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Derecho Romano
Unidad I: Sus divisiones
Punto 1
Preceptos y Nociones Fundamentales
El factor civilizador fundamental en Roma fue el elemento jurdico. La actividad jurdica, los valores polticos
y el sentimiento religioso y moral se plantean como determinantes de las relaciones humanas. Adems se
suman la autoridad y la libertad como conceptos complementarios, y no contrapuestos.
El estudio del erecho Romano influy! decisivamente en la evoluci!n de la civilizaci!n europea,
proporcionando a los juristas los elementos "ue permiten la comprensi!n de los sistemas jurdicos modernos,
otorgando los elementos l!gicos para su razonamiento.
El jurista moderno encontrar en los anlisis y soluciones "ue presentan las fuentes romanas, los medios
t#cnicos y metodol!gicos para arribar a la adecuada interpretaci!n de las normas legales.
El erecho Romano es el complejo de ideas, e$periencias y ordenamientos jurdicos "ue se sucedieron a lo
largo de la historia de Roma, desde los orgenes de la ciudad estado hasta la disgregaci!n de la parte
occidental del %mperio &muerte de 'ustiniano(.
Ius
%us es el e"uivalente latino de nuestro vocablo )derecho). En un primer lugar ius significa el conjunto de
normas "ue constituyen un ordenamiento jurdico &derecho objetivo(.
El derecho y la religi!n en la Roma antigua se desarrollan de modo contemporneo y paralelo. *ay un
carcter religioso en la organizaci!n romana. El monarca, ms "ue un jefe poltico es autoridad religiosa.
El logro de la finalidad jurdica ir unido a la realizaci!n de las solemnidades prescriptas, indicadas por los
pontfices, del mismo modo "ue la ceremonia sagrada se encamina a lograr el favor de los dioses.
%us para algunos sera lo "ue liga, ata y vincula a las personas entre s+ de esta posici!n deriva la "ue resalta la
idea de lo "ue est unido por estar circunscripto, por tener forma circular, es decir, lo establecido por un
tribunal o asamblea y "ue, como consecuencia, une, vincula. ,tra opini!n afirma "ue ius provendra de iouis,
de donde la fuente "ue emana el ius es la divinidad.
%us se muestra como la pretensi!n "ue alguien puede tener respecto de algo o de alguien con relaci!n a los
dems.
Lo jurdico siempre importa una relaci!n con el otro, de tal forma "ue "uien posee el ius est en la situaci!n
!ptima, "ue siempre lo es respecto a la situaci!n de otro u otros. -ambi#n el ius se muestra como el
reestablecimiento, a partir de su vulneraci!n, del derecho "ue me corresponde a trav#s de la tarea del !rgano
adecuado.
%us es entonces el estado !ptimo "ue se alcanza con relaci!n a otro y al "ue se llega por el cumplimiento de
los ritos necesarios.
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En una primera etapa el cumplir con los ritos determinaba la licitud del acto y defina al %./. Autores latinos
usan a menudo ritus y mos, es decir rito y costumbre. Aparece de este modo la relaci!n entre el rito y las
mores maiorum, fuente del derecho de la #poca arcaica. Adems ius designa a la solemnidad misma, "ue
indica la situaci!n iusta en las relaciones entre particulares.
Ante la controversia trada por las partes, el 0retor deber se1alar cul resulta la conforme al %./ &iusta( y
cul la contraria &iniusta(.
/er a partir del ius "ue el magistrado e$traer la regla &regula( en base a la cual dirimira el litigio &litis(.
Fas
,riginariamente, ius deba coe$istir con fas. El fas es el fundamento del ius, operando incluso donde el ius no
lo hace, no pudiendo el ius apartarse de lo reglado por el fas. El concepto contrario, nefas, e"uivale a tab2, lo
prohibido por el mundo mgico religioso. 3on el correr del tiempo fas persisti! significando el mbito de los
permitido por manifestaci!n de la divinidad, a diferencia de ius, "ue ad"uiri! el valor de ordenamiento
jurdico humano.
4as tambi#n es la palabra divina e$presada por "uienes estn conformes al orden fundamental5 los pontfices,
el re$. 4as es lo "ue sirve para sostener y fundar el orden de las cosas.
Los das fastos eran los considerados propicios para interpretar la ley, ocurriendo lo contrario con los das
nefastos.
Justicia
0ara la filosofa estoica la idea de virtud debe asumir el carcter de conducta habitual, de tal modo "ue se
tena por vicioso lo "ue lo era solo por una vez. La virtud romana &de vir: var!n( es lo propio y esencial al
hombre, es decir, "ue conlleva un contenido de practicidad.
As ha de entenderse "ue la justicia se diferencia de otras virtudes por su especfico carcter del )AR A
3AA .6, /. ERE3*,), por la cual la conducta de cada uno ha de adecuarse a la ley.
La justicia se transforma en una prctica concreta, dinmica y firme "ue permanentemente ha de dirigir las
conductas.
.lpiano5 )'usticia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo).
Jurisprudencia
e iuris &de derecho( y prudentia &sabidura, e$periencia previsora(.
-area propia de los jurisprudentes, como la de a"uellos "ue discernan acerca de la prudencia del ius.
0rudencia, para los romanos, es el conocimiento de la realidad, "ue implica verdadera sabidura.
La labor del jurisprudente es desentra1ar de la realidad lo "ue pertenece a la esencia de cada cosa,
administrando la justicia "ue les es propia. Los primeros jurisprudentes fueron los pontfices.
Lo opuesto a la justicia, para el hombre antiguo, era lo desmesurado, lo e$cesivo.
.lpiano5 )el anoticiamiento de las cosas divinas y humanas y la sabidura discernidora de lo justo y de lo
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injusto).
Preceptos fundamentales de Ulpiano
)Los preceptos del derecho son5 vivir honestamente, no da1ar a nadie y dar a cada uno lo "ue es suyo).
a) Honestae Vivere &vivir honestamente(5
isposiciones como impedimentos matrimoniales, las permanentes referencias a la buena fe, el juramento, la
veracidad de los dichos del testigo+ la incidencia de virtudes cuya violaci!n produca efectos ciertamente
jurdicos evidencia la incidencia del )vivir honestamente) como principio fundamental del derecho. Estos
preceptos son de un contenido moral.
El %./ sirve para garantizar la p2blica honestidad y las buenas costumbres y "uien las viole, ser pasible de la
sanci!n jurdica por ser su proceder contrario al honestae vivere.
b) Alterum Non Laedere &no da1ar a nadie(5
7uien se abstiene de la conducta prohibida por las leyes, obedece al precepto de no hacer da1o a nadie.
El derecho ha de contemplar la protecci!n contra los da1os en la persona y los bienes, otorgando los medios
"ue conduzcan primariamente a evitarlos y, producido, a resarcirlos.
c) Suum Cuique Tribuere &dar a cada uno lo suyo(5
7uien hace lo "ue las leyes mandan, cumple con el dar a cada uno lo suyo.
La intenci!n de la justicia no se agota en el respeto a los derechos de otro sino primordialmente a medir las
prerrogativas "ue a cada cual correspondan, con el objeto de asegurarle de manera efectiva la parte "ue le es
correspondida, la "ue ha de mantenerse en el justo lmite "ue evite lo e$cesivo.
Punto 2
lasificaciones
Derecho P!blico y Privado
*ay "uienes consideran "ue las disposiciones "ue provienen del derecho p2blico tambi#n conciernen a los
particulares, ya "ue han sido dictadas en su inter#s.
,tros autores precisan la distinci!n en un te$to de 0apiniano, "uien define al derecho p2blico como a"uel "ue
no puede ser alterado por los pactos de los particulares.
0ertenecen al derecho p2blico todas las disposiciones "ue provienen del Estado. La ley de las 8%% tablas, las
leyes comiciales, los /enadoconsultos, las constituciones imperiales, etc. 9 s!lo seran de derecho privado
a"uellas normas "ue derivan de la jurisprudencia.
Derecho "b#etivo y Sub#etivo
El derecho objetivo se encuentra plasmado en el derecho de fondo, constituido por los c!digos &por ejemplo5
el actual 3!digo 3ivil(, los derechos "ue tiene una persona, "ue le rigen.
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El derecho subjetivo se encuentra plasmado, en cambio, en los c!digos de forma, "ue son los instrumentos
"ue permiten las acciones.
%nstrumento acci!n5 facultad "ue otorga la ley para poder perseguir en juicio lo "ue se nos debe. &0or ejemplo5
acci!n ejecutiva, de desalojo, etc.(
Los romanos no distinguan entre derecho objetivo y derecho subjetivo. 6o se estableca el derecho de
propiedad, pero s e$ista una acci!n reivindicatoria para recuperar la propiedad usurpada.
Derecho Natural$ de %entes$ ivil
0or derecho civil se entiende a"uel "ue es propio de la ciudad de Roma y e$clusivo para sus ciudadanos.
7uien se encargaba de aplicarlo era el 0retor .rbano. Adems de este derecho conocieron los romanos otro,
aplicable a las relaciones de #stos con los peregrinos, o de los peregrinos entre s, surgido como consecuencia
de las necesidades sobrevenidas de la e$pansi!n de Roma. -al el derecho de gentes, aplicado por el 0retor
0eregrino al resolver los conflictos llevados a su conocimiento.
El derecho de gentes aparece entonces resolviendo a"uellas situaciones e$cluidas del derecho civil, en raz!n
de su aplicaci!n restrictiva a los ciudadanos romanos.
Los romanos estaban regidos por su calidad de ciudadanos por el derecho civil, y por el derecho de gentes por
ser derecho com2n a todos los pueblos.
El derecho privado es tripartito, pues est compuesto por los preceptos naturales, de gentes y civiles. Es
derecho natural a"uel "ue la naturaleza ense1! a todos los animales, pues este derecho no es propio del g#nero
humano, sino com2n a todos los animales.
La e$presi!n )naturalis ratio) &raz!n natural( define al derecho de gentes como a"uel "ue la raz!n natural
establece entre los hombres y es observado por igual por todos los pueblos.
La justicia natural resulta id#ntica en todos los pueblos, en tanto la justicia legal es determinada por cada
Estado.
Las concepciones justinianeas consideran al derecho natural como un ordenamiento jurdico establecido por la
ivina 0rovidencia, como a"uellas leyes "ue permanecen firmes e inmutables.
La idea del derecho natural como a"uel "ue la naturaleza ya ense1! a todos los animales ha de entenderse "ue
se refiere a a"uel derecho "ue siguen los hombres cuando se adecuan al instinto natural. 0or todo ello, no
parece adecuado identificar el ius naturale y el ius gentium. %nstituciones de este 2ltimo, como la esclavitud,
son sin dudas contrarias al derecho natural.
El derecho de gentes y el derecho civil estn regidos por el ius naturale.
El ius gentium regla las relaciones humanas de todos los pueblos.
El derecho civil est concebido para regular las conductas de los ciudadanos. El derecho civil, impregnado de
principios religiosos, es el primero "ue conocen los romanos.
&a e'uidad
A lo "ue es debido legalmente ha de agregarse lo "ue le corresponde seg2n el m#rito y la misi!n propia de
cada uno.
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)La justicia es la distribuci!n del bien a cada uno, e"uitativamente, seg2n su valor). 0ara los romanos, la
justicia es una virtud del espritu "ue e$cede la mera conformidad de la conducta al marco de la regulaci!n
legal.
El inter#s general, el adecuado funcionamiento del Estado, e$igan en la aplicaci!n del derecho la
consideraci!n de las particularidades, dignidades y circunstancias de cada caso.
La e"uidad ser la consideraci!n de esas situaciones al momento de resolver los conflictos.
3uando alguien dicta sentencia tiene en cuenta dos pautas5 (circunstancias del caso, (intenci!n de las partes.
Punto 3
)numeraci*n de las fuentes en 'ue el derecho se e+teriori,* en Roma y sus *r-anos productores
. :onar"ua :ores :aiorum
. Rep2blica Le$, 0lebiscito, Ley de las 8%% tablas, Edicto del pretor.
. %mperio &0rincipado( 'uristas, %us 0ublice Respondendi, 3onstituciones %mperiales.
. %mperio &ominado( .niversidades, Escuelas de erecho &compilaciones de Leges y %ura(, 3onstituciones
%mperiales.
Punto 4
riterios para la divisi*n de los per/odos de Derecho Romano
. /eg2n el criterio hist!rico se establece un lapso durante el cual se desarrollaron las instituciones jurdicas
romanas5 esto es desde el ;<= a.3. con la fundaci!n de Roma hasta el <>< d.3. momento de la muerte del
Emperador 'ustiniano.
. Atendiendo a las formas de gobierno "ue tuvo Roma, los perodos son tres5 la :onar"ua, desde el ;<= a.3.
hasta el <?@ a.3.+ la etapa Republicana, desde el <?@ a.3. hasta el a1o A; a.3.+ y el %mperio, desde el A; a.3.
hasta el <>< d.3., perodo "ue, a su vez, merece subdividirse en 0rincipado &A; a.3. B A=< d.3.( y ominado
&A=< d.3. B <>< d.3.(.
9a en el plano jurdico, el erecho Romano abarca tres grandes #pocas5
a) erecho 7uiritario5 abarca este perodo desde el nacimiento de Roma hasta el a1o C<? a.3. /e trata de un
derecho primitivo, altamente influenciado por los principios religiosos. Los principios jurdicos se apoyan en
el valor justicia. El derecho era muy estricto y formal, la ley se interpretaba al pie de la letra5 )dura lex ser
lex) &la ley es dura pero es la ley(.
b) erecho 3ivil5 surge con la sanci!n de la ley de las oce -ablas y se e$tiende hasta el ADA d.3. En esta
nueva etapa el derecho ser escrito y ampliamente conocido por todos.
A partir del ACA a.3., con la creaci!n de la magistratura del 0retor 0eregrino, ser posible pensar en un nuevo
derecho5 el erecho de Eentes, "ue va a ofrecer una nueva visi!n jurdica5 la interpretaci!n y aplicaci!n de las
normas de acuerdo a la e"uidad.
c) erecho Romano *el#nico &ADA d.3. B <>< d.3.(5 en el ADA d.3. el Emperador 3aracalla dicta la conocida
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3onstituci!n Antoniniana, por la "ue declara ciudadanos romanos a todos los habitantes de los pueblos del
%mperio, terminando as con la dicotoma entre erecho 3ivil y erecho de Eentes.
En este perodo del derecho romanoBhel#nico e$iste una notable influencia de las ideas griegas.
El %mperio Romano estaba dividido en occidente &invadido por los brbaros( y oriente &con"uistado por
Roma(, pero el verdadero derecho romano se aprecia en la #poca del 0rincipado &= primeros siglos luego del
nacimiento de 3risto(.
. Fonfante considera al erecho Romano a trav#s de = perodos5
0) 3om2n de Roma y erecho 7uiritario &;<C a.3. B A?A a.3.(. *ace culminar esta primera #poca en el
triunfo de Roma sobre 3artago. El nacimiento de la 3iudadBEstado, "ue tiene su origen en una comunidad de
pastores y agricultores, y como la organizaci!n estatal va interviniendo, gradualmente, en la soluci!n de los
conflictos, en la formaci!n de leyes y en la interpretaci!n, por los juristas, de las normas "ue conforman el
sistema jurdico.
1) .n segundo perodo es denominado como Estado Romano %tlico, "ue va a culminar con la muerte de
Alejandro /evero en el A=< d.3.
La obra de la jurisprudencia y de las escuelas jurdicas va siendo desplazada, gradualmente, por una
monop!lica actividad estatal, a trav#s de las 3onstituciones %mperiales.
2) .n tercer perodo, es denominado por Fonfante, del ominado &A=< d.3. B <>< d.3.(.
La divisi!n del %mperio en ,riental y ,ccidental, la tolerancia otorgada a la religi!n cristiana, la aparici!n de
los derechos provinciales y la decadencia de la labor creativa de la jurisprudencia, son los acontecimientos
"ue marcan los rumbos jurdicos de este lapso.
. Gaser ofrece dividir el erecho Romano en = perodos5
0) El del erecho romano antiguo "ue abarca desde el nacimiento de Roma &;<= a.3.( hasta el comienzo de
las Euerras 02nicas &siglo %%% a.3.(.
1) .n segundo perodo5 el del derecho clsico, "ue coincide con el 0rincipado.
2) .n tercer perodo, denominado postclsico &A=< B <>< d.3.( y "ue coincide con el ominado.
En esta #poca el derecho se aparta por completo de la tradici!n clsica y se convierte en el derecho vulgar
postclsico.
. Es conocida tambi#n la divisi!n "ue realiza el jurista *ugo y "ue reconoce la e$istencia de cuatro etapas5 a)
la de la )infancia), desde los orgenes de Roma hasta la ley de las oce -ablas+ b) la de la )juventud), "ue
comprende hasta 3icer!n, a mediados del siglo % a.3.+ c) la de la )virilidad), "ue termina con la muerte de
Alejandro /evero &A=< a.3.(+ d) la de la )vejez), hasta la muerte de 'ustiniano &<>< a.3.(.
Unidad II: Sus divisiones
Punto 1
&a monar'u/a: "r/-enes
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En el relato tradicional de los orgenes de Roma se confunden los elementos legendarios con circunstancias y
hechos "ue la ciencia moderna est confirmando, como la e$istencia de grupos migratorios e influencias
culturales provenientes del Egeo y el Asia :enor, la fusi!n de estirpes sabinas y latinas, el predominio
etrusco, el r#gimen monr"uico y su crisis.
La :onar"ua se analiza en base a = pautas5
03( Ej#rcito. 13( Religi!n. 23( 4amilia.
1. El pueblo romano era meramente militar.
. %nfluencia de los colegios sacerdotales. Regido por el 4A/ &relaci!n hombreBdioses(. Los pontfices
guardaban los secretos de la %glesia &por ejemplo, la matemtica y otras ciencias(.
!. La autoridad m$ima era el pater &hombre(. La mujer no participaba aparentemente, pero en realidad era
"uien manejaba los asuntos familiares. /e discute sobre si el primero fue el surgimiento del Estado o de la
familia. Aparentemente, la familia naci! primero.
&eyenda y sus cr/ticas
El prncipe troyano Eneas logra huir con sus hombres de la destrucci!n de la ciudad. Luego de arduas
peripecias en el :editerrneo y de su frustrada relaci!n con ido, reina de 3artago, llega al Lacio, donde
luego de luchar con una coalici!n de pueblos, entre ellos los etruscos, desposa a Lavinia, hija del rey
aut!ctono Latino.
Ascanio, hijo de Eneas, funda a su muerte la ciudad de Alba Longa.
R!mulo y Remo, nietos de 62mitor, decimotercer rey de Alba Longa, fundarn una nueva ciudad5 Roma.
R!mulo, jefe de la flamante comunidad, crea un consejo de D?? "atres, cuyos descendientes son los patricios.
La poblaci!n de Roma se completa cuando R!mulo, sabiendo de la escasez de mujeres, invit! a sus vecinos,
los sabinos, a una gran fiesta y orgaiz! el rapto en masa de sus esposas..
Al desaparecer R!mulo en pasmosas circunstancias, accede al trono el sabino 6uma 0ompilio, "uien organiza
los ritos, el calendario y los colegios sacerdotales. Es sucedido, luego de C= a1os de reinado, por -ulio
*ostilio, de origen latino, "uien destruye Alba Longa y traslada a Roma a sus habitantes. A continuaci!n el
sabino Anco :arcio funda el puerto de ,stia.
-ar"uino, procedente de Etruria, llega al poder e inicia obras de urbanizaci!n y vence a otros pueblos latinos y
sabinos. /u yerno, /ervio -ulio, construye el primer muro de cintura de Roma, divide la ciudad en cuatro
circunscripciones y a la poblaci!n, seg2n su posici!n econ!mica, en cinco clases y la distribuye en centurias.
.n yerno de /ervio -ulio, hijo de -ar"uino y apodado el /oberbio, tras asesinar al suegro toma el poder
ejerci#ndolo tirnicamente y realiza obras como la 3loaca :$ima y el templo de '2piter 3apitolino.
Ante los abusos de -ar"uino y su familia el pueblo reacciona y los e$pulsa. Reunidas las centurias, son
elegidos los primeros c!nsules, 'unio Fruto y tar"uino 3olatino, lderes del movimiento revolucionario.
Punto 2
&a sociedad primitiva: 4ribus
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Las tres tribus gentili#ias. B /e puede utilizar la palabra tribu con dos sentidos5 0) como unidad poltica de
base #tnico cultural+ 1) como unidad resultante de una divisi!n administrativa de una comunidad.
La primera acepci!n seran, pues, unidades precvicas cuya uni!n, precisamente, origin! a Roma.
,tros autores consideran "ue seran una subdivisi!n artificial o convencional hecha con posterioridad a la
e$istencia de la civitas.
Las cuatro tribus territoriales. B El ordenamiento de /ervio -ulio parece haber sido orientado a incluir a
pobladores "ue no estaban encuadrados en HgentesH &futura plebe(.
El pueblo se divida en tribus y curias. 3ada tribu se compona de diez curias, divisiones locales formadas por
cierto n2mero de gentes "ue all se domiciliaban.
urias
La palabra curia provendra de )coviria) &co5 conjunto+ viri5 varones(, y puede ser descripta como una
agrupaci!n de gentes vinculadas sobre la base de un principio novedoso para la #poca5 el de la vecindad de
asentamiento.
Las dos primordiales funciones "ue se le atribuyen a esa )reuni!n de varones) eran el reclutamiento militar y
funciones comiciales.
%entes
La palabra )gentes) es el plural de )gens), "ue representa a una reuni!n de varias familias con un antepasado
com2n, de "uien reciban el nombre gentilicio &n$men gentili#ium(. Los miembros de la gens son llamados
)gentiles). La gens dicta normas para las familias romanas, para evitar la disoluci!n de los grupos. Las
familias de la gens se ayudan mutuamente.
3ada familia tiene un jefe, llamado 0A-ER 4A:%L%A, y el grupo de familias %gens& tiene un jefe, llamado
0A-ER EE6-%.:. Al conjunto de varias gentes de lo llama )civitas).
La gens precedi! a la ciudad como organismo de naturaleza poltica tendiente a mantener el orden y
protegerse contra los enemigos e$ternos. La agrupaci!n posea carcter poltico, se asentaba en un territorio
%"agus&, tena un jefe %magister gentis&, costumbres e instituciones propias, asamblea %#on#io&, y reglas de
conducta %de#reta gentis&. 3onfiguraba una unidad preestatal en la cual ya encontramos presentes los
elementos "ue componen al estado moderno5 un territorio propio, !rganos de gobierno Bla asamblea y el pater
o jefeB y normas de conducta Blas mores maiorum &costumbres de los antepasados(. La gens otorga
protecci!n a sus miembros y encauza sus conductas con la finalidad de amparar la integridad y asegurar la
continuidad del grupo. -ambi#n organiza la venganza ante una ofensa.
Adems de los gentiles, integraban la gens los clientes, adscriptos voluntaria o compulsivamente a una
condici!n de dependencia o vasallaje. El "atronus Bjefe de la gensB deba protecci!n al cliente y le entregaba
en carcter de precario tierras para su trabajo+ el cliente deba obediencia, asistencia armada y poltica,
jornadas de trabajo y, en casos determinados, contribuciones econ!micas. La 2nica forma de tener acceso a la
tierra haba sido pues, pertenecer a una gens.
La gens fue perdiendo vigencia cuando la civitas empez! a tomar a su cargo la protecci!n del individuo y a
integrar a los cives por medio de instituciones polticas tales como el /enado, los comicios, las magistraturas,
los colegios sacerdotales y el ej#rcito ciudadano.
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Patricios
,riginariamente, los patricios formaron la nobleza romana5 monopolizaron la caballera+ ocuparon, con
e$clusividad, los ms importantes cargos religiosos y detentaron la cuota ms importante del poder poltico y
del econ!mico.
0atricios eran a"uellos "ue, en sus antecesores no podan encontrarse rastro alguno de servidumbre o sujeci!n.
escendan de grupos gentilicios cuyo sinecismo origin! la #ivitas.
Plebeyos
Los plebeyos se definen por e$clusi!n5 son los hombres libres romanos "ue no pertenecen a los grupos
familiares patricios. /on de variada procedencia y al momento de la cada de la monar"ua no tienen nada en
com2n ni conciencia de clase. -ambi#n los plebeyos formaban parte del pueblo romano &populus romanus(
pero no gozaban de todos los derechos "ue tenan los patricios.
lientes
Respecto a los clientes, es posible "ue fuesen e$tranjeros vencidos en guerra y sometidos a una gens por
medio de la deditio+ e$tranjeros emigrados "ue se sometan voluntariamente a la protecci!n de una gens por la
a""li#atio y los esclavos manumitidos "ue seguan unidos a su antiguo due1o y a la gens de #ste.
/u situaci!n dista bastante de la de los hombres libres. eben obediencia y obras a su patrono, y pueden
e$igirle a #ste asistencia y protecci!n. -anto es as "ue en la Ley de las oce -ablas se dispone )7.E EL
0A-R,6, 7.E E4RA.E A /. 3L%E6-E, /EA /A3R%4%3A, A L,/ %,/E/).
&a or-ani,aci*n pol/tica
'l (e) %rex&
En la comunidad poltica romana no e$iste ning2n jefe omnipotente. 0ara los romanos, el Estado es el
resultado de la reuni!n igualitaria de los hombres libres. 6o hay casta alguna de origen divino. El Rey no era
ios. El Estado surge de la familia, y toda familia debe tener un "ater, "uien debe regir sus destinos.
La autoridad del re$ ocupar las esferas religiosas, polticas, militares y judiciales.
El re$ era el m$imo sacerdote romano. ,rganizaba y presida toda forma de culto, en el "ue lo secundaban
"uienes integraban los 3olegios /acerdotales. ,rganizaba y administraba la ciudad. 3onvocaba al /enado y a
los 3omicios. ,rdenaba la guerra y decretaba la paz, concertando las alianzas con los otros pueblos.
/u au$iliar ms cercano era el Tribuno Celerum &jefe de caballera(. /i abandonaba la ciudad lo reemplazaba
el "raefe#tos urbis &prefecto urbano(.
El monarca juzgaba. 0ara investigar los delitos contaba con los quaestores "arri#idii &homicidio del pater( y
los *uoviri +erduellionis &perduellio5 alta traici!n(.
El propio rey designaba a su sucesor. eba contar para ellos con el asentimiento del /enado y los 3omicios.
/i el re$ mora sin haber elegido el nuevo monarca, era el /enado "uien lo designaba de entre sus miembros,
ejerciendo uno de ellos el cargo de interre$ durante cinco das y as sucesivamente hasta "ue el pueblo,
reunido en 3omicios, eligiera el nuevo re$.
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El oficio de re$ se caracteriza como magistratura unipersonal &desempe1a el cargo una sola persona(, vitalicia
&s!lo la muerte terminaba con su reinado(, electiva &no hereditaria( e irresponsable &no deba responder por los
actos de su gesti!n(.
/e ha dividido a la etapa monr"uica en dos perodos5 el de los reyes latinoBsabinos y el de los de origen
etrusco. Los reyes latinoBsabinos en poco se distinguan de sus conciudadanos. La instalaci!n de la monar"ua
etrusca trajo consigo los emolumentos propios del rey.
'l Senado
La palabra )senado) proviene de )senes), "ue significa )viejo), ya "ue sus integrantes eran de avanzada edad.
-ena dos tipos de integrantes5 los 0A-ER EE6-%.: y los 0A-R%3%,/ A63%A6,/ %L./-RE/.
Representaba a los grupos constitutivos de la civitas, y deba ser consultado por el re$ al tomar decisiones de
gravedad e importancia, avalado por el comicio y el senado. La autoritas patrum consista en la ratificaci!n
"ue el senado daba a la ley. Era el titular permanente de las auspicia y auctoritas, asesoraba al rey en
cuestiones de Estado. -ambi#n controlaba la designaci!n del re$ y aseguraba su continuidad, ya "ue
desempe1aba el %6-ERREE6.: mientras se decida sobre "ui#n sera el nuevo monarca. Esta funci!n
consista en organizar una lista, la cual establecera el orden en "ue se sucederan los %6-ERRE8, cada uno
durando < das en el puesto.
La ley se originaba en el foro. E$istan dos tipos de leyes5
leyes dadas5 dictadas directamente por el rey.
leyes rogadas5 el rey )rogaba) aceptaci!n.
&a lucha entre Patricios y Plebeyos
Al comienzo de la Rep2blica s!lo los patricios eran nobles y gozaban de privilegios polticos y religiosos,
como la eligibilidad en las :agistraturas superiores y funciones religiosas, ejerciendo su poder
opresivamente.
El rigor del )ne$um)+ las altas tasas de los intereses+ el disfrute del )ager p2blicus) por los patricios resultaban
cada vez ms intolerables a los plebeyos.
Las guerras sin interrupci!n y sin progreso para los pe"ue1os granjeros y artesanos+ "ue disminuan sus
esfuerzos y trabajo por largos perodos+ sus fundos de e$plotaci!n familiar, con poca o nula participaci!n de
esclavos afectados a ella, situados en los confines del territorio y sujetos a la devastaci!n+ hacan "ue los
plebeyos se vieran impulsados a endeudarse, lo "ue les acarreaba luego inhumanas ejecuciones privadas.
La acumulaci!n de estas circunstancias provocar "ue la plebe se constituya como cuerpo poltico.
Ad"uiere la forma de comunidad de conjurados o )lex sacrat). /u objeto era la constituci!n como cuerpo de
elementos ligados entre s por un juramento, "ue lo haca muy apto para la lucha de clases y la guerra civil. En
Roma va a presentar caractersticas distintivas por desechar la lucha armada y su continuidad en el tiempo+
llegando a constituirse en un estado dentro del Estado.
Al producirse en el C@<IC@C a.3. una leva, e$asperadas las clases Bempobrecidas por el rigor de los
acreedoresB se negaron a salir a campa1a. El 3!nsul logr! persuadirlos suspendiendo los procedimientos
judiciales, liberando a a"uellos encarcelados por deudas y prometiendo cambios. /in embargo al tiempo de
terminar la campa1a, estado el ej#rcito reunido a las puertas de la ciudad, neg!se el /enado a aceptar sus
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reclamos.
Abandon! la tropa a sus jefes y dej! el campamento con sus armas, conducidos por los -ribunos militares,
plebeyos en su mayora. /e retir! a 3rustumeria y se instal! en una colina. En la ciudad solamente "uedaron
los patricios con sus clientes. Esto motiv! gestiones de los /enadores, "uienes con concesiones y la aceptaci!n
de la instituci!n del -ribunado lograron el regreso de la 0lebe.
&os cole-ios sacerdotales
El culto p2blico dependa del Estado. El re$ era el primero en la jerar"ua sacral &re$ sacrorum(. En la religi!n
romana cada sacerdote, cada colegio tena competencia especfica particular. Los e$pertos agrupbanse en
colegios, convirti#ndose en los depositarios de las ciencias y procedimientos del arte.
. etrs del rey venan los )4lamines maiores), "ue no constituan colegio, siendo cada uno de ellos
aut!nomo. *aba tambi#n doce flamines menores, dedicados a divinidades "ue fueron cayendo en desuso ya
en la #poca clsica. Estos sacerdotes Btanto los mayores como los menoresB desempe1aban su oficio
careciendo de poder para resolver situaciones "ue e$cedieran los rituales corrientes, ya "ue eran s!lo los
augures "uienes in"uiran e interpretaban la voluntad de los dioses.
. 3olegio de los 0ontfices5 lo integraban cinco miembros, a los cuales se agregaban el re$ sacrorum y los
flamines mayores.
/aban acerca de medidas y n2meros. Estaba a su cargo la confecci!n del calendario, donde se determinaba
cuales das eran fastos y cuales no &nefastos(+ resultando los primeros a"uellos con significaci!n religiosa y
jurdica, siendo aptos para la celebraci!n del culto y vlidos para los procedimientos y actos judiciales.
4undamentalmente los pontfices tenan injerencia en las cuestiones atinentes al derecho privado.
/e e$pedan acerca del matrimonio, testamentos y adrogaciones y dictaban las normas "ue regan el culto.
. 3olegio de las Jestales5 estaba integrado por seis sacerdotisas consagradas a la diosa Jesta, cuya misi!n era
mantener permanentemente encendido el fuego sagrado. Eran elegidas por el 3olegio de los 0ontfices cuando
tenan entre tres y seis a1os de edad y "uedaban consagradas por treinta a1os. El fuego sagrado de la ciudad
nunca deba e$tinguirse. /u deber religioso dependa de su virginidad+ si faltaba a ella era enterrada viva en
una cavidad subterrnea.
. 3olegio de los Augures5 gozaba de independencia en forma paralela con el de los 0ontfices. 6o tenan por
funci!n determinar, descifrar el porvenir, sino "ue deban interpretar si tal o cual proyecto era conforme al
4as.
Los orculos, "ue devenan de directa inspiraci!n de un dios, estaban bajo el control y dependencia del
Estado. As los libros /ibilinos "ue se entendan contenan secretos referidos al futuro de Roma, eran
guardados celosamente y consultados 2nicamente en casos de peligro e$tremo, estando al cuidado de una
comisi!n de dos miembros, "ue luego se aumentarn a diez y despu#s a "uince.
. 3olegio de los 4eciales5 lo integran veinte sacerdotes. /u funci!n es relativa a las relaciones de Roma con
otros pueblos, estando a su cargo la sacralizaci!n y ritos para la declaraci!n de paz o guerra y los tratados con
otras ciudades.
. 3olegio de los /alios5 se repartan en dos grupos5 de :arte y de 7uirino, de doce miembros cada uno.
Actuaban en marzo y octubre, y cuando se pasaba de paz a guerra, o de guerra a paz. /u smbolo sagrado era
el escudo cado del cielo durante el reinado de 6uma 0ompilio, el creador de este 3olegio, "uien mand!
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construir otros once iguales, confindolos a la custodia de los sacerdotes salios.
. 3olegio de los Arvales5 lo integraban doce sacerdotes, a "uien se conoca como los doce hermanos de los
campos. Eran los encargados de pedir los favores de la diosa fecunda a fin de "ue les prodigase buenas
cosechas.
El sacrificio consista en la oblaci!n de materia alimenticia. A los dioses se reservaba el hgado, pulmones,
coraz!n y algunas otras porciones, "ue se "uemaban en el altar. El resto era consumido por el sacrificador y
sus compa1eros en el culto privado.
Punto 3
&as fuentes de derecho en el per/odo real:
5ores 5aiorum
Las :ores :aiorum &costumbres de los mayores, de los antepasados( resultan ser la fuente primera y 2nica
del arcaico erecho Romano.
Las mores maiorum conformaron la estructura de todo el derecho romano primitivo, yendo a plasmar el
m$imo monumento legislativo de la antigKedad+ la ley de las oce -ablas.
/e ha dicho "ue mores maiorum son las formas en "ue los antiguos solan conducirse.
Las mores maiorum son producto de una verdadera relaci!n entre el hombre y los dioses. Relaci!n #sta "ue
reconoce como mediadores a los sacerdotes y "ue va a ir produciendo una serie de normas "ue formaron el
viejo derecho.
-odo pueblo desarrolla una serie de hbitos, de costumbres, "ue son aceptadas por la comunidad, a2n antes de
"ue oficialmente lo sean por los !rganos del Estado.
Los 0ontfices interpretarn y orientarn estas costumbres, imponiendo algunas y desechando otras.
&as pretendidas leyes re-ias3 Ius Papirianum
Estas leyes regias eran las "ue propona el re$ al comicio curiado.
Esta recopilaci!n de leyes es conocida como )ius "a"irianum).
/on disposiciones dictadas durante la monar"ua y "ue versaron, predominantemente, sobre temas de ndole
religiosa, y "ue bien podran provenir del 3olegio de los 0ontfices.
En suma, estas pretendidas leyes regias no son tales ya "ue, por su origen y su temtica, y no habi#ndose
probado "ue se sometieron a los comicios, seran meras disposiciones de contenido sacral, sin valor
legislativo.
Punto 4
&a Rep!blica
El verdadero significado de la palabra )rep2blica) est dado por el significado de res L cosa &cosa p2blica(.
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El fin de la dominaci!n etrusca fue motivada por el aborrecimiento a -ar"uino el /oberbio, "uien arribado al
trono sin derecho y ejerciendo el poder injusta e innoblemente, provocaba el rechazo del pueblo romano+ "ue
dirigido por Lucio Fruto y -ar"uino 3olatino, haba culminado por e$pulsarle.
A partir de estos hechos la monar"ua haba sido abolida y reemplazada por las magistraturas, !rganos de
gobierno caractersticos de la Rep2blica.
esaparece el re$, y s!lo perdura su autoridad religiosa &rex sa#rorum o sa#rifi#ius(, dignidad sacerdotal
primera en jerar"ua, "ue preceda a flamines y 0ontfice m$imo, siendo inviolable y vitalicio, sobreviviendo
hasta el %mperio.
En Roma las gentes ms antiguas, unidas a otras de integraci!n ms reciente reorganizaron el Estado+
produci#ndose los cambios de :onar"ua a Rep2blica de modo gradual y progresivo.
aracter/sticas de la nueva or-ani,aci*n pol/tica
El r#gimen constitucional de la Res 0ublica nunca se cristaliz! en un cuerpo normativo cerrado y rgido.
La res "ubli#a romana es una variante del tipo civitas, con sus tres !rganos "ue mantendrn su
funcionamiento original, aun cuando #ste resulte insuficiente y falseado por el e$orbitado crecimiento
territorial "ue ninguna otra #ivitas e$periment!.
El r#gimen de la res publica no result! democrtico por"ue, si bien la voluntad del populus se fue
considerando soberana, fueron los otros dos !rganos los "ue tuvieron la facultad de dar o no ocasi!n a "ue esa
voluntad se manifestara. Adems, la organizaci!n timocrtica de los comicios y su sistema de votaci!n
indirecta daba mayor gravitaci!n a los ciudadanos de mejor situaci!n econ!mica. -ambi#n, aun cuando
elegidos por el comicio, el poder de los magistrados se consideraba no derivado de esa elecci!n, sino nsito
originariamente en el !rgano comunitario.
La res publica era esencialmente aristocrtica, en tanto dirigida por una elite de familias patricias y plebeyas
"ue integraban las magistraturas y el /enado en raz!n del carcter honorario de la funci!n p2blica y de los
gastos re"ueridos en una campa1a electoral, por el apoyo de las clientelas, y por"ue la ciudadana confiaba en
los hombres surgidos de mbitos de e$periencia y tradici!n de gobierno.
&as ma-istraturas
Sus #ara#teres
estituido -ar"uino el /oberbio, la estructura socioBpoltica sufre profundas transformaciones. Aparecen
nuevas magistraturas, se modificarn los comicios y ser distinto el /enado.
Los magistrados van a reemplazar al rey en sus poderes absolutos. El poder se divide entre varios
magistrados.
Los nuevos funcionarios ejercern el poder en forma colegiada, temporal, honoraria, responsable y electiva.
3olegiada, ya "ue las magistraturas aparecen integradas por dos o ms funcionarios, "ue ocupaban
simultneamente el mismo cargo.
-emporales, pues a diferencia del re$ &vitalicio( las magistraturas republicanas tenan prefijado el lapso de
duraci!n. Eeneralmente eran anuales.
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*onorarias, ya "ue los magistrados no perciban suma alguna por el desempe1o de sus tareas.
Responsables, pues podan ser sometidos a e$menes de responsabilidad a fin de dar cuenta de a"uellos
hechos "ue hubiesen sido contrarios a un buen desempe1o.
Electivas, atento a "ue, si bien era el mismo magistrado "uien propona su sucesor, el comicio era el "ue
aprobaba o desechaba la designaci!n.
Clasifi#a#i$n de las ,agistraturas
La divisi!n ms importante es la "ue corresponde a las magistraturas #um im"erio y las sine im"erio.
,tra clasificaci!n distingue entre magistraturas ordinarias y extraordinarias. Las e$traordinarias fueron
creadas para afrontar circunstancias e$cepcionales. /on ordinarias el consulado, la pretura, la cuestura, el
edilato curul y la censura. Las e$traordinarias5 la dictadura, el decenvirato legibus escribundis, el triunvirato
rei p2blica constituendae y el tribunado militum consulari potestate.
-ambi#n es posible distinguir entre magistraturas ma)ores y menores. /e funda esta divisi!n en el hecho de
poseer el funcionario los auspicios mayores o menores.
:agistraturas mayores eran, entre las ordinarias, el consulado, la censura y la pretura. 9 entre las
e$traordinarias5 la dictadura, el decenvirato, el triunvirato y el tribunado militar con potestad consular.
/on menores todas las dems.
Adems de las se1aladas, cabe distinguir entre magistraturas "atri#ias y magistraturas "lebe)as.
,agistraturas -rdinarias
. Los 3!nsules5
Aparentemente estos magistrados ya e$istan en la #poca monr"uica como au$iliares del re$ en sus funciones
militares, y con el correr de los tiempos fueron ampliando la esfera de sus atribuciones. En #pocas remotas se
los denominaba pretores m$imos.
La duplicaci!n de las legiones hizo ne3esaria la direcci!n separada de cada una de ellas, lo "ue determin! la
e$istencia de dos magistrados con iguales funciones y atribuciones, posible origen del carcter colegiado.
/obre el punto hay "uienes llegan a sostener "ue, en realidad, originariamente los c!nsules eran tres5 dos
dedicados a las tareas militares y un tercero "ue se ocupaba de solucionar los conflictos entre los particulares.
La colegiaci!n debe entenderse desempe1ada alternativamente por cada uno de los c!nsules.
Esta magistratura mayor gozaba de .m"erium. e #l se derivan las siguientes facultades5
a) los Auspicia5 como poder de in"uirir la voluntad de los dioses.
b) el :ando :ilitar5 posible origen Bcomo se se1alaraB de la magistratura.
c) la 'urisdicci!n 3ivil y 0enal5 "ue se modificar con la aparici!n de los pretores. Ello sin olvidar las
funciones delegadas a los cuestores para la investigaci!n en los casos de parricidio, sacrilegio y perduello &alta
traici!n(.
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d) %us Edicendi5 derecho de dirigirse al pueblo mediante !rdenes, disposiciones, etc.
e) %us Agendi 3um 0opulo5 derecho de convocar y presidir los comicios y presentar ante ellos proyectos.
f) %us Agendi 3um 0atribus5 derecho de convocar y presidir el /enado.
-) %us Referendi5 derecho de presentar los temas a tratar por el /enado.
Esta magistratura era anual y colegiada para el caso de fallecimiento de uno de los c!nsules "uedaba a criterio
del restante proponer la designaci!n de un nuevo colega para terminar el mandato. En caso de vacancia total
sin designaci!n de sucesores actuaba el interre$.
. Los 0retores5
El pretor aparece, apro$imadamente, en el =>; a.3. como magistrado 2nico con carcter de colega menor de
los c!nsules, "uienes delegaron en #l parte de sus funciones.
0osteriormente fue necesario instituir un nuevo pretor "ue por desempe1ar su tarea para los peregrinos va a
recibir la denominaci!n de pretor peregrino, en tanto a"uel "ue las ejerca respecto de los ciudadanos es
conocido como pretor urbano.
Los pretores actuaban individualmente, teniendo cada uno competencia propia asignada por sorteo.
El pretor gozaba del im"erium, "ue le permita convocar los comicios y al /enado.
0or el contrario, los c!nsules, a partir del nacimiento de la pretura no poseen la jurisdicci!n civil, pudiendo
s!lo ejercitar su intercessio ante los actos singulares del pretor.
La funci!n especfica del pretor fue la de solucionar los conflictos "ue se suscitaban entre los particulares
&iurisdi#tio(.
3uando la relaci!n conflictiva se planteaba entre ciudadanos romanos, el se1alado para intervenir era el 0retor
.rbano, "uien deba aplicar estrictamente el derecho civil.
En cambio, cuando el pleito se generaba entre ciudadanos romanos y peregrinos, o entre #stos 2ltimos, el
llamado a dirimir la controversia era el 0retor 0eregrino, "uien basndose en la e"uidad, resolva el diferendo
de acuerdo a reglas "ue #l mismo creaba.
. Los 3ensores5
La tarea del censo va a ser transferida en la etapa republicana, primero a los c!nsules y por #stos delegada a
una nueva magistratura5 la censura.
Eran magistrados mayores, ordinarios, no permanentes "ue carecan de imperium, no obstante lo cual van a
llegar a poseer amplio poder poltico.
En un principio duraban el tiempo "ue va de un censo a otro &< a1os(. urante este perodo deba anotarse a
los ciudadanos a fin de determinado su n2mero y aptitud contributiva en base a la cual se distribua la carga
militar, la conformaci!n de los comicios por centuria, el orden de votaci!n en los mismos, etc.
A a"uella misi!n de fijar la situaci!n patrimonial y personal de los individuos, se agregara la custodia de las
costumbres &#ura mores( y la confecci!n de la lista de candidatos al /enado &le#tio senatus(.
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La 3ura :ores llevaba al censor a controlar el honor y dignidad de los ciudadanos, sancionando las conductas
contrarias a los valores y virtudes propias de los romanos. As resolva imponiendo la infamia censoria.
A"uellos por el censor considerados indignos, eran e$cluidos de las centurias y privados del %./ *,6,R.:
&"ue permita el acceso a las magistraturas(, el %./ /.44RAE%% &participaci!n en las asambleas del pueblo( y
del rango militar.
La Lectio /enatus facultaba a confeccionar la lista de ciudadanos en condici!n de ser elegidos senadores.
Mstos haban perdido su condici!n de vitalicios, al hacerse la lista cada cuatro a1os.
. Los 3uestores5
En el perodo monr"uico au$iliaban al re$ en ejercicio de la represi!n criminal &#uestores "arri#idii(.
urante la Rep2blica aparecen como magistrados republicanos con carcter de meros au$iliares de los
c!nsules.
uraban un a1o siendo inicialmente dos, para elevarse luego a cuatro. Es en ese momento en el "ue los
plebeyos logran el acceso a la cuestura, hasta entonces reservada a los patricios. /u n2mero seguira
incrementndose llegando a ser C? en #poca de 3#sar.
/e trata de una magistratura menor, ordinaria, "ue carece de imperium y de potestad coercitiva.
/us funciones aparecen dirigidas hacia dos mbitos5 el de la administraci!n financiera y atinente a la
instrucci!n de procesos capitales.
. Los Ediles5
El edilato comprende dos magistraturas5 la de los Ediles 0lebeyos y la de los Ediles 3urules. Los primeros
nacen al mismo tiempo "ue los -ribunos de la plebe como sus au$iliares. En el =>; a.3. nacen los ediles
curules como magistratura patricia, ingresando en ella, luego de tres a1o, los plebeyos.
/e la llam! curul por"ue a estos magistrados les estaba permitido el uso de la silla jurisdiccional %Sella
Curulis& privilegio de los "o"uli romani.
Los plebeyos eran elegidos en los #on#ilia "lebis y los curules en los #omi#ios tribados.
Estos magistrados de rango intermedio entre pretor y cuestor, se desempe1aban en la ciudad durante un a1o,
careciendo de imperium.
/us atribuciones estaban orientadas hacia el control urbano5
a) 3ura .rbis5 cuidado de la ciudad.
b) 3ura Annonae5 polica de mercados.
c) 3ura Ludorum5 control y contrataciones en los espectculos p2blicos.
d) Edictos de los Ediles5 publicaban reglamentaciones relativas al comercio y la tran"uilidad p2blica.
,agistraturas 'xtraordinarias
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. El ictador5
urante la rep2blica se hace necesario, en circunstancias e$cepcionales, "ue se suspendan todas las garantas
de libertad ciudadanas y "ue e$ista una magistratura no colegiada5 la dictadura.
/i la situaci!n revesta caractersticas de e$trema gravedad los dos c!nsules deban resignar sus poderes
delegndolos en el dictador.
6o era un cargo vitalicio, siendo su duraci!n a2n ms breve "ue la de los magistrados ordinarios &s!lo
permaneca en funciones mientras subsistiesen las causas e$cepcionales y hasta un plazo m$imo de seis
meses(.
0or otra parte, no poda nombrar sucesor, y eran los c!nsules los "ue lo designaban.
urante la vigencia de la dictadura, todos los magistrados le "uedaban subordinados.
En la prctica, sus poderes no eran absolutos5 se limitaba a la ejecuci!n de a"uellas medidas ms urgentes
relacionadas con los conflictos internos o e$ternos.
Era asistido por un jefe de caballera.
6o obstante, durante las Euerras 02nicas la elecci!n se efect2a por el pueblo reunido en comicios.
. El 0refecto .rbano %+raefe#tus /rbi&5
Esta magistratura, "ue naciera durante la monar"ua para au$iliar al re$, contin2a en la etapa republicana con
las mismas funciones.
El 0raefectus .rbi, magistrado e$traordinario y unipersonal, era designado por los c!nsules para
reemplazarlos si ambos salan de Roma.
. Los ecenviratos Legislativos %*e#enviratus Legibus S#ribundis&.
Ante insistentes presiones de los plebeyos en pos de la redacci!n de un cuerpo escrito de leyes, se crea esta
magistratura e$traordinaria, designndose D? magistrados patricios %de#emviros&.
A fin de posibilitar tal cometido se suspendieron todas las magistraturas ordinarias.
As, estos magistrados llegaron a ad"uirir un poder absoluto.
/u duraci!n, inicialmente, fue de un a1o, habi#ndose a su t#rmino redactado las primeras diez
tablas.
La obra fue considerada inconclusa, raz!n por la cual se designaron D? nuevos decemviros, los cuales
redactaron las dos 2ltimas de las DA tablas.
. El -ribunado :ilitar con potestad 3onsular5
Las demandas de los plebeyos, para lograr su integraci!n en la civitas, produjeron su acceso al #ursus
honorum.
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Los patricios ofrecieron cierta resistencia al acceso directo a las magistraturas por parte de los plebeyos.
As, los patricios otorgan, en casos e$cepcionales, el poder consular a los -ribunos :ilitares, cargo #ste al "ue
tenan acceso los plebeyos.
El nombramiento de estos era efectuado por los comicios a propuesta de los c!nsules.
/u n2mero era variable, generalmente seis. -enan funciones similares a las de los 3!nsules, no teniendo
posibilidad de designar sucesor.
. El %nterre$5
urante la etapa monr"uica, en caso de vacancia del re$ sin haber #ste designado sucesor, el /enado asuma
el im"erium y nombraba de entre sus miembros un interre$.
En tal supuesto, el poder era ejercido por un /enador sorteado, "uien se desempe1aba durante < das. A su
t#rmino sucedale otro, y as hasta la elecci!n de los nuevos 3!nsules.
/u funci!n era presidir la reuni!n de los comicios, convocados para cubrir la vacancia.
,agistraturas +lebe)as
. El -ribunado de la 0lebe5
Al comienzo de la Rep2blica, s!lo los patricios eran nobles y gozaban de privilegios polticos y religiosos.
En esa #poca, se produce un gran descontento popular. El descontento ad"uiere la forma de comunidad de
conjurados o Lex /acrata. /u objeto era constituirse como cuerpo de elementos ligados entre s por
juramentos.
Ante una leva, se produce la negativa de la plebe a salir a campa1a.
A consecuencia del juramento "ue una a la plebe, los -ribunos fueron declarados )sacrosanti). 3ual"uiera
"ue atentara contra ellos era destituido de toda garanta jurdica y humana.
La creaci!n del -ribunado vino a dar importancia a la organizaci!n poltica de la plebe, "ue en origen tuviera
marcado carcter religioso.
0ara lograr el retorno a la civitas junto a disposiciones "ue remediaban la miseria de los deudores, se
estableci! una ley "ue se hizo jurar guardarla a todos los miembros de la ciudad individualmente y depositar
en el templo de 3eres, bajo custodia de los ediles. 0or ella se institua a dos -ribunos plebeyos. /us poderes
cesaban fuera de la ciudad.
:s tarde, al tener #$ito la actuaci!n de los -ribunos se manifest! la tendencia a insertarse en el Estado
ciudadano.
/u n2mero inicial posiblemente fue de dos, para luego ser cuatro y llegar a diez en el C=; a.3.
El -ribuno no es un rector de la civitas, no tiene %mperium ni auspicia, ni soberana positiva, ni ttulo ni
insignia de magistrado+ no puede, al inicio, ni tratar con el /enado ni con el pueblo, ni convocar a los
comicios.
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/u funci!n esencial es proteger a la plebe contra eventuales arbitrariedades de los magistrados patricios. /e
valan para ello de la intercessio, del derecho de veto, los decretos, las levas del 3!nsul, las decisiones del
/enado, las propuestas del rey, las elecciones y las convocatorias a comicios, as como todo acto de los
poderes p2blicos, hasta el e$tremo de poder detener toda la ma"uinaria del Estado. Esta actividad la ejerce por
petici!n del ciudadano o por su propia iniciativa.
0odan multar, detener y, seg2n algunos, infligir penas capitales incluso a los magistrados.
El -ribuno ejerca la facultad de convocar a los 3oncilia 0lebis. En ellos se elegan, a propuesta de los
mismos -ribunos, a sus sucesores.
Las puertas de su casa deban estar siempre abiertas a los ciudadanos "ue "uisieran recurrir a #l.
. Los Ediles 0lebeyos5
Los Ediles de la 0lebe servan en el templo de 3eres &diosa de las cosechas( como custodios del mismo.
:s tarde, cuando los plebeyos se van insertando en la estructura poltica, estos Ediles van a desempe1ar
diversas funciones, transformndose en au$iliares de los -ribunos 0lebeyos.
Eozaban del carcter de inviolabilidad %sa#rosan#ti&.
Estos magistrados custodiaban las instituciones plebeyas y los derechos de estos ciudadanos, pudiendo llegar
a promover procesos para imponer multas.
/e elecci!n corresponda a los 3oncilia 0lebis.
)l Senado
En los comienzos de la Rep2blica, el /enado no difera mayormente del de la #poca monr"uica.
/in embargo, durante este perodo, se transformar en el !rgano preeminente en la direcci!n de los asuntos
polticos de la civitas.
%nicialmente, su composici!n era e$clusivamente patricia. 6o fue hasta el siglo %J a.3. "ue se produjo la
admisi!n de los plebeyos.
A los /enadores de origen patricio se les seguir denominando +atres+ a los plebeyos se les llamar +edarii o
Cons#ri"ti.
La ley ,J%6%A posibilit! la inclusi!n de todos los ciudadanos "ue hubiesen desempe1ado magistraturas
patricias.
En tanto, por el plebiscito A-%6%, accedieron "uienes haban sido -ribunos de la 0lebe. 3on esta reforma
lleg! a constituirse el /enado patricioBplebeyo.
Los plebeyos no ad"uieren total igualdad con los patricios.
/u elecci!n corresponda originariamente a los 3!nsules y, a partir de la ley ,vinia a los 3ensores.
0ara ser elegido /enador se deban reunir determinadas condiciones5 ser ciudadano romano ingenuo, tener no
menos de A; a1os, poseer bienes suficientes como para pertenecer a la centuria de los caballeros y no haber
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ejercido profesi!n deshonesta.
La sesi!n se iniciaba con ceremonias religiosas, luego de las cuales el magistrado "ue la presida e$pona los
puntos sobre los "ue versara la deliberaci!n, consultndose el parecer de los /enadores.
Las decisiones eran alcanzadas por mayora de votos, generando lo "ue se conoce como /enatus 3onsultum
&/enadoconsultos( "ue, con el tiempo, llegarn a ser fuente de derecho.
0a#ultades del Senado
. Auctoritas 0atrum5 La e$presi!n Auctoritas aparece en Roma unida a la funci!n tutelar. As el tutor posea la
Auctoritas, "ue permita sumar su voluntad a la del pupilo completando de tal modo su capacidad. e forma
e"uivalente, el /enado ejerca la Au#toritas +atrum sobre las deliberaciones y las decisiones comiciales, sin la
cual #stas no alcanzaban valor legal.
En tal sentido, la ley +ubilia +hilonis transform! en previo el re"uisito de la Au#toritas.
En tales casos el /enado consideraba la propuesta del :agistrado antes "ue los 3omicios.
3on la lex *,R-E6/%A, se e$ime a los plebiscitos de la e$igencia de la Au#toritas +atrum. Ello significa el
inicio de la desaparici!n de este instituto.
. %nterregnum5 :ediante esta instituci!n el /enado reasuma el imperium en caso de vacancia en los cargos de
magistrados superiores. Esta funci!n estaba reservada s!lo a los /enadores patricios &+atres(, "uienes la
ejercan sucesivamente, por perodos de cinco das, hasta la designaci!n del nuevo c!nsul.
. 4unci!n 3onsultiva5 La direcci!n de los principales asuntos de gobierno estaba en manos del /enado. Los
:agistrados sometan a consulta de este cuerpo toda decisi!n "ue e$cediera los lmites ordinarios de su cargo.
/e le reconoci!5 el ordenamiento del culto y del derecho sacro, la administraci!n de la hacienda p2blica, la
gesti!n de las relaciones e$teriores, el control de los asuntos militares.
3omo medidas e$traordinarias derivadas de situaciones de e$trema gravedad, pueden citarse el Senatus
Consultum /ltimum y el Senatus Consultus .ustitium. 0or el primero se investa a los 3!nsules de poderes de
e$cepci!n para salvaguardar al Estado, cayendo toda garanta de los ciudadanos. 0or el segundo, el ictador
suspenda las :agistraturas ordinarias y procedimientos, proclamando el )tumultus).
Punto 5
&as fuentes del derecho en la 6poca republicana
/e llama fuentes del derecho a los modos institucionalizados por los "ue la norma jurdica se objetiva, se
e$plicita como tal, ante los miembros de la comunidad.
Esos miembros tienen el convencimiento de "ue e$iste una regla obligatoria de conducta sostenida por la
amenaza de una sanci!n.
&eyes y plebiscitos
0or ley se entiende toda preceptiva e$presada conceptualmente y emanada de los !rganos a los "ue la
estructura jurdica de la comunidad tiene asignada esa funci!n normativa5 parlamento, consejo, magistrado,
comicio, etc#tera.
21
entro de las %nstitutas de Eayo puede encontrarse lo siguiente5
)El derecho propio del pueblo romano se compone de leyes, de plebiscitos, de senadoconsultos, de
constituciones de los emperadores, de los edictos de "uienes tienen facultad de producir edictos, y de las
respuestas de los prudentes.
Ley es lo "ue el pueblo manda y establece. 0lebiscito es lo "ue la plebe manda y establece. La plebe se
diferencia del pueblo en "ue con el nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos, comprendidos tambi#n
los patricios, y por plebe se entiende el conjunto de ciudadanos con e$clusi!n de los patricios. e all "ue
antes los patricios sostenan "ue ellos no estaban obligados por plebiscitos, puesto "ue eran hechos sin su
intervenci!n. 0ero, con posterioridad, se dict! la ley *ortensia, por la "ue se estableci! "ue los plebiscitos
tendran vigencia para todo el pueblo. As, de esa manera, fueron igualados a las leyes.)
En los primeros siglos de Roma, las relaciones privadas entre los patresfamilias, s!lo e$cepcionalmente
fueron regladas por ley, ya "ue el sentimiento general era "ue esas relaciones deban darse en el accionar
aut!nomo de los grupos familiares dentro de las costumbres de los antepasados &mores maiorum( y, s!lo con
el tiempo, llegaron a admitir "ue a"uella autonoma y la venerada tradici!n pudieran ser interferidas, limitadas
o abrogadas por pronunciamientos de los !rganos de la nueva estructura polticoBsocial5 la civitas.
La Lex
/eg2n Eayo, Lex es lo "ue el pueblo ordena y establece.
3apit!n define a la lex como un decreto general del pueblo, dado por #ste a propuesta de un :agistrado.
-anto Eayo como 3apit!n se refieren a la lex rogata. Adems de esta especie se distingue la Lex *ata, es
decir la dada por le :agistrado sin intervenci!n del populus, aun"ue autorizado por #ste.
6ormalmente el :agistrado la daba de acuerdo con una 3omisi!n nombrada por el /enado. En caso de "ue
ella no se hubiese conformado, era costumbre someter la regulaci!n a la anuencia del /enado.
0ara la Lex (ogata, el :agistrado proponente daba a publicidad su proyecto a trav#s de la +romulgatio,
fijndolo en el foro durante = das de mercado. urante ese lapso era discutido en reuniones desprovistas de
formalidad. En tal ocasi!n podan sugerirse modificaciones a la propuesta original.
Antes de la consideraci!n del proyecto por el 3omicio, se realizaban los auspicios, a fin de "ue los dioses
fueran propicios.
La rogatio consista en la interrogaci!n para "ue se aprobara o se rechazara el proyecto.
.na vez aceptada la ley, en determinada #poca, se re"uera del /enado la Au#toritas +atrum, para luego ser
depositada en el -emplo de /aturno por los 3uestores.
En la lex, pueden distinguirse diferentes partes5
El .ndex anunciaba el contenido de la ley. En la +raes#ri"tio se asentaba el nombre del :agistrado rogante, el
lugar de reuni!n del comicio, el nombre de la centuria "ue haba votado en primer t#rmino y nombre del
ciudadano "ue vot! en primer lugar.
La (ogatio era la propia ley, tal como haba sido sometida a la aprobaci!n del populus.
9 la San#tio, "ue contena las disposiciones encaminadas a tornarla eficaz.
22
Las leyes eran cosas santas y podan ser clasificadas en +erfe#tae, ,inus 1uam +erfe#tae e .m"erfe#tae.
0erfectae &perfectas( son a"uellas en cuya sanctio est prevista la nulidad de los actos realizados en contra de
sus disposiciones, a manera de pena.
:inus 7uam 0erfectae &menos "ue perfectas( "ue castigan a los transgresores sin invalidar los actos opuestos
a la ley.
%mperfectae &imperfectas( resultan ser a"uellas "ue no preveen sanci!n para actos contrarios a la misma.
+lebis#ito
El plebiscito es lo "ue el pueblo ordena y establece, aclarando "ue ha de entenderse por 0lebs &plebe( todos
los ciudadanos e$cluidos los patricios, por oposici!n al concepto de populus &pueblo( "ue comprenda tanto a
patricios como a plebeyos.
Esta situaci!n, por la cual los patricios no participaban en el dictado de los plebiscitos, har "ue #stos no se
consideren obligados por ellos.
-al circunstancia se vio modificada por la aparici!n de la lex *ortensia, "ue estableci! "ue los plebiscitos
obligaban a la totalidad del populus, asimilndoselos, de esta manera, a las leyes.
Algunos plebiscitos reciban la denominaci!n de ley.
3ierto es "ue, los plebiscitos tienen por materia, principalmente, la regulaci!n del derecho privado.
&a &ey de las Doce 4ablas
El nacimiento de la primera ley romana escrita, sera consecuencia de las insistentes demandas plebeyas.
En el a1o C>A a.3., un -ribuno de la plebe propuso el nombramiento de cinco magistrados a efectos de la
redacci!n de un cuerpo legal.
En el C<D a.3. surge una nueva magistratura5 el decenvirato legislativo.
Esta magistratura e$traordinaria suspende el ejercicio de las restantes. Estos magistrados, "ue pretendieron
arrogarse el poder absoluto, son derrocados en el CC@ a.3., reestableci#ndose las magistraturas.
Aun"ue sin desconocerse la incidencia del conflicto patricioBplebeyo, no puede ignorarse "ue el propio
desarrollo de Roma e$iga la redacci!n escrita del derecho consuetudinario e$istente.
A mediados del siglo J a.3. el ecenvirato redact! la compilaci!n, "ue se conoce con el nombre de Ley de
las oce -ablas, la "ue, unida a la inter"retatio posterior configura el erecho 3ivil Romano.
Contenido de las tablas
Es posible "ue las materias contenidas en las tablas abarcasen instituciones de muy diversa ndole. As las
tablas %, %% y %%% se refieren al sistema procesal romano.
. %
En la -abla 0rimera se indican las formas de citaci!n ante el magistrado.
23
3uando el pleito no haba podido terminarse en la jornada, las partes aseguraban volver a presentarse ante el
:agistrado, mediante una promesa llamada )vadimonium).
. %%
La -abla /egunda comienza con la indicaci!n de cul ha de ser el valor del Sa#ramentum.
A tal fin debi! realizarse un sacrificio "ue, seg2n la entidad del pleito deba ser de una cabeza de ganado
menor o mayor. 0osteriormente hubo de abandonarse el efectivo sacrificio, sustituy#ndose el animal por una
suma de dinero e"uivalente. 4inalmente, el /acramentum fue entregado a "uien haba vencido en el pleito.
En esta tabla tambi#n se hace referencia a los motivos "ue justificaban el aplazamiento del proceso.
0or 2ltimo, se prescribe "ue es posible la transacci!n, incluso en los casos de 0urtum &figura delictiva(.
. %%%
La -abla -ercera est dedicada e$clusivamente al procedimiento ejecutivo denominado ,anus .nie#tio. 0or el
mismo, "uien resultaba condenado a pagar una suma de dinero o confesaba judicialmente su deuda, tena =?
das para cumplir. /i no lo haca, el acreedor poda conducir al deudor ante el :agistrado. /i a re"uerimiento
del :agistrado nadie responda como vindex, era autorizado el acreedor a llevar al incumpliente a su propia
casa. El acreedor poda mantenerlo encadenado, obligndose a suministrarle una libra diaria de harina.
.na vez en el mercado, se e$hiba al deudor y se publicitaba el monto de la deuda, en pos de "ue apareciese
un vinde$ u otros acreedores. /i ello no suceda se le impona pena capital &#a"itis deminutio( facultndose al
acreedor a venderlo como esclavo al otro lado del -ber.
. %J
En la -abla 3uarta, se trata acerca de las potestades del paterfamilias, en especial, a la patria potestas. Esta
tabla contempla el nacimiento deforme o monstruoso, disponiendo su muerte inmediata.
El paterfamilias como autoridad absoluta de su grupo poda corregirlos, sancionarlos o venderlos, e incluso
ordenar su muerte.
-odo ello configuraba para el pater la Vitae Ne#isque +otestas &potestad de vida y muerte( sobre los
integrantes de la familia.
-ambi#n contempla esta tabla "ue el pater "ue ha entregado a su hijo por tres veces, alejndolo as de la
familia, perdiera sobre #ste su patria potestad.
. J
La -abla 7uinta aborda los temas de las tutelas y las herencias.
/e trata all de la tutela perpetua de las mujeres %Tutela ,ulierum&.
Las sacerdotisas dedicadas al culto de Jesta &vestales( estaban e$ceptuadas, por la dignidad de su rango, de
esta tutela.
Refi#rase adems al supuesto de ad"uisici!n de la propiedad, por medio de la usucapi!n, de las (es ,an#i"i.
Las "ue pertenecan a las mujeres, bajo tutela, no podan usucapirse, a menos "ue se hubiesen entregado con
24
la autorizaci!n del tutor.
. J%
En la -abla /e$ta se analiza, entre otros, el tema del Nexum y del ,an#i"ium. La f!rmula de la ley e$presaba
"ue lo "ue fuera declarado verbalmente al hacerse el nexum y la ma#i"atio deba considerarse como ius.
El nexum se trata del vnculo, la atadura jurdica "ue liga al deudor y "ue permite "ue el acreedor vaya contra
la persona, como en la manus inie#tio.
istinta al ne$um es la man#i"atio, por la "ue se transmita el dominio o se constitua una servidumbre
r2stica.
All el "ue reciba la cosa declaraba solemnemente sus derechos sobre ella. Este procedimiento se us! a
diversos fines, ya "ue adems de medio para transmitir el *ominium 'x .ure 1uiritum sobre las cosas man#i"i
&propiedad conforme al erecho 3ivil sobre dichas cosas( sirvi! para establecer el poder sobre personas libres
&in #ausa man#i"i, #oem"tio( emancipar hijos, adoptar &adoptio( y testar %testamento "er aes et libram&.
La ley establece a"u la pena del duplo a "uien negara las declaraciones hechas en el ne$um o en el
mancipium.
. J%%
La -abla /#ptima establece "ue, entre los edificios contiguos, debe dejarse un espacio para circulaci!n
&ambitus(.
/i el camino se1alado en la servidumbre fuere impracticable, se puede hacer pasar los animales por donde se
"uiera. Adems se establece el derecho "ue tiene el propietario a pedir se lo indemnice por los da1os "ue sufra
su propiedad como consecuencia de trabajos artificiales para las aguas pluviales.
Las ramas de los rboles, seg2n la ley, deban ser cortadas cuando est#n pendientes sobre la propiedad vecina
para evitar "ue moleste al predio vecino la sombra del rbol.
-ermina la tabla estableciendo el derecho del propietario a recoger los frutos de sus rboles "ue hayan cado
en el fundo vecino.
. J%%%
La -abla ,ctava trata sobre los delitos. En Roma se distingua entre delitos p2blicos &#rimina( y delitos
privados &deli#ta o malefi#ium(. Los delitos p2blicos comprendan a a"uellos "ue implicaban un grave da1o
para el Estado, cuyo juzgamiento en la #poca monr"uica era efectuado por el re$.
Los delitos privados, en cambio, estaban reservados a la autoridad de los paterfamilias o patergentium.
/e refiere tambi#n a diferentes casos del delito del iniuria, relacionados con el da1o fsico a un ser humano.
La pena del tali!n se aplicaba en caso de membrum ru"tum &miembro roto(. 0or membrum ru"tum se entiende
la separaci!n o mutilaci!n de alguna parte del cuerpo.
. %8
La -abla 6ovena posee disposiciones de derecho p2blico y penas contra :agistrados, funcionarios y
25
ciudadanos "ue cometan traici!n.
/e impone la pena de muerte a a"uel juez o rbitro "ue, nombrado de acuerdo a la ley, se deja corromper por
dinero.
. 8
La -abla #cima trae una serie de disposiciones relativas a los ritos funerarios. En ella se advierte el cuidado
de las costumbres austeras, evitando el e$cesivo ornato y las manifestaciones e$teriores, contrarias a la
severidad y gravedad, virtudes #stas propias del espritu romano.
. 8%
La -abla .nd#cima establece la prohibici!n de matrimonio entre patricios y plebeyos.
.no de los re"uisitos matrimoniales era el .us Connubium, derecho "ue otorgaba capacidad especial para
contraer justas nupcias &.ustae Nu"tiae(, "ue es el matrimonio conforme al erecho 3ivil.
Esta tabla fue posteriormente derogada.
. 8%%
En la -abla uod#cima se introduce la +ignoris Ca"io, acci!n de la ley ejecutiva "ue permita al acreedor, en
determinados casos, tomar posesi!n de ciertas cosas. 0osteriormente la pignoris capio significa "ue la acci!n
se dirige contra la cosa y no contra la persona, como en la manus iniectio.
-ambi#n esta tabla dispone acerca de las acciones no$ales, derivadas de furtum cometido por un esclavo. /e
establece tambi#n "ue para el caso "ue alguien se hiciese dar falsamente la posesi!n interina, percibiendo los
frutos durante su transcurso.
4inalmente contiene esta 2ltima tabla una disposici!n "ue establece "ue las leyes dictadas en 2ltimo t#rmino
derogan las anteriores.
Punto 6
)l )dicto del Pretor y la respuesta de los prudentes
'di#to
El edicto es una fuente de derecho prerrogativa de la "ue gozaban los :agistrados populi romani, provistos de
imperium. El ms importante de los Edictos provena del 0retor.
El imperium le permita al :agistrado dirigirse al pueblo ejerciendo la potestad de mando.
La acci!n de 'diere, consista en comunicar, en forma oral, la orden del :agistrado, "ue una vez transcripta
era e$puesta p2blicamente para el conocimiento general. Luego, fue normal hacerlo directamente por escrito.
:ediante el ius honorarium, el 0retor declaraba los principios jurdicos en base a los cuales deban dirimirse
los conflictos entre particulares.
Adems e$iste en el Edicto una labor creadora por parte del :agistrado.
26
/e ha admitido "ue el :agistrado cre! una nueva forma procesal.
. 'di#to +er"etuo: al inicio de su magistratura anual, el 0retor publicitaba su Edicto. /u vigencia se e$tendera
a lo largo de su gesti!n.
. 'di#to Traslati#io: si bien el 0retor no estaba obligado a ad"uirir como propio el de su predecesor, era
frecuente otorgarle nueva vigencia, haci#ndole los agregados o las modificaciones "ue estimare convenientes.
. 'di#to (e"entino: 3uando se planteaban casos concretos, no previstos en el Edicto 0erpetuo.
La res"uesta de los "rudentes
En la #poca monr"uica las cuestiones inherentes a la interpretaci!n del derecho estaban a cargo del 3olegio
de los 0ontfices, "uienes incluso asesoraban al re$ en las cuestiones judiciales.
Los pontfices eran "uienes custodiaban las f!rmulas solemnes. Este 3olegio, a ese momento, era privativo de
los patricios.
Al parecer, su tarea se limit! a una transcripci!n, careciendo de creatividad. 6o obstante, al permitir conocer
p2blicamente lo antes reservado a los pontfices, hizo "ue su obra poseyera notoriedad.
Al llegar el plebeyo -%FER%, 3,R.63A6%, al 0ontificado :$imo comenzar a ense1ar p2blicamente el
derecho profano, rompiendo as la tradici!n de reserva e$clusiva.
e esta manera, los principios del derecho "ueden abiertos al estudio, desarrollndose as una verdadera
ciencia jurisprudencial "ue permite la aparici!n de la jurisprudencia laica.
La introducci!n del proceso formulario, trajo para la labor pretoriana una serie de situaciones "ue la tornaron
compleja. 0or ello, el :agistrado se vio obligado a recurrir a e$pertos. A estos entendidos se los denominaba
.uris"rudentes o .uris#onsultis, es decir a"uellos "ue eran consultados en virtud de su prudencia en la
aplicaci!n del derecho.
*a de entenderse por prudencia la adecuaci!n a la naturaleza de los hechos.
La opini!n de los jurisprudentes no obligaba a los :agistrados.
La jurisprudencia, en esta #poca, no puede considerarse fuente de derecho.
La .nter"retatio +rudentium, conformada por la opini!n concordante de los juristas de mayor importancia,
"ue fuera adoptada por los jueces.
Unidad III: )l Imperio
Punto 1
)l alto imperio
.m"erium
La idea de %mperium no se compadece en los romanos con la moderna de imperialismo. Es "ue presenta un
componente espiritual.
27
%mperium es, en la ciudad, el poder de mando "ue se visualiza en el %mperator, el general, "ue conocedor de
las tropas, de la estrategia y el arte de la guerra ha de saber ordenar a"uello "ue conduzca al ej#rcito a la
victoria, con la ayuda de los dioses a los "ue representa. En la empresa poltica, el imperio consiste en ordenar
las ciudades, las )gentes).
0in de la (e"2bli#a
El 0acto 3assianum har "ue el latino no sea e$tranjero en Roma ni el romano lo sea en el Lacio. 3on #l
comienza una etapa de incesante e$pansi!n, "ue har "ue el Lacio sea totalmente romano. A partir de lo cual,
mediante m2ltiples alianzas, se consolidar su podero sobre los pueblos habitantes en el resto de la pennsula
itlica.
Los territorios ad"uiridos generalmente se transforman en provincias, a cuyo frente estar un jefe militar con
el cargo de Eobernador.
0ara consolidar su posici!n era menester lograr la romanizaci!n de los pueblos incorporados, obteniendo de
dicha manera un mayor control. A tal fin se crearon las 3olonias.
Era difcil dominar la corrupci!n de los funcionarios provinciales. La ri"ueza se concentraba mayormente en
miembros de la clase senatorial.
En el mercado interno no era posible sostener los grandes cultivos de cereales. Los trabajadores rurales "ue no
integraban el ej#rcito se concentraron en Roma provocando, junto a la gran cantidad de esclavos por
cautividad de guerra, el problema de la desocupaci!n.
En tales momentos de grandes tensiones es "ue irrumpe en la escena poltica -iberio /empronio Eraco,
iniciando un perodo de sistemtica oposici!n al /enado.
,tro factor de conflicto resulta la presi!n de los pueblos itlicos sobre el gobierno central, en pos de conseguir
la ciudadana romana.
3ayo :ario haba sido -ribuno y brillante militar. Es #l "uien prepara la revoluci!n de 3#sar. 3onvoca a los
proletarios urbanos, al ej#rcito, asegurndoles una significativa retribuci!n, convirti#ndose las legiones en un
cuerpo profesional.
/urgir luego la figura de Lucio 3ornelio /ila, "uien gobernar por D; a1os. urante su gobierno el poder se
concentrar en el /enado. Le sucedern 3raso y 0ompeyo.
3on motivo de una campa1a para lograr el e$terminio de los piratas de 3ilicia, el /enado otorg! a 0ompeyo
ilimitados poderes, "ue virtualmente lo transformaron en un monarca. 3on ello la Rep2blica inicia una lenta
agona. 3ayo 'ulio 3#sar es se1alado por muchos autores como verdadero iniciador del %mperio. Es
considerado como lder del grupo continuador de la lnea poltica de los Eraco, y tiempo ms tarde integrar
el primer triunvirato junto a 3raso y 0ompeyo.
Los militares ani"uilan definitivamente a los partidarios de 0ompeyo. La derrota de pompeyo es tambi#n la del
/enado. 3#sar se convierte en ictador, concentrando los amplios poderes de tal magistratura. La
modificaci!n de la estructura poltica preocupa hondamente a los senadores de la aristocracia, "uienes realizan
una conjura para asesinarlo.
3on la desaparici!n de 3#sar sobreviene un perodo anr"uico "ue conduce a la constituci!n de un segundo
triunvirato, formado por Antonio, L#pido y ,ctavio.
28
La subsiguiente lucha entre Antonio y ,ctavio traer la derrota del primero y el afianzamiento del 2ltimo, con
"uien se inaugura el 0rincipado.
Cara#ter3sti#as del +rin#i"ado
La palabra )principado) proviene de )"rin#e"s) &primero del /enado(.
El /enado confiere a ,ctavio, en el a1o A; a.3. el ttulo de Augusto. -al designaci!n significa el carcter
sagrado, ya "ue puede ser traducido como )a"uel "ue es sagrado por designaci!n divina).
En el aspecto formal, e$terior, el gobierno de Augusto adoptar las caractersticas de la rep2blica, pero, por su
conformaci!n interna y real, ser monr"uico.
Los poderes concedidos a Augusto fueron ilimitados. A ello se ha llegado por"ue, frente a la grave
emergencia "ue vive Roma, se torna inevitable otorgar poder unipersonal.
La caracterstica ms fuerte de este perodo es el aumento gradual de las facultades del prncipe y consiguiente
disminuci!n de la autoridad de los restantes !rganos. Las magistraturas mayores &3onsulado, 0retura( al par
"ue los 3omicios se transforman en meros smbolos vacos de poder.
En esta etapa se destaca la gran actividad de los juristas, "uienes son considerados una fuente del derecho. La
prudente poltica de Augusto trajo tal orden, seguridad y prosperidad para todo el %mperio, "ue se habla del
siglo de Augusto como de un momento particularmente positivo y acompa1ado de un espl#ndido
florecimiento artstico e intelectual.
La administraci!n de las provincias dej! de ser un r#gimen de e$plotaci!n imperialstica y de sa"ueo
oligr"uico. /e procur! una vuelta a las tradicionales pautas morales y religiosas romana, especialmente en el
orden familiar. /e propugn! un restablecimiento de la clase de pe"ue1os propietarios rurales, sobre todo a
trav#s del reparto de tierras a los veteranos.
/e denomina +ax (omana al e$cepcional momento en la historia universal en "ue una tan grande e$tensi!n y
por tanto tiempo &casi dos siglos( pudo vivir en paz y prosperidad. *ubo una seguridad y facilidades de
comunicaciones "ue promovieron un gran intercambio comercial.
&a diar'u/a
El /enado e$perimenta una notable ampliaci!n de su competencia. e all "ue se haya propuesto la tesis de
"ue este perodo es el de una iar"ua, en el sentido de "ue la autoridad descansa en el Emperador y en el
/enado. Esta posici!n resulta desmentida por la realidad. Es "ue la m$ima autoridad descansa en el
Emperador. Las facultades reservadas al /enado s!lo pueden ejerc#rselas bajo el control del 0rinceps, "uien
tiene e$clusivamente el derecho de convocarlo. Adems el propio /enado es "uien inviste a Augusto con la
amplitud de poderes.
"ri-en y formaci*n de la autoridad imperial
Augusto no tuvo una designaci!n 2nica "ue implicara una suma de poderes5 su poder se fue componiendo con
potestades, atribuciones y misiones "ue se le fueron concediendo sucesivamente. -odas ellas tenan un origen
republicano5 lo no republicano fue la concentraci!n de todas ellas en una sola persona. Los poderes ms
importantes fueron el im"erium "ro#onsulare maius et infinitum y la "otestad tribuni#ia.
Aparte de muchas otras potestades, buena parte del poder de Augusto consista en su au#toritas. Las funciones
"ue el /enado le iba confiando hacan necesario "ue el 0rncipe nombrara delegados o colaboradores "ue
29
resultaron as los cabezas de un servicio administrativo o burocracia, "ue fue, poco a poco, sustituyendo a
magistrados y promagistrados.
La administraci!n dej! de ser un honor ciudadano desempe1ado anualmente y por elecci!n popular, para ser
una funci!n permanente, atribuida y retribuida por el 0rncipe.
urante la res "ubli#a se haba evolucionado desde una ciudad estado a un estado naci!n B%taliaB, dominado
imperialsticamente sobre el territorio provincial y las ciudades estados federadas.
En el 0rincipado se llegar a un estado universal, es decir, a una conformaci!n unitaria del %mperio a trav#s de
cuatro procesos5 a) el de la transformaci!n del vnculo de alianza o federaci!n en el de ane$i!n+ b) el de la
e"uiparaci!n, bajo el signo de la com2n dependencia del poder imperial y su consencuente burocracia, entre el
estado naci!n dominante y los territorios dominados+ c) el de la difusi!n de un mismo tipo de sistema
municipal+ d) el de la e$tensi!n masiva de la ciudadana a casi todos los hombres libres del %mperio.
Punto 2
&as fuentes del derecho en este per/odo
En esta #poca ad"uiere gran importancia la labor de los juristas orientada hacia la resoluci!n de casos, ante
consultas formuladas por los interesados.
Estos juristas efectuaban su tarea a trav#s del Agere &acompa1ando a las partes ante el magistrado( el Cavere
&redacci!n e instrumentaci!n de los actos jurdicos( y el (es"ondere &dar respuesta a las consultas "ue le
sometan antes o durante la tramitaci!n del pleito(.
El juez &%ude$( era, por lo general, una persona "ue posea escasos conocimientos jurdicos, y por ello, en sus
sentencias no poda apartarse de la opini!n de los juristas. En ocasiones las partes aportaban al juez opiniones
contradictorias sobre un mismo caso, lo "ue se pretendi! solucionar cuando se concedi! a ciertos juristas el
%us 0ublice Respondendi, el derecho de emitir opini!n como si fuese en nombre del Emperador. Estos
dictmenes tenan fuerza vinculante, como si se tratase de leyes, ya "ue obligaban al juez a fallar conforme a
los mismos.
/!lo cuando los dictmenes investidos con el .us +ubli#e (es"ondendi eran contradictorios el juez poda
decidir por s mismo optando por el "ue entendiera ms justo.
En la #poca de los clsicos la producci!n literaria fue muy copiosa. La mayora de las obras s!lo son
conocidas hoy por meras referencias, ya "ue no puede contarse con ellas.
/e cree "ue en esta #poca hubo muy escasa producci!n en lo relativo a monografas, trabajos te!ricos o
manuales dedicados a estudiantes.
Es tan importante la labor de los juristas "ue 0A0%6%A6, la se1ala como una de las fuentes del erecho
3ivil, junto a las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos y los decretos de los prncipes.
&as onstituciones Imperiales
-odo cuanto dispona el Emperador tena valor de ley y sus disposiciones son conocidas como 3onstituciones
%mperiales &leges(. Estas constituciones aparecen convalidadas por la Lex Regia de %mperium, "ue justifica el
poder "ue el pueblo le ha conferido al prncipe.
El Emperador creaba derecho a trav#s de tres formas5
30
a) Los Edictos5 eran disposiciones de alcance general por las "ue el Emperador se diriga al pueblo tal como
lo hacan los 0retores en sus Edictos, con la diferencia "ue los "ue provenan de la autoridad %mperial eran de
duraci!n ilimitada.
b) Los Rescriptos5 eran las respuestas escritas a las consultas "ue se le formulaban al Emperador, "ue tenan
valor vinculante, tal como si se tratase de leyes. Es posible distinguir dos tipos de rescriptos5 la Epstola
&forma de respuesta "ue el Emperador enviaba a funcionarios, personalidades o corporaciones relevantes(, y la
/uscriptio &contestaci!n a la consulta de los particulares, "ue el prncipe colocaba al pie de la nota reciba y
"ue no remita al interesado sino "ue la haca p2blica(. 6o se trataba de sentencias, ya "ue el "ue deba decidir
era el juez.
c) Los ecreta5 son verdaderas sentencias "ue el Emperador emite en relaci!n a las cuestiones sometidas al
ms alto -ribunal. /i bien el pronunciamiento tena alcance particular, cuando se resolva sobre cuestiones
"ue no tenan establecida una soluci!n en las leyes, lo dispuesto para ese pleito se aplicaba para casos
anlogos.
d) Los :andata5 Algunos autores agregan a estas tres clases de constituciones de las "ue habl! Eayo una
cuarta5 los mandata. /e trata de !rdenes "ue el 0rncipe enviaba a sus gobernadores, lo "ue las convierte, ms
bien, en disposiciones internas, restndole al particular la posibilidad de invocarlas.
e) Los 0rivilegia5 Eran disposiciones especiales con efectos totalmente particulares, por las "ue se concede
una recompensa o se aplica una pena, en ambos casos e$traordinaria.
En el ominado, junto a las ya mencionadas, aparecen dos nuevas formas de constituciones imperiales5 la
adnotatio y la pragmtica.
La Adnotatio, "ue era similar a la epstola &rescripto(. /e diferenciaba de #sta por ser un documento ms
solemne, y era emitido por un funcionario llamado :AE%/-ER :E:,R%AE.
La 0ragmtica se emite en relaci!n a una provincia o a una determinada asociaci!n o comunidad, y tiene por
objeto resolver problemas de cierta urgencia. .na pragmtica trataba temas "ue s!lo interesaban a un grupo
de personas, o a una sola regi!n o comunidad, y no poda contradecir lo "ue dispusieran las leges generales.
)l edicto de Salvio Juliano
El Edicto de /alvio 'uliano modific! en gran medida el accionar de los 0retores.
Adriano haba encomendado a /alvio 'uliano la tarea de unificar las fuentes, reordenando los Edictos de los
0retores. As aparece, apro$imadamente en el D=? d.3., conoci#ndoselo como el Edicto 0erpetuo,a pesar de
"ue no s!lo compilaba las disposiciones del 0retor .rbano, sino tambi#n las "ue corresponden al pretor
0eregrino, al Edil 3urul y a los Edictos 0rovinciales.
3on esta obra se limitar significativamente la creatividad del 0retor, lo "ue va a contribuir a la gradual
desaparici!n del erecho *onorario.
La intenci!n de Adriano, al encomendar la tarea, seguramente busc! poner orden y lograr uniformidad en las
dispersas y cambiantes disposiciones de los magistrados, centralizando la poltica legislativa.
0or medio del Edicto 0erpetuo, el 0retor publicitaba su Edicto, el "ue se e$pona en tablas ubicadas en el
4oro. /u vigencia se e$tendera a lo largo de su gesti!n.
Punto 3
31
&as respuestas de los #urisconsultos
El colegio pontifical fue dejando de ser !rgano e$clusivo de la interpretaci!n del ius en la medida en "ue el
conocimiento de #ste fue siendo transferido al p2blico.
Los miembros de la clase dirigente patricioBplebeya fueron reemplazando a los pontfices en el cultivo del
derecho, en el "ue entendan servir a la comunidad y especialmente a la clientela poltica de sus familias y
consolidar as sus e$pectativas en el cursus honorum.
Esa actividad doctrinaria se canaliz! especialmente a trav#s de las respuestas a consultas particulares, del
asesoramiento al magistrado, del "uehacer didctico y de la redacci!n de trabajos.
Las consultas podan versar sobre negocios y situaciones e$trajudiciales o sobre el accionar judicial.
Los jurisprudentes, cuando ellos mismos no eran magistrados, integraban el consilium de amigos con el "ue
se aconsejaban los magistrados. A las audiencias en "ue los jurisprudentes evacuaban las consultas concurran
regularmente grupos de j!venes, admitidos con la finalidad de entrar en contacto con la problemtica all
elucidada y de solicitar posteriormente aclaraciones y sistematizaciones necesarias a su formaci!n como
futuros juristas. 0ero no hubo en esos tiempos obras didcticas5 se componan, sobre todo, de colecciones de
res"onsa &respuestas( o de formularios necesarios para los negocios jurdicos, y s!lo al final del perodo
preclsico se redactaron comentarios sistemticos a la ley de las 8%% tablas y, en general, al ius #ivile.
Punto 4
7u-usto y el Ius Publice Respondendi
Augusto, con el prop!sito de incrementar el prestigio de los grandes juristas dispone el otorgamiento del %./
0.FL%3E RE/0,6E6% E8 A.3-,R%-A-E 0R%63%0%,/ &derecho de dar respuestas con carcter
p2blico, apoyndose en la au#toritas del 0rncipe(5 el Emperador deba consultar a ciertos juristas, "ue eran
partidarios de su gobierno. Augusto hizo una lista de juristas "ue gozaban del %us 0ublice Respondendi. En
conclusi!n, el %us 0ublice Respondendi era el derecho de ser consultados por el emperador y poder responder
a sus preguntas, y esto daba gran prestigio a los juristas elegidos.
3on posterioridad, Adriano, ante la frecuencia de disparidad de criterios entre los juristas, dispuso "ue fuera
obligatoria la doctrina coincidente de los titulares del ius res"ondendi+ pero, en el supuesto de divergencias,
dej! al tribunal en libertad de elecci!n.
Proculeyanos y Sabinianos3 ontroversias
Los juristas de la #poca clsica comenzaron a agruparse en escuelas. En ellas no se imparta ense1anza, pero s
se emitan opiniones sobre ciertos aspectos de la realidad jurdica.
6o ha sido posible hallar alg2n rasgo caracterstico o la posici!n filos!fica sobre las "ue basaban sus
diferencias.
*ubo en Roma dos grandes escuelas jurdicas. .na de ellas, la de los 0roculeyanos, "ue se inicia con Labeon.
Luego se incorporar 0r!culo &"ue dar su nombre a la Escuela(.
La de los /abinianos tiene su origen en 3apiton, al "ue le seguirn :asurio, /abino, Eayo, 'avoleno 0risco y
/alvio 'uliano.
0uede aseverarse la diferente posici!n poltica de cada grupo. As 3apit!n, inspirador de los /abinianos, se
32
presenta como incondicional de Augusto. En cambio su rival, Labe!n, es ac#rrimo opositor a la poltica del
0rncipe.
iferencias entre las dos escuelas5
4)57 S78INI7N"S PR"U&)97N"S
D( 3omienzo de la 0.FER-A.
%nspectio corporis
&inspecci!n corporal(.
Edad &DC a1os en el var!n y DA en
la mujer(. N
A( 3oncepto de 3,:0RAJE6-A.
3ambio de una cosa por otra
o por un precio en moneda.
3ambio de una cosa por moneda. N
=( /obre el 6A3%:%E6-, 3,6 J%A. 3ual"uier signo vital. N /!lo el llanto.
N,pini!n "ue prevaleci!
&os #urisconsultos cl:sicos
La labor de los juristas clsicos se caracteriz! por su especial aplicaci!n a estructurar en un ordenamiento
coherente los antiguos sistemas estratificados del perodo preclsico y las nuevas tendencias "ue se
consagraban en la cognitio e$tra ordinem+ por la rigurosa l!gica y t#cnica con "ue se manipularon las
tendencias innovadoras de la normativa imperial y las influencias de instituciones forneas+ por la atenuaci!n
del carcter privado, al pasar muchos juristas a integrar los grandes cuadros burocrticos del %mperio, y del
carcter gratuito, al percibirse honorarios y sueldos por la actividad abogadil, docente y administrativa+ a
pesar de todo, por su libertad frente a los intentos del poder por controlarla y dirigirla+ por haberse concretado
en una amplsima producci!n escrita.
La "rodu##i$n es#rita
a) 3omentarios sobre el ius #ivile, el edicto, el ius "ubli#um Bleges ) senatus #onsultaB y obras de
jurisprudentes antiguos.
b) 3olecciones de res"onsa &respuestas( sobre casos reales o imaginarios.
c) ,bras monogrficas sobre tpicas o especficas instituciones.
d) ,bras didcticas consistentes en manuales sistematizados o crestomatas de reglas y definiciones.
*asta el siglo %%% d.3. s!lo se utilizaba el rollo de papiro %liber& "ue se llamaba volumen Bproveniente de
volvere &envolver, enrollar(B. El contenido de un volumen o liber e"uivala a unas cuarenta pginas.
Luego empez! a usarse el pergamino, de mayor duraci!n, en forma plegada y armada Bcomo los actuales
librosB, "ue se design! gen#ricamente #odex y en plural #odi#es, de donde viene nuestra palabra #$digo, cuyo
significado especfico se origin! en "ue las primeras recopilaciones de leges se editaron en esa forma.
Punto 5
)l ba#o Imperio
La constituci!n Antoniniana, dada por el Emperador 3aracalla, otorgaba el derecho de ciudadana y con #l el
erecho 3ivil romano a los pueblos del %mperio suprimiendo diferencias entre los italianos y los otros
habitantes del mismo, desmantelando los cimientos del viejo EstadoB3iudad, haciendo desaparecer la
preponderancia de los romanoBitlicos y denunciando las diferencias entre el derecho imperial y los derechos
locales.
33
/on muchas las causas "ue conllevan a las graves alternativas "ue vive Roma en ese tiempo.
En el frente interno, la situaci!n es ca!tica. esde el A=< al AO< d.3., hubo A> emperadores y s!lo uno de ellos
muri! de muerte natural. Las tropas eran "uienes proclamaban o deponan a los emperadores, llegando a su
eliminaci!n fsica.
En el plano e$terno debe se1alarse el renacimiento del podero de los persas, "ue provoca el ata"ue
permanente contra las provincias romanas de ,riente, as como tambi#n la constante presi!n de los pueblos
brbaros sobe las fronteras del Rhin y del anubio.
,tra de las causas a "ue se atribuye la decadencia imperial, puede encontrarse en las importantes
modificaciones "ue haba sufrido, durante el 0rincipado, la conformaci!n del ej#rcito.
Adems, en esta #poca, el pueblo soporta una fuerte presi!n tributaria. /e hace evidente la paralizaci!n del
comercio y la industria, fruto de las constantes guerras e invasiones.
Los emperadores fueron "uitando importancia a las atribuciones del /enado.
Reformas de Diocleciano y onstantino
e este modo va a comenzar el ominado o Fajo %mperio, "ue tiene como iniciador a iocleciano, "ue ser
"uien, durante alg2n tiempo, devuelva el orden al Estado.
El estancamiento en el crecimiento demogrfico obliga a Roma a buscar soldados entre los brbaros,
transfiri#ndoles t#cnicas b#licas y armamentos.
/e convierte al ej#rcito en un cuerpo profesional, mercenario.
Ja crendose una nueva clase, la de los militares, ahora totalmente desvinculada de la aristocracia senatorial.
Ante tal situaci!n, y para asumir cierta independencia, iocleciano decide encarar una total reestructuraci!n
del Estado, "ue se conoce en el nombre de -etrar"ua.
El poder se dividi! entre cuatro :agistrados5 dos Augustos y dos 3#sares.
3on la tetrar"ua, iocleciano pone en marcha un sistema "ue divide al %mperio, sin afectar la integridad del
Estado.
urante el gobierno de iocleciano e$isti! una marcada tendencia hacia las persecuciones religiosas.
La creaci!n de la nueva estructura poltica, junto a la militar, genera un mayor gasto fiscal, "ue es enfrentado
mediante un autoritarismo casi absoluto. Esto genera una nueva forma de gobierno, inspirada en una marcada
influencia de formas desp!ticas orientales, lo cual producir graves tensiones "ue van a culminar en el
naufragio del sistema, y dar como resultado la guerra entre Augustos y 3#sares.
3uando iocleciano organiz! la tetrar"ua dispuso, a fin de no perpetuar a los Augustos, "ue luego de un
tiempo abdicasen a favor de los 3#sares, y designasen a sus sucesores.
0ero los relevos no son aceptados por "uienes alegan mayores derechos para ocupar tales cargos.
El resultado es una serie de luchas y una gran confusi!n.
34
3onstantino haba dictado el Edicto de :iln, por el "ue se dispona la tolerancia de cultos y el cese de las
persecuciones a los cristianos.
3onstantino hace p2blica profesi!n de fe cristiana como una hbil estratagema poltica.
3on 3onstantino el 3ristianismo fue religi!n oficial.
0uede pensarse "ue 3onstantino, deseando unidad y pacificaci!n, vio la conveniencia de utilizar al
3ristianismo aprovechando su f#rreo dogma, sus valores trascendentes y la disciplina de sus seguidores.
3onstantino modifica las bases "ue haba elaborado iocleciano y abandona la tetrar"ua.
En este perodo se nota, cabalmente, la influencia y progresiva preponderancia de la cultura grecoBoriental
sobre la latina. 3onstantino traslada la capital del %mperio a la ciudad "ue llevara su nombre5 3onstantinopla.
Cara#ter3sti#as del *ominado
A diferencia de la #poca de Augusto, el poder del Emperador es absoluto. El Emperador es *ominis 't *eus
&soberano y dios(. -odos los funcionarios civiles y militares estn subordinados a #l. En la divinidad est el
origen y la causa de sus poderes.
3omo consecuencia del origen de esta particular estructura, toda norma tendr "ue provenir del Emperador,
por la va de la 3onstituci!n %mperial.
3onstantino unifica el poder y lo hace hereditario, nombrando 3#sares a sus hijos.
Las principales magistraturas se transformaron en simples recuerdos del pasado. /olamente el 3onsulado a2n
conservaba algo de su viejo prestigio.
Fuentes de derecho en este per/odo
4ue este un perodo en el "ue surgieron importantes escuelas de derecho.
3omo consecuencia de una fuerte tendencia hacia la concentraci!n del poder en el Emperador, la
jurisprudencia s!lo se dedica a elaborar una doctrina oficial, "ue se limita a interpretar las opiniones de los
juristas del pasado.
/e trata de una etapa decadente.
Esta pobreza jurisprudencial constituye el punto de partida del derecho romano vulgar. El vulgarismo, en
contraposici!n al clasicismo del principado, se ha entendido como interpretaciones jurisprudencias burdas,
basadas en lo prctico y en lo popular, apartadas de los cnones clsicos.
urante el ominado, la fuente del derecho por e$celencia fueron las 3onstituciones %mperiales. Luego del
siglo %%% aparecen las primeras universidades, siendo las ms destacadas las de Feirut, Roma y 3onstantinopla+
por lo "ue el derecho se empieza a ense1ar en las universidades. Aparecen los maestros de derecho, "ue
sustituyen a los juristas. /urgen as las colecciones de derecho, "ue pueden diferenciarse en = tipos5 a(
escritos de disposiciones imperiales &de leyes(+ b( escritos de jurisprudencia &de derecho(+ c( escritos mi$tos
&de leyes y de derecho(.
Aparte de las colecciones de derecho, los juristas comienzan a hacer libros, destacando las %nstitutas de Eayo,
obra "ue se ha transmitido ntegramente hasta la actualidad. 0osteriormente, en el perodo posclsico, se
35
hicieron obras de iura &0auli /ententiae, Reglas de .lpiano, Epteto de Eai( y de leges &3!digo Eregoriano,
3!digo *ermogeniano, 3!digo -eodosiano, Freviario de Alarico(. Algunas otras obras contenan iura y leges
&3ollatio Legum :osaicarum et Romanorum, 3onsulta a un cierto jurista antiguo y 4ragmentos del
Jaticano(.
Unidad I;: &a odificaci*n
Punto 1
7ntecedentes
La amplitud de fuentes productoras de derecho del 0rincipado, ha trocado en la aparici!n de las denominadas
Leges, es decir, constituciones imperiales. Mstas resultan la 2nica creaci!n organizada de derecho. A su lado
se mantienen las otras fuentes de perodos anteriores, "ue no han sido derogadas. Es decir "ue en esta #poca,
la legislaci!n imperial y la literatura jurdica clsica, en gran multitud, son la base del derecho en vigencia.
La multitud de obras de los juristas antiguos utilizadas, de difcil penetraci!n t#cnica, muchas veces
contradictorias, pertenecientes a perodos hist!ricos distintos, usadas a menudo, tanto en la ense1anza como
ante los jueces, de manera capciosa y a2n falsa, pona en riesgo serio a la actividad jurisdiccional por la
inseguridad resultante.
Entonces, aparecen instituciones por las "ue los Emperadores buscan restringir la utilizaci!n de los %.RA.
&a ley de las citas
3on aparentemente la misma intenci!n de ordenar los %uras, -eodosio %% y Jalentiniano %%% van a dictar una
disposici!n "ue modernamente se ha denominado Ley de las 3itas. 0or ella se asignaba valor legal a la
opini!n de cinco juristas5 0apiniano, 0aulo, .lpiano, Eayo y :odestino.
Estableca esta ley "ue s!lo se podra invocar en juicio las opiniones de tales jurisconsultos y las de a"uellos
por ellos citados, a condici!n de poder confrontarse los originales.
/i hubiera divergencia en sus opiniones deba prevalecer la de la mayora.
A igualdad de pareceres, preponderaba la opini!n de 0apiniano+ desconoci#ndose la de #ste, el juez "uedaba
en libertad de decisi!n.
6o obstante, no poda ser #sta una soluci!n total del problema.
Punto 2
*di-os %re-oriano$ <ermo-eniano y 4eodosiano
Com"ila#iones +re45ustinianeas
El sucederse de numerosas constituciones imperiales sin poderse determinar a ciencia cierta cules estaban en
vigor provoc! la necesidad de ordenar y clarificar cules eran las normas aplicables en cada caso.
3onsecuencia de ello son los intentos compiladores. ebe resaltarse la importancia de estas compilaciones
como antecedente para la labor posterior.
/uele clasificrselas en dos grupos5 a"uellas "ue solamente contienen Leges y las integradas por Leges y %ura.
36
'l C$digo 6regoriano
El c!digo Eregoriano reconoce precedentes de la #poca clsica.
0or lo "ue se sabe sistematizaba el derecho privado. 3omprenda rescriptos, siendo el ms antiguo conocido
uno de tiempos de /eptimio /evero. /e lo tiene por fuente principalsima del 3!digo de 'ustiniano, en
especial para las Leges ms antiguas en #l contenidas.
ebi! estar dividido, como mnimo, en "uince libros, y dentro de ellos en ttulos, en los "ue se ordenaban
cronol!gicamente las constituciones.
'l C$digo Hermogeniano
3ontiene, en un solo libro, rescriptos dados por el iocleciano y ordenados bajo iguales r2bricas "ue el
Eregoriano.
0uede considerrselo una suerte de complemento del anterior.
'l C$digo Teodosiano
El 3!digo -eodosiano fue mandado a hacer por el Emperador -eodosio %%, "uien originariamente haba
designado una comisi!n de @ miembros, "ue sobre la base de los 3!digos Eregoriano y *ermogeniano tena
"ue elaborar un aut#ntico c!digo general y prctico de todo el derecho vigente. El plan consista, como han
se1alado los estudiosos, en refundir las LEEE/ coleccionadas, con la compilaci!n de %.RA resultante de la
aplicaci!n de la ley de 3itas.
Al fracasar este intento, luego de seis a1os el Emperador nombr! una comisi!n nueva, de diecis#is miembros,
con miras ms limitadas.
Las constituciones se agruparon en D> libros, divididas en ttulos y dentro de ellos ordenadas
cronol!gicamente. /e debe destacar, en lo "ue hace a su contenido "ue se conceda en ellas importancia
preponderante al derecho p2blico sobre el privado.
-tras (e#o"ila#iones
En cuanto a las recopilaciones de Leges y %ura pueden mencionarse entre las primeras5
03 El Libro de erecho /iriorromano5 se discute si se trataba de una obra didctica o si tambi#n posea fines
prcticos.
13 Los 4ragmenta Jaticana5 comprende una vasta compilaci!n de LEEE/ y %.RA, con fragmentos de obras
de 0apiniano, 0aulo y .lpiano.
23 La Lex ei /ive :osaicorum et Romanorum Legum 3ollatio5 de autor desconocido, posiblemente un
romanoBjudo. 3ontiene una comparaci!n del derecho romano con las leyes mosaicas, intentando demostrar
"ue el primero derivaba de las segundas.
=3 La Consultatio Veteris Cuiusdam .uris#onsulti &repertorio de consultas dadas por un antiguo jurisconsulto(.
e autor desconocido, las respuestas a las cuestiones "ue le son sometidas son dadas apoyndose en los
c!digos Eregoriano, -eodosiano y *ermogeniano y en las /ententiae de 0aulo.
37
&as leyes Romano(8:rbaras
espu#s de la cada del %mperio Romano de ,ccidente se va a plantear la necesidad de clarificar el marco
jurdico a aplicar a los ciudadanos de origen romano. El se1alado principio ser respetado por los brbaros,
permitiendo "ue los de nacionalidad romana siguiesen viviendo con arreglo al derecho romano, siempre "ue
hicieran una declaraci!n en tal sentido.
'di#to de Teodori#o
-eodorico, rey ,strogodo dicta el 'di#tum Theodori#i (egis, "ue haca un resumen de importantes
disposiciones de derecho romano para "ue fueran observadas tanto por los romanos como por los ostrogodos.
0ara a"uello "ue #l no hubiera reglamentado, cada pueblo aplicaba su ley &romana u ostrogoda(.
La Lex (omana Visigothorum
La ley Romana de los Jisigodos es una compilaci!n oficial realizada por juristas romanos y aprobada por una
reuni!n de obispos y notables, destinada a aplicarse a los s2bditos romanos de Espa1a y A"uitania &parte
occidental de 4rancia(.
Lex (omana 7urgundionum
La ley Romana de los Forgo1ones estaba destinada e$clusivamente a los habitantes romanos. ividida en
cuarenta y seis ttulos, reproduce de manera incorrecta las fuentes entonces en boga, intercalando principios
del derecho borgo1!n.
Lex (omana /tinensis
La lex Romana .tinensis o Rhetica 3uriensis, de origen privado, efectuada de manera similar a la ley Romana
Jisigothorum, se aplic! en la provincia danubiana de Rhetia.
&a labor le-islativa y compilatoria de Justiniano
La codificaci!n de 'ustiniano marca el punto medio en la vida del derecho romano.
Esta obra monumental fue realizada en lengua predominantemente latina y concluye la evoluci!n jurdica del
imperio romano.
En el plano jurdico concretar la reiterada aspiraci!n de tantos intentos previos5 reunir el derecho vigente en
un cuerpo legal, esto es, recoger las Leges y los %ura.
orpus Iuris ivilis
En el siglo 8J, al surgir la imprenta, aparecen las primeras ediciones impresas de la obra justinianea. Al
comienzo, se publicaron las diversas partes separadamente.
La primera edici!n completa de la compilaci!n corresponde a fines del siglo 8J% a ionysius Eothofredus, a
"uien se debe el nombre de 3orpus %uris 3ivilis con "ue se conoce hoy a la obra legislativa de 'ustiniano.
.nter"reta#i$n del #or"us
/u contenido puede ser considerado seg2n dos posturas &duplex interpretatio(5
38
a) 3omo ordenamiento vigente, sus tres primeras partes &el 3!digo, el igesto y las %nstituciones( se
consideran como un solo cuerpo, aun"ue hayan sido promulgadas en #pocas distintas y as deben interpretarse
sus contenidos, intentando conciliar las contradicciones e$istentes.
Las novelas, en cambio, por ser normativa posterior, son derogatorias de cual"uier contrario criterio o
disposici!n de las otras tres obras.
b) 3onsiderado como un material antol!gico del saber &iura( y de la normativa jurdica &leges(, cada uno de
los contenidos del 3orpus debe ser analizado en funci!n de la obra de donde fue e$tractado o de las
circunstancias en "ue la respectiva constituci!n imperial fue promulgada.
Partes 'ue lo inte-ran
C$digo
0or la constituci!n Hae# 1uae Ne#essario el Emperador nombra una comisi!n a la "ue le encarga realizar un
c!digo, utilizando los anteriores como as tambi#n constituciones posteriores.
-enan la facultad de modificar las constituciones reuniendo varias en una, o dividi#ndolas.
El c!digo se public! el @ de abril del a1o <A@.
6o obstante, cuatro a1os ms tarde fue modernizado, por haber "uedado anticuada la primera recopilaci!n de
las LEEE/.
El nuevo c!digo tuvo en cuenta una serie de nuevas constituciones a las "ue se llam! 7.%67.AE%6-A
E3%/%,6E/.
El c!digo est dividido en DA libros, los "ue a su vez, se subdividen en ttulos.
El primer libro trata de derecho eclesistico y p2blico en general+ del segundo al octavo de derecho privado+ el
noveno de derecho penal y procedimiento correspondiente+ los 2ltimos de derecho administrativo.
El Emperador haba dispuesto "ue se siguiera el orden del Edicto 0erpetuo.
Al sancionarse el c!digo se dispuso la prohibici!n de recurrir a c!digos y novelas anteriores.
*igesto o +ande#tas
e las diferentes partes "ue componen el 3orpus %uris 3ivilis, el igesto resultara la 2nica sin precedentes.
%ntentos de ordenar los .ura ya haban resultado infructuosos.
.na vez publicado el primer c!digo, a trav#s de una serie de constituciones, el Emperador orden! el igesto.
Esta comisi!n procur! cumplir el mandato del Emperador "uien en la mencionada constituci!n dispuso "ue
redactara un cuerpo legal "ue contuviera la obra de los jurisprudentes &%ura(. /urgir as el igesto o
0andectas. igesto, palabra latina, tiene el significado de lo "ue se haya ubicado met!dicamente y 0andectas,
de etimologa griega, significa lo "ue comprende todo.
La obra se integra con <? libros, cada libro est dividido en ttulos+ cada ttulo comprende varios fragmentos+
fragmentos "ue, a su vez, suelen dividirse en pargrafos.
39
4ragmento &tambi#n por algunos llamados leyes( son e$tractos de los diferentes autores cuyo nombre y libro
al "ue pertenecen se cita al comienzo de cada uno de ellos %ins#ri"tio&.
0argrafo es la forma de dividir los fragmentos e$tensos, "ue proviene de la edad media. El primer pargrafo
de cada fragmento se llama 0rincipium y no tiene n2mero+ de all "ue el pargrafo con el n2mero uno es en
realidad el segundo.
El plazo previsto originariamente para la conclusi!n del igesto era de diez a1os. /in embargo, fue concluido
en tres, y a2n se discute el m#todo utilizado para analizar y e$traer lo relevante de cada uno de los dos mil
libros escritos por los antiguos.
iversos autores plantean sus teoras. .no de ellos, Fluhme, advirti! "ue las obras consultadas podan
distribuirse en cuatro grupos o masas, de cada una de las cuales se habra ocupado una subcomisi!n. A los
grupos se los denomin!5 sabiniano, edictal, papiniano y ap#ndice.
La masa sabiniana estaba compuesta por las obras de los autores clsicos tardos, comentando el %us 3ivile,
los Libri Ad /abinum, de .lpiano y 0aulo.
A la masa edictal la forman los comentarios al Edicto efectuados por los juristas clsicos.
Las cuestiones y respuestas de 0apiniano, .lpiano y 0aulo forman el tercer grupo denominado masa
papinianea, por cuanto lo e$tractado de 0apiniano normalmente se hallan al inicio.
,tros fragmentos tomados de escritos de diversos juristas y de variada ndole forman un grupo reducido "ue
conforma el ap#ndice.
0ara Fluhme la comisi!n del digesto se subdividi! en tres, cada una de estas subcomisiones se ocup! de uno
de los tres grupos fundamentales, en tanto el ap#ndice procedera de una e$tracci!n posterior.
.nstitutas
'ustiniano haba manifestado su intenci!n de realizar un tratado elemental de derecho destinado a la
ense1anza. Esta obra deba allanar las dificultades "ue por el volumen y complejidad del igesto impedan el
estudio de las instituciones jurdicas, directamente de las 0andectas.
El Emperador encomienda la realizaci!n de una obra, "ue haba de sustituir a las utilizadas por entonces,
especialmente a las %nstitutas de Eayo.
La comisi!n termin! la tarea antes de finalizado el igesto, mediante la constituci!n .m"eratoriam
,aiestatem, donde 'ustiniano dispone "ue la %nstituta est dirigida a la juventud "ue deseaba estudiar las
leyes. La vigencia de las %nstitutas se establece por la constituci!n Tanta.
Adems de instrumento para la ense1anza del derecho, las %nstitutas fueron una obra con verdadera fuerza
legal &establecido en la constituci!n -anta( y consideradas fuente de derecho.
Los temas abordados en ella son5 las personas, las cosas y las acciones.
La %nstituta 'ustinianea se distingue de la de Eayo ya "ue la primera, adems de estar dividida en libros, se
subdivide en ttulos.
Novelas
40
Las novelas se consideran un conjunto de constituciones nuevas, es decir, promulgadas a continuaci!n del
3!digo. 'ustiniano orden! "ue las Leges por #l dictadas no fueran modificadas por las disposiciones "ue
surgieran con posterioridad. En la vida del Emperador no hubo recopilaci!n oficial pero, con carcter privado,
algunos autores se dedicaron a compilarlas dndose a tales repertorios el nombre de 6ovelas o 6ovellae Leges
&nuevas leyes(.
Alrededor del a1o <<< aparece una colecci!n conocida como Epitome %uliani, realizada por 'uliano, "ue
contiene en total, DAC constituciones.
.na segunda colecci!n "ue incluye D=C constituciones dictadas hasta el a1o <<> es conocida como las
Aut#nticas, de autor desconocido.
,tra colecci!n, a la "ue se conoce como 3olecci!n Eriega, habra sido realizada en el <;O, y la integran D<O
novelas de 'ustiniano y otras de Emperadores posteriores.
Adems de las nombradas e$iste una colecci!n de cnones e$trados de las /agradas Escrituras, de la
0atrstica, de los 3oncilios y /nodos, realizada por 'uan de Antio"ua.
4inalmente cabe destacar "ue en algunos manuscritos de la 3olecci!n Eriega aparecen un grupo de D= novelas
de 'ustiniano incorporadas como ap#ndice. A dicha parte se la conoce como Edicta 'ustiniani.
&as interpolaciones
La multitud de obras "ue componan la masa sobre la cual deban trabajar los compiladores presentaba
m2ltiples dificultades a la hora de compatibilizarlas, por lo "ue 'ustiniano autoriz! a los juristas a modificar,
suprimir o adaptar los te$tos. -ales alteraciones fueron denominadas interpolaciones o 'mblema Triboniani.
0ero esto deriv! en un e$ceso "ue llev! a sostener "ue en toda la obra de 'ustiniano no haba un te$to puro de
los juristas clsicos.
A causa de esto los compiladores del 3orpus %uris recibieron las ms duras crticas, "ue podran haberse
evitado con tan s!lo omitir la menci!n del autor clsico a "uien se afirma pertenece el pargrafo.
Unidad ;: &a vida ulterior al Derecho Romano
Punto 1
)l Derecho Romano en "riente y en "ccidente
-riente
'ustiniano prohibi! "ue su obra fuera objeto de interpretaciones, aun"ue esta prohibici!n fue desoda y
surgieron as diversas producciones en las "ue se traduca, comentaba e interpretaba la obra original. Entre
ellas se destaca La 0arfrasis de -e!filo, "uien fuera uno de los colaboradores en la tarea compiladora. Este
autor realiza una interpretaci!n y comentarios en griego de las )%nstituciones).
La compilaci!n de 'ustiniano subsisti!, naturalmente, con transformaciones, a trav#s de compilaciones,
adaptaciones, res2menes, refundiciones, dispuestos por sucesivos emperadores. %mportantes fueron en este
aspecto las 3ompilaciones Fizantinas.
-##idente
El erecho Romano sigui! teniendo, en cierta forma, vigencia en occidente en virtud de la concepci!n de la
41
personalidad de las leyes, en las legislaciones romanoBbrbaras y en las prcticas y costumbres de las
poblaciones descendientes de las "ue haban compuesto el %mperio+ por gravitaci!n de los estudios
universitarios "ue fueron consecuencia del llamado Renacimiento del erecho Romano y por la recepci!n "ue
de #l hicieron los ordenamientos jurdicos de los estados nacionales "ue se constituyeron en Europa al fin de
la Edad :edia.
En el mundo antiguo las instituciones son e$clusivas del grupo #tnico y acompa1an por do"uier sus miembros
integrantes.
El ius #ivile era e$clusivo de los ciudadanos romanos. 3uando se establecieron los pueblos brbaros result!
natural "ue se manejaran con sus propias leyes y "ue permitieran otro tanto a las poblaciones "ue haban
integrado el %mperio. Entonces los jefes brbaros mandaron redactar leyes romanoBbrbaras, para los romanos
habitantes en su territorio, y leyes brbaras.
En occidente, el derecho romano deja de ser el derecho com2n a muchos pueblos. Esto, unido al surgimiento y
afianzamiento de las nacionalidades, va generando el nacimiento de derechos locales.
espu#s de 'ustiniano ya no hay e$pansi!n militar romana, pero s hay influencia, penetraci!n jurdica en la
mayor parte de las naciones europeas.
Punto 2
Florecimiento en el si-lo >II
Luego de siglos de acosamiento, inseguridades, estancamiento cultural y economa agraria de
autoabastecimiento sobreviene el renacimiento del erecho Romano en la vida urbana de Europa.
&as Universidades
3on la aparici!n de la burguesa tambi#n se desarrollaron las universidades. La sociedad se hizo ms compleja
y esto provoc! la necesidad de una normativa ms discriminadora y racional.
0ronto en las universidades comenzaron a surgir facultades de derecho en las "ue s!lo se estudiaba erecho
Romano y 3an!nico, pasando por alto los derechos locales.
/eg2n el modo de trabajo y los objetivos buscados, los juristas medievales y renacentistas han sido agrupados
en tres escuelas o posturas frente al erecho Romano5 a) la de los glosadores+ b) la de los comentaristas+ c( la
de los humanistas.
A partir del siglo 8, en las escuelas n!rdicas italianas &Ravena, 0avia y Folonia( va a gestarse un nuevo
enfo"ue del erecho Romano clsico. En estas escuelas, "ue despu#s sern universidades, los estudios
comienzan por la gramtica y la ret!rica, llegndose luego a profundizarse los temas jurdicos.
En 0avia se estudia derecho lombardo con sentido filol!gico, y se "uiere adaptar el derecho romano a las
instituciones longobardas.
La de Folonia nace como escuela de arte, y ser ms tarde la ms famosa escuela de derecho. %ban a ella
alumnos de todas las comarcas, en especial italianos y alemanes. /e estima "ue lleg! a tener ms de D?.???
alumnos y "ue algunas clases eran dictadas en las calles.
&os -losadores
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6lossa: palabra oscura "ue necesita e$plicaci!n.
Es en la universidad de Folonia donde nace la escuela de los glosadores.
%rnerio y sus discpulos realizaron la e$#gesis de los te$tos justinianeos por medio de glosas, es decir,
anotaciones marginales o interlineales, a prop!sito de una palabra, una instituci!n, un criterio, etc#tera,
colocando sin!nimos encima de las palabras confusas.
Las glosas marginales son verdaderos comentarios de una idea "ue surge del te$to.
A mediados del siglo 8%%%, Accursio realiz! una compilaci!n de las glosas de sus colegas en forma de un
aparato e$eg#tico.
Esa 6lossa ,agna "ued! como definitiva e indiscutida en la prctica judicial.
La postura de los glosadores era de ciega reverencia ante el te$to, al "ue trataban como una obra perfecta de la
raz!n.
/u gran objetivo era facilitar la comprensi!n de lo "ue se les apareca como un derecho racional de validez
general, sin tratarlo promiscuamente con inferiores sistemas locales. En eso se diferenciaran de sus sucesores
en el tiempo5 los posglosadores o comentaristas.
&os comentaristas
-uvieron una actitud ms pragmtica5 trataron de arrancar del 3orpus %uris todo a"uel material "ue pudiera
servir para una sociedad en rpido desarrollo.
/u modalidad de trabajo fue la de componer comentarios sobre pasajes de los te$tos justinianeos, con amplio
aporte de material jurdico local y can!nico.
Introducci*n del Derecho Romano en 7lemania
Los comentaristas posibilitaron "ue el erecho Romano fuese conocido y aplicado en casi toda Europa. -al
como el caso de Alemania, donde se produce el fen!meno "ue se conoce como la recepci!n del erecho
Romano. Ello como consecuencia de la falta de unidad poltica de esta naci!n. e esta forma el erecho
Romano estar all vigente por ms de cuatro siglos.
Ello se debe a los estudiantes alemanes "ue se formaron en las escuelas como Folonia.
El tribunal 3ameral del %mperio est constituido en su mitad, por jueces formados en el derecho romano.
Reci#n el reinado del derecho romano puede considerarse acabado cuando, en D@??, se sancione el 3!digo
3ivil Alemn.
La Escuela *ist!rica aparece en Alemania en el siglo 8%8, y su principal e$ponente ha sido /avigny, "uien
apartndose del racionalismo ahist!rico propiciado por el humanismo, propone apoyarse en los valores
espirituales clsicos humanos.
/avigny deca5 )El derecho responde, en su evoluci!n, al espritu del pueblo, "ue es el "ue va a forjar los
caracteres de la naci!n).
Esta postura se debe a una #poca. El romanticismo surge en la Europa del siglo 8J%%% y trasciende hacia
43
Alemania hacia el siglo 8%8.
El romanticismo se instala en la poesa, en la m2sica, en la literatura, en la filosofa y tambi#n en las ciencias
jurdicas.
/avigny cambia el curso de la historia del erecho Romano en Alemania.
Los principios sostenidos por la escuela posibilitarn la elaboraci!n y sanci!n del 3!digo 3ivil alemn, sobre
todo en los "ue hace a su sistematizaci!n y ordenamiento, propios de la 0andectstica &0andecta era el nombre
griego del igesto(.
Punto 3
&a escuela Francesa del si-lo >;I
La escuela francesa del siglo 8J% conocida como *umanista, re2ne a los juristas "ue se rebelan ante los
m#todos caractersticos de los canonistas.
esechan el m#todo de la escolstica y llegan al derecho romano por la filologa, la historia, la religi!n, la
literatura y la filosofa.
Aun"ue la escuela nace en %talia, es en 4rancia donde esta tendencia obtiene su ms amplio desarrollo.
Los juristas partcipes del humanismo propugnan volver a las fuentes+ no intentan resolver casos prcticos
sino preservar el verdadero erecho Romano. .san el latn clsico ciceroniano, desechando el latn medieval
y vulgar, inaugurando as la etapa denominada como la de la )jurisprudencia elegante). 7uienes act2an en
4rancia, lo hacen, principalmente, en la escuela de Fourges. All es donde nace la corriente conocida como el
:os Eallicus. /us propulsores sostenan la idea de "ue el derecho romano deba e$aminarse a la luz de
fuentes hist!ricas, filol!gicas y literarias. /iguiendo esta lnea rechazan y hasta ignoran la labor de los
glosadores y los comentaristas. En algunas ocasiones, llegan a cuestionar la ordenaci!n del 3orpus,
formulando su propio es"uema.
3uando se inicia el movimiento de la reforma se enrolan en ella, lo "ue les acarrear severas persecuciones.
/us e$ilios permiten la difusi!n del humanismo fuera de 4rancia y el nacimiento de nuevas escuelas, "ue
sostienen la e$istencia de un derecho com2n a todos los pueblos, nacido de la raz!n humana.
)l estudio del Derecho Romano en nuestros d/as
9a en el perodo hispano se denota la influencia romanstica.
6o obstante "ue los monarcas visigodos en el siglo J d.3. haban "uitado la vigencia a las leyes romanas en
Espa1a, ello no impidi! "ue los jurisconsultos mantuvieran las doctrinas de los juristas romanos y medievales
como criterio para las soluciones jurdicas.
Las Leyes de 0artida reconocen la mayor influencia romana de toda la legislaci!n espa1ola. As podra
afirmarse "ue el derecho romano era usado en la colonia.
Adems "uienes aplicaban la ley haban estudiado en universidades donde se estudiaban las instituciones
romanas.
La recepci!n del derecho romano en nuestro pas debe observarse a la luz de los principios "ue inspiraron a
Jelez /arsfield en la elaboraci!n del 3!digo 3ivil argentino.
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La influencia romanstica, en el 3!digo sancionado en DO>@ es evidente, tanto en el te$to legal como en sus
notas. En las notas e$iste una presencia permanente de las fuentes romanas.
Unidad ;I: )l su#eto del derecho? las personas f/sicas y #ur/dicas
Punto 1
&a capacidad #ur/dica
En el erecho Romano nunca hubo un t#rmino t#cnico para designar al titular de la capacidad jurdica.
istingua entre lo "ue es un homo y lo "ue es una "ersona. 0or homo se entiende la mera unidad psicofsica,
es decir, todo ente "ue tenga una mente racional en un cuerpo humano. En cambio persona es ese mismo
hombre, pero considerado )con sus circunstancias), constituidas #stas por la situaci!n "ue ocupa en la
sociedad, en el estado y en la familia5 esta situaci!n es conocida con el nombre de )status). El significado
primitivo u original de persona era el de mscara utilizada en las representaciones teatrales+ por e$tensi!n
pas! a significar el rol o papel desempe1ado por un personaje, y luego la condici!n con "ue se actuaba en
sociedad.
La capacidad jurdica en los pueblos antiguos era atribuida s!lo a ciertas personas.
En Roma s!lo era reconocida una plena capacidad jurdica en el derecho privado a "uien tuviera
simultneamente status de libre en la sociedad, status de ciudadano en el estado romano y status de jefe
BpaterfamiliasB en el grupo familiar.
Es "ue primitivamente la sociedad civil era considerada como integrada por grupos familiares y no
individuos5 las relaciones jurdicas eran de grupo a grupo, titulariadas precisamente por los respectivos jefes.
En erecho Romano, a prop!sito de la persona fsica, hay "ue tener en cuenta dos clases de re"uisitos5 0) los
"ue se refieren a la e$istencia humana Bcomienzo y finB y 1) los "ue se refieren a su posici!n BstatusB social,
ciudadano y familiar.
Los infantes o insanos podan Bsiempre "ue tuvieran el grado !ptimo en los tres status, es decir "ue fueran
paterfamilias romanosB gozar de derechos y ad"uirirlos, en tanto no fuera necesaria su personal actuaci!n,
invalidada por el ordenamiento jurdico, precisamente en raz!n del d#ficit en sus aptitudes intelectuales y
volitivas. Era un capaz de derecho pero incapaz de hecho. Jiceversa, un esclavo, si no presentaba
impedimentos de edad o de salud mental, tena cierta capacidad de actuar+ aun"ue los efectos jurdicos de sus
actos no recaan sobre #l, privado como estaba de capacidad de derecho, sino sobre su due1o. Era capaz de
hecho, pero no de derecho.
En el erecho Romano, pues, una capacidad no presupone la otra.
3uando una persona perda la capacidad &capitis deminutio( dejaba de ser persona. *aba tres niveles5
D. :$ima5 p#rdida total de la libertad. Esclavos.
A. :edia5 p#rdida de capacidad y de la condici!n de ciudadanos. Libertos latinos.
=. :nima5 los libres y ciudadanos dentro de la familia "ue estaban disminuidos bajo el poder del pater. Alieni
iuris.
Comien8o ) fin de la existen#ia:
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. 6acimiento5 la aparici!n del hombre en la escena jurdica comienza con el nacimiento. 0ara considerar
nacido a un hombre son necesarias las siguientes condiciones5 7) el total des"rendimiento del seno materno.
:ientras el concebido est# en el vientre de la madre se lo considera no como una individualidad, sino s!lo
como )una parte de la mujer). /in embargo, siempre "ue se trate del provecho del concebido, se lo reputa
como nacido. 8) que ha)a na#ido #on vida, pues )a "uien nace muerto no se lo tiene ni por nacido ni por
procreado). e este problema se ocuparon los proculeyanos y sabinianos. ) 1ue el na#ido "resente forma
humana, puesto "ue si la mujer ha dado a luz algo monstruoso o prodigioso, ello no tiene ninguna
significaci!n jurdica.
. :uerte5 la muerte e$tingue al homo y en consecuencia deja #ste de ser "ersona. Entonces se planteaba el
problema de determinar el orden de prelaci!n de "uienes moran en un mismo accidente. As, para el derecho
clsico, si no se poda probar "uien muri! antes y "uien muri! despu#s, se consideraba "ue )no se vea "ue
uno haya sobrevivido respecto del otro), por lo "ue ambos eran tenidos como muertos al mismo tiempo. En
cambio, 'ustiniano se basaba en un criterio de mayor o menor resistencia a la muerte5 si en el accidente
perecen el padre y el hijo, se presume "ue si el hijo es imp2ber se lo tiene como muerto antes+ en cambio, si es
p2ber, se lo tiene por muerto primero al padre, siempre "ue no se pruebe lo contrario. Los glosadores sentaron
el criterio de "ue cabe presumir la muerte del ausente "ue ha cumplido D?? a1os.
Status
El status es la situaci!n o posici!n jurdica ocupada por un hombre.
/tatus libertatis de acuerdo con la libertas.
/tatus civitatis de acuerdo con la ubicaci!n en la #ivitas.
/tatus familiae de acuerdo con la ubicaci!n en la familia.
Status libertatis
La m$ima divisi!n de los hombres es la "ue nos dice "ue los hombres son libres o son es#lavos. A su vez,
los libres son ingenuos o son libertos.
's#lavos
El esclavo es a"uel hombre "ue por una iusta causa est privado de su libertad y debe servir a un hombre
libre.
0ara "ue e$ista la situaci!n de esclavo es necesario "ue medie una causa legal de esclavitud. En caso de duda
se aplicaba la clusula de favor libertad5 siendo la condici!n natural del hombre la libertad, el hombre se
declarar libre.
. 3!mo se llega a ser esclavo5 los esclavos nacen o se hacen5 0( nacen esclavos los hijos de esclavas &el hijo
sigue la condici!n de la madre, aun"ue si la madre haba sido libre, aun"ue ms no hubiese sido un momento,
durante el embarazo, el hijo naca libre(+ 1( /e hacen esclavos por causas del ius gentium o por causas del ius
#ivile. /e hacan esclavos por el ius gentium los aprehendidos en una guerra de acuerdo a derecho %iustum
bellum&. El romano poda tambi#n ser aprehendido por el enemigo. En ese supuesto, para el caso de "ue
escapara de su cautiverio y transpusiera los lmites de terreno romano, no s!lo recobraba su libertad, sino
tambi#n su ingenuitas+ es decir, se lo reintegraba a la misma situaci!n jurdica "ue gozaba antes de caer
prisionero. La lex Corneliae estableci! la ficci!n de "ue al romano muerto en cautiverio se lo considerara
muerto en el mismo momento en "ue haba cado prisionero. -ambi#n Roma poda entregar uno de sus
ciudadanos como esclavo a otro pueblo para resarcir un da1o &pueblos hostes5 a"uellos con los "ue se tuvo
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alguna relaci!n, se ha tenido trato, pero luego se entr! en conflicto. 0ueblos brbaros5 pueblos con los "ue
nunca se ha tenido trato y cuando aparecen generan conflicto(. /e hacan esclavos por el ius #ivile los "ue
rehusaban inscribirse en el censo o alistarse para la leva+ los condenados a penas infamantes &como la de ser
obligados a trabajar en las minas, condenados a las bestias feroces, a ejercer de gladiadores, etc.(+ la mujer
libre "ue mantena relaciones ilcitas con un esclavo ajeno no obstante la triple advertencia de dominus he
dicho esclavo de "ue las mimas deban 3#sar. En la #poca de 'ustiniano "uedaron prcticamente s!lo dos5 el
caso del hombre libre mayor de A? a1os "ue en connivencia con otro se hace vender por #ste a un tercero
como esclavo para luego declarar su verdadero status y defraudar al comprador, y por ingratitud de un liberto
respecto de su patrono.
. 3ondici!n del esclavo 5 el esclavo no tiene capacidad de derecho, es decir, no puede celebrar por s actos
jurdicos. -#cnicamente es cosa &res(, y en tal calidad "ueda sujeto a la propiedad de su amo. La palabra
e$acta para designarlo es homo, "ue lo diferencia de una mera res. En el orden religioso se lo consideraba
partcipe tanto del culto familiar como del p2blico, teniendo validez la palabra empe1ada en los juramentos y
votos.
En un principio, los esclavos eran de la misma condici!n #tnica y aun religiosa de sus amos, por lo "ue
convivan con ellos, trabajando junto a sus hijos y participando del culto. *acia fines de la Rep2blica el
n2mero aumenta, y siendo en su mayora e$tranjeros cautivos, se los mantena alejados de la casa familiar,
haci#ndolos trabajar en los campos de sus due1os. /in embargo, la rudeza de ciertos amos se fue suavizando
por efectos de distintas disposiciones, originadas por una neta influencia estoica, a la "ue se agreg! luego la
cristiana.
. 3!mo se deja de ser esclavo5 la situaci!n de esclavitud cesa por voluntad de la ley o por voluntad del amo
"ue manumite %manus: poder+ mittere: enviar, abandonar(. La ley poda disponer la libertad de un esclavo+ por
ejemplo, por haber prestado un servicio importante al "o"ulus. En cambio, dependa de la voluntad del amo
manumitir. En el derecho clsico haba tres clases de manumisiones solemnes. 0( por la vindicta5 en este caso
el dominus concurra con el esclavo delante del magistrado debiendo estar presente un tercero "ue actuaba por
el esclavo, "uien no poda actuar en justicia, "ue afirmara solemnemente "ue el esclavo era un hombre libre, y
ante el silencio del dominus el pretor lo declaraba como tal+ 1( por el censo5 consista en permitir al esclavo
inscribirse en el censo en la clase de los ciudadanos+ 2( por testamento5 el amo poda acordar en su testamento
la libertad a su esclavo, el heredero de "uien testaba poda decidir la libertad del esclavo, o el esclavo mismo
poda ser heredero. En el Fajo %mperio, a partir de 3onstantino se admiti! una nueva forma, influenciada por
el cristianismo5 la manumisi!n en la iglesia llamada sa#rosan#tis e##lesiis5 se realizaba en presencia del
obispo y de la grey reunida+ se utilizaba generalmente el da de 0ascua y luego de la declaraci!n del dominus,
se redactaba un libelo o escritura, firmado por los presentes, "ue actuaban de testigos. Aparte de las formas
rituales solemnes, poda suceder "ue el dominus decidiera otorgar la libertad a su esclavo de un modo
informal, haci#ndolo en presencia de sus amigos %inter ami#os&, o invitndolo a compartir la mesa %"er
mensam&, o haci#ndoselo saber por una carta %"er e"istolam&. Aun"ue para el ius #ivile, por no haberse
cumplimentado los ritos respectivos, permaneca esclavo. El dominus arrepentido luego poda reclamar al
pretendido manumitido por medio de una reivindi#atio. En un principio la posibilidad de manumitir fue
totalmente libre. Luego, en plena Rep2blica, se consideraba un honor para el dominus manumitir.
*ubo dos leyes "ue limitaron la manumici!n de esclavos5
B Aella 3entia5 referida a manumiciones por la vindicta, "ue estableca "ue el dominus deba ser mayor de A?
a1os y el esclavo mayor de =? y #ste 2ltimo no poda estar condenado a penas infamantes ni ser manumitido
en fraude de los acreedores. /e contaban como e$cepci!n el caso de "ue alguien tuviera como esclava a su
madre, nodriza, preceptor, futura esposa, etc. &no interesaba la edad del dominus(+ y el caso de "ue el esclavo
tuviera menos de =? a1os, y se converta en liberto latino iuniano.
B 4ufia 3aninia5 referida a las manumiciones testamentarias. /i se liberaba a muchos esclavos, el heredero
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poda no aceptar la herencia, ya "ue iba a recibir ms deudas "ue activo. Entonces surge una escala5 "uien
tuviera hasta A esclavos, poda manumitirlos a los dos+ de A a D? esclavos5 poda manumitir la mitad+ de DD a
A< esclavos5 poda manumitir DI=+ de A> a A?? esclavos5 poda manumitir hasta DIC+ ms de D?? esclavos5
poda manumitir hasta DI< &sin pasar los D??(.
Libres:
. %ngenuos5 son "uienes han nacido libres y lo contin2an siendo. En esto se diferenciarn del liberto, "uien si
bien es libre, antes fue esclavo y luego fue manumitido.
. Libertos5 en la #poca clsica se diferencian tres clases de libertos5 7) los libertos #iudadanos romanos:
a"uellos manumitidos por formas solemnes, habi#ndose respetado las normas de la lex Aelia Sentia. Esta
categora de libertos era la "ue ms se pareca a la de los ingenuos ciudadanos romanos. /in embargo en lo
"ue respecta al ius "ubli#um, careca del ius honorum, y si bien tenan el ius suffragii, s!lo les era permitido
intervenir en los comicios tribados votando e$clusivamente en alguna de las cuatro tribus urbanas. 8) los
libertos latinos iunianos: eran "uienes haban sido manumitidos por formas no solemnes, o los "ue no
contaran con la edad de =? a1os, o tambi#n a"uellos manumitidos por un dominus "ue s!lo tena sobre ellos el
dominio bonitario. Esta categora era inferior a la anterior. En lo "ue se refiere al ius "ubli#um, carecan tanto
del ius honorum como del ius suffragii. Respecto del ius "rivatum, carecan del ius #onnubii, pero posean el
ius #ommer#ii &esta posibilidad "uedaba limitada a los actos inter vivos(. 6o podan testar ni ad"uirir nada a
ttulo de herederos o de legatarios. En la #poca clsica podan, por diversos procedimientos, ascender a la
categora de )ciudadanos romano). /eg2n .lpiano, )viven como libres, pero mueren como esclavos). ) los
libertos dediti#ios: eran #stos los esclavos por penas infamantes %servi "oenae& "ue hubieran sido
manumitidos. /eg2n Eayo, era la peor de todas las situaciones en "ue poda estar un hombre libre &pessima
libertas(, ya "ue no podan llegar a ser ni latinos ni ciudadanos romanos. A su vez, les estaba prohibido vivir
en Roma o en un radio de D?? millas alrededor. En el Fajo %mperio hay una sola clase de libertos5 la de
ciudadanos romanos, habiendo desaparecido la de los latinos iunianos y la de los dediticios.
El liberto "uedaba ligado a su antiguo amo por medio de un vnculo "ue arrastraba una serie de deberes a
cumplir+ el amo, luego de la manumisi!n, pasaba a ser denominado patronus. Los deberes eran los siguientes5
a) el obsequium: consistente en el deber de respeto debido al patrono y a sus descendientes. b) las o"erae:
consistan en servicios "ue deba prestar el liberto. *aba dos clases5 o"erae offi#iales &generalmente servicios
dom#sticos a los "ue estaba acostumbrado el liberto(, y o"erae fabriles &tenan un carcter ms e$traordinario,
generalmente involucrando un valor pecuniario(. c) los bona: cuando el liberto mora sin descendientes
habidos luego de su manumisi!n, los bienes correspondan a su patrono. Mste tena tambi#n la tutela del
liberto imp2ber o de la liberta.
Las obligaciones del liberto hacia su patrono pasan a los descendientes de #ste, "uienes pueden e$igir su
cumplimiento. En cambio, el "ue debe cumplirlas es el liberto, y en principio no pasan a sus hijos, "uienes
nacen ingenuos.
Situa#iones afines a la es#lavitud
3iertos hombres estaban sometidos a una situaci!n muy cercana a la esclavitud.
. Las personas in man#i"io o in #ausa man#i"ii5 estaban en esta situaci!n los filiifamiliae "ue el pater
transmita por una mancipatio a otro pater. 0ara salir de esta situaci!n era necesaria una manumisi!n solemne.
. Los colonos5 el #olonus era un hombre libre, y como tal poda casarse, tener patrimonio, contraer
obligaciones, etc.+ pero se hallaba adscripto, con toda su familia, a la tierra de la "ue formaba parte, siendo por
ello un siervo de la tierra %servus terrae&. 6o poda abandonar la tierra, y si lo haca, era tratado como un
esclavo fugitivo. Adems, cuando se venda la tierra, el colono y los suyos eran vendidos como accesorios de
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la misma. 0ara ser colono, la fuente ms frecuente era el nacimiento+ pero poda ocurrir tambi#n por
convenci!n, o a ttulo de pena. La e$tinci!n ocurra cuando el colono alcanzaba a comprar el campo.
. Los addi#ti y los nexi: Los addicti son a"uellos deudores "ue no habiendo pagado sus deudas han sufrido los
efectos de la manus iniectio por parte de sus acreedores. /ituaci!n semejante es la de los ne$i, es decir los
deudores "ue se han obligado por medio el ne$um y no cumplen la prestaci!n debida. -#cnicamente no son
esclavos, y en Roma contin2an siendo ciudadanos.
. El au#toratus: /e llamaba as al hombre libre "ue se entregaba a un empresario %lanista&, el cual poda
disponer de #l como gladiador.
. El redem"tus ab hostibus: La persona "ue haba cado prisionera del enemigo poda ser redimida mediante el
pago de una suma de dinero. El redemptus "uedaba as obligado a pagar con sus servicios el precio del rescate
del redemptor.
Status civitatis
/ignifica la posici!n jurdica "ue ocupa un hombre libre dentro de la civitas. e acuerdo con ello, la
clasificaci!n sera5 a) los ciudadanos romanos+ b) los latinos+ c) los peregrinos.
El criterio rector era el de la romanitas, de acuerdo con el cual, cuanto mayor fuera el grado de romani8a#i$n,
mejor sera la situaci!n del individuo o del grupo en ese status civitatis.
Los #iudadanos romanos
. 4ormas de ad"uirir la ciudadana5 0) "or na#imiento: era ciudadano romano a"uel concebido por padres
romanos unidos en iustae nu"tiae. 4uera de esta situaci!n se deba considerar la situaci!n de la madre. 1) "or
he#hos "osteriores al na#imiento: poda ser por la manumisi!n solemne de un esclavo, o por concesi!n
especial e$presa.
. 3ondici!n jurdica de los ciudadanos romanos5 0) ius "ubli#um: comprende el ius honorum &acceso a las
magistraturas(, ius suffragii &intervenci!n y derecho a voto en los comitia(, ius sa#rorum &acceso a los #ollegia
sacerdotales( y el ius "rovo#ationis ad "o"ulum &posibilidad de apelar en 2ltimo grado al populus en los
procesos criminales(. 1) ius "rivatum: comprende el ius #ommer#ii &posibilidad de efectuar negocios jurdicos
del ius #ivile(, ius #onnubii &posibilidad de celebrar iustae nu"tiae(, testamenti fa#tio a#tiva &posibilidad de
hacer testamento romano(, y testamenti fa#tio "assiva &posibilidad de recurrir a las actiones(. 2) munera
%#argas&: comprende el #ensus &obligaci!n de anotarse en el censo(, militia &obligaci!n de servir en las
armas(, tributum &obligaci!n de pagar el impuesto(.
El carcter distintivo del ciudadano se denota en la prerrogativa de ser designado por los tria nomina5 0)
nombre individual o "raenomen+ 1) nombre gentilicio o nomen+ 2) nombre familiar o #ognomen+ =)
sobrenombre o agnomen &no siempre(. En cuanto al liberto, llevaba su nombre particular precedido del de su
antiguo dominus.
. 0#rdida de la ciudadana5 a) por sufrir una #a"itis deminutio maxima "ue ocasionaba la p#rdida de la libertas
y a consecuencia de ello, la p#rdida de la calidad de #ivis+ b) por una condena poltica+ c) por abandonar motu
proprio la ciudadana romana y convertirse en ciudadano e$tranjero.
Los latinos
ebajo de la categora de ciudadano romano, pero por encima de la de e$tranjero %"eregrini& los romanos
ubicaron a los latinos.
49
a) Latini veteres: antiguos habitantes del Latium "ue alguna vez se alzaron contra Roma y luego conformaron
la Liga Latina. -ambi#n a comunidades no latinas se les concedi! este status. -enan muchas facilidades para
convertirse en ciudadanos romanos. 0or ejemplo, si haban sido magistrados en su ciudad de origen y luego se
iban a Roma se les daba la ciudadana.
b) Latini #oloniarii: unas colonias eran romanas y sus habitantes continuaban siendo ciudadanos+ otras, eran
latinas. A estos 2ltimos se los llam! latini #oloniarii. 3uando los romanos con"uistaban territorios se les
daban a los veteranos de guerra esas tierras para "ue se instalaran all y as tener todo el territorio controlado,
pero tenan "ue establecer alg2n tipo de beneficio dentro de las colonias para "ue estas personas se "uedaran a
vivir all y no decidieran volver a Roma. Entonces se les otorgan derechos en las colonias y se les "uitan los
derechos en Roma.
c) Latini iuniani: corresponde esta categora a los libertos manumitidos de manera irregular. /i prestaban
favores a Roma se les conceda la ciudadana.
Los +eregrinos
Eran todos a"uellos pertenecientes a otras comunidades "ue mantenan relaciones con Roma, asegurndoles
derechos y garantas. /e oponan a los brbaros.
E$istan los simples peregrinos &e$tranjeros( a "uienes Roma les permita usar sus leyes e instituciones locales
y se regan por el derecho de gentes &ius gentium( y los peregrinos dediticios, "ue pertenecan a ciudades "ue
no eran si"uiera considerados pueblos por Roma, eran considerados peligrosos y no eran aceptados ni como
esclavos. 6o podan llegar a ser ciudadanos ni mucho menos. 6o se les permita acercarse a Roma. /e regan
por el derecho de gentes.
Status familiae
En cuanto a su condici!n dentro de la familia, las personas podan ser sui iuris o alieni iuris.
. /ui iuris5 Es todo a"uel "ue no est bajo la dependencia de otro. Es responsable de un patrimonio y es
"aterfamilias. El pater era la cabeza de la familia, pero en realidad era la mujer "uien manejaba los asuntos de
la casa.
. Alieni iuris5 /on "uienes no pueden actuar por s mismos por cuanto estn sometidos a la dependencia de
otro &sea por la patria potestad, por la manus o in causa mancipi(. 0ara los romanos la familia era
%6AE-ER6.: &eterna(, ya "ue tenan en cuenta a los antecesores y a los futuros integrantes. Los miembros
cambian pero la familia est siempre presente.
&a capacidad de obrar
istinta de la capacidad jurdica es la capacidad de hecho o de actuar, "ue es la aptitud reconocida al
individuo "ue no se halle afectado por alguna e$presa condici!n disminuyente de sus facultades intelectuales
o volitivas de llevar a cabo actos id!neos para provocar efectos jurdicos.
Punto 2
Determinaci*n de los factores 'ue modifican la capacidad #ur/dica
a) Personas sui iuris y alieni iuris
Las personas /.% %.R%/ son a"uellas "ue estn en su derecho, ejercen el derecho por s mismos.
50
0ara "uienes son AL%E6% %.R%/, los derechos son ejercidos por otra persona &por ejemplo, el padre respecto
de los hijos o la esposa(.
En cuanto a la calidad de /ui %uris o Alieni %uris, no tiene importancia la edad de la persona.
El es"uema de la familia era5
b) &a a-natio y la co-natio
La agnaci!n se daba entre todos los "ue hubieran estados sujetos al poder de un individualizado pater. /e trata
de un parentesco reconocido por el derecho civil y se basa en la adoraci!n de los mismos manes &dioses del
hogar(. El pater se constitua en sacerdote del hogar &el hogar estaba representado por el fuego(. El culto de
familia era 2nico. Los hijos de una mujer deban adorar a los manes de la familia de su padre. 0ertenecen a la
familia del padre sus hijos e hijas, sus nietos y nietas nacidas de un hijo var!n, etc. El parentesco agnaticio es
el ms primitivo.
La cognaci!n es el parentesco de sangre, natural. -iene dos ramas5 paterna y materna. Algunos parientes sern
por agnaci!n y cognaci!n y otros s!lo por cognaci!n.
c) &a edad
/e pueden distinguir las siguientes condiciones5
. Los infantes5 ni1os "ue no pueden e$presarse jurdicamente y no pueden por tanto celebrar por s ning2n
acto o negocio jurdico.
. Los imp2beres5 a"uellos "ue no tienen el desarrollo fsico para engendrar &"otestas generandi(. La edad para
alcanzar la pubertad fue establecida en DA a1os para las ni1as y DC para los varones. A su vez, los imp2beres
pueden ser5 a) im"2beres infantiae "roximi &a"uellos a2n asimilados a los infantes(+ b) im"2beres "ubertati
"roximi &a"uellos ni1os mayores de D? a1os y medio, y ni1as mayores de @ a1os(.
. Los p2beres5 eran capaces para toda clase de actos y negocios jurdicos. Luego se estableci! la lex +laetoria,
"ue sancionaba a "uienes se aprovecharan de la ine$periencia de los menores de A< a1os. Adems, el pretor
concedi! a estos menores la in integrum restitutio, "ue estableca la nulidad del acto y obligaba a entregarse
mutuamente las prestaciones intercambiadas. 0ero finalmente esto favoreci! tanto a los menores "ue nadie
"uiso hacer negocios con ellos, y se estableci! "ue un curador los asistira, y de esta forma no se poda luego
alegar la ine$periencia.
d) )l se+o
La mujer "uedaba recluida al mbito de la casa. 6o tena participaci!n en la vida poltica. esde "ue naca
estaba sometida a la potestas. /i su pater mora "uedaba bajo tutela perpetua. La 2nica forma de dejar esa
tutela era contrayendo iustae nu"tiae y someti#ndose a la manus de su marido.
e) &a insania
0ueden darse dos casos5 0) el furiosus, "ue es a"uel "ue tiene alteradas las facultades mentales+ 1) el mente
#a"tus, "ue es el insuficiente mental. La diferencia est dada en la posibilidad de intervalos l2cidos "ue tiene
el primero &durante los cuales los actos realizados son vlidos(.
f) ondiciones sociales
51
A"uellos considerados en una posici!n social inferior5 esclavos, prostitutas, actrices, etc.
-) &a infamia
La infamia haca perder el honor civil, modificando gravemente la capacidad. %mpeda el acceso a las
magistraturas, el voto en los comicios, y la actuaci!n en juicio en lugar de otro.
0) infamia #ensoria: el censor, como cuidador de las costumbres, declaraba infame al ciudadano indigno.
1) infamia #onsularis: "uien presida los comicios rechazaba la pretensi!n de elegibilidad de un candidato.
2) infamia "raetoriana: impeda actuar por otro en justicia.
En la #poca de 'ustiniano se establecen categoras de infames5 los "ue ejercen profesi!n deshonesta &artistas
de teatro o gladiadores(, los "ue ofenden a la moral &bgamos, viudas "ue se casaran antes de cumplir un a1o
de viudez(, el condenado por prevaricato y calumnia o el "ue viol! la confianza depositada en contratos
regidos por la bona fides &comodato, dep!sito, sociedad, etc.(.
Punto 3
&as personas #ur/dicas
La idea de persona jurdica radica en individualizar a determinadas organizaciones o sociedades "ue alcanzan
a tener una vida jurdica independiente de la de sus miembros, de tal modo "ue se configura una persona
capaz de tener patrimonio, ser acreedora o deudora, concurrir a juicio, etc., a la "ue se califica de 9ur3di#a. En
Roma no e$ista una idea tan elaborada, pero aparecen los primeros lineamientos de esta concepci!n, como se
advierte en las modalidades de las siguientes instituciones5
. El Estado Romano5 engloba al conjunto de todos los ciudadanos. Aun"ue puede ser comprador, vendedor,
arrendador, etc., no puede confundirse con una persona jurdica en la concepci!n actual.
. El 4isco5 se formaba fundamentalmente con lo aportado en carcter de tributos por los habitantes de las
provincias asignadas a su cargo. /e trataba de un patrimonio del 3esar, aun"ue no puede considerarse persona
jurdica ya "ue por los privilegios de "ue goza, se encuentra por encima de las meras relaciones negociales
privadas.
. :unicipios5 tenan sus propios !rganos de actuaci!n. El muni#i"ium participa de los actos jurdicos privados,
pudiendo accionar y ser demandado judicialmente, por lo "ue a"u aparece ms acentuado el parecido con las
personas jurdicas.
. Asociaciones5 engloba toda una serie de situaciones distintas, como las asociaciones de tipo religioso, los
colegios sacerdotales, la universitas y el corpus, siendo estas dos 2ltimas denominaciones ms gen#ricas "ue
abarcan asociaciones de oficios, gremios, etc. Estos son los casos "ue implican una noci!n ms cercana al
sentido moderno de personalidad jurdica.
Universitas personarum y piae causare3 Normas 'ue las ri-en3
/niversitas
El origen de las corporaciones data de largo tiempo atrs. Estaban permitidas siempre "ue sus fines no fueran
contrarios a la moral.
0or la lex .ulia se reglament! su funcionamiento, estableci#ndose "ue5
52
0) deban contar en la reuni!n constitutiva con al menos tres miembros.
1) deban tener un estatuto "ue reglara el funcionamiento interno.
2) sus fines deban ser lcitos.
3ada una de estas asociaciones alcanza a constituir una individualidad "ue se mueve jurdicamente con
independencia de los miembros "ue la sostienen. Las principales reglas de su funcionamiento son5
0) Respecto de los bienes5 la universitas tiene su propio patrimonio, el cual no se confunde con el de sus
miembros.
1) Respecto de las obligaciones5 la universitas puede ser acreedora por s misma, y a"uello "ue se obtenga es
para ella y no para los miembros+ lo mismo en caso de ser deudora, pues la "ue debe es ella y no sus
miembros.
2) Respecto de la actuaci!n judicial5 la universitas es actora y demandada por s misma+ obviamente, alguien
debe actuar por cuenta ella, pero ese actor representa a la universitas y no a sus miembros, a2n considerados
globalmente.
+iae #ausare
E$isti! una instituci!n llamada :funda#i$n: en la "ue aparece un patrimonio afectado a la realizaci!n de un
fin elevado. *ay un grupo administrador "ue aparece como titular de derechos y obligaciones, pero es el
patrimonio en s mismo el "ue cumple su vida jurdica realizando el fin propuesto. As, un romano poda
instituir en su testamento a alguien como heredero cargndolo con un modus, el cual poda consistir en el
cumplimiento de un fin altruista &por ejemplo, distribuir alimentos a los pobres(. En este caso se entenda "ue
el heredero deba cumplir el modus impuesto, y si estaba asignado a ese fin piadoso &pia causa( un
determinado capital, deba regentearlo como fiduciario "ue era de ese capital.
Unidad ;II: )l Ne-ocio #ur/dico
Punto 1
oncepto
La e$presi!n negocio &ne#: no+ otium: ocio( signific! toda a"uella operaci!n de mercado con fin utilitario o
econ!mico, por oposici!n al otium, interpretado en el sentido de dedicaci!n a las tareas del espritu.
Los jurisprudentes romanos centraron su atenci!n sobre cada uno de los actos y negocios, aislndolos con
gran precisi!n. 9 aun"ue no hubiese elaborado una teora del negocio jurdico, del conjunto de todas esas
soluciones "uedaron establecidas las bases para la construcci!n de una teora general.
Algunos no distinguen acto jurdico de negocio jurdico, pero otros establecen la diferencia en "ue, mientras
en el acto jurdico la voluntad act2a como un elemento cuyos presupuestos, modos y consecuencias estn
previamente establecidos por el derecho, en el segundo la voluntad juega ms libremente, regulando las
relaciones econ!micoBpersonales de las partes.
lases
E$isten diversos criterios clasificatorios5
53
. .nilaterales o bilaterales5 En los primeros, la e$istencia del acto o negocio depender de la voluntad de un
solo sujeto5 el testamento, la manumisi!n, la aceptaci!n de una herencia. En cambio, en los segundos, la
creaci!n estar supeditada a un acuerdo &#onsensus( de dos o ms sujetos5 el matrimonio, la stipulatio, la
sociedad.
. /olemnes o no solemnes5 En los primeros el derecho prescribe la observancia de formas muy precisas. /on
tales, en general, los correspondientes al ius #ivile: la mancipatio, la in iure cessio, etc. En los segundos e$iste
carencia de formas o libertad para establecerlos. /on tales, en general, los del ius gentium o ius naturale5 la
compraventa, el mutuo, la locaci!n.
. ,nerosos o gratuitos5 Los primeros suponen una ventaja econ!mica "ue se ad"uiere por una contraprestaci!n
consistente en un desprendimiento patrimonial5 la compraventa por ejemplo+ en los segundos, la ad"uisici!n
de la ventaja se realiza sin contraprestaci!n5 donaci!n.
. 3ausales o abstractos5 En los primeros la e$istencia de la causa aparece ineludiblemente unida a e$istencia
del acto o negocio+ por ejemplo, la compraventa, en la cual el fin tenido en vista es inseparable de a"u#lla. En
cambio, en los segundos, si bien puede e$istir una causa, #sta se oscurece en un segundo plano de
significaci!n, no dependiendo la e$istencia del acto de su e$plicitaci!n. 0or ejemplo, en la mancipatio o la
stipulatio, en las cuales lo "ue interesa es la realizaci!n de las solemnidades sin tener en cuenta el fin tenido
en vista. La importancia de esta clasificaci!n est en "ue si el acto o negocio es causal y la causa es ilcita, ello
arrastrar la nulidad de los mismos+ en cambio, si el acto o negocio es abstracto, la regla es "ue, en el mismo
supuesto, producir todos sus efectos, sin perjuicio de los remedios procesales "ue el pretor ir arbitrando a
medida "ue transcurra la evoluci!n del erecho Romano.
. %nter vivos o mortis causa5 los primeros son a"u#llos "ue tienen eficacia en vida de las partes5 la locaci!n, el
dep!sito, etc. Los segundos, en cambio, regulan sus efectos para despu#s de ocurrida la muerte del disponente5
el testamento, el legado, etc.
Re'uisitos
/e engloban dentro de los elementos esenciales de los negocios jurdicos. /on ellos5
. La manifestaci!n de la voluntad5 declaraci!n "ue hace un sujeto de "uerer llevar a cabo un negocio jurdico.
0ara esto la persona debe ser capaz de hecho y de derecho. 0ara ser capaz, la persona deber contar con a)
iscernimiento5 capacidad de distinguir+ b) %ntenci!n5 el sujeto debe "uerer realizar el negocio y cumplir con
lo "ue hizo+ c) Libertad5 declarar la voluntad sin ning2n tipo de presi!n.
. El objeto5 es el contenido del negocio. ebe ser lcito, posible y determinado. 0uede ser a) :aterial &res
corporari(, como por ejemplo los esclavos+ b) %nmaterial &res incorporari(, por ejemplo, los derechos.
. La causa5 es el fundamento jurdico por el cual la ley le reconoce al negocio una protecci!n legal. La causa
debe ser jurdica &reconocida por el derecho(.
. La forma5 rige solamente para el caso de actos o negocios "ue sean solemnes. En algunos negocios la forma
puede ser verbal+ pero la ausencia de alguno de los re"uisitos implica la nulidad del negocio. Los negocios
donde no son necesarias las formas se llaman 6, 4,R:ALE/.
Formas de manifestaci*n de la voluntad
La manifestaci!n de la voluntad puede ser e$presa &por medio de palabras, escritura y smbolos ine"uvocos(
o tcita &ciertas conductas hacen "ue se presuma "ue e$iste la voluntad(. En cuanto al silencio, en principio no
tiene valor &si alguien propone un negocio a otro y #ste guarda silencio, no significa "ue acepte(. 0ero luego se
54
da al silencio un valor positivo &si alguien declara algo y el otro no se opone, cabe entender "ue acepta(.
Interpretaci*n de los ne-ocios #ur/dicos
Los negocios jurdicos deben ser interpretados para tratar de desentra1ar su contenido y el alcance "ue los
mismos tienen.
Interpretaci*n "b#etiva y Sub#etiva
/e destacan dos aspectos "ue tiene la )manifestaci!n de la voluntad)5 la voluntad como hecho interno, "ue
responde a la pregunta )P"u# es lo "ue realmente "uiso decir el "ue celebr! el actoQ)+ y la voluntad como
hecho manifiesto, "ue responde a la pregunta )P"u# es lo "ue realmente dijo el "ue celebr! el actoQ).
e acuerdo al primer aspecto surge un criterio voluntarista, "ue responde a una interpretaci!n objetiva, y
establece "ue si la declaraci!n es susceptible de dos o ms sentidos, el int#rprete debe escrutar hasta donde le
sea posible la voluntad interna del declarante.
Acorde al segundo aspecto, surge un criterio de#lara#ionista, "ue responde a una interpretaci!n subjetiva, y
establece "ue hay "ue atenerse 2nicamente a la voluntad declarada, interpretndola de manera aislada de las
motivaciones internas del declarante.
En un principio &ius #ivile( los negocios eran e$tremadamente solemnes y el 2nico m#todo interpretativo
e$istente era el objetivo.
Luego &ius gentium( se comenz! a considerar la voluntad "ue impuls! al declarante a la realizaci!n del
negocio, por medio de una interpretaci!n ms subjetiva.
&a ausa uriana
/urge a partir de un caso particular. ,curri! "ue una persona hizo su testamento, y esperando "ue su mujer le
diera a luz a un hijo, lo instituy! heredero, previendo "ue pudiera nacer despu#s de su muerte &hijo p!stumo(.
A su vez estableci! una clusula "ue se conoce como sustituci!n pupilar, "ue fijaba "ue en los casos en "ue el
hijo instituido heredero falleciera antes de alcanzar la pubertad, el heredero pasara a ser :. 3urio.
.na vez muerto el testador, el hijo esperado no naci!, ya "ue la mujer no estaba embarazada. Entonces se
plante! una controversia entre 3oponio, "ue era un heredero ab intestato y :. 3urio, el heredero sustituto. El
alegato del primero, basado en la interpretaci!n objetivista, se bas! en "ue no habiendo nacido el heredero
instituido, en realidad no haba heredero y por ello caa el testamento. En cambio, el argumento del segundo
Bejemplo de interpretaci!n voluntarista o subjetivaB se bas! en "ue la voluntad del testador estaba e$presada
por la adici!n de la sustituci!n pupilar, demostrativa del inter#s "ue tena en "ue la herencia no pasara a sus
agnados.
La causa tuvo mucha importancia, por cuanto fue juzgada ante el tribunal de los centumviros, "ue haba sido
tradicionalmente apegado a la interpretaci!n por las formas, pero "ue en este caso se inclin! por 3urio,
interpretando la voluntad del causante.
&a declaraci*n de voluntad y la capacidad de obrar
La divergencia entre lo declarado y lo realmente "uerido puede dar lugar a la simulaci!n.
0uede e$istir una simulaci!n relativa, cuando se declara un negocio pero en realidad se tiene la voluntad de
hacer otro distinto. Las partes "uieren aparentar la ejecuci!n de un negocio lcito, pero con miras a defraudar
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la ley. -ambi#n se puede tratar se una simulaci!n absoluta, cuando se ha declarado un negocio pero en
realidad no se ha "uerido hacer ninguno, por lo tanto el negocio es vlido.
&a forma de los ne-ocios #ur/dicos
/e da en los negocios jurdicos cuando e$isten re"uisitos para "ue el mismo sea vlido. En algunos negocios
la forma puede ser verbal. La ausencia de alguno de los re"uisitos implica la nulidad del negocio. Los
negocios donde no son necesarias las formas son llamados no formales.
)lementos del ne-ocio #ur/dico: esenciales$ naturales y accidentales3
Los elementos pueden clasificarse en tres tipos5 esenciales, naturales y accidentales.
'sen#iale s 5
A"u#llos sin los cuales no puede concebirse la e$istencia del negocio jurdico. -ambi#n son llamados
RE7.%/%-,/.
Naturales:
A"u#llos "ue no resultan necesarios para concebir el negocio jurdico, pero "ue estn en la naturaleza del
mismo, as las partes no los mencionen. 6o obstante esto, por no ser esen#iales, las partes podran determinar
e$presamente su e$clusi!n. 0or ejemplo, un vendedor asegura "ue la cosa est en condiciones de ser usada.
A##identales:
A"u#llos "ue se pueden lcitamente incorporar a un negocio jurdico, pero cuya e$istencia no se presume, sino
"ue depende de la voluntad de las partes "ue los hayan o no "uerido incorporar. Los elementos accidentales
incluyen las condiciones, el plazo y el modo, e$plicados ms adelante.
Punto 2
Ineficacia de los ne-ocios #ur/dicos3 lases3 ausas3
/e distinguen dos supuestos5 el caso de nulidad y el de anulabilidad.
( 6ulidad5 el negocio s!lo tiene una mera apariencia de ser, pero en realidad carece de alguno de los
elementos esenciales, raz!n por la cual se lo considera ine$istente o totalmente invlido.
( Anulabilidad5 el negocio e$iste y en principio produce los efectos jurdicos "ue se propusieron las partes,
pero #stas pueden pedir su anulaci!n, o decretarla el juez debido a un obstculo jurdico e$istente y atendible.
,, de otra forma, el negocio a2n puede rescatarse.
;icios de la voluntad: error$ i-norancia$ dolo$ violencia3
entro de las causas de A6.LAF%L%A se encuentran los vicios de la voluntad, "ue se dividen en 0) vicios
del discernimiento+ 1) vicios de la intenci!n+ 2) vicios de la libertad.
*is#ernimiento
. %gnorancia5 supone el desconocimiento total del derecho, o de lo "ue se est haciendo.
56
. Error5 falsa noci!n sobre el contenido de la ley, o lo "ue se est haciendo. El error de derecho &desconocer o
tener falsa noci!n de la ley( no es justificable, con e$cepci!n de los r2sticos &gente de las zonas rurales(, los
legionarios &soldados(, las mujeres &"ue no participaban de la sanci!n de las leyes(, los imp2beres al momento
del negocio cuyos efectos le afectaran luego de su mayora de edad. El error de hecho &sobre el contenido del
negocio( es admisible cuando es esencial. 3uando es accidental, el negocio es vlido. El error puede ser sobre
el negocio mismo o sobre otros aspectos5 a( 'rror .n Negotio: se produce un total desencuentro entre lo "ue
las partes han "uerido celebrar y lo realmente manifestado &A le vendi! algo a F, y #ste crey! "ue se lo daba
en donaci!n(. b( 'rror .n +ersona: el negocio se realiza con una persona distinta de a"uella con la cual se
"uera celebrar el mismo &A celebra un negocio con F, creyendo "ue en realidad era 3(. c( 'rror .n Cor"ore:
se realiza el negocio sobre un objeto distinto del "ue crea celebrarlo &se compra el campo A creyendo "ue se
ha comprado el F(. d( 'rror .n Substantia: recae sobre las caractersticas esenciales del objeto del negocio
&se compra algo "ue se cree es de un material o contiene determinada sustancia pero en realidad es de otra,
como cuando se compra una botella de vino creyendo "ue contena vinagre(. e( 'rror .n 1uantitate: recae
sobre la cuanta del objeto &creo comprar diez caballos y en realidad me venden cinco(.
.nten#i$n
El vicio de la intenci!n est dado por el dolo &realizaci!n de todo tipo de maniobra enga1osa o astuta
tendiente a provocar un estado de error en la otra parte del negocio(.
. olo Fueno5 normales artificios utilizados en los negocios &por ejemplo, el comerciante "ue le dice a una
cliente "ue determinada prenda de vestir le "ueda bien, sabiendo "ue en realidad no(.
. olo :alo5 error "ue una parte provoca en la otra con la intenci!n de hacerlo para perjudicarle.
0ara "ue e$ista dolo, #ste debe provenir de la contraparte negociante y no de un tercero. Adems las
maniobrar dolosas deben haber sido causa determinante de la realizaci!n del acto. -ambi#n el dolo debe
ocasionar un da1o importante, y no debe mediar dolo de ambas partes.
Libertad
El vicio de la libertad se e$presa con la violencia. ebe distinguirse violencia fsica de violencia moral
&ps"uica(.
Los re"uisitos para "ue pueda decirse "ue e$isti! la violencia son5
0) Amenaza injusta5 preanuncio de "uerer hacer sufrir a otro un mal. En este caso no interesa si la amenaza
proviene de uno de los negociantes o de un tercero.
1) :al grave o inminente5 debe e$istir un riesgo cierto y actual.
2) irigido a "ue la persona amenazada tenga "ue realizar el acto o negocio jurdico.
=) Amenaza seria5 es decir, capaz de impresionar a una persona normal &no e$tremadamente cobarde(.
B-emor reverencial5 violencia ejercida desde un superior a un inferior.
Punto 3
&as condiciones
La condici!n es un acontecimiento futuro e incierto de cuya realizaci!n depende la eficacia de un negocio
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jurdico. La condici!n puede ser5
a) /uspensiva5 suspende el nacimiento del negocio hasta "ue se cumpla con los re"uisitos+
b) Resolutoria5 el negocio e$iste hasta "ue se cumpla la condici!n.
-ambi#n puede ser5
a) 0ositiva5 la eficacia del negocio se subordina a la condici!n+
b) 6egativa5 la eficacia del negocio se subordina a la no realizaci!n de un acontecimiento.
Adems puede tratarse de condiciones5
a) 0osibles+
b) %mposibles5 el acontecimiento no se puede realizar a causa de un obstculo "ue puede ser fsico o jurdico,
"ue har "ue el negocio se considere nulo.
,tra clasificaci!n es entre5
a) Lcitas5 aprobadas por el derecho+
b) %lcitas5 reprobadas por el derecho.
9 adems pueden ser5
a) 3asuales5 la condici!n depende de un evento de la naturaleza o de la acci!n de un tercero+
b) 0otestativa5 la condici!n depende del "uerer o de la actividad de la parte interesada+
c) :i$ta5 la condici!n depende, en parte, de un evento natural o de un tercero, o de la actividad "uerida de la
parte.
)l pla,o
El plazo o t#rmino es el acontecimiento futuro y objetivamente cierto del cual se hace depender el nacimiento
o la e$tinci!n del negocio jurdico. 0uede ser5 a) *ies #ertus an #ertus quando: se sabe con certeza "ue
suceder y se sabe cundo suceder &)te dar# D?? a fin de a1o)(. b) *ies #ertus an in#ertus quando: se sabe
con certeza "u# ocurrir, pero no se sabe cuando &)te dar# D?? el da de la muerte de -icio)(. c) *ies in#ertus
an #ertus quando: no se sabe si ocurrir, pero de ocurrir se sabe cundo &)te dar# D?? cuando cumplas A?
a1os)(. d) *ies in#ertus an in#ertus quando: no se tiene certeza si ocurrir y tampoco la hay sobre cundo
ocurrir &)te dar# D?? el da "ue se case -icio)(.
)l modo
El modo o cargo agrega a una obligaci!n otra obligaci!n de carcter e$cepcional. 0or ejemplo5 )7ue -icio sea
mi heredero, pero "ue en el fundo "ue recibe levante un monumento funerario en mi memoria). La diferencia
entre el modo y la condici!n potestativa radica en "ue en la condici!n la eficacia del negocio "ueda
suspendida hasta tanto se realice el hecho+ en cambio, en el modo la disposici!n de la instituci!n del heredero
es de efecto inmediato.
58
Unidad ;III: )l Procedimiento: Sistemas Procesales3
Punto 1
)voluci*n hist*rica del procedimiento #udicial romano
El erecho Romano puede definirse como un sistema de a##iones. Acci!n es el poder jurdico de perseguir en
juicio lo "ue es debido.
En Roma la iurisdi#tio &actividad de !rganos del estado dirigida a formular y aplicar las concretas normas
jurdicas "ue deben regular una determinada situaci!n jurdica( es desde el principio y por largo tiempo
considerada un poder personal del magistrado "ue no comprende la sentencia, es decir, compete a la
iurisdictio dar el planteo pero no la soluci!n del caso.
A partir del siglo % d.3. comienza a estructurarse como una funci!n del estado cumplida a trav#s de
funcionarios jueces. Entonces la iurisdictio ser ms o menos asimilable a la de nuestros das, por"ue
comprender tambi#n la facultad de emitir el iudi#ium o sentencia.
En un principio e$ista una moderada intervenci!n del poder p2blico en las controversias privadas. Luego esta
participaci!n se fue incrementando, pasando por tres etapas5
0@) Legitimaci!n de la violencia de la defensa privada a trav#s de modos de actuar con recaudos o condiciones
controlados por una gen#rica opini!n p2blica, es decir sin intervenci!n de !rgano estatal especfico. Esta etapa
es propia de los comienzos de Roma.
1@) La intervenci!n, a re"uerimiento de las partes, del estado para controlar o disciplinar el accionar de la
defensa privada, accionar "ue se ir estilizando o haci#ndose simb!lico, y para llevar, con previo encuadre
jurdico, o sin #l, a la instauraci!n de un arbitraje a realizarse, sea con procedimientos ordlicos, sea con
anlisis crtico de las pruebas aportadas. Esta etapa corresponde al perodo republicano y alcanza su apogeo
durante el 0rincipado.
2@) Actuaci!n cada vez ms insoslayable de la administraci!n estatal con control total y e$clusivo del proceso
hasta la decisi!n del caso mediante la sentencia. Esta etapa es e$clusiva del ominado.
Los pleitos privados se tramitaron, antiguamente, por medio del sistema de legis a#tiones &acciones de la ley(.
En el siglo %% surge el sistema formulario. Luego, durante el 0rincipado se generaliza "ue unifica las dos
etapas anteriores.
7cciones3
La palabra a#tio significa )modo de actuar), y alude a los gestos y declaraciones rituales o solemnes, "ue, so
pena de perder la instancia procesal, deban ser rigurosamente efectuados seg2n prescriba la lex.
Antiguamente el ius se relacionaba con lo religioso.
Divisi*n de las mismas
. %n Rem5 tienen "ue ver con los derechos reales &sobre las cosas(.
. %n 0ersona5 tienen "ue ver con derechos personales o crediticios.
. 3iviles5 fundadas en el derecho civil. 3aractersticas del derecho civil5 estricto en cuanto a su aplicaci!n y
59
estrecho en cuanto al campo de aplicaci!n.
. *onorarias o pretorianas5 introducidas por el pretor, fundamentalmente el peregrino.
. %n 4actum5 de acuerdo a los hechos. A veces e$tenda en campo de aplicaci!n de las acciones civiles a
situaciones "ue no estaban comprendidas. Resolvan situaciones de injusticia "ue e$istan en las leyes. A3-%,
%6 4A3-.: E8 B LE9 A7.%L%A5 resolva situaciones de injusticia provocadas por la ley A"uilia.
Sistema de las &e-is actionis3
e las acciones de la ley, tres son declarativas, es decir, tienden a la elucidaci!n de una controversia, y dos
son ejecutivas, es decir, tendientes a una ejecuci!n "ue sancione una relaci!n jurdica no controvertible pero
no cumplimentada, por ejemplo, una deuda declarada judicialmente pero no pagada todava.
A##iones *e#larativas
0) Legis A#tio Sa#ramentum: Acci!n general, por ser adaptable a cual"uier controversia para la "ue no se
hubiera prescripto un diverso modo de actuar. En origen era un juicio de ios, ya "ue es la ms antigua de las
cinco, y en los primeros tiempos no e$ista una clara distinci!n entre lo jurdico y lo mgicoBreligioso.
Las parten en pleito deban presentarse ante el magistrado con un animal "ue ofrecan en sacrificio. /i lo "ue
estaba en juego tena un valor de D??? ases o ms, el animal "ue se deba sacrificar deba ser de ganado mayor
&vaca, toro, etc.( y valer al menos <?? ases. /i se trataba de una cuesti!n menor, se deba entregar un animal
menor, con un valor de <? ases &chivo, oveja, etc.(. Entonces, "uien oficiaba el rito sacrificaba el animal,
sacaba sus vsceras y defina si prevaleca la parte derecha &diestra(, en cuyo caso se ganaba el pleito o la
iz"uierda &siniestra(, en cuyo caso el juicio se daba por perdido.
Aun"ue poda suceder "ue el magistrado no aceptara el animal, por lo "ue las partes deban llevar otro.
Entonces, para evitar este manipuleo de animales, se estableci! "ue las partes pagaran el valor del animal al
pontfice, "uien se encargara de comprarlo. :s tarde, en la #poca de la Rep2blica, dejaron de hacerse los
sacrificios y dej! de tener valor la decisi!n del pontfice, y "uienes comenzaron a dirimir los pleitos fueron los
pretores. 3omo el trabajo de #stos era ad honorem, el dinero "uedaba para el fisco. 0ero luego surgi! la
cuesti!n de "ue el fisco no tena participaci!n alguna en el juicio, por lo "ue no haba raz!n para entregarle el
dinero+ as "ue se estableci! "ue "uien perdiera el juicio deba pagarle a la otra parte.
1) Legis A#tio +er .udi#is Arbitrive +ostulationem: Era la acci!n de la ley por el reclamo de un juez o rbitro
privado para pronunciarse sobre la cuesti!n. En los primeros tiempos debe haberse utilizado s!lo para
controversias sobre divisiones o delimitaciones de bienes, pero la ley de las 8%% tablas la aplic! a pleitos sobre
cr#ditos originados en la s"onsio.
Las partes se convocaban ante el magistrado "uien, dentro de los =? das les designaba un juez o un rbitro.
Este rbitro resuelve las cosas )como un buen padre de familia), conforme a su leal saber y entender. El juez
debe decidir de acuerdo al derecho.
2) Legis A#tio +er Condi#tionem: Esta ley fue introducida para el reclamo de sumas de dinero y cosas
determinadas. El anterior plazo de =? das es acortado a D? das.
A##iones '9e#utivas
0) +ignoris Ca"io: 6o se llevaba a cabo ante un magistrado. 3onsista en tomar en prenda una cosa del
patrimonio del deudor. 0or ejemplo, los soldados "ue estaban en campa1a, cuando saban "ue ya era tiempo
de cobrar pero a2n no se les haba pagado, podan ir y tomarlo para cobrarse su soldada &sueldo(. -ambi#n se
60
us! en el sacramentum, cuando se rechazaba el animal, y el due1o del mismo, "ue generalmente, en lugar de
llevarlo nuevamente a su corral lo dejaba suelto para "ue regresara solo lo perda o alguien se lo robaba.
Entonces poda ir y tomarlo.
1) ,anus .nie#tio %e#har mano a alguien&: En la #poca primitiva, en caso de incumplimiento de la obligaci!n,
se responda con la persona del deudor. Entones, un particular tena derecho, luego de haber llevado a su
deudor ante el tribunal y de haber sido #ste declarado addictus por el magistrado &si no haba cumplido con la
obligaci!n luego de los =? das de reconocida la deuda(, a apoderarse de su deudor y llevarlo ante el
magistrado, "uien le preguntar si est decidido a pagar o si alguien poda ser su vindex &garante(. Este garante
poda hacer un nuevo juicio &no e$ista la apelaci!n( y, si lo ganaba, el juicio anterior "uedaba anulado, pero si
perda, el anterior segua teni#ndose en cuenta y se daba por perdido las dos veces. 0ero si a2n nadie pagaba
por el deudor, el acreedor poda entonces llevrselo y tenerlo en custodia, con la consiguiente obligaci!n de
mantenerlo a #l y a su familia, o retenerlo encadenado. Luego, durante tres das de mercado da llevarlo ante el
magistrado, para "ue #ste le reitere la pregunta sobre si va a cancelar la deuda, y adems, si e$istan otros
acreedores. /i a2n as no se obtena respuesta, se poda llevar al deudor fuera de la ciudad y venderlo como
esclavo para repartir la ganancia entre los acreedores, o dejarlo dentro de Roma para hacerlo trabajar en su
favor. /i uno de los acreedores reciba una parte mayor no se consideraba esto fraude, ya "ue no e$iste forma
de medir si haba puesto ms o menos voluntad en el trabajo "ue realiz! para cada uno. ,tra opci!n era matar
al deudor y repartirse las partes de su cuerpo.
ar:cter e instancias
Las +artes
/!lo e$cepcionalmente era permitido participar en el proceso en lugar de otro5 para hacer valer un derecho del
pueblo romano contra un particular, para sostener el status libertatis de una persona reivindicada como
esclavo, para perseguir por hurto a "uien haba robado a un romano prisionero del enemigo o ausente por
causa p2blica o una persona sujeta a tutela.
.n .us Vo#atio
Es la intimaci!n verbal del actor a su contraparte para "ue #sta comparezca con #l ante el tribunal. Ante la
negativa podr emplear la fuerza.
'ta"a .n .ure
/e llevaba a cabo ante el magistrado. El demandante deba recitar su reclamo necesariamente con las palabras
sacramentales "ue figuraban en la ley o "ue le haban prescripto los pontfices o los jurisprudentes laicos
consultados al efecto. Luego deba responder el demandado. El magistrado comprobaba "ue los ritos se
llevaran a cabo correctamente.
/i se trataba de acciones declarativas en las "ue se deba llegar a la elucidaci!n de una controversia, si el
derecho del actor no haba sido cuestionado por el demandado, el magistrado lo consagraba. /i haba
controversia las partes llamaban a terceros y se nombraba a un juez o rbitro. La litis #ontestatio fijaba los
e$tremos de la controversia, y el juez deba referirse siempre a la situaci!n jurdica e$istente en ese momento.
'ta"a A"ud .udi#em
En un lugar determinado se comenzaba e$poniendo el pleito5 el demandante convocaba a la otra parte ante
testigos &va p2blica(, y deba llevar la cosa por la cual se discuta &si se trataba de una acci!n in rem. Esto
deba hacerse antes del medioda. /i una de las partes no se haba hecho presente hasta ese momento, se le
daba por perdida la causa+ aun"ue el demandante poda ir a buscarlo por la fuerza. El juez analizaba las
61
pruebas y dictaba sentencia.
Esta etapa no presentaba las rgidas formalidades de la anterior.
Senten#ia
%mpugnable e inapelable, no necesitaba ser motivada.
'9e#u#i$n
Ante la falta de cumplimiento por la parte perdedora se deba recurrir a otro proceso5 legis a#tio "er manus
inie#tionem.
Punto 2
Procedimiento formulario
Este procedimiento desplaz! a las acciones de la ley &legis actionis( por desuso. Es un procedimiento escrito
"ue consta de una doble instancia5 primero ante el magistrado, y luego ante el juez. Aun"ue a2n no e$iste la
posibilidad de apelaci!n, comienzan a aparecer la representaciones obligatorias &por ejemplo, el tutor
representando en juicio a su pupilo(.
El elemento principal del procedimiento es la L%-%/ 3,6-E/-A-%,.
Principios del mismo
El origen del procedimiento formulario se relaciona con la actividad del pretor peregrino. Este pretor no
necesitaba ajustarse al sistema de las legis actiones, por lo "ue fueron desarrollando un tipo de proceso "ue
segua el es"uema de arbitraje de las legis actiones, con sus dos etapas5 la in iure y la a"ud iudi#em. El pretor
comenz! a plasmar por escrito la impostaci!n de la controversia, a diferencia de la etapa anterior, en la "ue se
utilizaban las formulaciones solemnes. Adems el pretor tena la posibilidad de actuar seg2n su criterio,
utilizando palabras adaptadas al caso concreto, en contraposici!n con las palabras determinadas &siempre las
mismas( "ue se utilizaban en las legis a#tiones. As surgi! la 4RR:.LA, "ue adoptaba formas ms libres de
organizas el proceso.
El pretor, en posesi!n de todos los recursos procesales y e$traprocesales, se lanzar a una labor de profunda
renovaci!n, creaci!n y desarrollo de instituciones jurdicas "ue convertir a la iurisdi#tio en la fuente ms
original del erecho Romano.
La lex .ulia iudi#iorum "rivatorum dictada por Augusto suprime casi totalmente el sistema de las legis
actiones, por considerrselo demasiado formal y poco flexible, e instituye el sistema de f!rmulas,
estableciendo "ue de a"u en adelante, todo juicio ser justo si se cumplen las tres condiciones del proceso5
"ue las partes sean ciudadanos romanos, "ue se celebre en Roma y "ue el arbitraje se someta a un 2nico juez.
&a f*rmula y sus partes
La citaci!n poda ser con una ius invo#atio de efecto inmediato, pero se hizo ms frecuente el vadimonium,
compromiso de comparecer en determinada fecha ante el tribunal.
"rdinarias y e+traordinarias:
Las partes de la f!rmula se clasificaban en5
62
. -rdinarias5 a"uellas "ue deben e$istir en toda f!rmula en general.
. 'xtraordinarias5 son e$clusivamente incluidas a pedido de las partes.
-rdinarias
0) *emostratio: se estableca "ui#n sera el juez, "ui#n redactara la f!rmula, "uienes eran las partes, y luego
el relato de los hechos.
1) .ntentio: se estableca la finalidad perseguida por el iniciador del juicio+
2) Condemnatio &condena(5 orden "ue el magistrado daba al juez para "ue condene &a pagar una suma de
dinero( o absuelva+
* Adiudi#atio &adjudicaci!n(5 se adjudicaba una propiedad, una herencia, etc.
La parte demandante deba e$igirlo justo, ya "ue si incurra en "lus"etitio &pedir ms( o minus"etitio &pedir
menos(, perdera el juicio.
El magistrado ordenaba a pagar al arbitrio, y estableca un precio mucho ms alto "ue el valor real de la cosa,
por"ue si la cosa tena un alto valor afectivo pero un bajo costo, y el demandado se limitaba a pagar por ella al
precio de mercado, no se estaba teniendo en cuenta el valor afectivo.
'xtraordinarias
0) +raes#ri"tio &preBescrito(5 /e trataba de una aclaraci!n "ue se estableca antes de comenzar el pleito, para
evitar la pluspetitio o la minuspetitio. 0or ejemplo, si alguien deba a otro S<?? y reciba en pago s!lo SA??,
en el juicio deba decirse "ue lo "ue #l le haba prestado eran S<??, y no s!lo los S=?? "ue le restaban cobrar,
ya "ue no poda mentir.
1) 'x#e"tio &e$cepci!n(5 es introducida por el demandado, en defensa propia. 0uede ser5 a( dilatoria &pone fin
al reclamo(+ ! b( "erentoria &adems de poner fin al reclamo, se establece "ue ya no se podr volver a
reclamar(. 0or ejemplo, si A le presta dinero a F y le otorga un plazo de =? das para devolv#rselo, pero luego,
D< das antes de "ue el plazo finalice le reclama el dinero, F puede utilizar una e$cepci!n.
&a representaci*n #udicial
En el procedimiento formulario se admiti! un tipo de representaci!n, distinta de la actual, pues "uien sustitua
a cual"uiera de las partes e$perimentaba en su persona los efectos del proceso. El nombre de la parte deba
figurar en la intentio y el del representante en la #ondemnatio.
Procedimiento ante el pretor y ante el #ue,
'ta"a .n .ure
0resentadas las partes ante el magistrado, el demandante planteaba su pedido de acci!n sobre la base de una
f!rmula "ue propona. El demandado concordaba con el planteo o reclamaba alguna alteraci!n. El magistrado
llevaba a las partes a un acuerdo en la redacci!n de la f!rmula y en la elecci!n del juez.
/e tiene, entonces, la litis #ontestatio, concretada en una formal propuesta y aceptaci!n, de demandante y
demandado respectivamente, de someterse al juicio en los t#rminos en "ue se hallaba redactada la f!rmula.
63
3on la litis #ontestatio "uedaban determinados los derechos subjetivos deducidos en juicio.
'ta"a A"ud .udi#em
Es muy parecida a la de las legis a#tiones: el juez recibe en lugar p2blico las pruebas y los eventuales alegatos
de oradores de una y otra parte. .na vez valoradas las pruebas a su criterio, llega a la formulaci!n de su
parecer %sententia& ante las partes.
&a sentencia
La sentencia demuestra si tiene raz!n o no el demandante, y los derechos "ue tiene, siendo de obligado
cumplimiento, ya "ue el juez est revestido de auctoritas.
Actualmente los derechos estn previamente establecidos.
;/as de )#ecuci*n
En el caso en "ue el demandado no cumpliera con la sentencia se iniciar un nuevo juicio, en el "ue la
condena ser el doble "ue en el primero, y si tampoco cumpliera esta nueva sentencia, se producira el
embargo de los bienes, vendi#ndoselos en subasta p2blica, tras la "ue el demandante cobrar la cantidad fijada
en la sentencia. /i no se est de acuerdo con la sentencia, tanto en las legis actiones como en el procedimiento
formulario, no es posible la apelaci!n, ya "ue no e$ista una jerar"ua judicial &todos los jueces eran iguales(.
-an s!lo hay una posibilidad de impugnar la sentencia, vali#ndose de la indi#atio:
B 0or carecer el juez de capacidad.
B 0or formularse la sentencia defectuosamente.
B 0or ser su contenido imposible de cumplir.
En este caso, el demandante vuelve a demandar a la otra parte y #ste dir lo "ue ya haba e$presado
anteriormente &efecto consuntivo(, a lo "ue el demandante contestar "ue es verdad, pero presentar pruebas
de "ue el juez anterior no tena las condiciones id!neas para administrar justicia correctamente.
Las sentencias pueden ser de dos tipos5 de#larativas &el juez no condena, sino "ue se pronuncia sobre un
determinado caso( ! resolutorias &son muy pocas, condenando o absolviendo al demandado(.
La ejecuci!n sobre la persona del deudor &manus iniectio( subsistir pero se la ir sustituyendo con un
procedimiento de ejecuci!n sobre la totalidad del patrimonio &bonorum vendictio(.
Punto 3
)l procedimiento e+traordinario
/e resume en una sola instancia, "ue se hace ante un funcionario p2blico, delegado del emperador. Adems
aparece la apelaci!n y se amplan las cuestiones probatorias5 aparece la prueba informativa &a trav#s de
informes escritos( y las presunciones5
. 0resunciones .uris Tantum: hasta "ue se demuestre lo contrario. 0or ejemplo, en el trnsito se establece "ue
"uien viene por la derecha tiene prioridad, pero si viniera pasando un semforo en rojo, esto se considerara
una prueba contraria.
64
. 0resunciones .uris 'te .ure: no admiten prueba en contrario. 0or ejemplo, cuando se emite el boletn oficial,
se presume "ue todos lo han ledo y tomado conocimiento de sus contenidos.
El procedimiento e$traordinario da los lineamientos generales para nuestro derecho actual.
Sus caracter/sticas
Cita#i$n
La citaci!n a juicio dej! de corresponder al demandante para ser una orden de comparici!n decretada por el
oficial p2blico con la alternativa de, en caso de no presentaci!n del demandado, declararlo contumaz y seguir
el juicio en rebelda.
esde el =AA a.3. se hizo obligatoria la litis denuntiatio, en la "ue el actor presentaba su pretensi!n y
solicitaba al tribunal competente se diera curso a la instancia. /i el juez, tras analizar el caso, encontraba la
denuntiatio grave, la comunicaba al demandado, "uien deba, dentro de un plazo de cuatro meses, depositar en
el tribunal su libellus #ontradi#torius.
A#tua#i$n 9udi#ial
3omparecidas las partes o sus representantes en el da fijado, se planteaban en la audiencia, con la
intervenci!n de los advo#ati &llamados en consulta(, las distintas posturas "ue llevaban a la formulaci!n o
definici!n de la controversia+ eso constituira la litis #ontestatio. Luego, en audiencias sucesivas se produca la
prueba.
El proceso estaba desprovisto al m$imo de formalidades. La lucha argumental entre las partes se prestaba a
toda sorpresa y argucia, por lo "ue se haca sentir ms "ue antes la necesidad de abogados para asistirlos.
3aracterstica del nuevo proceso es el deber del juez de sujetarse a criterios determinados para la valorizaci!n
de las pruebas5 as se patentiza con las "raesum"tiones.
Senten#ia
-erminados los alegatos, analizados los resultados de la in"uisitio, el juez emita su sententia ley#ndola a las
partes. La sentencia, si no era absolutoria, consista, de ser posible, en la condena de la precisa prestaci!n
debida ms las e$pensas procesales.
A"ela#i$n
Los particulares, una vez terminado el juicio, podan someterlo a alta revisi!n, hecha por el emperador.
Antes, en el sistema formulario, uno s!lo poda poner en cuesti!n un fallo defendi#ndose al ser demandado en
la consecuente a#tio iudi#ati. Ahora, en cambio, contra toda sentencia "ue no fuera en contumacia se poda
apelar a una nueva autoridad superior, "ue volva a e$aminar la causa.
'9e#u#i$n
El magistrado o funcionario puede hacer ejecutar su decisi!n por directa coacci!n de la fuerza p2blica. Es
posible la prisi!n por deudas, pero se acostumbra "ue el personal del tribunal puede ser autorizado a tomar
una parte suficiente del patrimonio del deudor y luego de dos meses venderlo para satisfacer al acreedor.
Unidad I>: Derechos Patrimoniales
65
Punto 1
oncepto y evoluci*n hist*rica del patrimonio: Derechos reales y de cr6dito3
La doctrina moderna considera "atrimonio al complejo de derechos &reales y de cr#dito, tambi#n llamados
personales( y obligaciones de una persona. Es todo a"uello con valor econ!mico.
Los romanos no llegaron a una tan abstracta y precisa noci!n. En Roma el patrimonio era llamado
*ERE%-A/, la cual tena contenidos econ!micos y no econ!micos, ya "ue junto a los bienes se transmita el
culto familiar.
En la #poca arcaica, s!lo las cosas corporales se consideraban en la !rbita patrimonial del poder del
"aterfamilias. Luego se incluyeron los cr#ditos. /e llega as al criterio, ms bien de carcter contable, del
patrimonio como residuo de lo "ue resulta una vez deducidas las deudas.
e todos modos, el patrimonio lleg! a "uedar configurado en las concretas soluciones como una universalidad
jurdica asignada como 2nica al sujeto de derecho5 a) el ad"uirente de un patrimonio en una bonorum venditio
sustituye al antiguo titular en todas las relaciones jurdicas patrimoniales+ b) en ese supuesto la unidad del
patrimonio impone de regla la confusi!n del patrimonio ad"uirido con el anterior, propio del ad"uirente+ c) el
patrimonio resulta tutelado por medios procesales y e$traprocesales distintos a los "ue tutelan las cosas,
derechos y situaciones de hecho "ue lo integran.
*ere#hos reales
El concepto caracteriza al derecho real como un se1oro inmediato sobre una cosa. /e habla tambi#n de una
relaci!n directa entre el sujeto y la cosa.
Los derechos reales se clasifican de la siguiente forma5
*ere#hos de #r;dito
El derecho personal o de cr#dito consiste en una relaci!n entre dos personas determinadas, un sujeto activo &le
compete una acci!n, la ley le otorga la facultad de e$igir( y otro pasivo &padece el ser constre1ido al
cumplimiento de una prestaci!n, tiene un deber(.
La obligaci!n "ue vincula a los sujetos puede provenir de un contrato o de un delito.
El deber jurdico no tiene contenido patrimonial, sino "ue es impuesto por la ley &por ejemplo5 el deber de
votar(.
Com"ara#i$n *ere#hos (eales 4 *ere#hos +ersonales
&a relaci*n #ur/dica
Entre titular y todos los otros
miembros de la comunidad.
Entre sujeto activo y pasivo de una
obligaci!n.
De 'ui6n se espera el deber 'ue cumplimente el derecho sub#etivo
/ujeto pasivo indeterminado5 todos
constre1idos a un deber gen#rico de
abstenci!n. Ese deber se hace
especfico en el caso de los derechos
reales sobre cosa ajena5 los sujetos
pasivos, entonces, "uedan
0ersona determinada desde el
nacimiento del derecho, al "uedar
como sujeto pasivo por obligaci!n
originada de contrato,
responsabilidad por acto ilcito, ley,
etc.
66
determinados por su actual relaci!n
con la cosa5 por ejemplo, los
sucesivos due1os de un fundo
sirviente.
ontra 'ui6n se puede accionar
3ontra "uien, eventualmente,
interfiera en el ejercicio del se1oro.
La pretensi!n abstracta erga omnes
&contra todos( se traduce o concreta
en un poder de accionar contra el
individualizado desconocedor o
violador del derecho real.
3ontra el deudor "ue no cumple en
su oportunidad la prestaci!n.
"b#etos
3osas necesariamente determinadas y
de e$istencia actual.
0ueden ser indeterminados. /e trata
de actos ajenos "ue tienen inter#s
patrimonial. En 2ltima instancia,
gravitan sobre la masa patrimonial,
prenda com2n de los acreedores.
*mo es la relaci*n con el ob#eto
%nmediata, sin necesidad de
colaboraci!n activa de ning2n sujeto.
:ediata, a trav#s de un dar, un poner
a disposici!n, un hacer o una
especfica abstenci!n del sujeto
pasivo.
"ponibilidad
Absoluta, persecutoria y prioritaria o
preferencial contra "uienes ad"uieran
con posterioridad cual"uier derecho
real sobre la misma cosa.
Relativa s!lo al deudor y a sus
herederos y concurrente con los otros
cr#ditos "ue obliguen al mismo
deudor.
)structura y contenido
ebidos al ordenamiento vigente y
no modificables por la voluntad de
las partes.
/eg2n las libres convenciones de las
partes.
4ipos
/!lo los ta$ativamente previstos por
el derecho objetivo.
-an variados como la imaginaci!n
pueda sugerir dentro de los lmites de
la licitud jurdica y moral.
)+tinci*n
0or acto unilateral &abandono(.
0or los modos de e$tinci!n de las
obligaciones.
;enta#a econ*mica
6o se agota por el ejercicio del
derecho5 #ste y la posibilidad de
provecho tienen la misma duraci!n.
Es un derecho de e$pectativa5 se
concreta la ventaja econ!mica en el
momento del cumplimiento de la
prestaci!n+ se agota, entonces, el
derecho.
Funci*n econ*mica
Apropiaci!n y disfrute de los bienes.
,rganizaci!n jurdica de los
servicios.
67
Punto 2
&as cosas y su clasificaci*n se-!n las fuentes romanas3
En el sentido jurdico, cosa es todo ente o porci!n limitada del mundo e$terno al sujeto, al "ue el pensamiento
social ha reglado las condiciones de aprovechamiento o ense1oramiento para evitar o solucionar los
eventuales conflictos de intereses entre los sujetos.
El vocablo latino RE/ aparece usado en dos sentidos5
03 El restricto coincide, apro$imadamente, con la definici!n anterior de cosa en la materialidad o corporeidad.
13 ,tro, de menor relevancia, en el "ue se comprenden no s!lo las cosas corporales sino tambi#n otras
incorp!reas "ue aparecen reducidas a los iura, o derechos, tanto los reales como los personales.
As, pues, todo lo "ue de a"u en adelante se diga a prop!sito de la clasificaci!n de las cosas se referir a las
corporales.
Aparte de la distinci!n entre res #or"orales y res in#or"orales los juristas romanos establecieron otras "ue se
referan a) a la condici!n jurdica fundamental, o sea a la aptitud o susceptibilidad absoluta o relativa de ser
objeto de relaciones patrimoniales, o b) a diferenciaciones impuestas por concepciones o estructuras de la
primitiva sociedad romana, o c) a caractersticas o particularidades "ue el pensamiento social subraya
especialmente, de manera tal "ue dan lugar a tratamientos o regmenes jurdicos distintos.
*ivisi$n de las #osas seg2n su #ondi#i$n 9ur3di#a fundamental
. Res %n 3ommercio B Res E$tra 3ommercium5
/on res in commercio las susceptibles de ser objeto de negocios jurdicos patrimoniales. 0or el contrario, la
condici!n de res e$tra commercium aparece en las fuentes romanas5 a) en sentido absoluto, como propia de
las cosas a las "ue el ordenamiento jurdico considera al margen de toda relaci!n jurdica patrimonial+ b) en
sentido relativo, haciendo referencia a la imposibilidad de ciertas cosas de ser ad"uiridas por determinados
sujetos o de, estando en el patrimonio de un determinado sujeto, ser alienadas.
. Res %n 0atrimonio B Res E$tra 0atrimonium5
Esta divisi!n tiene el mismo fundamento "ue la anterior, pero aparece tambi#n para caracterizar a las cosas
seg2n est#n o no efectivamente en un patrimonio privado. Las res extra "atrimonium son a"uellas "ue, siendo
susceptibles de ser objeto de relaciones patrimoniales, no lo son concretamente en un momento determinado
&herencia yacente, res nullius, res dereli#tae(.
. Res ivini iuris B Res *umani %uris5
Las res divini iuris son a"uellas consagradas a los dioses, y no pueden ser objeto de relaciones patrimoniales.
/e dividen en sacrae, religiosae y sanctae5 a( /acrae5 destinadas al culto de dioses superiores &templos,
altares, etc.(+ b( Religiosae5 dedicadas a las divinidades inferiores, especficamente a los manes de los
difuntos &sepulcros(+ c( /anctae5 cosas puestas bajo la protecci!n de los dioses mediante la ceremonia de la
sanctio &muros y puertas de Roma y de los municipios romanos(.
Las res humani iuris son consideradas al servicio de los particulares o de las comunidades, divididas en
privadas y p2blicas5 a( 0rivadas5 son las ya caracterizadas como res in #ommer#io o res in "atrimonio, en su
valor absoluto+ b( 02blicas5 pueden ser res #ommunes omnium &pertenecientes a todo el g#nero humano,
68
como el aire, el mar, etc.(, res "ubli#ae &pertenecientes al estado5 ros p2blicos, caminos, esclavos p2blicos,
botines de guerra, etc.(, o res universitatis &pertenecientes a #ivitates del %mperio en tanto personas jurdicas
distintas del estado romano(.
*ivisi$n de las #osas "atrimoniales seg2n #on#e"#iones o estru#turas de la "rimitiva so#iedad romana
. Res :ancipi B Res 6ec :ancipi5
Res man#i"i son las "ue en la Roma arcaica se consideraron objeto del man#i"ium: los fundos itlicos,
ubicados en el ager romanus, las primitivas servidumbres r2sticas sobre ellos, los esclavos y las bestias de
carga y tracci!n &bueyes, caballos, mulas y asnos(.
Res ne# man#i"i son todas las dems "ue se encuentran in "atrimonio.
. 3osas :uebles B 3osas %nmuebles5
3osas muebles con las movibles, las trasladables.
3osas inmuebles son las "ue no pueden ser movidas, trasladadas de un lugar a otro. En el derecho arcaico se
diferenciaba tambi#n a las res soli &cosas del suelo(
*ivisi$n de las #osas seg2n determinadas #ara#ter3sti#as o "e#uliaridades:
. 3osas 3onsumibles B 3osas 6o 3onsumibles5
3onsumibles son las "ue perecen, se gastan con el primer uso normal &alimentos, dinero(.
6o consumibles son a"uellas cuyo uso normal no implica su destrucci!n, aun"ue produzca un cierto deterioro
&una estatua, una casa, vestimentas(.
. 3osas 4ungibles B 3osas 6o 4ungibles5
4ungibles son a"uellas cosas "ue son consideradas en las relaciones patrimoniales no por su individualidad
sino por pertenecer a un determinado g#nero del cual importa solamente la cantidad &granos, vino, dinero,
productos manufacturados en serie(. Adems pueden ser indiferentemente sustituibles por igual cantidad del
mismo g#nero.
6o fungibles son las "ue tienen una individualidad propia tal "ue no pueden indiferentemente ser
reemplazadas en su apreciaci!n socioecon!mica por otra cosa de un mismo g#nero5 una obra de arte, un
esclavo, un fundo.
. 3osas ivisibles B 3osas %ndivisibles5
/on divisibles las cosas cuando, fraccionadas, sus partes conservan la misma funci!n econ!micoBsocial "ue el
todo &una suma de dinero, una cantidad de vino, de cereal(.
/on indivisibles las "ue no pueden ser divididas sin "ue sufran cierto deterioro o mengua en su valor o
funci!n &una estatua, un edificio, un navo(.
. 3osas /imples B 3osas 3ompuestas B .niversalidad de 3osas5
/on simples las cosas unitarias de las cuales los usos socioecon!micos no tienen en cuenta la inevitable
69
pluralidad de los elementos constitutivos &un animal, una piedra, una viga(.
/on compuestas las "ue, resultando de la uni!n o cone$i!n de varias simples ad"uieren, en raz!n de una
distinta y especfica funci!n econ!micoBsocial, una entidad jurdica inmutable aun"ue a"uellas partes
integrantes sean parcial o totalmente sustituidas &una casa, un barco, etc.(
. 0artes de 3osas B 3osas Accesorias B 3osas 0rincipales5
0arte de una cosa es todo elemento &incorporado o no a la cosa( "ue tiene funci!n necesaria y perpetua en la
constituci!n o perfecci!n de la cosa &tejas, clavos y puertas con respecto a una casa(.
3osa accesoria es la "ue tiene una mera funci!n instrumental con respecto a la cosa principal, es decir, "ue es
un medio para permitirle a #sta cumplir cabalmente su destino econ!micoBsocial &esclavos, animales y 2tiles
de labranza con respecto a su fundo(.
3osa principal es la "ue cumple una funci!n por s misma.
. 4rutos o 0roductos5
4rutos son las cosas "ue producidas ordinaria y peri!dicamente por la cosa fructfera, no le alteran la esencia y
constituyen entidades en s mismas5 la uva respecto del vi1edo, la le1a respecto del bos"ue, la lana y la leche
respecto de la oveja+ pero no los partos de las esclavas.
Adems de estos frutos &llamados naturales(, jurdicamente se consideran tambi#n frutos civiles los
rendimientos o r#ditos "ue se lucran peri!dicamente en virtud de un negocio jurdico "ue tiene como objeto de
una cosa5 el al"uiler producido por la locaci!n de una casa, el canon pagado por la concesi!n de una
e$plotaci!n minera, el inter#s por el mutuo de una suma de dinero.
Los frutos naturales tienen distinto r#gimen jurdico seg2n sean5 a) pendientes, los adheridos a la cosa
fructfera y, por lo tanto, ine$istentes como cosa en s+ b) separados, por cual"uier causa, de la cosa fructfera
y, por lo tanto, con aptitud de ser objeto de relaciones jurdicas+ c) percibidos los recolectados+ d) no
percibidos por negligencia del detentador de la cosa fructfera+ e) e$istentes, todava en poder del detentador
de la cosa fructfera+ f) consumidos, transformados o alienados por el detentador de la cosa fructfera.
Los frutos pueden ser5 a( 6aturales &se obtienen de la naturaleza(+ b( %ndustriales &la labor ms importante es
la mano del hombre(+ c( 3iviles &la renta "ue da la cosa(.
Los productos son a"uellos "ue no se renuevan naturalmente, sino "ue se van agotando &por ejemplo,
yacimientos(.
Punto 3
&a posesi*n: su concepto e importancia hist*rica en el Derecho Romano: teor/a de Savi-ny$ ;on
Iherin- y Saleilles
*oy en da se entiende por posesi!n la disposici!n de hecho sobre una cosa con la pretensi!n de tenerla como
propia. 6o es un derecho, sino un hecho. -iene dos elementos5 Cor"us, "ue es el goce de la cosa y el Animus,
"ue es la intenci!n de poseer la cosa. /e distingue de la propiedad &"ue es un se1oro jurdico absoluto, el
derecho ms amplio "ue otorga la ley( y de la tenencia &mera disponibilidad de hecho pero sin la posibilidad
de pretender conducirse como due1o respecto de ella o tenerla por s con e$clusi!n de cual"uier otro+ es el uso
y goce de la cosa reconociendo la propiedad de la misma en otra persona(. 6ormalmente la posesi!n coincide
con la propiedad.
70
La doctrina de la posesi!n es uno de los ms arduos problemas en el erecho Romano.
Los romanos, a diferencia de otros pueblos antiguos, distinguieron tempranamente entre la posesi!n y la
propiedad.
Los efectos jurdicos de la posesi!n son5
a) /irve de base a tres modos de ad"uisici!n de la propiedad5 ocupaci!n, tradici!n y usucapi!n.
b) 4undamenta la legitimaci!n pasiva en un proceso de reivindicaci!n5 el poseedor, como demandado, no
debe proporcionar ninguna prueba+ la otra parte debe probar su derecho de propiedad y si no tiene #$ito la
cosa sigue en posesi!n del poseedor.
c) 3uando hay posesi!n de buena fe, hay derecho a la ad"uisici!n de frutos y se puede reclamar la cosa por la
acci!n 0ubliciana como si se tratara de una propiedad bonitaria.
d) La posesi!n est protegida contra los actos de perturbaci!n &no contra reivindicaciones( por los interdictos
posesorios.
-odos estos efectos jurdicos estn vinculados con la subsistencia de la posesi!n5 en cuanto #sta cesa a"uellas
consecuencias jurdicas, en principio, "uedan eliminadas.
Antiguamente, la legis a#tio sa#ramentum in rem significaba una contienda en "ue ambas partes deban
probar su mejor derecho a la cosa, y la posesi!n provisional de ella era confiada a cual"uiera de las partes, sin
tener en cuenta "ui#n era poseedor cuando se haba entablado el juicio. 0ero en sus posteriores versiones, s!lo
el actor debe probar un derecho absoluto+ el demandado, poseedor de la cosa, no debe probar nada, y
conservar a"u#lla si el reivindicante no consigue ver reconocido su dominium.
El usus aparece, en los primeros tiempos de Roma, como el ejercicio de hecho de un poder de man#i"ium no
correspondiente, seg2n las mores maiorum, a "uien lo ejercita. El ejercicio del usus por un cierto tiempo daba
lugar a la ad"uisici!n del mancipium sobre las cosas, las servidumbres, sobre la mujer y sobre una herencia
yacente.
Al margen del man#i"ium se encontraba la "ossessio, se1oro permitido por la civitas a sus integrantes, sobre
partes del ager publicus "ue no se hubieran otorgado en propiedad privada, es decir, sometido al mancipium
de los patresfamilias. La posesi!n como hecho evolucionar hasta separarse de a"uel se1oro y evidenciarse
como una instituci!n referible a todas las cosas.
El usus y la possessio tendieron a unirse bajo el com2n denominador de recaer s!lo sobre cosas corporales.
E$isten diferentes sentidos del t#rmino "osesi$n:
. 0ossessio 6aturalis: 6o es una verdadera posesi!n, sino la designaci!n del elemento material de la efectiva
disposici!n, es la simple detentaci!n de una cosa, sin el animus "ossidendi. 3arece de relevancia jurdica y
e"uivale a nuestra tenen#ia.
. 0ossessio ad interdicta: consta de dos elementos5 el objetivo %#or"us&, consistente en la efectiva
disponibilidad de hecho, y el subjetivo %animus&, consistente en la intenci!n de tenerla por s, para s, con
e$clusi!n de terceros. /e distingue la "ossessio vitiosa o iniusta de la iusta5 Vitiosa es la "ue tiene origen
violento, clandestino o precario respecto del anterior poseedor, ha sido tomada por la fuerza. -ambi#n se
distingue la possessio bonae fidei de la malae fidei5 Es de buena fe cuando es ejercida con la convicci!n de no
lesionar derechos ajenos.
71
. 0ossessio 3ivilis: es a"uella "ue produce efectos sancionados por el ius #ivile+ fundamentalmente la "ue
tiene los re"uisitos para la usu#a"io.
Teor3a de Savign)
0ara /avigny el fundamento de la protecci!n de ese poder fctico de disposici!n sobre las cosas en beneficio
de "uien no es propietario, es la paz p2blica. 0ara evitar "ue los particulares se hagan justicia por s mismos se
otorgan interdictos a favor del mantenimiento del estado posesorio hasta "ue, eventualmente planteada la
controversia de la legitimidad jurdica, el tribunal reconozca al titular no ya de la posesi!n, sino del dominium.
Teor3a de .hering
0ara %hering lo "ue se protege en realidad es la propiedad, "ue normalmente coincide con la posesi!n5 :la
"ro"iedad es la exteriori8a#i$n de la "osesi$n:.
Es verdad "ue la propiedad se protege por la reivindicaci!n, pero #sta e$ige la prueba de ese derecho, prueba
generalmente difcil. Los interdictos son comodsimos y fcilmente obtenibles por el poseedor, "ue nada
tendr "ue probar si contra #l se intentase una reivindicaci!n para hacer "ue la posesi!n coincida con el
derecho de propiedad.
Teor3a de Saleilles
7d'uisici*n de la posesi*n
/e ad"uiere corpore et animo, es decir, con la aprehensi!n o entrada en el poder de disposici!n de la cosa y la
intenci!n de poseerla a ttulo e$clusivo.
En cuanto al #or"us, la concesi!n materialista inicial se elastiz! hasta no hacer necesario el directo o
inmediato contacto con la cosa.
.na parecida atenuaci!n se produjo con respecto al animus. El sui iuris infans no poda en la #poca clsica
tener animus, pero 'ustiniano admiti! "ue pudiera entrar personalmente en posesi!n con s!lo la au#toritas de
su tutor. -ambi#n en el derecho clsico, s!lo se poda ad"uirir la posesi!n por intermedio de otros cuando
#stos estaban sometidos al paterfamilias. 0ero 'ustiniano consider! "ue se poda ad"uirir por intermedio de
personas e$tra1as a2n no teniendo conciencia de ello o no teniendo posibilidad de voluntad5 s!lo era necesaria
una posterior ratificaci!n a lo actuado por el tutor, curador o procurador, respectivamente.
P6rdida de la posesi*n
Aparte de los casos voluntarios de p#rdida de posesi!n y de la p#rdida del corpus conviene destacar "ue se
perda la posesi!n por la muerte del poseedor, en el sentido de "ue no era transmisible a los herederos. En
raz!n de deficiente capacidad intelectual no poda ser perdida animo &por voluntad( la posesi!n por el
demente ni por el infans, salvo con la interposici!n de la auctoritas del tutor.
4utela de la posesi*n
0ara la jurisprudencia clsica los re"uisitos para la tutela fueron5 el #or"us o #or"ore "ossidere &es decir, una
relaci!n material o fsica de la persona sobre la cosa(, y el animus "ossidendi &es decir, la intenci!n de poseer
la cosa para s, defendi#ndola de los intentos de terceros(.
La tutela interdictal fue tambi#n otorgada a evidentes casos de tenencia a nombre de otro, en los "ue el ttulo
en virtud del cual se tiene la cosa impide la pretensi!n de poseerla a nombre propio &el del secuestro, el del
72
precario, el del pignus, el de la concesi!n el ages vectigalis, el de la enfiteusis y el de la superficie(.
Interdictos
La defensa de la posesi!n se efect2a por medio de los interdictos posesorios. Mstos eran !rdenes del
magistrado a una persona determinada para "ue restituyera o e$hibiera algo o se abstuviera de un proceder.
Eran producidos sin verificaci!n previa de los hechos invocados por el peticionante. /i la condici!n responda
a la realidad, la orden deba ser obedecida+ si no, el destinatario poda ignorarla.
Los interdictos posesorios podan ser de dos clases5
0) Los de retener la posesi!n %retinendae "ossessionis&, orientados al mantenimiento de la posesi!n. /e
dividen en a( /ti "ossidetis &como pose#is(5 protega al actual poseedor de un inmueble+ b( /trubi &en cual
de las dos partes(5 protega la posesi!n del "ue haba posedo la cosa mueble durante la mayor parte del a1o
anterior a la emisi!n del interdicto.
1) Los de recuperar la posesi!n %re#u"erandae "ossessionis&, dirigidos a restablecer la posesi!n perdida por
manejos de otros. /e dividen en a( *e vi &por la fuerza(5 obligaba al "ue se haba apoderado por la fuerza de
un fundo o edificio, a restituirlo al poseedor despojado+ b( *e vi armata &por violencia a mano armada(5
obligaba a restituir el inmueble arrebatado a mano armada, a2n cuando la posesi!n interrumpida hubiera sido
viciosa y a2n transcurrido cual"uier intervalo temporal.
Unidad >: &a propiedad
Punto 1
oncepto y evoluci*n hist*rica de la propiedad romana3
La propiedad se presenta como el potencialmente ms pleno y absoluto se1oro jurdico sobre una cosa
corporal. /e1oro, por"ue hay un poder directo e inmediato sobre la cosa. 'urdico, no por"ue el derecho
objetivo lo sanciona y protege, sino por su carcter ideal, "ue puede prescindir del efectivo poder o control
sobre la cosa. 0otencialmente ms pleno y absoluto, por la plenitud de facultades. /obre cosa corporal, por"ue
era e$tra1a a los romanos la idea de una propiedad sobre inmaterialidades.
La propiedad puede considerarse como un sin!nimo de dominio. Es un derecho "ue un sujeto ejerce sobre una
cosa. Es el derecho ms amplio "ue otorga la ley.
E$isten escassimas referencias de la e$istencia y modalidades de la propiedad en los tiempos arcaicos, pero
de estos pocos indicios puede descifrarse el siguiente cuadro evolutivo5
03 En la etapa precvica parece haber habido un r#gimen colectivo de apropiaci!n y disfrute de la tierra, una
titularidad familiar sobre elementos de producci!n y sobre los reba1os y lo cosechado por el grupo, y una
asignaci!n a cada individuo de los bienes de uso individual. 6o hay todava propiedad privada individual.
13 La primera referencia de propiedad privada en Roma nos la da la tradici!n "ue atribuye a R!mulo el haber
distribuido entre los patres lotes "ue debieron haber constituido un pe"ue1o huerto rodeando la casa familiar y
"ue fueron transmisibles a los herederos. En el suelo romano de los primeros tiempos deben haber coe$istido,
pues, )propiedad) comunitaria abierta a los ganados de todos y la )propiedad) privada de cada grupo familiar.
23 3uando la gens, en virtud de los procesos federativos "ue llevaron a la ciudad estado, fue perdiendo su
carcter de unidad poltica aut!noma, su se1oro territorial se fue diluyendo en la soberana "ue titularizaba la
civitas y el dominio "ue sobre las tierras, antes de pastoreo comunitario, fueron desgajando las familias
73
agnaticias. Aun"ue a"uel dominio familiar del suelo era ms bien un perpetuo derecho de usufructo para la
familia. El jefe de familia apareca como el gerente de ese usufructo. 0ero en tanto en los otros pueblos la
tendencia individualista fue llevando a la idea de una copropiedad de los miembros "ue se tradujo en un
cogobierno con el jefe de familia. En Roma, en cambio, se consolid! el manejo de la cosa familiar en las
manos del pater, incluso e$tendi#ndose su autoridad ms all de su muerte, al tener la facultad de designar a
su sucesor.
=3 /u mancipium &jefatura gerencial originaria( se fue caracterizando como un poder individual de disposici!n
"ue fue obnubilando el sentimiento de "ue las cosas estaban afectadas a todo el grupo familiar. *aba nacido
la propiedad privada e individual.
A3 7ued! definido as el dominium ex iure quiritium &propiedad "uiritaria(5 a) titulariado s!lo por un sui iuris
romano+ b) recayendo sobre cual"uier mueble, pero s!lo sobre inmueble raz ubicado en territorio de la ciudad
estado de Roma+ c) s!lo transferible, si se trataba de res man#i"i, por medio de una man#i"atio o una in iure
#essio. /e fueron configurando tres tipos de propiedad5 a) la peregrina &cuando el titular no era ciudadano
romano(+ b) la provincial &cuando el objeto era un fundo ubicado en el ager publicus(+ c) la bonitaria &cuando
una res mancipi simplemente tradicionada u otras res en otras hip!tesis "ue le fueron asimiladas, no se
consideraban comprendidas en el dominium "uiritario de una persona, pero s in "atrimonio o in bonis(.
B3 0ero estos tres tipos de propiedad entraron en proceso de e"uiparaci!n o unificaci!n con la "uiritaria.
aracteres
. Absoluta: 6o por"ue no pueda haber limitaciones, sino por"ue todas las facultades del titular "ue no estn
ta$ativamente prohibidas o limitadas "uedan indeterminadas e infinitas. -ambi#n se vincula al carcter de
absolutez esa tendencia de la propiedad sobre una cosa a ejercer una especie de atracci!n de la propiedad de
las cosas "ue se le unan natural o artificialmente, lo "ue se concreta en la instituci!n de la accesi!n.
. +er"etua: 6o se e$tingue por el no ejercicio, ni lleva en s una causal de e$tinci!n, ni puede ser constituida
por un plazo determinado. /, en cambio, puede pactarse "ue el ad"uirente debe retransmitirla al cabo de un
tiempo al transmitente.
. 'x#lusiva: 6o se concibe una simultnea titularidad de dos o ms sujetos sobre una misma cosa. 0ara superar
esta imposibilidad se concebir el condominio, basado en la coe$istencia de varios derechos de propiedad de
distintos sujetos, pero sobre partes alcuotas o ideales de una cosa.
Atributos %utilidades , fun#ionalidades de la "ro"iedad&
. .us /tendi: derecho de usar.
. .us 0ruendi: derecho de percibir los frutos.
. .us Abutendi: no se puede abusar de la cosa. *ay disponibilidad jurdica absoluta.
Punto 2
5odos de ad'uisici*n de la propiedad del derecho civil y del derecho de -entes
Los modos de ad"uisici!n del ius naturale o ius gentium son comunes a todos los hombres, por"ue tenan su
base en la raz!n natural. Los modos propios del ius #ivile estaban reservados e$clusivamente a los ciudadanos
romanos.
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,tra clasificaci!n moderna, aun"ue alejada del pensamiento romano es la de modos derivativos y modos
originarios, seg2n "ue el derecho se origine para su titular, con relaci!n jurdico o sin ella, de #ste con un
precedente titular.
,odos -riginarios
. -#u"a#i$n: Consiste en la toma de posesi!n e una cosa "ue no tiene due1o %res nullius&, con la voluntad de
tenerla como propia.
. A##esi$n: Fajo ese nombre se agrupan tradicionalmente varias hip!tesis de uni!n entre cosas de distintos
due1os, de las "ue una se considera principal y atrae para su due1o la propiedad de la otra u otras,
consideradas accesorias. .n primer grupo de hip!tesis lo constituyen las accesiones de inmueble a inmueble,
debidas a los incrementos fluviales5 a) Aluvio, cuando partculas de tierra llevadas por la corriente
incrementan paulatina e insensiblemente un fundo ribere1o+ b) Avulsio, cuando una porci!n de tierra
impulsada por la corriente se adhiere en forma estable a un fundo ribere1o+ c) .nsula in flumine nata, cuando
aflora una porci!n de tierra en medio del ro. .n segundo grupo de hip!tesis se refiere a la accesi!n de
muebles e inmuebles5 a) +lantatio ) seminatio, cuando hay ad"uisici!n irrevocable de las semillas germinadas
y plantas arraigadas+ b) .naedifi#atio, cuando se produce la ad"uisici!n para el due1o del fundo de la
propiedad de los materiales de construcci!n era preservada al due1o de ellos. .n 2ltimo grupo de hip!tesis
concierne a la accesi!n de muebles a muebles5 a) +lumbatura. 0erruminatio: seg2n "ue la adhesi!n de cosas
metlicas ocurra con intermediaci!n de otro metal o sin ella, la ad"uisici!n se considera revocable o
irrevocable respectivamente+ b) S#ri"tura, tin#tura: los materiales de escribir y de te1ir acceden al material
escrito o te1ido+ c) +i#tura: la tela o tabla pintada accede a la pintura+ d) Textura: /e considera revocable la
ad"uisici!n de los hilos por parte del due1o del ca1amazo o de tela bordada.
. 's"e#ifi#a#i$n: 0ara "ue pueda plantearse el problema de si e$iste o no especificaci!n &ad"uisici!n por
transformaci!n en una especie nueva( se re"uiere5 0) transformaci!n en una especie nueva. 1) efectuada por
"uien no es el due1o de la especie original. 2) sin consentimiento del due1o. =) con el nimo de tenerla para s.
Los sabinianos entendan "ue la especie nueva segua perteneciendo al due1o de la materia original5 no hay,
pues, especificaci!n. Los proculeyanos, "ue el autor de la nueva especie la ha ad"uirido5 hay especificaci!n.
/e distingue entre #onfusio &mezcla de cosas l"uidas o en fusi!n( y #ommixtio &mezcla de cosas s!lidas(.
. Adquisi#i$n de los frutos naturales: El problema se plantea a partir de la separaci!n de la cosa fructfera+
s!lo entonces tienen una individualidad propia, pues estando pendientes forman parte de la cosa. 0or regla
general son ad"uiridos por el due1o de la cosa fructfera, pero a veces por terceros "ue tienen sobre ella alg2n
derecho real, o personal, o la poseen de buena fe. 0or la simple separaci!n %se"aratio& los ad"uieren los
enfiteutas y los poseedores de buena fe. 0or percepci!n %"er#e"tio& ad"uieren los usufructuarios y los
arrendatarios.
. /su#a"io: Es el modo de ad"uisici!n mediante la posesi!n por un cierto tiempo y con concurso de otros
re"uisitos. La usucapio no poda recaer sobre cosas furtivas &objeto de furtum(.
,odos *erivativos
. ,an#i"atio: La mancipatio es el negocio jurdico ms caracterstico y verstil del erecho Romano. 4ue el
modo de ad"uisici!n por e$celencia. En el caso de la transferencia del dominium ex iure quiritum naca
simultneamente a cargo del alienante la obligaci!n de la auctoritas, garanta al ad"uirente de intervenir y
responsabilizarse si un tercero reivindicase la cosa.
. .n .ure Cessio: 3onsista en una estilizada ficci!n de reivindicaci!n. El propietario y la persona a "uien se
deseaba transferirle el dominium se presentaban ante el magistrado. Entonces, el "ue pretenda ad"uirir,
reivindicaba falsamente la cosa+ el alienante, en vez de oponer su #ontravindi#atio, callaba y con esto
75
otorgaba la pretensi!n invocada.
. Tradi#i$n: Es la puesta a disposici!n de la cosa por el alienante al ad"uirente. 0ara "ue es transferencia
material implicara transferencia del derecho de dominio se re"uera5 a) "ue la cosa fuera res ne# man#i"i+ b)
"ue estuviese en el dominium ex iure quiritium del tradente+ c) "ue #ste "uisiera efectivamente transferirla a la
contraparte y #sta aceptarla+ d) "ue e$istiese una iusta #ausa traditionis, es decir, una situaci!n o relaci!n
jurdica "ue, de acuerdo con el derecho objetivo, fuera apta para justificar la transferencia del dominio.
. Adiudi#atio: Es el pronunciamiento del juez en juicios divisorios en el "ue se atribuye a primitivos
cond!minos la propiedad e$clusiva sobre las distintas porciones en "ue se ha dividido l cosa com2n.
. Litis aestimatio: -iene lugar como ad"uisici!n de la cosa litigiosa a favor del poseedor o tenedor "ue,
habiendo perdido el juicio, en vez de restituir la cosa, prefiere pagar la condena pecuniaria seg2n la litis
aestimatio y "uedarse con la cosa.
Punto 3
P6rdida de la propiedad
Las instituciones de defensa de la propiedad eran5
a) contra la violaci!n total del derecho, la reivindicaci!n y la a#tio +ubli#iana.
b) contra la violaci!n parcial del derecho, la a#tio negatoria.
c) contra amenazas a la integridad material de la cosa, la a#tio finium regundorum, la o"eris novi nuntiatio, la
#autio damni infe#ti, la a#tio aquae "luviae ar#endae y el interdi#tum quod vi aut #lam.
Punto 4
)l condominio
Es la coe$istencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad sobre una cosa+ una comunidad jurdica de
dos o ms personas "ue son cond!minos de una misma cosa. Refleja una porci!n ideal &no material( de la
cosa.
0rimitivamente, la 2nica forma de condominio era el #onsortium ereto non #ito, "ue se constitua
automticamente entre los descendientes sometidos a la inmediata patria potestad del pater, cuando #ste
mora. El patrimonio familiar &hereditas( se transmita en conjunto al nuevo pater.
/urgi! luego un nuevo tipo de condominio basado en la idea de "ue el derecho de cada uno a la totalidad e la
cosa est limitado por el concurrente derecho de los otros a una porci!n o cuota ideal, "ue acrece
automticamente ante el abandono "ue de las cuotas ideales realicen los cond!minos+ por ejemplo, si alguien
manumite a un esclavo com2n, #ste sigue en propiedad de los otros cond!minos, ahora con sus cuotas
acrecentadas en proporci!n.
/iempre est el derecho a poner fin al condominio, concebido como temporal, por lo "ue no se admita un
pacto de perpetuidad. Lo ms com2n era la a#tio #ommuni dividundo para un condominio no resultante de una
herencia.
0uede ser el condominio5
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( legal o forzoso5 obligatorio por la ley &por ejemplo, herederos hasta "ue se reparta la herencia(.
( convencional o voluntario5 por voluntad propia de las partes.
Punto 5
&a rei vindicatio
Es la acci!n del "ue pretende ser propietario ex iure quiritum y "ue no se halla en posesi!n de la cosa contra el
poseedor, para lograr la restituci!n de ella o el pago de su valor.
El cond!mino poda reivindicar s!lo por su cuota parte.
En los primeros tiempos la reivindicaci!n se tramitaba con la legis a#tio sa#ramentum in rem, en la "ue ambas
partes deban afirmar y probar su derecho de propiedad.
En el procedimiento "er s"onsionem, el actor se haca prometer, por una s"onsio del demandado, "ue #ste le
pagara una suma si el actor era reconocido como propietario "uiritario de la cosa.
0ero lo corriente a partir del perodo clsico fue la f!rmula petitoria vel arbitraria, en la "ue tambi#n s!lo al
actor incumbe la prueba de su derecho de propiedad5 si el demandado tiene la possessio ad interdicta, "ueda
con la cosa si el actor no prueba su derecho. /i, por el contrario, lo prueba, el juez ordena en la clusula
arbitraria devolver la cosa y efectuar ciertas restituciones accesorias. /i el demandado no lo hace, tiene lugar
la clsica condena pecuniaria con una estimaci!n por juramento del actor.
La cosa reivindicada deba ser restituida con todo cuanto el actor hubiere tenido si le hubiera sido devuelta en
el momento de la litis #ontestatio, a saber5 a) la cosa reivindicada y sus accesorios+ b) los frutos percibidos
desde la litis #ontestatio y los "ue se dejaron de percibir por negligencia+ c) los percibidos antes, de e$istir
todava+ d) los percibidos o dejados de percibir antes, si se trataba de un poseedor de mala fe+ e) las
indemnizaciones por los da1os ocurridos desde la litis contestatio por el dolo o la culpa de un poseedor de
buena fe+ f) las indemnizaciones por da1os anteriores debidos a dolo o culpa, a2n cuando #sta sea leve, y por
da1os posteriores, incluso si #stos se debieran a causa fortuita, si se trataba de un poseedor de mala fe.
El propietario reivindicante deba, a su vez, resarcir los gastos hechos por el poseedor en raz!n de la cosa. a)
los gastos necesarios &sin los cuales la cosa hubiera sufrido da1os( deben ser reintegrados al poseedor de
buena fe+ b) los gastos 2tiles "ue han producido un mayor valor objetivo de la cosa deben abonarse al
poseedor de buena fe en el monto del mayor valor producido+ c) los gastos voluptuarios "ue no han a1adido
un valor objetivo a la cosa no dan lugar a resarcimiento, pero s a llevarse las cosas en "ue se concretaron.
Punto 6
&a propiedad bonitaria y la actio Publiciana in rem
La acci!n 0ubliciana se otorga a "uien ha perdido la posesi!n de una cosa "ue estaba en tren de usucapir, para
"ue pueda recuperar dicha posesi!n.
Es una acci!n ficticia5 el pretor indica al juez "ue haga de cuenta "ue el plazo de la usucapio ha transcurrido y
"ue s!lo constate "ue los otros re"uisitos se hayan dado en una posesi!n.
La acci!n 0ubliciana puede ser ejercitada por a) el propietario bonitario en raz!n de haber recibido tradici!n
ex iusta causa de una res man#i"i+ b) todo poseedor a non domino &no de parte del due1o de la cosa(+ c) el
propietario quiritario, "ue necesitar una prueba ms fcil "ue si intentara una reivindi#atio.
77
7( El propietario bonitario5 El ad"uirente de una res mancipi, no haba ad"uirido el dominio "uiritario por
falta del acto legtimo %man#i"atio o iure #essio&, pero tena todas las condiciones para usucapir. /u riesgo era
perder la posesi!n antes de cumplido el plazo de la usu#a"io. El pretor le protege el derecho sobre la cosa, "ue
tiene in bonis &en su patrimonio(, acordndole la acci!n 0ubliciana, tanto contra cual"uier tercero poseedor de
la cosa como contra el mismo propietario "uiritario "ue se hubiere posesionado de ella.
8( El poseedor de buena fe a non domino5 La acci!n 0ubliciana fue e$tendida luego para todo ad"uirente ex
iusta #ausa "ue por falta de ttulo del enajenante no hubiera alcanzado inmediatamente la condici!n de
dominus. -ambi#n a los casos en "ue el pretor conceda la posesi!n de cosas singulares o de patrimonios
&bonorum possessio, bonorum emptio, etc.(.
( El propietario "uiritario5 Mste puede utilizar la acci!n 0ubliciana con la ventaja de "ue la prueba a rendir
es menos e$igente "ue la necesaria para la reivindicatio.
Unidad >I: &as Servidumbres
Punto 1
oncepto y evoluci*n hist*rica
En el erecho Romano hay algunos derechos "ue coe$isten con la propiedad, comprimi#ndola toda vez "ue le
desgajan especficos contenidos, pero "ue, cuando cesan, la propiedad elsticamente los recupera.
/on derechos limitados sobre cosa ajena5 si la cosa fuera propia del titular ese derecho se e$tinguira al
confundirse en la absolutez del derecho de propiedad. /e dividen en 7) servidumbres y 8) derechos reales
pretorianos.
3oncepto de servidumbre
0ara el derecho clsico era la sujeci!n jurdica permanente de un fundo para proporcionar determinado
beneficio a otro fundo ajeno, constituida de una vez por los respectivos propietarios.
En el derecho justinianeo, la categora de servidumbre se alarga con la inclusi!n de las e"uvocamente
designadas servidumbres legales y de los antiguos derechos de usufructo, uso, habitaci!n y operae servorum.
Estos 2ltimos son involucrados en la categora de las "ue se llamarn servidumbres personales, frente a las
servidumbres del perodo clsico, "ue ahora se las llama prediales o reales.
Sus clases3 aracteres diferenciales
A pesar de esa unificaci!n sistemtica e$isten significativas diferencias entre las servidumbres prediales y las
personales.
Servidumbres personales Servidumbres prediales
Establecidas en beneficio de una
determinada persona.
Establecidas para una objetiva y
permanente utilidad de un fundo vecino.
-emporales5 se e$tinguen, en principio,
con la muerte del titular.
0erpetuas.
0ueden tener como objeto bienes
muebles o inmuebles.
/!lo tienen como objeto inmuebles.
78
e todos modos, resultaron comunes a las dos categoras los siguientes principios, formados en relaci!n con
una u otra5
a) Nulli res sua servit &para nadie hay servidumbre de la cosa propia(5 En el derecho de propiedad va a
confundirse el derecho real limitado cuando coinciden en un mismo titular.
b) Servitus in fa#iendo #onsistere nequit &la servidumbre no puede consistir en un hacer. Lo "ue la
servidumbre impone al propietario del fundo gravado es un padecer o soportar &"ati( el ejercicio de la
servidumbre, o un no hacer %non fa#ere&.
c) Servis servitutis esse non "otest &no puede haber servidumbre de una servidumbre(. Este principio se
origin! en la imposibilidad de establecer un usufructo sobre una servidumbre predial %fru#tus servitutis&.
Constitu#i$n de las servidumbres
/eg2n el ius civile, las servidumbres deben ser constituidas por ciudadanos romanos, sobre ager romanus, es
decir sobre fundos itlicos, y por medios id!neos.
Adems de los modos del ius #ivile, el pretor admiti! otros, especialmente en el caso de los fundos
provinciales. /e reconocieron servidumbres establecidas "a#tionibus et sti"ulationibus &con pactos y
estipulaciones(.
esaparecidas la man#i"atio y la in iure #essio, la sti"ulatio "ueda como modo general de constituci!n de las
servidumbres.
'xtin#i$n de las servidumbres
La servidumbre predial tena carcter perpetuo por"ue no poda contener ni plazo ni condici!n resolutoria,
pero poda e$tinguirse por ciertos hechos sobrevinientes5
a) 0or confusi!n5 ambos fundos se encontraban bajo el dominium de una misma persona, el propietario del
fundo sirviente y el del fundo dominante era el mismo &por ejemplo, si el due1o de un fundo compra el otro(.
b) 0or renuncia5 concretada en la abstenci!n de defensa frente a una acci!n negatoria. El propietario del fundo
dominante puede renunciar a la servidumbre, no as el del fundo sirviente.
c) 0or el non usus5 /i la servidumbre no era utilizada durante dos a1os consecutivos se perda el derecho a
ella. En el caso de la servidumbre urbana de edificar s!lo hasta determinada altura, se e$tingue por la
conducta pasiva del fundo dominante ante una conducta contraria del fundo sirviente &por ejemplo, si el
sirviente no poda edificar ms de diez pisos y lo hace, pero el propietario del fundo dominante no protesta,
entonces significa "ue lo acepta(.
Punto 2
Servidumbres reales: a) r!sticas? b) urbanas
/on derechos reales sobre cosa ajena consistentes en una sujeci!n jurdica permanente de un fundo en
beneficio de otro. erechos transmisibles, en su aspecto activo y pasivo, a los sucesivos propietarios del fundo
dominante y del sirviente, respectivamente, como cualidades inherentes e inseparables de los fundos.
Las servidumbres deban ser 2tiles &s!lo podan ser ejercitadas en la medida de la estricta utilidad del fundo o
edificio "ue era beneficiado por la servidumbre(, inalienables &la servidumbre es inherente al fundo, por lo
79
tanto, se transmite con #ste y no puede enajenarse separadamente(, indivisibles &no puede surgir ni e$tinguirse
por partes(, de causa perpetua &los fundos deben presentar condiciones objetivas tales como para "ue la
utilidad sea permanente, toda situaci!n transitoria o artificial escapa al mbito de la servidumbre(, posibles &el
ejercicio de la servidumbre debe ser posible, para lo cual puede ser indispensable la contigKidad de los
fundos( y perpetuas &en el perodo clsico se e$cluan las servidumbres temporneas(.
entro de una servidumbre, los frutos &por ejemplo, las cras de un animal( pertenecern al usufructuario, y
los productos &por ejemplo, los hijos de una esclava(, pertenecern al propietario.
Servidumbres r2sti#as
/on las "ue responden a e$igencias agrcolas de la producci!n de frutos. Las ms antiguas fueron la de
acueducto &derecho de derivar agua o conducirla a trav#s del fundo sirviente( y las tres de paso5 iter &derecho
de pasar a pie o a caballo(, du#tus &de arrear el ganado(, via &de transportar materiales con carro a trav#s de un
camino construido dentro de ciertas medidas(. ,tras servidumbres r2sticas se refieren al pastoreo o
abrevadero de bestias empleadas en el cultivo del fundo dominante, a la e$tracci!n de creta o arena en la
medida estricta de las necesidades del fundo dominante.
Servidumbres urbanas
/on las "ue corresponden a e$igencias edilicias de sost#n, iluminaci!n, vistas, a favor de un edificio. Las ms
frecuentes fueron las de dejar caer del techo el agua pluvial directamente sobre el fundo sirviente, las de
desagKes, las de apoyar o introducir vigas en el muro del fundo sirviente, las de asegurar luz y vistas &con la
abstenci!n de construir a ms de cierta altura o distancia(, etc.
Punto 3
Servidumbres personales
En oposici!n a las reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes iura in re aliena: usufructo, uso,
habitatio y o"erae servorum.
)lementos constitutivos del usufructo$ del uso$ de la habitaci*n y de las operae servorum
. /sufru#to
El usufructo es un derecho a percibir para s los frutos de una cosa ajena, dejando a salvo su sustancia, es
decir, sin poder alterar la estructura ni el destino econ!mico de la cosa.
Reconocida a una persona el derecho de percibir los frutos %fru#tus&, haba "ue presuponer un cierto poder de
manejo %usus& de la cosa5 )fru#tus sine usu esse non "otest) &)no puede haber disfrute sin el ejercicio de un
poder de manejo)(. e todos modos, ese usus, ejercitado con pleno reconocimiento del dominium del
propietario, no poda configurar una posesi!n+ era una simple tenencia de la cosa fructfera.
Al titular de la nuda "ro"rietas &como se llam! al dominium al "ue se le haba deducido un usufructo( le
"uedaba el derecho de disponer de la cosa y a2n de gozarla en los lmites en "ue no obstaculizase el usus y el
fructus del usufrucutario.
El usufructuario haca suyos los frutos &las cras de los animales, pero no los partos de las esclavas+ las
ad"uisiciones resultantes de los servicios del esclavo s, pero no de las herencias o legado recibidos por #ste,
los "ue al igual "ue los partos de las esclavas pasaban a pertenecer al nudo propietario(.
80
Las caractersticas del usufructo son5
a( 3orrelaci!n con el destino econ!mico de la cosa5 el destino dado a la cosa por el propietario era el
encuadre del derecho del usufructuario, "uien no poda producir modificaciones en la estructura o destino
econ!mico de la cosa.
b( 3arcter personal5 en raz!n de su cone$i!n con una persona, la servidumbre terminada cuando a"u#lla
dejaba de e$istir o cuando sufra una #a"itis deminutio.
c( 3arcter temporal5 El usufructo, o estaba constituido a t#rmino, o duraba hasta la muerte del usufructuario.
(;gimen del usufru#to: los modos de constituci!n y e$tinci!n y los medios procesales guardan estrecha
analoga con los de las servidumbres prediales.
Cuasi usufru#to: El usufructo, por su re"uisito de dejar a salvo la esencia o sustancia de la cosa, s!lo tuvo
como objeto cosas no consumibles. -anto era as, "ue en el caso de usufructo sobre un patrimonio, o una
cuota parte de un patrimonio, se consider! no incluidas en el usufructo las cosas consumibles. Luego, en la
#poca de -iberio, un senadoconsulto estableci! "ue se podan incluir en el usufructo de un patrimonio
derivado de un legado &en ese caso, el legatario usufructuario se comprometa a restituir otro tanto igual a lo
recibido(.
/so
El usus sine fru#tu &ejercicio del poder de manejo pero sin disfrute( de una cosa consisti! en la facultad de
usar una cosa dentro de los estrechos lmites de las necesidades propias o familiares.
ifera del usufructo no por"ue estuviera e$cluida la percepci!n de frutos, sino por"ue no otorgaba derecho a
la totalidad de los frutos+ s!lo lo otorgaba a a"uello quod ad vi#tum sibi suisque suffi#iat &"ue sea suficiente
para la subsistencia suya y de los suyos(.
El r#gimen del derecho de uso es id#ntico al del usufructo.
Habita#i$n %habitatio&
Era un derecho real "ue facultaba a su titular a habitar una casa de otro y aun a darla en locaci!n a terceros.
-"erae Servorum
En el derecho justinianeo era un derecho real "ue facultaba a valerse de la actividad &o"era( de esclavos
ajenos y a2n a locarla.
Los juristas clsicos lo asimilaron a usufructo, 'uliano al uso. 'ustiniano lo consider! una instituci!n distinta
de naturaleza especial.
Punto 4
7cciones tutelares de las servidumbres
/e obtiene el reconocimiento de la servidumbre por medio de una vindi#atio servitutis &reivindicaci!n de
servidumbre(, llamada por 'ustiniano #onfessoria, por contraposici!n a la a#tio negatoria.
. La acci!n negatoria consiste en negar la e$istencia de la servidumbre &se debe comprobar en todos los
81
papeles e$istentes(.
. La acci!n confesoria establece "ue si e$iste una servidumbre y el propietario del fundo sirviente no permite
al dominante ejercerla, #ste puede accionar para restablecer la servidumbre y eliminar el obstculo "ue no le
permite hacer libre uso de ella.
Unidad >II: Derechos Reales Pretorianos
Punto 1
)nfiteusis y superficie
La enfiteusis y la superficie se consideran, dentro de los derechos reales pretorianos &a"uellos creados por los
pretores(, como pertenecientes al grupo de los derechos reales de goce.
'nfiteusis
(3oncepto5 es un derecho real sobre cosa ajena a fin de "ue alguien pueda usar y gozar de un inmueble a
perpetuidad o a largo plazo, mediante el pago de un canon anual.
(/ujetos5
. 6udo propietario5 no se desprende de la cosa, manteniendo su propiedad.
. Enfiteuta5 es el beneficiario &"uien recibe el beneficio(. 0uede modificar la esencia de la cosa, ya "ue el
perodo de duraci!n de la enfiteusis es considerablemente e$tenso.
La raz!n del largo plazo es "ue se debe esperar un tiempo suficiente para esperar a obtener los frutos.
(Riesgos de la cosa5 se discuti! si se deba pagar o no el canon durante el perodo en el cual la cosa sufriere
deterioros parciales &por ejemplo, granizo(. Luego se estableci! "ue se deba pagar de todos modos. /!lo si la
destrucci!n era total &por ejemplo, por un terremoto(, no se pagaba.
(E$tinci!n5 la enfiteusis se e$tingua por la cesaci!n del pago durante = a1os consecutivos.
(-ransmisi!n5 poda hacerse de dos formas5 a) mortis #ausa: si el enfiteuta muere, la enfiteusis se pasa a sus
herederos+ b) inter vivos: se debe consultar al propietario para "ue autorice a transmitir. /i #ste acepta, se fija
el precio "ue pagar el nuevo enfiteuta al anterior y se le daba un porcentaje del AT al propietario. /i el
anterior enfiteuta no deseas cobrarle al nuevo, el AT del valor se le paga de todas formas al propietario. /i el
anterior enfiteuta se negaba, deba pagarle al propietario lo "ue el nuevo enfiteuta le hubiese pagado.
(iferencias entre enfiteusis y usufructo5 a) el enfiteuta puede transformar o alterar las condiciones o el
destino econ!mico del fundo+ b) el usufructo se e$tingue con la persona de su titular, en cambio la enfiteusis
es transmisible a los herederos y puede ser cedida siempre "ue se haya ofrecido una preferente opci!n al nudo
propietario para "ue pueda "uedarse con la enfiteusis por el mismo precio ofrecido por ella o recibir un AT de
ese precio+ c) el enfiteuta ad"uiere todos los frutos separados, no s!lo los percibidos como ocurre con el
usufructuario, y adems los incrementos o mejoras+ d) el enfiteuta debe pagar un canon anual, con la
alternativa de perder su derecho si no paga durante tres a1os.
Su"erfi#ies
La superficie fue descripta como un derecho real de total y estable goce de un edificio a favor de "uien lo
82
haba construido y pagaba un canon anual llamado solarium &de solum: suelo(.
oncepto y evoluci*n hist*rica
'nfiteusis
La instituci!n clsica "ue aparece como antecedente para "ue 'ustiniano conformara el derecho real de
enfiteusis, fue la "ossessio del ager ve#tigalis, concedida por el estado o los municipios en forma permanente
siempre "ue se pagara el canon, y fue considerada por unos juristas como resultado de una compraventa, y por
otros, de una locaci!n. Luego a"uella possessio se proteger con una acci!n real %a#tio ve#tigalis& con lo "ue
"ued! asimilada a la possessio del ager tributarius y sti"endiarius, verdadero derecho real "ue constituye la
propiedad provincial.
/obre ese antecedente y el de una antigua instituci!n griega relativa a tierras p2blicas incultas, concedidas con
la obligaci!n de cultivarlas y pagar un canon, 'ustiniano estructura la enfiteusis, oscilando entre un concepto
de propiedad y otro de derecho real sobre cosa ajena.
Su"erfi#ies
La propiedad romana importaba el principado bsico de "ue todo lo construido sobre el suelo perteneca al
propietario de #ste+ nuestra propiedad horizontal es incompatible con ese principio. 0ero, con el antecedente
de concesiones de construir y gozar de edificaciones sobre sue1o p2blico y de la correlativa tutela interdictal
del pretor, se estructur! en el derecho justinianeo un derecho sobre suelo ajeno &la superficie(, "ue tambi#n,
como la enfiteusis, tena algunos caracteres propios de un derecho de propiedad y otros propios de un derecho
real sobre cosa ajena.
En el derecho justinianeo se le otorg! una acci!n real %a#tio quasi in rem& y se le e$tienden todas las defensas
jurdicas dadas a favor y contra un propietario por relaciones de vecindad.
Punto 2
&a prenda y la hipoteca
La prenda y la hipoteca se pueden encuadrar, dentro de los derechos reales pretorianos, en la categora de
dere#hos reales de garant3a, ya "ue ejercen presi!n sobre su due1o para llevarlo al cumplimiento de una
prestaci!n debida y vinculan esa cosa con la eventual satisfacci!n del cr#dito a trav#s de ella.
-anto la prenda como la hipoteca presuponen un cr#dito simple, y pueden ser constituidas no s!lo por el
deudor, sino tambi#n por un tercero.
En principio, se constituan por convenci!n entre las partes.
En la prenda, el acreedor cometa furtum usus si usaba o gozaba de la cosa, entregada s!lo en garanta de su
cr#dito, ya "ue esto disminuira su valor. /!lo en un caso se le permita esto, y era por medio del 0A3-, E
A6-%3RE/%/, "ue se realizaba entre acreedor y deudor, y habilitaba al primero a utilizar la cosa, a cambio de
intereses.
Al constituirse la prenda sola incluirse la clusula #ommissoria, por la "ue, no satisfecho oportunamente el
cr#dito, el acreedor "uedaba propietario de la cosa prendada. -ambi#n sola pactarse el ius distrahendi, es
decir "ue, en la eventualidad de no cumplimiento de la prestaci!n, el acreedor pudiera vender la cosa para
pagarse y restituir el e$cedente al deudor.
83
El pacto de LE8 3,::%/,R%A habilita al acreedor a "uedarse con la cosa ante el incumplimiento del pago
por parte del deudor. Luego 3onstantino lo prohibi! por considerarlo injusto, ya "ue el valor de la cosa es
mayor "ue el valor del pr#stamo. As surge otro pacto5 el %./ JE6E6%, "ue establece el derecho de
vender la cosa.
En la prenda, lo accesorio sigue a lo principal &pr#stamo(, pero nunca puede ser viceversa &si la hipoteca se
invalida, el pr#stamo sigue vigente, pero si el pr#stamo se libera, la garanta tambi#n lo hace(.
El riesgo para el deudor se vea reflejado en "ue el acreedor, al tener la propiedad de la cosa, poda venderla, y
no podra devolverla si el deudor pagaba la deuda. El riesgo para el acreedor, en cambio, se e$presaba en la
posibilidad del deudor de recuperar la propiedad, ya "ue tena la posesi!n.
En la hipoteca era posible "ue la cosa pudiera garantir deudas a varios acreedores. En ese caso, rega para los
acreedores el principio "rior tem"ore, "otior iure &primero en el tiempo, prevalente en el derecho(, por el cual
cada acreedor poda hacer valer su derecho despu#s de satisfecho el del acreedor precedente en cuanto al
tiempo de haberse constituido la garanta real.
oncepto y evoluci*n hist*rica
La primera garanta real entre los romanos fue la fidu#ia &vocablo derivado de fides: buena be, lealtad,
confianza(. 3onsista en "ue cuando alguien estableca una garanta deba e$istir una gran confianza, ya "ue
no haba desplazamiento de la cosa. 0ero s se daba la propiedad al acreedor &la posesi!n "ueda en manos del
deudor(.
El acreedor poda vender la cosa si haba sido autorizado a ello+ deba dar al deudor todo lo "ue el precio
e$cediera la deuda garantida &superfluum(. /i no mediaba ese pacto y la venda, era responsable por la cosa
ante la a#tio fidu#iae "ue poda poner en juego el deudor.
0ero fueron constituy#ndose luego otros vnculos reales aptos para garantirle al acreedor la satisfacci!n
indirecta de su cr#dito sin necesidad de la transmisi!n de la propiedad5 la prenda y la hipoteca.
La prenda %"ignus& consisti! al principio en la simple entrega de la tenencia de una cosa mueble o inmueble al
acreedor, permaneciendo para el deudor la propiedad o la "ossessio ad usu#a"ionem.
Era costumbre "ue los esclavos y otros elementos necesarios para la agricultura introducidos por el locatario
en el fundo arrendado fueran vinculados en pignus para la garanta del al"uiler.
El pretor protegi! esa garanta, primero con el interdicto /alviano, para darle al locador la posesi!n de esos
bienes mientras estuvieran en el fundo arrendado, y luego con la acci!n /erviana, para reclamar esa posesi!n
si los bienes haban ido a parar a manos de un tercero.
Luego, con la posterior e$tensi!n de esta acci!n a cual"uier otra constituci!n en garanta, "ued! perfilada
frente al pignus, basado en la entrega de la cosa en garanta al acreedor, la #onventio "ignoris o hi"othe#a, "ue
tena la misma misi!n "ue ese pignus pero "ue no re"uera la transmisi!n de la cosa al acreedor. La a#tio
quasi Serviana, "ignorati#ia in rem o hi"othe#aria, promovible contra terceros "ue hubieren entrado en
posesi!n de la cosa objeto de la convenci!n de prenda, consagraba el carcter real de ese derecho de garanta.
*ipoteca tcita &o legal(5 por lo general, la hipoteca es tcita, pero tambi#n e$istan las hipotecas forzadas, por
ejemplo, por deudas fiscales.
Punto 3
84
"b#eto: efectos? derecho de preferencia
,bjeto de la prenda yIo la hipoteca poda ser cual"uier cosa mueble o inmueble in #ommer#io. 0ero en el
derecho justinianeo tambi#n los derechos reales sobre cosa ajena &servidumbres, usufructo, enfiteusis,
superficies y a2n otro "ignus( llegaron a ser objeto de la prenda y la hipoteca.
En principio, se constituan, como todos los iura in re aliena, por convenci!n entre las partes.
. .us +ersequendi &derecho de perseguir(5 establece "ue el acreedor puede perseguir los bienes hasta
encontrarlos y llevrselos.
. .us +referendi &derecho de preferencia(5 si el deudor tiene varios acreedores, tendr preferencia el "ue
hubiese celebrado una hipoteca con el deudor.
)+tinci*n de la hipoteca3
/e e$tinguan por el cumplimiento total de la prestaci!n, pues si era parcial, subsista por entero la garanta
pignoraticia. E$tinguanse tambi#n por la venta de la cosa por parte del primer acreedor, por renuncia, por
prescripci!n y por confusi!n de las calidades de acreedor y propietario. -ambi#n se e$tinguan, naturalmente,
por la destrucci!n de la cosa. 0ero si se trataba de un edificio, la garanta pignoraticia continuaba en vigor
sobre el nuevo edificio "ue en el mismo sitio se levantara.
Unidad >III: oncepto de "bli-aciones
Punto 1
Noci*n
La noci!n de obligatio &vocablo derivado de ligare5 unir, atar( da la idea de un vnculo, de una atadura de
constre1imiento jurdico de una persona respecto de otra.
La obligaci!n romana tena un fuerte carcter de personalizaci!n, "ue recorrer prcticamente todas las etapas
de su evoluci!n hist!rica y "ue ofrecer las principales objeciones para concebir la cesi!n de cr#ditos y de
deudas, procedimientos referidos a una #poca posterior en "ue, precisamente, ese carcter personalista estar
ms debilitado.
Definici*n
La obligaci!n es un vnculo jurdico en virtud del cual una persona denominada deudor %debitor& se encuentra
constre1ida a tener "ue cumplir una determinada prestaci!n a otra persona denominada acreedor %#reditor&.
Lo importante de la obligaci!n es la situaci!n de constre1imiento. icha situaci!n consta de dos elementos5 el
d#bito y la responsabilidad. 0or d#bito se entiende el aspecto de la prestaci!n debida. La responsabilidad, en
cambio, es propiamente la situaci!n de sujeci!n jurdica en la cual se encuentra el deudor. En cuanto a la
prestaci!n, #sta puede consistir en un dare, en un "raestare o en un fa#ere.
)lementos: su#eto$ v/nculo y ob#eto dare$ facere$ praestare
/ujetos5
( Acreedor5 sujeto activo. Es "uien e$ige al deudor "ue cumpla con la prestaci!n.
85
( eudor5 sujeto pasivo. eber cumplir con la obligaci!n.
Jnculo5
El vnculo debe ser jurdico. 'ustiniano planteaba "ue era un lazo de derecho "ue constri1e en la necesidad de
pagar una cosa seg2n el derecho de nuestra ciudad.
,bjeto5
Es la prestaci!n, lo "ue el deudor debe cumplir a favor del acreedor. La prestaci!n puede ser de
( are5 se transmite la propiedad del objeto de la prestaci!n. Esto es llamado :.-., &por ejemplo, A le
presta a F SD??(.
( 4acere5 el deudor tiene "ue hacer algo a favor del acreedor. -ambi#n puede tratarse de una obligaci!n de
6, *A3ER &abstenci!n del deudor(.
( 0raestare5 se transmite la -E6E63%A del objeto para "ue otro la tenga en nombre y representaci!n del
acreedor. Esto recibe el nombre de L,3A3%R6 &por ejemplo, A le al"uila a F una casa(.
Punto 2
)voluci*n hist*rica
Las obligaciones ms antiguas son a"uellas "ue tienen su fuente en hechos ilcitos, es decir "ue resultan de la
comisi!n de un delito %deli#tum&, pero haciendo referencia a los deli#ta "rivata &delitos privados( y no a los
crimina publica &delitos p2blicos(.
Cpoca Primitiva
En una primera etapa, el perjudicado por un delito poda ejercer su venganza privada con la aprehensi!n del
cuerpo mismo del agresor, incluso ejecutndolo. 0osteriormente, se aplicar para determinados casos la ley
del tali!n, por la cual se poda tomar represalias contra el agresor con un da1o e"uivalente al "ue haba
recibido el agredido.
:s adelante a2n, la reparaci!n de estos delitos se efectuar por la redenci!n del derecho de venganza "ue
tena el agredido+ en virtud de #ste, el propio agresor, o sus agnados o gentiles, ofrecan al perjudicado una
entrega de bienes para e$piar la responsabilidad. Esta evoluci!n culminar cuando el estado regule el "uantum
de esa reparaci!n, incluso tarifndolo de manera muy minuciosa, como ocurre en la ley decemviral. En esta
2ltima situaci!n estamos ya propiamente en el supuesto de la obligatio.
)l ne+um$ &e+ Poetelia Papiria$ 6poca cl:sica
-ambi#n en el derecho antiguo se conocieron algunos ritos jurdicos capaces de crear situaciones obligatorias.
En realidad, fueron ms bien pocos, pudiendo mencionarse el nexum y la s"onsio. :s tarde aparecer la
stipulatio.
El ne$um es un acto "er aes et libram+ es decir, utilizando el rito del cobre y la balanza. Este rito deba
suceder en presencia de no menos de cinco testigos y su contenido resulta bastante obscuro, aun cuando
parece ser "ue el deudor, "ue era el "ue hablaba, se comprometa a pagar la deuda )automancipando) su
propio cuerpo. Lo cierto es "ue si no pagaba, el acreedor poda ejercitar contra #l la manus inie#tio.
86
La s"onsio era un rito contractual verbal "ue consista en una pregunta5 :S"ondes<: &Pte comprometesQ(,
seguida de una respuesta5 )S"ondeo.) &me comprometo(.
0ero el verbo spondere s!lo poda ser utilizado por ciudadanos romanos, por lo "ue, para e$tender la prctica
contractual a los e$tranjeros se autoriz! la sti"ulatio. 3onsista #sta en una pregunta, )0romittisQ)
&PprometesQ(, y una respuesta5 )0romitto) &prometo(.
Estas primeras formas de contraer obligaciones tenan vinculaci!n con la religi!n.
Luego el nexum desapareci! cuando se aprob! la lex +oetelia +a"iria, seg2n la cual se atenuaba la
responsabilidad del cuerpo del deudor para permitirse la ejecuci!n del patrimonio.
Punto 3
Divisi*n de las obli-aciones respecto al v/nculo:
"bli-aciones de derecho estricto y de buena fe
Esta divisi!n est relacionada con las a#tiones stri#ti iuris y a#tiones bonae fidei. En las obligationes stri#ti
iuris, como por ejemplo una sti"ulatio, s!lo puede reclamarse a"uello "ue fue estrictamente convenido. Estas
obligaciones derivan del derecho "uiritario &antiguo derecho civil(. /on solemnes, formales y constatadas por
un juez. En las obligationes bonae fidei, el rbitro judicial tiene ms juego para su interpretaci!n. El iudex
trata de in"uirir a la luz de la fides lo "ue "uisieron las partes, pudiendo condenar )en a"uello "ue el
demandado debe al actor seg2n las e$igencias de la buena fe) &e$ fide bona(. Las partes se obligan a cumplir
iviles y naturales
Las obligaciones civiles son a"uellas "ue reconocen su fuente en el ius #ivile y, en consecuencia, resultan
protegidas por una a#tio #ivilis. -ienen causa jurdica y estn protegidas por una acci!n.
/on las ms importantes en el derecho antiguo. /e distinguan de las dems por"ue en la redacci!n de la
f!rmula deba incluirse la palabra o"ortere: )oportere dare, facere aut praestare) &es necesario dar, hacer o
poner a disposici!n(.
Las obligaciones honorarias eran las dotadas de una a#tio por el pretor.
Lo normal de una obligaci!n es "ue est# protegida por una acci!n. 0ero por razones de e"uidad se admitieron
obligaciones "ue carecan de acci!n5 #ste es el supuesto de las obligaciones naturales &en este caso la
e$presi!n )naturalis) se entiende como opuesta a )#ivilis)(.
"bli-aciones naturales3 aracteres$ fuentes y efecto
3arecen de causa jurdica y por lo tanto de acci!n. 0ero de todas formas, aun"ue no jurdicamente, la
obligaci!n e$iste naturalmente, esto deviene en "ue la obligaci!n natural "ue es pagada no puede reclamarse,
ya "ue jurdicamente no e$iste.
En cuanto a las fuentes, pueden encontrarse los cr#ditos y las deudas de a"uellos sometidos a potestas.
/i bien se trata de obligaciones "ue no son jurdicamente e$igibles, no obstante resulta justificado admitir
ciertos efectos basados en razones de evidente e"uidad5
0) /i se pagaba una obligaci!n natural, no se poda luego repetir, por la #ondi#tio indebiti, lo pagado, aun
87
cuando ese pago se hubiese efectuado por error por considerrselo e$igible.
1) .na obligaci!n natural poda compensarse con una obligaci!n civil.
2) %gualmente, se poda novar una obligaci!n natural convirti#ndola en civil.
=) 0odan ser afianzadas por medio de una fianza, de una prenda o de una hipoteca.
A) 0or su carcter de naturales eran tenidas en cuenta en el c!mputo de la herencia y del peculio.
Punto 4
Respecto al ob#eto:
Determinadas e indeterminadas
La obligaci!n es indeterminada o gen#rica cuando la prestaci!n debida consiste en objetos determinados
2nicamente por su g#nero+ as por ejemplo un caballo, un buey, diez medidas de trigo. Eeneralmente la
elecci!n del objeto con "ue se pagar es el deudor. En este caso, 'ustiniano estableci! "ue se debe pagar una
cosa de )calidad media), de tal modo "ue el deudor no se libere pagando una especie mala o p#sima, ni el
acreedor pueda pretender una de calidad !ptima.
En cambio, la obligaci!n es determinada o especfica cuando la prestaci!n consiste en un objeto claramente
determinado. 0or ejemplo, este caballo blanco, el esclavo 'ulio, etc. /i la especie se e$tingue por caso fortuito
la obligaci!n tambi#n "ueda cancelada.
7lternativas y facultativas
En la obligaci!n alternativa la prestaci!n es 2nica, pero al deudor le es dada la opci!n de elegir para su
cumplimiento entre dos o ms objetos establecidos disyuntivamente, y deber optar al momento del pago. 0or
ejemplo5 )P0rometes darme D?? o el esclavo 'ulioQ
En la obligaci!n facultativa, la prestaci!n reside en un objeto determinado, pero el deudor tiene la facultad de
liberarse entregando otro en el momento del pago, de reemplazarlo por otro &librado a la voluntad del deudor(.
La diferencia con la obligaci!n alternativa se da de la siguiente manera5 en #sta los objetos opcionales
integran el contenido de la obligaci!n+ en cambio, en la facultativa hay un solo objeto, apareciendo el otro no
in obligatione, sino in solutione &en el pago(. 0or ello es "ue si se e$tingue el objeto in obligatione por caso
fortuito, directamente "ueda e$tinguida la obligaci!n. .n ejemplo de obligaci!n facultativa sera el del pater
obligado por el da1o ocasionado por su esclavo. En principio, lo "ue debe es la indemnizaci!n, pero se puede
liberar entregando al esclavo.
Divisibles e indivisibles
/in divisibles las obligaciones cuando las prestaciones debidas pueden ser fraccionadas en partes sin "ue
disminuya su valor o se modifi"ue su naturaleza &por ejemplo, el dinero(. e lo contrario, son indivisibles.
Respecto al su#eto:
on#untas y solidarias
En las obligaciones conjuntas e$iste un acreedor y varios deudores, donde cada uno responde s!lo por su
parte. 0or ejemplo, si hay tres deudores, cada uno se responsabilizar s!lo por el ==T de la deuda, no
88
pudiendo el acreedor reclamarle ms all de este lmite.
En la obligaci!n solidaria e$iste un acreedor y varios deudores, donde un deudor se hace cargo de la totalidad
de la deuda y los dems pasan a ser codeudores de #ste+ la obligaci!n se e$tingue. -ambi#n poda ser el caso
de "ue e$istieran varios acreedores y un solo deudor, y cual"uiera de los acreedores poda reclamar el
cumplimiento de la prestaci!n en forma ntegra, pero una vez pagada se e$tingue el derecho de e$igirla para
los dems.
"bli-aciones solidarias3 aracteres y efectos
En Roma "uien pagaba no tena acci!n de regreso respecto de los dems, pero luego se estableci! "ue haba
una acci!n de regreso para el caso de "ue entre los codeudores e$istiera un negocio com2n &sociedad o
coherederos(. /i no haba relaci!n entre los deudores, "uien se responsabilizaba por la deuda enri"ueca a los
dems, y se produca una A3-%, /%6E 3A./A &acci!n de enri"uecimiento sin causa(, entonces tena
derecho a reclamar.
Las obligaciones solidarias pueden nacer de un contrato, de un testamento o de la ley.
Unidad >I;: Fuentes de las "bli-aciones
Punto 1
Fuentes
Las fuentes de las obligaciones son hechos "ue dan origen a las obligaciones.
El hecho es un acontecimiento perceptible al hombre, "ue genera el vnculo jurdico &da origen a la
obligaci!n(, por el cual alguien ser acreedor y otro ser deudor de la prestaci!n.
Las obligaciones pueden ser entonces, involuntarias &derivadas de un delito( o voluntarias &derivan de actos
lcitos(.
lasificaciones de %ayo
Eayo, en sus )%nstitutas) fue el primero en clasificar las fuentes de las obligaciones, estableciendo "ue #stas
nacen de un contrato %ex #ontra#tu& o de un delito %ex deli#to&.
0osteriormente agrega la categora de indeterminadas, llamndolas :variae #ausarum figurae: &varias figuras
de causas(.
Punto 2
lasificaci*n de las Institutas de Justiniano3 r/tica
'ustiniano, al advertir "ue haba hechos "ue originaban obligaciones "ue no entraban en ninguna de las dos
clasificaciones anteriores, en el siglo J%, =?? a1os despu#s de Eayo, les da el nombre de :quasi ex #ontra#tu:,
en cuanto a otras, por su parecido con los delitos, las denomina :quasi ex malefi#io: o :quasi ex deli#to:.
'ustiniano estableci! "ue )los hechos "ue generan obligaciones como si fueran contratos sin serlo, por la falta
del acuerdo de voluntades, se llamarn cuasiBcontratos)
-bliga#iones na#idas 1uasi 'x *eli#tum
89
ebido a la e$istencia de ciertos hechos no previstos directamente como delitos, se fue construyendo desde la
#poca clsica una serie de casos en los cuales el pretor conceda para su persecuci!n acciones penales in
fa#tum #on#e"tuae. /u nota com2n es la e$igencia de la culpa, aun cuando en alg2n caso se e$ige el dolo. Los
casos son los siguientes5
. El supuesto del juez "ue hace suya la causa5 ,curre cuando el juez, dolosamente, se inclina por una de las
partes al dictar sentencia.
. El caso del effusum et deiectum5 /i de una habitaci!n se ha arrojado &effusum( o tirado &deiectum( alguna
cosa "ue ha causado perjuicio a otro, el habitator debe responder como si fuera un delito %quasi ex deli#to&.
. El caso del positum et suspensum5 /i el habitator de una caua ha puesto %"ositum& o colgado %sus"ensum& un
objeto "ue al caerse ocasionare un da1o, debe responder con una pena de diez s!lidos de oro y ello ocurre con
independencia de su culpabilidad.
. El supuesto del due1o de un navo, posada o caballera5 /i en un navo, en una posada o en una caballera,
alguno de los dependientes roba u ocasiona un perjuicio a "uienes se encuentran en ese lugares, el due1o de
los mismos &no sus herederos( debern responder ante el perjudicado &y sus herederos( por el da1o causado.
-bliga#iones na#idas 1uasi 'x Contra#tu
La nota com2n de estos actos ilcitos es la falta de consentimiento. /in embargo, por e"uidad, fueron dotados
de acci!n por el pretor.
. La negotiorum gestio &gesti!n de negocios(5 se entiende "ue hay gesti!n de negocios cuando una persona, sin
mandato de otra, realiza unilateralmente negocios 2tiles para a"u#l. 7uien recibe el beneficio debe, y "uien
paga tiene derecho a cobrar. 0or ejemplo5 si alguien paga una cuenta de otra persona.
. La tutela5 'ustiniano asimila este caso como quasi ex #ontra#tu, ya "ue los tutores obligados por la a#tio
tutelae no lo estn por un contrato, pero s por algo parecido a un contrato. Ello tiene sentido en relaci!n con
la gestio del tutor, generndose la posibilidad de la a#tio tutelae dire#ta y a#tio tutelae #ontraria.
. El condominio y la indivisi!n hereditaria5 cuando una cosa &condominio( o un patrimonio &indivisi!n
hereditaria( est en com2n entre varias personas, si una de ellas efect2a un arreglo o percibe frutos, estos actos
generan, el uno, la obligaci!n de los dems de compartir el gasto+ el otro, de repartir los frutos percibidos.
3omo no hay contrato entre las partes, se entiende "ue dichas obligaciones nacen quasi ex #ontra#tu, es decir,
como si fuera una sociedad.
. 0ago por error5 3uando alguien paga por error una cosa no debida, o paga ms de lo debido, "uien ha
aceptado el pago est obligado a la devoluci!n de lo indebidamente pagado %#ondi#tio indebiti&.
. Los legados5 interpreta tambi#n 'ustiniano "ue la obligaci!n "ue tiene el heredero de cumplir el legado
respecto del legatario no nace de un contrato, por lo "ue anota esta obligaci!n como teniendo su fuente quasi
ex #ontra#tu.
Punto 3
onvenciones
En el viejo ius #ivile, la mera #onventio o el "a#tum no engendran obligaciones jurdicas. 0ara "ue pueda
surgir la obligatoriedad ser necesario "ue esa convenci!n est# incorporada a un rito o solemnidad formal, "ue
tiene la virtud de otorgarle la e$igibilidad jurdica. Ello es lo "ue ocurre con el nexum+ tambi#n con el contrato
90
verbal de la s"onsio y ms tarde con el de la sti"ulatio.
Pactos y contratos
La palabra pacto %"a#tum& deriva de "ax &paz, acuerdo( y ha tenido varios sentidos de acuerdo con su
evoluci!n hist!rica.
0rimitivamente la idea de pacto sirvi! para designar toda remisi!n o aplazamiento de una obligaci!n, fuera
respecto de la nacida de una fuente contractual, fuera de la nacida de un delito.
En una etapa posterior se llam! pacto a todo lo "ue se conviniere en forma agregada a un contrato, y tenemos
a"u la idea de los "a#ta adie#ta.
Estos pactos se fueron estructurando por admisi!n pretoriana, "ue distingua a"uellos "ue se agregaban en el
momento mismo de la celebraci!n del contrato %in #ontinenti& de a"uellos "ue se agregaban con posterioridad
%ex intervallo&.
En una acepci!n muy gen#rica, se acostumbr! a llamar "a#ta o #onventiones todos a"uellos acuerdos "ue se
formalizaban y "ue carecan de acci!n, oponi#ndolos a los contratos, "ue s la tenan. e ah la denominaci!n
de nuda "a#ta &literalmente, pactos desnudos(.
/in embargo, hubo algunos pactos "ue merecieron la protecci!n por parte del pretor. Ellos son los conocidos
como "a#ta "raetoria, "ue veremos por separado.
A su vez, en la #poca de 'ustiniano se consider! "ue ciertos negocios, tales como las donaciones y las
promesas de dote realizadas sin stipulatio, pudieran tener un carcter obligatorio aut!nomo. /on los "a#ta
legitima.
9a en la 2ltima #poca del derecho posclsico bizantino, al ponerse el acento en el #onsensus como elemento
fundamental, tiende a borrarse la diferencia entre pactos y contratos.
Diversas clases: contratos verbales$ literales$ reales y consensuales
4Verbales
Los contratos verbales son a"uellos "ue se perfeccionan por el pronunciamiento de palabras solemnes.
. /ponsio &responder(5 El deudor deba responder por la cosa En esta #poca el vocabulario de los romanos era
muy pobre. Este contrato constaba de dos partes5 0) la pregunta5 el acreedor pregunta al deudor5 )ari
spondesQ &respondes por lo "ue te doyQ(+ 1) la respuesta5 el deudor contestaba5 )/pondeo) &respondo(. Este
contrato se realizaba en presencia de las partes y s!lo era utilizado por ciudadanos romanos.
. /tipulatio &estipular(5 la sti"ulatio deriva de la sponsio y es una promesa oral de realizar una prestaci!n, a
instancias de una pregunta, realizada por "uien va a resultar acreedor. La stipulatio fue el contrato ms usado
durante la #poca clsica, por estar dotado de una gran elasticidad y adaptabilidad a una gran variedad de
circunstancias. -radicionalmente fue un contrato oral, aun"ue en el perodo clsico se admiti! "ue fuera
acompa1ado de un documento escrito. En la #poca preclsica deja de e$istir la modalidad verbal para "uedar
definitivamente constituido como un contrato escrito. 0oda realizarse entre peregrinos y entre #stos y
ciudadanos romanos. La f!rmula utilizada era5 )0rometesQ B 0rometo). -ambi#n se utilizaba el verbo dar en
la forma5 )avisQ B avo), e incluso poda realizarse en otros idiomas. E$ista la posibilidad de la stipulatio
"ue se realizara entre ausentes e incluso transmitirse la voluntad a trav#s de un esclavo.
91
Adems e$isti! la A/-%0.LA-%,5 el adstipulator es un acreedor accesorio "ue goza de la confianza del
acreedor principal y del cual #ste se sirve para cobrar el cr#dito.
4Literales
Los contratos literales son a"uellos "ue se perfeccionan por medio de la escritura.
. 6omina -ranscripticia &transcripci!n del nombre(5 /e vinculan estos contratos con la costumbre "ue tena
cada pater de llevar el estado patrimonial en dos libros5 uno de ellos era una especie de borrador, llamado
adversaria, en el cual se llevaba la n!mina de todas las entradas y salidas en forma diaria, volcndose luego
las anotaciones en forma peri!dica en un segundo libro, el #odex a##e"ti et ex"ensi &cuaderno de lo
encontrado y de lo gastado(, "ue estaba dividido en dos columnas5 tabula a##e"ti &donde se anotaba las
entradas( y tabula ex"ensi &donde se anotaban las salidas(. La anotaci!n deba realizarse con consentimiento
del deudor, "uien anotara tambi#n en su libro la obligaci!n contrada.
. 3hirographa y /yngraphae5 La aplicaci!n inmediata de estos instrumentos estuvo referida al trfico
comercial de los peregrinos, aprovechndose de ellos tambi#n los romanos. El #hirogra"hum era un
documento firmado solamente por el deudor y sellado con su anillo, a"u#l "uedaba en poder del acreedor. La
syngrapha era un documento e$tendido en dos ejemplares, firmados y sellados ambos, de los cuales "uedaba
uno en poder del acreedor y otro en poder del deudor.
4(eales
. :utuum &mutuo(5 Es el contrato en virtud del cual una persona &mutuante( entrega a otra &mutuario( una
determinada cantidad de cosas fungibles, obligndose #ste a devolver otro tanto del mismo g#nero y calidad.
Los intereses no son debidos salvo "ue haya mediado una sti"ulatio "ue contemple su e$igibilidad. El
mutuante tiene, para reclamar la devoluci!n de lo prestado, la a#tio #ertae "e#unia, si se trata de una suma de
dinero+ o la #ondi#tio #ertae rei, si se trata de otras cosas fungibles. Este contrato de mutuo estaba prohibido
para "ue por #l se prestara dinero a un filiifamilias. .n negocio anlogo al mutuo era el foenus nauti#um o
"e#unia traie#ti#ia. /iguiendo costumbres del trfico martimo griego, una persona prestaba dinero al armador
de una nave, "uien lo utilizaba comprando mercaderas. /i #stas se perdan, el riesgo corra para el
prestamista, "uedando el prestatario libre de obligaci!n. 3omo compensaci!n por el riesgo "ue corra se poda
admitir un pacto de intereses, los "ue en la #poca de 'ustiniano eran hasta el tope m$imo de DAT anual.
. 3ommodatum &comodato(5 /e llama as al contrato en virtud del cual una persona &comodante( entrega a otra
&comodatario( una cosa mueble, no fungible, no divisible, no consumible, para "ue la use en forma gratuita,
debiendo devolverla luego de cumplido el plazo convenido, y si no lo hay, al primer re"uerimiento de la
contraparte. Es un pr#stamo de uso. El comodatario debe usar la cosa de un modo normal o teniendo en cuenta
lo convenido. Responde de la custodia de la cosa, bastando la mera culpa de parte suya. /i hace un uso
distinto al convenido, puede caer en el furtum usus. el comodato nace para el comodante la a#tio #omodati a
los efectos de recobrar la cosa prestada. El comodatario tena derecho a reclamar al comodante el pago de
gastos realizados por #l para mantener la cosa, as como perjuicios sufridos por haberse entregado una cosa
defectuosa.
. eopositum &dep!sito(5 /e llama dep!sito al contrato en virtud del cual una persona &depositante( entrega a
otra &depositario( una cosa mueble para "ue la guarde, obligndose #ste a devolverla cuando a"u#l la reclame
o cumplido el plazo determinado. El depositario tiene derecho a reclamar la restituci!n dl dinero "ue se utiliz!
en gastos 2tiles para el mantenimiento de la cosa. *ay cuatro tipos de dep!sito5 a( ep!sito regular5 es el
descripto arriba+ b( ep!sito irregular5 se diferencia del regular por el hecho de "ue en #ste, adems de
devolverse el dinero, puede reclamarse el pago de intereses. En sus orgenes los comerciantes entregaban su
dinero al ban"uero, "ue le daba una carta de dep!sito "ue poda entregarse al representante del ban"uero en
otra ciudad para "ue #ste le entregue el dinero+ c( ep!sito necesario o miserable5 es el "ue tiene lugar
92
cuando en casos de tumulto, incendio, ruina, naufragio, el depositante no tiene mayores opciones para elegir el
depositario+ d( /ecuestro5 es el "ue sucede cuando se entrega la cosa litigiosa a una de las partes o a un
tercero. ebe, por supuesto, devolverla una vez dilucidada la cuesti!n judicial. A diferencia del dep!sito
com2n, el secuestratario tiene a su favor la protecci!n de los interdictos en caso de "ue alguien lo perturbe o le
arrebate la cosa. El depositante tiene la a#tio de"ositi iudi#ium para la restituci!n de la cosa, la cual tiene
carcter infamante. El depositario tiene un #ontrarium de"ositi iudi#ium para obtener lo "ue pag! para
mantener la cosa y eventualmente por los da1os sufridos.
. 0ignus &prenda(5 se llama as al contrato en virtud del cual un deudor, como garanta del pago de la
obligaci!n, entrega al acreedor la posesi!n de una cosa. El deudor transmite la posesi!n, por lo "ue, si no
paga, el acreedor puede disponer de la cosa libremente e incluso venderla.
4Consensuales
Los contratos consensuales son a"uellos "ue se perfeccionan por el mero consentimiento %#onsensus&, sin ser
re"uisito necesario ninguna formalidad verbal o escrita. 0ueden ser contrados incluso entre ausentes.
. Emptio venditio &compraventa(5 Es un contrato por medio del cual una persona llamada vendedor %venditor&
se obliga a transmitir la posesi!n de una cosa asegurando su pacfico goce a otra llamada comprador %em"tor&,
"ue se compromete a abonar por ella un precio consistente en una suma de dinero. El vendedor garantiza el
uso de la cosa y el comprador transmite la propiedad del dinero. Respecto del consentimiento, rige en Roma el
principio de "ue nadie puede ser obligado a vender una cosa contra su voluntad. esde la #poca clsica se
acostumbr! a utilizar el instituto de las arras. Respecto del objeto de la compraventa, #sta poda versar tanto
sobre res #or"orales como sobre res in#or"orales. Respecto del precio de la compraventa, debe tener los
siguientes caracteres5 a( debe ser en dinero+ b( debe ser cierto+ c( debe ser verdadero. En la 2ltima #poca, se
agregar d( "ue debe ser iustum &justo(.
e la compraventa emanan las siguientes acciones5 a( la a#tio em"ti, "ue puede ejercerla el comprador contra
el vendedor. /u prop!sito es lograr la posesi!n de la cosa vendida+ b( la a#tio venditi, "ue puede ejercerla el
vendedor contra el comprador. /u prop!sito es e$igir el pago del precio de la cosa vendida y el pago de
intereses u otros accesorios.
0or ser un contrato de buena fe, como elementos naturales de la compraventa aparecen a( la evicci!n5 se da
cuando un tercero inicia la acci!n reivindicatoria alegando "ue la cosa es en realidad suya+ b( los vicios
redhibitorios5 en principio el vendedor responde ante el comprador por los vicios "ue tenga la cosa y "ue #l
hubiera silenciado de manera dolosa, pero ocurre "ue esto no basta, por cuanto la cosa vendida puede adolecer
de vi#ios o#ultos, tambi#n llamados redhibitorios, entendi#ndose "ue el vendedor pudo no estar anoticiado de
ello y por tanto no e$istir dolo. 0ara subsanar estas situaciones se otorgan dos acciones al comprador5 la
A3-%, RE*%F%-,R%A &deja sin efecto el contrato( y la A3-%, 7.A6-% :%6,R%/ &obliga a reducir el
precio, y puede usarse tantas veces como vicios aparezcan, aun"ue una vez usada esta acci!n, no puede
optarse por la otra(.
3ompraventa de cosas futuras5 e$isten dos tipos5 a( 3ompra de la cosa esperada &por ejemplo5 se compra un
ternero "ue va a parir una vaca+ si nace muerto se devolver el dinero(+ b( 3ompra de la simple esperanza,
donde se compra algo "ue puede llegar a e$istir &por ejemplo5 se le paga a un pescador por "ue tire la red al
agua y aun"ue no se obtenga un buen resultado se le debe pagar e todas formas. ,tro ejemplo son las
apuestas.(
. Locatio conductio &locaci!n(5 es un contrato por medio del cual una persona &locador( se obliga a entregar a
otra llamada locatario el uso, o el uso y el disfrute de una cosa determinada, o la prestaci!n de ciertos
servicios, mediante el pago de un precio denominado generalmente al"uiler. En la locaci!n de cosas el locador
se compromete a entregar a la otra parte la cosa locada, corriendo a su cargo las reparaciones "ue sean
93
necesarias, por un tiempo determinado, a cambio de un precio. Este precio se llamar AL7.%LER si la cosa es
mueble o inmueble urbano, o ARRE6A:%E6-, si la cosa es un inmueble rural. eben distinguirse tambi#n
dos tipos de locaci!n5 a( Locaci!n e ,bra5 una persona se compromete a realizar una obra determinada a
cambio de un precio &por ejemplo, un fot!grafo(, interesa el resultado, pero si #ste no se obtiene de la forma
deseada, no se est obligado a pagar+ b( Locaci!n e /ervicios5 si el resultado no es el deseado,
el precio debe pagarse igualmente &por ejemplo5 sueldo(.
. /ocietas &sociedad(5 Es un contrato en virtud del cual dos o ms personas &socii( se obligan a hacer aportes
en com2n de bienes o de trabajo para obtener una utilidad com2n "ue se repartirn. *aba dos figuras de
sociedad5 la so#ietas omnium bonorum, "ue se caracterizaba por el hecho de "ue en ella los socios aportaban
en com2n la totalidad de sus patrimonios y la so#ietas ali#uius negotii, en la cual los aportes se realizaban
para una sola operaci!n o una serie determinada de negocios, como, por ejemplo, para comprar y vender
esclavos. Respecto de las ganancias y de las p#rdidas, si nada se convino se entiende "ue son siempre por
partes iguales. /i se conviene c!mo ser el reparto de ambas, el derecho clsico, por regla general, permitir
una relativa desigualdad entre ambas. .na vez e$tinguida la sociedad &por la voluntad de todos, o la de uno
solo, o la muerte de un socio, o haber concluido el plazo convenido, o haberse realizado el negocio
propuesto(, cada uno de los socios tiene la a#tio "ro so#io.
. :andatum &mandato(5 es el contrato en virtud del cual una persona &mandante( encarga a otra &mandatario( y
#sta acepta realizar algo a favor de a"u#l &acuerdo de voluntades(. El mandatario est obligado a llevar a feliz
cumplimiento el encargo del mandante, respetando las instrucciones recibidas o las "ue rigen en general de
acuerdo con la naturaleza del negocio. Ml act2a en nombre propio y en inter#s del mandante, sufriendo #ste los
efectos de lo actuado como si lo hubiese realizado #l mismo. El mandato concluye5 a( por haberse realizado
el negocio encomendado+ b( por muerte de alguna de las partes+ c( por la voluntad concorde de las partes+ d(
tambi#n por la voluntad de una de ellas, pudiendo darse el caso de la revocaci!n por parte del mandante o el
de la renuncia por parte del mandatario.
Punto 4
Delitos3 oncepto y evoluci*n hist*rica
/e entiende por delito todo acto ilcito "ue est# sancionado con una pena.
Los romanos conocieron dos clases de delitos5 los p2blicos &crimina( y los privados &delicta o maleficia(. /!lo
corresponde a"u ocuparse de estos 2ltimos.
En realidad, los romanos, ms "ue concebir una categora gen#rica y abstracta de delitos, configuraron una
serie pe"ue1a de figuras delictuales concretas, como el furtum, la ra"ina, el damnum iniuria datum y la
iniuria.
7cciones penales y reipersecutorias
Las acciones civiles y reipersecutorias no tienen plazo para su ejercicio. Las utilizadas por el pretor son
anuales hasta la litis #ontestatio, despu#s de #sta desaparece la limitaci!n.
La acci!n era reipersecutoria hasta el precio de la cosa en el momento del da1o, y penal por la diferencia con
el mayor precio "ue pudo tener en el 2ltimo a1o o treinta das anteriores al da1o.
DaDo ocasionado por un hecho il/cito
'l furtum
94
3onsiste en el apoderamiento de una cosa ajena para considerarla como propia en contra de la voluntad de su
due1o.
. 3lases de furtum5
0) 0urtum manifestum ) ne# manifestum: Es manifestum cuando el ladr!n es sorprendido in flagranti delicto+
es decir, en el momento mismo de la comisi!n, o dentro del lugar en "ue se cometi! el delito, o incluso
cuando se lo ve al ladr!n llevar en p2blico o en privado la cosa robada. e no darse estas situaciones es ne#
manifestum.
1) 0urtum #on#e"tum ) oblatum: algunos autores suelen llamar furtum #on#e"tum los casos en "ue el
perjudicado descubre la cosa robada en la casa de alguien mediante una pes"uisa solemne aun"ue en realidad
se tratara de la a#tio furti #on#e"ti.
. Acciones "ue puede ejercitar la vctima del furtum5
Aparte de las actionis furti "ue eran puramente penales, si la vctima era la propietaria poda ejercitar tambi#n
la #ondi#tio furtiva, "ue, dirigida contra el ladr!n y sus herederos, tenda a lograr la restituci!n de la cosa si
#stos hubieran aprovechado de ella.
%gualmente, el propietario vctima del robo poda ejercer la reivindicaci!n, "ue contena efectos
reipersecutorios ms amplios, pues poda dirigirse contra cual"uiera &adems del ladr!n y sus herederos( "ue
detentase la posesi!n de la cosa robada.
La ra"ina
/e entiende por ra"ina la sustracci!n violenta cometida por una banda de hombres, si bien posteriormente se
admiti! "ue un delito era ra"ina aun cuando la sustracci!n la hubiese cometido un solo hombre y siempre "ue
mediara violencia, con armas o sin ellas. 0or esta raz!n configura un furtum calificado.
'l damnum iniuria datum
/e trata del da1o ocasionado en forma culposa sobre una cosa ajena. 4ue contemplado por la lex Aquilia, "ue,
en realidad, se trat! de un plebiscito propuesto por el tribuno A"uilius, tal vez a principios del siglo %%% a.3.
La iniuria
La palabra iniuria tiene un sentido muy amplio cuando se refiere a todo a"uello "ue no se hace conforme a
derecho. A"u, en cambio, contempla en forma restringida toda acci!n fsica o escrita "ue afecte a una persona
libre.
La iniuria se debe cometer en forma dolosa, con intenci!n de ofender. 6o e$istira tal intenci!n si se hiciera
animo io#andi &con intenci!n de bromear(+ tampoco si por "uerer herir a un esclavo se hiriera a un hombre
libre.
En la ley de las 8%% tablas se estableca una pena especial para cada caso5 para el supuesto de un miembro
roto, el tali!n+ para un hueso da1ado por contusi!n la pena era =?? ases &hombre libre( o D<? ases &esclavo(.
Las otras injurias eran penadas con A< ases.
Este sistema se torn! luego obsoleto, por lo "ue el pretor estableci! uno nuevo "ue conceda la actio
iniuriarum por el monto "ue estimara el actor si se trataba de una injuria leve, y por el monto determinado por
el mismo pretor si se trataba de una injuria grave.
95
&e+ 7'uilia
La lex A"uilia contiene tres captulos. En el primero se establece "ue )"uien matare injustamente a un esclavo
ajeno o a un cuadr2pedo "ue se halle comprendido en un reba1o, sea condenado a dar al due1o tanto cuanto
fuera el m$imo valor "ue hubo tenido la cosa en ese a1o). La acci!n era reipersecutoria hasta el precio de la
cosa en el momento del da1o, y penal por la diferencia con el mayor precio "ue pudo tener en el 2ltimo a1o o
treinta das anteriores al da1o.
En el tercer captulo se prev# toda otra clase de da1o sobre cosa ajena, como ser el herir a los comprendidos
en el captulo primero, o la "uemadura, fractura, ruptura o derramamiento de cosa ajena. La pena consista en
pagar al due1o el m$imo valor "ue hubiere tenido la cosa en los treinta das anteriores al da1o.
0ara dar lugar a la a#tio ex lege Aquilia se re"uera "ue el da1o fuera #or"ore #or"ori datum, es decir, causado
por la acci!n del cuerpo de alguien directamente sobre el cuerpo del animal o cosa.
;ariae ausarum Fi-urae
)nri'uecimiento sin causa
/eg2n la doctrina moderna una persona no puede enri"uecerse por una cosa "ue le haya dado otra sin la
e$istencia de una causa jurdica %iusta #ausa& "ue as lo justifi"ue. /!lo se contemplaron algunos casos
concretos, sin estructurar una doctrina al respecto5 a) la #ondi#tio indebiti, para obtener la restituci!n de lo
pagado por error+ b) la #ondi#tio ob tur"em #ausam o iniustam #ausam, para lograr la devoluci!n de una
prestaci!n hecha por #ausa non se#uta, para conseguir la restituci!n de una prestaci!n hecha por causa ilcita
o inmoral+ c) la #ondi#tio #ausa data #ausa non se#uta, para conseguir la restituci!n de una prestaci!n "ue
haba sido hecha teniendo en cuenta un resultado futuro, cuando #ste no se produce+ d) la #ondi#tio sine
#ausa, "ue engloba todos los supuestos de ine$istencia de causa+ e) la #ondi#tio furtiva, para lograr la
restituci!n de la cosa hurtada+ f) la #ondi#tio ex lege, cuando la ley reconoce una obligaci!n sin indicar una
acci!n precisa+ -) la #ondi#tio generalis, establecida en concurrencia de las acciones nacidas de un contrato,
cuasiBcontrato o delito.
Unidad >;: ontratos
Punto 1
)lementos
.n contrato es un &A( acuerdo de voluntades, destinado a crear &F( obligaciones, cada uno tiene &3( nombre
propio y est protegido por &( acciones.
E7)5 se refiere a las declaraciones de voluntad, #sta formada por el discernimiento, la capacidad y la libertad.
E8)5 se refiere a la responsabilidad "ue asumen las partes por medio del contrato.
E)5 se refiere a las caractersticas propias de los contratos. 3ontratos nominados, tpicos.
ED)5 se refiere a las acciones reconocidas, protegidas por el derecho.
onsentimiento$ causa y ob#eto
El consentimiento %#onsensus& era una de las cuatro formas posibles de obligarse por #ontra#tus. En la #poca
clsica el elemento #onsensus aparece en una segunda lnea detrs de las formas o de la entrega de las cosas.
96
Luego se establece "ue todo contrato tiene en s una #onventio, por lo "ue la coincidencia e$terna de
voluntades pasa a la categora de re"uisito, tal como lo demuestra el tratamiento romano de los vicios de la
voluntad y lo relacionado con la interpretaci!n de los negocios.
apacidad de las partes: capacidad de derecho y de hecho
A"uellos incapaces de hecho o de derecho no tenan permitido contratar. La capacidad de derecho consiste en
la posesi!n de ciertos derechos, y la de hecho consiste en la posibilida de ejecutar dichos derechos, de
llevarlos a la prctica.
Punto 2
;icios del consentimiento en los contratos: error$ dolo y violencia
/on los mismos "ue en los negocios jurdicos.
Punto 3
)voluci*n hist*rica y noci*n de cada contrato
Aparte de los tipos indicados por Eayo se han hecho varias distinciones5
a) 3ontratos a ttulo oneroso y a ttulo gratuito5 se entiende "ue es a ttulo oneroso cuando la ventaja
patrimonial obtenida por una parte ocasiona una contraprestaci!n de la otra, como en la compraventa. Es a
ttulo gratuito cuando esa contraprestaci!n no e$iste, como en el dep!sito.
b) 3ontratos unilaterales y bilaterales5 seg2n "ue den origen a obligaciones para una sola parte &por ejemplo,
mutuo( o para ambas &por ejemplo, compraventa(.
c) 3ontratos del ius #ivile y contratos de ius gentium5 los primeros provienen del derecho propio de los
ciudadanos romanos y son, en general, los ms antiguos+ los segundos nacieron de la e$periencia del trfico
mediterrneo y fueron admitidos por el pretor peregrino, como la compraventa, la sociedad, el comodato, el
mutuo.
Adems los contratos pueden clasificarse en dos grandes grupos5
. 4ormales5 a"uellos "ue se perfeccionan mediante ritos o el cumplimiento de determinados re"uisitos. /i no
se cumple el rito no hay contrato. Eran caractersticos de la #poca de la :onar"ua. 3uando no podan
registrarse los contratos ya "ue la escritura no era usada habitualmente se recurra a palabras solemnes en los
contratos verbales %verbis&. Luego se pasa a la etapa de la escritura y los contratos son literales %litteris&.
. 6o formales5 se perfeccionan cuando se entrega la prestaci!n o por el solo acuerdo de partes. 6o se realiza el
pr#stamo hasta "ue el acreedor da el dinero &contratos reales(. /on tpicos del perodo de la Rep2blica.
Punto 4
Desarrollo de la teor/a de los contratos innominados
El sistema contractual &formado por el sistema cerrado de figuras de los contratos innominados, 2nicos
protegidos con acciones( revel! algunas insuficiencias debido a la e$istencia de ciertas convenciones "ue no
entraban dentro de la caracterizaci!n tpica ya formulada.
97
3omo en estos casos e$istan regularmente una prestaci!n y una contraprestaci!n, no haba inconvenientes si
ambas partes las ejecutaban. 0ero si una de ellas haba transferido una cosa y no obtena la contraprestaci!n,
se le admita la posibilidad de interponer la #ondi#tio ob rem dati re non se#uta para "ue pudiera repetir lo
pagado, es decir, pedir la devoluci!n.
En una #poca posterior, a fines del siglo %, se admiti! "ue en ciertas figuras, "uien ya haba efectuado una
prestaci!n, poda e$igir a la otra parte el cumplimiento de la contraprestaci!n mediante una a#tio in fa#tum.
/er la escuela romanoBbizantina la "ue terminar de estructurar estas figuras mediante la concesi!n de una
acci!n gen#rica denominada a#tio "raes#ri"tis verbis.
Los juristas, partiendo de un te$to de 0aulo, bastante transformado por ellos, construyeron las cuatro figuras
gen#ricas siguientes5
B)do ut des) &doy para "ue des(.
B)do ut facias) &doy para "ue hagas(.
B)facio ut des) &hago para "ue des(.
B)facio ut facias) &hago para "ue hagas(.
e este modo, siempre "ue mediara la precedente prestaci!n, la parte "ue la hubiere realizado poda, a su
elecci!n5 a) repetir el objeto transferido mediante la #ondi#tio ob rem dati o b) demandar el cumplimiento de
la prestaci!n contraria mediante la a#tio "raes#ri"tis verbis.
+ermutatio
En virtud de ella, una de las partes entrega a la otra la propiedad de una cosa a cambio de una prestaci!n
similar de la parte contraria. Es, pues, del g#nero do ut des.
Aestimatium
3onsiste en "ue una persona entregue a otra una cosa estimada en un valor determinado. Esta la puede vender,
incluso a un precio superior. /i luego de un cierto tiempo no la vendi!, deber devolverla. En cambio, si la
vendi!, lo 2nico "ue podr re"uerir el primero ser el valor estimado, "uedndose el otro con la diferencia
entre este valor y el de la compraventa "ue realiz!.
+re#arium
Es la entrega gratuita de una cosa a otro para su uso, pudiendo el primero reclamarla cuando le plazca.
*ona#i$n #on #argo
,curre cuando alguien dona una cosa, imponiendo al beneficiado un cargo o modo a favor de #l o de un
tercero.
Transa#tio
Es el acuerdo de partes para poder, mediante concesiones recprocas, poner fin a un litigio o evitarlo.
A#tio "raes#ri"ti verbis
98
Es una acci!n gen#rica aplicable a todos los tipos de contrato anteriores. Esta acci!n se incluye en la
:"raes#ri"tio:.
Punto 5
Pactos sancionados
+a#tos #on "rote##i$n "retoriana
E$istieron algunos pactos protegidos por acciones in fa#tum:
. 3onstitutum5 El pacto de constituto &de #onstituere: establecer( es una convenci!n por la cual una persona
llamada constituyente se obliga a pagar deuda pree$istente, ya sea su propia deuda, ya sea una deuda ajena.
. Recepta5 El edicto del pretor relacionar tres pactos, cuya vinculaci!n nace del nombre adoptado. En efecto,
la palabra re#e"tum viene del verbo re#i"ere, "ue "uiere decir recibir, aceptar, encargarse de. /e dan tres
figuras tpicas5
a) (e#e"tum arbitrii: dos personas han decidido poner t#rmino a un diferendo encargando a un tercero para
"ue, como rbitro imparcial, se1ale cul de las dos tiene raz!n.
b) (e#e"tum argentarii: ocurre ac "ue un ban"uero &argentarius( se encarga de pagar la deuda de otro,
generalmente la "ue va a contratar con un tercero.
c) (e#e"tum nautarum, #au"onum, stabularium: Los navieros, posaderos y due1os de establos se encargan de
las mercaderas, e"uipajes y animales "ue han recibido en sus naves, posadas o establos y "ue hayan sido
destruidos o deteriorados, aun sin culpa suya, salvo "ue demostraren "ue los da1os acaecieron por fuerza
mayor.
+a#tos leg3timos
Eran convenciones "ue s!lo tenan por objeto hacer nacer obligaciones a cargo de una sola de las partes y "ue
fueron sancionadas por constituciones imperiales del Fajo %mperio, "ue otorgaron a estos supuestos una
acci!n de derecho estricto, fundada sobre la ley5 la #ondi#tio ex lege.
. El compromiso5 es una convenci!n por la cual dos personas se ponen de acuerdo para confiar a un rbitro la
decisi!n de zanjar un litigio.
. La instituci!n de dote5 para prometer la dote era necesario realizar o la dotis di#tatio o la "romissio dotis, "ue
eran contratos formales, pero, en el a1o CAO, los emperadores -eodosio %% y Jalentiniano determinaron "ue la
simple promesa informal de dote, sin necesidad de sti"ulatio alguna, otorgaba fuerza obligatoria a la misma.
. onaci!n5 consiste en la convenci!n adoptada entre dos partes, por la cual una de ellas atribuir a la otra
algo en forma gratuita. En un principio los romanos desconfiaron de la transmisi!n de valores patrimoniales
sin contraprestaci!n, por lo "ue trataron a estos negocios en forma muy recelosa. La donaci!n, en el derecho
clsico no es considerada un negocio jurdico en s mismo, sino solamente una iusta causa a los efectos de
justificar una determinada apropiaci!n patrimonial.
/!lo luego, con una ley de 3onstantino, se har de la donaci!n un negocio tpico. %ncluso se le prescribir una
determinada forma, e$igi#ndose, adems de la entrega de la cosa, la redacci!n de un documento. 4inalmente,
con 'ustiniano, se llega a concebir la donaci!n en forma plena, y la simple convenci!n entre donante y
donatario se transformar en un pacto legtimo.
99
Unidad >;I: )fectos de las "bli-aciones
Punto 1
)fectos -enerales
3uando se contrae una obligaci!n, se produce para el acreedor una e$pectativa &la de cobrar la prestaci!n( y
para el deudor una responsabilidad &la de cumplir con a"uello a lo cual se oblig!(.
/i hay cumplimiento, el ne$o obligatorio "uedar disuelto. /i no lo hay, ni se dan las otras causas de
e$tinci!n, cabe analizar los efectos "ue provoca dicho incumplimiento.
El deudor ver agravada su responsabilidad si el incumplimiento se produce por una causa imputable a su
persona &dolo o culpa( y deber responder incluso del retardo en el cumplimiento &lo cual genera la mora(. /i
el cumplimiento no se realiza, se abrir la posibilidad para el acreedor de ejecutar la obligaci!n, lo "ue en la
#poca clsica se realiza generalmente media p2blica del patrimonio &bonorum venditio( del deudor.
En virtud de la responsabilidad obligacional, la falta de cumplimiento en t#rmino determinar la agravaci!n
accesoria de los da1os y perjuicios, "ue deber abonar el deudor culpable al acreedor.
"bli-aciones de derecho estricto y de buena fe
En las obligaciones de derecho estricto &formales( el efecto producido es "ue el deudor /%E:0RE debe
cumplir, no e$iste posibilidad de justificar su incumplimiento.
En las de buena fe el pretor introduce la e"uidad, permitiendo al deudor, en ciertos casos, justificar parcial o
totalmente su incumplimiento &por ejemplo, por haber sido vctima de un caso fortuito(.
Punto 2
)#ecuci*n de las obli-aciones
En el viejo procedimiento de las legis actiones, la ejecuci!n se realizaba por la manus inie#tio y por la
"ignoris #a"io, hasta su desaparici!n, con la ley 0oetelia 0apiria. En el procedimiento formulario subsiste la
ejecuci!n personal, pero fundamentalmente prevalecer la ejecuci!n sobre los bienes bajo la forma de un
concurso general del patrimonio del deudor.
.na vez "ue el deudor ha sido condenado %iudi#atus& o confes! estar obligado %#onfessus&, poda intentarse la
actio iudicati.
-ranscurrida esta instancia podr pedirse ya la ejecuci!n personal, ya la ejecuci!n sobre los bienes, o ambas a
la vez.
0) Ejecuci!n directa y personal5 autorizaba al acreedor a retener al deudor condenado como prisionero. Luego,
la lex .ulia permitir al deudor evitar esta ejecuci!n por medio de la cessio bonorum &cesi!n de sus bienes(.
1) Fonorum venditio5 por medio de este procedimiento se proceder a ejecutar los bienes del deudor.
8onorum ;enditio
0uede ser iniciada por un solo acreedor contra el deudor condenado, o confeso, o "ue haya huido
abandonando sus bienes. El procedimiento se desarrollaba contra el patrimonio de la persona viva o del
100
dejado por un muerto.
a( El acreedor solicita primeramente del pretor una missio in "ossessionem &"ue lo ponga en posesi!n de los
bienes del deudor( a los efectos de asegurar preventivamente la no dilapidaci!n o desaparici!n de los mismos.
b( Al mismo tiempo se hacan colocar afiches en los lugares p2blicos a fin de hacer enterar a cuales"uiera
otras personas interesadas, del comienzo del procedimiento, ya fueran otros acreedores, ya fueran amigos del
deudor "ue "uisieran pagar por #l.
c( Al cabo de =? das de ocurrida esa publicaci!n el pretor daba un segundo decreto ordenado a los
acreedores a "ue se reuniesen con el fin de elegir entre ellos un magister bonorum, "uien se encargara de
realizar la venta.
d( Luego de un nuevo plazo el magister proceda a vender el patrimonio en p2blica subasta.
Resultaba comprador %bonorum em"tor& a"uel "ue ofreciera pagar el mayor porcentaje de las deudas del
ejecutado.
e acuerdo con este procedimiento, lo "ue se ha realizado es una sucesi!n universal inter vivos, de la cual el
causante es el deudor ejecutado y el sucesor es el bonorum em"tor.
a( Respecto de los bienes, este bonorum emptor ad"uiere la propiedad bonitaria de los mismos, accediendo al
dominium ex iure quiritum luego de pasados los plazos de usucapio.
b( Respecto de los cr#ditos "ue hubiera en el patrimonio ad"uirido, no los hace suyo i"so iure+ pero el pretor
le conceder, de estar vivo el deudor, la formula (utiliana, y de estar muerto, la a#tio Serviana.
c( Respecto de las deudas, el bonorum emptor estara obligado a pagarlas hasta el porcentaje "ue ofreci! en la
subasta &sub5 debajo asta5 tope de un mstil(. El pretor otorgar acciones a los acreedores transponiendo los
nombres y haciendo figurar al deudor ejecutado en la intentio y al bonorum emptor en la condemnatio,
"uedando #ste obligado a responder.
0ara el deudor ejecutado la bonorum venditio trae la tacha de infamia. 0ara los acreedores les ocasiona una
p#rdida, ya "ue el deudor no tendr cantidad suficiente de bienes para cubrir toda la deuda, y adems los
bienes subastados sern vendidos a menor valor "ue el real. Aun"ue si el deudor compare ms bienes, #stos
tambi#n sern sometidos a subasta. /i finalmente no paga, puede llegar a perder la libertad.
Fraude del deudor
El deudor, no obstante la obligaci!n contrada, no pierde la dosponibilidad negocial. 0uede celebrar otras y
vender bienes+ pero si estos negocios de transmisi!n de cosas &"ue disminuyen el patrimonio( llegasen a
ubicarlo en una situaci!n de insolvencia, entonces el acreedor vera peligrar el pago de la obligaci!n. En tal
caso se entiende "ue ha habido fraude &fraus( cometido en perjuicio de los acreedores cuando el deudor
deliberadamente provoc! con sus enajenaciones una situaci!n de insolvencia, "ue se agravara de ser ya
insolvente el deudor.
Los acreedores tenan, durante la ejecuci!n de los bienes del deudor %bonorum venditio&, la posibilidad de
designar un #urator bonorum, "ue se encargara de cuidar los bienes del fraudator y poda lograr una
restitutiones in integrum por parte del pretor, "uien tena por no celebrados ciertos actos jurdicos concluidos
con terceros "ue, comportndose como c!mplices del deudor, haban evadido bienes del patrimonio del "ue
los acreedores esperaban cobrarse.
101
%gualmente los acreedores tuvieron un interdi#tum fraudatorium por medio del cual se procuraba la restituci!n
de a"uellas cosas del deudor "ue estuvieran fraudulentamente en poder de terceros, a "uienes se los
conminaba a revocar el acto, pues de lo contrario eran condenados por un valor igual al salido del patrimonio
del deudor.
7cci*n Pauliana
Esta acci!n tuvo por objeto revocar todos los actos realizados fraudulentamente por el deudor en perjuicio de
sus acreedores.
0ara "ue funcione era necesario5
a) 7ue se hubiera celebrado un acto jurdico de resultas del cual "uedaba empobrecido el deudor. 6o
importaba la naturaleza de dicho acto+ poda ser una venta, una donaci!n, una obligaci!n, la remisi!n de una
deuda, etc.
b) 7ue el acto hubiera causado un perjuicio a los acreedores. Fastaba con probar "ue el deudor no poda pagar
sus deudas por"ue, por ejemplo, su pasivo era superior a su activo.
c) 7ue el deudor tuviera conciencia del fraude, lo cual era interpretado de manera amplia, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso.
La acci!n 0auliana &o revo#atoria(, si bien poda ser ejercida contra el deudor, resultaba ms eficaz contra los
terceros "ue hubieran realizado negocios con a"u#l. 0odan darse distintas situaciones5
a) "ue los actos fueran a ttulo gratuito y en tal caso la revocaci!n de los mismos progresaba sin dificultades.
b) 7ue se tratara de actos a ttulo oneroso, en cuyo caso haba "ue probar "ue el tercero era c!mplice del
deudor en el fraude+ es decir, "ue conociendo el estado de insolvencia de #ste, lo mismo hubiera realizado el
negocio.
En cambio, si el tercero haba realizado el acto a ttulo oneroso y de buena fe, es decir, ignorando la situaci!n
del deudor, la revocaci!n no lo alcanzaba.
Punto 3
)fectos accidentales
Los efectos accidentales "ue pueden surgir son los de incumplimiento de la obligaci!n.
ausas de ine#ecuci*n: dolo$ culpa$ caso fortuito y fuer,a mayor3
urante la vigencia del procedimiento formulario, si el deudor &sea en forma dolosa o culpable(, no daba
cumplimiento a la obligaci!n, la regla general era "ue el juez s!lo poda constre1irlo al pago de una suma de
dinero por da1os y perjuicios.
3uando aparece el procedimiento e$traordinario la regla general ser reformada, y el juez condena al deudor
demandado a la ejecuci!n de la prestaci!n toda vez "ue #sta sea posible.
El contenido de los da1os y perjuicios5
a( /i era de derecho estricto y contena una condemnatio certa, el juez se limitaba a condenar por el monto de
102
la suma all indicada.
b( /i era de derecho estricto, pero con condemnatio incerta, entonces la suma era fijada por el juez, a veces
hasta el monto tope de una ta$atio+ y de no e$istir ese tope, por cuanto #l estimare el valor de la causa
c( En las actiones bonae fidei, el juez se encuentra ms libre respecto de la suma a condenar, ya "ue las juzga
conforme a la e"uidad. La condena no solamente puede abarcar el da1o directo producido por la inejecuci!n
sino tambi#n la utilidad "ue se esperaba obtener y "ue por el incumplimiento no se obtuvo.
*olo
/e entiende "ue hay dolo cuando el deudor ha cometido un hecho o una omisi!n deliberada efectuada para
perjudicar al acreedor. Esta situaci!n debe ser probada por el acreedor.
olo penal5 es la intenci!n de producir un da1o.
olo como causa de la ejecuci!n5 maniobra oculta "ue realiza el deudor para evitar cumplir con la prestaci!n.
Cul"a
*ay culpa cuando el incumplimiento de la obligaci!n se debe a una imprudencia o a una negligencia
imputable al deudor.
*ay varias clases de culpa5
. 3ulpa grave %#ul"a lata&5 consiste en una suma de negligencia. /eg2n .lpiano5 )no entender lo "ue todos
entienden). /us efectos son asimilados al dolo.
. 3ulpa leve %#ul"a levis&5 consiste en la mera negligencia o imprudencia en el trato o cuidado de las cosas.
Caso fortuito
/e da el caso fortuito cuando ocurre un acontecimiento no previsto por el deudor. &por ejemplo, no pudo
entregar un esclavo por"ue se enferm! y muri!(.
En algunos casos algunos deudores "uedan responsabilizados por lo "ue se dio en llamar custodia5 por
ejemplo, un sastre "ue recibi! una prenda para arreglarla.
Esto representaba una agravaci!n de los deberes del ciudadano, teniendo "ue responder los deudores muchas
veces por un caso fortuito, como la fuga de un esclavo "ue deba cuidar, o el hurto del objeto debido.
0uer8a ma)or
/e entiende por fuerza mayor el acontecimiento "ue, habiendo sido previsto, no ha podido evitarse &por
ejemplo5 un temporal(.
0ara e$cusarse la situaci!n deba ser clarsima, como el caso de una inundaci!n o un terremoto.
5ora$ re'uisitos y efectos
/e denomina mora al mero retardo culpable. 0uede tratarse de un retardo en el pago o en la recepci!n de la
prestaci!n5
103
. :ora del deudor5 deben darse las condiciones siguientes5 a) retardo del cumplimiento de la obligaci!n+ b)
ese retardo debe ser doloso o culpable por parte del deudor+ c) en ciertos casos es necesaria una conminaci!n
e$presa por parte del acreedor al deudor, llamada inter"ellatio &intimaci!n(.
La mora agrava la condici!n del deudor, "uien tiene la obligaci!n de responder por los riesgos de la cosa,
incluso si #sta perece por caso fortuito, ya "ue se entiende "ue a su respecto se ha perpetuado la causa de la
obligaci!n. /i se trata de una obligaci!n de buena fe, entonces a partir de la mora son debidos los intereses o
los frutos. El deudor es responsable por da1os y perjuicios.
La mora del deudor cesa cuando cumple la prestaci!n, a2n cuando el acreedor no la acepte.
. :ora del acreedor5 el acreedor no acepta la prestaci!n "ue le ofrece cumplir el deudor en tiempo y forma.
Era necesario "ue el ofrecimiento del deudor sea correcto. -ena los siguientes efectos5 a) el deudor se
liberaba de los riesgos de la cosa, respondiendo solamente en caso de "ue hubiera cometido dolo+ b) el deudor
poda hacerse reembolsar los gastos devengados por la conservaci!n de la cosa+ c) el deudor poda consignar
el dinero y las cosas debidas, sellndolos y depositndolos en un lugar p2blico &por ejemplo un templo(+ d)
con la mora del acreedor cesan los intereses "ue se debieran por mora del deudor &moratorios(+ luego de la
consignaci!n cesan tambi#n los intereses convencionales.
DaDos y per#uicios
. Lucro emergente5 es el da1o efectivamente causado.
. Lucro cesante5 p#rdida futura de ganancia "ue sufre el acreedor al no poder disponer de la prestaci!n &por
ejemplo, si el deudor le hubiese devuelto el dinero prestado, el acreedor hubiese podido invertirlo para ganar
ms dinero(.
Unidad >;II: )+tinci*n de las "bli-aciones
Punto 1
Divisi*n de los medios de e+tinci*n
La forma normal mediante la cual se logra la e$tinci!n de una obligaci!n es el cumplimiento de la prestaci!n
debida. 0ero el derecho reconoce la e$istencia de otros modos de e$tinci!n.
Los modos de e$tinci!n pueden agruparse en los siguientes grupos5
a) %0/, %.RE &de pleno derecho(5 al cumplir con la prestaci!n, el deudor "ueda automticamente liberado.
b) 0ER E83E0-%,6E: ! ,0E E83E0-%,6%/ &por e$cepci!n(5 la causal determinada no obsta a la
subsistencia de la obligaci!n, pero el pretor priva a la misma de eficacia concediendo al deudor "ue as lo pida
una e$ceptio para detener el proceso de la actio.
Punto 2
Pa-o
El pago consiste en el cumplimiento de la prestaci!n debida, sea ya de un dare, de "raestare o de un fa#ere.
Personas 'ue pueden efectuarlo y recibirlo
104
1ui;n debe "agar
En principio el "ue paga es el propio deudor, pero tambi#n resulta vlido y e$tingue la obligaci!n el pago
efectuado por un tercero, siempre "ue no se refiera a una prestaci!n "ue necesariamente debiera ser cumplida
por el deudor mismo, tal el caso de una obligaci!n personalsima %in tuitu "ersonae&.
En el caso del pago por un tercero, #ste puede hacer con consentimiento del deudor, sin saberlo el deudor y
a2n en contra de la voluntad del deudor. El tercero puede ser un mandatario o un gestor. La obligaci!n "ueda
e$tinguida y el tercero tiene acci!n de regreso, e$cepto en el caso del pago contra la voluntad del deudor.
A qui;n se debe "agar
En principio se debe pagar al acreedor, pero se pueden dar otros supuestos5 se puede pagar a un procurador o a
un mandatario del acreedor, tambi#n a un acreedor adjunto &caso del adstipulator(
Formas$ lu-ar y tiempo de pa-o
El deudor debe cumplir la obligaci!n pagando e$actamente el objeto establecido en la prestaci!n. e esto se
derivan las siguientes consecuencias5 0) el acreedor no est obligado a aceptar el pago de un objeto distinto+ 1)
el acreedor no puede ser obligado a recibir prestaciones parciales en contra de su voluntad.
El principio general es "ue hay "ue respetar lo establecido en el negocio &por ejemplo, los plazos(. /i nada se
hubiere dicho, entonces el acreedor podr e$igir el pago en forma inmediata.
El lugar de pago era a veces fijado en el negocio, pero en los casos en "ue no estaba establecido, se estimaba
"ue las prestaciones individualizadas en forma determinada deban ser satisfechas en el lugar en "ue #stas se
hallaren. e ser el caso de una prestaci!n gen#rica, se e$iga el pago en el domicilio del deudor.
onsi-naci*n
/i el acreedor se negaba a aceptar el pago, por lo cual incurra en mora, el deudor poda pagar depositando en
forma p2blica &en un lugar establecido por el magistrado( el objeto debido. Esto ser considerado un pago
liberatorio "ue e$tingue la deuda con todos sus accesorios.
/i el acreedor no se negaba a recibir el pago, poda ocurrir tambi#n en el caso de "ue el deudor no pueda
contactar al acreedor, o por causa de muerte del acreedor, o en caso de "ue el acreedor sufra una #a"itis
deminutio m$ima.
)fectos del pa-o
Punto 3
Novaci*n y compensaci*n3 Nociones$ condiciones y efectos3 )voluci*n hist*rica
Nova#i$n
3onsiste en la transformaci!n de una obligaci!n en otra nueva, de tal modo "ue la primera "ueda e$tinguida y
se la sustituye por esta otra, pero se conservan algunos de los elementos de la anterior.
. Elementos de la novaci!n5 sujetos, objetos y vnculos.
,curre una novaci!n subjetiva cuando cambia el sujeto5 de las obligaciones anteriores se crea una nueva &por
105
ejemplo, A le debe a F, F le debe a 3, 3 le debe a . Entonces, para evitar sucesivos pagos, A le paga a (.
-ambi#n puede cambiar el vnculo5 si la deuda es por un al"uiler, puede cambiarse para pasar a ser un mutuo
&pr#stamo(. 0ero el 2nico elemento "ue no se puede novar es el objeto.
. 3ondiciones para "ue se d# la novaci!n5 a) e$istencia de una obligaci!n anterior, "ue puede ser tanto de
origen contractual como delictual+ natural o civil+ b) concertaci!n de una nueva obligaci!n5 la forma normal
era mediante la stipulatio, tambi#n poda hacerse por nomina trans#ri"ti#ia y dotis di#tio+ c) el animus
novandi, "ue se constituye por la voluntad de las partes+ d) el mantenimiento en la nueva obligaci!n del
mismo objeto "ue en la primera %idem debitum&+ e) "ue se agregue algo nuevo &aliquid novi(, donde puede
darse el caso de "ue cambie el dujeto o el vnculo.
. Efectos de la novaci!n5 a) respecto de la obligaci!n primera se produce la e$tinci!n i"so iure, as como
tambi#n la de todos sus accesorios, salvo "ue se hubiera previsto especialmente su vigencia en la nueva+ b)
respecto de la obligaci!n nueva, #sta comienza a regir en los t#rminos estipulados por las partes.
. 3asos especiales de novaci!n5 a) litis #ontestatio: provocaba la e$tinci!n de las obligaciones civiles
demandadas en uin iudicium legitimum, las "ue se transformaban en la )relaci!n procesal) establecida en la
f!rmula+ b) sti"ulatio Aquiliana: el jurista A"uilio Ealo sugiri! esta f!rmula para resolver los problemas "ue
acaecan con obligaciones muy confusas, al convenir las partes la novaci!n de las mismas por medio de una
stipulatio.
Com"ensa#i$n
,curre cuando un deudor opone a su acreedor un cr#dito "ue tiene contra #ste, de tal modo "ue los cr#ditos y
las deudas se contribuyen entre s. os personas son deudores y acreedores recprocos.
. Re"uisitos para "ue e$ista compensaci!n5 a) el objeto de la prestaci!n debe ser fungible y divisible+ b)
ambas prestaciones deben encontrarse vencidas &deben ser e$igibles(+ c) la identidad de personas entre deudor
y acreedor+ d) "ue los montos de las prestaciones sean fcilmente determinables en la cantidad.
La compensaci!n aparece en el derecho clsico como una va procesal por la cual el pretor, en ciertas
circunstancias, conceder al demandado por un cr#dito no e$tender la acci!n contra #l dirigida ms all del
monto por el "ue el actor estuviese a su vez obligado ante a"u#l, pudiendo en consecuencia progresar la
demanda s!lo de e$istir un saldo a favor del actor.
.n paso importante en la historia de la compensaci!n se logr! por un rescripto del emperador :arco Aurelio,
"uien e$tendi! el mbito de la misma a las actiones stricti iuris. El modo utilizado fue muy simple, por cuanto
permiti! "ue el deudor demandado "ue pudiera oponer una compensaci!n adujera una ex#e"tio doli.
4inalmente, en la #poca de 'ustiniano, la compensaci!n se erige con mayor autonoma respecto del
procedimiento. Esto fue debido a la suplantaci!n del procedimiento formulario por extra ordinem #ognitio.
/e la admiti! como modo de e$tinci!n ipso iure, lo cual ha provocado algunas controversias.
Punto 4
Remisi*n de la deuda
,curre cuando el acreedor se compromete por medio del "a#tum de non "etendo &pacto de no reclamar( a no
e$igir el cumplimiento de la obligaci!n.
El acreedor le devuelve al deudor el instrumento donde consta la obligaci!n, lo "ue significa "ue le )perdona)
106
la deuda.
oncurso de dos causas lucrativas
3uando alguien ha ad"uirido por una causa gratuita &se la llama causa lucrativa( una cosa "ue le era debida
por otra )causa lucrativa), esta segunda obligaci!n "ueda e$tinguida ipso iure, sin intervenci!n de la voluntad
de las partes. As, por ejemplo, si recibo por donaci!n una cosa "ue me sera debida por un legado, la
obligaci!n nacida de este 2ltimo se e$tingue.
onfusi*n
E$iste confusi!n %#onfusio& cuando por cual"uier circunstancia concurre sobre la misma persona la condici!n
de acreedor y de deudor. As, por ejemplo, cuando una persona hereda a otra, respecto de la cual era deudora o
acreedora.
onsentimiento mutuo
La obligaci!n "ue ha sido contrada por el consensus &en un contrato consensual( poda ser e$tinguida por un
#ontrarius #onsensus, es decir, por un convenio contrario.
Pacto remisorio
-iene lugar cuando acreedor y deudor pactan para prorrogar el vencimiento de la obligaci!n.
3onsentimiento mutuo de pleno derecho5 deudor y acreedor se ponen de acuerdo para e$tinguir la obligaci!n,
generalmente restituy#ndose la prestaci!n &por ejemplo, compro algo por error y cuando lo voy a cambiar no
tienen lo "ue yo "uiero, entonces me devuelven el dinero(.
4ransacci*n
,curre cuando las partes, haci#ndose recprocas concesiones o renuncias, deciden poner fin a obligaciones
dudosas o litigiosas.
Prescripci*n liberatoria
etermina "ue, salvo casos especiales en "ue se establezca otro plazo, todas las acciones prescriben si no se
las ejercita en el plazo de treinta a1os %"raes#ri"tio triginta annorum&. Entonces la obligaci!n deja de ser civil
y se transforma en natural. Luego de prescripta la obligaci!n, no hay derecho a reclamo.
/i la obligaci!n se e$tingue por caso fortuito o fuerza mayor, se e$tingue el pleno derecho &por ejemplo, la
cosa "ue no es fungible se "uema y ya no se puede entregar, por lo tanto el deudor "ueda liberado(.
,curre tambi#n con la prescripci!n ad"uisitiva, cuando se ad"uiere una propiedad por el transcurso del
tiempo.
Unidad >;III: Derecho de Familia
Punto 1
)voluci*n hist*rica de la familia romana
3uando la civitas fue tomando para s las funciones polticas de las gens, #stas fueron perdiendo vigencia y de
107
ellas fueron resultando agrupamientos familiares "ue en su estructura denotaban todava a"uel carcter
poltico de las primitivas gentes.
Era tan fuerte la unidad de la familia romana, tan absoluto el poder del pater sobre personas y cosas, "ue ya
los mismos romanos tenan cabal conciencia de "ue se distinguan en eso de los otros pueblos.
E$ista una desproporci!n entre la fuertemenre autoritaria estructura de la familia y las normales funciones de
ndole social y econ!mica "ue desempe1! en la #poca hist!rica.
La autonoma del pater en el manejo de la familia rechaza cual"uier ordenamiento o injerencia e$terna. El
parentesco se establece por situaci!n de sometimiento a la autoridad de un pater. Los poderes del pater son
similares a los correccionales y jurisdiccionales de los supremos magistrados.
/e pertenece e$clusivamente a una familia, como a un solo estado. El testamento es la designaci!n por el pater
de su sucesor en el gobierno familiar.
Antes del tipo de familia llamado "ro"rio iure &conjunto de personas libres "ue se encuentran bajo el poder de
un paterfamilias(, "ue es el "ue tiene vigencia por lo menos desde la ley de las 8%% tablas, habra e$istido la
llamada #ommuni iure &complejo de personas libres sometidas al poder de un mismo paterfamilias, antepasado
com2n, si este estuviera a2n con vida( o familia grande o agnaticia. As representa en pleno perodo hist!rico
un es"uema ideal, referible s!lo para identificar el vnculo de agnaci!n, pero en tiempos prehist!ricos &antes
del testimonio escrito( la familia agnaticia habra sido un grupo real unido efectivamente por la sujeci!n a la
potestad de un pater, "ue habra recibido la jefatura de una serie de sucesivos patres, serie iniciada con a"uel
antepasado com2n.
/u diferencia principal con la familia "ro"rio iure era "ue, mientras en el caso anterior, a la muerte del pater
la familia segua permanecienco unida bajo el poder de un sucesor, en la "ro"rio iure, al desaparecer el pater,
todos los varones "ue estaban bajo su inmediata patria potestad ad"uiran codici!n automtica de patres y se
convertan cada uno en cabeza de una nueva familia.
.na gens est compuesta por varias familias agnaticias. Jarias familias "ro"rio iure formaran una familia
agnaticia.
Entre la #poca de la familia agnaticia y la de la familia "ro"rio iure ha habido toda una evoluci!n de la
organizaci!n familiar, una compleja y no uniforme descomposici!n de la familia grande en grupos menores
"ue la integraban, hasta "ue "ued! perfilada la unidad de la familia romana de los tiempos hist!ricos.
/e puede conjeturar entonces un primer perfilemiento de las familias agnaticias dentro de la gens y luego la
disgregaci!n de a"u#lla en familias proprio iure.
En plena vigencia de la familia #ommuni iure e$istira un patrimonio familiar permanente o eterno, como lo
era la familia, prolongada desde los antepasados y proyectada hacia los futuros descendientes. e ese
patrimonio, los actuales integrantes de la familia tendran una especie de usufructo y el pater, no una
propiedad individual, sino un poder de disposici!n gerencial, ejercido como titular de la 2nica capacidad
jurdica plena reconocida en una comunidad integrada por grupos y no por individuos.
3uando el desarrollo de la esclavitud trajo la posibilidad de concentraci!n de mano de obra+ cuando una ms
amplia y unitaria organizaci!n poltica no basada ya en el parentesco, fue "uitando la raz!n de ser de los
grandes grupos parentales de finalidad y estructura poltica, la familia agnaticia, propia de una economa de
autoabastecimiento y de una sociedad no integrada plena y funcionalmente en estructuras polticas
suprafamiliares, entr! en crisis y se desgaj! en grupos familiares ms chicos y ms giles para una sociedad
de mayor diversificaci!n e intercambios econ!micos.
108
La instituci!n por la "ue se habra vehiculizado la transici!n de un tipo de familia a la otra fue el llamado
#onsortium er#to non #ito &comunidad de heredad no dividida(.
3ada uno de los "ue haba estado bajo la inmediata potestad del pater fallecido, sin perjuicio de reconocer una
primaca poltica y moral al nuevo pater si #ste haba sido designado, se sinti! con derechos al manejo en
com2n del patrimonio familiar, se sinti! #onsors y sui iuris.
El pr!$imo paso hacia la familia "ro"rio iure se habra dado en la #poca de la ley de las 8%% tablas al
reconocer #sta el derecho de cada uno de esos sui iuris a conseguir con la actio familiae erciscundae la parte
concreta correspondiente a la cuota ideal "ue titulariaba en el consortium. Entonces, ya ese sui iuris sera un
paterfamilias con el efectivo dominio de ese patrimonio propio desgajado del consortium y con poder efectivo
potencial sobre sus filiifamilias.
0ero tambi#n la familia proprio iure, a causa de las transformaciones econ!micas, sociales y religiosas, ir
sufriendo cambios en la vida real "ue no se institucionalizarn sino poco a poco y sin afectar formalmente los
principios bsicos. As se hace posible la emancipaci!n, la adopci!n, el trinoctium &evitar "ue la mujer casada
ingrese a la familia del marido(, la enajenaci!n de las cosas del pater, la incorporaci!n de e$tra1os en el
testamento, etc.
:s adelante el estado limitar los poderes personales del pater y afirmar la capacidad de los filiifamilias en
el manejo patrimonial. Adems ad"uiere gran importancia jurdica el parentesco de la sangre &cognaci!n(,
prevaleciendo sobre el parentesco civil &agnaci!n(.
)l pater familias? sus potestades
Los paters tenan un poder unitario y absoluto. Ese poder estaba designado por la palabra manus &mano(, para
"ue luego comience a utilizarse la palabra man#i"ium, con el significado de ad"uisici!n y detenci!n de la
manus.
3on el tiempo, en la medida en "ue una sociedad ms compleja y una elemental reflexi!n sobre las
e$periencias jurdicas iban perfilando distintos objetos, aspectos y modalidades de a"uel poder, vivenciado al
principio como simple y unitario, habrase originado una correlativo especificaci!n en las denominaciones5 el
poder sobre los libres &"atria "otestas(, el poder sobre la mujer &la antigua manus(, el poder temporario sobre
alieni iuris de otras familias entregados in causa mancipi &man#i"ium(, el poder de disposici!n sobre las cosas
y esclavos &"ro"iedad primero y luego llamada dominium(.
+atria "otestad
,riginariamente la patria potestad importaba poder y no deberes ni obligaciones hacia los sujetos a ella. 0ero
a trav#s de restricciones y cargas llegar a ser considerada un offi#ium &deber( de asistencia y protecci!n.
La patria potestad justinianea se diferencia de la moderna en "ue5 a) corresponde al var!n y no a la mujer, b)
incumbre al ascendiente ms remoto y no al progenitor+ c) es permanente, pues no cesa a determinada edad
del a ella sometido.
3omprenda el derecho de vida y muerte, el derecho de vender y el derecho de entrega no$al.
El pater poda aplicar sanciones a sus filii. ichas sanciones estaban establecidas por los paterfamilias dentro
de la familia y de la gens. /i el conflicto afectaba a ms de una gens, intervena el Estado.
Punto 2
109
7dmisi*n y e+clusi*n de los Filii familias de la familia romana
Los modos de entrar en la familia eran por naturaleza o por derecho. 0or naturaleza si haba sido engendrado
en iustae nu"tiae del "ater o de cual"uiera de los filii a #l sujetos. /e ingresa por derecho por medio de la
adrogaci!n, la adopci!n y la #onventio in manus.
La filiaci!n es el vnculo de procreaci!n del "ue se derivan ciertos efectos jurdicos. Es legtima si tiene lugar
en iustae nu"tiae, los procreados son entonces iusti. /i son naturales se llamarn s"urii o vulgo #on#e"ti. La
calificaci!n de naturales se usa para diferenciar iusti de adoptivos o para aludir a los nacidos de concubinato.
En el antiguo ius #ivile no e$iste recurso jurdico para desconocer o hacer reconocer la legitimidad de los
hijos. El problema de la legitimidad se resuelve constatando la validez del matrimonio y la concepci!n
durante #ste. -ambi#n por legitimaci!n entran bajo la patria potestad del padre natural los hijos habidos de la
concubina.
Hi9os
. Legtimos5 los concebidos dentro de matrimonio %iustae nu"tiae&. Es a"u#l "ue nace a partir de los DO? das
del matrimonio ! =?? das de disuelto el matrimonio. /i una mujer se casaba dentro de los =?? das de disuelto
su matrimonio anterior y tena un hijo, #ste no se consideraba legtimo.
. Adoptivos5 poda tratarse de una ado"tio o una adrogatio.
. Legitimados5 se lo coloca en la misma posici!n "ue los legtimos.
. 6aturales5 concebidos fuera del matrimonio. /iguen la condici!n de la madre. /on sui iuris. 3on ellos se
comienza una nueva familia.
5odos de in-resar a la familia
/e da la adrogaci!n en caso de "ue se trate de un sui iuris o "ater familias. En cambio, la adopci!n se realiza
si es un alieni iuris. 0or medio de estas dos acciones se pasa a estar sujeto a la patria potestad del pater.
Adroga#i$n
La adroga#i$n permita al pater sin posibilidades de dejar un hijo var!n al frente de la familia, procurarse uno,
haciendo ingresar a ella a otro "ater.
Al momento de la legislaci!n justinianea se haba e$tendido la posibilidad de ser adrogados los imp2beres y
las mujeres.
Los re"uisitos para la adrogaci!n son congruentes con su finalidad y con el objeto de evitar torpes maniobras5
ms de >? a1os y ning2n hijo en el adrogante+ s!lo un adrogado+ no ser #ste ms rico "ue a"u#l+ garanta de
restituci!n del patrimonio del adrogado a "uien hubiere correspondido en el caso de "ue a"u#l hubiere muerto
sui iuris e imp2ber+ igual garanta para el adrogado en el caso de ser emancipado antes de la pubertad+ derecho
del adrogado a un cuarto de los bienes del adrogante, si #ste lo emancipara sin iusta #ausa.
La adrogaci!n produce la #a"itis deminutio mnima del adrogado, "ue pasa a ser un alieni iuris, asimilado a
un filius del "ater. 0roduce tambi#n una de las sucesiones a ttulo universal inter vivos, toda vez "ue el
patrimonio y la familia del adrogado pasan a ser ad"uiridos por el adrogante. 3omo a #ste no le corresponda
"uedar obligado por las deudas del adrogado, el pretor admiti! la acci!n de "e#ulio y la intergrum restitutio
para considerar no sucedida la adrogaci!n y actuar entonces contra el adrogado.
110
Ado"#i$n
La adopci!n significa el egreso de un alieni iuris desde una familia y el ingreso a la del adoptante. 0ara hacer
salir al adoptado de la patria potestad a "ue estaba sometida se recurri! al mismo procedimiento de la
emancipaci!n.
El pater mancipa tres veces al filius a un ad"uirente fiduciario, "uien, a continuaci!n de la primera y segunda
man#i"atio, lo manumite, con lo "ue automticamente vuelve a la patria potestad del pater. A la tercera
mancipatio, el "ue era filius, de acuerdo con el precepto decenviral, "ueda libre del poder del pater pero in
#ausa man#i"i del ad"uiriente fiduciario. En un juicio, el adoptante reivindica como hijo propio al adoptado, y
el pretor lo declara su filius o ne"os &nieto(.
6o e$istan re"uisitos ni restricciones para la adopci!n. Aun"ue en el derecho justinianeo se distinguieron dos
tipos de adopci!n5 a) plena5 hecha por un ascendente paterno o materno &produce la capitis deminutio
mnima(+ b) hecha por cual"uier otro sui iuris &no sustrae al adoptando de la patria potestad de su pater
originario y se limita a atribuirle una e$pectativa sucesoria sobre el patrimonio del adoptante(.
5odos de e-resar de la familia
En los tiempos precvicos no se admita la idea de un miembro saliendo voluntariamente del grupo familiar.
espu#s los hijos noalcanzaron a salir de una patria potestad "ue era atributo vitalicio del pater. La e$clusi!n
de la familiaera s!lo posible por el poder de disposici!n del pater.
.n modo especial de salida de la familia ocurra cuando tena lugar un divorcio en un matrimonio "ue se
haba acompa1ado con la #onventio in manum. 0ara "ue la mujer no "uedara en el grupo familiar del marido,
se proceda a un acto jurdico opuesto al "ue haba originado la #onventio: una diffarreatio, si se haba
realizado la #onfarreatio, o una reman#i"atio, si la mujer haba ingresado en virtud de una #oem"tio.
La emancipaci!n es una forma de "ue el "ater libere de su patria potestad a un filius familias y lo convierta as
en sui iuris.
El procedimiento es el mismo "ue en la adopci!n, s!lo "ue luego de la tercera man#i"atio el ad"uirente
fiduciario procede a remanciparlo al "ater, "uien al manumitirlo conservar sobre #l el derehco de patronato.
Esta formalidad, junto con la de la adopci!n, terminarn en la #poca justinianea suplidas por una presentaci!n
ante magistrado competente.
La emancipaci!n no est sujeta a lmites ni re"uisitos, y no es necesario "ue el filius de su consentimiento.
/e produce una #a"itis deminutio m3nima: todo vnculo respecto de la familia desaparece. Aun"ue la
cognaci!n, como parentesco natural, no sufre alteraci!n.
Punto 3
&a Patria Potestas y la 5anus en las relaciones
:ientras la "atria "otestas se ejerca sobre los filii, la manus se aplicaba sobre la uxor &mujer legal(.
La mujer, al casarse con un "aterfamilias o un filiusfamilias "ueda sujeta al poder jurdico %manus& del
"aterfamilias y en condici!n de hija %lo#o filiae& o de nieta %lo#o ne"otis&, respectivamente. .edaba bajo la
potestad de su marido o "uien tuviera la potestad de #ste.
111
El matrimonio poda realizarse #um manu &"uedaba en posici!n de lo#o filiae respecto de su marido( o sine
manu &libre(.
/e trataba de una #a"itis deminutio m3nima, sin importar la condici!n de la mujer. 0ara producirse este
cambio de status e$istan tres formas5
#onfarreatio: antigua ceremonia religiosa de los patricios con asistencia de diez testigos y del 0lamen
*ialis. /u nombre deriva de "anis farreus &pan de cebada( "ue comido en com2n simbolizaba una perfecta
comuni!n de la vida. El 4almen ialis iba a buscar a la novia a su casa y sus padres la despedan. En el
camino hacia la casa de su futuro marido se arrojaban flores y se cantaban canciones. Luego el marido alzaba
a su mujer en brazos y cruzaba el umbral con el pie derecho. Al cortar el pan de cebada se arrojaba un trozo al
hogar, como ofrenda a los dioses.
#oem"tio &compra(5 es un acto del ius #ivile, una mancipatio por la cual se constituye el poder del pater
sobre la mujer. El marido paga al padre de la novia una compensaci!n por estar "uitndole una )trabajadora).
usus: era el ejercicio fctico de un derecho "ue por el transcurso del tiempo daba lugar a la titularidad
jurdica de ese derecho5 si la mujer durante un a1o haba estado conviviendo con su marido, bajo su poder o el
del pater de #ste, se entenda "ue sobre ella se haba ad"uirido la manus. Adems, la mujer deba visitar la
casa de sus padres todos los a1os, y "uedarse all durante tres das consecutivos, lo "ue afirmaba sus derechos
dentro de su familia, "ue a2n seguan vigentes.
,bsoleta la manus, la mujer no integrar ms la familia del marido, pero se ir reconociendo al vnculo
conyugal como productor de efectos jurdicos en el mbito familiar del marido5 la mujero ad"uirir erechos
sucesorios y alimentarios como c!nyuge y no, como antes, por raz!n de vnculo agnaticio.
Punto 4
oncepto y evoluci*n hist*rica de los peculios
0eculium5 t#rmino latino, se refiere a un pe"ue1o patrimonio admitido y gozado con independencia por su
sujeto. En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un patrimonio aut!nomo y
separado de los restantes bienes del paterfamilias. Es una entidad econ!mica de bienes y supone una
separaci!n del patrimonio "ue se entrega a un sometido para su cuidado e incremento.
A los alieni iuris no se los reconoca como titulares de derechos reales ni de cr#dito+ no podan poseer nada
suyo. Aun"ue, a2n siendo incapaces de derecho, pueden ser capaces de hecho o de actuaci!n.
Ese principio absolutamente e$cluyente de capacidad patrimonial de los filiifamilias subsisti! siempre, te!rica
y formalmente, pero el desarrollo gradual de los peculios lo fue deteriorando en la realidad.
En el derecho justinianeo ha desaparecido prcticamente, aun"ue subsiste para el filius la incapacidad de
nombrarse herederos.
. +e#ulium "rofe#ti#ium: llamado as por ser un peculio a "atre "rofe#tum &proveniente del pater(. /e trataba
de una parte del patrimonio del pater "ue #ste conceda al filius para "ue se lo administrara yIo gozara. La
propiedad segua siendo del pater. La jurisprudencia y el pretor admitieron "ue el pater fuera civilmente
responsable por las deudas contradas por los sujetos a su potestad dentro del monto del peculio %a#tio de
"e#ulio&.
. +e#ulium #astrense: para los filiifamilias esa prctica de manejar una parte desglosada del patrimonio tuvo
un mayor desarrollo. A partir de Augusto, el llamado "e#ulio #astrense fue comprendiendo lo ad"uirido por el
112
filius durante y con motivo de su carrera militar, y aun ciertas donaciones y herencias. /obre #l el filius se
comporta como un pater+ puede donar mortis #ausa y testar+ hasta puede contraer obligaciones con su pater.
. +e#ulium quasi #astrense: a partir de 3onstantino, la legislaci!n consolida ms ampliamente la
independencia patrimonial del filiusfamilias, asimilando al peculio castrense todos los bienes ad"uiridos en la
funci!n p2blica o por larguezas imperiales.
. +e#ulium adventi#ium o bona adventi#ia: 3onstantino haba abierto el camino a "ue se reservara al filius lo
recibido por lnea materna, sea donaciones, legados o herencias. El pater familias no ad"uira esos bienes, sino
"ue s!lo tena el usufructo de ellos.
'ustiniano dispuso finalmente "ue el pater s!lo sera propietario de lo "ue el filius ad"uiriera ex re "atris &a
partir del patrimonio del pater(. -odo lo otro ad"uirido sera "e#ulium adventi#ium &peculio "ue viene de otra
parte(. e #l formalmente el ptaer era el titular, pero no tena su disposici!n, sino s!lo la administraci!n y el
usufructo. En el derecho justinianeo s!lo el profeticio continu! siendo verdadero peculio.
. A#tiones adie#ti#iae qualitatis &acciones de ndole adicional(5 /on e$cepciones en el principio del viejo ius
#ivile de "ue el pater no "ueda obligado por las deudas contradas por los sujetos a su potestad.
El pretor otorg! acciones contra el pater, a1adi#ndose a las directas "ue competen al acreedor contra los "ue
personalmente contrajeron las deudas.
La acci!n de "e#ulio et de in rem verso establece dos #ondemnationes: una estableciendo la responsabilidad
del pater por el monto de la utilidad o enri"uecimiento por #l obtenido del cr#dito+ la otra, por hasta el monto
del peculio, cuya e$istencia fue el presupuesto del cr#dito.
La acci!n quod iussu &por cuanto orden( corresponde por el total de la deuda cuando #sta ha sido contrada
con orden o ratificaci!n del pater.
La acci!n exer#itoria se da contra el pater armador por la totalidad de las deudas contraidas por el magister
navis &capitn de la nave(, sea #ste un sometido a la potestad de a"u#l o un sui iuris.
La acci!n institoria es similar a la anterior, s!lo "ue referida a las deudas contradas por el gerente %institor&
de establecimiento comercial.
La acci!n tributoria se da contra el pater en el supuesto de "ue el sujeto a la potestad de a"u#l, en el
ejercicio de un comercio en el "ue se hubiere empleado el peculio, resultare insolvente y terceros acreedores,
en concurso con el pater, se consideraran perjudicados por no haber recibido, por dolo del pater en las
operaciones distributorias, lo "ue les corresponda.
Punto 5
)l matrimonio
Los juristas romanos no intentaron definir o encuadrar en alguna categora jurdica la instituci!n matrimonial
romana.
/e trata de una instituci!n social con relevancia jurdica "ue consiste en una permanente situaci!n, en un
status, de convivencia de dos personas de se$o distinto con la voluntad de ser marido y mujer %affe#tio
maritalis& y constituyentes de una sociedad dom#stica.
La voluntad no se re"uiere en forma de e$presi!n solemne en un instantneo acto inicial del "ue se originan
113
las consecuencias jurdicas permanentes del estado matrimonial, las "ue subsisten aun"ue esa voluntad haya
dejado de e$istir.
0ara los romanos se re"uiere una voluntad permanente, contnua, "ue se manifiesta o presume con el hecho
mis mo de la convivencia.
3uando falta, se disuelve el matrimonio.
La configuraci!n jurdica del matrimonio resulta transformada, en el perodo posclsico, por la influencia del
cristianismo.
/e configura el delito de bigamia, se habla de un precedente matrimonio como impedimento para contraer
otro. En la concepci!n clsica el matrimonio primero deja automticamente de e$istir ante la concertaci!n de
un segundo matrimonio.
oncepto
Los juristas clsicos entienden "ue e$iste el estado social de matrimonio cuando un hombre y una mujer libres
"ue tienen conubium entre ellos &es decir, capacidad reconocida por el ius #ivile de constituir entre ellos una
relaci!n de iustae nu"tiae( y "ue no tienen impedimentos legales, establecen una relaci!n de convivencia con
la efectiva intenci!n y contnua voluntad de permanecer unidos como marido y mujer.
Normas 'ue lo ri-en
/e re"uieren tres aspectos positivos5 idoneidad fsica &pubertad(, capacidad jurdica &conubium( y
consentimiento &voluntad(.
a) %doneidad fsica5 los contrayentes deban ser p2beres.
b) 3onnubium5 debido a las diferenciaciones entre libres y esclavos, y entre las categoras de ciudadanos, a las
personas de distintos status sociales o grupos nacionales no se les reconoca la capacidad para constituir un
matrimonio vlido.
c) 3onsentimiento5 aparte del de los contrayentes se re"uiere el del "aterfamilias del c!nyuge alieni iuris.
Este consentimiento, "ue tiene el carcter de una au#toritas se habra re"uerido s!lo para el momento inicial
del matrimonio+ no como el de los c!nyuges, "ue debe ser permanente.
.m"edimentos
/on circunstancias derivadas de motivos #ticos, sociales y religiosos. /on absolutos si la incapacidad de
contraer matrimonio es en relaci!n con cual"uier persona, y son relativos si esa incapacidad es respecto de
personas determinadas.
. 0or precedente matrimonio5 el matrimonio romano fue siempre monogmico, y la bigamia, causal de
infamia.
. 0or diferencias sociales5 la lex %ulia prohibi! a la clase senatorial el matrimonio con libertad o con mujeres
)abyectas) &actrices, prostitutas, etc.(. En el siglo J% d.3. se prohbe el matrimonio de una mujer libre con un
colono de otro.
. 0or sanciones penales5 fue prohibido por la lex %ulia el matrimonio de la ad2ltera. 0osteriormente, el del
raptor con su vctima.
114
. 0or motivos #ticos5 est prohibido el matrimonio del tutor, su pater y sus descendientes con la pupila, antes
del rendimiento de cuentas. -ambi#n el de los magistrados con mujeres de su provincia, hasta no haber
abandonado sus funciones en ella.
. 0or motivos religiosos5 por influencia del cristianismo se prohibi! el matrimonio entre hebreos y cristianos y
entre padrino y ahijada.
. 0or motivos de parentesco5 en lnea recta, entre ascendientes y descendientes, est prohibido en cual"uier
grado. En lnea colateral, entre hermano y hermana, y entre tos y sobrinos. Luego se elimin! la prohibici!n de
casamiento entre tos y sobrinos. Los mismos impedimentos corren para paralentela adoptiva, a no ser "ue se
de la emancipaci!n. -ambi#n para la cognatio de los esclavos, si han sido liberados. 0or afinidad, estaban
prohibidos los matrimonios entre suegro y nuera, suegra y yerno, padrastro e hijastra, madrastra e hijastro.
. 0lazo para contraer nuevo matrimonio5 no puede contraer matrimonio la mujer antes de transcurridos diez
meses desde la muerte de su marido anterior. Ampliado ese perodo a un a1o, se e$tendi! tambi#n a los csos
de divorcio5 su objeto era evitar confusiones en cuanto a la paternidad de eventuales hijos concebidos. 0or eso
cesaba inmediatamente despu#s de un parto. e no cumplirse esta disposici!n, la sanci!n impuesta era la
infamia.
'fe#tos
a) los concebidos en tal uni!n son hijos legtimos, ciudadanos romanos &siempre "ue e$istiera el #onnubium y
el var!n fuera ciudadano romano(, y sujetos a la patria potestad del pater.
b) se establece el vnculo de afinidad, relaci!n entre un c!nyuge y los cognados del otro.
c) hay obligaci!n de fidelidad por parte de la mujero
d) entre c!nyuges se admite el benefi#ium #om"etentiae. En el derecho posclsico, en raz!n de la reverentia
entre c!nyuges se prohben entre ellos las acciones "ue acarrean infamia.
e) entre c!nyuges se establecen derechos sucesorios y a alimentos.
f) juega la praesumptio :uciana, seg2n la cual, las ad"uisiciones hechas por la mujer casada se entendan "ue
haban sido hechas por el marido.
-) e$iste prohibici!n de donaciones entre c!nyuges, mientras transcurra el matrimonio.
,atrimonio "eregrino
La uni!n entre peregrinos o entre un peregrino y una ciudadana romana no producan esos efectos y
consecuencias de las iustae nu"tiae. Los hijos tienen el status civitatis del padre en el momento de egendrarlos
y estn regidos por las normas del ordenamiento jurdico de la comunidad de donde el padre es originario.
Con#ubinato
/e trata de una uni!n estable de un hombre y una nujer sin intenci!n o sin posibilidad de ser marido y mujer.
/in intenci!n por la falta de affe#tio maritalis, y del honor matrimonii &trato matrimonial(+ sin posibilidad, por
la falta de connubium.
En el perodo republicano, el concubinato fue una relaci!n de hecho no prohibida ni reconocida por la ley, ni
reprobada por la opini!n p2blica.
115
La ley .ulia de adulteriis penaba como adulterium &cuando alguno de la pareja era casado( o stu"rum &cuando
ambos eran solteros( a toda relaci!n se$ual e$tramatrimonial y enumeraba a mujeres con las "ue no se
consideraba configurable el stu"rum: esclavas, mujeres del espectculo p2blico, condenadas como ad2lteras,
prostitutas, nacidas de humilde origen y libertas. La lex .ulia et +a"ia +a""aea negaba #onnubium entre esas
mujeres y los ciudadanos ingenuos o, por lo menos, los senadores y sus descendientes, es decir, les "uitaba la
posibilidad de iustae nu"tiae.
0or influencia del cristianismo se atribuyeron al concubinato efectos jurdicos y se establecieron re"uisitos,
configurndolo como una uni!n similar &aun"ue inferior( al matrimonio. /e suprimieron los impedimentos
matrimoniales basados en razones sociales, por lo "ue se favoreci! la conversi!n de concubinato en
matrimonio.
S"onsalia
Es la promesa recproca de futuro matrimonio. %nstituci!n similar a la de nuestro compromiso, pero con
mayores formalidades y relevancias jurdicas.
*asta fines del perodo republicano, a"uel compromiso, contraido por sponsio o stipulatio entre los patres de
los futuros contrayentes, habra dado lugar a reclamaci!n judicial ex s"onsu &por lo prometidp( por un monto
pecuniario seg2n el inter#s del actor en "ue la mujer fuera dada o recibida en matrimonio.
La jurisprudencia clsica juzg! contra bonos mores &contra las buenes costumbres( cual"uier estipulaci!n "ue
constri1era la libertad de casarse o de divorciarse. /e consider! pasibles de infamia a "uienes se establecieron
en esponsales con ms de una persona.
A partir del siglo %J las constituciones imperiales establecen un r#gimen de formas y consecuencias de los
esponsales. El s"onsus o la s"onsa pueden reclamar la devoluci!n de sus donaciones hechas en vista al futuro
matrimonio s!lo cuando #ste no se realizare por culpa de ellos.
Efectos de la relaci!n entre s"onsi: la relaci!n se$ual de la sponsa con un tercero se considera adulterio+
la muerte del otro o de sus padres es considerada parricidio+ se establecen impedimentos iguales a los de la
afinidad+ otros impedimentos del matimonio juegan tambi#n para los esponsales.
/ubsistir la plena libertad de contraer vnculos matrimoniales y la consiguiente nulidad de cual"uier clusula
penal en su contra, aun"ue esto 2ltimo haya sido en cierto sentido superado por la difusi!n de la prctica de
las arras.
)l divorcio
.na de las causales de disoluci!n del matrimonio es la muerte de uno de los c!nyuges. 0ero e$isten muchas
ms causales de disoluci!n en el erecho Romano "ue en los modernos5 como se concibe el matrimonio
como un status permanentemente efectivo y "uerido, las capacidades y re"uisitos deben e$istir no solo al
principio, sino continuadamente a lo largo de toda la duraci!n del matrimonio, duraci!n "ue "ueda as
condicionada5 a) a la no aparici!n de incapacidades o impedimentos+ b) al mantenimiento de los re"uisitos+ c)
a la subsistencia del elemento material de convivencia y d) del voluntario, la affe#tio maritalis.
/eg2n el cristianismo5
a) se disuelve el matrimonio si un c!nyuge deviene esclavo o pierde su status civitatis, o el casado con una
liberta llega al /enado, o le sobreviene por adopci!n un parentesco "ue cause impedimento.
b) se disolva, en los primeros tiempos, el matrimonio cuando la voluntad de los patres, "ue haban
116
consentido, cambiaba.
c) se disuelve con la captura del c!nyuge por el enemigo, pues no se aplicaba el ius "ostliminii.
d) cuando falta la affe#tio maritalis hay disoluci!n por divorcio.
El divorcio no es un acto jurdico ni sujeto en principio a formas. /i hubo #onventio in manum se necesitarn
actos solemnes para deshacerla5 la diffarreatio o la reman#i"atio.
esde 3onstantino se inicia una lucha contra el divorcio5 se establecen penas y desventajas patrimoniales para
desalentarlo, pero no se llega nunca a negar su validez.
En el derecho justinianeo se establece un r#gimen basado en cuatro hip!tesis5
a) *ivortium ex iusta #ausa: resulta de la voluntad unilateral de un contrayente y est motivado por culpa del
otro &adulterio e inconducta de la mujer, atentado contra la vida, incitaci!n a la prostituci!n, conspiraci!n
contra el emperador, etc.(.
b) *ivortium sine #ausa: tambi#n unilateral, pero sin las causas de culpabilidad del otro c!nyuge. Es
desalentado con la imposici!n de varias cargas y sanciones.
c) *ivortium ex #ommuni #onsensu: por com2n consenso. 'ustiniano lo prohibi!, pero fue restablecido luego
de su muerte.
d) *ivortium bona gratia: debido a causa "ue no produce sanci!n para ninguno de los c!nyuges5 incapacidad
de generar, cautiverio b#lico de ms e cinco a1os, ausencia del soldado sin dar noticias por ms de cuatro
a1os, cada en esclavitud de un liberto, locura furiosa, voto de castidad o reclusi!n en convento, etc.
Punto 6
oncepto y evoluci*n hist*rica de la dote
/e entiende en general por dote &dos( una cantidad determinada de bienes "ue la mujer, o un tercero, entregan
al marido para cooperar en el mantenimiento de las cargas del matrimonio.
La dote, en principio, pasa en propiedad al marido, pero en esto hubo una lenta evoluci!n5
En los primeros tiempos, el marido poda disponer libremente de los bienes dotales.
En una segunda etapa, se comenzar a poner de relieve "ue si bien estn en poder del marido, son, en realidad,
de la mujer, destacndose el papel "ue podran tener estos bienes en cso de disoluci!n del matrimonio. As,
estaba prohibido para el marido enajenar los inmuebles itlicos dados en dote, sin el consentimiento de la
mujer.
En la #poca justinianea, si bien formalmente se podra seguir hablando dde propiedad del marido sobre la
dote, en realidad lo "ue #ste detenta es un usufructo. %ncluso, muerta la mujer, los bienes dotales van a los
hijos.
9a en la #poca republicana la mujer tendr una a#tio rei uxoriae para reclamar la dote, una vez disuelto el
matrimonio.
(estitu#i$n de la dote
117
/i el matrimonio conclua por la muerte de la mujer, la regla general era "ue el marido retuviese la dote. /i
conclua por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tena la actio rei uxoriae. /i era sui iuris, la a#tio la
poda ejercer s!lo ella+ si era alieni iuris, entonces su pater, con consentimiento de ella. El marido cuenta, para
la restituci!n de la dote, con algunos beneficios5
03 /i se trata de bienes fungibles, podr devolverlos en tres cuotas anuales, de ser otra clase de bienes la
devoluci!n deber ser inmediata.
13 3uenta adems con el beneficium competentiae, de tal modo "ue no puede ser condenado ms all de su
activo patrimonial.
23 0odr hacer uso de determinadas retenciones "ue importarn deducciones de lo "ue debe restituir5 a)
(etentio "ro"ter liberos &por causa de hijos(5 para el supuesto de disoluci!n por muerte de la mujer podr
retener un "uinto por cada hijo, si hubo divorcio por culpa de la mujer podr retener un se$to por cada hijo no
pudiendo pasar, en total, de tres se$tos. b) (etentio "ro"ter mores &por causa de costumbres(5 para el
supuestode adulterio de la mujer, podr retener un se$to, si se tratara de otras causas por culpa de la mujer
podr retener un octavo. c) (etentio "ro"ter im"ensas &por causa de gastos(5 en todos los casos, el marido
podr retener lo gastado en mejoras necesarias y 2tiles. d) (etentio "ro"ter res donatas &por causa de cosas
donadas(5 podr igualmente retener el monto de lo donado durante el matrimonio. e) (etentio "ro"ter res
amotas &por causa de cosas llevadas(5 tambi#n podr retener el valor de las cosas "ue la mujer le hubiera
sustrado.
En la #poca posclsica, el sistema se ir afirmando en el sentido de asegurar a la mujero los bienes dotales
para hacer frente al futuro, una vez disuelto el matrimonio+ igualmente, se asegurar el futuro de los hijos.
*ona#iones matrimoniales
La regla general es "ue toda donaci!n efectuada entre marido y mujer es nula. El prop!sito es tratar de evitar
"ue, a la sombra de los sentimientos, uno de los c!nyuges se aproveche de la generosidad del otro, as como
tambi#n evitar la retirbuci!n onerosa del afecto conyugal.
En la #cpoa posclsica aparecer la idea de donaciones ante nu"tias, "ue se contraponen a las prohibidas, ya
"ue no siceden en el matrimonio, sino antes del matrimonio, y juegan comom una contrapartida de la dote.
Adems, en la #poca de 'ustiniano, se permitirn las donaciones "ro"ter nu"tias &a prop!sito de las nupcias(,
"ue son verdaderas contradotes, y estarn asimiladas en sus efectos esenciales y restitutorios a las reglas "ue
rigen para la dote.
Unidad >I>: 4utela y curatela
Punto 1
oncepto y evoluci*n hist*rica de ambas instituciones
0odan e$istir personas con plena capacidad de derecho, pero con capacidad de hecho disminuida por razones
de edad, se$o, enfermedad, etc. 3on el prop!sito de brinad a estas personas protecci!n jurdica e$istieron la
tutela y la curatela.
En cuanto a la tutela, haba una para los imp2beres y otra para las mujeres.
e las variadas clases de curatelas "ue hubo, se destacan la de los menores de A< a1os, la de los pr!digos y la
de los enfermos mentales.
118
;arias clases de tutelas
La tutela, seg2n la forma de ser designado el tutor, puede ser testamentaria, leg3tima o dativa.
Testamentaria
El tutor era designado por el paterfamilias en su testamento. En principio, la designaci!n deba recaer sobre
otro paterfamilias. 0osteriormente se e$tendi! a filiifamilias, latinos y esclavos simultneamente manumitidos
en el testamento.
/i el testamento estaba viciado, se lo consideraba nulo de nulidad absoluta.
ado "ue se consideraba un honor el haber sido designado tutor, no poda rechazarse la tutela.
Leg3tima
En el supuesto de "ue no e$istiera tutor testamentario, o "ue el testamento fuera nulo de nulidad absoluta, o el
tutor testamentario hubiese rechazado la tutela, la ley designaba un tutor. El cargo recaa en el agnado ms
pr!$imo del incapaz+ en su defecto, uno de los gentiles.
*ativa
4ue establecida por la lex Atilia, en "ue se estatua al pretor urbano, en cooperaci!n con la mayora de los
tribunos de la plebe, como encargado de dar un tutor al incapaz "ue careciera de #l. 6o estaba permitido
rechazar ni ceder la tutela, pudiendo su ejercicio ser forzado por el magistrado. Aun"ue e$istieron algunas
causas de e$cusaci!n para el ejercicio de la tutela5 edad avanzada, enfermedad grave, ejercicio otras tutelas
simultneamente, residencia alejada, servicio militar, cargos p2blicos, tener muchos hijos, etc.
Punto 2
7dministraci*n de la tutela
Antes de entrar en el ejercicio de la tutela, el tutor deba prestar garanta al pupilo de no disminuir el
patrimonio pupilar, y establecer ante escribano cul era ese patrimonio, aun"ue tambi#n se tomaba como
vlido el inventario hecho por el pupilo bajo juramento.
En los casos en "ue el pupilo y el tutor actuaban conjuntamente, el tutor impona su au#toritas, "ue serva de
complemento a la deficiente capacidad del pupilo, "uien empero deba ser lo suficientemente evolucionado
mentalmente para proferir las e$presiones re"ueridas para el negocio jurdico &ser cercano a la pubertad(.
3uando el pupilo era un infans &cercano a la infancia(, el tutor deba actuar por s solo mediante la gestio
negotiorum. El tuto actuaba a nombre propio, pero por cuenta del pupilo+ es decir, el tutor se converta en
sujeto activo o pasivo de las obligaciones pero con el cargo de posteriormente traspasar el cr#dito o la deuda y
esos derechos reales al patrimonio del pupilo. 0or lo "ue el tutore no poda llevar a cabo actos personalsimos,
tales como aceptaci!n o renuncia de herencias, nombramiento de "ro#urator, a##e"tilatio, etc.
El tutor dispona de los bienes del pupilo como si fueran suyos, aun"ue estas facultades le fueron siendo
restringidas5
a) en la #poca preclsica se les prohbe hacer donaciones importantes.
b) por medio de la oratio Severi se les impide enajenar predios r2sticos y suburbanos, e$tendi#ndose
posteriormente a los fundos posedos de buena fe y junto con la prohibici!n de constituir derechos reales.
119
c) 3onstantino les prohbe la enajenaci!n de todo tipo de inmuebles, de las cosas muebles dde alto valor y de
los esclavos.
d) en el derecho justinianeo aparece regulada la inversi!n de capitales, los "ue se deban usar para ad"uirir
inmuebles.
4utela de mu#eres
ado "ue la mujer era p2ber &en caso contrario estaramos ante la tutela im"uberi( las funciones del tutor se
limitaban a la au#toritas, al contar la pupila con facultades para poder llevar a cabo el acto jurdico.
La au#toritas era re"uerida 2nicamente para negocios iuris #ivilis tales como la enajenaci!n de res man#i"i, la
aceptaci!n de herencias, la a##e"tilatio, la manumici!n, etc.
La tutela mulierum poda ser de cual"uiera de los tres tipos establecidos para los imp2beres. 0ara la tutela
legtima se llamaba al agnado ms pr!$imo, para la uxor in manu, el tutor era, en primer lugar, su propio hijo.
En la tutela testamentaria el testador generalmente conceda a la pupila la o"tio tutoris, por medio de la cual
#sta poda elegir la persona de su tutor. Este fue el primer paso hacia la e$tinci!n de la tutela mulierum.
La mujer, aun"ue fuera sui iuris &por ejemplo, por muerte de su pater(, deba tener un tutor, ya "ue nunca
poda ser cabeza de familia. Esto fue luego desapareciendo hasta "ue "ued! determinado por defecto el
matrimonio sine manu, en el "ue el patrimonio de la mujer se confunde con el del hombre. 0ueden administrar
el patrimonio5
0or el ius liberorum: las mujeres ingenuas "ue tuvieran = hijos se liberaban de la tutela. -ambi#n las libertas
con C hijos.
Fienes dotales5 vienen por parte de la mujer. Los entrega ella misma, su pater o un tercero.
Punto 3
&a curatela$ sus clases
Esta instituci!n aparece a prop!sito del furiosus y del pr!digo. En el primer supuesto el poder del #urator
afecta a la persona y los bienes del enfermo mental, mientras "ue en el segundo la #uratela se limita al
patrimonio heredado por el pr!digo.
Curatela del furiosus
6o se re"uera intervenci!n judicial5 al producirse el dese"uilibrio mental surga la incapacidad y la
consecuente necesidad de curatela. El enfermo mental no deba tener intervalos l2cidos ni posibilidades de
discernir.
En este caso la curatela poda ser legtima o dativa, considerndose "ue no haba una verdadera curatela
testamentaria ya "ue una indicaci!n del pater en tal sentido era considerada como una propuesta al
magistrado. 3omo curadores legtimos deban figurar en primer lugar los agnados ms pr!$imos, y en su
defecto, los gentiles. La actuaci!n del curador era siempre una gestio.
Curatela de los "r$digos
3ondici!n previa a esta curatela es una interdicci!n "ue emana del magistrado. La ley de las 8%% tablas defina
120
al pr!digo como una persona con descendencia "ue malgastase los bienes herdados ab intestato de sus
ascendientes agnaticios. /imilarmente a lo "ue aconteca con el furiosus, la curatela se acordaba a los agnados
y gentiles.
La primitiva figura se fue ensnchando, abarcando a los "ue dilapidaban cual"uier tipo de fortuna, tuviera o no
hijos. La incapacidad del pr!digo se fue atenuando. As, en el derecho clsico se le permitieron los actos "ue
podan mejorar su situaci!n patrimonial. 0uedieron entonces adir una herencia, pero no testar, ni si"uiera con
el consentimiento del curador.
Curatela de los menores de = a>os
La lex 0laetoria dar origen a la curatela para los menores de A< a1os %#ura minorum&. Esto se deba a "ue el
imp2ber de D= a1os y el p2ber de DC no tenan gran diferencia en cuanto a su e$periencia, por lo "ue muchos
mayores se aprovechaban de esto para "uedar favorecidos en los negocios.
Punto 4
7cciones derivadas de la tutela y de la curatela
Tutela
En la ley de las 8%% tablas se pueden encontrar dos acciones dirigidas contra los tutores "ue faltaban a su
deber5
0) a##usatio sus"e#ti tutoris: era una acci!n p2blica por medio de la cual se lograba la destituci!n del tutor y
se designaba otro.
1) a#tio de rationibus distrahendi: acci!n de carcter privado penal por medio de la cual se multaba al tutor
con el doble del valor de los bienes defraudados al pupilo. eja sin efecto la tutela.
A fines del perodo republicano surgi! la a#tio tutelae, "ue permita obtener del tutor o de sus herederos una
indemnizaci!n por los da1os y perjuicios ocasionados por su mala gesti!n y la devoluci!n de los bienes
administrados. Adems se concedi! al pupilo una acci!n subsidiario contra el magistrado "ue, cuando le
incumba el deber de investigar al tutor "ue deba nombrar o confirmar, hubiese actuado con evidente
imprudencia o negligencia5 se lo responsabilizaba por los da1os sufridos.
0ero el tutor tambi#n tena una acci!n contra su pupilo5 la a#tio tutelae #ontraria, en la "ue el tutor demanda
al pupilo por los gastos de conservaci!n. 0or ejemplo, si dentro del patrimonio se encontraban animales y
esclavos, y el pupilo no tena dinero suficiente , el tutor deba pagar por su mantenimiento, ya "ue estaba
obligado a la conservaci!n del patrimonio.
Curatela
0ara el caso en "ue los sui iuris j!venes fueran enga1ados aprovechndose de su ine$periencia, surgi! la lex
0laetoria, "ue introduca una acci!n p2blica contra los "ue hubieran usado de artima1as para beneficiarse, sin
llegar necesariamente a constituir dolo. 0ero esta lex no estableca "ue se volviera a la situaci!n anterior al
negocio, entonces surge una acci!n5 A3-%, %6 %6-EER.: RE/-%-.-%,. Msta restitua los bienes "ue
haban sido apropiados en forma irregular por personas mayores. Esto cre! una gran inseguridad y provoc! el
hecho de "ue nadie "uisiera negociar con los menores, por lo "ue se soluciona la situaci!n con la curatela para
menores de A< a1os, en la "ue el curador le )presta) su auctoritas a la persona para completar su capacidad.
Unidad >>: Derecho sucesorio
121
Punto 1
oncepto de herencia
Hereditas: transmisi!n por acto 2nico del patrimonio, o sea el conjunto de derechos y obligaciones a un
heredero, a e$cepci!n de a"uellos "ue no pueden transmitirse.
3on la palabra sucesi!n se designan en el derecho clsico las ad"uisiciones "er universitatem, en blo"ue y
simultneamente, de todos los bienes de una persona. En el derecho justinianeo se e$tiende a los negocios
jurdicos por los "ue se opera una transferencia de dominio de cosas singulares.
As, la palabra successio tom!, en general, el significado de ad"uisici!n derivativa5 una persona sucede a otra,
es decir, va a ocupar su situaci!n en la titularidad de un derecho o de una universalidad de derechos.
El pater fundador de la familia era venerado generaci!n tras generaci!n, y deban continuarse las sa#re
"rivata y las mores maiorum. Entonces se institua un sucedor.
/e establecieron dos criterios clasificatorios de las sucesiones, "ue pueden combinarse entre s5
a) sucesiones a ttulo particular y a ttulo universal.
b) sucesiones inter vivos y mortis #ausa.
/ucesi!n inter vivos5 tienen efecto durante la vida del individuo.
/ucesi!n mortis causa5 tienen efecto despu#s de la muerte del individuo.
"ri-en y evoluci*n
En los tiempos arcaicos las instituciones "ue giran alrededor de la sucesi!n mortis causa deben de haber
estado en estrechsima relaci!n con la fuerte y poltica organizaci!n de la familia, en la "ue el "aterfamilias
es, ms "ue un individualista titular de derechos patrimoniales, un jefe "ue rige como se1or absoluto de la
vida social y econ!mica de su grupo. La sucesi!n debe entonces de haber sido en su status de jefatura y no
respecto de la propiedad de bienes, pues #stos estaban asignados, en el pensamiento social, al grupo familia.
'unto a los cambios socioecon!micos ese poder gerencial del pater sobre el patrimoni familiar habrase
convertido en propiedad privada individual, con e$clusi!n de los dems miembros del grupo. /u capacidad de
designaci!n de heredero por testamento debe haber ad"uirido un predominante carcter de libre disposici!n de
los bienes patrimoniales. Esa absoluta libertad de disponer llev! a la necesidad de prevenir abusos y
omisiones. As, se establecieron pautas de limitaci!n cuya e$presi!n ms trascendenta habra de ser la
instituci!n de la legtima.
0aralelamente con la transformaci!n de la familia, "ue pasa de una estructuraci!n de amplio grupo de
apretada vida social, econ!mica y poltica bajo la com2n dependencia de un jefe a la familia individualista,
evoluciona el sistema de la sucesi!n intestada. 0or ende, pasa a tener relevancia jurdica la cognaci!n.
.na 2ltima trascendete evoluci!n es la "ue lleva a la simplificaci!n formal de los testamentos y a la
complementaci!n de #stos por codicilos y fideicomisos, orientados a facilitar el ejercicio de disposiciones de
2ltima voluntad.
Inter6s social y particular
122
El problema del destino y translaci!n de los derechos de "ue era titular una persona en el momento de su
muerte aparece resuelto sobre la base de dos criterios5 a) el de "ue el ordenamiento jurdico lo regle,
atendiendo al inter#s social y al del grupo familiar+ b) el de facultar a las personas a "ue en un acto destinado a
tener valor jurdico "ost mortem designen las personas "ue lo sucedern en forma universal o particular.
El primer criterio es com2n a todos los pueblos. 0ero #ste ha sido absolutamente original en la concepci!n del
segundo, con su e$clusiva creaci!n del testamentum, el "ue no s!lo se us! para designar a "uienes sucederan
en la universalidad de sus derechos,sino tambi#n, a partir de cierta #poca, para disponer la sucesi!n o
translaci!n de cosas o derechos singulares a terceros, pero dupeditada a la efectiva ad"uisici!n de la condici!n
de herederos por parte de los as designados.
En el ordenamiento romano rigen los dos criterios5 el de la sucesi!n testamentaria y el de la intestada, "ue,
como el nombre de esta 2ltima lo indica, s!lo entra en juego cuando no hay testamento o #ste resulta invlido.
En efecto, hay una absoluta incompatibilidad5 si hay instituci!n testamentaria vlida de ciertas personas como
herederos, s!lo ellos pueden serlo, aun"ue las cuotas asignadas e$presamente no cubran la totalidad de la
herencia. Lo no cubierto ir a incrementar la porci!n de los herederos testamentarios en la proporci!n de las
cuotas asignadas.
Esto ocurre, en principio, aun en el r#gimen de la llamada sucesi!n legtima o necesaria, por la cual el
ordenamiento jurdico haba llegado a establecer una cuota mnima "ue necesariamente deba dejarse a ciertos
parientes cercanos5 si el testamento respectaba la legtima, corran ntegramente sus disposiciones+ si no, poda
ser objeto de la querela inoffi#iosi testamenti &"ueja de testamento "ue no cumple con el deber(, victoriosa la
cual, "uedaba nulo el testamento y entraba en juego la sucesi!n intestada.
Punto 2
Sucesi*n testamentaria y ab intestato
El testamento es un acto solemne de 2ltima voluntad por medio del cual se instituye heredero. 0uede contener
otras clusulas pero, en principio, la eficacia de las mismas depender de la e$istencia de la instituci!n de
heredero, de la cual Eayo dice bien claramente, resaltando su importancia, "ue es #a"ut et fundamentum
&cabeza y fundamento del testamento(.
Su#esi$n testamentaria
La herencia testamentaria tiene precedencia respecto de la herencia ab intestato, lo cual significa "ue muerta
una persona lo primero "ue corresponde averiguar es si ha dejado e$presada su voluntad en un testamento. e
no ser as o de haberse dejado testamento pero ser #ste nulo o no e$istir herederos, entonces corresponde abrir
la herencia ab intestato.
4ormas de testamento5
.Testamentum #alatis #omitis 4 Testamentum in "ro#ine#tu: El primer tipo se celebraba ante las curias en los
comicios convocados &calatis comitiis( dos veces por a1o y presididos por el pontfice m$imo. /u sucedneo
en tiempos de apremio b#lico era el in "ro#in#tu &en disposici!n de batalla(, celebrado ante la formaci!n
militar. /eg2n la interpretaci!n de los juristas clsicos en el testamento el pater nombraba herederos "ue lo
sucederan en el total de sus derechos subjetivos patrimoniales. En cambio, interpretaciones recientes
concuerdan en el carcter poltico y no patrimonial de a"uel testamento5 se tratara de la designaci!n primitiva
de un verdadero sucesor en la jefatura del grupo militar y no en la masa patrimonial. El heres habra tenido la
absoluta disposici!n del patrimonio familiar como jefe o gerente del grupo y no como sucesor individual de
derechos patrimoniales privados.
123
.Testamentum "er aes et libram: el primer tipo de testamento de ndole patrimonial habra sido la mancipatio
familiae, con el ritual de los actos "er aes et libram &por el cobre y la balanza(. En un primer momento se
permita "ue "uien se encontrara en peligro de muerte hiciese ante otro una man#i"atio de todo su patrimonio,
de tal modo "ue "uien la ad"uiriese por un acto de buena fe se comprometiera a distribuir los bienes conforme
con las instrucciones del testador. En un segundo momento se constituir una forma ms tpica de testamento.
/i bien en #ste continuar figurando el familiae em"tor para "ue el acto sea vlido, el aspecto central ser
ahora la heredis institutio.
.Testamentum "raetorium: el pretor considerar "ue la realizaci!n de la mancipatio poda ser obviada. 0or ello
determinar en su edicto "ue conceder la posesi!n hereditaria a todo a"uel "ue le presente su nombre escrito
en las tablas del testamento selladas por siete testigos sin preocuparse de la probanza de las formalidades de la
man#i"atio. Esta bonorum possessio ser se#undum tabulas &seg2n las tablillas(.
.Testamentum "er s#ri"turam: en la #poca posclsica, las dos formas de testar se van apro$imando entre s.
0or una disposici!n de -eodosio y Jalentiniano %%% se determin! "ue el testamento deba ser presentado ante
siete testigos.
.Testamentum tri"ertitum: sus bases emanan de tres derechos distintos &de all su nombre(. /e ha tomado del
ius #ivile la unidad de acto+ del ius honorarium, el n2mero de los siete testigos y sus sellos &re"ueridos para
hacer valer el testamento(+ y de las constituciones imperiales, las firmas de los testigos y del testador.
.Testamentos es"e#iales: por razones singulares se apartan de algunas de las formalidades ya e$plicadas. 7) en
el testamento de los soldados, #stos lo hacen como "uieran o como puedan, "uedando dispensados dispensados
del cumplimiento de las formalidades ya descriptas y libres de ciertas normas sustantivas. 8) en los
testamentos celebrados en tiempos de epidemia se dispensaba el re"uisito de la unidad de acto, pudi#ndose
reunir los testigos en forma separada y en momentos distintos. ) En los testamentos celebrados en zonas
rurales por la dificultad de encontrar testigos se e$igan solamente cinco. 9 si uno o varios no saban escribir,
bastaba "ue los otros firmaran por ellos. D) si el testador era ciego o no saba escribir poda dictar
sutestamento en forma oral. :s tarde pudo tambi#n utilizar un octavo testigo "ue supiera escribir o
dictndoselo a un escribano. )) si el testamento era otorgado a favor de la %glesia o de instituciones pas,
podan obviarse algunas formalidades e, incluso, prescindir de ellas, a favor de la validez de las disposiciones
testamentarias. F) se determin! "ue si un pater haca disposiciones a favor de sus hijos y descendientes
llamados a heredar ab intestato, aun"ue no fuera formalmente un testamento, poda valer como tal mientras no
contuviera alguna disposici!n a favor de tercero.
Su#esi$n ab intestato
-iene lugar siempre "ue por el de #uius no haya sido hecho testmento vlido, o haya resuelto nulo, o no haya
sido aceptado por los herederos instituidos.
La sucesi!n ab intestato ha pasado desde un sistema arcaico con base en la agnaci!n a otro con base en la
cognaci!n, lo "ue deriva en una real convivencia en grupos familiares ms chicos, organizados de acuerdo con
la instituci!n matrimonial y con la igualdad del hombre y la mujero.
La evoluci!n de la sucesi!n ab intestato ser analizada en etapas5 la de la ley de las 8%% tablas, la del ius #ivile
basado en la interpretaci!n de a"u#lla, la del sistema de las bonorum "ossessiones, la de los senadoconsultos,
la de las constituciones imperiales y la de las novelas DDO y DA; de 'ustiniano.
Sistema de la ley de las >II tablas
El las 8%% tablas se hace referencia a la sucesi!n ab intestato, con un te$to "ue, seg2n la traducci!n, puede
interpretarse de dos formas diferentes5
124
La tradicional5 inspira el trabajo de los juristas romanos y el de los comentaristas medievales. Es la ms
confiable. -raducci!n5 :Si muere intestado ) no ha) heredes sui, que el "atrimonio lo tenga "ara s3 el agnado
m?s "r$ximo+ si no ha) agnado, que lo tengan los gentiles:. F
La reciente5 debe considerarse en funci!n del carcter poltico de la familia, tanto la agnaticia como la
proprio iure, del patrimonio familiar y del carcter prevaleciente de los status y relaciones personales sobre las
patrimoniales. -raducci!n5 :Si muere intestado, es de#ir que "ara ;l ning2n suus es heredero, que el agnado
m?s "r$ximo tome "ara s3 el "atrimonio+ si no ha) agnado, que lo tomen los gentiles:.
F An?lisis: *ay tres clases de sucesores5 a) los heredes sui+ b) los agnados+ c) los gentiles.
E7) Heredes sui: eran "uienes estaban bajo la inmediata patria potestad o manus del de #uius y "ue inclusive
alcanzaba a los p!stumos "ue estuviesen5 sin distinci!n de se$o y con la condici!n de iustae nu"tiae los hijos
y los nietos de cuyo padre &hijo del #uius( hubiera premuerto o sido emancipado+ los adrogados o adoptados
como hijos y sus descendientes en el caso de premuerte+ su mujer considerada lo#o filiae y las nueras casadas
con hjos premuertos si para una y otras haba tenido lugar la #onventio in manum.
-odos los sui sucedan, aun en desigual grado de parentesco, siempre "ue hbiera estado al momento de la
muerte bajo el inmediato poder del de #uius. La proporci!n en la "ue sucedan los hijos era "er #a"ita &por
cabeza(+ los descendientes de ellos sucedan "er stir"es &por rama(.
E8) Agnados: no habiendo heredes sui, ni actuales ni p!stumo, el agnado o agnados del mismo grado ms
pr!$imo suceden en proporciones "er #a"ita y e$cluyen de la sucesi!n a los subsiguientes en grado5 los
hermanos, al to y al sobrino+ estos 2ltimos, a los primos, etc. 6o hay representaci!n, ni sucesi!n en grado ni
en orden5 si un 2nico hermano mora, o sufra capitis deminutio, o no efectuaba adici!n de la herencia, #sta no
iba ni a sus hijos, ni a los hijos de otro hermano premuerto, ni a un to, ni pasaba a los gentiles. 7uedaba
abierto el camino a la in iure #essio hereditatis o a la usu#a"io "ro herede.
E) 6entiles: a falta de agnados sucedan, de un modo desconocido para nosotros, los gentiles, es decir toda la
gens. e todos modos, esa sucesi!n, sin duda, haba desaparecido, por la completa irrelevancia de los vnculos
gentilicios, en los tiempos de Eayo.
Este sistema de la sucesi!n ab intestato, llamado legtimo en raz!n de la ley de las 8%% tablas era un ius
stri#tum en cuanto "ue reconoca 2nicamente la agnaci!n y e$clua de la herencia a los hijos emancipados, a
los agnados "ue hubieran e$perimentado una #a"itis deminutio, al marido, a la mujer si no estaba in manu, a
todos los parientes por va femenina &al e$tremo de no haber sucesi!n recproca entre madres e hijos, a no ser
"ue por la #onventio in manum se hubiera establecido entre ellos vnculo agnaticio(. Este r#gimen habra de
resultar iniquitates &no e"uitativo( en una sociedad cada vez ms distinta de a"uella gentilicia sobre cuyos
intereses y valoraciones dicho r#gimen se haba estructurado. El pretor remedi! esas iniquitates concediendo
la bonorum "ossessio a personas con vnculos cognaticios.
Punto 3
Distintas clases de herederos
Los herederos pueden ser suyos y necesarios %sui et ne#essarii&, necesarios %ne##essarii& y e$tra1os o
voluntarios %extranei aut voluntarii&.
-ambi#n se agrupan en domesti#i heredes, "ue seran los dos primeros casos, y extranei heredes, o sea el
2ltimo, para remarcar "ue los primeros corresponden al mbito familiar y los 2ltimos estn al margen de dicho
mbito.
125
Herederos su)os ) ne#esarios
/on los descendientes del pater "ue se encontrasen o se hubieran encontrado sometidos a su "atria "otestas.
/eran5 a) los hijos sometidos a la patria potestas, fuesen legtimos, adoptivos o legitimados. b) los nietos
sometidos en forma directa a la "atria "otestas+ es decir, por haber desaparecido el respectivo padre, o sea el
filius del causante. c) los p!stumos "ue nacieron despu#s de la muerte del causante, y "ue de no haber sido por
este hecho hubieran estado bajo su patria potestas. d) la uxor in manu, "ue se encuentra en el lugar de hija y
tambi#n la nuera in manu, en caso de haver muerto su marido. En cambio estn e$luidos los hijos
emancipados de la patria potestas.
Estos herederos ad"uieren la herencia en forma automtica con la muerte del causante %i"so iure&.
/i embargo, el pretor, tambi#n por raz!n de e"uidad, les conceder el ius abstinendi, de modo "ue los
herederos "ue recibieran una herencia muy cargada de deudas pudieran evitarlas. 0ara abstenerse bastaba con
"ue no hubieran realizado acto alguno relativo a la herencia, o sea, no haberse inmiscuido en la misma.
Heredero ne#esario
/e denomina as al esclavo del testador instituido heredero por #ste en el mismo momento "ue le otorgaba la
manumisi!n.
El prop!sito consista en "ue "uien tuviere dudas acerc de su solvencia, con el fin de evitar los efectos
infamantes de la bonorum venditio "ue pudieran llevar contra #l sus acreedores luego de su muerte, institua
heredero al esclavo "ue manumita para "ue los efectos de la ejecuci!n recayesen sobre #ste.
Herederos voluntarios o extra>os
/on a"uellos otros herederos e$tra1os a la familia del causante, "ue, para ad"uirir la herencia &dado "ue no
estn obligados(, debern e$presar su aceptaci!n en forma voluntaria.
En un comienzo bastaba la realizaci!n de alg2n acto no formal "ue demostrara ine"uvocamente la voluntad
de aceptaci!n. Esta forma se denominaba "ro herede gestio &actuaci!n como heredero(, como en el caso de
cultivar un campo perteneciente a la herencia, o arrendarlo, o venderlo.
0osteriormente comenz! a usarse una forma ritual denominada #retio &decisi!n por la herencia(.
En el derecho posclsico la #retio caer en desuso y finalmente ser abolida por 'ustiniano. La forma
empleada fue la aditio hereditatis &aceptaci!n de la herencia(, "ue consista en una declaraci!n e$presa, pero
no solemne.
3onforme con el ius #ivile, no hay plazo para aceptar la herencia, a menos "ue en una #retio "erfe#ta se lo
hubiere se1alado. 0ara no dar lugar a dificultades para los acreedores "ue no tuviesen posibilidad de demandar
sus cr#ditos, el pretor les permitir realizar una intimaci!n al heredero para "ue declare si es heredero. El
intimado poda obtener un plazo para pensar "u# deba hacer.
e todos modos, siempre se admiti! "ue el heredero voluntario o e$tra1o pudiera manifestar su voluntad,
e$presa o tcita de no aceptaci!n de la herencia. /e habl!, entonces, de re"udiatio: una vez repudiada una
herencia, no caba aceptaci!n posterior.
<erencia yacente
3uando la herencia a2n no ha sido aceptada por el heredero voluntario hay un lapso en el cual la herencia, por
126
no ser del causante ni del heredero, parece no ser de nadie. En un principio se la consider res nullius o sine
domino. En la #poca clsica comenz! a hablarse de la hereditas ia#ens como de un patrimonio sin sujeto
temporariamente.
0ara poder solucionar los inconvenientes se recurra al criterio de referir tanto los beneficios como los
perjuicios a la persona del heredero, ya a la persona del causante. -anto uno como otro sern, en el intern,
sustituidos por la hereditas.
/e ha llegado por ello a pensar "ue la hereditas )a#ens era una persona jurdica. 0ero tal pensamiento no
aparece del todo claro ni aun en los compiladores justinianeos.
/su#a"io "ro herede
:ientras no apareciese un heredero se permita "ue cual"uiera entrara en posesi!n de la herencia a los efectos
de usu#a"irla.
/i apareca un heredero, poda reclamar la herencia siempre y cuando no hubiese transcurrido el plazo de la
usu#a"io+ en caso contrario, la posici!n del usucapiente era inconmovible.
0ero desde los comienzos de la #poca clsica se consider! "ue lo usucapido no deba ser la hereditas, sino las
cosas hereditarias en forma particular.
Punto 4
8onorum Possessio3 Noci*n
Es otro modo de realizar una persona la ad"uisici!n del patrimonio de un difunto, adems de la hereditas,
otorgada por el pretor a pedido de parte y previo sumario o especial e$amen de la solicitud.
,bjeto de la bonorum "ossessio era la universalidad de cosas y derechos del de #uius, en la "ue unitariamente
y por el s!lo acto de la concesi!n pretoriana, suceda el bonorum possessor, "ue de no surgir "uien tuviere un
mejor ttulo de sucesi!n llegara, con el transcurso del tiempo, a usucapir las cosas y, con el ejercicio de
actiones utiles, a realizar los derechos personales. Es decir, a conseguir una titularidad, de acuerdo al ius
#ivile, de todos los derechos reales y personales "ue haba investido el de #uius.
La bonorum "ossessio surgi! dentro del derecho sucesorio como instituci!n meramente posesoria5 fue
atribuida tanto como posesi!n provisional de los bienes hereditarios mientras se desarrollaba un proceso de
petici!n de herencia, como a favor de a"uellos "ue, justificando "rima fa#ie una pretensi!n a la herencia
solicitaban ser puestos en la posesi!n de los bienes hereditarios sin necesidad del ms complicado
procedimiento de una hereditatis "etitio.
La bonorum "ossessio tena un carcter subordinado y au$iliar del sistema de la hereditas+ "uien la haba
obtenido est destinado a sucumbir frente a "uien hiciera valer un mejor ttulo de acuerdo con el ius #ivile.
)voluci*n hist*rica
Empez! siendo una instituci!n confirmatoria del ius #ivile. 0ero esto evolucionar en dos sentidos5
a) se comenzar a dar la bonorum "ossessio no s!lo a los "ue invocaban ser herederos de acuerdo con el ius
#ivile, sino tambi#n a otras personas+ b) en muchos supuestos se la otorg! #um re, es decir, con criterio
prevaleciente sobre lo dispuesto por el ius #ivile. Entonces result! ampliatoria y correctora &respectivamente(
del ius #ivile.
127
a) 03 El pretor acostumbr! a conceder la bonorum possessio a personas instituidas como herederas por cierto
acto testamentario no vlido seg2n el ius #ivile. /e trataba de una bonorum "ossessio se#undum tabulas &de
acuerdo con las tablillas, "ue estaba escrito el testamento(.
13 En los casos en "ue el de #uius haba muerto intestado, el pretor lleg! a conceder la bonorum "ossessio a
personas unidas al de #uius por cognaci!n, vnculo no contemplado hasta la #poca por el ius #ivile. /e trataba
de una bonorum "ossessio sine tabulis &sin tablillas(.
23 0or 2ltimo se concedi! la bonorum "ossessio, aun e$istiendo testamento, a personas no instituidas por el de
#uius. En esos casos se hablaba de una bonorum "ossessio #ontra tabulas &contra las tablillas(.
b) /i tenemos en cuenta "ue el bonorum "ossessor se converta en propietario ex iure quiritium a trav#s de la
usu#a"io &de acuerdo al ius #ivile(, y "ue a trav#s de las a#tiones utiles concedidas por el pretor llegaba a
realizar en su favor los derechos de cr#dito del de #uius, resultaba "ue, sin alcanzar la categora de heres,
llegaba al mismo resultado prctico "ue el heres5 suceder al de #uius en todos sus derechos reales y
personales.
Resultaron dos sistemas5 el del ius #ivile, "ue determinaba la calidad de heredero, y el pretoriano, "ue
conceda la bonorum "ossesiso. La concurrencia de estos dos sistemas llev! a la necesidad de ir articulando un
orden de preferencia entre los herederos de ius #ivile y los possessores del derecho pretoriano.
/i el pretor conceda la bonorum "ossessio a un persona no contemplada por el ius #ivile haba "ue resolver en
cada hip!tesis si el heredero civil poda actuar e$itosamente contra el bonorum "ossessor por medio de una
hereditatis "etitio. /i el titular deba ceder su posesi!n ante la pretensi!n del heredero civil, se hablaba de
bonorum "ossessio sine re+ si poda mantenerla sera #um re.
El pretor, seg2n las distintas hip!tesis, pudo sostener a ciertos bonorum "ossessores ante la pretensi!n
civilmente vlida de ciertos herederos, denegndoles acci!n a #stos o concedi#ndoles e$cepciones a a"uellos.
Al confundirse en la #poca posclsica el ius #ivile con el ius "raetorium u honorarium, al convertirse las
a#tiones utiles en simplemente directas, al unificarse la propiedad bonitaria con la "uiritaria, la distinci!n
entre bonorum "ossessio y hereditas perdi! contenido substancial y s!lo subsisti! en la terminologa y
formalidades del procedimiento.
7d'uisici*n y efectos
Adquisi#i$n
0ara "ue alguien pueda ser llamado heres o bonorum "ossessor es necesario "ue e$ista alguna causa de
delaci!n en virtud de la cual la misma le sea )deferida) o por la cual sea )llamado).
La delaci!n puede hacerse e$ testamento &herencia testamentaria( o por la ley %ab intestato&.
En primer t#rmino hay "ue dar predominio a la herencia testamentaria. /i no llegara a haber testamento, o el
mismo fuera invlido, correspondera abrir la herencia ab intestato, no pudi#ndose presentar las dos
modalidades de herencia simultneamente, ya "ue nadie puede morir en parte testado y en parte intestado.
'fe#tos
Entre todos los herederos surge un estado de comunidad, en virtud del cual cada uno participar, en su parte
alcuota, de las cosas, de los cr#ditos y de las deudas.
128
0oda suceder "ue alguno de los herederos no "uisiera o no pudiera aceptar la herencia, por lo "ue, de forma
i"so iure, la porci!n "ue le corresponda pasaba a acrecer la porci!n de los otros herederos.
En el caso de tratarse de herederos ab intestato, si uno no poda o no llegaba a ser heredero, su porci!n era
repartida entre los dems.
En el caso de la herencia testamentaria pueden darse = supuestos5
03 /i se deja a un solo heredero no toda la herencia, sino s!lo parte de ella, se entiende "ue #ste acrece por el
todo, por"ue de lo contrario se estara violando el principio de "ue )no se puede morir parte testado y en parte
intestado).
13 /i hay varios herederos respecto del todo, la norma ser el acrecimiento, de tal modo "ue si no se ha hecho
ninguna especificaci!n corresponde "ue se haga entre todos los coherederos en forma proporcional a la cuota
de cada uno de ellos.
23 *ay "ue recordar "ue conforme con las leyes caducarias la parte "ue deban recibir los c#libes y la mitad de
la "ue deban recibir los orbi &casados sin hijos( se volva #adu#a e iba a parar finalmente al fisco.
La colaci!n es la obligaci!n "ue tienen en la sucesi!n ab intestado a"uellos descendientes "ue, ya por ser
emancipados y contar por esta raz!n con patrimonio propio, ya por otras causas, hubieran recibido
favorecimientos del causante de denunciar dichos bienes y aportarlos al patrimonio en el "ue suceden al de
#uius.
En la 2ltima #poca del erecho Romano se determinar la obligaci!n de colacionar para los descendientes,
estuviesen o no emancipados.
.na vez operada la sucesi!n, al unirse el patrimonio hereditario con el del heredero, ambos pasan a formar
uno solo, confundi#ndose los cr#ditos y las deudas hereditarias con los del heredero.
Los acreedores del causante se unen con los acreedores del heredero, encontrndose en un pie de igualdad
para demandar el cumplimiento de sus respectivas obligaciones.
Los herederos del causante corran con el riesgo de encontrarse con un heredero cargado de deudas y no lograr
as el cobro de sus cr#ditos. 0or lo "ue pretor les concede el beneficio de la se"aratio bonorum, de tal modo
"ue se entiende como no reunido el patrimonio del causante con el del heredero y, al estar separados, podrn
demandar sus cr#ditos sobre los bienes hereditarios sin intromisi!n de los acreedores del heredero.
El heredero responde de las deudas hereditarias no s!lo con los bienes de la herencia, sino con los suyos
propios.
/e habla entonces de una responsabilidad ultra vires hereditatis &ms all del monto de la herencia(. Ac se
presenta un caso inverso al antrior, en tanto el heredero corra el riesgo de recibir una hereditas damnosa. 0ara
protegerlo, 'ustiniano le otorga el benefi#ium inventarii, "ue significaba la limitaci!n de la responsabilidad a
los bienes del activo hereditario.
Punto 5
)voluci*n del derecho hereditario
En los primeros tiempos el ttulo de heres habra correspondido s!lo al descendiente o suus &suyo( del
paterfamilias. As la ley de las 8%% tablas, cuando se trata de agnados no sui, no dice "ue sern herederos, sino
129
"ue tomarn el patrimonio.
0ero cuando el heredero, conforme al ius #ivile, ve desconocida su situaci!n de tal, puede ejercer contra a"uel
"ue pretende ocupar su lugar en los bienes hereditarios una a#tio in rem denominada hereditatis "etitio.
Esta acci!n puede ser ejercida por "uien se considere "ue es un heredero civil contra5
03 7uien afirme ser heredero, plantendose en consecuencia el problema de titularidad entre ambos.
13 7uien est# poseyendo cosas hereditarias sin alegar ttulo alguno y esperando producir la usu#a"io "ro
herede.
23 El "ue hubiere simulado "ue estaba poseyendo cosas de la herencia y "ue responde por los da1os y
perjuicios ocasionados.
=3 7uien hubiere cesado dolosamente en la posesi!n de las cosas hereditarias por haberlas vendido.
/i el demandado se niega a ser parte y en consecuencia no se puede entablar la hereditatis "etitio, el pretor
concede al actor el interdi#tum quam hereditatem, por el cual el poseedor debe restituir las cosas hereditarias.
0or ser una actio arbitraria, el juez tiene amplias facultades respecto de lo "ue le debe ser restituido al actor
victorioso.
Los efectos principales de la hereditatis "etitio seran los siguientes5
03 el poseedor vencido debe reintegrar la totalidad de las cosas hereditarias, fueren del dominium ex iure
1uiritum, fueren por haberlas tenido el causante in bonis, ya se tratase de un comodato, de un "ignus, etc.
13 se deban devolver tambi#n los frutos "ue se hubieran percibido y se poseyeran en el momento de la litis
#ontestatio+ si se trataba de un poseedor de mala fe, deba devolver incluso los "ue hubiera dejado de percibir
por no actuar diligentemente.
23 si el demandado, con anterioridad a la litis #ontestatio ha vendido una cosa hereditaria, si era poseedor de
mala fe se haca responsable del menor precio "ue se hubiese obtenido de la cosa, con lo "ue deba reponer el
valor total de la venta y da1os acaecidos+ si era poseedor de buena fe, deba devolver el precio obtenido con la
venta, o por el "ue se hubiera enri"uecido.
=3 si se trataba de cr#ditos ya cobrados, en principio el deudor no "uedaba liberado, pero el heredero
victorioso poda hacerse devolver los importes obtenidos por el vencido, aprobando las prestaciones
realizadas.
El heredero por el ius #ivile, en lugar de ejercer la hereditatis "etitio, poda tambi#n ejercitar separadamente
las acciones particulares o singulares, como reclamar un cr#dito hereditario o reivindicar el dominio de una
cosa.
3on el fin de entrar efectivamente en posesi!n de la herencia, el bonorum "ossessor ejerca el interdicto
adi"is#endae "ossessionis. A su vez tena el interdi#tum quod legatorum para recobrar la cosa de manos de
"uien la retuviese pretendi#ndose legatario.
&imitaciones al derecho de testar
Los romanos empleaban la e$presi!n testamenti fa#tio para referirse a la capacidad de otorgar testamento, de
130
intervenir como testigo, de ser heredero o legatario o de obtener cual"uier favorecimiento por disposici!n
testamentaria, como, por ejemplo, una designaci!n como tutor.
La testamenti fa#tio a#tiva se refiere al testador y la testamenti fa#tio "assiva se refiere a los testigos,
herederos, legatarios, etc.
Testamenti fa#tio a#tiva
La regla general es "ue la persona "ue "uiera disponer por testamento debe estar en posesi!n de los tres status5
ser libre, ciudadano romano y paterfamilias. Adems, debe gozar de la capacidad de hecho para poder hacerlo.
La testamenti fa#tio a#tiva se debe tener tanto en el momento de la fa#tio del testamento como en el de la
muerte del testador.
Testamenti fa#tio "assiva
En principio la posee el "ue tiene los tres status. 0ero se pueden dar varios supuestos5
a) Los filii y los esclavos pueden ser instituidos herederos o legatarios, pero lo "ue logren pasa al patrimonio
del pater. La aceptaci!n tiene "ue ser hecha por autorizaci!n del "ater o del dominus. El esclavo s!lo puede
ad"uirir del due1o por testamento, si al mismo tiempo es manumitido en el mismo testamento.
b) En cuanto a los latini iuniani, si bien tendran esta facultad, la parte "ue les pertenece se volva caduca e
iba a parar al fisco, a menos "ue ad"uiriesen la ciudadna en el plazo de aceptaci!n de la herencia %#retio&.
c) En cuanto a las personas inciertas &no claramente instituidas(, como ser las "ue resultasen de una situaci!n
como la siguiente5 )"ue sea mi heredero el primero en venir a rendirme las honrs f2nebres), no podan ser
herederos.
d) En cuanto a las mujeres, se les prohibi! ad"uirir como herederas por testamento de "uienes estuvieran en la
primera clase, aun"ue, de todos modos, podan ad"uirir por legados hasta una cantidad igual a la de los
herederos.
e) 0or la lex .ulia de maritandis ordinibus y por la lex +a"ia +o""aea, con el fin de fortalecer a la familia
romana se dispusieron una serie de incapacidades respecto de a"uellos "ue no se casaban+ o "ue casados, no
tenan hijos.
La testamenti fa#tio "assiva se deba tener no s!lo en el momento de la fa#tio del testamento, sino tambi#n en
el momento de la muerte del testador. A estos dos re"uisitos 'ustiniano agregar el de ser capaz en el
momento de aceptarse la herencia.
Contenido del testamento
La instituci!n de heredero no poda ser hecha respecto de una cosa determinada. En efecto, el heredero lo es
de toda la herencia o de una parte, pero instituirlo ex re #erta &respecto de una cosa cierta( repugnara al
derecho.
La instituci!n de heredero adems, puede subordinarse a un plazo o una condici!n suspensivos, pero no
resolutorios.
0uede ser respecto de un heredero o respecto de varios. En esta 2ltima circunstancia la divisi!n se hace por
fracciones o cuotas num#ricas.
131
/e puede dar, adems, el supuesto de la substituci!n de heredero a fin de "ue si el hredero instituido en primer
t#rmino no puede llegar a serlo, lo sea otro. *ay tres clases5
a) /ubstituci!n vulgar5 se instituye un hereero substituto para el caso de "ue el instituido en primer lugar haya
premuerto o repudiado la herencia.
b) /ubstituci!n pupilar5 el testador instituye heredero a un filius imp2ber, designando a otro como substituto
para el supuesto de "ue a"u#l falleciere antes de llegar a la pubertad.
c) /ubstituci!n cuasi pupilar5 en la #poca justinianea se admite "ue si el pater instituye como heredero a un
filius demente %furiosus&, debido a la enfermedad "ue #ste padece se le permite instituirle un substituto para la
eventualidad de "ue llegase a morir sin haber recobrado la raz!n.
.nvalide8 ) revo#a#i$n de los testamentos
/e llama testamentum iniustum o non iure fa#tum &no hecho de acuerdo a derecho( a a"uel al "ue le faltan
re"uisitos de forma o de fondo. En estos casos el testamento es nulo desde el inicio.
.n testamento vlido en cuanto a sus formas y re"uisitos de capacidad puede ser, sin embargo, inutile cuando
el testador ha cometido la preterici!n de un heres suus.
/iendo inicialmente vlido, se puede volver con posterioridad irritum &anulado( en el supuesto de "ue el
testador haya cado en una capitis deminutio y sin perjuicio de lo establecido a prop!sito del ius "ostliminii y
de la fi#tio legis Corneliae.
-ambi#n se puede volver ruptum &"uebrado( para el supuesto de "ue con posterioridad naciera un heres suus
por cuanto "uedara preterido.
-ambi#n se puede volver desertum &abandonado( o destitutum &fristrado( para el supuesto de "ue los
herederos hayan premuerto respecto del testador, o por"ue no se acepte la herencia, o cuando, sujeta la
instituci!n de heredero a una condici!n suspensiva, #sta no se cumpliera.
A su vez, un testamento puede ser revocado &invalidado por una declaraci!n contra el testador(.
a) En el primitivo derecho la idea de revocaci!n resulta e$tra1a al erecho Romano. 0ero luego se va a
entender "ue todo testamento puede ser revocdo por el otorgamiento de uno nuevo.
b) /i el testamento resulta destruido en su materialidad o el testador ha roto la cinta "ue con sus respectivos
sellos lo mantenan cerrado, el testamento carece de valor. En este supuesto el pretor denegar a los herederos
designados la bonorum "ossessio se#undum tabulas, otorgando, en cambio, una bonorum "ossessio intestati a
los herederos legales ab intestato.
c) 3uando llegamos al derecho posclsico, se van afirmando dos formas de revocaci!n. La primera era de
carcter formal y deba hacerse por el testador mediante una declaraci!n jurada ante cinco testigos, con el fin
de incluir herederos ab intestato. La segunda era informal, ya por el otorgamiento de un nuevo testamento o
por la destrucci!n o apertura intencionada del testamento por parte del testador.
d) En la #poca de 'ustiniano se puede revocar el testamento por la simple declaraci!n de voluntad manifestada
por el testador ante = testigos o ante la autoridad judicial, una vez transcurridos diez a1os de haber sido
otorgado.
De la libertad de testar al sistema de la le-/tima
132
En principio el testador tiene una gen#rica libertad de testar, en virtud de la cual el pater poda desheredar a
alguno o a todos sus filiifamilias. Esta libertad, "ue supone un grado marcado de individualismo, puede
contrariar los intereses de a"uellos familiares llamados a heredar al causante conforme con las reglas de la
herencia ab intestato, intereses "ue se enmarcaban en un principio de comunidad familiar.
0or un lado se intentar garantizar a los herederos leftimos contra ciertas deficiencias formales del
testamento. /e tratar entonces de la /.3E/%R6 6E3E/AR%A 4,R:AL. En cambio, se ir admitiendo "ue,
no obstante haber deficiencias formales, a"uellos herederos legtimos pueden reclamar contra el testamento
"ue los e$cluy!. /e tiene entonces la /.3E/%R6 6E3E/AR%A :A-ER%AL.
Su#esi$n ne#esaria formal
En el viejo ius #ivile el testador tena un deber respecto de los filiifamilias, puesto "ue no poda preterirlos, es
decir, silenciarlos no nombrndolos en el testamento.
El efectos de la preterici!n de un heres suus era la nulidad del testamento. :s tarde se acept! esa regla s!lo
para el caso de "ue el preterido fuera un filius, mientras "ue se permiti! preterir a las hijas o nietos,
participando de una parte igual a la de los otros herederos, si #stos eran heredes sui+ y con la mitad de la
herencia si se trataba de )herederos e$tra1os).
a) -odos los hijos varones deban ser institudos o desheredados en forma nominativa. 0ero con "ue se
presentase un solo caso de preterido, el testamento era nulo.
b) /i se trataba de nietos o de hijas, o de la uxor in manu el testemento no se volva inutile, pero a los
preteridos se les conceda la bonorum "ossesio #ontra tabulas.
En el derecho posclsico bastaba cual"uier forma para instituir o desheredar.
Su#esi$n ne#esaria material
0oda darse el caso de "ue, a2n siendo el testamento vlido y sin deficiencias como las de la sucesi!n
necesaria formal, los antedichos se encontraban por el capricho muchas veces fantasioso del testador, sin el
goce de la herencia y sin poder reclamar nada por la va judicial. En este caso, el testamento sera inoffi#iusum
&contrario al deber(.
0or medio del procedimiento de la querela inoffi#iosi testamenti se admita una amplia discusi!n sobre si el
testador haba infringido o no el offi#ium "ietatis &deber del afecto( por haberlos e$cluidos del testamento o
haberles dejado bienes en cantidad muy pe"ue1a.
Esta querela inoffi#iosi testamenti tena la facultad de ser ejercitada por los hijos del testador "ue se hubieran
podido presentar a la herencia ab intestato y alcanzaba tambi#n a los ascendientes y a los hermanos. /!lo
poda ser intentada en el plazo de cinco a1os y no se transmita a los herederos del legitimado. Era llevada a
cabo contra los herederos instituidos en el testamento+ de progresar su efecto, se anulaba el testamento.
El "uerellante deba demostrar no s!lo su eventual vocaci!n hereditaria ab intestato, sino "ue adems haba
sido perjudicado por su e$clusi!n o por la disminuci!n de la parte "ue le corresponda. Luego se estatuy! "ue
para admitirse la protesta del heredero, #ste deba haber recibido menos de un cuarto de la porci!n debida
seg2n el r#gimen legtimo ab intestato.
/e planteaba ac una evidente inconsecuencia, ya "ue si el testador hubiera dejado al heredero esa cuarta parte
de la herencia, #ste no tndra ms derecho a pedir la querela inoffi#iosi testamenti+ en cambio, si le dejaba
menosde esa parte )legtima) entonces obtena la cada del testamento y con la e$clusi!n del heredero
133
testamentario poda, de no e$istir otros, "uedarse con la totalidad de la herencia. 0or este hecho es "ue se
otorga la a#tio ad su""lendam legitimam, por medio de la cual el heredero no institudo poda demandar "ue
se supliese lo "ue le faltaba hasta cubrir la porci!n legtima, dejndose subsistente el resto del testamento. El
r#gimen "ueda establecido as5
a) Aumenta la "ortio legitima de un cuarto hasta un tercio cuando los herederos intestados no pasan de cuatro,
y hasta un medio cuando son ms de dicho n2mero.
b) /i un heredero familiar pr!$imo hubiese sido preterido o desheredado sin justa causa, se le conceda la
querela inoffi#iosi testamenti, la cual ahora funciona de acuerdo con las modificaciones posclsicas.
e este modo, si fue totalmente e$cluido de la herencia, funciona como una "etitio hereditatis por el monto de
la "ars legitima. /i en cambio, se le dej! una suma inferior a la "ars legitima, entonces funciona como la a#tio
su""lendam legitimam.
c) /e establecen de manera ta$ativa cules son las causas posibles de desheredaci!n "ue debe invocar el
testador respecto de los herederos con derecho a la "ortio legitima.
d) /e mantienen en esta #poca las dos variantes admitidas desde el derecho posclsico, "ue eran la querela
inoffi#iosi testamenti, por la cual se podan anular las donaciones e$cesivas efectuadas por el testador inter
vivos "ue perjudicaran la "ars legitima, de tal modo "ue lo donado regresara a la herencia, y la querela
inoffi#iosi dotis, por medio de la cual se anula la dote e$cesiva cuya constituci!n hubiese agotado el
patrimonio.
Punto 6
&e-ado y fideicomiso3 8reve noci*n de los mismos
Legado
/e entiende por )legado) una disposici!n mortis #ausa incluida en un testamento con cargo al heredero
instituido de "ue realice o permita realizar una transmisi!n a ttulo singular a otra persona llamada
LEEA-AR%,.
3lases5 a) "er vindi#ationem: se trata de un legado de propiedad por el "ue se transmite el dominio ex iure
1uiritum de una cosa del testador. b) "er damnationem: se trata de un legado de condena, por medio del cual
se obliga al heredero "ue acept! la herencia a realizar una prestaci!n a favor del legatario. c) sinendi modo: se
trata de un legado de permisi!n por medio del cual el heredero deber permitir "ue el legatario se apropie de
una cosa del patrimonio del testador o del suyo propio. d) "er "rae#e"tionem: por este legado se poda dejar
s!lo a un heredero, "ue por medio de la a#tio familiae er#is#undae porda conseguir con anticipaci!n a los
dems la cosa legada+ los proculeyanos, por el contrario, crean "ue este era un tipo de legado "er
vindi#ationem.
9a "ue el legado dependa del testamento, el legatario deba esperar a "ue el heredero aceptara la herencia si
era un e$tra1o, ya "ue si era un heredero forzoso la ad"uira automticamente.
0ara evitar "ue el heredero retarde la aceptaci!n de la herencia, en caso de "ue el legatario estuviera en peligro
de muerte, se determina el dies #edens: da en "ue naca el derecho al legado, y el dies veniens: da en "ue
efectivamente se puede materializar el legado. a) 0ara los legados puros y simples ese momento "uedaba
determinado en la muerte del testador. 3uando el heredero aceptaba, el legatario o sus herederos dpoan
reclamar efectivamente el legado. b) /i se trata de un legado a plazo cierto, el dies #edens ocurrir igualmente
el da de la muerte del testador, pero deber de todos modos transcurrir el lapso establecido para "ue
134
aconteciese el dies veniens. c) /i el legado est sujeto a un plazo incierto o a una condici!n, el dies #edens no
ocurre sino despu#s de "ue #stos se hayan cumplido.
.n legado puede ser ineficaz por invalidez del testamento o por causas propias &falta de formas, falta de
capacidad para transmitirlo, vicio de la voluntad o contenido ilcito(.
/eg2n la regla Catoniana, si el legado era nulo en el momento de hacer testamento, no poda hac#rselo valer
posteriormente.
En el viejo derecho era lcito otorgar en forma ilimitada los legados. 0ero si la herencia era muy gravosa por
la gran cantidad de legados, los herederos se abstenan de la misma, por lo "ue al no ser aceptada caa el
testamento y se tena "ue abrir la herencia ab intestato, perdi#ndose los legados. As se dict! la lex 0uria,
seg2n la cual los legatarios &salvo cognados hasta el se$to grado( no podan ad"uirir como tales ms de mil
ases. Luego se sanciona la lex Vo#onia, seg2n la cual, fuera por legado o por causa de muerte, nadie poda
ad"uirir ms "ue los herederos.
Entonces se aprueba la lex 0al#idia, por la cual le era lcito al testador legar las tres cuartas partes de la
herencia siempre "ue reservara al heredero una cuarta parte %quarta 0a#idia&.
0idei#omisos
/e entiende por fideicomiso un ruego hecho de manera informal por el causante, por medio del cual se
encomienda a una persona "ue cumpla algo, confiando en su buena fe %fides&.
Los fideicomisos pueden ser a ttulo universal &fideicomiso de herencia( o a ttulo particular &fideicomiso
singular(.
/e utilizaba para superar el formulismo e$igido para los legados y tambi#n ciertos inconvenientes para testar.
El cumplimiento era meramente formal. Luego se establece un pretor para estos casos.
0or medio de los fideicomisos particulares se rogaba al heredero o al legatario "ue transmitiera una cosa al
tercero beneficiado.
/e poda otorgar la herencia a una persona distinta del heredero, en los casos en "ue, por ejemplo, el
beneficiario careca de capacidad %testamenti fa#tio "assiva& para recibirla por testamento. El fideicomisario
ocupaba directamente el lugar del heredero, de tal modo "ue las acciones de la herencia les eran concedidas a
su persona bajo la forma de a#tiones utiles.
0ero ocurri! lo "ue con los legados5 los "ue deban transmitir la herencia, abandonando el criterio tradicional
de la fides respecto del testador y considerando "ue nada reciban, rehusaban aceptar la herencia, por lo "ue
los fideicomisos caan incumplidos. En consecuencia se estableci! "ue el heredero "ue aceptara la herencia
poda retener hasta una cuarta parte, con lo "ue se aseguraba un margen de inter#s para el heres fidu#iarius.
Esta porci!n ser denominada quarta +egasiana.
Punto 7
)l derecho hereditario basado en el v/nculo de la san-re
Sistema de las bonorum "ossessiones
/e fue constituyendo un orden preferente de parientes a "uienes se les ofreca la bonorum "ossessio:
135
a) Liberi &libres(5 eran los descendientes sobre la base de generaci!n y matrimonio, aun"ue no hubieran estado
sometidos al pater en el momento de su deceso. 3omprenda a los sui del ius #ivile y a los descendientes
emancipados. /ucedan "er #a"ita el primer grado de parentesco y "er stir"es y con representaci!n los
subsiguientes.
b) Legitimi &legtimos(5 reciban su ttulo por la ley de las 8%% tablas. 3omo los sui ya estaban incluidos en los
liberi y los gentiles haban dejado de suceder, s!lo integraban esta categora los agnados. 6o haba sucesi!n
en grados ni representaci!n.
c) 3ognati &cognados(5 son los unidos al de #uius por vnculos de cognaci!n, es decir, sobre la base de
generaciones legtimas por parte de varones o mujeres, y aun con base en generaci!n ilegtima por parte de
mujer. /!lo se reconoca hasta el se$to grado de parentesco y hasta un s#ptimo si se trataba de los nacidos o
nacidas de un sobrino o sobrina. 0odan, entre otros, reclamar la bonorum possessio como cognados5 el padre
y los hermanos de un de #uius emancipado, la madre y abuelos maternos de hijos legtimos o ilegtimos, los
p!stumos cognados, las mujeres e$cluidas por e$tensi!n de la lex Vo#onia, y todos los agnados, aun los
adoptados. El pretor admita la sucesi!n en grado, es decir, "ue si no se presentaban cognados de un primer
grado, la bonorum possessio "uedaba a disposici!n de los del grado consecuente. /i hay varios de un mismo
grado, se divide por partes iguales.
d) Jir et u$or5 con este 2ltimo llamado el pretor estableci! un recproco derecho de sucesi!n entre marido y
mujer, sobre la base de las iustae nu"tiae, pero independientemente de la #onventio in manum.
Su#esi$n ab intestato en los senado#onsultos
Los senadoconsultos consagran la sucesi!n recproca entre madre e hijos e institucionalizan los vnculos
cognaticios.
El senadoconsulto -ertuliano reconoci! a la madre "ue tuviera el ius liberorum la sucesi!n de los hijos,
legtimos o e$tramatrimoniales, "ue huberan muerto intestados sin dejar liberi, ni padre manumisor, ni
hermanos consanguneos. 3on la madre concurran por la mitad las hermanas consanguneas del de #uius.
El senadoconsulto ,rficiano atribuy! a los hijos legtimos o ilegtimos la herencia civil de la madre, con
preferencia a los consanguneos y a los agnados de la de #uius,
En ambos senadoconsultos se le daba condicion de herederos a personas "ue no formaban parte de la familia
civil.
Su#esi$n intestada en las Constitu#iones .m"eriales
La legislaci!n posclsica tiende a liberar a la madre de la condici!n de tener el ius liberorum para suceder al
hijo5 3onstantino le reconoce un tercio a la madre sin ese ius+ -eodosio y Jalentino dos tercios, con
'ustiniano "ueda libre de a"uella condici!n.
,tra tendencia fue el incremento de la relevancia de la cognaci!n. Jalentino y -eodosio e$tendieron el
principio del senadoconsulto ,rficiano a los otros ascendientes por lnea femenina, y Anastasio dispuso "ue
opodan sucederse entre s hermanos emancipados junto con los no emancipados, aun"ue por una cuota menor
"ue la de #stos. e ese modo, la cognaci!n entr! en el ius civile a ser considerada en la lnea colateral, en
tanto hasta ese momento s!lo lo era en la de los descendientes. La diferencia en la cuota fue abolida por
'ustiniano.
,tras numerosas medidas legislativas tendan a solucionar en forma fragmentaria casos e inconvenientes sin
una labor generalizadora. El sistema "ue result! se halla todava en la compilaci!n justinianea. 0ero dos
136
constituciones nuevas iban a establecer un sistema unitario y completo de la sucesi!n ab intestato, en el "ue se
conjugaba el ius #ivile y el ius honorarium.
&as novelas 00G y 01H
El filiusfamilias "uedaba e"uiparado a los sui iuris. /e establecen cuatro clases de sucesores con su##essio
graduum et ordinam &sucesi!n de grados y clases(5 en cada una es llamado el pariente de grado ms pr!$imo
y por su falta o renuncia se pasa al grado sucesivo.
. escendientes5 son herederos todos los descendientes, con prescindencia de "ue hayan estabo bajo la patria
potestad o de cual"uier consideraci!n de se$o. /uceden "er #a"ita los hijos legtimos, legitimados, adoptivos
y e$tramatrimoniales respecto de la madre. Los descendientes de un hijo premuerto heredan por
representaci!n y "er stir"es &dividi#nose la cuota "ue hubiese correspondido a ese hijo(.
. Ascendientes, hermanos o hermanas germanos &del mismo padre( y sus descendientes5 si s!lo hay
ascendentes, suceden por lneas &por mitades los paternos y maternos de un mismo grado, el ms pr!$imo(. /i
s!lo hay ascendientes de una sola lnea, ellos heredan todo. /i concurren con ascendientes los germanos
suceden toos "er #a"ita &por la misma cuota(. /i concurren descendientes de hermanos germanos premuertos,
lo hacen "er stir"es.
. *ermanos y hermanas consanguneos &del mismo padre( o uterinos &de la misma madre(5 suceden "er #a"ita+
si premueren, suceden sus hijos "er stir"es, pero no los ulteriores descendientes.
. 3ognados colaterales5 suceden per capita los del grado ms pr!$imo, con e$clusi!n de los dems &sin
representaci!n(.
7bsolutos
0ropiedad o dominio
/ervidumbres prediales
0ropiedad o dominio
R2sticas
.rbanas
.sufructo
.so
*abitatio
,perae servorum
&imitados o iura in re aliena
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/uperficies
Enfiteusis
0renda
*ipoteca
De uso y -oce
De -arant/a
Ius -entium y naturale
Ius civile
,cupaci!n
Accesi!n
Especificaci!n
3onfusioBcommi$tio
Ad"uisici!n de los frutos
"ri-inarios
.sucapio
:ancipatio
%n iure cessio
Adiudicatio
Litis aestimatio
Derivados
-radici!n
Pater ESui Iuris)
Resto de los integrantes &Alieni %uris(
Inter vivos
a t/tulo particular: todo acto translativo de derechos entre persons, por ejemplo, una compraventa.
a t/tulo universal: no e$iste en el derecho actual, pero s en el erecho Romano. As, en los siguientes casos5
D( bonorum venditio+ A( adrogaci!n+ =( conventio in manum de una sui iuris+ C( ad"uisici!n de la propiedad
138
sobre una persona libre convertida en esclavo por el ius civile.
5ortis causa
a t/tulo particular: caso del legado.
a t/tulo universal: la instituci!n civil de la hereditas &herencia( y la pretoriana de la bonorum possessio
&posesi!n de los bienes(.