de la
constitucin de la sociedad o, si se prefiere, de la sociedad constituida. Los
derechos fundamentales expresan la dualidad sociedad/Estado inherente a un
sistema en el cual el poder poltico presupone y parte del reconocimiento de
otras formas de poder, o cuando menos, de mbitos de actuacin individuales y
sociales, distintos de la estatal e igualmente legtimos: el derecho de propiedad,
la libertad de expresin, el derecho de huelga, la libertad de asociacin, entre
otros, son as instituciones bsicas de una sociedad de la que, presuponindola,
surge el Estado.
2. I DENTI FI CACI N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El Ttulo II de la Constitucin Poltica de Colombia se refiere a los derechos, las
garantas y los deberes y, en los 5 captulos que lo componen, desde el artculo 11
hasta el 95, hace referencia a los derechos fundamentales, a los derechos sociales,
econmicos y culturales; a los derechos colectivos y del ambiente, a la proteccin
y aplicacin de los derechos y a los deberes y obligaciones. Es el titulo ms extenso
de la Carta y de l se ha planteado la discusin sobre si todos los derechos funda-
mentales all contenidos son ms fundamentales que otros: En este sentido es
necesario presentar cules son los criterios para determinar los derechos fundamen-
tales en Colombia, segn la Corte Constitucional.
El Alto Tribunal Constitucional colombiano, utiliza los siguientes criterios principales
para determinar los derechos fundamentales:
2.1 EL RECONOCI MI ENTO EXPRESO
Lo encontramos en el Captulo I del Ttulo II de la Constitucin, artculos 11 al 41,
por lo cual no existe dificultad alguna para identificarlos.
2. 2 LA PERSONA HUMANA
El sujeto es la razn y el fin de la Carta de 1991. Por tanto, es necesario determinar
si el derecho reclamado es o no un derecho esencial de la persona, considerado
en su dimensin social, sus principios y valores de dignidad y libre desarrollo de la
personalidad, as como los criterios de esencialidad, la inherencia y la inalienabilidad
de los derechos del individuo. Los artculos 1 y 2 de la Constitucin establecen
que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad
2
CRUZ VILLALN, Pedro y PARDO FALCN, Javier. Los Derechos Fundamentales en la Constitucin
Espaola de 1978, en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado No. 97, Mxico: Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
120 - VERBA IURIS
humana; y dentro de sus fines esenciales se encuentra el de garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Norma Superior.
2. 3 CRI TERI OS AUXI LI ARES
Aunque los criterios principales son suficientes y vinculantes para efectos de definir
los derechos constitucionales fundamentales, se resean a continuacin algunos
criterios auxiliares cuyo fin es servir de apoyo a la labor de interpretacin, aunque
por s solos no son suficientes:
1) Los Tratados Internacionales: El artculo 93 de la Constitucin dice as:
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia, lo cual reitera el Decreto 2591 de 1991 en su
artculo 4, as: Los derechos protegidos por la accin de tutela se interpretarn
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
2) Los derechos de aplicacin inmediata: Segn el artculo 85 estos derechos
no contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, por lo que son
exigibles en forma directa e inmediata mediante la accin de tutela.
3) Los superderechos: La Constitucin, establece en su artculo 377, que hay
unos derechos que poseen ms fuerza que otros, a los cuales se les concede
un plus como lo designa la Corte Constitucional. La norma constitucional
citada dice as: Debern someterse a referendo las reformas constitucionales
aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en
el Captulo I del Ttulo II y a sus garantas, a los procedimientos de participacin
popular o al Congreso, si as lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a
la promulgacin del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos
que integren el censo electoral. La reforma se entender derogada por el voto
negativo de la mayora de los sufragantes, siempre que en la votacin hubiere
participado al menos la cuarta parte del censo electoral.
4) Por su ubicacin y denominacin: La ubicacin y denominacin del texto
para determinar su significado, es otro criterio auxiliar de determinacin, pues
como lo podemos entender, la Constitucin est organizada en ttulos y captulos
que agrupan temas afines y permiten su estudio, otorgando la prevalencia de
acuerdo a los dos conceptos enunciados. En nuestra Constitucin, se da un
efecto indicativo a la ubicacin y titulacin de las normas, derivndose de ah
su supremaca. Por ltimo el artculo 44 de la Carta, tambin establece de
manera expresa unos derechos fundamentales de los cuales son titulares los
nios y que contempla lo siguiente:
Artculo 44. Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad
fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 121
la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin.
Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos
riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la Cons-
titucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
Conc.: Arts. 2 y 11.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al
nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sancin de los infractores.
Conc.: Art. 6.
Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.
Conc.: Arts. 1, 2, 5, 11, 12, 13, 16, 17, 20, 42, 48, 49, 50, 52, 53, 67, 68, 70, 93, 94, 96, 356.
Parece claro que el ciudadano de un Estado Social de Derecho es titular de unas
garantas. As, cabe pensar que los derechos constitucionales fundamentales de
que tratan los artculos 11 al 41 de la Constitucin, no son esos exclusivamente,
sino tambin todos los otros derechos inherentes a la persona, en cuyo contenido
se concretan los imperativos de dignidad y libertad cuya satisfaccin corresponde
al Estado Social de Derecho. El carcter fundamental de un derecho no proviene
del hecho de que su reconocimiento positivo se haga en este o aquel ttulo de la
normatividad constitucional, sino del papel que desempea como un componente
bsico, estructural y necesario del ordenamiento jurdico objetivo. La enumeracin
que trae el Captulo I del Ttulo II, no puede considerarse como una lista cerrada ni
como un catlogo exhaustivo, pues la misma Corte Constitucional colombiana, en
uno de sus yerros o logros la historia lo juzgar ha declarado las alcantarillas
como un derecho fundamental, esto, segn la teora de los derechos innominados
tan usada en sus fallos por nuestros magistrados, lo cual equivale a la llamada
clusula abierta que permite a los operadores de la Constitucin y en particular
a los jueces en palabras de Nstor Pedro Sags reconocer a los habitantes,
con rango constitucional, derechos que no eran visualizados como tales al momento
de dictarse la Constitucin, pero que posteriormente son admitidos, segn la
conciencia jurdica dominante, como dignos de reconocimiento constitucional
3
.
En ciertos casos, clusulas como las indicadas permiten afirmar que la constitucin
ha constitucionalizado todo o parte del derecho natural.
No se puede pasar por alto la fuerte presencia, en el Ttulo II de la Constitucin, de
una pluralidad de Deberes y Obligaciones. La realidad es que, como no poda ser
menos, el Ttulo II tiene por objeto esencialmente los derechos fundamentales,
ocupando los llamados deberes y las llamadas obligaciones una posicin
comparativamente secundaria dentro de esa parte dogmtica de la Constitucin,
3
SAGS, Nstor Pedro. El Sistema de Derechos y Garantas en Amrica Latina. Ponencia presentada
en el Primer Encuentro de Constitucionalistas de Amrica del Sur y Europa Central. Wroclaw,
Polonia: Universidad de Wroclaw, septiembre de 2001, pg. 2.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
122 - VERBA IURIS
al drsele a los mismos tan slo un artculo (el 95), que los hace funcionar en
ocasiones tambin como derechos.
La citada norma dice:
Artculo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la
comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla.
El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica
responsabilidades.
Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano:
1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;
Conc: Arts. 2, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32,
33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 85 y 333.
2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas;
Conc.: Arts. 1, 2, 6, 7, 11, 49, 64 y 85.
3. Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constitudas
para mantener la independencia y la integridad nacionales.
Conc: Arts. 2, 4, 6, 40, 188, 189(3); 212, 216 y 217.
4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la
convivencia pacfica;
Conc.: Arts. 2, 6, 9, 22, 67, 93, 118, 150(16); 164, 189(2); 214(2); 218, 222, 224, 278(4) y 282.
5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas;
Conc.: Arts. 1, 3, 25, 40, 87, 98, 103, 125, 133, 154, 170, 177, 184, 191, 232(1); 242, 255, 258, 259,
260, 264, 303, 316, 323, 330, 375 y 379.
6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;
Conc.: Prembulo y Arts. 1, 6, 22; y transitorio 12.
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia;
Conc.: Arts. 1, 6, 116, 152, 228, 229 y 247.
8. Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la conservacin
de un ambiente sano;
Conc.: Arts. 1, 63, 70, 79, 80, 88, 215, 268(7); 277(4); 289, 300(2); 310, 317, 330(5); 333, 360 y 361.
9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro
de conceptos de justicia y equidad.
Conc.: Arts. 1, 2, 4, 6, 8, 13, 22, 23, 40, 41, 44, 49, 58, 64, 67, 72, 79, 88, 93, 96, 103, 116, 221,
223, 228, 333, 338, 345, 363; y transitorios 12 y 43.
A veces tendemos a olvidar que cuando se habla de derechos humanos o de
derechos fundamentales, paralelamente a su salvaguarda, la vida social postula
de igual manera derechos y obligaciones muy precisos como los del artculo 95.
La Corte Constitucional en la Sentencia T-125 de 1994, cuya ponencia correspondi
al Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, actual Defensor del Pueblo, indic que la
doctrina moderna clasifica los deberes segn los valores superiores en que se
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 123
asientan: la igualdad, la justicia y la solidaridad. En su orden, corresponden stos
a los deberes en un Estado democrtico, en un Estado de derecho y en un Estado
Social de Derecho, respectivamente.
Dentro de los deberes que emanan del Estado Democrtico de Derecho, segn el
citado fallo, la Constitucin consagra la obligacin de la educacin entre los cinco
y los quince aos de edad (artculo 67), el deber de propender a la paz y mantenerla
(artculos 22 y 95-6), el deber de estudiar la Constitucin Nacional (artculo 41),
los deberes de defender y divulgar los derechos humanos y de participar en la vida
poltica, cvica y comunitaria del pas (artculo 95, numerales 4 y 5), y el deber de
prestar el servicio militar (artculo 216), entre otros.
El Estado de Derecho presupone la obligacin de las personas de acatar la Constitucin
y la ley (artculos 4 y 95), la responsabilidad por su infraccin (artculo 6), las
obligaciones y deberes derivados de las relaciones familiares (artculos 42, 44 y 46),
el deber de ceirse en todas las actuaciones a los postulados de la buena fe (artculo
83), los deberes de respetar, obedecer y apoyar a las autoridades legtimamente
constituidas (artculos 4 y 95-3) y el deber de colaborar para el buen funcionamiento
de la administracin de justicia (artculo 95-7). La naturaleza social del Estado de
Derecho hunde sus races en el principio de solidaridad social (artculo 1). De este
principio se desprenden la obligacin social del trabajo (artculo 25), las obligaciones
derivadas de la funcin social de la propiedad (artculo 58) y de la empresa (artculo
333), las obligaciones tributarias (artculo 95-9), el deber de procurar la salud individual
y comunitaria (artculo 49), los deberes de respetar los derechos ajenos y no abusar
de los propios y de obrar conforme al principio de solidaridad social (artculo 95,
numerales 1 y 2), proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin (artculo
8) y velar por el medio ambiente sano (artculos 80 y 95-8).
Lo ms destacable en este contexto es el distinto contenido normativo de los
deberes respecto de los derechos. Mientras que en el caso de stos, la Constitucin
se ha preocupado de precisar su eficacia vinculante y sus respectivas garantas, a
travs de mecanismos como la accin de tutela, en relacin con los deberes
fundamentales el texto constitucional tan slo hace pequeas referencias como
en los artculos 22 y 25:
Artculo 22. La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.
Conc.: Prembulo. Arts. 1, 67, 95(6), transitorio 12, 377.
Artculo 25. El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas
sus modalidades, de la especial proteccin del Estado. Toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
Conc.: Prembulo. Arts. 1, 26, 38, 39, 40 (7), 44, 48, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 64 y 67.
3. GARANT AS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La Constitucin Poltica de Colombia, en su propsito de dotar de real eficacia a los
derechos fundamentales en ella contenidos, ha previsto varios tipos de garantas para
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
124 - VERBA IURIS
ellos. Con fines sistemticos, siguiendo a Cruz Villaln y Pardo Falcn, podra decirse
que hay tres tipos de garantas: las normativas, las jurisdiccionales y las orgnicas.
3.1 GARANT AS NORMATI VAS
Se entiende por garantas normativas de los derechos fundamentales las diversas
garantas contenidas en la Constitucin derivadas ya sea de su ubicacin en el
texto constitucional, o de las condiciones impuestas al legislador de los derechos
fundamentales.
La primera de estas garantas, evidentemente es la incorporacin que el
Constituyente de 1991 hizo de ellos al texto constitucional. Los derechos
fundamentales, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros ordenamientos,
encuentran su consagracin en la Constitucin misma. No son, por lo tanto,
derechos de creacin judicial, por ms que nuestra Corte Constitucional en su
activismo los haya interpretado y les haya dado un valor ms extenso.
La segunda garanta normativa que la Constitucin prev en relacin con el ncleo
ms importante de los derechos fundamentales, es el establecimiento de un proceso
de reforma de la Carta particularmente rgido en los casos en los que la reforma
afecte derechos fundamentales de los recogidos en el Captulo I del Ttulo II de la
Carta. Se trata de la garanta consignada en el artculo 377 de la Constitucin,
que reza lo siguiente:
Artculo 377. Debern someterse a referendo las reformas constitucionales
aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos
en el Captulo I del Ttulo II y a sus garantas, a los procedimientos de
participacin popular, o al Congreso, si as lo solicita, dentro de los seis
meses siguientes a la promulgacin del Acto Legislativo, un cinco por ciento
de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entender
derogada por el voto negativo de la mayora de los sufragantes, siempre que
en la votacin hubiere participado al menos la cuarta parte del censo
electoral.
Conc.: Arts. 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33,
34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 103, 155, 170, 241 (2); 258, 265, 327 y 379.
La tercera garanta normativa, de alcance general, es la llamada garanta de reserva
de la ley, que coincide con lo dispuesto por el artculo 152 de la Constitucin
colombiana en relacin con las llamadas Leyes Estatutarias :
Artculo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la Repblica
regular las siguientes materias:
a. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y
recursos para su proteccin;
b. Administracin de justicia;
c. Organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos; estatuto de
la oposicin y funciones electorales;
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 125
d. Estados de excepcin.
Conc.: Arts. 40, 53, 86, 87, 88, 95, 103, 104, 106, 107, 108, 112, 116, 146, 150 (3, 4 y 10); 212, 213,
214 (2); 215, 28, 256, 257, 258, 265, 266, 270, 346, 347 y 374 .
La caracterizacin de las leyes estatutarias comprende varios aspectos. Desde un
punto de vista material, el artculo 152 Superior contempla un conjunto de materias
que deben integrar el contenido de las respectivas leyes. Desde una perspectiva
eminentemente formal se exige una mayora calificada absoluta- y el trmite dentro
de una sola legislatura, a lo cual se agrega el control previo de constitucionalidad de
los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por los
vicios de procedimiento en su formacin ante la Corte Constitucional, para que
luego estas leyes estatuitarias sean devueltas al Ejecutivo para su sancin.
En sntesis, en Colombia las leyes estatutarias estn encargadas de desarrollar los
textos constitucionales que reconocen y garantizan los derechos fundamentales.
No fueron creadas dentro del ordenamiento con el fin de regular en forma exhaustiva
y casustica todo evento ligado a los derechos fundamentales.
3. 2 GARANT AS JURI SDI CCI ONALES
Corresponden a aquellas garantas especficas que rodean a los derechos
fundamentales en la Constitucin y que estn enunciadas en el artculo 86 de la
Carta colombiana que consagra la accin de tutela en los siguientes trminos:
Artculo 86. Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s
misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o
amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica.
Conc.: Arts. 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33,
34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 , 41 , 93, 94, 118, 188, 214, 215, 239, 241(9), 282(3), 365 y transitorio 5.
La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se
solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato
cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso,
ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin.
Conc.: Art. 241 (9).
Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela
y su resolucin.
La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra
particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta
afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.
Conc.: Arts. 152 (a), 282 (3) y 365.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
126 - VERBA IURIS
De este modo, la Constitucin contiene un sistema especfico de proteccin
jurisdiccional de los derechos fundamentales a travs de un procedimiento
preferente, gil y sumario ante los jueces de la Repblica, quienes en todo caso
enviarn el expediente con su decisin ante la Corte Constitucional, la cual estudiar
su eventual revisin.
Otra definicin sobre este mecanismo incluido en el artculo 86 de la Carta es que la
accin de tutela es aquel mecanismo procesal, especfico y directo, del que puede
hacer uso toda persona, con el objeto de buscar la proteccin directa e inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales cuando stos han sido violados o existe
amenaza de violacin o de vulneracin por parte de la autoridad pblica o de un
particular encargado de la prestacin de un servicio o de una actividad pblica.
Cabe indicar que este mecanismo no puede concebirse ni utilizarse como medio
judicial para sustituir los mecanismos previstos en la Constitucin y en los Cdigos
de la Repblica, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a
cambio de los ordinarios o especiales, tambin establecidos para administrar justicia
y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Pol ti ca.
3. 3 GARANT AS ORGNI CAS
El artculo 281 de la Constitucin Poltica de Colombia incorpor por primera vez
en nuestro ordenamiento republicano la figura del Defensor del Pueblo, con una
proyeccin muy directa sobre los derechos fundamentales, tal y como lo indica el
artculo 282 superior:
Artculo 282. El Defensor del Pueblo velar por la promocin, el ejercicio y
divulgacin de los derechos humanos, para lo cual ejercer las siguientes funciones:
1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos
en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades
competentes o entidades de carcter privado.
2. Divulgar los derechos humanos y recomendar las polticas para su enseanza.
3. Invocar el derecho de Habeas Corpus e interponer las acciones de tutela,
sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados.
4. Organizar y dirigir la defensora pblica en los trminos que seale la ley.
5. Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia.
6. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.
7. Rendir informes al Congreso sobre el cumplimiento de sus funciones.
8. Las dems que determine la ley.
Conc.: Arts. 29, 30, 37, 40, 67, 68, 86, 88, 93, 94, 95, 118, 154, 156, 164, 197, 214 (2); 222, 235,
277, 278 (4); 281, 283, 284 y transitorio 37 .
4. SUJETOS Y DESTI NATARI OS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Desde la perspectiva del derecho natural, la cuestin de los sujetos y los
destinatarios de los derechos fundamentales puede considerarse resueltas a priori,
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 127
ya que en principio sern destinatarios las personas naturales, quienes gozarn
de los mismos derechos, libertades y oportunidades y recibirn la misma
proteccin y trato de las autoridades sin ningn tipo de exclusin, distincin ni
discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religin, opinin poltica o filosfica, como lo dispone el artculo 13 de la Carta
constitucional:
Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Conc.: Prembulo y Arts. 2, 5, 7, 19, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 121, 180,
209 y 333.
4.1 LOS SUJETOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Aunque la titularidad de los derechos fundamentales en Colombia se predica de
todas las personas, en algunos casos, cuando se desea ser ms restrictivo en su
aplicacin, se habla de los ciudadanos excluyendo as a los extranjeros. De esto
resulta que la Constitucin Poltica de Colombia rodea a la persona como el sujeto
ideal para protegerle todos los derechos fundamentales que la Carta predica. Sin
embargo, bien merece la pena diferenciar, como se dijo, el caso de los extranjeros,
tal y como lo dice el artculo 100:
Artculo 100. Los extranjeros disfrutarn en Colombia de los mismos derechos
civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podr, por
razones de orden pblico, subordinar a condiciones especiales o negar el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
As mismo, los extranjeros gozarn, en el territorio de la Repblica, de las
garantas concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan
la Constitucin o la ley.
Los derechos polticos se reservan a los nacionales, pero la ley podr conceder
a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones
y consultas populares de carcter municipal o distrital.
Conc.: Arts. 4, 35, 36, 40(2), 44, 96(2); 97, 99, 103, 105, 171, 189(4); 212, 213, 227, 258 y 260.
El bienestar de la poblacin, es un asunto de todos. La corresponsabilidad
social y no la responsabilidad nica del gobierno es lo que gua esta perspectiva,
con miras a la construccin colectiva de un proyecto de sociedad en el que
igualmente deben participar los extranjeros residentes en Colombia, dentro
del destino del Ente fundamental del Estado: el municipio.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
128 - VERBA IURIS
4. 2 LOS DESTI NATARI OS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La Constitucin colombiana en muy pocos casos especifica los destinatarios u
obligados frente a los derechos fundamentales, aunque s proclama de manera
por dems evidente que es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia
acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades, en el
inciso 2 del artculo 4.
Sin embargo, algunos de los preceptos contenidos de los artculos 11 al 41, captulo
I del Ttulo II de la Constitucin se expresan, no en forma de reconocimiento de
derechos subjetivos, sino en forma de prohibiciones cuyos destinatarios, por el
propio carcter de las mismas, difcilmente pueden ser otros que los poderes
pblicos. En otros casos, se trata tambin de mandatos positivos e imperativos a
los poderes pblicos.
Los derechos fundamentales no solo obligan a las autoridades pblicas a actuar o
abstenerse de hacerlo, sino tambin los particulares encargados de la prestacin
de un servicio pblico, los particulares cuya conducta afecte grave y directamente
el inters colectivo o los particulares frente a los cuales el solicitante del amparo
constitucional se halle en estado de subordinacin o indefensin, como lo dice el
artculo 86 superior.
5. LA SUSPENSI N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La Constitucin Poltica de Colombia no permite, bajo ningn caso, ni an en los
llamados estados de excepcin, la suspensin o negacin de los derechos
fundamentales, los cuales adems sern interpretados de conformidad con los
tratados de derechos humanos ratificados por el Estado, como lo indica el artculo
93 de la Carta:
Artculo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin
en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
Conc.: Arts. 9, 44, 53, 67, 94, 118, 150(16), 164, 189(2), 214(2), 215, 222, 224, 278(4) y 282.
Si en un Estado de derecho el mantenimiento del orden puede en ocasiones
justificar ciertas restricciones a algunas libertades, dichas restricciones deben
siempre estar sometidas a reglas destinadas a impedir que las consideraciones
de orden no vayan a degenerar en un poder arbitrario que por s mismo estara
negando los valores democrticos.
De entre varios instrumentos internacionales como el Pacto Internacional relativo
a los Derechos Civiles y Polticos o la Convencin Europea de Derechos Humanos,
se pueden desprender dos principios fundamentales en cuanto a lmites o
restricciones:
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 129
1) El Estado no puede limitar cualquier tipo de libertades.
2) Las limitaciones no pueden revestir la extensin y forma que se antojen.
Bien podra decirse que existe una categora de derechos para los cuales ninguna
consideracin de orden pblico podra justificar limitantes. Dentro de esta tipologa
de derechos no derogables suele mencionarse el derecho a la vida, la prohibicin
de la tortura y tratos inhumanos y degradantes, la prohibicin de la esclavitud e
incluso el principio de la legalidad de los delitos y las penas. Ahora bien, el carcter
no derogable de un derecho significa simplemente que ninguna circunstancia, por
grave que sea, como la alteracin del orden pblico, podra justificar limitantes a
los derechos fundamentales.
En la Sentencia C-574 de 1992 del ex-Magistrado Ciro Angarita Barn, se lee: La
Carta reconoce plenos efectos jurdicos a los tratados y convenios debidamente
ratificados concernientes a los derechos humanos. Esto indica que los constituyen-
tes no ignoraron la existencia de esa amplia y promisoria rama que es el derecho
internacional de los derechos humanos, algunas de cuyas caractersticas tuvimos
ya ocasin de sealar. Ella reconoce tambin plenos efectos jurdicos a las reglas
del derecho internacional humanitario, particularmente durante la vigencia de los
denominados Estados de Excepcin. Es claro, pues, que las facultades del gobierno
durante tales estados encuentran lmites efectivos que operan an antes de la
vigencia de la ley estatutaria a que alude la misma disposicin constitucional. Lo
cual significa, ni mas ni menos, que las reglas del derecho internacional humanitario
son hoy por voluntad expresa del Constituyente normas obligatorias per se sin
ratificacin alguna previa o sin expedicin de norma reglamentaria. Y lo son en
todo caso como lo seala significativamente la propia Carta. Por virtud del texto
expreso del artculo 94, bien pueden considerarse incorporados a los derechos y
garantas reconocidos por la Carta todos aquellos que sean inherentes a la persona
humana
4
.
6. DERECHOS FUNDAMENTALES ESPEC FI COS
Antes de entrar en materia, quisiera hacer nfasis en lo que Sags ha denominado
la sobre carga de derechos y los derechos imposibles, lo cual se ve a lo largo de
la Constitucin colombiana debido al excesivo detallismo en la formulacin de los
derechos constitucionales. Segn el doctrinante argentino esto se debe en parte a
dos razones: muchas de las constituciones son excesivamente largas,
transformndose en constituciones-cdigo, que abordan a menudo temas que
no son propios de una legislacin ordinaria. Se produce, pues, una confusin de
roles y de funciones entre el poder constituyente y el poder legislativo comn.
En otros casos, el constituyente incurre en el pecado del utopismo, de la demagogia
o del plagio constitucional. El primero consiste en asegurar derechos sin medir los
costos polticos y econmicos que surgen de su proclamacin. El segundo es el de
4
Sentencia C-574 de 1992 del Ex Magistrado Ciro Angarita Barn,
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
130 - VERBA IURIS
otorgar derechos con fines de lograr legitimacin popular, a veces sabiendo que
ya que esos derechos no pueden concretarse en la realidad, al menos se contenta
a las masas con hermosas palabras de la constitucin. Ello provoca, a veces
entre las distintas constituciones de la regin, un verdadero campeonato de
ilusiones...
Por uno u otro conducto, una constitucin latinoamericana se perfila as como una
constitucin promesa: un documento lleno de ilusiones lanzadas hacia el porvenir,
de dudosa realizacin en la actualidad, plasmadas en clusulas programticas de
redaccin genrica o ambigua, cuyo cumplimiento no puede exigirse de modo
concreto y presente
5
.
7. DERECHOS FUNDAMENTALES I NHERENTES A LA
PERSONA
7.1 LA DI GNI DAD DE LA PERSONA
La consideracin de la persona humana es la principal caracterstica del Estado
Social de Derecho, ya que con la expedicin de la Carta de 1991, la persona en su
manifestacin individual y colectiva, se contempla en el Estatuto Superior como
fuente suprema y ltima de todo el ordenamiento jurdico y de la organizacin
poltica de donde emana toda autoridad, y como titular de derechos y obligaciones
para cuya proteccin y cumplimiento se ha creado el Estado.
Sobre el particular, la doctora Ilva Myriam Hoyos, antigua Decana de la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Sabana, ha dicho lo siguiente: La Constitucin
Poltica de Colombia establece como principio fundamental de todo el ordenamiento
jurdico y de la organizacin poltica, el respeto a la dignidad de la persona humana,
principio sobre el cual se estructura el Estado Social de Derecho. El Estado no es
la base para comprender lo que sea, en trminos del Prembulo de la Constitucin,
el orden poltico, econmico y social justo, porque l se explica y fundamenta en la
dignidad de la persona humana. Sin referencia a la persona no podra existir el
Estado, ni ste tendra como notas esenciales el ser Social ni de Derecho.
Es todo un acierto el que el Constituyente de 1991 haya aceptado que el orden
poltico y jurdico se funda en la dignidad de la persona y en los derechos que son
inherentes o esenciales a ella. Decimos acierto, porque corresponde con el ser
mismo de aquello que se estructura u ordena. Hemos de recordar que la Constitucin
en un sentido material significa la conformacin, el orden, la estructura de un ente
o de una realidad. La persona y los derechos que le son propios configuran la
estructura fundamental de la sociedad, la constitutio de la comunidad poltica
6
.
5
SAGES. Op cit., pg. 6.
6
HOYOS CASTAEDA, Ilva Myriam. La Persona y sus Derechos. Consideraciones Biotico-Jurdicas.
Bogot: Editorial Temis e Instituto de Humanidades de la Universidad de La Sabana, 2000, pg.
75.
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 131
Ese reconocimiento de la dimensin jurdica natural de la persona en la Carta de
1991, segn el criterio de la citada doctrinante Hoyos, lleva a reconocer a la
persona, primaria y principalmente, la titularidad natural de derechos y deberes:
a) El reconocimiento de los derechos inalienables de la persona.
b) El reconocimiento de la personalidad jurdica natural.
c) La aceptacin de derechos inherentes no reconocidos expresamente en la
Constitucin Poltica.
La misma Corte Constitucional, en Sentencia C-037 de 1996, cuya ponencia
estuvo a cargo del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, estableci: El artculo 1
de la Constitucin consagra el respeto a la dignidad humana como uno de los
fundamentos de nuestro Estado Social de Derecho. Y no es ese un concepto vano,
sino al revs, lleno de contenido tico y poltico. Porque el reconocimiento de la
dignidad humana implica la concepcin de la persona como un fin en s misma y
no como un medio para un fin. En otras palabras, como un ser que no es
manipulable, ni utilizable en vista de un fin, as se juzgue ste muy plausible. El
Estado est a su servicio y no a la inversa. Llamar recursos humanos a las personas
que han de cumplir ciertas funciones, supone adoptar la perspectiva opuesta a la
descrita, aunque un deplorable uso cada vez ms generalizado pugne por legitimar
la expresin. Es deber de la Corte preservar el contenido axiolgico humanstico
que informa a nuestra norma fundamental, velando an porque el lenguaje utilizado
por el legislador no la contradiga
7
.
Adems, podemos citar aqu, que la dignidad humana es fundamento de la
organizacin social, tiene entre sus desarrollos, el derecho a la igualdad. Este
derecho debe ser protegido, garantizando para todos un mnimo de equidad. La
obligacin del Estado frente a la proteccin a la igualdad, determina que la
efectividad de los derechos de los ms desfavorecidos deber tener una solucin
compensada, en atencin a la equidad que debe presidir las relaciones sociales,
sin desmedro de los derechos de las dems personas.
Compartimos la afirmacin de Hoyos: Debe decirse de manera enftica que la
exigencia del respeto a la dignidad humana, principio fundamental de rango
constitucional, postula necesariamente un reconocimiento erga omnes,
independientemente de las estimaciones o valoraciones que sobre ella se
formulen.
7. 2 EL DERECHO A LA VI DA Y A LA I NTEGRI DAD F SI CA Y MORAL
La Constitucin Poltica de Colombia, coloca, en lugar primordial dentro de su
ordenamiento dogmtico el derecho a la vida, bajo los siguientes trminos:
Artculo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte.
Conc.: Prembulo y Arts. 1, 2, 12, 17, 34, 44, 50, 85, 87, 93, 377.
7
Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
132 - VERBA IURIS
Artculo 12. Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Conc.: Arts. 13, 17, 28, 29, 30, 33, 34, 44, 85, 86, 93, 94, 214, 215 y 377.
El artculo 11 ha suscitado varios debates acerca de su proteccin, derivados de
los pronunciamientos contradictorios entre s de la Corte Constitucional, pues en
la Sentencia C-239 de 1997 se refieren a la creacin legal de la eutanasia y, en la
sentencia de unificacin de jurisprudencia SU-111 de 1997, la Corte coincidi en
velar por el respeto de la vida en los siguientes trminos:
El derecho a la vida protegido por el artculo 11 de la Constitucin Poltica,
comprende bsicamente la prohibicin absoluta dirigida al Estado y a los
particulares de disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone para
stos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida fsica sea el
presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. Esta faceta de la vida,
bajo la forma de derecho fundamental, corresponde a un derecho fundamental
cuya aplicacin no se supedita a la interposicin de la ley y puede, por lo
tanto, ser amparado a travs de la accin de tutela.
La proteccin de la vida tiene el carcter de valor superior en la Constitucin
Poltica. La razn de ser de la comunidad poltica que forman los colombianos
estriba en la necesidad de asegurar colectivamente el disfrute mximo de la vida
y la libertad. La garanta constitucional no puede ciertamente satisfacerse con la
mera interdiccin que recae sobre su eliminacin o supresin. El Estado como
organizacin poltica de la sociedad adquiere sentido cuando, adems de asegurar
la intangibilidad de la vida y la libertad, se ocupa de establecer las bases de
orden material y jurdico para que ellas sean posibles y su goce sea general. El
derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los dems derechos
sociales, econmicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado,
que asume como funcin suya el encargo de procurar las condiciones materiales
sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utpicos
o su consagracin puramente retrica. No obstante la afinidad substancial y
teleolgica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad como que a
travs suyo la Constitucin apoya, complementa y prosigue su funcin de
salvaguardar en el mximo grado tales valores superiores, las exigencias que
de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrtico y
econmico
8
.
La Corte Constitucional, con la Sentencia C-239 de 1997, estableci una licencia
para matar de modo irresponsable, desconociendo evidentes criterios morales,
ticos y jurdicos, al resolver una demanda contra el artculo 326 del Cdigo Penal,
con una votacin de seis a tres, con ponencia de Carlos Gaviria Daz apoyada por
los Magistrados Antonio Barrera, Jorge Arango, Eduardo Cifuentes, Alejandro
Martnez y Fabio Morn.
8
Corte Constitucional, Sentencia de unificacin de jurisprudencia SU-111 de 1997.
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 133
El tema se torna conflictivo cuando la Corte estudia en ese fallo la relacin existente
entre el derecho a la vida y la autonoma, a la luz de nuestra Carta.
El argumento central de la Corte Constitucional en tan cuestionada sentencia es
que del derecho a vivir en forma digna se deriva un derecho a morir dignamente,
del que sera titular no toda persona, sino el enfermo terminal que padezca intensos
dolores o sufrimientos ocasionados por enfermedad grave o incurable, la cual le
habilitara para determinar libremente si prefiere vivir o morir.
La Corte Constitucional considera de manera expresa que: la decisin de cmo
enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo terminal,
que sabe que no puede ser curado, y que por ende no est optando entre la
muerte y muchos aos de vida plena, sino entre morir en condiciones que l
escoge o morir poco tiempo despus en circunstancias dolorosas que juzga indignas.
El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir
dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por tiempo escaso su
existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no solo a
un trato cruel e inhuman, prohibido por la Carta (artculo 12 de la Constitucin
Poltica), sino una anulacin de su dignidad y de su autonoma como sujeto moral.
La persona quedara reducida a un instrumento para la preservacin de la vida
como valor abstracto
9
.
Segn la Sentencia citada Sentencia, la libertad parecera no tener lmite alguno y
no lo seran ni los deberes propios ni los deberes de los dems. Segn la Carta
Poltica, explica la doctora Hoyos, es deber de toda persona, deber de ndole no
slo moral, sino jurdico, respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios
(artculo 95 ibdem), as como procurar el cuidado integral de su salud y la de su
comunidad (artculo 40 ibdem). Por tanto, aade la citada autora, aceptar las
tesis de la Corte Constitucional tambin significara desconocer los deberes que le
competen a un Estado que se dice Social de Derecho, entre estos deberes se
debe mencionar el de proteger, no de desproteger, a las personas que por su
condicin fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta
y el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
7. 3 EL LI BRE DESARROLLO DE LA PERSONALI DAD
Artculo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los
dems y el orden jurdico.
Conc.: Arts. 5, 18, 27, 28, 41, 68, 70, 85 y 103.
Con el libre desarrollo de la personalidad, se requiere garantizar la libertad general
de actuar, de hacer o no hacer lo que se considere conveniente. Por tanto, se
inscribe en el amplio mbito de la libertad y en todas aquellas manifestaciones en
9
Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 1997.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
134 - VERBA IURIS
que el ser humano se proponga automticamente realizar las ms diversas metas.
Su compleja naturaleza hace que la proteccin que le depara el ordenamiento
cobije las relaciones del hombre en el campo social, poltico, econmico y afectivo,
entre otras. En virtud de este derecho, el Estado no puede interferir en el desarrollo
autnomo del individuo sino que, por el contrario, debe procurar las condiciones
ms aptas para su realizacin como persona.
Es importante manifestar que la Corte Constitucional le ha dado a este derecho
diferentes connotaciones como libertad general, libertad general de accin, libertad
general para actuar o no actuar; libertad in nuce (...) porque cualquier tipo de
libertad se reduce finalmente a ella; libertad general de hacer o no hacer, clusula
general de libertad; autonoma, autodeterminacin, autonoma moral, libertad de
opcin, etc. Sin embargo, segn Surez Berro
10
, resulta ms ajustado a la Carta
entender el libre desarrollo de la personalidad como libertad de opcin o
autodeterminacin, porque una y otra s se manifiestan al exterior del sujeto libre
y pueden entrar en conflictos interpersonales que es de lo que se debe ocupar el
derecho.
Los lmites de este derecho, estn dados por el orden jurdico y los derechos de los
dems, es decir, que para que una limitacin del derecho individual al libre desarrollo
de la personalidad sea legtima, y por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce
de un fundamento jurdico constitucional.
El fundamento constitucional a la limitacin no tiene que ser expreso. En este
sentido, es mucho ms clara la Sentencia C-221 de 1994, caso dosis personal, la
cual con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Daz, dice:
La frase sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el
orden jurdico merece un examen reflexivo, especialmente en lo que hace relacin
a la expresin subrayada. Porque si cualquier limitacin est convalidada por el
solo hecho de estar incluida en el orden jurdico, el derecho consagrado en el
artculo 16 Superior, se hace nugatorio. En otros trminos: el legislador no puede
vlidamente establecer ms limitaciones que aquellas que estn en armona con
el espritu de la Constitucin
11
.
Paradjicamente, seala Surez Berro
12
, la limitacin del libre desarrollo de la
personalidad en razn del orden jurdico resulta ser una limitacin limitada. El
ordenamiento jurdico puede limitar el ejercicio de la libertad de opcin en la medida
en que las disposiciones normativas por las cuales se haga tal restriccin, respeten
10
SUREZ BERRO, Andrs Felipe. Derecho al libre desarrollo de la personalidad en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional colombiana entre los aos 1992 y 1997, en: Dkaion, No. 8, Revista de
Fundamentacin Jurdica, Cha: Facultad de Derecho, Universidad de La Sabana, 1999, pg. 92.
11
Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994.
12
SUREZ BERRO. Op. cit., pg. 107.
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 135
el espritu de la Constitucin y la naturaleza del derecho al libre desarrollo de la
personalidad que en ella se reconoce y consagra.
Tambin debe tenerse en cuenta que, desde la base de una libertad no ilimitada
en s misma sino ordenada, la conciencia juzga, califica, con base en una ley ya
existente, no dada por nadie sino descubierta por la razn humana en el orden
mismo de las cosas. Dentro de esta forma de ver los lmites en relacin con la
clusula general de la libertad no cabe la autonoma moral entendida como
relativismo. El patrn de comportamiento, lo que define qu es lo bueno y qu es
lo malo, no es dictado por la propia conciencia y por lo mismo no est sujeto a la
marea impredecible del simple querer. Lo que si cabe es la autodeterminacin
moral, es decir, el asumir libremente, con la voluntad, lo que el entendimiento le
presenta como bueno (bueno en cuanto que adecuado al orden de las cosas, a su
naturaleza). A esto se refiere el salvamento de voto de los Magistrados Jos Gregorio
Hernndez Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morn Daz y Vladimiro Naranjo
Mesa, en relacin con la Sentencia C-221 de 1994, cuando afirmaron:
La libertad, no puede ir contra la naturaleza humana, porque, en la esencia
del hombre, como principio de operacin, encuentra ella su razn de ser. La
naturaleza humana es racional, y en tal virtud el hombre puede medir y regular
sus actos y tendencias; por eso la libertad presupone el dominio de la persona
sobre su ser.
Se regres as al clsico concepto de moralidad objetiva, que segn Surez Berro
13
,
es criterio vlido para definir no slo el bien individual sino tambin el bien comn,
no impuesta artificiosamente por quienes quieren imponer el ilegtimo perfeccio-
nismo de propios valores abstractos, sino descubierta por una percepcin recta
del deber en el ser mismo de las cosas.
Resulta claro por qu se concibe la libertad del libre desarrollo de la personalidad
como un derecho no absoluto. La libertad es un medio para lograr los fines naturales
que el hombre descubre y hace suyos por el ejercicio de su razn. El libre desarrollo
de la personalidad es una facultad para, una facultad en orden a una finalidad,
como concluye Surez Berro
14
.
Por tanto, el libre desarrollo de la personalidad no es, desde esta interpretacin,
un derecho absoluto pues est afectado por dos tipos de limitaciones:
Los derechos de los dems y el orden jurdico que son limitaciones que se le
imponen al sujeto que lo ejerce por el hecho de vivir en sociedad, y por ser esa
sociedad una organizacin jurdica, es decir, exigencias de suyo exteriores al sujeto.
La limitacin intrnseca a la libertad misma, que debe estar ordenada al
desarrollo de la personalidad de un ser que puede buscarlo precisamente por
razn de su naturaleza perfectible.
13
SUREZ BERRO. Op. cit., pg. 115.
14
SUREZ BERRO. Op. cit., pg. 123.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
136 - VERBA IURIS
7. 4 LAS LI BERTADES DE CONCI ENCI A, OPI NI N Y RELI GI N
Artculo 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie ser molestado
por razn de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado
a actuar contra su conciencia.
Conc. Prembulo. Arts. 1, 5, 16, 19, 20, 21, 27, 42 y 85.
Artculo 19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a
profesar libremente su religin y a difundirla en forma individual o colectiva.
Conc.: Prembulo y Arts. 5, 13, 18, 42, 68, 85, 150(16) y 189(2).
Artculo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial,
y la de fundar medios masivos de comunicacin.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la
rectificacin en condiciones de equidad. No habr censura.
Conc.: Arts. 11, 15, 18, 27, 44, 73, 74, 77, 85, 214 y 265.
Sobre las libertades de conciencia, opinin y religin, el Constituyente de 1991
decidi hacer una escisin de la norma como era concebida en la Carta de
1886, para darle ms vida a cada una de las expresiones contenidas en el
artculo 53 anterior, lo cual explicamos de manera ms extensa en la publicacin
de la presente.
7. 5 EL DERECHO A LA I NTI MI DAD PERSONALY FAMI LI AR, AL
HONOR Y A LA PROPI A I MAGEN
Artculo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y
familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.
De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades pblicas y privadas.
En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad
y dems garantas consagradas en la Constitucin.
La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables.
Slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los
casos y con las formalidades que establezca la ley.
Conc.: Arts. 14, 20, 28, 29, 42, 73, 74, 83, 85, 150(8); y 248.
Artculo 21. Se garantiza el derecho a la honra. La ley sealar la forma de
su proteccin.
Conc.: Arts. 2, 15, 42, 85, 150 y 377.
El artculo que consagra el derecho a la intimidad es una de las expresiones
del libre desarrollo de la personalidad y una forma para garantizar la dignidad
de la persona. El Estado debe reconocer lo mnimo necesario para que la
persona viva en el contexto social gozando del mximo espacio vital al que
tiene derecho para lograr el desarrollo de su personalidad.
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 137
7. 6 EL DERECHO A LA I NVI OLABI LI DAD DEL DOMI CI LI O
Artculo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona
o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado,
sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con
las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
Conc.: Arts. 2, 12, 13, 15, 29, 30, 34, 85, 186, 228, 230 y transitorio 28.
7. 7 EL SECRETO DE LAS COMUNI CACI ONES
Ya el inciso final del artculo 15 se haba detenido en el tema, bajo los siguientes
trminos:
Articulo 15. La correspondencia y dems formas de comunicacin privada
son inviolables. Slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
Aunque sobre los mbitos de la vida social protegidos por la inviolabilidad de las
comunicaciones concurren tambin muy a menudo las garantas propias del derecho
a la intimidad, el primero de ellos ampara en realidad, y de manera exclusiva, la
libertad de las comunicaciones, esto es, la posibilidad de elegir a los destinatarios
de las mismas. En consecuencia, el derecho al secreto de las comunicaciones
slo es oponible frente a terceros, no frente a los dems interlocutores.
Con todo, la problemtica constitucional del derecho al secreto de las comunica-
ciones y su inviolabilidad, es en buena parte, la problemtica relativa a la autorizacin
judicial para la interceptacin de las mismas, como lo permite el Cdigo Penitenciario
en Colombia.
7. 8 LA LI BERTAD DE CI RCULACI N Y LA DE LOCOMOCI N
Artculo 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley,
tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de
l, y a permanecer y residenciarse en Colombia.
Conc.: Arts. 5, 85, 96, 150.
El deseo del Constituyente de 1991 de incluir de manera expresa esta garanta en el
texto constitucional se comprende perfectamente en el contexto poltico nacional e
internacional en el que fue aprobada nuestra Constitucin, aunque han sido los pases
vecinos los que han impedido que se cumpla en toda la extensin esta poltica interna,
debido al gran nmero de trmites que se impone a un colombiano para salir del pas
8. DERECHOS FUNDAMENTALES DE NATURALEZA ECONMICA
8.1 EL DERECHO A LA PROPI EDAD PRI VADA
Artculo 58. Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
138 - VERBA IURIS
ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida
por motivo de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los
derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters
privado deber ceder al inters pblico o social.
Conc.: Arts 102 y 332.
La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una funcin ecolgica.
El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de
propiedad.
Por motivos de utilidad pblica o de inters social definidos por el legislador,
podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa.
Esta se fijar consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los
casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por
va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosa administrativa, incluso
respecto del precio.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podr determinar los casos
en que no haya lugar al pago de indemnizacin, mediante el voto favorable de
la mayora absoluta de los miembros de una y otra Cmara.
Conc.: Art. 146.
Las razones de equidad, as como los motivos de utilidad pblica o de inters
social, invocados por el legislador, no sern controvertibles judicialmente.
Conc.: Arts. 2, 34, 51, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 72, 75, 86, 90, 102, 146, 294, 310, 317, 320, 329, 333,
336 y transitorio 55.
Artculo 60. El Estado promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la
propiedad.
Conc.: Art. 334.
Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa, tomar las medidas
conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecer a sus
trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones
especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentar la
materia.
Conc.: Arts. 25, 39, 53, 58 y 64.
Ya nos hemos referido anteriormente al derecho de propiedad y al reconocimiento
de la posesin como un derecho constitucional fundamental. Ahora, corresponde
detenernos ms en el tema de la expropiacin, la cual es de carcter reparatorio y
no compensatorio, por cuanto ella no debe constituir una compensacin a cargo
del Estado y a favor del expropiado, por el enriquecimiento patrimonial del primero.
De ser as, la indemnizacin se fijara con base en el valor objetivo del bien y no,
como dice la propia Carta consultando los intereses de la comunidad y del
afectado. As, en cumplimiento del artculo citado, la indemnizacin debe
comprender no slo el dao emergente, sino el lucro cesante que hayan sido
causados al propietario del bien expropiado, tal como lo explica el profesor Jos
Forero.
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 139
En torno a la funcin social de la propiedad que tambin incluye la norma, debemos
citar la Sentencia T-551 de 1992, que con ponencia del Magistrado Jos Gregorio
Hernndez Galindo, sostuvo: An en el caso de haberse consolidado en cabeza
de una persona un derecho constitucionalmente reconocido como el de dominio,
sobre ste pesa una funcin social que implica obligaciones y que por razones de
inters pblico o de utilidad social, pueden dar lugar a la expropiacin como
desarrollo del mismo principio inspirador del derecho pblico a que se viene
aludiendo. Si ello es as tratndose de propiedad privada con mucha mayor razn
impera el inters pblico frente a la pretendida pero imposible adquisicin de
derechos particulares sobre bienes destinados por mandato de la Constitucin y
de la ley al servicio de la comunidad como acontece con las vas pblicas. Por ello
resulta cuando menos inslito que una asociacin privada acuda a la accin de
tutela, no para impetrar el amparo judicial de sus derechos fundamentales, sino
con la desmedida aspiracin de alcanzar un stato quo contrario a la Constitucin
en cuanto lesivo del inters comn, con la peregrina tesis de que le fueron vulnerados
derechos adquiridos al cierre de una va pblica
15
.
Los derechos y los intereses privados, sea cual fuere su origen (la ley, la concesin, el
acto administrativo, etc.), si entran en conflicto con el inters pblico, deben subordinarse
a ste. En suma, el inters de la comunidad est siempre por encima del inters del
individuo, sea cual fuere el origen de su reconocimiento y proteccin jurdica.
Sobre el artculo 60, la Corte Constitucional, no slo en la Providencia citada sino
en las Sentencias que emiti el H. Magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo,
en Sala Quinta de Revisin, consignaron apartes como el que sigue: En este
orden de ideas, es preciso concluir que la enajenacin de la propiedad accionaria
que el Estado posea en instituciones financieras o aseguradoras, hasta tanto no
se ofrezca a los trabajadores de la misma empresa, a las organizaciones solidarias
y a las organizaciones de trabajadores, y una vez se haya determinado que dichos
grupos, no adquirieron la totalidad de las acciones o slo decidieron comprar una
parte de ellas, no podr el ente oficial respectivo, ofrecer las restantes, o todas si
es el caso, al pblico en general.
8. 2 EL DERECHO A LA LI BRE ELECCI N DE LA PROFESI N
U OFI CI O
Artculo 26. Toda persona es libre de escoger profesin u oficio. La ley podr
exigir ttulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarn y
vigilarn el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que
no exijan formacin acadmica son de libre ejercicio, salvo aquellas que
impliquen un riesgo social.
La libertad de escoger profesin u oficio constituye un lmite para el legislador. La
ley puede regular su prctica, ms no le es lcito regular escogencia. Esta distincin
15
Sentencia T-551 de 1992
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
140 - VERBA IURIS
tiene especial aplicacin respecto de las profesiones, cuyo ejercicio puede ser
objeto de las competencias administrativas de inspeccin y vigilancia, as como de
las ocupaciones, artes u oficios que pueden verse afectados por la intervencin
del Estado en diversos campos de la vida econmica y social. La escogencia de un
oficio es una libertad civil de primer orden. Esta libertad constituye un derecho
fundamental de aplicacin inmediata que vincula a todas las autoridades. La libertad
de opcin para ocuparse en una determinada actividad o curso de accin, es una
manifestacin especfica del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, como
tal, goza de una doble proteccin como derecho a la autodeterminacin laboral y
como derecho a desarrollar libremente las vocaciones, aptitudes o habilidades
personales.
En Colombia, los ttulos de idoneidad, son indispensables para acreditar la
preparacin acadmica y cientfica que exija la ley tanto en relacin con la profesin
en s misma como en lo relativo a sus especialidades. Si bien la ley puede establecer
ttulos de idoneidad y las autoridades estn obligadas a exigirlos, no les est
permitido imponer a los particulares requisitos adicionales para el ejercicio de su
actitud. A la inversa, la carencia de ttulo o la falta de los documentos que acrediten
legalmente la idoneidad para ejercer una profesin, facultan y an obligan a la
autoridad a impedir ese ejercicio para hacer cierta la prevalencia del inters general.
Sin embargo, ese principio de libertad de escoger profesin que se conjuga con el
derecho al trabajo, no se concibe como absoluto al igual que sucede con todas las
libertades y derechos reconocidos en la Carta Poltica. De su naturaleza y de las
repercusiones sociales de su ejercicio se desprenden las limitaciones que la sujetan
a las prescripciones de carcter general establecidas por el legislador y a
restricciones de ndole concreta por parte de las autoridades administrativas.
8. 3 LA LI BERTAD DE EMPRESA E I NDUSTRI A
Artculo 57. La ley podr establecer los estmulos y los medios para que los
trabajadores participen en la gestin de las empresas.
Conc.: Arts. 1, 15, 25, 39, 53, 58, 60 y 215.
Artculo 60. El Estado promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la
propiedad.
Conc.: Art. 334.
Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa, tomar las medidas
conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecer a sus
trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones
especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentar la
materia.
Conc.: Arts. 25, 39, 53, 58 y 64.
Artculo 64. Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad
de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 141
los servicios de educacin, salud, vivienda, seguridad social, recreacin, crdito,
comunicaciones, comercializacin de los productos, asistencia tcnica y
empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos.
Conc.: Arts. 2, 38, 48, 49, 51, 52, 54,58, 60, 65, 66, 67, 95, 334 y transitorio 57.
Artculo 65. La produccin de alimentos gozar de la especial proteccin del
Estado. Para tal efecto, se otorgar prioridad al desarrollo integral de las
actividades agrcolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, as
como tambin a la construccin de obras de infraestructura fsica y adecuacin
de tierras.
De igual manera, el Estado promover la investigacin y la transferencia de
tecnologa para la produccin de alimentos y materias primas de origen
agropecuario, con el propsito de incrementar la productividad.
Conc.: Arts. 2, 6, 64, 66, 68, 78, 87 y 331.
Artculo 68. Los particulares podrn fundar establecimientos educativos. La
ley establecer las condiciones para su creacin y gestin.
Artculo 81. Queda prohibida la fabricacin, importacin, posesin y uso de
armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como la introduccin al territorio
nacional de residuos nucleares y desechos txicos.
El Estado regular el ingreso al pas y la salida de l de los recursos genticos,
y su utilizacin, de acuerdo con el inters nacional.
Conc.: Arts. 1, 11, 13, 22, 79, 80, 216, 222 y 223.
En el artculo 57 se presenta el modelo de democracia industrial cuando confa a
la ley el establecimiento de los estmulos y los medios para que los trabajadores
logren participar en la gestin de las empresas. De igual forma sucede en el artculo
60, al otorgar al Estado la obligacin de consagrar condiciones especiales que
permitan a los trabajadores de las empresas (cuya participacin oficial se enajena)
y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, el acceso a la respectiva propie-
dad accionaria. Tales condiciones especiales, pueden consistir en la creacin y
el otorgamiento de medios expeditos y favorables de financiacin para la adquisicin
de acciones, el establecimiento de condiciones financieras ventajosas (plazos,
precio y financiacin especiales) o cualquier otro incentivo que haga real el propsito
del Constituyente de incorporar a los trabajadores en el dominio y manejo de la
respectiva empresa, permitindoles participar de la propiedad accionaria estatal.
8. 4 EL DERECHO DE FUNDACI N
Con una importancia secundaria dentro de los derechos constitucionales de
contenido econmico, el derecho de fundacin constituye probablemente un buen
ejemplo de lo que en la Teora de la Constitucin se conoce como normas slo
formalmente constitucionales. En efecto, su insercin expresa y diferenciada en el
texto constitucional, puede ser considerada incluso un tanto superflua ya que el
derecho de fundacin, en cuanto manifestacin de la autonoma de la voluntad en
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
142 - VERBA IURIS
relacin con los propios bienes, no es ms que una prolongacin del derecho a la
propiedad y del derecho a la herencia reconocidos tambin en la Carta.
9. DERECHOS FUNDAMENTALES DE NATURALEZA
POL TI CA
9.1 LOS PROPI AMENTE CONSI DERADOS DERECHOS POL TI COS
Artculo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin,
ejercicio y control del poder poltico. Para hacer efectivo este derecho puede:
1. Elegir y ser elegido.
Conc.: Arts. 95 (5), 98, 99, 172, 177, 191, 204, 207, 219, 232(1); 249, 255 258, 260, 264, 266, 267,
293, 303, 312, 314, 316, 318, 323, 330, 372 y 376.
2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y
otras formas de participacin democrtica.
Conc.: Arts. 95 (5), 98, 99, 103, 104, 170, 241, 258, 307, 319 y 377.
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones polticas sin limitacin
alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.
Conc.: Arts. 107, 108, 111 y transitorio 35.
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen
la Constitucin y la ley.
Conc.: Arts. 3, 103, 133, 184 y 259.
5. Tener iniciativa en las corporaciones pblicas.
Conc.: Arts. 103, 106, 154, 155 y 375.
6. Interponer acciones pblicas en defensa de la Constitucin y de la ley.
Conc.: Arts. 87, 89, 237(2); 241 (1, 4 y 5); 242 (1), 379 y transitorio 24.
7. Acceder al desempeo de funciones y cargos pblicos, salvo los colombianos,
por nacimiento o por adopcin, que tengan doble nacionalidad. La ley
reglamentar esta excepcin y determinar los casos a los cuales ha de
aplicarse.
Conc.: Arts. 25, 26, 96, 99, 123, 125, 172, 177, 191, 204, 209, 219, 323(1); 249, 255, 260, 264, 266,
303, 312, 316, 323 y 372.
Las autoridades garantizarn la adecuada y efectiva participacin de la mujer
en los niveles decisorios de la Administracin Pblica.
Conc.: Prembulo. Arts. 1, 2, 43, 85, 86, 87, 88, 95(5); 96, 98, 99, 100, 103, 104, 107, 111, 112, 125,
133, 155, 170, 219, 241, 258, 259, 260, 265, 375, 377, 379 y transitorios 2, 24 y 35.
La participacin activa de los ciudadanos en la vida comunitaria del Estado es
propiamente una exigencia de la dignidad personal de cada uno de ellos, pero
constituye tambin un imperativo tico que se fundamenta en la solidaridad que
los vincula, en tanto no se trata de una mera convivencia individual sino de un
verdadero poder.
Est de por medio la efectividad de un derecho que, si bien, dada su naturaleza
poltica no ha sido reconocido por la Constitucin a favor de todas las personas
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 143
sino nicamente a favor de los ciudadanos colombianos que no sean titulares de
doble nacionalidad, tiene el carcter de fundamental en cuanto nicamente la
seguridad de su ejercicio concreto permite hacer realidad el principio de la
participacin, que se constituye en uno de los esenciales dentro de la filosofa
poltica que inspira nuestra Carta. Lo anterior encuentra sustento no slo en la
misma preceptiva constitucional, en su Prembulo y en sus artculos 1, 2, 3, 40, 41,
103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111 y 112, entre otros, sino en el texto
de la papeleta por medio de la cual el pueblo colombiano vot abrumadoramente
el 27 de mayo de 1990 por la convocatoria a una Asamblea Constituyente, cuyo
nico propsito expreso consisti en fortalecer la democracia participativa.
En Colombia, la calidad de ciudadano es una condicin previa e indispensable para
elegir y ser elegido, con lo cual, en una democracia representativa como la nuestra,
el carcter del sufragio no es el de un derecho en s sino el de una funcin, el de una
actividad estatal, el de una potestad pblica cuyo efecto resulta obligatorio.
Todo esto ha dado lugar a que se busque la participacin directa de los ciudadanos
en el gobierno y en las instituciones claves de la sociedad, incluidas las empresas
donde se labora, las comunidades en las cuales se vive, los propios partidos y
movimientos polticos, y complementada con otros mecanismos de participacin
como el voto programtico y la revocatoria del mandato.
Para la efectiva participacin del pueblo en el ejercicio de sus derechos polticos,
la Constitucin de 1991 ha previsto una serie de beneficios para el elector, que se
encuentran consagrados en la Ley 403 de 1997; adicionalmente, la misma Carta
ha incluido por primera vez en el ordenamiento interno colombiano una serie de
mecanismos de participacin que se han reglamentado en la Ley 134 de 1994,
conocida como la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participacin Ciudadana, la
cual regula la iniciativa popular legislativa y normativa, el referendo, la consulta
popular, del orden nacional, departamental, distrital, municipal y local, la revocatoria
del mandato, el plebiscito y el cabildo abierto.
De la misma manera, se establecen las normas fundamentales a travs de las
cuales se rige la participacin democrtica de las organizaciones civiles y se consagra
que la regulacin de estos mecanismos no impide el desarrollo de otras formas de
participacin ciudadana en la vida poltica, econmica, social, cultural, universitaria,
sindical o gremial del pas ni el ejercicio de otros derechos polticos no mencionados
en la ley estatutaria, todo lo cual lo hace bajo los siguientes trminos:
Artculo 103. Son mecanismos de participacin del pueblo en ejercicio de su
soberana: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto,
la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentar.
Conc.: Arts. 1, 2, 3, 38, 40(2), 45, 49, 54, 78, 95(5); 99, 100, 104, 106, 133, 170, 241, 258, 260, 265,
270, 307, 313, 316, 319, 321, 374, 376, 377 y 378.
El Estado contribuir a la organizacin, promocin y capacitacin de las
asociaciones profesionales, cvicas, sindicales, comunitarias, juveniles,
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
144 - VERBA IURIS
benficas o de utilidad comn no gubernamentales, sin detrimento de su
autonoma con el objeto de que constituyan mecanismos democrticos de
representacin en las diferentes instancias de participacin, concertacin,
control y vigilancia de la gestin pblica que se establezcan.
Conc.: Arts. 152(d), 154, 155, 270 y 369.
9. 2 EL DERECHO DE PETI CI N
Artculo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas
a las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta
resolucin. El legislador podr reglamentar su ejercicio ante organizaciones
privadas para garantizar los derechos fundamentales.
Conc.: Arts. 20, 74, 83, 84, 85, 92, 95, 112, 150, 209, 219 y 229.
El derecho de peticin como tal, es un derecho pblico subjetivo de la persona para
acudir ante las autoridades o funcionarios de los distintos organismos administrativos,
legislativos o judiciales, o las organizaciones privadas que establezca la ley, con
miras a obtener pronta resolucin a una solicitud o a una queja, o en demanda de
providencias que amparan los derechos de cada uno en casos concretos o en beneficio
de la comunidad en general. El Constituyente de 1991, introdujo como elemento
nuevo una extensin del derecho de peticin ante organizaciones privadas, cuando
se busque la garanta de los derechos fundamentales.
9. 3 LAS LI BERTADES DE EXPRESI N E I NFORMACI N
Dentro del concepto genrico del derecho a la libertad de expresin, incluyendo la
opinin, en la Constitucin colombiana se distinguen cuatro tipos de derechos
ntidamente diferenciados:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante
la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin.
b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica.
c) A la libertad de ctedra.
d) A comunicar libremente informacin veraz e imparcial por cualquier medio de
difusin.
Junto a esa enumeracin de derechos, tambin se contemplan en teora la objecin
de conciencia y el secreto profesional como garantas para el ejercicio pleno y efectivo
de los mismos. Estas figuras de un claro contenido e inigualable valor, durante los
diez aos de vigencia de la Carta Constitucional no han tenido mayores desarrollos.
9. 4 LOS DERECHO DE REUNI N Y ASOCI ACI N
Artculo 37. Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pblica y
pacficamente. Slo la ley podr establecer de manera expresa los casos en
los cuales se podr limitar el ejercicio de este derecho.
Conc.: Arts. 3, 13, 20, 56, 85, 107, 149, 212, 213, 214, 215, 219 y 223.
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 145
Artculo 38. Se garantiza el derecho de libre asociacin para el desarrollo de
las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.
Conc.: Arts. 14, 20, 39, 52, 55, 56, 58, 64, 103, 107 y 108.
En la Constitucin colombiana la libertad de reunin tiene un valor instrumental en
cuanto sirve para el ejercicio de otras libertades como las relacionadas con la
propaganda poltica, cultural, religiosa, sindical, etc.
Por reunin debe entenderse la concurrencia temporal y voluntaria de varias
personas en un lugar determinado, luego de un acuerdo entre los interesados y
para un fin preestablecido. La reunin, por consiguiente, se distingue de la simple
aglomeracin de gente porque sta tiene un carcter ocasional y se efecta por el
impulso de circunstancias imprevistas. Esta definicin, tiene su fundamento idntico
en el artculo 20 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. En la nocin
de reunin entran tambin los desfiles de naturaleza patritica, estudiantil, poltica,
sindical, deportiva y los cortejos fnebres, cuyas manifestaciones se desenvuelven
no en un lugar cerrado, sino recorriendo sitios diferentes hasta lograr el objetivo
propuesto.
No podemos confundir el derecho de reunin con la libertad de asociacin. Esta
ltima implica una doble idea: La de objeto fijo, determinado o conocido que se
anhela conseguir y la de una organizacin de las personas asociadas, hecha para
realizar ese objeto; En este sentido, se presenta un conjunto determinado de
personas vinculadas por el fin y por los medios de antemano previstos para
conseguirlo. En la reunin, hay slo una agregacin ocasional y pasajera de personas
suscitada por momentneas ocasiones y sin organizacin predeterminada.
El derecho de reunin, puede ser ejecutado mientras se respeten las siguientes
condiciones:
1) Que los participantes no protagonicen la conducta tpica del delito de asonada
(se refiere a la exigencia en forma tumultuaria a la autoridad de la ejecucin u
omisin de algn acto propio de sus funciones, lo cual es una infraccin contra
el rgimen constitucional).
2) Que los participantes reunidos, sin perpetrar asonada, tampoco se comporten
de manera que su actitud origine confusin o alboroto.
3) Que los congregados no obstaculicen ni obstruyan el trnsito de personas o
vehculos en va pblica.
4) Que, tratndose de una reunin poltica, los asistentes no concurran armados,
segn el artculo 106 del Cdigo Nacional de Polica.
El Magistrado Alejandro Martnez Caballero, en Sentencia C-265 de 1994, expres
lo siguiente, con respecto al derecho de asociacin:
La Constitucin regula muy diversas formas de asociacin. As, en el artculo
38 consagra un derecho genrico de asociacin e igualmente, establece otras
asociaciones a travs de las cuales confiere tanto prerrogativas especficas como
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
146 - VERBA IURIS
exigencias particulares, como los sindicatos de trabajadores y empleadores
(art. 39). Tambin establece los colegios profesionales, que deben tener una
estructura democrtica y a los cuales la ley puede atribuir determinadas
funciones pblicas, con los debidos controles (art. 26). Tambin la Constitucin
establece otro tipo de asociaciones que figuraban como mecanismos de
participacin (art. 103), entre los cuales regula con detalle los partidos y
movimientos polticos (arts. 107 y 108). Igualmente, la Constitucin autoriza
la formacin de iglesias, como lgica consecuencia de la libertad de cultos
(art. 19). Igualmente prev nuestra Carta Fundamental formas econmicas
fundadas en el principio de solidaridad, como estructuras asociativas y solidarias
de propiedad (arts. 58, 60 y 333), las organizaciones asociativas para la
ejecucin de programas destinados a hacer efectivo el derecho a la vivienda
(art. 51), o aquellas que buscan permitir el acceso de los trabajadores agrarios
a la propiedad de la tierra (art. 64). Finalmente, y sin que esta enumeracin
pretenda ser taxativa, la Constitucin Colombiana al reconocer la propiedad
privada y la libertad de empresa (arts. 58 y 333), establece tambin la
posibilidad de fundar empresas, las cuales pueden ser individuales o resultar
del concurso de varias personas, como ocurre con las mltiples formas de las
sociedades colectivas
16
.
10. LAS GARANT AS DEL PROCESO
Si bien, el profesor Pizzolo
17
las ha denominado la trada garantista, en la clasificacin
que a continuacin se presenta, no aparece el habeas data sino la reformatio in
pejus, que se une al debido proceso y al habeas corpus.
10.1 EL DEBI DO PROCESO
Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de
las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones
16
Sentencia C-265 de 1994.
17
PIZZOLO, Calogero. Las frmulas sobre amparo en el derecho constitucional latinoamericano.
Ponencia en el Primer Encuentro de Constitucionalistas de Amrica del Sur y Europa Central,
Wroclaw, Polonia: Universidad de Wroclaw, septiembre de 2001, pg. 2.
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 147
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso.
Conc.: Arts. 2, 12, 13, 14, 23, 24, 28, 31, 53, 58, 83, 85, 86, 87, 174, 175, 178 (3); 186, 209, 212,
213, 228, 244, 250, 277, 377 y transitorio 26.
En Colombia, el debido proceso se entiende como el conjunto de trmites y formas
que rigen la instruccin y solucin de una causa, teniendo por objeto garantizar la
debida realizacin y proteccin del derecho sustancial. Dentro de este entendido,
se ha previsto una serie de garantas de independencia y ecuanimidad para quienes
tienen una misin dentro de la administracin.
El debido proceso es un derecho constitucional fundamental, instituido para proteger
a las personas contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas no
slo de las actuaciones procesales, sino en las decisiones que adopten y puedan
afectar injustamente los derechos e intereses legtimos de aquellas.
La figura del debido proceso es aplicable a toda clase de actuaciones que se
realicen en los estrados judiciales e igualmente es vlido para toda actividad de la
administracin pblica en general, sin excepciones de ninguna ndole y sin ninguna
clase de consideraciones sobre el particular.
El debido proceso que emana de la Constitucin se dirige a conservar la
ecuanimidad, imparcialidad e independencia de quienes se dedican a administrar
justicia, como fundamentos garantizadores de quienes concurran ante el juez y de
los que compulsivamente deben someterse a su decisin.
La norma constitucional que refiere al debido proceso, involucra y tutela varios
derechos de carcter procesal como: la preexistencia de la ley penal; la competencia
del juez o tribunal; la observancia de la plenitud de formas propias del juicio; la
permisibilidad y favorabilidad de la ley penal; la presuncin de inocencia; el derecho
de defensa; el proceso pblico y sin dilaciones; el derecho a presentar pruebas, a
que se le tengan en cuenta y a controvertir las que en su contra se presenten; el
derecho a impugnar la sentencia a travs de los recursos ordinarios y extraordinarios;
el non bis in dem; el derecho a pedir que se anule la prueba obtenida por violacin
al debido proceso; y el derecho a no declarar bajo las restricciones constitucionales.
10. 2 EL HABEAS CORPUS
Artculo 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegal-
mente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo,
por s o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en
el trmino de treinta y seis horas.
Conc.: Arts. 2, 12, 28, 29, 85, 86, 228 y 282 (3).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
148 - VERBA IURIS
El Magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo, en la Sentencia T-459 de 1992,
expres: El Habeas Corpus es un recurso concebido para proteccin de la libertad
personal cuando de ella ha sido privada una persona ilegalmente. Esta garanta
hace parte de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y en los
tratados internacionales sobre derechos humanos. El artculo 86 de la Carta establece
que no es procedente la accin de tutela cuando el afectado con la violacin o
amenaza del derecho tenga a su alcance otro medio judicial de defensa, como lo es
el Habeas Corpus respecto de la libertad personal. El sindicado goza, dentro del
proceso en curso, de todos los medios de defensa judicial tendientes a la garanta
del debido proceso y a la aplicacin correcta de las disposiciones vigentes.
Toda persona tiene derecho a que se incluya siempre un procedimiento mnimo que
establezcla garanta de su defensa, por esta razn, la Sentencia C-301 de 1993, con
Ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, define el Habeas Corpus como
una accin pblica y sumaria enderezada a garantizar la libertad uno de los ms
importantes derechos fundamentales si no el primero y fundamental de todos y a
resguardar su esfera intangible de los ataques e intromisiones abusivos. Se trata de la
principal garanta de la inviolabilidad de la libertad personal. Su relacin gentica y
funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, fsica y moral, no limita su designio a
reaccionar simplemente contra las detenciones o arrestos arbitrarios. La privacin de
la libertad, de cualquier naturaleza con tal que incida en su ncleo esencial, proceda
ella de un agente pblico o privado, justifica la invocacin de esta especial tcnica de
proteccin de los derechos fundamentales, cuyo resultado, de otra parte, es indepen-
diente de las consecuencias penales o civiles que contra estos ltimos necesariamente
han de sobrevivir si se comprueba que su actuacin fue ilegtima o arbitraria.
Los asuntos relativos a la privacin judicial de la libertad, tienen relacin directa e
inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la controversia sobre
los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de este derecho que
es la existencia de un rgano judicial independiente cuyo discurrir se sujeta
necesariamente a procedimientos y recursos a travs de los cuales puede revisarse
la actuacin de los jueces y ponerse trmino a su arbitrariedad
18
.
10. 3 LA REFORMATI O I N PEJUS
Artculo 31. Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo
las excepciones que consagre la ley.
El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea
apelante nico.
Conc.: Arts. 29, 85, 86, 87, 175, 248 y 277 (1).
En torno a este artculo, la Constitucin se refiere al Principio de la Reformatio In
Pejus, la cual se prohbe limitndola a las sentencias y a la prohibicin de agravar
la pena impuesta al condenado cuando fuere apelante nico.
18
Sentencia T-459 de 1992.
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 149
La interdiccin de la reforma en perjuicio del condenado, constituye igualmente
una garanta procesal fundamental del rgimen de los recursos, a su vez contenido
en el derecho de defensa y en el ncleo esencial del derecho al debido proceso. Al
superior no le es permitido, por expresa prohibicin constitucional, empeorar la
pena impuesta al apelante nico porque al fallar ex officio sorprende al recurrente,
quien formalmente, por lo menos, no ha tenido la posibilidad de conocer y
controvertir los motivos de la sancin a l impuesta, operndose por esta va una
situacin de indefensin.
La reformatio in pejus tambin se extiende a lo civil: Al Juez o tribunal de segunda
instancia le est vedado decretar responsabilidad civil que supere el lmite de lo ya
acordado en la primera instancia, sin obrar la correspondiente peticin.
11. DERECHOS DE I GUALDAD
Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Conc.: Prembulo y Arts. 2, 5, 7, 19, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 121, 180,
209 y 333.
Artculo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.
La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el
embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del
Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada.
El Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia.
Conc.: Arts: 5, 13, 40, 42, 53 y 86.
La igualdad es objeto de no pocas referencias en la Constitucin colombiana,
pues tanto el artculo 13 como el 43, amn de otros contenidos en la Carta, se
refieren al tema, por ejemplo, instando a los poderes pblicos a promover
condiciones para que la igualdad de las personas sea real y efectiva, y vinculando
tambin al legislador en lo que toca a la expedicin de la ley, a la aplicacin y a la
creacin de lo que algunos han llamado discriminaciones positivas.
Pero sin dudas, el derecho a la igualdad consagrado en el artculo precedente, permite
conferir un trato desigual a diferentes personas siempre que se den las siguientes
condiciones, como las que estableci la Corte Constitucional a propsito del caso de
los habitantes del Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina:
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
150 - VERBA IURIS
En primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente en distinta
situacin de hecho;
En segundo lugar, que el trato desigual que se les otorga tenga una finalidad;
En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde
la perspectiva de los valores y principios constitucionales;
En cuarto lugar, que el supuesto de hecho esto es, la diferencia de situacin,
la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga sean coherentes
entre s o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna;
Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la
consecuencia jurdica que constituye el trato desigual no guarde desproporcin
en las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican.
Si concurren pues estas cinco circunstancias, el trato desigual ser admisible y por
ello constitutivo de una diferenciacin constitucionalmente legtima; en caso contrario,
el otorgar un trato desigual ser una discriminacin contraria a la Constitucin.
12. OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES ESPEC FI COS
12.1 LAS LI BERTADES DE ENSEANZA, APRENDI ZAJE,
I NVESTI GACI N Y CTEDRA
Artculo 27. El Estado garantiza las libertades de enseanza, aprendizaje,
investigacin y ctedra.
Conc.: Arts. 20, 67, 68, 70, 85, 186 y 189 (21).
12. 2 EL DERECHO A LA LI BRE SI NDI CALI ZACI N
Artculo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir
sindicatos o asociaciones, sin intervencin del Estado. Su reconocimiento
jurdico se producir con la simple inscripcin del acta de constitucin.
La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones
sociales y gremiales se sujetarn al orden legal y a los principios
democrticos.
La cancelacin o la suspensin de la personera jurdica slo procede por va
judicial.
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas
necesarias para el cumplimiento de su gestin.
No gozan del derecho de asociacin sindical los miembros de la Fuerza Pblica.
Conc. Arts.: 1, 14, 25, 38, 55, 56, 57, 58, 60, 103 (2); 105, 170, 189(3); 216, 219, 241, 336, 377,
378, 379 y transitorio 57.
12. 3 EL DERECHO A LA HUELGA Y SI MI LARES
Artculo 56. Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos
esenciales definidos por el legislador.
La ley reglamentar este derecho.
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 151
Una comisin permanente integrada por el Gobierno, por representantes de
los empleadores y de los trabajadores, fomentar las buenas relaciones
laborales, contribuir a la solucin de los conflictos colectivos de trabajo y
concertar las polticas salariales y laborales. La ley reglamentar su
composicin y funcionamiento.
Conc.: Arts. 25, 37, 39, 53, 55, 115, 325, 365 y transitorios 20, 55 y 57.
12. 4 EL DERECHO DE UN HOMBRE Y UNA MUJER A I NTEGRAR
UNA FAMI LI A
Artculo 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye
por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
Conc.: Arts. 2 y 5.
El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La ley
podr determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.
La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Conc.: Arts. 2 y 15.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la
pareja y en el respeto recproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma
de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y unidad, y
ser sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales derechos y deberes.
La ley reglamentar la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus
hijos, y deber sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.
Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes
y derechos de los cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, se rigen
por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrn efectos civiles en los trminos que establezca
la ley.
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarn por divorcio con arreglo a la ley civil.
Tambin tendrn efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios
religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religin, en los trminos
que establezca la ley.
La ley determinar lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes
derechos y deberes.
Conc.: Arts. 5, 13, 14, 19, 21, 28, 43, 44, 46, 67, 68.
13. PRI NCI PI OS DEL RGI MEN ECONMI CO
Y DE LA HACI ENDA PBLI CA
En el Ttulo XII de la Constitucin se consagra el rgimen econmico y de la hacienda
pblica y, ms exactamente en el artculo 334, el Constituyente de 1991 incluiy
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
152 - VERBA IURIS
una norma que hiciera nfasis en la direccin general de la economa, en los
siguientes trminos:
Artculo 334. La direccin general de la economa estar a cargo del Estado.
Este intervendr, por mandato de la ley, en la explotacin de los recursos
naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y
consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y privados, para racionalizar
la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de
los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno empleo a los recursos
humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos. Tambin
para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armnico de
las regiones.
Conc.: Arts. 49, 60, 64, 67, 78, 79, 80, 150 (21); 215, 226, 333, 336, 357, 365 y 366.
Cabe indicar, finalmente, que el estudio de la Constitucin Poltica de Colombia ha
conducido, en ciertos aspectos a la concrecin del estudio de los llamados derechos
imposibles, trmino acuado por el Maestro Germn Bidart Campos y que en
nuestro caso derivan de las sentencias de la Corte Constitucional, ya que un derecho
imposible es aquel que el Estado no puede materialmente cumplir, generalmente
por la falta de recursos para el cumplimiento de los fallos, o porque la realidad
local no lo permite. Es decir, los derechos imposibles plantean, segn Sags, el
difcil asunto de la imposibilidad material o racional de cumplir con la constitucin
19
.
CONCLUSI N
En los diez aos de vigencia de la Constitucin Poltica de Colombia, gracias a la
jurisprudencia an la que crea derechos imposibles y la doctrina, podemos
encontrar que:
1) Existen varios tipos de deberes constitucionales segn se avanza del Estado
democrtico al Estado de Derecho y al Estado Social de Derecho, teniendo en
cuenta los tres valores en que se asientan: la igualdad, la justicia y la solidaridad.
2) Se presentan tres tipos de garantas para los derechos fundamentales:
Las normativas.
Las jurisdiccionales.
Las orgnicas.
3) Se explicitan tres criterios para determinar los derechos fundamentales segn
la Corte Constitucional:
a) El reconocimiento expreso.
19
SAGS. Op. cit., pg. 7.
HERNN OLANO GARCA
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 153
b) La persona humana.
c) Los criterios auxiliares:
Tratados Internacionales.
Derechos de aplicacin inmediata.
Los superderechos.
Por su ubicacin y denominacin.
4) Existen unos sujetos y unos destinatarios de los derechos fundamentales.
5) Existen unos lmites al ejercicio pleno de los derechos fundamentales segn el
contenido que les fijan las leyes estatutarias que los desarrollan.
6) Se consagra la prohibicin de la suspensin de los derechos fundamentales
an en los estados de excepcin, que son tres en Colombia:
Guerra Exterior.
151 -Emergencia Econmica, Social y Ecolgica.
Estado de Conmocin Interior.
7) Los derechos fundamentales inherentes a la persona humana son:
Su dignidad.
Su derecho a la vida y a su integridad fsica y moral.
Su libre desarrollo de la personalidad.
Sus libertades de conciencia, opinin y religin.
Su derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la propia imagen.
El derecho a la inviolabilidad de su domicilio.
La reserva de sus comunicaciones salvo para fines tributarios o judiciales.
Su libertad de circulacin y locomocin.
8) Los derechos fundamentales inherentes a la naturaleza econmica son:
El derecho a la propiedad privada.
El derecho a la libre eleccin de profesin u oficio.
La libertad de empresa e industria.
El derecho de fundacin.
9) Los derechos fundamentales de naturaleza poltica son:
Los propiamente polticos del artculo 40 Superior.
Los mecanismos de participacin ciudadana.
El derecho de peticin.
Las libertades de expresin e informacin.
Los derechos de reunin y asociacin.
10) Hay una trada garantista integrada por:
El debido proceso.
El habeas corpus.
La No Reformatio In Pejus.
No se menciona el hbeas data, por falta de Ley Estaturaria que lo regule.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS
154 - VERBA IURIS
11) Se consagran unos derechos a la igualdad y,
12) Algunos derechos fundamentales especficos, como son:
Las libertades de enseanza, aprendizaje, investigacin y ctedra.
El derecho a la libre sindicalizacin.
El derecho a la huelga.
El derecho de un hombre y de una mujer a integrar una familia, a lo que se
suman unos principios fundamentales del rgimen econmico y de la hacienda
pblica y otros tantos derechos no mencionados expresamente en este texto,
pero que tambin hacen parte de la Constitucin Poltica de Colombia.
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INSTITUTO DE POSTGRADOS - 157
CONOCI MI ENTO, I NVESTI GACI N Y LI DERAZGO
Yolanda M. Guerra G. Ph.D.
1
Resumen:
El artculo analiza la evolucin histrica de los procesos de conocimiento en el mundo,
remontndose a los primeros mtodos de conocimiento y aprendizaje para hacer un
breve anlisis de las formas de acceder al conocimiento en los pases desarrollados
de la postmodernidad y de los subdesarrollados o de la periferia. Ello para mostrar la
influencia de los mtodos de enseanza en la formacin de lderes.
Palabras clave:
Procesos de aprendizaje, conocimientos, mtodos de investigacin, mayutica,
positivismo, periferia, centro.
Abstract:
This essay wants to present an overview of the different processes to learn and to
achieve the knowledge throughout the history. It begins with the first stages of
knowledge with Socrates and ends with the analysis of the pedagogical models of
the developed countries and the under developed countries. To see the influence
of the different models of learning in the creation of leaders.
Key words:
Learning processes, knowledge, research methods, positivism, periphery, centre.
I NTRODUCCI N
El estudio de las Ciencias, especialmente las Sociales constituye un enigma para
el hombre. Desde tiempos inmemoriales encontramos al ser humano preguntndose
por las respuestas a las preguntas eternas del conocimiento y de la verdad. Desde
la poca de Confucio
2
y seguramente mucho antes, la especie humana busc
1
Yolanda M. Guerra es docente investigadora de la Universidad Militar Nueva Granada, Departamento
de Educacin. Directora de 4 grupos de investigacin de Colciencias dos de ellos en categora A.
2
Confucio nace en China en 571 A.C. y durante toda su vida ense las ciencias sociales, entre
otras doctrinas en pos de hacer del hombre sencillo y del gobernante de turno un hombre mejor y
CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO
158 - VERBA IURIS
encontrar respuestas a todo lo que la rodea y por qu no, algunos hasta miraron
en el interior del hombre para ir ms all con las preguntas.
Los grandes problemas que se le presentaron a la mente humana, fueron afrontados
por pensadores que desde un principio estuvieron rodeados de discpulos quienes
posteriormente se convirtieron en maestros de otras generaciones. Desde un
comienzo el arte del conocimiento fue pasando de una generacin a otra como la
antorcha que iluminara el camino con la esperanza de obtener la felicidad personal
y el bienestar colectivo y el deseo, sin duda, de que cada vez este conocimiento
llegara ms lejos y se extendiera con mayor claridad.
1. LOS PRI MEROS MTODOS DE CONOCI MI ENTO E
I NVESTI GACI N
Los primeros mtodos de investigacin y por ende, de aprendizaje, conocidos en
Occidente hacen alusin a los practicados en las escuelas como la Jnica, la
Pitagrica y la Electica. Eran mtodos que se aproximaban al conocimiento de
la filosofa, las ciencias sociales y las matemticas. Sin embargo, la influencia
de las instituciones polticas en Atenas alrededor del siglo V a.c., hizo que el
inters en la educacin se centrara casi exclusivamente en la oratoria y las
dems artes que buscaban la obtencin del xito poltico del individuo. Por
consiguiente, el conocimiento de la Verdad y la esencia humana fue cediendo
cada vez ms al acoso inmediato del liderazgo. De este modo nace la erstica o
arte de la discusin.
La particularidad de la erstica fue haberse preocupado exclusivamente por refutar
todo lo que deca el adversario, sin tener en cuenta los conceptos de verdadero o
falso. Lo importante era triunfar an a costa de la verdad. El fin de un discurso era
el de convencer a los oyentes inexorablemente, no se manejaba el concepto de
valores absolutos sino meramente relativos. Con el tiempo esta escuela degener
en lo que hoy conocemos como el sofisma y sus practicantes son los sofistas,
quienes a sabiendas de estar enunciando una falsedad, continuaban con su discurso
en pos de inducir finalmente al pblico al error y lograr generalmente un triunfo
poltico o un beneficio personal. Los planteamientos de los sofistas son solamente
lgicos en apariencia y tienden a distraer al escucha de lo que realmente es cierto
o prioritario. Acaso los programas de algunos de los as llamados polticos de
nuestro tiempo basen su discurso en este mtodo.
En este estado de cosas, los hombres se haban apartado del deseo de conocer la
verdad; la atencin en el estudio de las preguntas verdaderamente importantes
haba cedido a otros intereses banales. En estas circunstancias apareci el maestro
Cont. nota 2
ms til a su Nacin. Muere en 479 A.C., cuando segn sus propias palabras ya no haba ningn
gobernante inteligente ni ningn lder sobresaliente que necesitara de su gua.
YOLANDA M. GUERRA G.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 159
Scrates
3
, quien dio a la filosofa, a la educacin y a la vida de los hombres en
general, un nuevo esquema de valores centrado ya no en prebendas particulares
sino en lo comn, lo universal. Por ello para conocer lo universal, es necesario
estudiar el interior del hombre.
1.1 SCRATES
Concete a ti mismo pareca ser la simple respuesta a todos los interrogantes
de la existencia y sus alrededores. No obstante haber sido aquella una teora
aparentemente sencilla, ella misma hizo merecedor al Sabio del honor de morir
envenenado con cicuta. Ahora bien, como el conocimiento interior de cada ser
humano, era una labor que solamente poda llevarse a cabo por cada uno de
manera individual, se concluye que el estudio de la verdad tiene que empezar
por la reflexin en el propio Yo. Pero no para quedarse en egosmos estriles sino
para trascenderlo con el propsito de mejorar la sociedad. De esta manera
llegamos al conocimiento de que el saber puro no es un fin en s mismo sino el
medio que permitir al hombre actuar de conformidad con normas morales
(Dharma en snscrito) y as llegar a una hiptesis bsica del planteamiento de
Scrates, el cual es: la virtud es una ciencia y como tal puede ser enseada y
aprendida.
1.1.1 El modelo de conocimiento de Scrates: El mtodo de enseanza de
Scrates era el dilogo, el cual buscaba que el individuo llegara a su interior
hasta que efectivamente se conociera a s mismo, para descubrir la verdad y el
bien. Parta de la base de que las doctrinas no pueden ser impuestas desde
afuera, el hombre rechaza lo que le es ajeno, por lo menos al nivel del
subconsciente. El dilogo permita al maestro entrar en contacto con el discpulo
buscando una verdad incluso para el propio maestro. Adicionalmente al dilogo,
Scrates emplea dos mtodos, conocidos universalmente y practicados con
relativo xito debido particularmente al enorme grado de confianza personal,
sabidura y destreza que demandan del docente. Esos mtodos eran la Irona y
la Mayutica
4
. El punto de partida era el reconocimiento de la ignorancia del
discpulo, quien si se negaba a hacerlo con la habitual arrogancia del sabelotodo,
simplemente entraba en un ritmo de preguntas y respuestas con su Maestro
hasta que se contradijera de tal modo que la audiencia entrara en hilaridad
general. Siembra la duda para despertar el deseo de pensar y de saber, deca
3
Scrates nace en Alopeke, Atika en 470 y muere en Atenas en 399 a.C. No escribi nada, pero
dej un enorme legado a las generaciones venideras. Sus discpulos Platn, Aristfanes y Jenofonte,
lo dieron a conocer a la humanidad. Us el mtodo de conocimiento llamado Mayutica y fue
considerado como enemigo de la ciudad por impiedad haca los dioses y corrupcin a la juventud;
fue condenado a beber la cicuta.
4
Mayutica viene de la raz griega maieuo que significa dar a luz. La progenitora de Scrates era
partera y de all tom el Maestro el nombre de su mtodo de conocimiento, el cual segn l mismo
deca, buscaba hacer dar a luz en el interior de cada uno de sus discpulos a travs de las preguntas
y las respuestas.
CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO
160 - VERBA IURIS
Scrates
5
. Esta primera etapa de hacer que el interlocutor se convenciera de su
propia ignorancia se conoce como la Irona.
La segunda etapa, era la Mayutica. El fundamento de esta fase radica en que
todo hombre posee la verdad en el fondo de su alma. Por eso la labor del maestro
est en hacer por medio de preguntas y respuestas, que el discpulo se vuelva
sobre s mismo y haga brotar de su interior la verdad y los conceptos de las cosas.
Scrates incluso finga ser ignorante en un determinado tema para poder interrogar
a su discpulo libremente, sin que aquel se sintiera prevenido. Como dice Platn al
citar a su maestro
6
, usualmente Scrates deca: Yo nada s y soy estril; pero te
estoy sirviendo de instrumento y por eso hago encantamientos, para que puedas
dar a luz en tu mente.
1.1.2 El secreto del conocimiento de Scrates: Scrates parta de la base
de que sus discpulos eran lderes, eran quienes en un futuro mediato se convertiran
en maestros de otros discpulos que a su vez continuaran con la labor de hacer
una mejor sociedad, un mejor Estado, con el simple hecho de conocerse a s
mismos. La participacin del alumno en las clases era activa, era de hecho el
centro de atencin, era el protagonista que encontraba en su interioridad las
verdades ocultas sobre cualquier aspecto de la vida y de la poltica en general. Sin
embargo, a Scrates se le consider enemigo del pueblo. Sus discursos de que la
verdad estaba en el interior de cada uno, eran un escndalo en su poca (y tal vez
ahora tambin lo sean para algunos). Se le acus de corruptor de la juventud y de
cometer actos impos al igualarse a los dioses y no respetarlos
7
. Y se le conden a
beber la mortal cicuta.
En su famoso discurso de defensa, La Apologa de Scrates, el hijo de la
comadrona solamente argument que, si efectivamente mostrarle a la juventud
de lo que era capaz, de sus valores internos y de su fuerza transformadora de la
sociedad, era corromper a los hombres, entonces no solamente era culpable de
ello, sino adems de otros tantos delitos atroces que igualmente propugnaban por
hacer que el hombre mirara dentro de su interior para encontrar la respuestas a
las eternas preguntas sobre la verdad y el conocimiento. Por supuesto este discurso
enardeci an ms las mentes ignorantes de los juristas de la poca que no
alcanzaban a entender el verdadero propsito de sus palabras y a la madrugada,
sin que le temblara el pulso, Scrates procedi a beber la cicuta.
5
Citado por Platn en Sofista, 230.
6
Platn, Teetetos, 151 a.
7
Lo mismo sucedi con Jess. La arrogancia extrema del hombre le impide por completo darse
cuenta de que somos hijos de un Dios y por consiguiente tenemos la verdad en nuestro interior,
pero cuando nos damos cuenta de esta verdad, no podemos menos que encontrar con humildad
nuestro verdadero tamao: somos una gota en el ocano divino. El ego, sin embargo, lleva a
algunos a actuar y sentirse incluso superiores al mismo creador. Por eso a lo largo de la historia
hemos atacado, crucificado y asesinado a los que simplemente entendieron esta verdad y tratan
de hacrnosla ver.
YOLANDA M. GUERRA G.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 161
1.1.3 Modelos de conocimiento postsocrtico: Despus de Scrates vinieron
Platn, Aristteles, y otros tantos. Cada cual tuvo un mtodo de enseanza de las
ciencias diferente entre s. Aunque en principio influidos por Scrates el Maestro
directo de Platn, estos filsofos se apartaron del conocimiento interior del hombre
como respuesta a la verdad y se dedicaron a ensear las ciencias con preguntas y
respuestas, a las cuales con el tiempo se les aadi, incluso, largas caminatas a
travs del Liceo
8
dando nombre al nuevo mtodo de enseanza: el sistema
peripattico.
La Diosa Razn, es la que diferencia al hombre de los animales, deca Aristteles.
Y an as, lo que buscaba era despertar la pasin en los estudiantes por el saber, el
deseo de aprender y de conocer. El alumno participaba activamente en las
conclusiones a las que llegaba con su maestro, aunque en la mayora de los casos
los discursos de los filsofos ya estaban escritos y con el tiempo simplemente se
lean a los discpulos. Ello degener en algunos de los sistemas actuales de enseanza.
1. 2 AUGUSTO COMPTE
Ya en el siglo XVIII, Augusto Compte
9
, crea la teora del Positivismo y por supuesto
el mtodo de enseanza de las ciencias sociales. Su teora se basa en que cuando
el hombre empieza a tener conciencia de s mismo y sale de la etapa de salvajismo
y barbarie en la cual se encuentra manifestando entre otras caractersticas las
siguientes: el usar un lenguaje entendible oral y escrito, establecerse de manera
sedentaria, cultivar la tierra y por supuesto apropiarse de la misma
10
, es cuando se
pregunta por todo lo que lo rodea dndose una respuesta divina para todas sus
circunstancias. Este estado de conocimiento lo llama Compte teolgico.
Este hecho de centrarse en una divinidad y particularmente darle forma en una
representacin fsica, lo conocemos tambin como sociedades totmicas, donde
el ttem
11
es el elemento alrededor del cual gira la vida en todos los aspectos del
hombre que haga parte de esa sociedad. La verdad solamente es accesible a unos
pocos. Los dems simplemente estamos sumidos en la ignorancia y debemos
creer y seguir al iluminado. En aquella poca, el conocimiento de las ciencias
sociales estaba, pues, restringido a las limitaciones de la mente humana. Las
personas se conformaban con lo que dijese el Chaman y tomaban como dogma y
verdades ciertas toda informacin proveniente de l. Sin embargo con el paso del
8
Nombre que dio Aristteles a su escuela en honor de Apolo Likeios (cazador de lobos)
9
Filsofo Francs nacido en Montpellier en 1798; algunos lo consideran el padre de la Sociologa.
Sent las bases del positivismo. Muere en Pars en 1857.
10
Segn Juan Jacobo Rosseau (Ginebra 1712- Ermenonville 1778) es precisamente con la aparicin
de la propiedad privada cuando aparecen como tal las primeras sociedades relativamente
organizadas.
11
Entidad natural, animal o vegetal a la cual se le atribuyen caractersticas divinas y que es objeto de
culto.
CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO
162 - VERBA IURIS
tiempo, segn Compte, el hombre sale de la etapa teolgica y pasa a una etapa
metafsica que posteriormente es superada por el Positivismo como explicacin de
los fenmenos sociales. En el estado Positivo, la mente humana halla la explicacin
ltima de los fenmenos elaborando las leyes que los unen entre s. Con esta teora
Compte intent fundar una nueva disciplina llamada la Fsica Social que aos despus
el mismo llam Sociologa. El mtodo, aparentemente era simple: Se conoce todo
cuanto nos rodea a travs de la mente y del mismo modo aprendemos y enseamos.
1. 3 DESCARTES
La enseanza de las ciencias sociales, abrig incluso, con el paso de las centurias,
sofismas an ms confusos. Con la aparicin de Renato Descartes
12
ya no bastaba
con lo que la mente conociera, sino que adems haba que poner en duda todo lo
que creemos saber. Pienso luego, existo, fue la frase que ms pareca resumir
toda una vida de estudios en matemticas, geometra, jurisprudencia y medicina
que haba llevado el filsofo. Descartes influy no solamente sobre el desarrollo de
todo el pensar ulterior de los filsofos y socilogos sino que los orient en la
direccin en la que un siglo despus alcanzara su punto culminante en la crtica
de Kant y el Racionalismo. Fue entonces cuando sus ideas cayeron en el olvido.
Por ejemplo Descartes conceba el cuerpo humano como una mquina compleja
en la cual el alma pensante localizada en la glndula pineal, opera como rgano
ordenador. Antes de Descartes, el hombre se preguntaba dnde se localizaba el
pensamiento y l le dio una respuesta. Cientos de estudiantes de la poca acataron
sus palabras como una verdad incuestionable.
1. 4 MODELOS DE ENSEANZA Y DE I NVESTI GACI N
EN LA ERA MODERNA
Siglos ms tarde nos encontramos con diversos mtodos para acceder a la
informacin y tambin al conocimiento. Sobre todo ya en el nuevo siglo que tenemos
sobre nosotros, los bebs manejan programas de computacin especialmente
diseados para ellos, todos tenemos acceso al internet y sin embargo nuestros
mtodos de enseanza no han creado los lderes con los que hemos soado.
Cientos de mtodos de enseanza han pasado por las aulas de los claustros
universitarios, a veces sin pena ni gloria. Los pases que se conocen doctrinariamente
como los ms avanzados o del ncleo, practican mtodos de transmisin del
conocimiento, que difieren casi de manera absoluta con los mtodos de aprendizaje
de los pases subdesarrollados.
Dependiendo precisamente del mtodo de enseanza y del contenido que se
transmita a travs de l, es como se moldea lentamente el futuro de los pueblos.
De lo que los docentes puedan y quieran transmitir depende el destino de nuestros
12
Descartes naci en La Haya (Turena), en 1596, pero la mayor parte de su vida la pas en Holanda
y Suecia, fue el iniciador del racionalismo moderno, empleando un mtodo de conocimiento que
consista en dudar de todo lo conocido por la mente humana. Muri en 1650 en Estocolmo.
YOLANDA M. GUERRA G.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 163
pases. He ah la importancia de analizar qu se est canalizando y qu se llevan
las nuevas generaciones de nuestras instituciones educativas y particularmente
del personal docente.
Centrndonos ya en el mtodo moderno de la enseanza de las ciencias sociales
y particularmente del Derecho en pases subdesarrollados, que reclaman la
existencia de lderes y figuras que muevan masas hacia el conocimiento de la
verdad y hacia comportamientos socialmente ms aceptables que redunden en el
bienestar de todo el conglomerado, analizaremos las principales tendencias, con
sus causas, diagnstico y letales consecuencias.
Comenta el profesor Jorge Witker en su obra Metodologa de la Enseanza del
Derecho
13
, que la educacin puede bien verse como un proceso de reproduccin
comunicativa o como un proceso de creacin de conocimientos. Adicionalmente
considero que a estas dos apreciaciones les hace falta una tercera: La educacin
como alternativa de existencia, siendo el verbo rector de sta ltima tendencia, la
necesidad del estudiante de acceder al ms alto nivel de conocimiento,
constantemente. Ya sea que el conocimiento provenga del profesor, de los libros o
de mtodos alternativos, pero igualmente eficaces, de transferencia de
conocimientos en los que el motor es el deseo irrefrenable de aprender, de conocer
y de trascender.
1. 5 EL CONOCI MI ENTO EN LOS PA SES DEL NCLEO
En los pases del ncleo, como el maestro Pedro Agustn Daz llama a los pases
desarrollados en sus obras sobre el tercer mundo, el mtodo de la enseanza de
las ciencias sociales y particularmente del Derecho, es muy simple. El estudiante
se matricula en una institucin previamente aprobada por el Estado para impartir
este tipo de conocimientos, y escoge entre una variada gama, las materias que le
gustara tomar, no siendo superior a cuatro o cinco el nmero total de materias
que se vern por semestre. Una vez ha hecho su eleccin el estudiante se presenta
al aula de clase, en los casos en que la educacin es presencial, y procede a
escuchar las palabras del profesor por lo menos en la primera clase; el cual (el
profesor) inexorablemente se dirigir a la clase para establecer la primera regla del
juego: La verdad o el conocimiento de la materia no es un dogma y el profesor
simplemente ser el instrumento para facilitar la adquisicin de informacin que
brindar al estudiante suficientes bases para que l mismo (el estudiante) saque
sus propias conclusiones y se aproxime a su verdad. Luego hace una sugerencia
bastante amplia en cuanto a seleccin de lecturas apropiadas y el estudiante
procede a apersonarse de su propio proceso de educacin.
Segn se va avanzando en la escala de conocimientos, es decir de un grado
universitario a un Ph.D., pasando por todas las especializaciones y maestras
posibles, el proceso de educacin autodidacta y de sacar sus propias conclusiones
13
Cfr. Editorial Temis, Bogot, 1987.
CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO
164 - VERBA IURIS
se intensifica. Igualmente el rol del maestro es activo, cambiante, obliga a la
actualizacin constante, porque aunque sea tomado como el instrumento, esta
obligacin conlleva la ms alta responsabilidad: sugerencia de lecturas, anlisis
de conclusiones, gua para encontrar los contenidos, etc.
En culturas acostumbradas a la lectura diaria, esto no parece ser un problema
inicialmente. El nico bemol radicara en que el estudiante debe ser lo suficiente-
mente acucioso como para encontrar su propia verdad de manera idnea y que
ella responda a los parmetros de objetividad deseados. Por supuesto en cada
curso existen los exmenes normales, los cuales en su mayora son estilo ICFES,
es decir con un cuadernillo que ya contiene las respuestas de seleccin mltiple
por lo general. Pero el estudiante promedio sabe que tiene sus derechos, conoce
de antemano las limitaciones humanas del profesor y no espera que la verdad le
sea trada a sus manos ya sea en bandeja de plata o en una tapa de cesto de
desperdicios.
1. 6 EL CONOCI MI ENTO EN LOS PA SES DE LA PERI FERI A
El profesor brasileo Paulo Freire, tambin trata el tema de la educacin y el
aprendizaje de las ciencias sociales en pases que no han sido vinculados con
los procesos de desarrollo y donde la aprehensin del conocimiento dista mucho
de las pticas utilizadas en los pases mencionados en prrafos anteriores. En la
obra: Pedagoga del Oprimido, el profesor Freire plantea cmo, el llegar al conoci-
miento de la verdad y en particular al estudio de las ciencias sociales es por
dems una labor dispendiosa y frustrante. Especialmente porque el interesado
en aprehender y manejar los conocimientos se considera en posicin inferior a la
del docente y ello es un error gravsimo en el proceso y en el mtodo del
conocimiento. Sin embargo, ha sido aceptado por generaciones y an ahora se
viene practicando.
Bsicamente lo que ha sucedido en pases como Mxico o Colombia y todos los
que se encuentran en el medio, es que a la llegada de los espaoles se estableci
en nosotros la cultura del despojo, como la bautiz el profesor Miguel ngel
Cornejo. Esta cultura se basa en la hiptesis de que todo lo que yo me encuentre
es mo y por consiguiente tengo mejor derecho que incluso el verdadero dueo, el
cual ya sea por negligencia u otro factor, ha permitido el acceso directo o indirecto
de otros a sus bienes. Esto tiene dos connotaciones que han marcado muchos
aspectos de la vida diaria del ciudadano corriente, entre ellas y tal vez de las ms
graves: una connotacin altamente negativa en el proceso de aprendizaje y otra
en el sentimiento de culpabilidad e inferioridad constante en el discpulo
14
.
14
Esta ltima tendencia es la causante de que el estudiante haga trampa en exmenes, tienda a
burlarse con indisciplina e irresponsabilidad del profesor si l es muy liberal, etc. La tendencia a
desestimar el mtodo de un docente poco convencional, no magistral, es desafortunadamente
muy amplia. Hay quienes incluso disfrutan o por lo menos aceptan el mal trato en las aulas.
YOLANDA M. GUERRA G.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 165
Los socilogos que se han dedicado al estudio de las consecuencias de la conquista
en el temperamento de los herederos de las generaciones conquistadas, han determina-
do que los descendientes de los pueblos sometidos presentan caractersticas constantes
y bastante marcadas, siendo entre otras: el carcter doblegado y con tendencia al
sometimiento, el escepticismo hacia el merecimiento de un futuro mejor, la
falta de participacin en las decisiones importantes de la comunidad, carencia
de identificacin con una Patria y la falta ostensible de fe en s mismo. Por con-
siguiente la falta de autoestima es natural y la tendencia al sentimiento de culpabilidad
que nos sembraron con la violencia desarraig en los descendientes de las vctimas
directas de la conquista la confianza y la seguridad en sus capacidades y potencialidades.
Como ya mencion, la secuela de ser despojado abrupta y violentamente de lo
que es nuestro, a manos de alguien que reclama un mejor derecho, a travs del
tiempo y sobre todo de la costumbre (que va directamente al subconsciente), cre
en las mentes de los habitantes de los pases descubiertos el miedo y la tendencia
a la sumisin, de la cual no hemos podido despojarnos todava. Esta tendencia a
no revelar lo que nos disgusta y lo que se considera injusto por miedo a castigos
terribles, cre la disposicin, an quinientos aos despus, a recibir todo lo que
nos quieran dar como nos lo quieran dar, porque de pronto, incluso nos dejan de
dar eso mediocre si hay protesta y al miedo a lo desconocido se le suma el miedo
de expresarse y el miedo al rechazo del grupo.
1. 7 CONSECUENCI AS DE LA I NFLUENCI A ESPAOLA
EN LOS MTODOS DE APRENDI ZAJE
En el fenmeno del conocimiento y de la educacin, se ve reflejada ampliamente
la influencia espaola. El estudiante promedio no CREE en s mismo y en sus
capacidades, pero lo que es peor: No lo sabe. El estudiante promedio en estos
pases, que el maestro Daz Arenas llamara de la periferia estn ms que
acostumbrados a que el profesor llegue y dicte su clase, tal vez y en el mejor de los
casos para ellos y para l tambin, en el mayor de los silencios.
Sin embargo la transmisin de informacin de una fuente a un receptor no es la
funcin primordial de la educacin. Pero es lo que satisface al estudiante promedio
y tambin al profesor promedio. Bien lo dice Witker, citando a Marc Belth: Si la
educacin tuviera como nica obligacin llevar a cabo la transferencia de informa-
cin, y si el conocimiento fuera resumido de una manera completa y sencilla, la
funcin de la enseanza sera extremadamente simple y el alumno se encontrara
en una posicin, que de l mismo saberlo, sera desesperada
15
.
1. 8. LA ENSEANZA EN AMRI CA LATI NA
Las ideas del brasileo Freire referente a la educacin en Amrica Latina se sintetizan
as: La narracin, cuyo sujeto es el educador, conduce a los educandos a la
15
Cfr. obra citada en nota 12.
CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO
166 - VERBA IURIS
memorizacin mecnica del contenido narrado. Ms an la narracin los transforma
en vasijas, en recipientes que deben ser llenados por el educador. Cuanto ms
vaya llenando los recipientes con sus depsitos mejor educador ser
16
. La educa-
cin entonces no es otra cosa, desde este punto de vista, que el acto de depositar
por parte de los unos para que sea recibida con un grado mayor o menor de fervor
y disciplina por parte de los otros.
Recuerdo que en alguna oportunidad, no hace mucho tiempo, una serie de
estudiantes se reunieron para solicitarme que cambiara el mtodo de aprendizaje
de una materia pues tenan un problema, por dems bastante serio: Doctora,
usted no es normal, usted nos hace pensar!, replicaron en coro... Cierto es que
hemos dejado de lado la posibilidad de maravillarnos con nosotros mismos, la
posibilidad de encontrar las respuestas dentro de nuestro ser y especialmente la
posibilidad de buscar la verdad en cada uno. Siempre es ms sencillo esperar que
los otros sean los responsables de todo nuestro acontecer y particularmente de
nuestra educacin.
Esta figura de dependencia en la cual los estudiantes creen que el docente es el
fin ltimo que los llevar a la educacin, coadyuvada por siglos de tendencias a
favor tanto de docentes como de estudiantes, es lo que ha provocado que en este
tipo de cultura se tienda a esperar todo de los dems. La misma tendencia que se
usa para culpar al gobierno, al profesor, al lder eventual, a los padres y a los
dems, de nuestros fracasos o de nuestras miserias y esto no es cierto.
1. 9 DI VERSOS TI POS DE ESTUDI ANTES
Identifico entre los estudiantes tres grupos definidos, particularmente con rasgos
distintivos en los pases latinoamericanos: Los primeros son seres letrgicos que
se encuentran a la espera de que todo les suceda, todo se lo hagan y a veces
incluso toleran la violencia sobre s mismos, en pos de que con ella se les concedan
los fines relativamente esperados, estn acostumbrados al mal trato y no saben
manejarse en otro esquema. No pueden desempearse con excelencia en
esquemas de libertad y autodisciplina en las que el maestro intente hacerles saber
que el conocimiento es una labor activa donde el rol principal lo tienen los
estudiantes.
Los segundos, son seres indiferentes, que realmente no les interesa para nada el
pas, el entorno, la familia, la patria, los valores y en general hacer algo por el
planeta o cuando menos por s mismo. Son rudos, creen que estn rompiendo
esquemas haciendo declaraciones silentes con su cabello, su forma de vestir, de
pintarse las uas de negro por ejemplo, ponerse piercing en diferentes partes del
cuerpo. Generalmente cuestionan con altanera y arrogancia todos los esquemas,
podran tambin llamarse desadaptados, pero en realidad no se identifican con la
16
Cfr. Eduardo Devis Morales citando a Paulo Freire, en su obra Un Mtodo de Facilitacin del
Aprendizaje del Derecho. Universidad de La Sabana, 1997.
YOLANDA M. GUERRA G.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 167
sociedad de la cual no quieren hacer parte, no reconocen sino una autoridad
supranacional globalizada y tecnificada en el celular, el IPod, blackberry, iternet, la
msica que escuchan que en realidad para algunos no es msica, como la cultura
rap-. Son irreverentes, irrespetuosos con los profesores y con los mayores se
paran en los pasillos, se sientan en las escaleras, se detienen a obstaculizar puertas
y toda fuente de paso a transentes, sin siquiera darse cuenta. Son personas
que no aportan, pero que generan tensiones innecesarias que no son para nada
constructivas. Desconocen la historia de su pas y de sus lderes y no les importa
ms que su propio inters personal, su vda sexual incipiente y que manejan sin
precaucin, sus angustias y ambiciones.
Tambin manejan el esquema corriente donde el profesor da su ctedra magistral
y desaparece dejndoles fotocopias qu luego no leern, pues no leen tampoco
sin mencionar que no respetan los derechos de autor tampoco. Los esquemas
de liderazgo basado en mritos propios les molesta pues les toca trabajar ms
duro que lo normal y los invita a la indisciplina.
Por ltimo se encuentran los lderes, aquellos responsables de su propio destino
que creen que pases como el nuestro tienen esperanza porque creen en s mismos
y por supuesto estn dispuestos a actuar a costa incluso del rechazo del grupo,
que como en pocas de Scrates podra propiciar la muerte del individuo. Cosa
que todos creemos por dems abolida (la muerte por las creencias).
Son estudiantes que cuestionan al docente con respeto y dentro de marcos de
conocimiento y de manejo de tecnologa, respeto por derechos de autor y otras
actitudes ejemplares que buscan ir ms all. Son activos, responsables de su
propio aprendizaje y disfrutan de la libertad y del esquema agradable y dialogado
de las clases donde ambos (docente y estudiante) buscan la verdad. No critican
los sistemas sino que buscan implementarlos y mejorarlos a cada instante. Son
milagros del cielo que a veces no se encuentran en ninguna academia por ms
que busquemos. Sin embargo, estn all, al menos eso espero.
1.10 LA FUNCI N DEL DOCENTE
En la poca de la tecnologa es un pecado mortal como diran los catlicos que el
docente no sepa manejar con propiedad los servicios que ofrece la Internet y la
tecnologa. Es lamentable seguir con ctedras magistrales que no se sirven de un
video beam, un computador porttil, ayudas de punta e investigacin cientfica
para ofrecer mejores instrumentos de preparacin y de conocimiento al estudiante.
La funcin del docente, sobre todo en las ciencias sociales y particularmente en el
Derecho, es servir de instrumento para que el estudiante se d cuenta de que es
un lder. Ya no son los tiempos de las ctedras magistrales donde el profesor se
dedica a estudiar un tema de la materia asignada y a recitarlo para que los estu-
diantes tomen nota y se sientan felices al final del semestre o del ao acadmico
porque aprendieron lo suficiente. Hecho ste que medirn segn el volumen de
CONOCIMIENTO, INVESTIGACIN Y LIDERAZGO
168 - VERBA IURIS
las notas que tomaron, las cuales hay que revisar antes de que una ley derogue
los conocimientos adquiridos de este modo.
El docente debe ser maestro y permitir que el estudiante se conozca a s mismo
a travs de los diversos mtodos de conocimiento posible. Particularmente la
motivacin positiva a la investigacin y el estudio independiente. El docente debe
estar preparado para impartir con xito una clase para lderes de las que reclaman
nuestros pases tercermundistas. Sin embargo a veces las razones por las cuales
algunas personas se dedican a la docencia no son claras y ello redunda en
mediocridad. En la docencia actual, no son necesarias las amenazas, ni la violencia
o el irrespeto. En un pas de miedos represados, necesitamos de amor ms que de
ltigo para crear futuro. Necesitamos inculcar el sano hbito de la lectura ms que
del seguimiento a palabras difusas, para formar seres humanos capaces de cambiar
el destino de los pueblos. Necesitamos mostrar a nuestros discpulos, que ellos
son los lderes que estamos esperando y por los que le pedimos a Dios cada
maana y cada noche.
Es de la naturaleza humana que unos conduzcan y otros sean conducidos. El lder
es quien crea el efecto voluntario del seguimiento de las masas, lo logra con su
altruismo, su entrega desinteresada, su valor y fe en s mismo y en los dems.
Todos tenemos la semilla de ser lderes pues hemos sido creados a imagen y
semejanza de Dios. Depende del maestro encontrar semillas de futuro para un
pas ms satisfecho, en las generaciones nuevas. El docente, debe asumir su
papel de intermediario entre el conocimiento y el estudiante, y permitir el cambio
participativo de las sociedades. Al decir del Maestro Confucio: Desde el hombre
ms noble hasta el ms humilde, todos tienen el deber de mejorar y corregir su
propio ser en pos de un mejor Estado. Ser docentes en tiempos de precariedad es
de las actividades ms prstinas, pues nos acerca a Dios al permitirnos por un
instante tener frente a nosotros todo el potencial de un presente mejor reflejado
en las caras de los estudiantes a los que podemos hacer volar si sabemos cmo
permitirles ver en su propio interior el potencial y la certeza de que puede hacerlo.
CONCLUSI ONES
Los estudiantes pueden empezar a creer en ellos mismos, si les damos la
oportunidad y los instamos a lograrlo. Es pues, pertinente, sembrar hbitos de
lectura (aunque sea una pgina cada noche antes de dormir), empezando por el
instructor. Las clases deben ser participativas, retadoras, novedosas. Se acab el
dogma y el temor reverencial. La libertad es difcil de manejar si no se tiene la
disciplina y la responsabilidad para manejarla. En la medida que como docentes
sepamos brindarla, paralelamente podemos ayudar a que con la prctica el
estudiante pueda actuar con libertad, responsabilidad, entusiasmo y disciplina.
Todos tenemos tanto que aprender, particularmente los educadores, sobre todo si
tomamos en cuenta que nuestra conducta es ejemplo para los que nos rodean.
YOLANDA M. GUERRA G.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 169
Son tiempos de cambio, de adaptacin a las tendencias globalizantes, es menester
buscar lo mejor en cada uno. En la medida que cada ser humano reconozca que la
verdad se encuentra en su interior y que respete en los otros el mismo principio,
los grandes males que aquejan a las sociedades modernas podrn desterrarse.
Los estudiantes necesitan comenzar a apasionarse por la investigacin, es necesario
darles la oportunidad de manejo a las generaciones posteriores y para ello los
esquemas de enseanza deben someterse a escrutinio del ojo altruista que debe
buscar en ellos fines de mejoramiento integral en el individuo. Este esquema,
como docentes, nos hace mejores, nos obliga a la bsqueda continua de la
excelencia. Aristteles deca que la excelencia es un estado mental que se refleja
en todas nuestras actuaciones por pequeas que stas sean y que definitivamente
NO se improvisa. Scrates nos llevaba con humildad y sabidura por un viaje
misterioso y lleno de maravilla hacia el interior de nosotros mismos, donde el
saber es ilimitado. En la filosofa hind hay un precepto que todos parecen conocer
desde tiempo inmemorial y que aplic Gandhi con xito en la liberacin de la India
como colonia inglesa: Quien pretenda someter a los hombres por la fuerza de las
armas no alcanzar la sumisin de sus corazones; por ello la violencia nunca es
suficiente para dominar a los hombres. Quien conquista a los hombres por la
virtud y con el ejemplo, consigue que todos se sometan a l sin reservas y con
corazn alegre....
Necesitamos lderes y all estn; solamente es menester mirar a nuestro alrededor
y darles la oportunidad a los estudiantes. Fomentemos la excelencia como hbito,
desde la esquina neutral del diario vivir donde nos escondemos de la vida. No es
sano esperar con tristeza, mansedumbre y sobre todo desarraigo que el Estado
solucione los problemas o que el docente sea el portador de la verdad y nos la
traiga. El Estados lo hacemos todos nosotros, y as mismo, somos responsables
de nuestros procesos educativos. No conducir a buen puerto esperar pasivamente
que las autoridades nos brinden condiciones dignas en ndices de empleo y
bienestar. As no funcionan las cosas, somos nosotros los hacedores de un mejor
futuro ahora mismo. Esto lo ilustr mejor el Presidente Kennedy cuando se dirigi
a una nacin que inconforme le reclamaba un futuro mejor: La pregunta correcta
NO es qu puede hacer este pas por m. La pregunta correcta es: qu puedo yo
hacer por este pas?.
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INSTITUTO DE POSTGRADOS - 171
RELACI N E I NFLUENCI A DE LOS VALORES TI COS
EN LA EDUCACI N
Vctor Mercader Ph.D.
1
RESUMEN:
En este estudio se analiza la relacin e influencia de los valores ticos en la
educacin. La investigacin presenta la realidad con ciertos enfoques que tienden
y nos motivan a reflexionar con el fin de incrementar el desarrollo y el mejoramiento
integral en la vida a todo nivel y que pueden ser implementados fcilmente en la
educacin.
PALABRAS CLAVE:
Educacin, valores ticos, desarrollo, modernidad.
ABSTRACT:
This is a study that analyzes the relationship and influence of the ethical values in
education. The research presents the reality with some focuses that try to motivate
us to reflex with the goal of increasing the development and the improvement of
the integral life in every level, in order to be achieved easily in education.
KEY WORDS:
Education, ethical values, development, modernity.
I NTRODUCCI N
El estudio con sus apreciaciones y conclusiones pertinentes ha sido presentado en
seis temas enraizados en los valores ticos que pueden analizarse por separado
pero que de por s estn vinculados y crean una unidad que nos conducen a una vida
mejor y ms prspera de modo individual, familiar, educativo, laboral, social y global.
La integracin de los valores ticos en la educacin ha sido, por siglos, un ensayo
constante aplicado de muy diferentes maneras y con una gran multiplicidad de
1
Victor Mercader Ph.D. es Doctor en Educacin de la Universidad del Sur de la Florida, Presidente
Charman del Center for Development and ethical Values de los Estados Unidos.
RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN
172 - VERBA IURIS
interpretaciones, a veces contradictorias. El ensayo prevalece hoy en da y despus
de explorar exhaustivamente la literatura relacionada con los valores ticos tanto
en la teora, como en la investigacin y en las implicaciones prcticas con las
reas del saber y los dominios de la educacin y de la sociedad, se reafirma la
necesidad del conocimiento y de su aplicacin en todos los mbitos del vivir. El
estudio indica, enfatiza y ratifica la relacin entre los valores ticos y los
pensamientos y criterios que afectan a la mayora de personas y a la sociedad
humana al aspirar como resultado el bienestar, la paz y el progreso. De all que
surja la necesidad urgente de integrar los valores ticos en la educacin.
Desde los principios de la civilizacin, la conducta tica ha tenido prioridad para
numerosos filsofos, para los educadores, y para los pensadores, quienes pensaron,
ensearon y compartieron sus ideas y las conclusiones con discpulos, con las
sociedades y con los gobernantes que quisieron escucharlos, as como con otras
muchas personas. La historia muestra ya 2000 aos antes de la era cristiana
cmo la filosofa hind en Asia estaba vinculada a las virtudes y a la tica.
La bsqueda de la perfeccin espiritual en esta vida cultiva la virtud. Confucio,
500 AC, dedic su vida entera a ensear la moral y los cdigos o normas ticas del
Lejano Oriente de una manera sencilla, ejemplar y profunda, exaltando y dignificando
las virtudes, que se mantienen vigentes y aplicables en nuestra era (Holmes, 2003).
As mismo, permanecen los conceptos y principios de Buda aproximadamente
desde 500 aos AC tambin. Jesucristo, hace 2000 aos, fue el protagonista ms
prolfico occidental y el ejemplo sublime de la virtud. Las comparaciones esenciales
significativas relacionadas con la aplicabilidad y la trascendencia de los valores
ticos unen histricamente a travs de los siglos a las culturas diferentes (Richey,
2000).
La tica, trmino estrechamente relacionado con la virtud, la moral y el carcter,
surge como uno de los recursos o elementos, si no el ms importante, que las
personas tienen para desarrollarse y lograr la excelencia y la armona del ser.
La influencia de la filosofa griega ha sido la base fundamental para las creencias y
pautas de la conducta de la cultura occidental (Cuneo, 1999). En la Grecia antigua,
la filosofa aristotlica nos dice que ser virtuoso es una prctica de la vida, que si se
cultiva y aplica bien, nutre la vida buena o el autntico vivir; Aristteles (384-322
AC) crey en la necesidad de educar a los individuos y a la sociedad. Scrates (470-
399 AC) afirm que el propsito de nuestro conocimiento debe estar dirigido a
aprender a vivir mejor y que uno vive mejor cuando lo que realiza es moralmente
correcto. Scrates enfatiza que cuando los hombres actan mal, es siempre por
ignorancia, lo cual confirma la enseanza de la tica como meta de la educacin
(Danto, 1972; Elkind, 1997). Para Platn (429-347 AC), existe un paralelismo entre
las virtudes aplicadas al individuo y al estado o sociedad; as los ideales de la bondad
y del bien estn o deberan estar en el corazn de la actividad humana; para vivir
bien hay que vivir feliz y moralmente. El ideal de lo bueno fue la base para la
escuela de la moral que surgi de las enseanzas de los sofistas (Holmes, 2003).
VCTOR MERCADER
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 173
Podemos resumir que las creencias y las enseanzas de la tica, la moral y las
virtudes han sido el eje de la herencia, de la conducta, y del conocimiento en las
diferentes culturas al pasar de los siglos.
1. REALI DAD E I NTERRELACI N EN LA EDUCACI N
A pesar de estar la filosofa humana ntimamente relacionada con la educacin y
la tica desde hace siglos, el florecimiento de la tica no ha prevalecido en los
gobernantes y por lo tanto, en los pases. El egosmo, la ambicin desmesurada y
las ansias de poder y de dominar a los dems entre muchos otros antivalores,
han tergiversado la interpretacin de las conductas ticas destruyendo al propio
ser humano a travs de la historia.
De all, la necesidad urgente de unir la educacin con los valores ticos y
relacionarlos con todas las reas del conocimiento y del aprendizaje y en los dominios
de la sociedad, del trabajo y de la vida, de manera tal que nos beneficie a todos
los seres humanos y a la naturaleza, tanto en el plano material o fsico como en el
mental y espiritual (Mercader, 1999)
Sappir (1998) reafirma que la meta consiste en nutrir el carcter y los valores morales
de los estudiantes. Por otra parte, otros autores y educadores piensan que la moral y
la conducta tica son la responsabilidad de la familia e instituciones religiosas, lo cual
les justifica que los conceptos y discusiones abiertas acerca de valores ticos no sean
enseados ni promovidos en escuelas y colegios. Fisher (2003) insiste en que un
enfoque superficial o evasivo a la moralidad no promover mayormente la conducta
tica mientras que un enfoque profundo, motivado por el deseo de hacer lo correcto y
ser consistente en el buen o tico vivir, tendr el po-tencial para lograr cambios
significativos. Gadner (2003) confirma lo anteriormente mencionado al enfatizar que
cuando la educacin es integrada con valores ticos, el resultado puede ser
impresionantemente positivo y sumamente relacionado con la realidad del desarrollo.
El hecho de que en todas las pocas de la humanidad y en todos los lugares del
planeta hayan existido personas con principios ticos profundos y firmes que hayan
defendido a los dems y propagado la necesidad de la libertad, la equidad, la
justicia y la paz, debe fortalecer nuestra dignidad, entusiasmo y deseos de honrar
nuestra presencia como potenciadores de un mundo mejor.
La educacin tiene que tratar con tendencias diferentes, vas que conlleven a la
bsqueda y al hallazgo de la felicidad y no simplemente de cmo sobrevivir, tales
como la promocin de la adquisicin y de la aplicacin del conocimiento y la
educcin libre de las formas de pensar que mejoren la vida y la sociedad. Todas
estas opciones deben encontrar respuestas equitativas que propicien soluciones
que sean buenas, tiles, positivas y productivas para las mayoras. Podemos decir
como una previa conclusin que:
1) Los valores ticos son reconocidos como valiosos pero no siempre son aplicados
en forma apropiada en la vida.
RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN
174 - VERBA IURIS
2) La educacin puede y debe facilitar el aprendizaje y la aplicacin de los valores
ticos aunque ello no sea lo ms frecuente en la actualidad.
3) Hay una necesidad global de las personas y de los lderes de integrar los valores
ticos en su forma de pensar y en su toma de decisiones ya que afectan las
soluciones adoptadas as como los hechos inmediatos y futuros de sus acciones.
2. SENTI DO DEL MAESTRO Y DE LA EDUCACI N
Al hablar de educacin a cualquier nivel nos viene a la mente la palabra maestro,
pues son stos quienes pueden generar cambios profundos en los educandos.
Ellos son los modelos para seguir o no seguir por los estudiantes o aprendices que
generan el vnculo con la educacin.
Maestro es una palabra utilizada desde los antiguos tiempos como aquellos que
conocen bien un oficio o profesin y son capaces de ensear a los aprendices o
personas que quieren aprender de lo que ellos son expertos.
Un verdadero maestro se puede definir en forma de anagrama y relacionarlo con
las cualidades o valores ticos inmediatos que se asocian a esta palabra.
As tendremos:
M gico Creatividad, humor y/o sonrisa, entusiasmo
A moroso Sensibilidad humana, empata, comprensin
E xcelente Calidad, deseo de aprendizaje, superacin
S abio Paciencia, humildad, armona,
T rabajador Autodisciplina, perseverancia, fe en el logro
R ealista Informacin, percepcin, toma de decisiones
O ptimista Actitud positiva, visin, iniciativa
Se puede resumir que el maestro est saturado de conocimientos, valores ticos
y cualidades personales. La diferencia est en aquellos que las ponen en evidencia
y contagian a sus estudiantes y colegas y aquellos que las ignoran.
El reto est en ser capaces de autoevaluarnos frecuentemente y aprender a
identificar en qu no actuamos como deberamos y por lo tanto, qu tenemos que
mejorar como educadores y como personas a todo nivel.
El significado profundo de la palabra maestro se ha olvidado y lo curioso es que
la relacin que tuvo y ha de tener con los valores ticos se ha perdido en los
tiempos actuales. Las razones son muy sencillas y las podemos asociar a carencias
en valores ticos que no nos han enseado o no hemos desarrollado suficientemente
a nivel familiar, educacional o social. Tomaremos esta asociacin con aquellos
valores que se muestran en el modelo de categorizacin de valores ticos que el
autor ha desarrollado y que se incluye en este escrito.
VCTOR MERCADER
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 175
Las razones se pueden resumir y relacionar en:
1) Vivimos una era mercantilista donde el saber es utilizado por la mayora de
personas cuando se puede transformar en dinero o poder. Ello implica que
existe una carencia de integridad, amor, equidad, aprecio al prjimo, unidad y
sentido de amistad.
2) Las aspiraciones de los estudiantes y de los maestros o profesores, en general,
van en funcin del tener y no del dar y servir. Esta actitud asumida est
relacionada con la ausencia de generosidad, servicio, amor, gratitud, compasin
y tolerancia.
3) Lo importante se ha convertido en tener ttulos y certificados para poder trabajar y
no en realmente en aprender, saber y saber aplicar con calidad y tica. De esta
manera ignoramos a nuestro autntico ser al carecer de objetividad, honestidad,
conocimientos y aprendizaje, respeto, integridad y amor a nosotros mismos.
4) Los profesores o maestros, en un alto porcentaje, convierten sus das en rutina
y repeticin y estn dedicados en su mayora a la enseanza, ms por necesidad
o comodidad que por vocacin. Triste realidad que es consecuencia de no
haber desarrollado suficientemente la creatividad, la comunicacin, la
autodisciplina, el espritu de aprendizaje, la responsabilidad y el entusiasmo.
5) Las autoridades no permiten a los profesores con vocacin y deseos de realizar
programas creativos, innovar con alternativas factibles evaluables que generen
cambios que logren una visin, calidad y resultados mejores que los actuales
de la educacin. En este caso, las autoridades educativas reprimen el entusiasmo
de los profesores y maestros frenando su creatividad, objetividad, comunicacin,
toma de decisiones, aprendizaje y conocimientos y su automotivacin.
6) Es ms importante llenar los papeles y documentos que regulan los sistemas
educativos que realmente hacer saber al alumno. De modo similar al anterior
punto se genera restriccin, en este caso de atencin, aprendizaje y conocimientos,
respeto, responsabilidad, servicio y de cumplimiento con la enseanza.
7) La ambicin de poder en el mbito educativo genera demasiados roces, celos,
cizaas y disputas internas a todos los niveles y en las autoridades educativas.
Lamentablemente, las personas no practican la honestidad, la integridad, la
amabilidad, el aprecio, el respeto ni el espritu de justicia.
8) Hay poco entrenamiento de los profesores en las reas de mejoramiento de
los sistemas de instruccin y sobre todo de la influencia del factor humano.
Existe un vaco que no puede compartirse de automotivacin, de coraje o
valenta, de comunicacin, de servicio, de deseos de aprender y de encuentro
de integridad.
9) El estudio, anlisis, aplicabilidad de la importancia y de los beneficios de los
valores ticos es dejado de lado sin que nadie quiera responsabilizarse de sus
consecuencias. Lavarse las manos nos hace creer que no somos responsables.
No hay duda de que evadir es un arte utilizado por demasiadas personas lo
cual incrementa la falta de responsabilidad, integridad, servicio, tolerancia,
templanza y equidad.
RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN
176 - VERBA IURIS
10) Las instituciones educacionales siguen manteniendo estructuras rgidas en
una era de cambio continuo y centrndose ms en el control y los estndares
que en la propia enseanza para la vida y el mejoramiento integral de la humani-
dad. Es cuestin de ampliar la visin, la objetividad, la toma de decisiones, la
creatividad, la comunicacin abierta y el amor.
Todos estos aspectos citados y sus relaciones nos indican que la sociedad y la
educacin estn requiriendo una mayor concentracin en la comprensin y beneficios
de los valores ticos que son las bujas de ignicin de los motores del raciocinio
positivo y enriquecedor que, al unirse de manera armnica a la intuicin o estado de
conciencia despierta, nos dan el equilibrio que tanta falta le hace a nuestra humanidad.
3. MODELO DE CATEGORI ZACI N DE LOS VALORES
TI COS
Como se mencion previamente, Vctor Mercader presenta una nueva categorizacin
de valores ticos. As, el autor los divide en cuatro categoras: Los valores internos
o espirituales, los valores de conducta social, los valores de crecimiento y
los valores de talento personal (MERCADER, 2006).
Este nuevo modelo de valores ticos ha sido utilizado por el autor como un
instrumento para la investigacin relacionada con los valores ticos de los
estudiantes universitarios pero que es factible y est siendo utilizado para aplicarse
a los profesores y maestros, los empleados y jefes y en s para cualquier grupo de
personas que se quiera analizar. Se agruparon cuatro categoras y cada una de ellas
comprendi siete conjuntos de valores; diez de estos conjuntos son dobles, por lo
que dan un total de 38 valores. Ver A study of ethical values of college students
(2006). Un estudio sobre los valores ticos de los estudiantes universitarios.
Se considera que para que un individuo pueda crecer con equilibrio, todos estos
valores se deben aplicar constantemente y con conectividad en las diferentes
acciones de vida y de trabajo.
Los valores ticos seleccionados son:
Valores internos o espirituales.
Humildad, paciencia, tolerancia, comprensin, gratitud/apreciacin, perdn/
compasin y amor.
Valores de conducta social.
Respeto, honestidad, responsabilidad, equidad/justicia, atencin/bondad,
amistad/unidad e integridad.
Valores de crecimiento.
Autodisciplina/templanza, cumplimiento/diligencia, conocimiento/aprendizaje,
visin/objetividad, toma de decisiones, comunicacin, automotivacin.
VCTOR MERCADER
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 177
Valores de talento personal.
Valenta, entusiasmo, espritu de servicio, perseverancia y buen trabajo,
generosidad, creatividad y buen humor.
Este modelo presenta una nueva categorizacin de valores ticos que se utiliz en
la tesis doctoral del autor, obtenindose algunas conclusiones relevantes en
referencia a la aplicacin del modelo, tales como:
La mayor parte de las personas colocaron los valores ticos dentro del espectro de los
valores de conducta social. Los valores escogidos en preferencia por los es-tudiantes
universitarios coincidieron en valores tales como el respeto, la honestidad y la
responsabilidad en primer lugar, seguidos por la integridad, la atencin/bondad, y el
espritu de justicia y equidad. Slo la perseverancia y el buen trabajo dentro de la
categora de valores de talento personal y el conocimiento/aprendizaje dentro de los
valores de crecimiento estuvieron dentro de los diez ms seleccionados. Ninguno de
los valores internos o espirituales fue incluido entre los diez primeros seleccionados.
Es importante sealar que la mayor parte de los valores incluidos en las categoras del
modelo exceptuando la integridad, la honestidad y la equidad/justicia, as como los
incluidos en la categora de los valores internos o espirituales, pueden ser dirigidos
en sentido positivo y bueno o negativo y malo, dependiendo de cmo ellos son aplicados.
Es muy significativo observar que los valores internos son siempre positivos y dirigidos
a lo bueno y positivo. Por el contrario, otros valores como la lealtad, la perseverancia,
la responsabilidad, el humor, el coraje, la creatividad, la visin/objetividad, la toma de
decisiones, el conocimiento, y la automotivacin por citar algunos, podran ser dirigidos
a lo malo tambin. Sin embargo, valores tales como el amor, la tolerancia, el perdn/
compasin, la comprensin, la gratitud/apreciacin, la paciencia y la humildad dirigidos
a la vida slo pueden ser positivos y buenos.
Respeto
Honestidad
Responsabilidad
Equidad / Justicia
Atencin /
Bondad
Amistad /
Unidad
Integridad
Valenta
Entusiasmo
Espritu de
Servicio
Perseverancia /
Buen trabajo
Generosidad
Buen Humor
Creatividad
Autodisciplina / Templanza
Cumplimiento / Diligencia
Conocimiento / Aprendizaje
Visin / Objetividad
Toma de decisiones
Comunicacin
Auto - motivacin
AMOR
Humildad
Paciencia
Tolerancia
Comprensin
Gratitud / Apreciacin
Perdn / Compasin
Valores ticos
Valores internos
o espirituales
Valores de crecimiento
Valores de talento
personal
Valores de
conducta social
RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN
178 - VERBA IURIS
Por otra parte, los valores internos son los que ms cuestan aplicar en la vida
diaria. Por ejemplo, conocemos a personas supuestamente correctas y ticas,
ejemplos en cierto modo y exitosas en sus profesiones que carecen de suficiente
paciencia, tolerancia y humildad. Sin estas tres virtudes o valores las puertas de
la espiritualidad no se abren para apreciar y agradecer a la vida y comenzar a
tener la requerida comprensin que nos conduce al amor y nos despierta la
compasin y la capacidad de perdonar y amar como muestra sublime del
crecimiento espiritual.
Cuando iniciamos nuestro camino de la aplicacin de los valores internos o
espirituales del ser humano, las perspectivas de la vida cambian y se elevan a un
plano superior que nos hace trascender en combinacin armnica y en sincrona
con la conciencia presente y despierta.
El da que los educadores estn conscientes y decididos a aplicar los valores ticos
y humanos con ejemplo y enseanza, la educacin tomar al fin, el cambio positivo
y tico que vemos an como una utopa.
4. LA EDUCACI N URGE UN CAMBI O POSI TI VO
La pregunta por qu la educacin est fallando en una gran mayora de pases?
permanece latente. Sin embargo, ahora podemos comprender mejor sus causas
que se relacionan con la aplicacin de los valores ticos en ella y por lo tanto, en
cada ser humano. Las razones son muy sencillas: una de ellas es porque hay
profesores y maestros aislados con verdadera vocacin, como ya se coment
anteriormente, que intentan humanizar la educacin mientras que la generalidad
se deja llevar por el sistema que no insiste en el factor humano y tico como
materia esencial de crecimiento y enseanza.
La prueba obvia de ello, es que los problemas en s no estn en los nios o
estudiantes que tan slo emulan a sus padres y son moldeables y flexibles a
cambios como los rboles jvenes; los problemas estn en los maestros y adultos,
bien sean considerados como padres o docentes, quienes fueron en una poca
jvenes y estudiantes, y que consolidaron sus hbitos y respuestas, dentro y fuera
de la escuela. Esta base educativa de vida, con sus prejuicios, comportamientos
reactivos y rutinas o costumbres automticas, las aplican a diario en sus familias,
con los grupos que se relacionan y en las aulas de clase dentro de una sociedad
que los presiona y envuelve de modo agobiante, de lucha y de autodefensa continua
que mengua el entusiasmo y el inters necesario para producir de manera prspera
y positiva y sentirse bien simultneamente.
El concepto que prevalece en la forma de pensar en el entorno que vivimos, as
como el mensaje de los medios y de la sociedad, frecuentemente es vaco y banal,
y est lleno de temores, desconfianza e indiferencia en el propio ser humano. De
all, que sin importar el nivel social en el que nos movemos, los pensamientos que
tenemos en la mente grabados son en general:
VCTOR MERCADER
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 179
Cmo me voy a aprovechar de los dems? en vez de qu puedo hacer por
los dems?
Cmo voy a mantener el cargo para incrementar mis entradas econmicas y
asegurar mi retiro al cabo de ciertos aos?, en vez de cmo puedo ensear
ms y mejor?
Cmo voy a ganar, vencer o derrotar a los dems?, en vez de cmo voy a ser
yo cada da mejor?
Cmo voy a lograr esto a expensas de los dems?, en vez de cmo voy a
aprender mientras logro lo que deseo sin perjudicar a nadie?
La enseanza a travs del razonamiento tico nunca resulta ser obligatoria pero s
demuestra que nos hace sentir y poner de manifiesto la necesidad de sentirnos
tiles; tambin nos hace sentir que todo lo que pensamos y realizamos tiende
hacia la excelencia y hacia la bondad del ser humano. Todo ello nos impulsa hacia
ese sentir que encuentra armona y nos crea conciencia de la esencia de nuestro
propio ser.
Qu hermoso ser cuando podamos decir: Lo estamos logrando! Percibo al ser
humano como til, bueno y positivo y consciente de su rol de vida al haber aprendido
a producir, sirviendo y amando!
La pregunta obvia y sencilla es: Creen que esto no se puede ensear en las
escuelas y universidades de todo el planeta?
Los que lo ven difcil es porque no quieren verse en su propio espejo ya que la
enseanza comienza con el ejemplo!
Cuando seamos capaces de reconocer los errores propios antes de los de los
dems y cuando seamos capaces de decir: Quiero y puedo corregir! comenzaremos
una nueva etapa de progreso espontneo y sin imposiciones, donde nadie intentar
siquiera daar a los dems y la confianza en los dems ser natural.
Sin embargo, caemos cotidianamente en nuestra propia trampa, la cual nos sumerge
en nuestra propia agona y estados depresivos, la que nos acosa con un estrs o
tensin persistente e incita a pensar si no ser ste el infierno que hemos creado
en medio de un paraso potencial.
As, nuevas preguntas vienen a la mente:
Est la sociedad a favor o en contra del ser humano?
Por qu ha de ser tan crudo y cruel en tantas ocasiones vivir en sociedad?
No es la educacin la que modela los hbitos y costumbres de nuestra
sociedad?
Por qu la educacin no me muestra las herramientas para ser feliz?
Si en teora todos tenemos el derecho al nacer de ser felices:
No ser que desperdiciamos el regalo de la vida al no querer sensibilizarnos,
apreciar y compartir todo lo positivo que la vida nos presenta?
RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN
180 - VERBA IURIS
No ser que cuando hemos logrado lo que poseemos, no aprendemos a
apreciarlo y muy pocos nos han mostrado con ejemplos el disfrute integral y
equilibrado?
No ser que por fin, al perder lo que tenamos y reaccionar con dolor y
aoranza, recapacitamos sobre nuestras oportunidades perdidas?
No ser que no conocemos ni ponemos en prctica el verdadero significado
de la palabra AMOR en cada actividad que llevamos a cabo, ni con nuestros
hijos, ni con nuestra pareja, ni con los amigos y compaeros de labores y
mucho menos con el desconocido?
Cmo poder ser feliz si no sabemos aplicar en lo que hacemos lo que significa
amor?
Y no es el amor un valor tico capaz de nutrir a los dems valores ticos?
Lo fundamental comienza por algo muy sencillo: Sentirnos dueos de nuestro
propio ser! y amarnos a nosotros mismos sin egosmos y con desapego! Pero esto
no nos lo ensean en casi ninguna escuela y menos an en las universidades.
Y saben por qu? Porque para conocerse a s mismo hay que amarse a s mismo!
lo cual es imposible si no nos hemos sensibilizado y hemos aprendido a amar a los
dems.
Ahora bien, cuando empezamos a reconocer la realidad de nuestro ser, nos
asustamos en muchas ocasiones y evadimos la posibilidad de identificar los errores
y corregirlos, ya que se requiere sinceridad, confianza en s mismo, autodisciplina
y reconocimiento al otro que puede ser mejor que nosotros.
As, son demasiadas las personas en esta vida que no saben bien qu hacer y
simplemente se mueven como robots segn la sociedad o los intereses de lo que
unos pocos les indican con seuelos materiales. Es entonces, cuando tenemos
que pensar y puntualizar con ms claridad sobre lo que nos hace sentir bien sin
perjudicar a los dems y lo que nos hace sentir mal y as, en ese momento,
podremos comenzar a guiar nuestra vida hacia un camino que sea el que realmente
nos agrada, el que nos atrae y nos entusiasma brindndonos una mayor satisfaccin.
Cmo?:
1) Aplicando los conocimientos, los cuales debemos estar permanentemente
adquiriendo y renovando, buscando su utilidad y aplicabilidad.
2) Planificando y dirigiendo nuestros procesos de vida y previendo sus
consecuencias.
3) Manteniendo como parmetro fundamental de actitud y comportamiento, la
aplicacin de valores ticos y principios a todo lo que realicemos en nuestro
cotidiano vivir.
Por otra parte, muchas personas aun sabiendo lo que quieren, no se dan el tiempo
para planificar y organizarse para lograrlo y buscan excusas para decir que no
tienen tiempo por ahora; ese tiempo, lamentablemente, nunca llega en la magnitud
VCTOR MERCADER
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 181
ni en el nivel de satisfaccin que se desea porque, simplemente, no le damos la
prioridad o la oportunidad de existir en la realidad que creamos.
Con la educacin sucede igual que con la mayora de actividades: requiere el
toque de inters, entusiasmo y amor; es como la comida cotidiana o los platos
exquisitos, es como el chef con su toque especial o cualquier persona cuando con
desgano prepara su comida porque hay que comer algo. De este modo puede
visualizarse cmo podemos tener los mejores recursos, en el caso de las comidas,
las mejores verduras, vegetales, carnes o pescados pero sin el toque personal del
uso de las especias o condimentos, los platos resultantes no tendrn el gusto o
sabor que nos deleita y hace disfrutar de la comida. Ah est la mano del chef y la
diferencia!
Y no es cada educador, padre o maestro el autntico chef de su familia o de su
aula escolar o universitaria?
En cada educador se origina la diferencia de aprendizaje de sus alumnos!
En cada padre o madre se crea la diferencia del porvenir de sus hijos!
En cada valor lleno de ejemplo se afianza la fe y accin del joven!
En cada accin de cada ser humano est su futuro y su destino!
En cada nio criado con amor y dedicacin est el cambio!
En cada cambio positivo y til se apoya la esperanza!
En cada acto libre y confiable encontramos ilusin!
En cada objetivo establecido damos resultado!
En cada situacin de vida hay oportunidad!
En cada SER tiene que haber FELICIDAD!
Podemos tener muchos maestros, podemos tener las mejores aulas, podemos
tener los lugares ms idneos pero si no hay amor y vocacin por lo que se hace,
es decir, por hacer que los alumnos, uno y cada uno de ellos, se supere ticamente
y aprenda la utilidad de lo que estudia y hace de qu nos sirven entonces los
conocimientos?
Imagnense que cada da que vamos a cumplir el rol de maestros o profesores y
por lo tanto a compartir con los alumnos, furamos convencidos de que la misin
tambin es aprender de ellos mientras damos lo mejor de nosotros.
Cuntos profesores mantienen esa mentalidad?
Cuntos profesionales en sus trabajos mantienen esa mentalidad?
Cuntos contagian a sus participantes escolares o trabajadores en caso de
las empresas, ese toque de entusiasmo y de buen nimo por vivir, por sentir la
reafirmacin de la libertad y del beneficio que nos brindan los valores humanos
y ticos?
Cuntos ponen en prctica esos principios que forman la raz pura de existencia
armnica en todo ser humano?
Nuestra etapa de aprendizaje nunca concluye; por eso somos aprendices de vida.
RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN
182 - VERBA IURIS
Debemos compartir ms con los aprendices ms jvenes para potenciar sus niveles
de aprendizaje y facilitarles lo que fue difcil para nosotros; ya ellos al superarse,
encontrarn dificultades para resolver lo que nosotros actualmente observamos
como imposibles.
Hay que permitir a cada uno de los aprendices de vida, que en general somos todos
y cada uno de los humanos, percibir hasta su ltimo respiro de vida, cada accin de
modo consciente, con libertad y amor integral. As probaremos y mejoraremos, siendo
nosotros mismos y teniendo como nica limitacin el perjuicio o dao ajeno.
De all que tenemos que mantener en la mente que mientras interrumpamos o
coartemos el proseguir productivo y armnico de vida de los dems, as como su
dignidad e integridad, la educacin no estar cumpliendo a cabalidad ni
autnticamente su rol de colaborar de modo positivo con la evolucin del planeta,
la cual es consecuencia de la evolucin de cada uno de los seres que lo componen.
Seguiremos entonces, como hasta ahora ha sido, con un gran avance tecnolgico
desvinculado de un avance humano, tico e integral que contina lento y sin poder
darle el equilibrio necesario y suficiente que la humanidad requiere.
Est en nuestras manos ser origen activo de las soluciones que conducimos hacia
un porvenir mucho ms provechoso y agradable!
Un porvenir que nos haga ser un planeta pleno de humanidad debido a que se
aplicar una autntica educacin a todo nivel con races ticas en cada uno de los
seres humanos!
Y es a travs del ejemplo bueno, positivo y til como la educacin puede dar y llenar
el vaco existente en el factor humano que ha de transmitirse de un ser a otro.
As, aparecern constantemente el entusiasmo y la motivacin para compartir y
disfrutar a plenitud el hecho de vivir con FELICIDAD!
5. CAMBI OS TRANSCENDENTES PARA LA HUMANI DAD
La importancia de los valores ticos parece no tener duda pero su aplicacin es muy
diferente a su relevancia, lo que nos hace pensar en una nueva ideologa para un
nuevo mundo que siempre ha parecido utopa. Pero no lo es ni lo ser cuando la
conciencia despierta y vida de cambios positivos y transcendentes de una serie de
personas, cada vez mayor en nmero y en calidad humana, comience a predominar.
De qu se trata? nos podramos preguntar. Es simple, se trata de estar conscientes
de nuestra realidad, posibilidades infinitas y consecuencias que generamos con
nuestros pensamientos, palabras y acciones y cmo afectan nuestra autntica
felicidad y la de los dems.
La historia de la Humanidad es triste y trgica en general hasta el presente,
principalmente debido a la influencia del propio ser humano. Durante siglos y an
hoy en da, teniendo la oportunidad de ser espectadores y representantes de un
VCTOR MERCADER
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 183
segundo milenio D.C., permanecemos generando crisis, la cual se incrementa con
una poblacin creciente sin control adecuado y con tendencias egostas.
Dentro de ese maremagnum de controversiales situaciones, cuatro tipos de
personajes caractersticos aparecen a travs de continuos siglos de historia.
1) Los que aspiran y usan todo tipo de artimaas para alcanzar el poder y dominar
a los dems en todos los niveles.
2) Una minora que los apoya, embelesados por unas mseras monedas haciendo
los trabajos sucios y carentes de todo tipo de dignidad y criterio propio.
3) Una gran mayora de indiferentes o resignados seres pensantes y no pensantes
que permiten ser oprimidos por esa minora opresora, bien sea que lo hagan
fsica o mentalmente.
4) Una escasa minora de seres pensantes y con dignidad, que intentan hacer
pensar con sentido comn y con base en los derechos fundamentales que
como seres vivos deberamos tener, a esas mayoras aletargadas y sin suficiente
espritu de superacin integral. stos, que hacen que las mayoras piensen y
tengan criterio propio, lamentablemente, son progresivamente eliminados por
aquellas minoras que mantienen el poder a cualquier costo.
Es el momento de recordar la frase: Un pueblo al que se lo educa para ser y
pensar no es manipulable, por lo cual sus dirigentes slo podrn ser inteligentes
y honestos!. Gerencia de la Vida (Mercader, 1998)
Ahora es el momento de penetrar en el tema fundamental que ms nos concierne,
el cual consiste en apreciar el fenmeno de cambio trascendental que est
ocurriendo por primera vez en la historia de la Humanidad de forma progresiva.
Se trata del despertar de la conciencia o de la energa integral de vida. Con ello
me refiero a que esa minora de seres pensantes declaran y aceptan, con todo el
poder mental y espiritual de su energa interna, ser guiados nicamente por su
dignidad y por los principios ticos, los cuales van ms all de cualquier represin
o sistema totalitario en cualquier nivel desde el cual observemos.
La voz de la conciencia o energa de vida nica aparece como un imn que estimula
el autntico sentir de un pueblo cuando la injusticia y la ausencia de equidad
pretenden imperar sin razones y de forma cnica o desptica, olvidando los conceptos
bsicos de consenso, justicia social y democracia.
La valenta que todos tenemos latente pero que parecera ocultarse ante el temor
y la intimidacin de los opresores, emerge como una luz de libertad interna y
externa que nos convierte en seres capaces de sentir la vibracin de un renacer
interno. Es uno de los ms sublimes privilegios al que todos estn invitados pero
que muchos desconocen y dejan pasar inadvertidamente.
Es el momento. S, ahora!, de iniciar nuevos caminos hacia la comprensin, la
paz y la armona entre los seres humanos. Sin violencia pero con el poder del
desprendimiento y de la voluntad de servir a la familia, a la comunidad y a la
RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN
184 - VERBA IURIS
patria. Unirse al despertar de la conciencia implica la aplicacin de todos los valores
ticos en cada accin que llevamos a cabo y nos da como recompensa el hecho
de sentir respeto por s mismo y a la vez, autenticidad y libertad. Cada individuo,
cada familia, cada centro educativo, cada comunidad, cada organizacin o
institucin, cada empresa, cada pas tiene un reto de responsabilidad propia que
puede contribuir con el mejoramiento progresivo de su entorno y por lo tanto,
repercutir en el beneficio comn de la humanidad.
Y cmo? seguramente se preguntarn. La respuesta es tan sencilla que la hemos
ido dejando pasar inadvertida.
Se trata de educar para lo que no nos ensean usualmente los programas
acadmicos. Es decir, educar para:
1) El uso til e integral que les damos a los conocimientos adquiridos.
2) Pensar y encontrar soluciones siendo capaces de autoevaluarnos.
3) Compartir lo ms positivo de nuestro ser y corregir lo negativo.
4) Aplicar valores ticos en todas las reas del saber y de la docencia.
5) Lograr equilibrio y paz en la vida y en el trabajo.
6) Transformar en interesante todo lo que hacemos y con entusiasmo.
7) Ayudar a crecer y hacer saber y aprender a los dems.
8) Lograr las metas y servir por vocacin y no por obligacin.
9) Hacer pensar en las consecuencias que generamos en los dems.
10) Ser ms felices cada da de nuestra vida.
Considero que si nos ensearan a aplicar estos conocimientos y principios en todo
lugar, a cualquier edad y a todo nivel social y cultural, la humanidad cambiara
para bien de manera significativa. Estos componentes de la educacin son lo
intangible o la energa que hace posible alcanzar lo tangible. Por ejemplo, de
manera fsica, el aire no es tangible pero gracias a l vivimos; la electricidad es
energa y no la tocamos pero nos ilumina, los rayos infrarrojos no los vemos a
simple vista pero nos pueden daar; los olores no los tocamos pero nos agradan o
desagradan, en fin, los ejemplos son muy numerosos. De igual modo, si no hay fe
en el logro, si no hay amor a lo que se hace o no hay perseverancia para continuar
ms all de las circunstancias y obstculos que nos circundan, no lograremos
alcanzar ninguna meta; y desde luego que ni la fe, ni el amor ni la perseverancia
pueden tocarse son intangibles! Ellos son valores ticos, intangibles pero
impregnados de energa transformable para hacer til y posible lo tangible.
La educacin se ha olvidado de lo intangible porque cree que no se puede cuantificar
ni darle un valor material y el resultado ha sido que hay mucha gente preparada
que llegan a ser lderes en sus reas pero carecen del trato humano, la sensibilidad
y el factor tico que generan la confianza y el progreso equitativo y sin lmites.
Ahora pensemos que fusemos uno de aquellos del grupo reducido mencionado
anteriormente que viven para fortificar y mantener la integridad y dignidad como
seres humanos y ayudar a los dems qu podramos hacer?
VCTOR MERCADER
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 185
La respuesta es fcil, nos dedicaramos a ensear, compartir y aplicar los puntos
intangibles de la educacin as como los beneficios que ellos nos dan. As,
fortaleceramos la enseanza pragmtica actual en todas las reas y profesiones
motivando y entusiasmando el aprendizaje sin fin. A la vez, seramos capaces de
descubrir y penetrar ms dentro de la conciencia o energa nica integrando a la
vez, a ms personas en la experiencia del disfrute y del aprovechamiento tico de
los factores intangibles; lo cual parecera similar a penetrar en otra dimensin de
vida que ha estado oculta a travs de los siglos para las mayoras y que otorga
como gran regalo, la serenidad y la productividad solidaria de los pueblos del
planeta. sta se inicia con la propia familia, contina en las comunidades para
seguir en las regiones y posteriormente en los pases.
Cuando haya ciertas instituciones o varios pases, o al menos un pas que d el
ejemplo inicial de dignidad y cooperacin integral, donde sus lderes tengan como
prioridad la educacin con base en valores ticos y con aprendizaje continuo e
integral, comenzaremos a apreciar la gran riqueza del ser humano: La de sentirse
til para los dems y para s mismo.
Entonces, no habr tiempo para perjudicar o destruir, solamente estaremos
pendientes de cmo mejorar, ayudar y construir una mejor sociedad y obviamente
a nosotros como parte de ella.
Por supuesto, hay que romper las cadenas de la esclavitud que hemos tenido
desde el principio de la civilizacin humana? que enfatiza su columna vertebral
de aspiraciones, xito y superacin en el poder material y en las entradas
econmicas. Absurdo pensamiento anacrnico pero an existente que nos hace
sentir ignorantes en el plano integral y maniatados con nuestro propio ser,
desperdiciando la autntica libertad que el aprecio, el disfrute y el agradecimiento
del vivir en todo su contexto y posibilidades nos otorga.
Es conveniente aclarar que no se trata de no tener, o no aprovechar o disfrutar lo
que se tiene, o no producir ms, o de dar todo lo que se tiene No!, por supuesto
que no. Se trata de no sufrir por lo que se tiene o no se tiene, se trata de utilizar de
forma in-egosta lo que se obtiene, se trata de ver cmo beneficiamos a otros sin
perjudicarnos nosotros, se trata de preparar mejor a los dems para que tambin
puedan surgir, se trata de diferenciar lo banal de lo til, se trata de no aceptar que
se abuse de tantas personas, se trata de que no se acepte la corrupcin, la injusticia
y el favoritismo en todas sus recnditas o cercanas reas de accin y expansin.
Se trata en una sola palabra de: evolucionar, de ser protagonistas del cambio
social que es liderado por una mente comn que clama por libertad y justicia, con
conciencia de unin y equidad y ajena a engaos y mentiras.
Ha llegado ese momento al fin, en el que cada uno de nosotros parece querer
despertarse y estar listo para asumir nuestra mxima responsabilidad de SER!
Formar parte de estos seres en estado de evolucin integral es el ms alto honor
que cualquier ciudadano del planeta debe aceptar sin doblarse ni sentirse suprimido
RELACIN E INFLUENCIA DE LOS VALORES TICOS EN LA EDUCACIN
186 - VERBA IURIS
por otros. La conciencia y energa de vida y por lo tanto mi persona, mi SER, mi yo,
ya no puede mentir, ni puede engaar, ni puede daar a otros, ni puede aceptar
envidia, egosmo o rencor. Mi conciencia no me permite excusas, ni quejas, ni
echarles la culpa a los dems.
Ahora, s puedo ser parte activa y motivadora del gran despertar de la conciencia
de los pueblos! que fervientemente aspiran al logro de la libertad. Ahora determino
de manera enftica y firme que no aceptar nunca ms la ignominia, la hipocresa
ni la crueldad.
Los valores ticos son mis baluartes y mi ms vvida muestra de una factible y
nueva realidad que inicia una era de mayor libertad y felicidad.
Estoy descubriendo lo que VIVIR significa en todo su concepto universal!
Esta es la nueva generacin trascendental que inicia su avance progresivo de
cambio evolutivo del planeta.
Ahora entiendo y siento ms profundamente el significado de la libertad, resumido
en una sencilla frase: El secreto de la libertad consiste en no tener secretos
(MERCADER. Gerencia de la vida, 1998).
Si queremos evaluar a nuestros actuales y futuros lderes, as como sus niveles de
libertad interna y autenticidad no creen que tan slo tendremos que contestar
esa simple frase? ya que slo con lderes autnticamente ticos y libres puede
haber pueblos libres y con desarrollo integral.
La educacin tiene la posibilidad sublime de utilizar y extender en todas sus reas del
saber, la aplicacin de los valores ticos que generarn bienestar, paz y progreso comn.
Quin toma la iniciativa definitiva de hacerlo a nivel de regin, pas o humanidad?
BI BLI OGRAF A
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Artculo recibido el 28 de marzo de 2007.
Aceptado el 25 de mayo de 2007.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 189
RESPONSABI LI DAD DEL ESTADO
POR LA RECUPERACI N DEL ESPACI O PBLI CO
Pri mera Entrega: La ci udad y el espaci o pbli co
Yolanda M. Guerra G. Ph.D.
1
RESUMEN:
Este artculo hace parte de una investigacin la cual busca determinar la
responsabilidad del Estado por la recuperacin del espacio pblico. En primera
instancia en esta entrega se hablar del concepto de ciudad y su evolucin histrica.
PALABRAS CLAVE:
Espacio pblico, concepto de ciudad, evolucin histrica.
ABSTRACT:
This essay is a part f a research regarding the Responsibility of the State for the
recuperation of the public space. This first delivery is about the birth and evolution
of a city.
KEY WORDS:
Public space, city concept, historical evolution of city.
I NTRODUCCI N
En momentos trascendentales para el resurgir del pas en donde la cantidad de
desempleados va en aumento cada da, los ndices de inseguridad y los suicidios
siguen disparados, es contradictorio ver cmo a veces las prioridades del Estado
se invierten y de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, se pasa a
salvaguardar y mantener el tan de moda espacio pblico a veces a costa incluso
de la misma vida, honra y bienes de los ciudadanos.
Aunque la mayora de Bogotanos por ejemplo estuvieron de acuerdo con la gestin
del alcalde que convirti en prioridad el espacio pblico por encima de los ndices
1
Yolanda M. Guerra es docente investigadora de la Universidad Militar Nueva Granada, Departamento
de Educacin. Directora de 4 grupos de investigacin de Colciencias dos de ellos en categora A.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA RECUPERACIN DEL ESPACIO PBLICO
190 - VERBA IURIS
de desempleo y seguridad, es pertinente siempre preguntarnos cunto se ha
invertido en recuperar andenes, achicar avenidas, construir bolardos y hacer ciclo
rutas por las calzadas de los peatones.
Pero la verdadera pregunta es: realmente es una prioridad para el Estado invertir
tanto en espacio pblico cuando las necesidades fundamentales y las prioridades
de los ciudadanos, sobre todo de las clases menos favorecidas como el derecho a
la vida y la seguridad personal, la propiedad, el empleo, el derecho a la locomocin,
a la propiedad, incluso a la propiedad de vehculos que puedan transitar libremente,
y por sobre todo el derecho a una vida digna en condiciones de subsistencia
decente o por lo menos humana, estn por encima de los andenes ms altos y
anchos que hoy en da nadie cuida y que costaron enormes cifras de dinero del
presupuesto de la ciudad?
Realizar una investigacin sobre el espacio pblico, tomando como referencia el
Distrito Capital, es un proyecto bastante ambicioso. El espacio pblico como
concepto de la modernidad podra enfocarse desde diversos puntos de vista, todos
ellos vlidos y adicionalmente necesarios, en especial si se consideran las
circunstancias sui generis de Colombia.
En plena aurora del Siglo XXI, Colombia es un pas que carece de respeto por los
derechos fundamentales y de lderes, carece de igual modo de personas que
representen los intereses de la comunidad y vean con optimismo un futuro del
cual ya empezaron a tomar parte con su accin positiva.
El concepto y la naturaleza jurdica del espacio pblico han sido diversos y bien
confusos, desde la ptica constitucional, legal, administrativa, doctrinal y
jurisprudencial. Si vertimos una mirada retrospectiva para examinar el tema que nos
ocupa, se dira que la Carta Poltica de 1886 y sus reformas no dedic ninguna
atencin al espacio pblico, lo mir con desdn, para no afirmar que con desprecio.
En cambio el constituyente de 1991 plasm varios artculos en la Carta Poltica: 8,
63, 72, 75, 82, 88, 90, 102, 152 313, 315 y 339, que hacen alusin al tema en
cuestin y que ponen de presente la responsabilidad estatal en esta materia. De
otra parte, el Art. 313 Constitucional establece que los Concejos municipales tienen
la funcin de reglamentar los usos del suelo, vigilar y controlar las actividades
relacionadas con la construccin y enajenacin de los inmuebles destinados a la
vivienda. Lo anterior, implica que cada municipio fija sus reglas de manera autnoma,
respetando los lineamientos generales de la ley, no solo lo atinente con la actividad
urbanizadora, sino lo concerniente a las reas del suelo que tienen el carcter de
espacio pblico. Igualmente el art. 315 ibdem expresa que los alcaldes en su calidad
de primera autoridad de polica dentro de su jurisdiccin y competencia, son quienes
deben cumplir y hacer cumplir las normas constitucionales, legales y reglamentos
que expidan las autoridades, entre las cuales se encuentra el espacio pblico. Bien
podra aseverarse, que el tema que concita la atencin en esta oportunidad, adquiri
a partir de la Constitucin de 1991 una connotacin constitucional que supera los
criterios del derecho administrativo y civil que previamente haban alcanzado.
YOLANDA M. GUERRA G.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 191
Pese a todo lo anterior, el constituyente no defini lo que se entiende por espacio
pblico y cul es su verdadera naturaleza jurdica, si es un derecho fundamental,
o un bien pblico, un deber, una cosa, una garanta, un hecho o valor social, un
derecho colectivo o hasta llegar a pensar que es un principio. Si bien es cierto, que
al tenor del art. 82 superior es un deber del Estado velar por la proteccin de la
integridad del espacio pblico y por su destinacin al uso comn, la pregunta que
cualquier lego en la materia se formulara sera: Cmo armonizar este deber del
Estado de salvaguardar el espacio pblico y su destinacin colectiva, con otros
deberes que asumi el Estado contemplados en la Carta, tales como: Art. 25: El
trabajo es un derecho y un obligacin social, y goza en todas sus modalidades de
la especial proteccin del Estado...; Art. 54: Propiciar la ubicacin laboral de las
personas en edad de trabajar; Art. 334 inciso final: Dar pleno empleo a los
recursos humanos, y como armonizar las insensibles polticas de recuperacin del
espacio pblico implementadas por las autoridades administrativas con los fines
esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general,
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
constitucin... la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo. Dnde
quedan los principios fundamentales que se invocan en el art. 1 Constitucional,
segn el cual Colombia es un Estado social de derecho? () fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas y en
la prevalencia del inters general..., y qu decir del art. 5, donde se seal que
el Estado reconoce sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos
inalienables de la persona, concordado con los arts. 93 y 94 ibdem. Cul es
entonces la responsabilidad del Estado frente al incumplimiento de los fines del
Estado?
1. ANTECEDENTES UNI VERSALES DEL URBANI SMO:
DNDE NACE EL CONCEPTO DE ESPACI O PBLI CO?
Para empezar a estudiar los recnditos antecedentes del tema en cuestin, es
importante preguntarnos cundo y cmo surgi en la historia de la humanidad el
concepto de espacio pblico?; La respuesta a la pregunta formulada nos obliga a
inclinar la mirada haca los orgenes de la humanidad.
Federico Engels, en su obra El origen de la familia, la propiedad privada y el
Estado, relata que la especie humana en su evolucin ha discurrido por tres
estadios: el salvajismo, la barbarie y la civilizacin; y, cada uno de ellos tena tres
niveles de desarrollo: inferior, medio y superior. En el salvajismo predomin la
apropiacin de productos que la naturaleza le suministraba al hombre, listos
para el consumo. Los productos artificiales estaban destinados bsicamente a
facilitar esas apropiaciones dentro de una economa que bien puede llamarse de
recoleccin. En la barbarie aparece la ganadera y la agricultura y se aprende a
incrementar la produccin de la naturaleza por medio del trabajo humano.
A este ltimo estadio pertenecen los griegos de la poca heroica, las tribus
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA RECUPERACIN DEL ESPACIO PBLICO
192 - VERBA IURIS
Itlicas poco antes de la fundacin de Roma, los Germanos y Normandos entre
otros
2
.
Como complemento de lo anterior es oportuno decir que la historia de la humanidad
ha pasado por cinco formaciones econmico-sociales: la comunidad primitiva, la
esclavista, feudal, capitalista y la comunista. Exceptuando la primera y la ltima
las dems han vivido en su seno con la lucha de clases: esclavistas y esclavos,
seores feudales y siervos de la gleba; burgueses y proletarios, en una palabra
opresores y oprimidos.
El marxismo estudia la formacin del Estado en las entraas de la comunidad
primitiva y lo halla en un perodo de transicin que corresponde a la
desintegracin del rgimen de la comunidad primitiva, cuando aparece la
propiedad privada y paralelo con ella la divisin de la sociedad en clases
antagnicas, slo al surgir la primera forma de divisin de la sociedad en
clases aparece la esclavitud
3
.
1.1 GNESI S DE LAS CI UDADES Y DEL ESPACI O PBLI CO
Si tenemos que ubicar en el tiempo el surgimiento del espacio pblico entendido
como lugar colectivo para el trnsito de personas, animales, vehculos y
adicionalmente plazas, monumentos entre otros, se tendr que afirmar que emerge
con el urbanismo, el nacimiento de las ciudades, revestida de la fachada de
municipio, ms exactamente durante el estadio de la barbarie, acaudilladas por
Roma y Grecia.
Con caractersticas propias la ciudad en su calidad de municipio surge en el siglo
V antes de la era cristiana bajo el impulso avasallador de los romanos, hijo de la
conquista y la anexin, y entidad dependiente de un poder superior. En Grecia la
ciudad o polis emerge como centro poltico
4
.
Las ciudades en su calidad de ser histrico participa de los cambios y mudanzas
de la historia y refleja perfectamente el devenir de las aventuras humanas, aunque
muchas veces y dependiendo de las circunstancias, sta adaptacin al momento
histrico puede producirse con ritmos muy diversos. La ciudad se mueve al comps
de la vida.
1. 2 CRI TERI OS PARA DETERMI NAR EL CONCEPTO DE CI UDAD
La historia universal es la historia ciudadana
5
. La ciudad se puede estudiar desde
diversos puntos de vista:
2
ENGELS, Federico. El origen de la Familia: la propiedad privada y el Estado. Bogot: Ediciones Anteo.
3
REY CANTOR, Ernesto. Las Teoras polticas clsicas de la formacin del Estado. 1 ed., Bogot:
Ediciones Ciencia y Derecho, 1988.
4
HENAO HIDRN, Javier. El Poder Municipal. 5 ed., Bogot: Biblioteca Jurdica Dik, 1993.
5
CHUECA GOTILLA, Fernando. Breve historia del urbanismo. Alianza Ediciones del Prado, 1994.
YOLANDA M. GUERRA G.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 193
Geogrfico: la naturaleza prepara el sitio, y el hombre lo organiza de tal manera
que satisfaga sus necesidades y deseos.
Econmico: en ninguna civilizacin la vida ciudadana se ha desarrollado con
independencia del comercio y la industria.
Poltico: La ciudad segn Aristteles, es un cierto nmero de ciudadanos.
Sociolgico: La ciudad es la forma y el smbolo de una relacin social integrada.
Del arte y la arquitectura: La grandeza de la arquitectura est unida a la ciudad
y la solidez de las instituciones y suele medirse por la consistencia de los
muros que la cobijan
6
.
Se ha buscado definir la ciudad esperando que refleje exactamente su ser. Aristteles
la llam la polis griega que es una definicin que corresponde a un concepto
poltico de la ciudad, que conviene al tipo de ciudad-Estado. Alfonso el Sabio,
defini la ciudad como todo aquel lugar que es cerrado de los muros con los
arrabales, los edificios que se tienen con ellos: El concepto tiene que ver con la
ciudad medieval que no se concibe sin unos muros que la defiendan de la amenaza
exterior.
La ciudad domstica y callada es una ciudad campesina por excelencia, lo mismo
que la ciudad locuaz y civil es eminentemente urbana. Entre las ciudades
anteriormente mencionadas queda flotando la ciudad islmica que est montada
sobre la vida privada y el sentido religioso de la existencia, y de aqu nace su
fisonoma, no puede confundirse entonces con las ciudades pblica ni domstica.
Los elementos estructurales que componen la ciudad islmica son: la casa, calle,
plaza, edificios pblicos y los lmites territoriales
7
. La frmula de la ciudad musulmana
es la organizacin de adentro afuera, desde la casa hacia la calle, cuando en la
ciudad occidental ha sido lo contrario, desde la calle, previamente trazada con plan
o sin l, las casas han ido ocupando su sitio y conformndose a su ley distributiva
Durante la era barroca surge la ciudad convento. Segn Spengler lo que distingue la
ciudad de la aldea no es la extensin, no es el tamao, sino la presencia de un alma
ciudadana. La ciudad de la era tcnica adopta la rida cuadrcula.
Lo que en Grecia fue triunfo del racionalismo, en Roma del espritu prctico y
militar y en Sudamrica de una jerarqua colonizacin, en el siglo XIX se convirti
en el instrumento de los especuladores de terrenos: Gracias a la cuadrcula el
aprovechamiento de los terrenos era el mximo, y la igual importancia de las
calles persegua el ideal de que todos fueran valiosos. La ciudad paleotcnica que
se equipara a la industrial por un proceso ecolgico natural, las clases acomodadas
huyen de las zonas que invaden la industria y el comercio y van a establecerse en
una periferia cada vez ms lejana, en medio de un ambiente campestre, donde el
cielo est limpio y el humo de las fbricas se convierte en potico fondo de nubes.
6
Ibd.
7
Ibd.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA RECUPERACIN DEL ESPACIO PBLICO
194 - VERBA IURIS
1. 3 TI POS HI STRI COS DE CI UDADES
Seguirn prevaleciendo como tipos histricamente consagrados, la polis griega y
su heredera la civitas romana, la Town anglogermnica y la medina musulmana,
pero la ciudad occidental moderna, hija del desarrollo tecnolgico resultara hasta
el momento como algo abortivo y frustrado, es ella un conglomerado en el que
superviven viejas estructuras histricas y antiguas formas de vida junto con las
nuevas del capitalismo y de la tcnica.
Lo que caracteriza a la ciudad contempornea es su desintegracin. No es una
ciudad pblica a la manera de la clsica, no es una ciudad campesina y domstica,
no es una ciudad integrada por una fuerza espiritual. Es una ciudad fragmentada,
catica, dispersa, a la que le falta una figura propia. Consta de reas congestionadas,
con zonas diluidas en el campo circundante. Ni en unas puede darse la vida de
relacin por asfixia, ni en otras por descongestin. El hombre en su jornada diaria
sufre tan contradictorios estmulos que l mismo a semejanza de la ciudad que
habita, acaba por encontrarse totalmente desintegrado.
1.3.1. Ciudad Antigua: Las primeras civilizaciones de la era histrica aparecen en
los frtiles valles del Nilo, Tigris, Eufrates y el Indo. Una serie de grandes imperios se
levantan y luchan entre s por alcanzar una supremaca poltica y decaen cuando
surgen otros que los sustituyen, pero dejando todos alguna contribucin en el curso
evolutivo del mundo civilizado. De las culturas egipcia, mesopotmica, indostnica, se
conoce pocos restos de ciudades, ya que el recuerdo que han dejado se circunscribe
a gigantescos monumentos religiosos y sepulcrales y palacios de monarcas divinizados
8
.
Las mximas representantes de las ciudades antiguas fueron Grecia y Roma.
Aquellas antiguas ciudades que al principio slo fueron villorrios y se convirtieron
por la sucesin de los tiempos en grandes ciudades, estn por lo comn mal
compuestas que al ver sus calles curvas y desiguales se dira que la casualidad
ms que la voluntad de los hombres usando de su razn, es la que las ha dispuesto
de esta manera. El racionalismo dio nacimiento a la ciudad como obra de arte. Las
primeras huellas del racionalismo en el cuerpo fsico de la ciudad fueron tmidas,
y a veces un poco toscas.
En relacin con los edificios importantes, se construyeron plazas pensadas con
simetra y adecuacin artstica. Cuando las circunstancias lo permitan se trazaron
ciudades de plano regular como ocurri en la colonizacin americana. El sistema
fue seguido por el de cuadrcula desarrollada por el arquitecto Hipodamos, muy
geomtrico pero falto de sutileza artstica. La cuadrcula la utiliz los griegos y los
romanos con un sentido prctico.
1.3.2. Ciudad medieval: La edad media empieza con la cada del imperio romano
de occidente en ao 453 d.c. propiciada por la invasin de los Brbaros y se
extiende el declive del imperio Bizantino.
8
Ibd.
YOLANDA M. GUERRA G.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 195
Durante la edad media la ciudad se caracteriz por ser amurallada y fruto de una
organizacin comunal. Una de las causas que influyeron en el nacimiento de las
comunidades fue la necesidad de organizar un sistema de contribuciones voluntarias
para acceder a las obras apremiantes de construccin y conservacin de las murallas
o de la ciudad entendida como fortaleza o guarnicin en la regulacin administrativa
de la propiedad inmobiliaria netamente burguesa. La necesidad de estas murallas
fue en muchos casos el origen de las finanzas municipales. Lo que comenz por
ser una contribucin voluntaria, adquiri rango obligatorio, extendindose a otras
obras como el mantenimiento de las vas pblicas. Aquel que no se someta al
pago tributario era expulsado de la ciudad y perda sus derechos. La ciudad adquiri
personalidad jurdica y legal que la colocaba por encima de sus miembros.
1.3.3. Ciudad del Renacimiento (Siglo XV- XVI): El renacimiento es sobre
todo un movimiento intelectual de culto a la cultura grecorromana. En el campo
del urbanismo sus primeras contribuciones resultan insignificantes, si se les compara
con la arquitectura del mismo periodo y con las escenogrficas realizaciones y de
grandes telones del fondo del barroco. La ciudad en ste periodo la planta era un
octagonal rodeado de murallas. La figura de la ciudad no puede ser cuadrada, ni
formada por ngulos salientes. Deba ser un recinto para poder ver al enemigo
desde varios lugares; los ngulos avanzados no son propios para la defensa. Las
torres deben ser redondas o de varios lados, porque si son cuadradas pronto son
arruinadas por las mquinas de guerra
9
.
Las ciudades del renacimiento sigui siendo la ciudad medieval con pequeos
cambios superficiales consecuencia del refinamiento artstico impuesto por las
clases lites. Las ciudades continuaron siendo pequeas, situadas a corta distancia
entre s y con un vigoroso poder municipal, una vida mercantil libre y una artesana
organizada en slidos cuerpos gremiales. En esta poca se formaron los Estado
Nacin gracias a la distribucin igual y continua de la poblacin en el occidente
europeo, frente al concepto antiguo de ciudad Estado
10
. El primer estado nacin
fue Portugal formado en el siglo XIV.
1.3.4. Ciudad Barroca (Siglo XVII): Apareci el concepto de capital del Estado.
Con el nacimiento de la gran ciudad, capital poltica del Estado barroco, la estructura
del mundo medieval se altera profundamente y algunas de las instituciones son
asfixiadas por las nuevas del Estado y la ciudad burocrtica. Es indudable que
estos grandes centros polticos, asiento del poder, cada vez ms absoluto, de las
dinastas barrocas, debilitan la vida autnoma de las ciudades libres medievales,
que haban sido uno de los ingredientes fundamentales de aquella ciudad. Se
puede decir que el mundo poltico medieval ya formado giraba en torno a los dos
poderes del rey y del municipio. Con el advenimiento del nuevo orden, la decadencia
de la vida municipal es un hecho cada vez ms palpable, ya que su autonoma
9
Ibd, pgs.108-109.
10
Ibd, pgs. 134-135.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA RECUPERACIN DEL ESPACIO PBLICO
196 - VERBA IURIS
constituye una traba al poder poltico central. La poca de las ciudades libres con
su cultura ampliamente difundida y con formas de asociacin relativamente
democrticas cedi lugar a una era de ciudades absolutas, centros que crecieron
sin orden alguno y que dejaban a otras ciudades en la alternativa de aceptar el
estancamiento o de imitar sin recompensas a la capital toda poderosa. En el plano
esttico la ciudad barroca es heredera de los estudios tericos del renacimiento,
de aquellas ciudades ideales y su aporte esencial fue la de crear una ciudad como
obra de arte de inmediata percepcin visual
11
.
Segn Valerio Mariani, durante todo el siglo XVIII se percibi un vigoroso impulso
creador fundado en una generosa ambicin social, no slo se dio forma a la iglesia,
al palacio del prncipe, el escenario monumental , sino que se construyeron hospitales,
hospicios, barrios enteros o conjuntos de habitacin, alamedas y paseos para el
disfrute de la colectividad, centros de enseanza e instituciones de cultura, puentes,
manufacturas, etc.
,12
. Es necesario reconocer, que en materia de urbanismo el cetro
durante el perodo barroco corresponde a Francia por derecho propio. El urbanismo
francs del gran siglo se complace en un tema que el barroco adoptar con
entusiasmo: la plaza monumental dedicada a servir de cuadro a la estatua de un rey.
1.3.5. Ciudad industrial (Siglo XVIII): El ltimo cambio que ha sufrido las
ciudades en los tiempos modernos ha sido ocasionado por esa compleja serie de
acontecimientos que se ha llamado la revolucin industrial, que no fue solamente
en ste campo, sino tambin en la agricultura, medios de transporte y comunicacin,
ideas econmicas y sociales. La revolucin industrial afect en vasta escala a todo
el desarrollo urbano, principalmente aquellas ciudades con una poblacin superior
a 100.000 habitantes.
Las factoras fueron las dueas y seoras del suelo urbano y suburbano. En esta
ciudad tambin se destacaron los barrios obreros, construidos por la ineludible
necesidad de albergar la mano de obra, creci demogrficamente las ciudades.
Salvo los intentos loables de dar una estructura orgnica a la ciudad, los urbanistas
del siglo XIX se sumieron en la mayora de los casos al trazado de cuadrcula con
aridez y monotona, que ya haba aparecido en los trazados hipodmicos como
resultado del racionalismo griego, que luego lo utilizaron los romanos por razones
militares, y los espaoles que por necesidades de colonizacin la emplearon en
Amrica. Al lado de la ciudad industrial se levant orgullosa la ciudad de la burguesa
liberal, deseosa de demostrar el poder y las esclarecidas luces de una clase
dominante
13
.
La ciudad consigui tanto cuando oper sobre los antiguos ncleos representativos
del centro de las ciudades, como cuando abri cauce a los nuevos barrios
11
Ibd, pg. 138.
12
Ibd.
13
Ibd.
YOLANDA M. GUERRA G.
INSTITUTO DE POSTGRADOS - 197
residenciales en los llamados ensanches. En los que se refiere a los ensanches y
a las urbanizaciones residenciales, tambin se consiguieron xitos notables. Los
palacetes de la burguesa opulenta, con sus volmenes proporcionados y rodeados
de jardines, bordeando amplias avenidas
1.3.6. La ciudad contempornea (Siglo XIX-XXL): El gran desarrollo de las
ciudades y de la formas de vida urbana es uno de los fenmenos que mejor
caracteriza nuestra civilizacin contempornea. La ciudad como ya se ha visto, no
es un hecho nuevo. Lo que si resulta algo novedoso es la transformacin verificada
a lo largo de los siglos XIX y XX, que ha tenido como consecuencia una poblacin
mundial predominantemente rural se fue convirtiendo en otra fuertemente urbana.
La transformacin de las ciudades ha sido incongruente, porque el ritmo de
crecimiento es superior a las posibilidades de la previsin de las autoridades
pblicas, el suministro de los servicios pblicos est retrazado con respecto a las
necesidades y la poblacin que resulta del xodo del campo a la ciudad, se distribuye
en las franjas ms miserables y abandonadas, invadiendo propiedades ajenas,
zonas de alto riesgo, espacios pblicos etc. No existe ciudad en proceso de
crecimiento que no haya sufrido aludidas patologas. El problema de las grandes
metrpolis ha venido agravndose con el tiempo. Es necesario relacionar
espacialmente el centro representativo y de negocios, los centros de produccin,
las zonas residenciales (ciudades dormitorio), los espacios libres para recreo y
expansin. En el nimo de la expansin urbana se estn destruyendo aspectos
muy valiosos de las ciudades que luego no se podrn recuperar. Se sacrifican
plazas arboladas necesarias para purificar el aire. Se destruyen lo que constitua el
mayor aliciente del paisaje urbano, sin beneficio a largo plazo
14
.
El arquitecto Theo Crosby dijo: El trfico no es lo importante, lo fundamental es
cmo vive la gente, no se gana nada con reducir unos pocos minutos el tiempo de
Transporte si al final se llega a un lugar de residencia insatisfactorio. Esta misma
obsesin por los fenmenos funcionales y en especial del trfico, lo encontramos
en el hombre que ms influido en el aspecto fsico de las ciudades de hoy, y se
trata del urbanista francs: Le Corbusier, quien preconiz la separacin de las
funciones, el nfasis en los problemas de transporte, la amplitud de zonas verdes,
que pertenecen a la ortodoxia del urbanismo moderno, las grandes torres de un
centro comercial y de negocios fcilmente accesibles por las vas de trfico y
rodeadas de parques y espacios verdes; los bloques de apartamento con amplias
zonas de jardn y terrenos de juego y deporte, las zonas industriales cuidadosamente
aisladas y las comunidades satlites orgnicamente articuladas con el centro etc.
15
.
La misin del urbanista consiste en articular lo ms acertadamente posible la
periferia de la urbe, que ser hoy los centros vitales del futuro. En esta planificacin
externa lo ms importante es la ordenacin de los ejes de trfico y la localizacin
14
Ibd, pgs. 186-195.
15
Ibid, pg. 195.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA RECUPERACIN DEL ESPACIO PBLICO
198 - VERBA IURIS
de las diversas funciones: centros comerciales, negocios, barrios residenciales,
zonas verdes, de recreo y deportes, y las industrias. Estas ltimas es un problema
neurlgico en las metrpolis, pues las industrias provocan una monstruosa
acumulacin de trfico pesado, ruidos, malos olores y sobre todo humos y
emanaciones que vician el ambiente y vulneran la salud pblica y afectan el
desarrollo urbano
16
.
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Este libro se termin de imprimir
en el mes de agosto de 2007
en los talleres grficos de
ALVI IMPRESORES LTDA.
Tel.: 250 15 84
Bogot, D.C., Colombia