UNIVERSIDADE ESTADUAL DA PARABA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

IAM MAUL MEIRA DE VASCONCELOS







O NASCITURO E A PROTEO DE SEUS
DIREITOS














Campina Grande - PB
2010.


Iam Maul Meira de Vasconcelos








O NASCITURO E A PROTEO DE SEUS DIREITOS




Monografia apresentada ao Curso de
Direito da Universidade Estadual da
Paraba UEPB, como requisito para
obteno do ttulo de Bacharel

Orientador: Prof . Me. Rassa de Lima
e Melo











Campina Grande - PB
2010.














































FICHA CATALOGRFICA ELABORADA PELA BIBLIOTECA CENTRAL UEPB

V331n Vasconcelos, Iam Maul Meira de.
O Nascituro e a proteo de seus direitos [manuscrito]/
Iam Maul Meira de Vasconcelos. 2010.
51 f.
Digitado.
Trabalho Acadmico Orientado (Graduao em Direito)
Universidade Estadual da Paraba, Centro de Cincias
Jurdicas, 2010.
Orientao: Profa. Ma. Rassa de Lima e Melo,
Departamento de Direito Privado.

1. Direito privado 2. Direitos do nascituro I. Ttulo.

21. ed. CDD 346




































Dedico este estudo
Aos meus pais,
Pelo suporte e carinho sempre demonstrados.


AGRADECIMENTOS

A Deus, digno de toda honra, glria e louvor.

Aos meus pais, pelo amor e apoio de sempre, pela minha criao e instruo,
aos meus irmos Igor e Isnard, e a toda minha famlia por todo o suporte e carinho
que sempre me deram.

A Prof. Raissa de Lima e Melo, pela pacincia na orientao e todo o apoio
sem o qual no seria possvel a concluso desta monografia.

Aos amigos queridos que fiz durante curso: Anigela, Maiara, Rafaela Rebeca
e Talita.

Agradeo a Ismnia, Ana Carla e Arianne por todas as vezes que se fizeram
presentes.

E, finalmente, a todos aqueles que de alguma forma contriburam para a
elaborao dessa pesquisa.
















































"Posso no concordar com nenhuma das palavras que voc
disser, mas defenderei at a morte o direito de voc diz-las."
(Voltaire)


RESUMO

O nascituro o ser humano em desenvolvimento, que est concebido no ventre
materno, prestes a nascer. Tem seus interesses juridicamente protegidos, sem, no
entanto ser reconhecido como pessoa. Sendo assim, tem o presente trabalho o
objetivo de analisar o tratamento dispensado ao concebido luz do Cdigo Civil e
entendimentos jurisprudenciais e doutrinrios. Foram abordadas as teorias natalista,
da personalidade condicional e a verdadeiramente concepcionista, apontando-se as
crticas, tentando unificar os posicionamentos atualmente existentes. Buscamos
tambm estabelecer os direitos concedidos ao nascituro ao longo da legislao civil
e menorista. Justifica-se o estudo na existncia de divergncia dos entendimentos
jurisprudenciais e doutrinrios sobre a possibilidade ou no de ser reconhecida a
personalidade jurdica do nascituro, visando busca de um entendimento concreto,
claro e unssono sobre o tema, de modo a influenciar nossos legisladores e
operadores do direito. No desenvolvimento foi utilizada a metodologia de estudo
bibliogrfica, com anlise de artigos e doutrinas de diversos autores que tratam do
referido assunto, realizando-se uma abordagem histrica e comparativa com outros
ordenamentos jurdicos, e tambm apreciando o Cdigo Civil, o Cdigo Penal e o
Estatuto da Criana e do Adolescente que prevem direitos ao nascituro. Com este
estudo, observar-se- que independentemente da teoria adotada o nascituro possui
direitos e estes devem ser respeitados.



Palavras-chaves: Nascituro. Incio da personalidade jurdica. Direitos do nascituro.


























ABSTRACT

The unborn child is the developing human being who is conceived in the womb,
about to be born. They have their interests legally protected, without, however, be
recognized as a person. Thus, the present work has the purpose to analyze the
treatment devoted to the unborn in Brazilian Civil Code, case law and doctrinal
understandings. We have crossed the birth theory, the conditional theory of
personality and the conceptionist theory, critically, attempting to unify the positions
currently available. We also aim to establish the rights granted to the unborn child in
the civil and minors laws of Brazil. It is justified the study in the existence of
divergence in jurisprudential and doctrinal understandings about the possibility of
being recognized or not the legal status of unborn child, searching to reach a
concrete understanding and a clear voice on the subject, so as to influence our
legislators and legal professionals. In the developing, the methodology used was the
literature study, with analysis of articles and doctrines of many authors who treat of
that subject, performing a historical and comparative approach with other
jurisdictions, and also appreciating the Brazilian Civil Code, Criminal Code and the
Child and Adolescent Law, which provides rights to unborn child. With this study, will
be observed, regardless of the theory adopted, that the unborn child has rights and
these should be respected.


Keywords: Unborn. Begin of legal personality. Rights of the unborn.




















SUMRIO

INTRODUO................................................................................................................. ... 09
1 A EVOLUO DA NATUREZA JURDICA DO NASCITURO.................................... 11
1.1 Grcia Antiga.............................................................................................................. 11
1.2 Posio do Direito Romano....................................................................................... 12
1.3 Idade Mdia e o pensamento da igreja catlica nos dias atuais............................ 14
1.4 Direito Comparado...................................................................................................... 15
1.5 O nascituro na histria do direito brasileiro............................................................ 18
2 NOES PRELIMINARES............................................................................................. 19
2.1 Pessoas....................................................................................................................... 19
2.2 Personalidade jurdica............................................................................................... 20
2.3 Capacidade jurdica.................................................................................................... 21
2.4 Nascituro..................................................................................................................... 22
2.5 Incio da vida: personalidade jurdica do nascituro................................................ 24
3 TEORIAS SOBRE O INCIO DA PERSONALIDADE JURDICA................................ 26
3.1 A Teoria Natalista....................................................................................................... 26
3.2 A doutrina da escola concepcionista....................................................................... 28
3.3 A doutrina da personalidade condicional................................................................ 32
4 DIREITOS DO NASCITURO........................................................................................... 34
4.1 Direito ao reconhecimento da filiao...................................................................... 34
4.2 Direito adoo.......................................................................................................... 35
4.3 Direito curatela e representao............................................................................ 36
4.4 Direito de receber doaes........................................................................................ 37
4.5 Direito de suceder...................................................................................................... 38
4.6 Direito aos alimentos................................................................................................. 39
4.7 Direito Vida............................................................................................................... 40
4.7.1 Indenizao Civil por morte causada ao nascituro.................................................... 41
4.8 Direito integridade fsica......................................................................................... 42
4.9 O nascituro no ECA................................................................................................... 43
CONCLUSO.................................................................................................................... . 45
REFERNCIAS.................................................................................................................. 48



9

INTRODUO

O estudo das pessoas sempre ocupou lugar de destaque na teoria geral de
Direito Civil, gerando discusses e polmicas desde a antiguidade clssica. neste
campo que se insere um dos temas mais rduos da disciplina jurdica, a conferncia
de personalidade jurdica ao nascituro, aquele ser humano em desenvolvimento, que
est concebido no ventre materno, prestes a nascer.
J no artigo 2 do Cdigo Civil fica estabelecido que a personalidade tem
incio com o nascimento com vida, passando, a partir da, a ser ente suscetvel de
direitos e obrigaes. Entretanto, a segunda parte do referido dispositivo legal pe a
salvo os direitos do nascituro, desde a concepo, sem reconhec-los, no entanto,
como pessoa, restando dvida: quando se inicia efetivamente a personalidade?
Dada essa disposio do Cdigo existe grande controvrsia entre os
estudiosos quanto possibilidade de ser conferida ou no personalidade a estes
seres ainda no nascidos. Tendo surgido vrias teorias para solucionar a questo,
merecem destaque trs, quais sejam: a natalista, a da personalidade condicional e a
verdadeiramente concepcionista.
Assim, o presente trabalho, visa explanar as teorias acerca da personalidade
do nascituro, bem como os direitos a eles conferidos, e a partir dos textos legais,
como o prprio Cdigo Civil, demonstrar a possibilidade do mesmo ser sujeito de
direitos.
A proposta metodolgica adotada no presente estudo foi a pesquisa
bibliogrfica, analisando-se artigos cientficos e doutrinas de diversos autores que
tratam sobre o assunto, realizando-se uma abordagem histrica e comparativa com
outros ordenamentos jurdicos, e tambm apreciando o Cdigo Civil, o Cdigo Penal
e o Estatuto da Criana e do Adolescente que prevem direitos ao nascituro.
Foi o presente trabalho monogrfico divido em quatro captulos. O primeiro
traz um breve histrico do tratamento dispensado ao nascituro ao longo dos sculos,
comeando pela Grcia Antiga, passando por Roma e pela Idade Mdia, at chegar
ao ordenamento ptrio atual. Em seguida, feito um estudo de Direito Comparado
com diversos pases do mundo.
No segundo Captulo, os estudos foram direcionados para conceitos
correlatos, importantes para a compreenso do tema, como o que vm a ser
personalidade, capacidade e quando se d o incio da vida.
10

J no terceiro captulo, foram traados comentrios acerca das teorias
doutrinrias relacionadas ao objetivo dessa monografia, analisando-as uma por uma,
apontando posicionamentos dos doutrinadores e fundamentao legal delas.
No ltimo captulo, fizemos uma anlise dos direitos reconhecidos ao
nascituro, a saber, a proteo a vida, o direito filiao, sucesso, adoo, ao
recebimento de doaes, alimentos e representao, alm de uma abordagem
sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente.
Portanto, tal estudo demonstra sua importncia em virtude do amplo conflito
doutrinrio que envolve a matria, vez que chega a repercutir na jurisprudncia,
havendo inmeras decises conflitantes, que demonstram a falta de regulamentao
clara quanto personalidade jurdica do nascituro, fato este que causa uma
incerteza jurdica, que reflete no mbito social, ante a dvida gerada, um verdadeiro
constrangimento.
Alm disso, muitas discusses bioticas travadas atualmente relacionam-se
estreitamente com o posicionamento acerca do tema, como o caso do uso de
clulas embrionrias, da permisso legal para outras hipteses de aborto, do uso de
plulas do dia seguinte, da clonagem humana, do congelamento e descarte de
embries nos processos de fertilizao in vitro, da inseminao artificial e outros.
















11

1 A EVOLUO DA NATUREZA JURDICA DO NASCITURO

A gravidez o perodo de crescimento e desenvolvi mento do concebido
dentro da mulher. Comea com a fecundao do vulo pelo espermatozide, com
devida fixao do zigoto
1
na parede do tero. Desde este momento at o
nascimento, o ser ali gerado chamado de nascituro, e tem despertado o interesse
dos povos desde o incio da civilizao. Mas ao longo dos sculos, qual o
tratamento que os Ordenamentos lhe dispensaram?

1.1 Grcia antiga

Como se sabe a Grcia teve grande influncia na formao da cultura e
poltica da civilizao ocidental, tendo sido, os gregos, os primeiros a falar sobre
democracia, o governo do povo.
Investigadores do seu passado foram criadores da pesquisa histrica. Dentre
estes relatos, destacamos a Vida de Licurgo, escrito por Plutarco, que conta a
histria do personagem legendrio criador da legislao da cidade de Esparta,
conhecida pelo monoplio poltico dos cidados-guerreiros. Vejamos o trecho:
Polidectes, o qual morreu logo depois sem herdeiros; de
maneira que todos estimavam que Licurgo devia ser rei, como
tambm o foi, at que se conheceu que a mulher de seu irmo
tinha ficado grvida: logo que ele o percebeu, declarou que o
reino pertencia ao filho que nascesse, se fosse homem; e
depois administrou o reino como tutor do rei somente.
2

Como se pode ver, era admitida capacidade do nascituro, tendo Licurgo
renunciado ao papel de rei em funo da gravidez da mulher do seu irmo, ou seja,
aquele ser havia adquirido o direito de governar Esparta.
Outra forma de se observar os direitos conferidos ao nascituro quela poca
analisando a punio conferida em caso de aborto. Em Tebas e em Mileto, a
retirada da vida do concebido era punida severamente, sendo possvel a pena de
morte. Respeitando a diferena entre as plis, em Atenas no h registro de
punio a esta conduta. J os legisladores Slon e Licurgo puniam o aborto com
uma pena pecuniria, forma de reparao aos danos causados famlia.

1
Zigoto o produto da reproduo sexuada.
2
PLUTARCO, Vida de Licurgo. Disponvel em:
< http://www.consciencia.org/plutarco_licurgo.shtml>. Acesso em: 09 set. 2010
12

Filsofos de grande prestgio tambm elaboraram comentrios sobre o
aborto. Para Plato, seria permitido apenas para melhoria da raa humana, o
chamado aborto eugnico, pensamento compartilhado por Aristteles, que tambm
o admitia em razo do controle demogrfico.
Nota-se que os gregos j reconheciam o nascituro e asseguravam-lhe
direitos, concepo que se perdeu com o passar dos milnios como veremos
adiante.

1.2 Posio do direito romano

Situada na pennsula Itlica, Roma foi o maior imprio da antiguidade, tendo
herdado dos gregos grande parte de sua cultura, sendo sua prpria religio uma
adaptao da grega. Porm, foi seu Cdigo de Leis o maior legado para o povo
ocidental. Compondo-se do Jus Naturale, compndio de filosofia jurdica; Jus
Gentium, direito das gentes; e Jus Civile, leis aplicveis aos cidados de Roma,
esta obra um marco para o Direito.
Na origem etimolgica do termo pessoa, tem-se o costume que os romanos
tinham de freqentar espetculos teatrais. Neles, os atores se apresentavam em
anfiteatros ao ar livre para milhares pessoas, sendo necessrio o uso de uma
mscara para fazer ressoar sua voz. Esse objeto era chamado de persona, palavra
de origem etrusca (persu), que significava mscara de teatro, vindo posteriormente
a significar o prprio ator e depois os papis do mundo jurdico.
Para o direito romano, pessoa e homem eram conceitos distintos. Enquanto
este era o conceito biolgico, comeando com o nascimento e terminando com a
morte; aquela era conceito jurdico, necessitando o homem reunir duas condies
para atingi-lo, sendo elas: o nascimento perfeito e o status.
O status consistia em trs elementos: 1) status libertatis (ser livre -
liberdade); 2) status civitatis (ser cidado cidade); 3) status familae (ser sui juris
famlia).
Quanto ao natural, deveriam ser preenchidos trs requisitos:
13

a) nascimento com vida: de acordo com o Digesto
3
50, 16, 129, aqueles
que nasciam mortos eram considerados como se no tivessem
nascido. A vida era provada atravs de sinais. Para os sabinianos
4
era
bastante a respirao, enquanto que os proculeanos, alm desta,
esperavam que o nascido produzisse sons, tendo Justiniano decidido
pela primeira teoria. Haveria ainda de ter o total desprendimento das
vsceras maternas (Digesto 35, 2, 9,1)
5
, ou seja, rompimento do
cordo umbilical. Se, de alguma forma, permanecesse ligado me,
ainda seria parte das entranhas desta, no tendo vida prpria;
b) forma humana: o beb deveria nascer com aparncia humana, se
fosse portador de malformao que lhe retirasse essa caracterstica,
poderia ser morto pelo pai, j que seria considerado um monstro ou
prodgio. (Digesto 1.5.14).
c) maturidade fetal ou viabilidade: atingida geralmente depois do sexto
ms da concepo.
Quanto s causas restritivas da capacidade de fato, os romanos elencaram
trs, a saber: 1) sexo: apenas homens eram capazes, estando excludas mulheres
e crianas; 2) idade: a maioridade dos homens era atingida aos 25 anos, quando
adquiriam plena capacidade de agir; 3) sade: aqueles que tivessem certas
enfermidades fsicas permanentes ou alienao mental necessitavam de curador.
Portanto, para os romanos, a personalidade se iniciava com o nascimento,
antes disso, no havia como se falar em sujeito ou objeto de direitos. No entanto,
isso no quer dizer que os romanos no levavam em conta a existncia do
nascituro, conforme conclui Windscheid, para a doutrina da poca: o feto no tero
ainda no homem, porm, se nasce capaz de direito, a sua existncia se computa
desde a poca da concepo
6
.

3
O Digesto, conhecido igualmente pelo nome grego Pandectas, uma compilao de
fragmentos de jurisconsultos clssicos
4
A escola Sabiniana era uma das duas escolas mais importantes de direito durante os
sculos I e II. Estava formada por juristas que se dedicavam ao direito como profisso, a
diferena da escola Proculeyana que o considerava como um exerccio livre da nobreza.
5
Partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum; partum nondum editus homo no
recte fuisse dicitur.
6
WINDSCHEID apud BEVILQUA, Clvis. Teoria geral do direito civil. Edio rev.
e atual. por: prof. Caio Mrio da Silva Pereira. 2a. edio. Rio de Janeiro: Editora
Rio, 1980, p.77.
14

No Digesto 1.5.7 encontramos o seguinte ensinamento: Qui in tero est,
perinde AC si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius
partus quaeritur que significa: Protege-se aquele que se encontra no tero como
se j se encontrasse entre os nascidos, sempre que se trate de seus interesses.
Cabia ao chamado Curator ventris, figura semelhante ao curador dos dias atuais,
defender esses interesses.
Quanto aos direitos patrimoniais, podia aquele que ainda estava para nascer
ser institudo herdeiro em testamento. Tambm quanto herana, cabe citar Luiz
Antonio Rolim:
O pai de sangue, possuidor de bens, falecia deixando a
esposa grvida. Seus bens deveriam ser repartidos com o
feto, o nascituro, em igualdade de condies com os filhos
vivos
7

Inspirado no Direito Romano, a legislao brasileira adotou o nascimento
como marco inicial da personalidade.

1.3 Idade mdia e o pensamento da igreja catlica nos dias atuais

A Idade Mdia marcada pela forte presena da igreja. Esta exercia um
monoplio cultural to forte, refletido na mentalidade da poca, que passou a ser
chamado de teocentrismo cultural.
No direito, tal padro filosfico proporcionou mudanas, o homem passou a
ser considerado sujeito de direitos, e no objeto, tendo contribudo para o conceito
de pessoa e direitos da personalidade atuais.
A doutrina crist, dominante no perodo, defendia o respeito vida humana,
mantendo punio para a interrupo da vida intra-uterina.
Exercendo sua forte influncia, a Igreja enraizou no Direito a concepo de
que o aborto constitui uma praga social, tendo os antigos conclios o punido como
forma de homicdio.
Ao longo dos sculos, a Igreja catlica manteve sua doutrina defensora da
vida. A Encclica
8
de Pio XI e a Sacra Congregao do Santo Ofcio, datadas do

7
ROLIM, Luiz Antnio. Instituies de direito romano. 2 ed. So Paulo: Editora Revista do
Tribunais,2003, p.136.
8
um documento pontifcio dirigido aos Bispos de todo o mundo e, por meio deles, a todos
os fiis
15

final do sc. XIX incio do sc. XX, enunciam que no h nenhuma forma de aborto
lcito.
Ainda podemos citar trecho da Encclica Mater et Magistra de Joo XXIII:
A vida humana sagrada: mesmo a partir da sua origem, ela
exige a interveno direta da ao criadora de Deus. Quem
viola as leis da vida ofende e enfraquece a Divina Majestade,
degrada-se a si e ao gnero humano e enfraquece a
comunidade de que membro
9
.
No h licitude, ainda que diante de necessidade ou legtima defesa de
alguma leso, nem mesmo quando a me tema por sua vida ou a infncia do beb.
Sendo abortado, o ser fica privado do batismo, causando dano sua alma.
Segundo o Cdigo Cannico, promulgado pelo Papa Joo Paulo II, quem
provoca aborto incorre em excomunho, exceto quando aborto indireto
10
.
Portanto, os catlicos vem o nascituro como uma verdadeira pessoa, ainda
que incompleta, assegurando-lhe o direito a vida. Mesmo com o avano da
sociedade e admissibilidade de certos tipos de abortos, a Igreja se mantm
reticente na sua posio de defensora da criao divina.

1.4 Direito Comparado

Mister se faz o estudo do Direito Comparado, vez que no estando sozinho
no universo jurdico, o Brasil influencia e sofre influncia de outros ordenamentos.
Para melhor situar o nascituro no direito ptrio, veremos como alguns pases do
mundo tratam o tema.
Atualmente, apenas trs pases adotam em lei a concepo como sendo
ponto de incio da personalidade, sendo eles: a Argentina, de forma absoluta, e
Venezuela e ustria, com algumas variantes.
Na Argentina, enuncia o artigo 70 do seu Cdigo Civil:
Desde a concepo no tero materno comea a existncia
das pessoas; e antes de seu nascimento podem adquirir
alguns direitos, como se j tivessem nascido. Esses direitos
ficam irrevogavelmente adquiridos se os concebidos no tero
materno nascerem com vida, ainda que do lado de fora por

9
Carta Encclica Mater et Magistra: 1984 apud ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato e. Tutela
civil do nascituro. So Paulo: Editora Saraiva, 2000: p.103.
10
Causado pelo efeito colateral de alguma ao inapta por si mesma a matar o feto.
16

pequeno lapso de tempo depois de estar separado de sua
me. (traduo nossa)
11

Esclarecendo o artigo, o doutrinador argentino Roland Arazi
12
afirma que as
pessoas naturais ou de existncia visvel adquirem capacidade para ser parte,
desde sua concepo e a perdem com sua morte.
Continuando a leitura do referido Cdigo, encontramos no art. 54
13
que os
nascituros seriam absolutamente incapazes, tendo o art. 63
14
conceituado aqueles
como sendo os que no tendo nascido esto concebidos no tero materno.
Por sua vez, na Espanha optou-se por iniciar a personalidade com o
nascimento. O art. 29 do Cdigo Civil daquele pas estabelece o seguinte:
O nascimento determina a personalidade, porm, o concebido
se tem por nascido para todos os efeitos que lhe sejam
favorveis, sempre que nasa com as condies que
expressa o artigo seguinte.
15

Essas condies seriam ter forma humana e viver vinte quatro horas
separado do corpo da me, como traz o art. 30
16
do j mencionado Cdigo.
Quanto ao aborto, o Cdigo Penal espanhol trata da matria nos artigos 411
a 417, o permitindo nas seguintes hipteses: para salvar a vida da me; para
preservar a sade materna; para preservar a sade mental da genitora; quando
tiver havido estupro; quando o concebido apresentar fortes defeitos fsicos e
psquicos.
Na Itlia, tambm se estabeleceu como marco inicial da personalidade o
nascimento. O Cdigo Civil italiano, em seu ttulo Delle persone fisiche (Das
pessoas fsicas), artigo 1 prescreve que: A capacidade jurdica se adquire no

11
Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes
de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos
derechos quedan irrevocablemente adquiridos si l os concebidos en el seno materno
nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre.
12
ARAZI, Roland. Derecho procesal civil y comercial, T. I. Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni Editores, 1999, p. 112.
13
Tienen incapacidad absoluta: 1 Las personas por nascer.
14
Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno
materno.
15
El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para
todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que
expressa el artculo siguiente.
16
Para los efectos civilis, slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere
veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.
17

momento do nascimento. E o direito que a lei reconhece em favor do concebido
subordinado ao evento do nascimento
17
(traduo nossa).
Em Portugal, so reconhecidos direitos ao nascituro, ficando estes
condicionados ao nascimento com vida, j que quando se adquire personalidade,
conforme preconiza o art. 66
18
daquele Cdigo Civil.
Nascimento, para os portugueses, o indivduo sair do ventre da me e ficar
totalmente separado dela, pois, enquanto alimentado pelo sangue materno, a
criana no tem vida prpria. Sendo assim, se o bito ocorrer durante o parto, no
chega a haver personalidade jurdica ou capacidade para a aquisio de direitos.
A legislao chilena, apesar de no reconhecer personalidade jurdica ao ser
humano em desenvolvimento no tero, lhe assegura o direito vida, permitindo
ao popular para a proteo desta em todas as fases do desenvolvimento
embrionrio. Transcrevemos agora o artigo 74, inc. I e o 75 do Codex daquele pas:
Art. 74, inc. I - A existncia legal de toda pessoa comea ao
nascer, isto , ao separar-se completamente de sua me. A
criatura que morre no tero materno, o que perece antes de
estar completamente separada de sua me, o que no haja
sobrevivido separao um momento sequer, se reputar no
haver existido jamais.
19
(traduo nossa).
Art. 75 - a lei protege a vida do que est por nascer. O juiz, em
conseqncia, tomar, a pedido de qualquer pessoa ou de
ofcio, todas as providncias que lhe paream convenientes,
para proteger a existncia do no nascido, sempre que julgar
que h perigo. Todo castigo me, que puser em perigo a
vida ou a sade do indivduo que tem em seu seio, dever ser
adiado at depois do nascimento
20
(traduo nossa).

17
La capacit giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce
a favore delconcepito sono subordinati allevento della nacita (462, 687, 715. 784; Cost. 22).
18
1. A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida. 2. Os
direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.
19
La existncia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre. La criatura que muore en el vientre materno, o que perece
antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jamas.
20
La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin
de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia Del nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Todo castigo
de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su
seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.
18

Mxico, Peru, Colmbia, Sua e China tambm s reconhecem
personalidade aqueles j nascidos, resguardando, no entanto, a vida do que est
por nascer.
Pelo que se pode observar, a grande maioria dos pases adota o nascimento
com vida como marco inicial para a personalidade jurdica. Pensamento este que j
era adotado em Roma, permanecendo nos pases que se inspiraram em sua
legislao.

1.5 O nascituro na histria do direito brasileiro

O Brasil est includo entre aqueles pases cuja legislao foi inspirada no
ordenamento romano. No perodo da colonizao era o pas regido segundo as
Ordenaes do Reino de Portugal, principalmente as Filipinas.
quela poca em Portugal, somente com o nascimento com vida, que os
indivduos adquiriam os seus direitos subjetivos. Tendo essa linha de pensamento
sido seguida pelo cdigo civil brasileiro de 1916. No entanto, antes mesmo da
vigncia desse cdigo, doutrinadores como Teixeira de Freitas e Clvis Bevilcqua
defendiam que a doutrina concepcionista deveria ser acolhida pelo Direito
Brasileiro, e no a natalista.
J no artigo 221 do seu esboo, Teixeira de Freitas assim se pronunciava:
Desde a concepo no ventre materno comea a existncia das pessoas naturais,
e, antes do nascimento, elas podem adquirir alguns direitos como se j fossem
nascidos. Apesar de no ter sido diretamente utilizado no Brasil, tal esboo
influenciou os trabalhos posteriores no pas, resultando no Cdigo Civil de 1916,
como tambm os cdigos do Paraguai, do Uruguai e da Argentina, o qual constitui
base.
Seguindo o pensamento de seu antecessor, Clvis Bevilcqua em seu
Anteprojeto se manifestou: A personalidade civil do ser humano comea com a
concepo, sob a condio de nascer com vida.
Apesar de tais esboos, o Cdigo Civil vigente, datado de 10 de janeiro de
2002, no artigo 2, adota a teoria natalista, conforme se v: A personalidade civil
da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a
concepo os direitos do nascituro.

19

2 NOES PRELIMINARES

Para melhor compreenso do tema direitos do nascituro, cabe primeiramente
estabelecer conceitos fundamentais correlatos.
Assim sendo, partindo do Direito Romano, nosso bero jurdico, citamos
Justiniano: Vejamos antes as pessoas, pois conhecer pouco o direito, se
desconhecemos as pessoas, em razo das quais ele foi institudo
21
.

2.1 Pessoa

Juridicamente o sujeito de direitos e deveres, ou seja, capaz de adquirir
direitos e contrair obrigaes, podendo ser fsica ou jurdica. No entanto, para o
presente estudo, s a primeira nos interessa.
Lembra Paulo Nader
22
:
Pessoa fsica ou natural o ser dotado de razo e portador de
sociabilidade
23
, condio que o leva a convivncia. Por sua
constituio corprea integra o reino da natureza e se sujeita
s leis da fsica em geral. O que o distingue, todavia, a
espiritualidade dom divino que o singulariza no conjunto da
escala animal.
Este pensamento compartilhado com Alexandre Marlon da Silva Alberton
24
,
que especifica que o ser humano composto de duas partes: uma material e outra
espiritual.
Tratando do tema, Maria Helena Diniz, em sua obra Teoria Geral do Direito
Civil
25
, faz uma abordagem sobre o posicionamento Kelseniano:

21
Et prius de personis videamus. Naum parum est jus nosse, si personae, quarum causa
constitutum est, ignorentur (Institutas, I, 2, 12). Ver in As entidades familiares e a nova
principiologia do direito de famlia. Disponvel em:
<http://www.drummond.com.br/read/1asentidades.pdf>. Acesso em: 09 set.2010
22
NADER,Paulo. Curso de Direito Civil Parte Geral. Vo.l 1. 2 ed.. Rio de Janeiro:Forense,
2004, p.144.
23
Sociabilidade o princpio imanente aos seres humanos normais e que os impele a viver
e participar da sociedade. o carter daquele que gosta de viver em sociedade com os
outros, ou aptido de viver em sociedade. Ver in Gerard Durozoi e Andr Roussel,
Dicionrio de Filosofia, Papirus, 1990, p. 440.
24
ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a alimentos. 1. Ed. Rio de
Janeiro: Aide, 2001, p.22s.
25
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 1 volume: teoria geral do direito civil.
24.ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 114.
20

Para Kelsen, o conceito de sujeito de direito no necessrio
para a descrio do direito, um conceito auxiliar que facilita
a exposio do direito. De forma que a pessoa natural, ou
jurdica, que tm direitos e deveres, um complexo destes
direitos e deveres, cuja unidade , figurativamente, expressa
no conceito de pessoa. A pessoa to somente a
personificao dessa unidade. Assim sendo, para esse autor a
pessoa no , portanto, um indivduo ou uma comunidade de
pessoas, mas a unidade personificada das normas jurdicas
que lhe impem deveres e lhe conferem direitos. Logo, sob o
prisma Kelseniano a pessoa uma construo da cincia do
direito, que com esse entendimento afasta o dualismo: direito
objetivo e direito subjetivo
26
.
A mesma autora, no entanto, discorda de tal posicionamento, entendendo
que pessoa no apenas uma unidade personificada, um complexo de direito e
deveres, mas na verdade um ser, ao qual vm a ser atribudos direitos e
obrigaes, vindo a ser tal conceito fundamental para o Direito.

2.2 Personalidade jurdica

Personalidade Jurdica a aptido genrica para adquirir direitos e contrair
obrigaes. No se confunde com personalidade do ponto de vista da Psicologia,
vez que nesta cincia, se trata da maneira de ser, agir e reagir, ou seja, o modo
individual de cada pessoa.
Caio Mrio faz algumas consideraes:
A personalidade, como atributo da pessoa humana, est a ela
indissoluvelmente ligada. Sua durao a vida. Desde que
vive e enquanto vive, o homem dotado de personalidade. O
problema de seu incio fala de perto indagao de quando
tem comeo a existncia do ser humano, confundindo-se
numa s resposta ambas as perguntas.
27

Este pressuposto de insero e atuao na ordem jurdica estendido a
todos os seres humanos, consagrando, de acordo com Haroldo Valado
28
, na
legislao civil e nos direitos constitucionais, vida, igualdade e liberdade.

26
KELSEN, Teoria pura do direito, 2. Ed.. 1962, v.1, p.320 e s.
27
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. 1. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 216.
28
VALLADO, Haroldo. Capacidade de Direito, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 13,
p.34.
21

No passado, porm, nem toda pessoa era considerada sujeito de direitos, a
exemplo dos escravos, que eram considerados coisas. Atualmente, esto excludos
os animais e as coisas, sendo estes, eventualmente, objetos de direito, tendo as
leis em torno deles mero carter protetivo atividade do homem.
Dispe o Cdigo Civil em seu artigo 1: Toda pessoa capaz de direitos e
deveres na ordem civil, reconhecendo a personalidade em sentido de
universalidade, no fazendo distines, nem mesmo entre a natural e a jurdica.
Note que o termo utilizado pessoa, diferentemente de homem, dando a idia de
igualdade irradiada pela Constituio Federal.

2.3 Capacidade jurdica

Tambm abrangida pelo artigo 1 do Cdigo Civil est capacidade, que
pode ser conceituada como a aptido para adquirir direitos ou exerc-los, por si ou
por outrem, seria a medida da personalidade ou nos dizeres de Teixeira de Freitas,
a manifestao do poder de ao implcito no conceito de personalidade
29
.
Diverge a doutrina quanto equivalncia ou no da capacidade com a
personalidade. Slvio Rodrigues
30
admite que afirmar que o homem tem
personalidade o mesmo que dizer que ele tem capacidade para ser titular de
direitos. No entanto, a grande maioria dos estudiosos admite a distino entre os
institutos, seno, vejamos o posicionamento trazido por Paulo Nader:
No se confundem os conceitos de personalidade jurdica e
de capacidade jurdica. Impe-se a distino, pois enquanto
que o conceito de personalidade jurdica absoluto, uma vez
que dela ningum possui graus, a capacidade jurdica
relativa, pois comporta alguma variao. Assim os
estrangeiros possuem personalidade jurdica perante a
legislao brasileira, mas a sua capacidade jurdica sofre
restries, pois no podem, por exemplo, ocupar certos
cargos pblicos que so privativos de brasileiros.
31


29
CHAVES, Antnio. Capacidade Civil, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v.13, p.2.
30
RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, So Paulo: Saraiva, 1980, p.35.
31
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.145.
22

Venosa tambm congrega a gama de doutrinadores que distinguem os
institutos, afirmando A capacidade elemento deste conceito; ela confere o limite
da personalidade.
32

Portanto, podemos entender que para se adquirir personalidade, basta o
nascimento com vida ao ser humano. No entanto, para ser capaz h necessidade
de preenchimento de requisitos.
A capacidade est dividida em duas, sendo elas, a de direito e a de fato.
aptido para adquirir direitos na vida civil d-se o nome de capacidade de direito, j
a aptido para utiliz-los e exerc-los por si mesmo capacidade de fato. Quando
se possui as duas espcies, temos a capacidade plena; quem, porm, s ostenta a
de direito, sofre limitao, necessitando que outra pessoa substitua ou complete
sua vontade, so os incapazes.

2.4 Nascituro

A palavra nascituro deriva do latim nasciturum e significa que dever
nascer. Chinelato o define como pessoa [...] j concebida no ventre materno, a
qual conferida todos os direitos compatveis com sua condio especial de estar
concebido no ventre materno e ainda no ter sido dado luz.
33

Para Maria Helena Diniz:
Nascituro aquele que [...] na vida intra-uterina tem
personalidade jurdica formal, no que atina aos direitos de
personalidade, passando a ter personalidade jurdica material,
alcanando os direitos patrimoniais, que permaneceriam em
estado potencial, somente com o nascimento com vida.
34

Outro posicionamento o do doutrinador Caio Mrio da Silva, que ao tratar
do tema no desmembra o conceito de personalidade como faz Maria Helena, mas
tambm se refere a seus direitos como estando em estado potencial, vejamos:
O nascituro no ainda uma pessoa, no um ser dotado de
personalidade jurdica. Os direitos que se lhe reconhecem
permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire
personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito,
objeto e relao jurdica; mas, se se frusta, o direito no chega

32
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 6.ed. So Paulo: Atlas, 2006, p.124.
33
ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. So Paulo:
Saraiva, 2000, p.6-7.
34
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, v.3, 1998.
23

a constituir-se, e no h que se falar, portanto, em
reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se
admitir que antes do nascimento j ele sujeito de direito. To
certo isto que, se o feto no vem a termo, ou se no nasce
vivo, a relao de direito no chega a ser formar, nenhum
direito se transmite por intermdio de natimorto, e a sua
frustrao opera como se ele nunca tivesse sido concebido, o
que bem comprova a sua inexistncia no mundo jurdico, a
no ser que tenha nascimento.
35

H de se ressaltar que no se confundem os conceitos de nascituro com o de
prole eventual, que so aqueles filhos no concebidos, que podem ou no s-lo.
Este encontra proteo no inciso I do artigo 1799 do CC, concedendo-lhes
capacidade testamentria passiva: os filhos, ainda no concebidos, de pessoas
indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso. Acrescenta
Rubens Limongi Frana:
[...] nascituro [...] Distingue-se da prole eventual. Tambm
protegida pelo Direito e a diferena especfica, face a cincia
jurdica, est no fato de ser, o nascituro, o ente j concebido no
ventre materno.
36

Conclui o mesmo autor que:
Filosoficamente, sem que nos seja necessrio o apoio de uma
corrente respeitabilssima do pensamento humano (aristotlico
- tomista) o nascituro pessoa porque j traz em si o germe de
todas as caractersticas do ser racional. A sua imaturidade no
essencialmente diversa da dos recm nascidos, que nada
sabem da vida e tambm no so capazes de se conduzir. O
embrio est para a criana como a criana est para o adulto.
Pertencem aos vrios estgios do desenvolvimento de um
mesmo ser: o homem, a pessoa.
37

Assim, para a cincia jurdica, todo ser humano est dotado de uma dignidade
e necessariamente pessoa, sujeito de direito. Em sendo humano, por que no
seria o nascituro pessoa? Pensamento j esposado por Teixeira de Freitas em seu
esboo do Cdigo Civil
38
.

35
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. 1. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 217.
36
FRANA, Rubens Limongi. Instituies de Direito Civil. 4 Ed., So Paulo: Saraiva, 1996,
p. 48.
37
FRANA, Rubens Limongi. Op. Cit., p.50.
38
OLIVEIRA, Jos Lamartine Crrea de. A teoria das pessoas no esboo de Texeira de
Freitas; superao e permanncia in Revista de Direito Civil Imobilirio Agrrio e
Empresarial, v. 11, n 40, abr./jun. 1987, p.10.
24

Acrescentamos que conceito de nascituro abrange hoje, com o avano da
cincia, o feto, o embrio, e de acordo com alguns, o prprio zigoto. Chinelato
39

considera que o nascituro surge com o fenmeno da nidao, ou seja, da fixao do
ovo na parede do tero materno. De acordo com este pensamento, ficam excludos
do conceito de nascituro os embries fertilizados in vitro ainda no implantados no
organismo materno, j que ainda no h gravidez, que assegura a sobrevida e o
desenvolvimento do ovo, no possui, portanto, viabilidade.
No entanto, tal pensamento no unanimidade entres os doutrinadores. Para
Antnio Chaves
40
a fecundao marca o incio da vida, j que a partir deste instante
o ser passa a ter carga gentica prpria e individual, que no se confunde nem com
a do pai nem com a da me, e o uso de qualquer mtodo artificial para destru-lo,
pe fim a vida.

2.5 Incio da vida: personalidade jurdica do nascituro

Prescreve o artigo 2 do Cdigo Civil: A personalidade civil da pessoa
comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do nascituro. Retira-se do conceito que dois so os requisitos para a
caracterizao da personalidade: o nascimento e a vida.
Segundo a Resoluo n. 1/88 do Conselho Nacional de Sade, nascimento
com vida a expulso ou extrao completa do produto da concepo quando,
aps a separao, respire e tenha batimentos cardacos, tendo sido ou no cortado
o cordo, esteja ou no desprendida a placenta. Analisemos separadamente cada
um dos caracterizadores da personalidade.
O nascimento ocorre quando o feto separado das vsceras maternas,
podendo ser feito naturalmente ou com o auxlio de instrumentos obsttricos,
resultando no fim da unidade biolgica, constituindo me e filho duas unidades
distintas.
A vida caracteriza-se com a respirao pulmonar, sendo este o primeiro
indcio de que a criana j no se alimenta atravs do organismo materno. Vive o
beb que tiver inalado ar atmosfrico, ainda que perea em seguida. Pode ser

39
ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. So Paulo:
Saraiva, 2000, p. 10/11.
40
CHAVES, Antnio. Direito Vida e ao Prprio Corpo (intersexualidade, transexualidade,
transplantes). 2 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p.16.
25

provados por todos os meios, como choro, movimentos ou ainda pelo exame clnico
denominado docimasia hidrosttica de Galeno, que conforme leciona Roberto
Gonalves:
Baseia-se essa prova no princpio de que o feto, tendo
respirado, inflou de ar os pulmes. Extrados do corpo do que
morreu durante o parto e imersos em gua, eles sobrenadam.
Os pulmes que no respiraram, ao contrrio, estando vazios e
com as paredes alveolares encostadas, afundam.
41

Nascendo vivo, ainda que morra em seguida, o novo ente chegou a ser
pessoa, adquiriu direitos, e com sua morte os transmite.
Outros cdigos ao redor do mundo exigem outros requisitos alm dos dois j
mencionados. O direito francs requer que o nascido seja vivel, ou seja, possua
compleio fisiolgica para viver, estando presentes todos os rgos essenciais. O
Cdigo Espanhol, em seu artigo 30, exige a forma humana, alm da permanncia
em vida por ao menos vinte e quatro horas.
No tocante ao Direito brasileiro, preleciona Carlos Alberto Bittar:
Adotou-se sistema em que se tem como incio da
personalidade o nascimento com vida, mas se respeitam os
direitos do nascituro, desde a concepo, ou seja, quando
formado o novo ser. Conforme esse entendimento, ficam sob
condio da vinda lume os direitos do nascituro,
considerando-se como tal a exalao do primeiro sopro de vida
aps a separao da me, que demonstra afirmao da nova
existncia, diversa da genitora, cabendo da, ao filho todos os
direitos reconhecidos pessoa humana no plano jurdico.
Mesmo que venha a falecer em seguida, consideram-se
adquiridos os direitos, para todos os efeitos prprios,
protegendo-se assim os interesses do nascituro e do respectivo
crculo familiar.
42








41
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol.1. So Paulo: Saraiva, 2007,
p.78.
42
BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. So Paulo: Forense Universitria, 1994. V.
1. P. 79.
26

3 TEORIAS SOBRE O INCIO DA PERSONALIDADE JURDICA

O grande questionamento envolve o status da pessoa do ser concebido. So
incessantes as discusses sobre o incio da vida, da personalidade do ser humano e
de sua caracterizao como sujeito de direitos.
Desde o Direito Romano, h uma grande hesitao entre os juristas e a
legislao para definir e demarcar quando passamos a ser sujeito de direitos.
Dentre as muitas teorias surgidas para solucionar a questo, no Brasil, trs
merecem destaque, sendo elas: a natalista, a da personalidade condicional e a
verdadeiramente concepcionista. Explicitaremos agora cada uma delas.

3.1 A Teoria Natalista

Esta corrente doutrinria atribui a personalidade somente ao ente que nasceu
vivo, portanto, aquele que est por nascer no a possui, sendo detentor apenas de
uma expectativa de personalidade.
Reconhecida legalmente na primeira parte do artigo 2 do nosso Cdigo Civil,
cujo contedo merece transcrio: A personalidade civil da pessoa comea do
nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro.
Conforme leciona Caio Mrio: Pelo nosso direito, portanto, antes do
nascimento com vida no h personalidade. Mas a lei cuida, em dadas
circunstncias, de proteger e resguardar os interesses do nascituro.
43

Uma vez que mera expectativa de pessoa, o nascituro possui apenas
expectativa de direitos e considerado como existente desde sua concepo
somente para aquilo que lhe for juridicamente proveitoso. Residindo aqui uma das
grandes crticas a presente teoria, j que o Cdigo fala expressamente em direitos,
no fazendo uso do termo expectativas.
Entre os juristas que se posicionam a favor desta corrente temos: Eduardo
Espnola, Pontes de Miranda, Caio Mrio Pereira da Silva, Vicente Ra, Slvio
Rodrigues e Ferrara. Para estes, o ser humano ainda no ventre, no tem existncia

43
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
vol. I p.. 218.
27

prpria, parte das vsceras maternas, conforme tradio romana. Como no tem
personalidade, conseqentemente tambm lhe falta capacidade de direito.
Criticam aqueles que admitem a personalidade do que est para nascer, pois
em sendo titular de direitos, seria o nascituro tambm sujeito passivo de obrigaes.
Igualmente, tambm seria a possvel a sua sucesso hereditria, caso tendo obtido
posse de herana enquanto nascituro, no viesse a viver fora da barriga da me, o
que no ocorre conforme aponta Pontes de Miranda:
[...] No tero, a criana ainda no pessoa, se no nasce viva,
nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direitos, nunca foi
pessoa. Todavia, entre a concepo e o nascimento, o ser vivo
pode achar-se em situao tal que se tem de esperar o
nascimento para saber se algum direito, pretenso, ao ou
exceo lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se consuma,
a personalidade comea.
44

Tambm sobre o tema, Carlos Alberto Bittar se posiciona da mesma maneira,
justificando que em nascendo morto e no havendo aquisio de direitos, nunca
houve personalidade, seno, vejamos:
Contudo, nos termos codificados, a personalidade somente se
exterioriza com o nascimento, devendo a criana estar viva,
para que ingresse no cenrio jurdico, evidenciando-se o fato
por sinais inequvocos, como respirao natural, o choro, a
movimentao independente e outros compatveis. Todavia, se
porventura nascer morto o feto, no haver aquisio de
direitos, como se no tivesse vindo luz. Com isso, nem
recebe, nem transmite direitos.
45

Os natalistas entendem que caso os direitos do nascituro no fossem
taxativos, como sustentam os concepcionistas, no haveria necessidade do Cdigo
declin-los um a um, sendo ele pessoa todos os direitos lhe seriam conferidos
automaticamente.
Outro ponto em que fundamentam sua doutrina o Cdigo Penal, admitindo
que a proteo dada ao nascituro no seja a mesma da pessoa j nascida, havendo
desigualdade desta para aquele que no nasceu, facilmente perceptvel quando
comparamos as penas conferidas ao aborto com as do homicdio. Ainda neste

44
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Parte geral. 2. Ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954.
45
BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. So Paulo: Forense Universitria, 1994,
V.1, p. 79.
28

Cdigo, admitem que no aborto humanitrio
46
o sentimento de repulsa da gestante
sobrepe o direito vida do nascituro, num sentido claro de no se est diante de
conflito de bens iguais.
Para Srgio Semio
47
a presente doutrina a mais moderna e lgica frente a
questes como a biogentica, se adaptando a esta sem se contradizer. que,
segundo ele, ao no se reconhecer a personalidade jurdica do concebido permite-
se a destruio de embries excedentes, que enquanto no implantados no tero
no so viveis, no sobrevivendo mais do que quatro a seis dias fora dele.
Acrescenta o autor que o direito vida concedido somente aos j nascidos, uma
vez que a Constituio se refere a brasileiros e estrangeiros, cujos conceitos esto
diretamente ligados nacionalidade e conseqentemente ao nascimento.
Silmara Chinelato e Almeida tece severas crticas a esta teoria, apontando
que o texto do artigo 2 do nosso Cdigo no traz a expresso expectativas de
direitos e sim reconhece direitos ao concebido, e estes lhe so efetivamente
atribudos ao longo da legislao civil, como o status de filho pelo artigo 1.778 e o
direito de ser adotado pelo 1621, entre outros.
Portanto, conclumos que, para esta corrente, o nascituro um ser humano
por nascer, que carece de personalidade. A lei, no entanto, lhe reconhece
expectativa de direitos, tomando-o por nascido sempre que se tratar do seu
interesse.

3.2 A Doutrina da escola concepcionista

Para essa escola, a personalidade civil do ser humano comea com a
concepo e no com o nascimento como ensina a escola anterior. tambm
chamada de verdadeiramente concepcionista para se diferenciar da teoria da
personalidade condicional.

46
Aborto Sentimental ou Humanitrio - tambm chamado legal pela excludente, permitindo o
aborto em caso de estupro. Justifica-se a permissividade legal pelo fato de que a mulher no
deve ficar obrigada a cuidar de um filho resultante de um coito violento, no desejado. No
necessita de autorizao legal, apenas do BO da Delegacia Especial de Atendimento
Mulher, do exame de corpo de delito do ITEP e deciso da comisso multiprofissional de
avaliao. Critrios objetivos. OMS at 22. semana ou 500 g, alguns hospitais admitem 12
semanas apenas. Vtimas incapazes necessitam de autorizao dos responsveis.
47
SEMIO, Srgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cveis, criminais e do
biobireito. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 175. .
29

Segundo Franco Montoro e Anacleto Faria
48
, h de se reconhecer a qualidade
de pessoa do nascituro, uma vez que direitos so conferidos a ele, isto porque,
juridicamente, todo titular de direito pessoa.
Nota-se que muitos dos direitos, alm prpria essncia do nascituro, no
dependem do nascimento com vida, os direitos da personalidade, o direito de ser
adotado ou de ser reconhecido so exemplos disto. Para estes, o nascimento sem
vida equivale morte dos j nascidos.
Afinal, como explicar que nascituro tem direito curatela, a adquirir por
testamento, ter posse em seu nome, sem que seja considerado pessoa? Para esta
teoria, a qual me filio, ao afirmar que ele tem direitos, estar-se- dizendo que ele
sujeito de direitos e, conseqentemente, pessoa.
Segundo os partidrios desta corrente, o Cdigo Penal Brasileiro ao declinar
os crimes contra a vida em seu ttulo dos crimes contra a pessoa inclui o tipo penal
aborto, num claro sinal de que no direito ptrio o nascituro sim pessoa.
Tambm, de acordo com essa teoria, a Consolidao das Leis do Trabalho,
quando d proteo maternidade, mais especificamente, em seus arts. 392, 393 e
394, almeja precisamente proteger o nascituro.
Ferrenha defensora da escola concepcionista, Silmara Chinelato admite que
o j citado art. 2 do Cdigo Civil, ao contrrio do que se pensa, consagra a teoria
concepcionista e no a natalista, o que vale citar in verbis:
A tomada de posio de que o nascituro pessoa, importa
reconhecer-lhe outros direitos alm dos que expressamente lhe
so conferidos pelo Cdigo Civil, uma vez que se afastam na
espcie, por inaplicvel, a regra de hermenutica excepciones
sunt strictissimae interpretationis. Reitera nosso modo de ver
quanto no-taxatividade dos direitos reconhecidos ao
concebido pelo Cdigo, outro postulado de hermenutica, no
sentido de que a enunciao taxativa indicada
expressamente pelas palavras s, somente, apenas e outras
similares, inexistentes no texto do art. 4, que, ao contrrio,
refere-se genericamente a direitos do nascituro.
49

Ou seja, os direitos conferidos ao nascituro pelo Cdigo no se tratam de
excees, so regras, e em no fazendo o legislador o uso de nenhuma expresso
restritiva, no pode o doutrinador fazer cota taxativa. Sendo assim, a interpretao

48
MONTORO, Andr Franco e FARIA, Anacleto de Oliveira. Condio jurdica do nascituro
no direito brasileiro. So Paulo: Saraiava, 1953, p.10.
49
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. O nascituro no Cdigo Civil e no direito constituendo
do Brasil in Revista de Informao Legislativa, n. 97. Braslia, p.185 e 186.
30

dada ao artigo deve ser a mais ampla possvel, conferindo-se outros direitos alm
dos expressamente trazidos pela legislao civil.
Ainda segundo a autora
50
, a personalidade no se confunde com capacidade
e no condicional. De modo que somente alguns direitos dependem do
nascimento com vida, a exemplo dos direitos patrimoniais materiais, como a herana
e a doao. Para estes, o fato de nascer garante integral eficcia, o que inclui sua
transmissibilidade. Porm, a posse dos bens herdados ou doados pode ser exercida
por seu representante legal desde a concepo, legitimando-o a perceber as rendas
e os frutos, atravs de medida cautelar ou processo de jurisdio voluntria.
Portanto, a plenitude da eficcia desses direitos fica condicionada ao nascimento
com vida.
Quanto aos direitos da personalidade, a citada autora entende que o
nascimento com vida, enunciado positivo de condio suspensiva, deve ser
entendido, ao reverso, sendo o nascimento sem vida a condio resolutiva para
estes direitos, j que o artigo 2 do nosso cdigo, como j mencionado, fala em
direitos e no expectativa de direitos.
O artigo 1 da Consolidao elaborada por Teixeira de Freitas traz: as
pessoas considerar-se-o como nascidas, apenas formadas no ventre materno; a lei
conserva seus direitos de sucesso para o tempo do nascimento.
51
Assim garante-
se direitos ao concebido de forma irrestrita e universal.
Como j mencionado, o projeto para o Cdigo Civil de 1899 admitia o comeo
da personalidade com a concepo, condicionando ao nascimento com vida.
Transcrevemos agora pensamento de Limongi Frana:
Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que
tentam afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao
nascituro por esse no ser pessoa. A legislao de todos os
povos civilizados a primeira a desmenti-lo. No h nao que
se preze (at a China) onde no se reconhea a necessidade
de proteger os direitos do nascituro (Cdigo chins, art. 7).
Ora, quem diz direitos afirma capacidade. Quem afirma
capacidade reconhece personalidade.
52


50
_____. Direito de alimentos: uma contribuio do Direito Romano in Revista de Direito
Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial. So Paulo, 14 (54): 52-60, out./dez. 1990.
51
TEIXEIRA DE FREITAS. Consolidao das leis civis. 3. ed. Rio de Janeiro: H. Garnier,
1986.
52
FRANA, Rubens Limongi. Instituies de Direito Civil. 4 Ed., So Paulo: Saraiva, 1996,
p. 52.

31

Apesar de nesta corrente ser o concebido possuidor de personalidade, ele
no gozaria de capacidade de agir, devendo ser sempre representado. Porm, no
h motivos para crticas quanto a isso, no se diferenciando em nada da situao
em que se enquadram os absolutamente incapazes e as pessoas jurdicas, que
tambm dotados de personalidade no possuem capacidade de fato.
Como visto no captulo anterior, outra doutrinadora que admite a
personalidade jurdica do nascituro Maria Helena Diniz, no entanto ela o faz com
ressalvas, conforme traz em seu Curso de Direito Civil Brasileiro: o nascituro possui
personalidade jurdica formal quanto aos direitos personalssimos, j quanto aos
direitos patrimoniais, sua personalidade jurdica s ser material com o nascimento
com vida, no nascendo, nenhum direito patrimonial ter. Vejamos o exemplo que
ela nos mostra:
[...] suponhamos o caso de um homem que, recentemente
casado pelo regime de separao de bens, falea num
desastre, deixando pais vivos e viva grvida. Se nascer morto,
o beb no adquire personalidade jurdica e, portanto, no
recebe nem transmite a herana de seu pai que ficar com os
avs paternos, pois em nosso direito a ordem de vocao
hereditria : descendentes em concorrncia com cnjuge
sobrevivente, ascendentes em concorrncia com consorte,
cnjuge sobrevivente, colaterais at o 4 grau (CC, art. 1829, I
a IV) e o Municpio, Distrito Federal ou Unio havendo
declarao de vacncia da herana (CC, art. 1.822). Se nascer
vivo, receber a herana e, se por acaso vier a falecer logo em
seguida, a herana passar a sua me, provando-se o seu
nascimento com vida pela demonstrao de presena de ar
nos pulmes.
53

De acordo com Benedita Chaves
54
, tambm partilham do pensamento da
corrente concepcionista os seguintes autores: Clvis Bevilcqua, Carlos de
Carvalho, Ives Gandra da Silva Martins, Francisco do Amaral Neto, Jos Tavares,
Mrio Emlio Bigotte Choro, Marcel Planiol.
Portanto, de acordo com Semio, os principais fundamentos dos
concepcionistas so:
a) desde a concepo o ser humano protegido pelo Direito
como se j tivesse nascido; b) o Direito Penal pune a
provocao do aborto como crime contra a vida, protegendo o
nascituro como um ser humano; c) o Direito Processual

53
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2007,
p.198.
54
CHAVES, Benedita Ins Lopes. A tutela jurdica no nascituro. So Paulo: LTr, 2000, p.26.
32

autoriza a posse em nome do nascituro; d) o nascituro pode ser
representado por um curador; e) admissvel o
reconhecimento de filhos ainda por nascer; f) pode o nascituro
receber bens por doaes e por testamento; g) enfim, a pessoa
por nascer considera-se j ter nascido, quando se trata de seus
interesses.
55


2.3 A doutrina da personalidade condicional

Alguns doutrinadores dividem a doutrina concepcionista em duas: a
verdadeiramente concepcionista e a da personalidade condicional. A primeira, como
visto, admite que a personalidade comea da concepo, dependendo apenas
alguns direitos, como os patrimoniais, do nascimento com vida. A segunda sustenta
tambm que a personalidade tem incio com a concepo, no entanto, sob a
condio do nascimento com vida.
Noticiada por Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho, esta doutrina
sustenta que o incio da personalidade de algum comea a partir da concepo,
mediante condio suspensiva do nascimento com vida, ou seja, se o nascituro vem
ao mundo com vida, sua personalidade retroage data de sua concepo.
Gasto Gross Saraiva
56
, defensor da presente teoria, interpreta a segunda
parte do artigo 4 do Cdigo de 1916 (atual artigo 2) da seguinte maneira:
juridicamente o nascituro titular de direito, no entanto, subordina-se a um evento
futuro e incerto, que o nascimento com vida e, enquanto este no se verificar, no
adquirir o direito objetivado pelo ato jurdico.
De acordo com Silmara Chinelato, seria essa a teoria adotada por Clvis
Bevilacqua no artigo 4 de seu projeto do Cdigo Civil, seno, vejamos o que diz a
autora:
O notvel civilista ptrio, embora tenha-se aproximado bastante
da teoria concepcionista, deixa margem de suas indagaes
os Direitos da Personalidade entre os quais se inclui,
primordialmente, o direito vida direitos absolutos,
incondicionais, no dependentes, pois, do nascimento com
vida.

55
SEMIO, Srgio Abdalla. Os direitos do nascituro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 34.
56
SARAIVA, Gasto Gross. Os direitos do nascituro e o art. 4 do Cdigo Civil in Revista
dos Tribunais 131/144.
33

mister observar que o Projeto Bevilacqua, bem como o
Cdigo Civil Brasileiro vigente (sic), so datados de poca em
que entre ns no estava plenamente divulgada e alicerada a
Doutrina do Direitos da Personalidade, falha na qual incide o
Projeto do Cdigo Civil atual (sic) ( Projeto n 634, de 1975,
artigos 11 a 21).
57

Durante a gestao, teria o nascituro a proteo legal, que lhe garantiria
certos direitos personalssimos e patrimoniais, sob a condio suspensiva de nascer
com vida. A fim de garantir-lhe esses direitos, o concebido seria representado por
curador ou por representante legal.
Limongi Frana
58
faz crticas a presente teoria, segundo ele, ela inspiraria a
idia de que a personalidade s existiria depois do nascimento, o que, na sua ptica,
equivocado, j que esta comea deste a concepo. Conclui dizendo que a
condio de nascimento no para que a personalidade exista, mas para que a
capacidade jurdica se concretize.
De modo geral, os concepcionistas, sejam eles adeptos da vertente da
personalidade condicional ou no, ao verem o tratamento dispensado ao nascituro
pela legislao brasileira, tanto penal quanto a civil ou ainda a trabalhista, chegam
concluso de que, sendo titular de inmeros direitos, deve ser considerado pessoa,
no cabendo razo a doutrina natalista.













57
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Direitos da personalidade do nascituro in Revista do
Advogado, n.38. So Paulo: AASP, dezembro/92, p.22.
58
FRANA, Rubens Limongi. Instituies de direito civil. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p.
48/49.
34

4 DIREITOS DO NASCITURO

Como visto, independentemente da teoria adotada, todos os doutrinadores
consideram o nascituro um ser vivo que possui direitos, alguns na forma de
expectativa, pela teoria natalista, outros na forma suspensiva, na teoria da
personalidade condicionada e ainda aqueles que atribuem na forma plena, pela
teoria verdadeiramente concepcionista. Discorrer-se- agora sobre estes direitos
assegurados ao concebido.

4.1 Direito ao reconhecimento da filiao

A filiao pode ser includa entre os direitos cabveis ao nascituro, uma vez
que certo que a relao de parentesco surge com a concepo, estabelecendo um
elo jurdico que permanecer unindo genitores e filhos por toda a vida. Oportuno
fazer citao de Chaves Lopes:
[...] o problema jurdico da filiao est intimamente ligado ao
fato da concepo, [...] Assim, as relaes de parentesco se
fixam desde a concepo, e no do momento do nascimento,
surgindo desse fato que estabelecer as caractersticas
fisiolgicas que determinaro o elo jurdico que permanecer
por toda a vida, numa unio permanente de pai e filho.
59

no artigo 1.609, I a III, que se encontra a previso do reconhecimento dos
filhos, deixando claro o pargrafo nico deste, que o mesmo pode ser fei to antes do
nascimento.
O reconhecimento, no caso do nascituro, pode ser feito por declarao, por
escritura pblica ou por testamento, e uma vez feita, torna-se irrevogvel.
A justificativa encontra-se no temor do pai morrer antes do seu filho nascer ou
de contrair doena que o impossibilite de externar livremente sua vontade, ou ainda,
a incerteza da me de sobrevivncia ao parto.
Tanto me como o pai, em face de equiparao do poder familiar, poder
pleitear em nome do nascituro o reconhecimento da paternidade e os direitos a ele
relacionados, a exemplo dos alimentos.

59
CHAVES LOPES, Benedita Inez. A Tutela Jurdica do Nascituro. So Paulo: LTr, 2000,
p.85.
35

Quanto aos meios de prova em juzo, podero ser feitos por todos os
permitidos, sendo o exame de DNA o mais confivel, sem riscos para me ou para o
beb, podendo ser feito a partir da nona semana de gravidez.

4.2 Direito adoo

O direito adoo do nascituro j vinha previsto no Cdigo Civil de 1916, que
em seu artigo 372 prescrevia: No se pode adotar sem o consentimento do adotado
ou de seu representante legal se for incapaz ou nasci turo. O atual Cdigo seguiu a
mesma linha, tratando do tema em seu artigo 1.621.
Acontece que desde o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente
passaram a vigorar no Brasil dois sistemas de adoo, o primeiro voltado para
crianas, previsto pelo Estatuto e o segundo previsto pelo Cdigo Civil. Tal fato
dividiu a doutrina, pondo natalistas e concepcionistas em posicionamentos distintos
quanto ao sistema de adoo do nascituro.
Acreditando que o nascituro um ser humano e tendo ele menos de doze
anos, os adeptos da corrente concepcionista, incluem o nascituro no conceito de
criana trazido pelo Estatuto, admitindo ser possvel a adoo daquele pelas regras
previstas por esta legislao. Entendem, portanto, que no caso do j concebido,
tanto a Lei Civil quanto o Estatuto podem regular sua adoo, sendo, em ambos os
casos, a eficcia plena
60
.
Srgio Pereira se posiciona da seguinte maneira:
A adoo do nascituro deve ser feita, por analogia, consoante
o sistema do Estatuto da Criana e do Adolescente. Se se
entender deva seguir os requisitos do CC, no mnimo a
eficcia deve ser plena, aplicada a igualdade constitucional.
61

Para a doutrina natalista, a adoo prevista pelo Estatuto exige um estado de
convivncia com o possvel adotado, o que na condio do nascituro
biologicamente impossvel. Devendo a adoo, nesta hiptese, ser regulada pela Lei
Civil, estando seus efeitos condicionados ao nascimento com vida.

60
Adoo plena a espcie pela qual o menor adotado passa a ser, irrevogavelmente, para
todos os efeitos legais, filho legtimo dos adotantes, desligando-se de qualquer vnculo com
os pais de sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais (CF, art. 227, 5 e 6;
Lei 8069/90 (ECA), art. 41).
61
PEREIRA apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do nascituro. So Paulo:
Saraiva, 2000, p.223.
36

H de se concluir que ambas as doutrinas admitem a adoo do nascituro, e
sendo esta realizada, garante alimento e integridade fsica at seu nascimento com
vida, com vistas a possibilitar-lhe um desenvolvimento gestacional seguro e sadio.

4.3 Direito Curatela e representao

Estabelece o caput do artigo 1.779 do Cdigo Civil: Dar-se- curador ao
nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar.
O curador ao ventre ter a funo de cuidar dos interesses do concebido at o seu
nascimento com vida, tendo este, a partir da, um tutor.
De origem latina, curador o indivduo encarregado judicialmente de
administrar os bens e os interesses de outrem; no caso do nascituro, impedindo em
favor dele e de terceiros, a suposio, a substituio e a supresso do parto
62
.
Um exemplo na hiptese de morrendo o marido, ficar mulher grvida e
toxicmana, que acaba de perder o poder familiar, sendo necessrio conceder
curador ao nascituro para agir em defesa dos seus direitos. No havendo perda do
poder familiar, cabem aos que detenham sua representao legal, em geral os pais,
resguard-los.
Observe que se a me j tiver sido interditada, o seu curador ser o mesmo
para o nascituro, conforme estabelece o pargrafo nico do citado artigo.
Sustentando a doutrina que s h interesse de curador ao nascituro na hiptese de
herana, legado ou doao em favor do concebido.
Segundo Clvis Bevilcqua
63
, o Cdigo de 1916 e, por conseguinte o atual,
vez que tratou a matria do mesmo modo, erra ao tratar do tema sob a forma Da
Curatela do Nascituro, pois no considerando o feto possuidor de personalidade,
no existiria direito curatela. Lembra tambm da excepcionalidade de tal medida,

62
So delitos previstos no artigo 242 do Cdigo Penal, consistindo cada um deles em: a)
suposio do parto - Dar parto alheio como prprio, sendo necessria que haja a criao de
situao onde gravidez e parto sejam simulados com apresentao de recm-nascido alheio
como se fosse prprio, ou ento o parto real com natimorto substitudo por filho de outrem
independentemente do falso registro civil; b) supresso - a ocultao do recm nascido, de
modo a suprimir-lhe o direito ao reconhecimento da personalidade civil, sendo indispensvel
o nascimento com vida; c) substituio - a conduta delituosa se d com substituio de
recm-nascido de modo a atribuir o estado civil de um ao outro., sendo desnecessria
configurao, o registro de nascimento das crianas substitudas. A troca pode ser por
criana viva ou natimorta.
63
BEVILQUA, Clvis.Teoria geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Rio, 1980, p.72.
37

que somente existir no caso previsto em lei, sendo o cdigo omisso, pois a morte
no nica forma de ausncia de pai.
Em sendo o adotado o nascituro, o poder familiar passar para os adotantes,
no havendo necessidade do uso do presente dispositivo legal.

4.4 Direito de receber doaes

Sua previso legal encontra-se no artigo 542 do atual Cdigo Civil, A doao
feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal. O requisito que
se exige que o donatrio j esteja concebido desde o momento em que feita, e
no daquele em que se d a aceitao.
Para os seguidores da doutrina concepcionista, o presente artigo mais um
indcio de que no Brasil adotada tal doutrina, vez que fossem seguidos os rigores
da lei, em especial a primeira parte do artigo 2 do Cdigo, no seria permitida
doao a pessoa no nascida.
Sobre o assunto, posiciona-se Wagner Barreira:
Ora, no h razo para pr a regra de lado nos casos de
doaes feitas a nascituros. Nada as distingue, na verdade,
das demais doaes. Se representarem liberalidades puras e
simples, portanto, devero entender-se aceitas pelos pais que
no declararem aceit-las.
64

A partir da liberalidade, poder o representante entrar na posse dos bens
doados, percebendo-lhe os frutos, como est disciplinado nos artigos 877 e 878 do
Cdigo de Processo Civil, cabendo a transcrio deste ltimo: Apresentado o laudo
que reconhea gravidez, o juiz, por sentena, declarar a requerente investida na
posse dos direitos que assistam ao nascituro.
Parte da doutrina entende que o artigo 539 do Cdigo Civil tambm deve ser
aplicado a doao feita ao nascituro, in verbis: O doador pode fixar prazo ao
donatrio, para declarar se aceita, ou no, a liberalidade. Desde que o donatrio,
ciente do prazo, no faa, dentro dele, a declarao, entender-se- que aceitou, se a
doao no for sujeita a encargo.


64
BARREIRA apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do nascituro. So
Paulo: Saraiva, 2000, p.232.

38

4.5 Direito de Suceder

na antiguidade clssica que vemos o surgimento do direito a suceder, tendo
tanto a Grcia quanto Roma assegurado direitos sucessrios ao nascituro. Nesta
ltima, tanto no perodo clssico quanto no ps-clssico, estava ele includo na
sucesso legtima e na testamentria, podendo a prole eventual tambm adquirir por
testamento.
No Brasil, tal direito encontra-se disposto no artigo 1.799 do CC/02, que diz:
Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: I os filhos
ainda no concebidos, de pessoas indicados pelo testador, desde que vivas estas
ao abrir-se a sucesso.
Pode-se dizer que o nascituro ter plenos direitos herana, se j estiver
concebido no momento da abertura da sucesso, ou seja, no tempo da morte do
autor da herana, j esteja a me grvida. Posiciona-se Maximiliano sobre o
assunto: Com o direito sucesso legtima e testamentria, necessrio para o
nascituro suceder, que, no momento da morte do de cujus ele j viva e ainda viva
65
.
A condio resolutiva do direito sucessrio do nascituro o seu nascimento
sem vida, pois sendo natimorto ser considerado como se nunca tivesse existido,
no vindo a ter qualidade de herdeiro.
Os artigos 1.784 e 2.020 do Cdigo Civil juntamente com os artigos 877 e 878
garantem que desde a abertura da sucesso, os representantes legais podero
requerer a imisso na posse dos bens herdados pelo nascituro, recebendo-lhes os
frutos.
Para parte da doutrina, o artigo 2 do Cdigo Civil bastaria para conferir o
direito sucesso legtima ao nascituro, assim como os demais direitos no
expressos pelo Cdigo. Neste sentido, posiciona Silmara Chinelato e Almeida:
Ainda que o Cdigo Civil no contivesse dispositivo expresso sobre a capacidade
passiva para a sucesso legtima do nascituro, reconhecem-na sem divergir a
doutrina e a jurisprudncia
66


65
MAXIMILIANO: 1937 apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do nascituro.
So Paulo: Saraiva, 2000, p.235.
66
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000,
p.234.
39

At mesmo pessoas ainda no concebidas ao tempo da morte do autor da
herana podem herdar, que na sucesso testamentria, segundos os artigos 1.798
e 1.799 do Cdigo Civil, o testador pode contemplar filho ou filhos eventuais que
possam ser gerado por pessoas por ele designadas em testamento e que estejam
vivas quando de sua morte.
O direito de suceder ainda reconhecido pelos Cdigos de Portugal (art.
2.033), Espanha (art.745), Frana (art.906), Argentina (arts. 39 e 3.373), Itlia (art.
462) e Sua (arts. 544 e 605).

4.6 Direito aos alimentos

A finalidade do direito a alimentos proporcionar me os meios necessrios
para a sua sobrevivncia e a do filho concebido, visando-lhe o nascimento com vida.
Trata-se de um direito controverso, somente defendido pelos seguidores da doutrina
concepcionista, que consideram o nascituro como pessoas e titular de direitos
dissociveis da me.
Dentre os defensores encontramos Pontes de Miranda que leciona:
A obrigao de alimentar tambm pode comear antes do
nascimento e depois da concepo (Cdigo Civil, arts. 397 e
4), pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente
se destinam proteo do concebido e o direito seria inferior
vida se acaso recusasse atendimento a tais relaes inter-
humanas, solidamente fundadas em exigncias da pediatria.
Outro caso, em que o nascituro pode figurar como autor na
ao de alimentos, aquele que se depreende do art. 1.534,
inciso II, da lei civil brasileira, onde se estabelece que a
indenizao por homicdio, consiste, no s no pagamento de
despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da
famlia, como tambm, na prestao de alimentos s pessoas a
quem o defunto os devia.
67

Apesar de tratar-se do Cdigo de 1916, tal posicionamento continua vlido,
estando o fundamento correto, estaria o Ordenamento negando o direito vida se
acaso recusasse proteo ao concebido.
Entende-se por alimento aquilo que for necessrio para o bom
desenvolvimento da gravidez, podendo-se incluir neste conceito at mesmo
despesas mdicas e medicamentos, visando o nascimento com vida do filho.

67
MIRANDA apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do nascituro. So Paulo:
Saraiva, 2000, p.240.
40

O nascituro por meio de seu representante legal, em geral a me, poder
pleitear alimentos provisionais ao pai, provando em juzo a gravidez e a convivncia
com o suposto pai. Devendo-se fundamentar o pedido no dever de amparar e dar a
necessria assistncia pr-natal do nascituro. Podendo a paternidade ser provada
de qualquer meio, inclusive por DNA.
Em caso de separao conjugal, estando grvida a mulher e esta fizer
renncia a alimentos, no atingir o nascituro, sendo aqueles ainda devidos a este,
detentor do status de filho (arts. 1.609, caput, I a III; e 1.778 do Cdigo Civil).

4.7 Direito vida

Dentre todos os direitos assegurados ao nascituro, este , sem dvida, o
principal deles. A respeito da vida humana, leciona Paulo Napoleo Nogueira: Por
vida humana deve ser entendido um complexo de elementos fsicos, psquicos,
intelectuais, ticos e morais: esse conjunto que constitui o que se denomina o que
se entende por ser humano [...]
68
. Inerente ao homem, este direito o acompanha
em todas as fases do seu desenvolvimento, da fase do zigoto at o envelhecimento,
encerrando-se com a morte.
Trata-se de um direito condicionante, vez que todos os demais esto sujeitos
a ele. De acordo com o mesmo, o concebido tem direito de se desenvolver
naturalmente no ventre materno, para que possa nascer e viver dignamente.
Tal direito encontra reconhecimento internacional na Conveno Americana
de Direitos Humanos de 1969, ratificada pelo Brasil somente em 1992, que em seu
artigo 4, 1 diz: Toda pessoa tem direito a que se respeite a sua vida. Esse direito
deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum
pode ser privado da vida arbitrariamente.
No Brasil, tal direito est previsto expressamente no caput do artigo 5 da
nossa Constituio Federal, in verbis: Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade.
Sobre esse direito, dispe Santos Cifuentes:

68
SILVA, Paulo Napoleo Nogueira da. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p.530.
41

Falar de um direito sobre a vida poderia implicar na
legitimidade do suicdio, uma vez que denota um poder
absoluto, como se a pessoa pudesse dispor sem limites sobre
sua vida. Tambm se fao uso direito vida, mas, como
inato, dado desde o comeo, no sendo apropriado dar a
entender que se tem direito a conseguir a vida. Ela se
consegue ou se obtm de forma automtica; um
acontecimento natural. H outro aspecto. Tem-se direito a que
os outros se abstenham de atacar; a conservao da vida e o
gozo dela. O gozo comporta, no plano jurdico, a defesa.
(traduo nossa).
69

O nosso Cdigo Penal protege vida nos arts. 121 a 127, nos crimes como
homicdio, aborto e infanticdio.
Do direito vida emana a proteo do nascituro contra possveis danos sua
integridade fsica e moral, visando o seu desenvolvimento saudvel.
Portanto, o direito vida inerente ao ser humano, estando ele j nascido ou
concebido, no importando a teoria adotada, cabe sim este ao nascituro.

4.7.1 Indenizao Civil por Morte causada ao Nascituro

Trata-se de assunto bastante controverso a indenizao civil por morte
causada ao nascituro, dividindo-se a doutrina entre aqueles que admitem e aqueles
que so fervorosamente contrrios a tal possibilidade.
Os natalistas, baseados na primeira parte do artigo 2 do Cdigo Civil,
excluem a indenizao do nascituro por no considerar que ele possua
personalidade civil, no tendo, conseqentemente, direitos.
Os concepcionistas, admitem ser possvel o nascituro ter direito a tal
indenizao, fundamentando-se na segunda parte do citado artigo, que diz: a lei
pe a salvo desde a concepo os direito do nascituro. Conf orme leciona Zanoni:

69
Hablar de un derecho sobre la vida podra implicar la legitimidad del suicidio ya que
denota un poder absoluto, como si la persona pudiera disponer sin limites sobre su vida.
Tambin se uso derecho a la vida, pero, como es innato, nos viene dado por el hecho del
comienzo, no es apropiado dar a entender que se tiene un derecho a conseguir la vida. Ella
se consigue u obtiene con automaticidad; es un acontecimiento natural. Hay otro aspecto.
Se tienes derecho a que los dems se abstengan de atacar; a la conservacin de la vida y al
goce de Ella. El goce comporta, en el plano jurdico, la defensa. CIFUENTES: 1972, p.180
apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do nascituro. So Paulo: Saraiva,
2000, p.294.

42

Mesmo que no se reconhea personalidade do nascituro,
admitindo-se apenas a existncia de vida humana, ainda que
sem personalidade, h de se concordar que existe no
conceptus o direito de nascer, como particular manifestao
dos direitos de viver.
70

Sendo a vida um direito personalssimo incondicional, este no depende do
nascimento, j sendo inerente ao ser humano. Os direitos patrimoniais, este sim
dependem do nascimento com vida.
Nesta ao caberiam como titulares os pais ou cada um deles em separado,
se um deles j houver falecido. H doutrinadores que no aceitam a personalidade
do nascituro, mas concordam que a morte seria indenizvel, representando dano
moral aos pais pela morte do filho.
Para Silmara Chinelato Almeida
71
no h razo para indenizar a morte de
recm- nascido, ainda que tenha vivido por alguns minutos, e no indenizar a morte
do nascituro. Ainda segundo a autora, a indenizao por morte do nascituro pode
ser sustentada com fundamento na transmissibilidade do dano moral, para os que
defendem a tese da personalidade do nascituro ou baseando-se no dano moral
causado aos pais, como direito prprio, para aqueles que no reconhecem a
personalidade.
Acrescentamos ainda a Smula 491 do Supremo Tribunal Federal, que diz:
indenizvel o acidente que causa morte do filho menor, ainda que no exera
trabalho remunerado, admitem os doutrinadores que no caso da responsabilidade
civil subjetiva podem-se equiparar filhos nascidos e nascituros.

4.8 Direito Integridade Fsica

O artigo 949 do Cdigo Civil estabelece:
No caso de leso ou ofensa contra a sade, o ofensor
indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros
cessantes at o fim da convalescena, alm de algum prejuzo
que o ofendido prove ter sofrido.

70
ZANONI: 1982, p.121 apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do nascituro.
So Paulo: Saraiva, 2000, p.305.
71
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000,
p.307.

43

A doutrina entende que o nascituro pode ser includo como ofendido, j que
biologicamente pessoa, e apesar de ligado sua me, com ela no se confunde,
possuindo, conforme a psicologia, inteligncia e traos de personalidade prprios.
Atravs do exame pr-natal passou a ser possvel o diagnstico de anomalias
fetais, podendo-se identificar leses naturais e as causadas por fatores externos.
Assim, se algum ofende sade do nascituro, pode-se consider-lo ofensor do
direito integridade fsica do feto, sendo possvel a sua identificao, devendo
responder nos moldes do citado artigo.
Esse direito prevalece at sobre a me, conforme leciona Silmara Chinelato:
O direito vida, integridade fsica e sade so do nascituro
e no da me, no lcito que ela se oponha a tal direito.
Assim sendo, no pode a me recusar-se a ingerir
medicamento destinado a preservar a sade do filho nem a
submeter-se a interveno cirrgica que vise dissolver
medicamento no lquido amnitico, que o feto engole
instintivamente. No cabe a me dispor de direito vida e
sade que no seu, mas sim de filho nascituro. Pela omisso
poder ser civilmente responsabilizada.
72

Lembramos que tal omisso resultar tambm em responsabilizao penal,
na forma do artigo art. 135 do Cdigo penal.
Conclumos que o reconhecimento integridade fsica, estando a includo o
direito sade, deve ser concedido desde a concepo, independente do
nascimento com vida. Podendo a ao pertinente, seja para prevenir o dano, seja
para ressarcir o que j ocorreu, ser proposta antes do nascimento.

4.9 O nascituro no ECA

Alguns direitos concedidos ao nascituro esto dispostos na Lei n 8.069 de
julho de 1990, que dispe sobre crianas e adolescentes, alm de outras
providncias.
Como j mencionado, no art.27 de tal legislao encontra-se a previso do
estado de filiao, sendo direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel.

72
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000,
p.315.


44

Podendo seu exerccio ser feito face aos pais ou seus herdeiros, correndo em juzo
sob segredo de justia.
Outro direito previsto encontra-se no art. 7, que diz:
A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e a
sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que
permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condies dignas de existncias.
Nota-se que, de acordo com o que fica estabelecido, crianas e adolescentes
so os sujeitos, os titulares dos direitos fundamentais de vida e sade, no mais
sendo tratados como objetos de direito como se dava anteriormente a Constituio
de 1988 e da presente lei. Nesse diapaso, pode-se entender que o nascituro
tambm titular de direitos.
Tambm no art. 8 encontramos demonstrao da preocupao do
ordenamento para com o bem-estar da gestante e de seu beb, procurando-se
garantir o bom desenvolvimento do feto, vejamos:
assegurado gestante, atravs do Sistema nico de Sade,
o atendimento pr e perinatal.
(...)
3 Incumbe ao Poder Pblico propiciar apoio alimentar
gestante e nutriz que dele necessitem
Para os concepcionistas, este artigo garantiria a exigncia de alimentos
perante o Estado para o concebido.
Cabe lembrar que tal estatuto estabelece como princpio norteador a
Prioridade absoluta para infanto-adolescncia, podendo ai incluir-se o nascituro. Sob
a influncia deste, pode-se requerer a efetivao dos direitos cabidos ao concebido.









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CONSIDERAES FINAIS

O presente trabalho tratou de um dos temas mais relevantes e discutidos
atualmente: o nascituro. Este ser que apesar de ainda no ter nascido se destaca no
ordenamento jurdico brasileiro pela ateno adquirida.
A problemtica surge logo no princpio do Cdigo Civil, que no artigo 2
proclama que a personalidade civil do ser humano comea com o nascimento com
vida, mas a lei salvaguarda os direitos daquele que ainda est no ventre materno
desde a concepo. De m redao, tal artigo transmite incoerncia, pois como se
pode atribuir direitos quele que nem sequer reconhecido juridicamente?
Na busca de uma soluo, o estudo averiguou a origem do status e dos
direitos do concebido, vindo a retroceder no tempo e pesquisar na antiguidade
clssica as implicaes legais a favor do nascituro at chegar legislao ptria
atual. Vimos que desde aquela poca o assunto j despertava controvrsias, sendo
ao nascituro conferido alguns direitos como a vida e a sucesso patrimonial.
No Direito Comparado podemos tambm observar divergncias, tendo os
pases de origem latina optado pela conferncia de personalidade somente ao
nascer, porm, passando parte considervel dos pases a admitir a capacidade de
direito desde a concepo.
Dada a complexidade do tema, vrias teorias surgiram para explicar o incio
da personalidade e a condio jurdica do nascituro, destacando-se no Brasil trs
correntes: a) natalista considera como incio o nascimento com vida; b) da
personalidade condicionada a personalidade comearia com a concepo, sob a
condio do nascimento com vida; c) concepcionista considera que o nascituro
tem personalidade desde a concepo
A primeira teoria encontra grande nmero de adeptos, fundamentando-se na
primeira parte do artigo 2 do Cdigo Civil, defendendo que o concebido possuidor
de mera expectativa de direito. Entretanto, o retro artigo em sua segunda parte
concede direitos desde a concepo, o que a referida teoria no explica.
H de se observar tambm que quando se fala em incio da personalidade da
pessoa est se tratando do ser humano. O que ento o nascituro? Argumentar que
ele parte das vsceras da me no procede, j que com o avano da cincia foi
possvel descobrir que ele possui composio gentica completa, com forma prpria,
igual a um adulto.
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Os concepcionistas, inseridos a os adeptos da vertente da personalidade
condicional ou da teoria verdadeiramente concepcionista, ao observarem que s
pessoas so capazes de serem titulares de direito encontram a a razo para se
conferir personalidade ao nascituro.
Apesar desta polmica, todas as teorias admitem que a legislao traz formas
de proteo dos interesses do nascituro. Esses direitos esto dispostos ao longo do
Cdigo Civil e do Estatuto da Criana e do Adolescente, conforme se expe a
seguir.
Ao prever no artigo 1.609 o reconhecimento dos filhos ilegtimos, ainda que
antes do nascimento, o Cdigo Civil confere ao concebido o direito ao
reconhecimento de filiao, que feito por declarao, escritura pblica ou
testamento.
J no artigo 1.621, encontramos a previso do direito adoo, podendo esta
ser feita nos moldes da legislao civil ou do Estatuto da Criana e do Adolescente,
ficando os adotantes responsveis pelo alimento e integridade fsica do beb.
O direito curatela e representao encontra-se no artigo 1.779 do codex,
tendo o curador a funo de cuidar dos interesses do nascituro at o nascimento.
O concebido tem direito ainda a receber doaes, conforme diz o artigo 542
do Cdigo de 2002, podendo a partir da liberalidade, o representante entrar na
posse dos bens doados, percebendo-lhe os frutos.
Conferido ao nascituro desde Roma, o direito de suceder encontra-se
atualmente disposto no artigo 1.799 da Lei Civil, com pleno direito do concebido
herana se j estava concebido no momento da abertura da sucesso.
O direito alimentos encontra previso nos artigos 397 e 2 do Cdigo Civil,
com finalidade proporcionar me os meios necessrios para a sua sobrevivncia e
do filho em sua barriga.
O nascituro tem o direito inalienvel de nascer, vir ao mudo, tendo a
Constituio Federal erigido o direito vida como fundamental. Assim, a proteo
tem que iniciar desde a concepo, e no aps o nascimento com vida. Objetivando-
se uma ampla proteo do nascituro.
Assim face ao tratamento dispensado pela legislao, que remete a proteo
do nascituro desde a concepo, atribuindo-lhe direitos, acreditamos ser a corrente
concepcionista a mais acertada, uma vez que se titular de direitos, no h como
no ser pessoa. Cremos acertada a posio de s atribuir-lhe personalidade formal,
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devendo a material ser adquirida somente com o nascimento com vida. Afinal, o
concebido tem resguardados, normativamente, seus direitos, porque desde a
concepo passa a ter existncia orgnica.































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