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23(2011) ISSN: 1138-9877

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de Filosofa del Derecho
| ARTCULO

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO CRITERIO
HERMENUTICO EN LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL


Rogelio Lpez Snchez
rea de Filosofa del Derecho
Centro de Investigacin de Tecnologa Jurdica y Criminolgica
Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico

Fecha de recepcin 01/06/2011 | De aceptacin: 07/06/2011 | De publicacin: 25/06/2011

RESUMEN.
La presente contribucin realiza un anlisis crtico sobre la aplicacin judicial del principio de proporcionalidad para
la concretizacin del contenido material de los derechos fundamentales, en contraposicin a las posturas
divergentes, que sealan que este instrumento ha trado inseguridad al plano de la interpretacin constitucional,
dada la visin de los derechos fundamentales como principios y de establecer una jerarqua axiolgica movediza,
adems de inestabilidad e imprevisibilidad a la solucin del mismo conflicto en casos futuros. La visin que
ofrecemos sita al principio de proporcionalidad como un instrumento de la hermenutica constitucional, capaz de
brindar una fundamentacin humanstica al conocimiento jurdico y de tomar en cuenta los factores y
circunstancias propias del comprender no solo lingstico, sino de las barreras culturales y la distancia entre el
texto y la poca actual de necesidades y realidades de la sociedad contempornea.
PALABRAS CLAVE.
principio de proporcionalidad, principios, derechos fundamentales, hermenutica jurdica.
ABSTRACT.
This papers intention is to analyze the

reasonableness test as a hermeneutic criterion of constitutional justice
when resolving hard cases of human rights. Therefore we study the critics against the reasonableness test as an
instrument that create conditions a lack of legal certainty to the level of constitutional interpretation, because
the vision of human rights as a principles turning this in a shifting axiological hierarchy, and no resolving the
principal conflicts and being unpredictable the solutions of the same conflict in future cases. So, our point of view
is to placed the reasonableness test model inside the neoconstitucionalism, able of providing an humanistic
reasoning and legal knowledge to take into account the factors and circumstances of understand not only
linguistic but cultural barriers and the distance between the text and the present day needs and realities of
contemporary society.
KEY WORDS.
reasonableness test, principles, human rights, legal hermeneutic








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SUMARI O:I. Introduccin. II. La
hermenutica jurdica en los
conflictos de derechos
fundamentales. III. El principio de
proporcionalidad como criterio
hermenutico en la justicia
constitucional. IV. Conclusin

I. INTRODUCCIN.

En la actualidad, el constitucionalismo
contemporneo ha tenido un impacto
significativo en el mundo jurdico
continental europeo, debido a sus
innumerables propuestas, a partir de una
concepcin material de Constitucin y las
distintas formas de interpretarla, as
como la revaloracin de los principios
contenidos en los textos fundamentales
1
.

1
CARBONELL, Miguel (Coord.): El canon
neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010; CARBONELL,
Miguel (coord.): Teora del neoconstitucionalismo.
Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2008; CARBONELL,
Miguel (coord.): Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta,
2003; M. CRUZ, Luis: La Constitucin como orden de
valores. (Problemas jurdicos y polticos. Un estudio
sobre los orgenes del neoconstitucionalismo),
Comares, Granada, 2005; AGUILERA PORTALES, Rafael
(Coord.): Neoconstitucionalismo, democracia y
Dicho cambio de paradigma, se origin
con el nacimiento de la Ley Fundamental
de Bonn de 1949, y la prolija labor
jurisprudencial de su Tribunal
Constitucional creado en 1951
2
. Este
ejemplo fue seguido por otras naciones
como la italiana con la promulgacin de
su Constitucin en 1947, y con la
creacin de su Corte Constitucional en
1956
3
. Este proceso fue dndose
paulatinamente en Espaa y Portugal
respectivamente, influenciados por la
jurisprudencia germana en la estructura

derechos fundamentales, Mxico, Porra, 2010;
TORRES ESTRADA, Pedro (coomp.):
Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, Mxico,
Limusa, 2006; POZZOLO, Susanna:
Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Torino,
Giappichelli, 2001; MAZZARESE, Tecla (ed.):
Neocostituzionalismo e tutela (sovra) nazionale dei
diritti fondamentali, Torino, Giappichelli, 2002.
2
POLAKIEWICZ, Jrg: El proceso histrico de la
implantacin de los derechos fundamentales en
Alemania, en Revista de Estudios Polticos, Madrid,
Nueva poca, nm. 81, Julio-septiembre 1993, p. 45;
STERN, Klaus: El sistema de los derechos
fundamentales en la Repblica Federal de Alemania, en
Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, Nm. 1, Septiembre-diciembre 1988;
SCHNEIDER, Hans Peter, Peculiaridad y funcin de los
derechos fundamentales en el Estado Constitucional
Democrtico en Revista de Estudios Polticos, Madrid,
Nueva poca, nm. 7, Enero-febrero 1979, pp. 7-35.
3
BARROSO, Lus Roberto: El neoconstitucionalismo y la
constitucionalizacin del derecho. (El triunfo tardo del
derecho constitucional en Brasil), Mxico, UNAM, IIJ,
2008, pp. 2 y ss.



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argumentativa de sus sentencias basadas
en valores y principios contenidos en el
mismo texto fundamental.

Tericos del derecho y de la filosofa
poltica de la talla de Paolo Comanducci
4
,
Riccardo Guastini, Susanna Pozzolo
5
y
Mauro Barberis, han debatido en torno a
la posibilidad del replanteamiento en la
esfera de derecho constitucional ante los
serios cuestionamientos que enfrentaba,
ocasionados por la influencia formalista,
que devino en una grave crisis de
constitucionalidad. Este nuevo
constitucionalismo ha propiciado el
replanteamiento de muchas instituciones

4
Paolo Comanducci y Riccardo Guastini nos ofrecen
distintas formas de plantear el neoconstitucionalismo:
como mtodo, como teora y como ideologa.
COMANDUCCI, Paolo, Formas de
neoconstitucionalismo: un anlisis metaterico, en
CARBONELL, Miguel (ed.): Neoconstitucionalismo,
op.cit., pp. 83 y ss.
5
Se atribuye el uso del trmino a Susanna Pozzolo
durante el desarrollo del Congreso Mundial de Filosofa
del Derecho. POZZOLO, Susanna:
Neoconstitucionalismo y especificidad de la
interpretacin constitucional, en Doxa (Cuadernos de
Filosofa del Derecho), no. 21-II, Alicante, 1998, pp.
339-353.
del derecho, como lo son los derechos
fundamentales.

El constitucionalismo contemporneo y
su concepcin de derechos
fundamentales como valores y principios,
han trado enormes desafos a los
intrpretes constitucionales al momento
de concretizar el contenido material de
los derechos fundamentales. La
vaguedad e indeterminacin de las
normas de derecho constitucional y su
derrotabilidad en el plano de la
jurisdiccin constitucional en los casos
difciles, exige un ejercicio hermenutico
complejo de individualizacin, a partir de
las limitaciones externas a los principios
que se encuentran en conflicto
6
. Por

6
Respecto a los casos difciles a los que nos referimos,
coincidimos con la tesis del Profesor Alberto del Real,
en torno a la indeterminacin del derecho que
convierte la labor de los jueces en un deber impreciso,
pues la decisin del juez no se encuentra configurada
de forma precisa ni delimitada de forma ntida, as
como las consecuencias significativas de la vaguedad e
indeterminacin en el sistema jurdico; lo anterior, en
contraposicin a la concepcin del sistema jurdico
como sistema completo, capaz de brindar todas las
respuestas a los jueces en su labor jurisdiccional. DEL
REAL, ALCAL, Alberto: Deber judicial de resolucin y
casos difciles, en Panptica, Brasil, Ao 3, Num. 18,
Marzo-Junio 2010, p. 21; Del mismo autor: Paradoja
de H. Kelsen sobre la indeterminacin jurdica? en



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tanto, nuestra propuesta se basa en el
empleo del principio de proporcionalidad
como instrumento de la hermenutica
constitucional para la concretizacin de
los derechos fundamentales.

II. LA HERMENUTICA JURDICA EN LOS
CONFLICTOS DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.

La interpretacin constitucional ha
sufrido severas transformaciones que han
modificado la visin formalista que los
operadores del derecho tienen cuando
resuelven casos difciles. La crisis del
positivismo jurdico relacionada con la
negativa de aceptar una posible conexin
entre el derecho y la moral, fue uno de

Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho,
Revista de la Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y
Poltica, n. 15, Madrid, 2007; Certeza del Derecho vs.
Indeterminacin jurdica? El debate entre Positivistas y
Antipositivistas, en Archiv fr Rechts-und
Sozialphilosophie, ARSP Beiheft Nr. 106, volume I
(Legal Theory/Legal Positivism and Conceptual
Analysis, Moreso, J.J., ed.), Franz Steiner Verlag,
Stuttgart, 1st Edition 2007, pp. 94-106. ENDICOTT,
Timothy A.O.: La vaguedad en el Derecho, traduccin
de J. Alberto del Real Alcal y Juan Vega Gmez,
Madrid, Editorial Dykinson, 2007.
los debates sostenidos durante la crisis
del positivismo jurdico en el siglo
pasado
7
. Dicha discusin se centr
bsicamente en determinar la
fundamentacin tica del derecho, es
decir, la influencia que tenan los
principios morales en el derecho positivo
vigente. Este replanteamiento del
positivismo jurdico ha permitido una
visin ms amplia y flexible del derecho
as como los problemas relativos a los
derechos fundamentales, en donde se
encuentran involucrados principios
ticos.

Desde ese entonces, la reconexin entre
el derecho y la moral ha sido parte de un
sinnmero de intentos conceptuales y
metodolgicos en la teora del derecho
8
.
Esto lo podemos observar tambin en
autores como Hart o Ross, quienes

7
Algunos filsofos del derecho que aceptan una
conexin entre el derecho y la moral se encuentran:
Garzn Valds, Neil MacCormick, Theodor Viehweg,
Santiago Nino, Joseph Raz, Robert Alexy, Prez Luo,
por otra parte, entre quienes sostienen que tal nexo no
existe estn: Roberto Vernego, Eugenio Bulygin, Diego
Farell, Eduardo Rabossi. Vid. VZQUEZ, Rodolfo
(comp.): Derecho y Moral, Barcelona, Gedisa, 1998.
8
BOBBIO, Norberto: Teora General del Derecho,
Madrid, Debate, 1998, p. 33.



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sostienen una correccin del derecho
positivo, a partir de la separacin
conceptual entre el derecho y la moral o
aceptando incluso que el derecho
positivo debe incluir algn grado de
moralidad
9
. Tradicionalmente, se
reconocan la interpretacin gramatical,
lgica e histrica. Savigny afirmaba por
una parte, que la interpretacin lgica
consista en la presentacin del
contenido de la ley en su origen y
presentaba la relacin de las partes entre
s, lo que actualmente conocemos como
coherencia de las normas. Por otro lado,
la interpretacin gramatical era una
condicin necesaria de la lgica y se

9
El debate sobre la moral interna del derecho positivo
resulta bastante extensa. Remitimos en este espacio a
algunos autores que hemos considerado principales
para comprender el fenmeno del positivismo jurdico y
la separacin conceptual entre el derecho y la moral.
ESCUDERO ALDAY, Rafael: Positivismo y moral interna
del derecho, (Prlogo de Gregorio Peces-Barba),
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2000; ESCUDERO ALDAY, Rafael: Los calificativos del
positivismo jurdico (El debate sobre la incorporacin
de la moral), Madrid, Civitas, 2004; HOERSTER,
Norbert: En defensa del positivismo jurdico,
(traduccin de Ernesto Garzn Valds), Barcelona,
Gedisa, 2000; MORESO, Jos Juan, NAVARRO, Pablo y
REDONDO, Cristina: Conocimiento jurdico y
determinacin normativa, Mxico, Fontamara, 2002;
JIMNEZ CANO, Roberto M.: Una metateora del
positivismo jurdico, (Prlogo de Gregorio Peces Barba),
Madrid, Marcial Pons, 2008.
requiere porque las normas deban ser
expresadas, y en adicin a ello, era
necesario conocer las condiciones
histricas para capturar el pensamiento
de la ley
10
.

Se piensa comnmente que las teoras
abstractas o que proporcionan
herramientas lgico-formales de
argumentos, son mejores o proporcionan
mayor seguridad al momento de resolver
o motivar una sentencia. Sin embargo, la
movilidad y el desplazamiento constante
en el tiempo entre norma y realidad han
superado las aejas teoras sostenidas
por el formalismo jurdico, que anclaban
al juez al texto de la norma. As las cosas,
la hermenutica pretende constituirse
como una nueva teora jurdica, no
solamente como un parche para
completar los huecos dejados por la
dogmtica jurdica
11
. Es decir, no es una
novedad o genialidad dispuesta a parchar

10
SAVIGNY, Friedrich Karl von: Metodologa jurdica,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1994, pp. 12-14.
11
FERNNDEZ-LARGO, Antonio Osuna: La hermenutica
jurdica de Hans George Gadamer, Salamanca,
Universidad de Valladolid, 1993, p. 106.



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la grave y deficiente falta de metodologa
en el planteamiento de casos difciles que
son resueltos a diario por la justicia
constitucional.

Nuestra propuesta se centra en concebir
a la hermenutica jurdica dentro del
paradigma neoconstitucional, capaz de
brindar una fundamentacin humanstica
al conocimiento jurdico y de tomar en
cuenta los factores y circunstancias
propias del comprender no solo
lingstico, sino de las barreras culturales
y la distancia entre el texto y la poca
actual de necesidades y realidades de la
sociedad contempornea. Aunado a lo
anterior, coincido en que la razonabilidad
de una interpretacin depende de la
visin global del sistema desde la que se
lleva a cabo, que el acuerdo para
considerar razonable una interpretacin
depende del consenso previo que las
teoras de la interpretacin no pueden
generar por s mismas
12
.

Asimismo, la hermenutica jurdica auxilia
en la concretizacin de la ley en cada
caso. Dicho proceso se produce por
medio de la complementacin productiva
del derecho, en donde tiene su funcin el
juez. Es decir, frente a una esttica
jurdica perteneciente a un mbito de
lgica jurdica formal debe anteponerse
una dinmica jurdica que supere los
obstculos del positivismo receloso de la
denominada subjetividad en la
interpretacin. La tarea de la
hermenutica jurdica entonces, creemos
que es mejor que deba insertarse dentro
de la razn prctica, en lugar de una
teora abstracta formalista, esttica, que
no permita la movilidad del intrprete en
el proceso de comprensin. Incluso,
desde la perspectiva de Gadamer, la
hermenutica se basa en la experiencia

12
SANZ BURGOS, Ral: Sobre la interpretacin de los
derechos fundamentales en MAQUEDA ABREU,
Consuelo y BULL GOYRI, Vctor M. (Coord.), Derechos
Humanos: temas y problemas, Mxico, UNAM-IIJ, 2010,
pp. 351-390.



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humana desde el esquema de la
comprensin
13
, identificando la
fenomenologa de la comprensin con la
fenomenologa de la existencia humana.
Asimismo, destaca que para la correcta
comprensin es necesario recurrir a los
prejuicios, o precedentes, dada la
condicin histrica a la que est sujeta la
misma interpretacin. Lo que pretende la
hermenutica en s, es la correcta
comprensin de los textos, a partir de
una dimensin individualizada de lo que
se pretende comprender y hacia quien se
encuentra dirigida esa interpretacin.

Otra de las teoras de la argumentacin
que nos resultan de gran relevancia para
una mejor justificacin de las decisiones
relacionadas con los derechos
fundamentales es la teora de la
argumentacin de Robert Alexy. El
principal postulado de este filsofo del
derecho, en relacin con las decisiones

13
GADAMER, Hans George: Verdad y mtodo II,
Salamanca, Ediciones Sgueme, 2005, p. 68.
judiciales, es que una resolucin o
sentencia emitida por un juez no se
refiere nicamente a simples operaciones
mecnicas lgicas de subsuncin, sino
que en los casos difciles implican
valoraciones, sacrificios de principios, una
necesidad de ponderacin de los valores
en conflicto
14
.

La ponderacin es necesaria debido a
cuatro razones fundamentales:
15
a) la
vaguedad del lenguaje jurdico; b) la
posibilidad de conflictos de normas; c) el
hecho de que sean posibles casos que
necesitan una regulacin jurdica, pero
para cuya regulacin no existe ya una
norma vigente, y d) la posibilidad de
decidir incluso contra el tenor literal de
una norma en casos especiales. Este
mismo camino es el que refiere Karl

14
SOBREVILLA, David: La teora de la argumentacin
jurdica de Robert Alexy en La filosofa del derecho
alemana actual de orientacin racionalista (Estudios
sobre R. Alexy, K. Gnther, J. Habermas y O. Hffe),
Mxico, Fontamara, 2008, p. 28.
15
ALEXY, Robert: Teora de la argumentacin jurdica
(La teora del discurso racional como teora de la
fundamentacin jurdica), (trad. de Manuel Atienza e
Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 23.



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Larenz, cuando afirma que los lmites a
los derechos no tienen fijados sus lmites,
por lo que en cierta medida, su abertura
y movilidad, propician o colisionan entre
s, dado que su amplitud no se encuentra
fijada de antemano
16
.

La teora de la argumentacin jurdica del
iusfilsofo alemn, se sita en torno a la
idea de un Derecho justo, razonable y
motivado hasta tanto sea posible,
pretendiendo combinar la complejidad de
las interacciones humanas y los derechos
con el mximo rigor procedimental
17
. De
esta manera, el discurso jurdico queda
enmarcado dentro del discurso prctico
general, ya que continuamente en ellos lo
que se busca es la correccin y porque
los discursos jurdicos se llevan a cabo
bajo condiciones limitantes (sujecin a la
ley, precedentes, dogmtica, plazos

16
LARENZ, Karl: Metodologa de la ciencia del derecho,
(trad. y revisin de Marcelino Rodrguez Molinero),
Barcelona, Ariel, 1994, p. 400.
17
PINTO FONTANILLO, Jos Antonio: La teora de la
argumentacin jurdica en Robert Alexy, Madrid,
Universidad Complutense de Madrid, 2005, p 389.
procesales). El ncleo de su
argumentacin jurdica reside en la
pretensin de correccin de las
proposiciones normativas nicamente
puede ser fundamentado en el marco del
ordenamiento jurdico vigente. A partir de
esto, el jurista alemn identifica dos
caractersticas principales en la
fundamentacin de las resoluciones
judiciales:
18


- La fundamentacin o justificacin
interna: decide sencillamente si se estn
siguiendo las premisas que se aducen
como fundamentacin, en este caso el
objeto de justificacin es la correccin de
estas premisas.
- La fundamentacin o justificacin
externa: esta se produce a partir de los
distintos mtodos de fundamentacin:
las reglas del derecho positivo, las
premisas empricas y la argumentacin
jurdica.

18
ALEXY, Robert: Teora de la argumentacin jurdica,
Madrid, CEPC, 1997, p. 213.



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A pesar de que la teora del filsofo
alemn se basa principalmente en una
teora discursiva y procedimental del
derecho, ste busca la seguridad a travs
de la racionalidad, tomando en cuenta los
aspectos de la realidad e institucionales,
lo cual es una combinacin entre los
niveles filosfico, poltico y jurdico. En
este sentido, consiente en que existe una
relacin entre el derecho y la moral,
adoptando de esta forma una postura
positivista corregida. Igualmente, Alexy
realiza una distincin entre los derechos
fundamentales como principios y como
reglas. Por una parte, las reglas son
normas que slo pueden ser cumplidas o
no. Las reglas contienen determinaciones
en el mbito de lo fctica y jurdicamente
posible
19
.

Este modelo es sostenido por quien
considera que las normas de derecho

19
ALEXY, Robert: Teora de los Derechos
Fundamentales, op. cit., p. 87.
fundamental son normas que
posiblemente requieren complementacin
pero son siempre aplicables sin
ponderacin y, en este sentido, son libres
de ponderacin
20
. Del otro lado se
encuentran los principios. stos cumplen
con la funcin de explicacin,
justificacin, legitimacin y control del
poder
21
. De esta manera se veran como
piezas o instrumentos que permiten dar
cuenta de una determinada realidad []
nos permiten entender el derecho no
como un conjunto simple de pautas, sino
como un conjunto ordenado, como un
conjunto dotado de sentido"
22
.

Alexy retoma la idea de principios de
Ronald Dworkin y elabora a partir de ese
postulado, toda una teora de los
derechos fundamentales, con la finalidad
de construir un esquema argumentativo
en base a cuatro elementos

20
Ibid., p. 118.
21
ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO, Juan: Las piezas
del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, op. cit.,
p. 19.
22
Ibid., p. 20.



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fundamentales: la regla, el valor, el
principio y la ponderacin. Las reglas para
Alexy son aqullas que deben cumplirse o
no, es decir, no admiten otra
interpretacin. Los principios por otra
parte, son mandatos de optimizacin
dentro de lo fctica y jurdicamente
posible. En este sentido, el autor de
Teora de los derechos fundamentales,
manifiesta la imposibilidad de dotar de un
peso en especfico a cada derecho en
abstracto, por lo que es necesario su
peso concreto a travs de la tcnica de
la ponderacin.

Otra de las cuestiones fundamentales en
la comprensin de la teora del profesor
Robert Alexy, reside en su propuesta de
reconexin conceptual entre el derecho y
la moral, a partir de un positivismo
corregido o moderado. En este sentido,
queremos resaltar que la teora del
maestro no pretende quedarse en la
mera elaboracin lgico-formal de
esquemas para la mejor resolucin de
conflictos a las restricciones o
limitaciones a los derechos
fundamentales, sino que va ms all. Es
decir, a partir de su postura
reconciliadora, trata de buscar un
argumento que justifique la correccin en
su teora argumentativa. Dicho
argumento lo define de la siguiente
forma: el ncleo del argumento de la
correccin consiste en la tesis que los
actos jurdicos institucionales siempre
estn vinculados con el acto no
institucional de afirmacin de que el acto
jurdico es material y
procedimentalmente correcto.

Entonces, la cuestin de la pretensin
depende entonces de la correccin
formulada por el derecho, as como una
pretensin de correccin moral, de ah la
conexin necesaria entre el derecho y la
moral. De esta forma, la
institucionalizacin de la moral y la
correccin implica la institucionalizacin
de la justicia, y esto a su vez, la
institucionalizacin de los derechos



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fundamentales, los cuales constituirn el
mnimo moral de correccin o de justicia
que debe existir en el derecho. En
consecuencia, se considerar
extremadamente injusto, aquello que
atente contra el ncleo de los derechos
humanos
23
.

III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
COMO CRITERIO HERMENUTICO EN LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

El principio de proporcionalidad como lo
hemos sealado en lneas anteriores, se
ha vuelto un instrumento indispensable
para justificar las decisiones judiciales
relacionadas con la limitacin o

23
ALEXY, Robert: Derecho y correccin en La
institucionalizacin de la justicia, (Edicin y
presentacin a cargo de Jos Antonio Seoane)
(traduccin de Jos Antonio Seoane, Eduardo Roberto
Sodero y Pablo Rodrguez), Granada, Comares, 2005, p.
45. Vid. del mismo autor: La naturaleza de los
argumentos sobre la naturaleza del derecho en El
concepto y la naturaleza del derecho (traduccin y
estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido), Madrid,
Marcial Pons, 2008, pp. 51-72. Vid. tambin: RAZ,
Joseph, ALEXY, Robert, BULYGIN, Eugenio: Una
discusin sobre la teora del derecho, (edicin y estudio
preliminar de Hernn Bouvier, Paula Gaido y Rodrigo
Snchez Brigido), Barcelona, Marcial Pons, 2007.
restriccin a los derechos fundamentales.
Es decir, con este mecanismo estamos
tratando de descifrar el nivel de
intensidad en las restricciones de un
derecho fundamental. Para Alexy, un
principio es un mandato de optimizacin,
es decir, normas que requieren que algo
se realice con la mayor amplitud posible
dentro de las posibilidades jurdicas y
fcticas. Para el maestro alemn, la
ponderacin se encuentra dentro de la
proporcionalidad, el cual a su vez se
descompone en otros subprincipios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en el sentido estricto. De esta manera,
en cada caso particular donde se aplique
la ponderacin se requiere acreditar la
adecuacin, aptitud o idoneidad de la
medida objeto de enjuiciamiento en
orden a la proteccin o consecucin de la
finalidad expresada; esto que la actuacin
afecte a un principio o derecho
constitucional
24
.


24
ALEXY, Robert: Teora de los derechos
fundamentales, (traduccin de Carlos Bernal Pulido),
Madrid, Centro de Estudios Poltico Constitucionales,
2008, (1 reimp. de la 2 ed.), p. 200.



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De esta forma, el principio de
proporcionalidad es una herramienta
encaminada a tutelar situaciones
particulares, lesiones del individuo,
restricciones de situaciones activas de
una relacin jurdica, y por tanto se
manifiesta tambin como canon subjetivo
de control
25
. En este contexto, el
principio de proporcionalidad es
empleado para extraer el contenido
esencial del derecho fundamental cuya
frmula o clusula aparece por vez
primera en la Ley Fundamental de Bonn
de 1949, en su artculo 19.2
26
, seguida
por la Constitucin Espaola de 1978, en
su artculo 53.1
27
. Conforme a criterios
doctrinales, dicha clusula se ha definido

25
MARTNEZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento: El control
de proporcionalidad de la actividad administrativa,
Valencia, Tirant lo blanch, 2004, p. 117.
26
Sobre la restri cci n de l os derechos
fundamental es: (2) En ningn caso un derecho
fundamental podr ser afectado en su conteni do
esenci al .
27
Artculo 53.1. Los derechos y libertades reconocidos
en el Captulo segundo del presente Titulo vinculan a
todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo
caso deber respetar su conteni do esenci al , podr
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que
se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo
161, 1, a),
como aquel mbito necesario e
irreductible de conducta que el derecho
protege, con independencia de las
modalidades que asuma el derecho o de
las formas en que se manifieste. Se
convierte en un lmite infranqueable a la
actuacin tanto de los poderes legislativo
y ejecutivo, e implica necesariamente la
existencia de contenidos limitadores
susceptibles de extraer del significado de
las normas
28
. En la misma sintona se
encuentra la concepcin que realiz el
Tribunal Constitucional Espaol. Dicho
rgano seal en el famoso caso del
Decreto-Ley de Huelga, que el
contenido esencial del derecho subjetivo,
puede determinarse a partir del tipo
abstracto, conceptualmente previo al
momento legislativo, constituido
entonces por: aquellas facultades o
posibilidades de actuacin necesarias

28
DE ASS, Rafael: El juez y la motivacin en el
derecho, Madrid, Dykinson, 2006, pp. 103-107.
HBERLE, Peter: La garanta del contenido esencial de
los derechos fundamentales en la Ley fundamental de
Bonn. Una contribucin a la concepcin institucional de
los derechos fundamentales y a la teora de la reserva
de la ley, (traduccin de Joaqun Brage Camazano),
Madrid, Dykinson, 2003.



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para que el derecho sea recognoscible
como pertinente al tipo descrito
29
.

Finalmente no deseamos pasar
inadvertidas las crticas lanzadas a este
modelo de proporcionalidad, acerca de la
posible irracionalidad del mismo como
criterio objetivo para la justificacin en
las resoluciones de los Tribunales
Constitucionales cuando se trata de
explicar los lmites o restricciones a un
derecho fundamental. Por ejemplo, la
crtica que habla acerca de que dos
personas pueden llegar a diferentes
resultados sobre el peso y el grado de
afectacin de un principio de cara al peso
y a la realizacin del principio
contrapuesto. Al respecto, GUASTINI ha
sealado que aparte de establecer una
jerarqua axiolgica movediza, ya que es
variable en la solucin de casos, no
quedando en conflicto resuelto de
manera estable y siendo imprevisible la

29
Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol de 8 de
abril de 1981, recada al recurso de
inconstitucionalidad 192/1981.
solucin del mismo conflicto en casos
futuros
30
.

Otros incluso, han criticado que la
ponderacin es un procedimiento
irracional para la aplicacin de los
derechos fundamentales porque no tiene
una estructura clara y en ella no existe un
pondermetro, es decir, ningn criterio
intersubjetivo para determinar cundo un
principio debe preceder a otro en un caso
concreto. Aunado a ello, manifiestan que
existe un acuerdo pleno sobre el
resultado. Acusan tambin a los
Tribunales Constitucionales de slo dar
una apariencia de fundamentacin a sus
decisiones y brindar apariencia de
legitimidad a un activismo judicial que
resulta violatorio de las competencias del
legislador y de la jurisdiccin ordinaria,
entre otras cuestiones tambin
relevantes
31
.

30
Citado en: MARTNEZ ZORRILLA, David: Conflictos
constitucionales, ponderacin e indeterminacin
normativa, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 161.
31
Al respecto puede consultarse el interesante debate
entre Juan Antonio Garca Amado, Prieto Sanchs y los



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Incluso, posturas como la del maestro
Bckenfrde, afirman que el contenido
esencial de un derecho fundamental, se
encuentra determinado previamente, sin
tomar en cuenta los posibles choques o
colisiones entre derechos
32
. Por ello,
creemos que el empleo de una o ms
teoras de los derechos fundamentales
(Liberal, Democrtico-funcional,
Institucional, Estado Social)
33
, deben

aportes de Carlos Bernal Pulido en el volumen siguiente:
GARCA AMADO, Juan Antonio: Derechos y pretextos.
Elementos de crtica del neoconstitucionalismo, en
CARBONELL, Miguel, (ed.): Teora del
neoconstitucionalismo, op. cit., pp. 237-264; Vid.
adems: GARCA AMADO, Juan Antonio: "La
interpretacin constitucional", en Revista Jurdica de
Castilla y Len, n 2, febrero de 2004, pp. 37-74; El
juicio de ponderacin y sus partes. Crtica de su escasa
relevancia, en SANN RESTREPO, R. (coord.), Justicia
Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el
Estado contemporneo, Bogot, Legis, 2006, pp. 119-
163; GARCA AMADO, Juan Antonio: El juicio de
ponderacin y sus partes. Una crtica en ALEXY, R.,
Derechos sociales y ponderacin, GARCA MANRIQUE,
Ricardo (ed.), Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo, 2007.
32
BOROSWKI, Martin: La estructura de los derechos
fundamentales, (trad. de Carlos Bernal Pulido), Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 66-69.
33
BCKENFRDE, E. W.: Teora e interpretacin de los
derechos fundamentales en Escritos sobre Derechos
Fundamentales, (Prlogo de Francisco J. Bastida)
(Trad. de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde
Menndez), Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft,
1993, p. 45.
conjugarse con el empleo del principio de
proporcionalidad. De lo contrario, si
pretendiramos separar la forma en que
se llega a la concretizacin de cada
contenido esencial de un derecho, nos
llevara a vaciar la correcta utilizacin del
principio de proporcionalidad (idoneidad,
adecuacin y proporcionalidad) como
herramienta de la hermenutica
constitucional. Ejemplo paradigmtico de
esta clase de conjuncin es la doctrina
jurisprudencial germana, y la
incorporacin a sta de la teora
axiolgica o teora del orden de valores
34
,
en el fallo Lth dictado por la primera
Sala del Tribunal Constitucional Federal
Alemn, el 15 de Enero de 1958, donde
se proclama la naturaleza de los derechos
fundamentales como un sistema
valorativo.

34
SMEND, Rudolf: Constitucin y derecho
Constitucional, (trad. de Jos Ma. Beneyto Prez),
Madrid, CEC, 1985, pp. 62-106. (Esta edicin contiene
otros trabajos del constitucionalista alemn publicados
en Staatrechtliche Abhandlungen en 1968).



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IV. CONCLUSIONES.

La hermenutica jurdica es una valiosa
herramienta dentro del proceso de
interpretacin de normas
constitucionales, ya que permite la
movilidad del intrprete en el proceso de
comprensin, dejando de lado los
aspectos lgico-formales del
pensamiento. Asimismo, se rompe el
falso paradigma sobre la pretensin de
que las herramientas lgico-formales son
las nicas indispensables en el proceso de
motivacin de una sentencia. Por tanto,
proponemos una hermenutica jurdica,
inserta dentro del paradigma
neoconstitucional, capaz de brindar una
fundamentacin humanstica al
conocimiento jurdico y de tomar en
cuenta los factores y circunstancias
propias del comprender no solo
lingstico, sino de las barreras culturales
y la distancia entre el texto y la poca
actual de necesidades y realidades de la
sociedad contempornea.

La propuesta de reconexin entre el
derecho y la moral, desde una
perspectiva positivista moderada, que
permite llevar a cabo la funcin de
correccin que cumple la teora de la
argumentacin jurdica. Coincidimos en la
necesaria distincin entre las reglas, los
valores y los principios en el marco de la
interpretacin constitucional, con la
finalidad de resolver colisiones o
conflictos entre principios
constitucionales. De igual forma, resulta
indispensable la conceptualizacin de los
derechos fundamentales como principios,
lo cual ayuda a la fcil esquematizacin y
la correcta solucin de casos a partir de
la tcnica del juicio de ponderacin y el
principio de proporcionalidad,
respectivamente, teniendo presente que
cada una de estas tcnicas ayudarn a la
maximizacin u optimizacin de los
derechos fundamentales.




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El empleo del principio de
proporcionalidad como criterio
hermenutico para la restriccin o
limitacin de los derechos fundamentales
ha sido reconocido por la jurisdiccin
constitucional mexicana. A pesar de ello,
su empleo ha sido escasamente utilizado
por la misma, muestra de ello son las
sentencias ms recientes que ha emitido
este rgano constitucional en materia de
matrimonio y adopcin por personas del
mismo sexo, despenalizacin del aborto
dentro de las primeros tres meses de
gestacin, lmites al fuero militar,
crmenes de lesa humanidad, entre otros.

Las principales debilidades de los
proyectos siguen residiendo en el
inexplicable respeto que guarda siempre
la Suprema Corte ante el Poder
Legislativo, temerosa de no generar
tensin (que si bien es propia de una
jurisdiccin constitucional), acabando por
ser una mera expresin de la boca del
legislador, deslegitimando su labor de
Tribunal Constitucional y la gran labor
realizada previamente en otros
precedentes donde si tiene aplicacin
dicho principio. Mostrando en algunas
ocasiones un temor infundado en la
elaboracin de ponderaciones, siguiendo
un poco la idea de que la coherencia del
texto fundamental llegue a perderse.

En este sentido, creemos que es
necesario superar el modelo de las
Garantas Individuales que sigue
sosteniendo la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, dado que ste sostiene una
visin formalista, reducida y poco
prctica de la Constitucin, alejndose de
una concepcin material y de una visin
objetiva de valores coherente con las
necesidades de la poca. Este miedo o
culto al principio democrtico, propio de
un modelo estatalista y de miedo a la
judicatura y a la resolucin de fondo de
los problemas ticos que conciernen a la
justicia constitucional no podr ser
vigente hasta no modificar la visin
reductora y formalista que subyace tras



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cada argumento legalista que se niega o
es omiso en la aplicacin del principio de
proporcionalidad