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TD n 1 : La notion dentente

Histoire du droit de la concurrence en Europe.

Lorigine du droit de la concurrence est 1951 avec le trait CECA et 1957 avec le trait de Rome.
Aucun des tats membres ds 1951 na vritablement de politique de concurrence. Le fondement de la politique de
concurrence en Europe est en 1951 et en 1957 la lutte contre les cartels. On considre les cartels comme tant une des causes
des 2 guerres. En 1917, les amricains rentrent en guerre. partir de ce moment, lAllemagne ne peut plus gagner la guerre
(elle peut ne pas la perdre, mais elle ne peut pas la gagner). Donc, autant essayer de trouver un accord. Krups (qui fabriquaient
des canons) influencent le gouvernement afin de continuer vendre des armes. Cest la mme chose lors de la deuxime
Guerre mondiale.
On regarde aussi du ct des tats-Unis avant le Sherman act de 1890 et le Clinton act de 1914. La politique du commerce aux
tats-Unis est le moyen par lequel ltat fdral va russir reprendre du pouvoir sur les tats fdrs. la naissance des
tats-Unis, personne ne veut dun tat fdral. Les fdralistes sont trs minoritaires. Pour vendre le fdralisme, il va falloir
donner un maximum de pouvoir aux tats fdrs, et le fdralisme sera ainsi accept par les 13 colonies. Cest travers la
clause du commerce que pendant tout le 19
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et une partie du 20
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sicles, ltat fdral va reprendre la main.

La grosse diffrence entre la politique de concurrence europenne et amricaine est une approche philosophique. Pour les
amricains, la concurrence est une fin en soi, donc aucune limite ne peut tre tolre, la concurrence est le meilleur moyen de
faire fonctionner le march. Lapproche europenne consiste dire que la politique de concurrence, cest bien, cependant ce
nest pas un objectif mais un moyen datteindre dautres objectifs qui se trouvent dans les traits (situation de libre-march,
faire fonctionner le march intrieur).
Consquence : la grosse diffrence est quen Europe, comme ce nest quun moyen, on peut tolrer les exceptions, les
exemptions. En Europe, partir du moment o une entente naffecte pas le march, on peut la laisser passer, ce quon ne ferait
pas aux tats-Unis. Si on considre quune entente, mme qui affecte le march, mais qui est profitable par dautres moyens,
on va laccepter en Europe. En thorie aux tats-Unis, la concurrence saine et parfaite est lobjectif, donc aucune exception ne
peut tre tolre car elle porterait atteinte lobjectif.

En 1957, on ne parle pas des concentrations en Europe. Les concentrations en vont rentrer dans la ligne de mire de lUE qu
partir de 1989. En 1957, on sest focalis sur les cartels, pas sur les concentrations. La politique de concurrence reste un
moyen. Au dbut de lUE, on pense que les concentrations peuvent tre un moyen de concurrencer les grosses entreprises
amricaines donc on les laisse.
partir des annes 1980, on commence considrer que les concentrations peuvent porter atteinte au march au mme titre
que les ententes.

Le libralisme, lultralibralisme sont des notions politiques. En terme de droit, un march libral ne signifie pas quil ny a
pas de rgles. La politique de concurrence en Europe est loppos de lultralibralisme. Pour lultralibralisme, on veut
supprimer toutes les rgles. Or, la concurrence suppose des rgles. Un march intrieur o on fait jouer la concurrence nest
pas un march intrieur sans rgles. Il y a des rgles dans le march intrieur (exemple : les rgles concernant la concurrence,
on impose des rgles pour favoriser la concurrence). La politique de concurrence va lencontre dune approche ultralibrale
sans rgles. part la Chine, il ny a pas de rgles antilibrales.

Les organes de la concurrence.

Au niveau de la France, on part de lautorit de la concurrence, puis appel devant la Cour d'appel de Paris, puis Cour de
cassation.
On a 2 niveaux, et chaque tat fonctionne peu prs de la mme manire.
En France, on avait le conseil de la concurrence qui est devenu lautorit de la concurrence en 2008. Cest elle qui mne les
enqutes et qui peut sanctionner des entreprises. Lentreprise condamne peut ensuite saisir la Cour d'appel de Paris.
En 1987, une dcision importante du Conseil constitutionnel au niveau de la rpartition des comptences. En France, on spare
lordre juridique administratif et lordre judiciaire. Le conseil de la concurrence est une autorit administrative indpendante.
Normalement, les recours devant une autorit administrative indpendante sont faites devant une cour administrative. Mais le
conseil constitutionnel en 1987 a dsign la cour d'appel de Paris.
En cas de pourvoi, cela va devant la Cour de cassation.

Au niveau europen, cest la commission qui joue le rle de lautorit. On peut porter un recours soit devant le tribunal, soit
devant la cour de justice qui peut servir de pourvoi si on est condamn par le tribunal.

Les relations entre les 2 niveaux.

En matire de concurrence, il y a une hirarchie. Mais on ne peut pas dire quil y ait ni comptition, ni affrontement. Au nom
des principes deffet direct et de primaut (1964, arrt Costa contre Enel), il y a une hirarchie. La primaut est donne au droit
europen. Mais en matire de concurrence, on a une bonne entente entre les 2 niveaux, et on assiste mme aujourdhui un
renversement puisque la commission a tendance renvoyer aux autorits nationales diffrentes affaires.

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Tout ceci na pas une grande importance parce que les rgles des droits nationaux dans les pays de lUE sont calques sur les
rgles de droit europen. Le Code du commerce en France reprend en grande partie les articles du TFUE.
La jurisprudence des juridictions franaises reprend la jurisprudence de la CJUE, donc pas de problme.

Il y a quelques notions en droit franais qui ne sont pas connues au niveau du droit europen. Mais comme cela concerne la
grande distribution qui est une spcificit franaise.

Les autorits nationales ou les juridictions (que ce soit lautorit de concurrence ou la Cour d'appel) peuvent galement
appliquer le droit de lUE. On est arriv un systme o la Commission ne se rserve que les cas les + importants, ou les cas
que les autorits nationales peuvent difficilement traiter (exemple : le cas de Microsoft), ou la demande des autorits
nationales (exemple : un cas o une entente concerne diffrents tats. Au lieu davoir une procdure dans chaque tat avec le
risque davoir des dcisions diffrentes, on laisse la Cour de Bruxelles sen charger).

Il y a une hirarchie, avec primaut du droit de lUE. Mais, cette hirarchie nest pas une sanction des tats. Il y a une
collaboration entre les 2 niveaux. Aujourdhui, pour ne pas tre surcharge, la Commission se limite au maximum les cas
quelle se rserve. De plus, les tats nationaux ont un droit qui ressemble beaucoup au droit europen et les autorits nationales
peuvent aussi appliquer le droit de lUE.

Il ny a pas de diffrences fondamentales de jurisprudence entre les autorits nationales.
De plus, il y a le REC (Rseau europen de la concurrence) : il centralise toutes les informations provenant de toutes les
autorits et de toutes les juridictions nationales et europennes. Cela permet de vrifier que tout le monde va dans le mme
sens.
Il ny a pas de bataille entre les uns et les autres. Donc, ce nest pas un dbat de savoir qui est comptent (lillustration est le
cas des Palaces parisiens puisque la Cour d'appel de Paris rappelle la jurisprudence de lUE et larticle 420 du Code de
commerce est une copie quasi-conforme de larticle 101 du TFUE). Il existe quelques spcificits, mais cest assez rare.

Si une procdure est ouverte dans un pays et que cela concerne plusieurs tats, la Commission serait lgitime pour intervenir
mais elle peut tout de mme laisser lautorit nationale le faire car laffaire est classique, il ny a rien de nouveau.

La notion dentreprise.

Quand une entreprise publique, voire une entreprise prive, exerce une mission de service public, et dans cette mission de
service public exerce des prrogatives de puissance publique, elle ne sera pas considre comme tant une entreprise.

Les cas dentreprises solidaires, entre autres les organismes sociaux. Il faut distinguer les organismes sociaux par redistribution
et ceux par capitalisation. taient considres comme entreprises celles qui fonctionnaient par capitalisation. Systme par
capitalisation, on cotise en fonction de nos revenus mais on reoit en fonction de ce quon cotise. Systme par redistribution :
soit tout le monde cotise pareil, soit en fonction de nos revenus, mais on reoit en fonction de nos besoins et non en fonction de
ce quon reoit. Dans le 1
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cas, cela t jug en 1995 comme tant une entreprise. Dans le systme de redistribution, cela a t
considr comme ntant pas une entreprise.

Il ny a pas de dfinition dans le Code de commerce de lentreprise, afin de laisser au juge une grande marge de manuvre.
Cela nenferme pas les institutions dans un cartant et cela permet la Cour de cassation de donner sa propre dfinition la +
large possible.

Cas pratique sur un systme dentente.

Il faut accentuer le raisonnement sur les points les + importants. Cependant, il faut tout de mme traiter les points les
moins importants, mais rapidement. Les quatre critres pour une entente sont :

-il faut des entreprises.
-le march pertinent.
-une collusion.
-une restriction.

4 problmes juridiques, donc 4 syllogismes (majeur, mineur, solution).

1) Entreprises

Dans la majorit des cas pratiques, cela ne pose pas de problmes. Il faut vacuer trs rapidement. On donne rapidement la
dfinition dune entreprise : arrt Offner de 1991.
En pratique, on prouve trs rapidement quil sagit dune entreprise.
Sil ny a pas le moindre doute, on ne dveloppe pas. Mais sil y a un organisme de scurit sociale, on veut essayer de faire
dvelopper le point des entreprises. Sil ny a pas dentreprise, le cas pratique sarrte car pas dentreprises, pas dentente.

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2) March pertinent

la lecture du cas pratique, soit a coule de source et on vacue rapidement, soit cest important et on dtaille. Que ce soit la
CJUE et la Cour de cassation, en pratique les juridictions sen servent peu. Elles le dvelopperont dans le cas o elles ont du
mal dmontrer latteinte la concurrence, laffectation du march. On va dans ce cas dvelopper le march pertinent pour le
restreindre au maximum.

3) La collusion

3 possibilits qui sont :
-un accord
-une dcision dassociation
-la pratique concerte.

Majeur : article 101 du TFUE et 420-1 du Code de commerce.
viter au maximum le soitsoit . En pratique, on ne sera probablement pas embter sur ce point car quoi quil en soit, il y
aura entente.

Laccord peut prendre nimporte quelle forme : tacite, express. Ce peut tre un accord parfait (un accord pass) : arrt de la
CJCE de 1989, Socit Belasco.

Cela peut aussi tomber dune dcision unilatrale auquel dautres entreprises se conforment. Exemple concernant lautomobile,
comme Volkswagen, Ford, BMW : cest souvent entre le constructeur et les distributeurs : le constructeur a pris un acte et on
considre quil y a accord du simple fait du comportement des distributeurs. CJCE, 19 septembre 1995, Ford General contre
Ford Allemagne. En lespce, Ford General avait refus de livrer des voitures avec le volant droite Ford Allemagne pour
viter la revente en Angleterre, et par son comportement on considre que Ford Allemagne avait accept cela donc accord.
La Cour de cassation, dans un arrt du 7 avril 1998, confirme cette approche. Elle confirme galement un 2
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point qui vaut
aussi bien pour laccord que pour a dcision dassociation que pour la pratique concerte : il faut laccord et la preuve de
laccord ; la dcision dassociation et la preuve de la dcisions dassociation ; la pratique concerte et la preuve de la pratique
concerte. Il faut les 2 : pratique et preuve.

Une dcision dassociations, ce sont des associations qui en tant que telles ne forment pas des entreprises mais organisent,
grent pour elles et veillent leurs intrts. Ce sont des ordres professionnels, des syndicats, des associations, des organismes
internationaux de paiement (arrt Mastercard).
Des avocats se sont fait condamns en France par une dcision de 1991, Wouturs. Une entreprise peut tre une activit librale.
En lespce, lassociation qui regroupe les cabinets davocats passaient des accords avec dautres entreprises librales
(notaires), mais cest tout dabord une dcision dassociation.

La chambre commerciale en 1998 concernant lordre professionnel des pharmaciens. Cela considrait un boycott sur un
produit pharmaceutique.

La pratique concerte (cest la + difficile prouver, attention examen). Ce qui distingue la pratique concerte de laccord, dans
une entente gnrale, cest la volont de sentendre. Ce quon regarde dans la pratique concerte, cest le comportement, et
notamment le comportement parallle des entreprises sur le march. Plus que cela, on regarde le paralllisme des
comportements et surtout son caractre irrationnel. Cela veut dire que 2 entreprises qui font une pratique concerte, on va avoir
un comportement identique des 2 entreprises, mais sur le plan du fonctionnement du march, ce comportement va tre peru
comme irrationnel. Par exemple, il y a 2 entreprises sur un march, si une entreprise augmente sont prix, il est plus rationnel
que lautre au pire maintienne son prix ou au mieux le baisse afin de rcuprer les parts de march de lautre entreprise. Si on
augmente les prix, cest un comportement irrationnel. Mais, ce nest quun indice parmi dautres, il faut rechercher un faisceau
dindices.

Lentente a 2 objectifs finaux : augmenter ses bnfices et/ou interdire laccs au march un concurrent.
Dans un cas pratique, on part de ce postulat et on regarde tous les indices pour prouver que cest bien ce quils recherchent.

4) Une restriction

Majeur : article 101 du TFUE. 2 points cumulatifs voir :

-la restriction de concurrence. On analyse dabord lobjet avec 2 arrts de rfrence qui montrent que lobjet se suffit lui-
mme : CJCE, 30 juin 1966, LTM contre MBU et CJCE, 13 juillet 1966, Grndig. Une fois lobjet tudi, si lobjet par lui-
mme est anticoncurrentiel, a suffit. Si lobjet de lentente napparat pas comme tant anticoncurrentiel, on vrifie les effets.
Les effets peuvent tre potentiels, c'est--dire que laffectation du march na pas besoin dtre prouve : CJCE, 28 mai 1998,
John Deere.
-laffectation du march.
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Il faut les 2 points, mme si laffectation du march peut tre potentielle ou future.

la fin de ces 4 tapes, on aura une entente. Soit on a prouv laspect restrictif donc elle est prohibe, soit elle nest
pas prohibe (peu de chance davoir une entente non prohibe lexamen). Il faut donc arriver lentente prohibe. ce
moment-l, il reste 3 points voir :

-on regarde sil y a des exemptions. Est-ce que lentente prohibe bnficie dun programme dexemption ? Si lentente
bnficie dune exemption, le cas pratique sarrte. Sil ny a pas de problme dexemption, on passe la suite :
-sanctions. Cela va assez vite : pouvoir dinvestigation de lautorit de la concurrence et de la commission.
-programme de clmence. Cest la possibilit donne des entreprises participant lentente, au moment de lentente de
lautorit ou la commission, admet avoir participe lentente et donne toutes les preuves en change dune diminution de la
sanction.

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