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LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Por Agustn Gordillo
1. Introduccin
1.1 El caso, los hechos, la prueba
1

Es claro que las normas no se activan por s mismas:
2
Todo depende del
asunto,
3
y son los hechos los que hacen aplicable o inaplicable una determi-
nada regla sustantiva;
4
el alcance de una regla, y, por lo tanto su sentido,
depende de la determinacin de los hechos,
5
los cuales se aprecian y deter-
minan a travs de la prueba. Corresponde al tribunal verificar si el hecho
imputado se prob y constituye alguna de las causales admitidas por la ley
para autorizar la medida,
6
pues el control de legalidad supone que los
hechos se configuren y clasifiquen adecuadamente y las sanciones se ajusten a

1
Resumimos aqu conceptos que desarrollamos en El mtodo en derecho, Civitas, Madrid,
1988, reimpresin 1995, y en el tomo 1 de nuestro Tratado de derecho administrativo, 3 ed.,
Buenos Aires, 1995, captulo I, parte II. Ver tambin PACTET, PIERRE, Essai dune thorie de la
preuve devant la juridction administrative, Pedone, Pars, 1952: COLSON, JEAN-PHILIPPE, Loffice
du juge et la preuve dans le contentieux administratif, L.G.D.J., Pars, 1970; DE GASTINES, LOUIS,
Les prsomptions en droit administratif, L.G.D.J., Pars, 1992: TENTOLINI, OTTORINO, La prova
amministrativa, Miln, 1950; BENVENUTI, Listruzione nel proceso amministrativo, Padua, 1953;
EISNER, ISIDORO, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1964; FALCN, ENRIQUE M., Cmo se
ofrece y se produce la prueba, Abeledo-Pertot, Buenos Aires, 1993; PIRN, CARLOS J., La prueba en
el mbito de la ddministracin, FCU, Montevideo, 1974; ESGUERRA SAMPER, JOS MARA, Apuntes
de derecho probatorio, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot,1992; ESPINOSA LPEZ, LUIS
GERARDO, Derecho Probatorio. Curso terico prctico (jurisprudencia y doctrina), 2 ed., Librera
del Profesional, Bogot, 1986; PARRA QUIJANO, JAIRO, Tratado de la prueba judicial, 5 vols., Bogo-
t, 1991; GONZLEZ PREZ, JESS, Comentarios a la ley de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, Civitas, Madrid, 1978, ps. 930 y ss.
2
BINDER, DAVID A., y BERGMAN, PAUL, Fact Investigation. From Hypothesis to Proof, West Pu-
blishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 2.
3
LORD DENNING, The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, ps. 93 y 97.
4
BINDER, DAVID A., y BERGMAN, PAUL, Fact Investigation. From Hypothesis to Proof, West Pu-
blishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 2.
5
LEVI, EDWARD H., Introduccin al razonamiento jurdico, EUDEBA, Buenos Aires, 1964, p.
10.
6
CMARA NACIONAL FEDERAL, Lamas, La Ley, 123:149; Arroyo, La Ley, 101:3.
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 2
su texto;
7
la justicia de la solucin del caso concreto deriva de la dilucidacin
verdadera de los hechos y el derecho en l involucrados.
8

El derecho est concebido como mnimo para asegurar que hay prueba do-
cumentada que proporciona una base racional o lgica para la decisin ... (y
que sta) es efectivamente un producto del razonamiento a partir de la prueba.
Esto quiere decir prueba en el caso y en el contexto del caso ... Una conclusin
basada en ... prueba abstracta puede ser racional, pero no es una decisin ra-
cional en el caso del cual se trata.
9

Es que ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mis-
mo tiempo o ser simultneamente de una manera y de otra ... la realidad como
tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido, esto ya no puede ser obje-
to de una facultad discrecional, ... porque no puede quedar al arbitrio de la
Administracin (ni de cualquier otro rgano del Estado) ... discernir si un he-
cho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si
realmente no ha sido as. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el cam-
po del Derecho Administrativo.

10

Un buen tribunal indaga a veces exhaustivamente las circunstancias
de hecho implicadas en la causa sometida a su decisin para, en funcin de ese
anlisis, resolver si mediaba o no en el concreto supuesto esa inadecuacin de
los medios previstos en la norma tachada de inconstitucional, con los fines que
persegua, y que de existir autorizara a sostener su irrazonabilidad.
11

Para determinar esa realidad es necesario en primer lugar examinar muy
atenta y completamente el conjunto de la documentacin; se trata del esfuer-
zo por hacer hablar los papeles segn la vieja frmula de trabajo del Consejo
de Estado francs;

12

es preciso que esta prueba se infiera de las piezas del
expediente.

13


7
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, Fallos. 267:77, 79, Molinelli; en igual sentido
Grichener, 262:67 y 71, cons. 5 y sus referencias.
8
GUASTAVINO, ELAS P., Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin judicial, tomo
I, 2 ed., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1989, p. 31; TAWIL,
GUIDO SANTIAGO, Administracin y justicia. Alcance del control judicial de la actividad adminis-
trativa, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 400, quien transcribe del primero una frase mas categ-
rica de la p. 32 de su primera edicin: a la justicia de los conflictos se llega slo partiendo del
conocimiento de la verdad de los hechos.
9
JAFFE, LOUIS, Judicial Control of Administrative Action, Little, Brown and Company, Bos-
ton-Toronto, 1965, p. 601.
10
GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Ma-
drid, 1979, ps. 31 y 32, quien recuerda su artculo La interdiccin de la arbitrariedad en la potes-
tad reglamentaria. Esta famosa frase, frecuentemente recordada, es tambin transcripta por
TAWIL, op. cit., ps. 392 y 393.
11
Como recuerda PADILLA, MIGUEL, Lecciones sobre derechos humanos y garantas, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 77.
12
DE CORMENIN, M., Droit administratif, 5 ed.,ed. Pagnerre y Gustave Thobel, t. I, Pars,
1840, p. 11, nota 3, destacaba el trabajo concienzudo y detallista de los auditores que verifican,
instruyen e informan los expedientes; CHAPUS, REN, Droit Administratif Gnral, t. I, Pars,

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Si el necesario principio de derecho es que debe mantenerse y aplicarse al
menos una cierta racionalidad dentro de la vida administrativa;

14

si, como
es claro, el que debe resolver en presencia de un asunto, debe, ante todo, bus-
car la solucin justa, aquella que postulan las circunstancias particulares de
tiempo y de lugar,
15
y ello ha de hacerse a travs de la amplitud y minucio-
sidad de las comprobaciones;

16

no queda sino el indispensable camino de
procederse a investigaciones de hecho bastante delicadas,

17

a profundas in-
vestigaciones de hecho.
18

SANTO TOMS destac la base experimental del conocimiento humano, y
puede encontrarse en ARISTTELES la misma idea;
19
LEIBNITZ sealaba que
es inagotable el repertorio de caractersticas determinantes de hechos empri-
cos; las propiedades o predicados que caracterizan a los objetos de la experien-
cia son infinitos, y por ello, siendo finita la percepcin sensible aun con todos
los auxilios de la ciencia siempre encontrar que los objetos del mundo, que
son temporales, jams despliegan sus caractersticas en forma plena y exhaus-
tiva.
20

En el caso de los magistrados, usualmente el trabajo probatorio de los abo-
gados de ambas partes, ms el expediente administrativo en su caso, ha per-
mitido avanzar bastante en la determinacin de los hechos. Pero tambin pue-
de y debe el juzgador dictar medidas para mejor proveer, si entiende que no
puede a conciencia dictar un pronunciamiento conforme a derecho, si a su jui-
cio los elementos probatorios obrantes en autos le brindan un insuficiente o

1985, p. 316; 7 ed., 1993, ps. 366 y ss.; RIGAUD y DELCROS, Les institutions administratives fran-
aises. Les structures, Pars, 1984, p. 238.
13
LETOURNEUR, M., El control de los hechos por el Consejo de Estado francs, RAP, N 7, p.
221.
14
GOLDENBERG, LO, Le Conseil dtat juge du fait. tude sur ladministration des juges, Da-
lloz, Pars, 1932, p. 192. Ver tambin RIVERO, JEAN, La distinction du droit et du fait dans la ju-
risprudence du Conseil d tat franais, en el libro Le Fait et le Droit. tudes de Logique Juridi-
que, Bruselas, 1961, ps. 130 y ss.; LETOURNEUR, op. loc. cit.
15
Ver RIVERO, JEAN, Jurisprudence et doctrine dans llaboration du droit administratif, en el
libro Pages de Doctrine, Pars, 1980, t. I, p. 70; Le huron au Palais Royal ou rflexions naves sur le
recours pour excs du pouvoir, Pages de doctrine, t. II, p. 329; Nouveaux propos nafs dun huron
sur le contentieux administratif, tudes et Documents, n 31, 1979/1980, ps. 27 a 30.
16
LETOURNEUR, op. cit., p. 223.
17
LETOURNEUR, op. cit., p. 225.
18
LETOURNEUR, op. cit., p. 224.
19
COPLESTON, F. C., El pensamiento de Santo Toms, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1969, ps. 25 a 30.
20
VERNENGO, ROBERTO J., La naturaleza del conocimiento jurdico, Ed. Coo-
80
VERNENGO,
ROBERTO J., La naturaleza del conocimiento jurdico, Ed. Coo-peradora de Derecho y Ciencias So-
ciales, Buenos Aires, 1973, ps. 19 a 21.
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 4
deficiente conocimiento de los hechos. Ello es as en buenos principios
21
y exis-
ten en nuestro pas casos en que la Corte Suprema misma ha dispuesto impor-
tantes medidas de prueba.
22

Hay tambin razones materiales que pueden en ocasiones llevar a ello: en
el juicio ordinario los hechos pueden haber variado con el transcurso del tiem-
po, y en el amparo la naturaleza sumarsima del procedimiento puede haber
producido una omisin probatoria a juicio del que debe decidir que no se
pueda moralmente soslayar diciendo que la cuestin corresponde a un juicio
ordinario.
Es cierto que ms de una vez el tribunal se preguntar si debe dejar caer
el manto de juez y asumir la toga de abogado

23

y tambin lo es que cada ins-
tancia sucesiva es ms renuente que la anterior a realizar nuevas averiguacio-
nes o determinaciones de hecho: los tribunales de alzada tienen inclinacin a
aceptar la versin de los hechos que han determinado los jueces inferiores.
24

Cabe adems tener presente los cambios en los hechos que se producen a
travs del tiempo,
25
los cambios en la percepcin y prueba de ellos, la informa-
cin adicional que se produce, etc., y evaluar siempre cmo afecta ello el caso.
Pero no slo pueden presentarse factores sobrevinientes que modifiquen el
supuesto de hecho inicial, sino que tambin pueden cambiar las reglas apli-
cables,
26
el resultado que se considera deseable, la autoridad decidente, el
entorno jurdico poltico, las ideas dominantes en la sociedad o en el gobierno,
etctera. Algunos fallos consideran que las sentencias deben atender a la si-
tuacin existente al momento de la decisin,
27
lo que torna inoficioso su tra-
tamiento al carecer el planteo de objeto actual.
28


21
Por ejemplo en Francia COLSON, JEAN-PHILIPPE, Loffice du juge et la preuve dans le conten-
tieux administratif, L.G.D.J., Pars, 1970, que dedica toda una parte de su libro a la bsqueda de
pruebas efectuada por el juez, ps. 97 y ss.; ver tambin KIELMANOVICH, JORGE L., Medios de prue-
ba, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.
22
Por ejemplo en el caso Saguir y Dib, Fallos, t. 302, p. 1284, ao 1980.
23
LORD DENNING, The Due Process of Law, Butterworths, Londres, 1980, p. 61.
24
BINDER y BERGMAN, op. cit., p. 134; LEVI, op. cit., p. 5, y sus referencias. Comparar LORD
DENNING, The Due Process of Law, op. cit., p. 62.
25
ROMBAUER, MARJORIE D., Legal Problem Solving. Analysis, Research and Writing, West Pu-
blishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 328.
26
CARRI, GENARO, Cmo estudiar y cmo argumentar un caso. Consejos elementales para
abogados jvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 32 y 33, punto G. En otro sentido dice
LEVI, op. cit., p. 12, que Las reglas cambian mientras son aplicadas, lo que tambin es exacto,
sobre todo en derecho administrativo.
27
Fallos: 216:147; 243:146; 244: 298; 259:76; 267:499; 308:1087
28
Arg. Fallos: 231:288; 253:346; 307:2061, CSJN, Caja Complementaria de Previsin para la
Actividad Docente, 30 de mayo de 1995, cons. 2.

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Por lo expuesto, puede ser tambin oportuno recordar el viejo aforismo que
para la solucin de casos la nica regla es que no hay ninguna regla,
29
y el
axioma popperiano de que Nunca se puede estar seguro de nada.
No se debe buscar al dolo de la certidumbre ... la adoracin de este dolo
reprime la audacia de nuestras preguntas y pone en peligro el rigor y la inte-
gridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se deta-
lla en su pretensin de tener razn: pues lo que hace al hombre de ciencia no
es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin
de la verdad persistente y temerariamente crtica.
30144

Recuerda CARDOZO que en sus primeros aos Buscaba la certeza. Estaba
oprimido y desalentado cuando encontraba que la bsqueda de ella era ftil,
pero que con el tiempo Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he
crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus
ms altos niveles no es descubrimiento, sino creacin, y que las dudas e incer-
tidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente.
31

1.2 Unidad de la prueba en los distintos procesos
32

El rgimen de la prueba en el derecho procesal administrativo es bsica-
mente el mismo que en el del derecho procesal civil y comercial; no suele haber
sino escasas normas de derecho procesal administrativo que en materia de
prueba dispongan algo diferente del derecho procesal comn.
33
Sin embargo,
la dinmica probatoria es distinta, primero porque una parte fundamental de
la prueba est ya producida o ha de ser producida en el procedimiento admi-

29
O como dice CARDOZO, BENJAMN N., The Nature of the Judicial Process, Yale University
Press, New Haven, reimpresin 1952, p. 161, Despus de todo, hay pocas reglas: hay principal-
mente estndares y grados, esto es, grandes principios; LORD DENNING, The Discipline of Law,
op. cit., refirindose al derecho supranacional.
30
POPPER, La lgica ..., op. cit., p. 261.
31
CARDOZO, op. cit., p. 166.
32
A la inversa de lo que exponemos en el texto, hay autores y jurisprudencia que consideran
que existen princios no slo distintos, sino hasta opuestos, tales como GALLOSTRA, Lo contencio-
so-administrativo, Madrid, 1881, p. 629, citado por GONZLEZ PREZ, Comentarios, op. cit., p. 932
y nota 7. Quienes postulan una diferencia estn sosteniendo, como dice GONZLEZ PREZ, op. cit.,
p. 953, el carcter revisor de la llamada justicia contencioso administrativa, con el alcance de
remitirse a la prueba producida en sede administrativa y limitar la produccin en sede judicial;
ello llevara, en nuestro sistema constitucional, a una denegacin de acceso a la justicia, pues de
poco sirve acudir a ella si no puede producir prueba ex novo: por ello el principio ha de ser el de
amplitud de produccin de la prueba en sede judicial (coincide en la solucin GONZLEZ PREZ, op.
cit., ps.934 y ss.).
33
Tampoco figura la prueba en los anlisis sobre posibles reformas al rgimen procesal admi-
nistrativo, por ejemplo en GONZLEZ PREZ, JESS, La reforma de la legislacin procesal adminis-
trativa, Civitas, Madrid, 1992.
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 6
nistrativo previo al judicial, y segundo porque interfieren en la decisin, como
veremos, problemas que no son propios del proceso ordinario.
En todo caso, es vlida en el proceso administrativo aquella verdad sempi-
terna del proceso ordinario de que los juicios se ganan o pierden en la prueba.
Lo que determina la solucin del caso es la percepcin de los hechos por el
tribunal a travs de la prueba y su fuerza de conviccin. La prueba sigue sien-
do el punto vital; es la yugular del juicio procesal administrativo como de cual-
quier otro juicio.
1.3 Creacin o aplicacin del derecho. Verdad y prueba
Ser permanente la discusin acerca de si el juez meramente aplica el de-
recho o en verdad tambin lo crea. Sin perjuicio de que adherimos a la idea de
que el juez crea el derecho, como mnimo porque reconoce y determina los
hechos, es claro que si hay que decidir varias soluciones jurdicas posibles para
un caso cualquiera, ello ser siempre dependiente de cul es la situacin de
hecho a la cual toca aplicarlas. Basta que el juez determine que los hechos son
A o B para que paralelamente la solucin jurdica pase de A a B. Segn
el tribunal reconozca o determine los hechos de uno u otro modo la solucin ha
cambiado.
Todos sabemos a partir de POPPER que no existen verdades absolutas ni en
las ciencias fsicas o naturales ni menos an en el derecho; slo hay conjetu-
ras, o si se quiere verdades con comillas, provisorias. Una es la verdad de la
administracin, otra la verdad de las partes en el juicio, otra es la verdad
en la sentencia del tribunal en cada instancia sucesiva.
Cuando se agoten las instancias ser la verdad la de la ltima sentencia?
Como dice GARCA DE ENTERRA, los tribunales superiores no tienen la ltima
palabra: la tiene la doctrina; o como decan antao los marxistas, la historia.
Pero en definitiva, nadie sabe cul es la verdad de un caso. Siempre va a
ser una verdad provisoria, o ms bien una mera conjetura, buena o mala, pero
conjetura al fin. Con lo cual tampoco debemos exagerar la crtica sobre la
eventual la incertidumbre de la decisin en algn modo subjetiva del tribunal;
el que sea imperfecta no le quita validez provisoria como conjetura o hiptesis,
ni le quita la posibilidad de resolver en forma definitiva, en el marco de la litis,
una cuestin contenciosa.
34


34
Nos remitimos a la explicacin del tema en nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo
1, 3 ed., Buenos Aires, 1995, captulo I, primera parte.

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1.4 La dispensa de prueba
35

Cabe tambin recordar la distincin del derecho procesal comn entre
hecho evidente, hecho pblico y notorio y conocimiento privado de juez.
Hecho evidente es aquello que nadie podra jams discutir ni ignorar. Que
hay la noche y el da; el sol, las estrellas. El calendario,
36
en algunas pocas la
desvalorizacin de la moneda,
37
el tiempo, la vida y la muerte. La evidencia
se justifica porque es absoluta. Porque es irreversible lgicamente. Hasta por-
que no tiene demostracin.
38
De todas maneras no ha de darse un alcance
extremo al concepto de hecho evidente, pues estos hechos evidentes, aunque
no necesitan de prueba por parte de quien desea justificarlos, pueden merecer
y aceptar la prueba del adversario, porque cada da el avance de la ciencia va
demostrando que hechos que se tenan por evidentes, como ciertos pacfica-
mente, han pasado a la historia de las ideas cientficas a raz de otras nuevas.
39

Hecho pblico y notorio es aquello que todos saben en determinado tiempo
y lugar: que tal persona es el presidente de la repblica, o el alcalde de la ciu-
dad. El conocimiento privado del juez es aquello que el juez sabe, que lo que no
est en el expediente: la solucin clsica es que no puede usar su conocimiento
privado para resolver una cuestin, sin perjuicio de que puede ordenar medi-
das para mejor proveer, las medidas para mejor proveer, inquisitorias o de
oficio, para introducir al expediente bajo el contralor de las partes su conoci-
miento privado. De este modo y no de otro puede llevarlo a la sentencia.
Como dice GUASP, No son, pues, hechos notorios aquellos que el rgano ju-
risdiccional pueda conocer oficialmente o privadamente, sino aquellos que
disfruten de un reconocimiento general en el lugar y en el timpo en que el pro-
ceso se desarrolla.
40
En suma, lo notorio es lo conocido por todos; ms no lo
que conozca el titular del rgano en forma privada, con un nmero mayor o

35
Sobre este punto ampliar en nuestro Tratado de derecho administrativo, t. 4.1., Procedi-
miento y recursos administrativos. Parte General, Buenos Aires, 1988, ed. Macchi, captulo VII,
pargrafo 20, ps. 38 y ss.
36
SENTS MELENDO, SANTIAGO, Teora y prctica del proceso, volumen III, Buenos Aires, 1959,
p. 103.
37
COLOMBO, CARLOS J., Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital, Buenos Ai-
res, 1964, p. 635.
38
CARNELLI, LORENZO, El hecho notorio en el proceso dispotivo, La Ley, t. 31, ps. 631 y ss., 641;
su libro El hecho notorio, Buenos Aires, 1944; nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo
4.1., Procedimiento y recursos administrativos. Parte General, captulo VII, nmero 20.2, pgina
41, Ed. Macchi, reimpresin 1988.
39
EISNER, ISIDORO, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1964, p. 45.
40
GUASP, JAIME, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, t. II, 2 parte, Madrid, 1947, p.
380.
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 8
menor de personas.
41
En otras palabras, hecho notorio es aquel que nadie lo
pone en duda
42

1.5 La prueba en las facultades regladas y discrecionales
43

Esto es vlido en primer lugar en materia de facultades regladas, porque
habr que determinar, ante los diversos supuestos de hecho previstos por la
ley, si lo que resolvi el administrador, encuadra en uno u otro supuesto, o en
ninguno. Esa no es fundamentalmente una cuestin normativa o de interpre-
tacin jurdica, es fundamentalmente una cuestin de intepretracin de los
hechos a travs de la prueba producida.
Tambin en materia de facultades discrecionales la prueba es determinante
de la solucin del caso. Todas las tcnicas de control de la discrecionalidad -
principios jurdicos indeterminados, hechos determinantes, buena fe, desvia-
cin de poder, principios generales del derecho, proporcionalidad, relacin cos-
te-beneficio, razonabilidad, etc.- se ejercitan a travs de la percepcin de los
hechos que se realiza y evala a travs de la prueba.
Estos principios de control de la discrecionalidad, antes eran legales y ju-
risprudenciales, ahora son reconocidos como constitucionales por el principio
del debido proceso legal y tambin supranacionales por el Pacto de San Jos de
Costa Rica, en nuestro continente,; y son supranacionales en el derecho comu-
niario europeo, en el cual la convencin europea de derechos humanos permite
tambin construir principios iguales y lo ha hecho tambin la jurisprudencia
desde sus comienzos.
2. Los tiempos de produccin de la prueba
44


41
LPEZ NIETO Y MALLO, FRANCISCO, El procedimiento administrativo, Barcelona, 1960, p.
825; HELLBLING, ERNST C., Kommentar zu den Verwaltungsverfahrens Gesetzen, Manzsche Ver-
lag, Viena, 1953, tomo I, p. 274.
42
ALSINA, HUGO, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires,
1956, t. III, p. 249.
43
Esta cuestin ya fue estudiada minuciosamente por GOLDENBERG, op. cit., captulos VI a X,
ps. 148 y ss.
44
Existen diversas distinciones que se formulan respecto de la prueba, por ejemplo si ella es
judicial (procesal) o extrajudicial (extraprocesal); personal, real o de presunciones, etc. (ver al
respecto GOZLEZ PREZ, Comentarios, op. cit., p.931 y ss. y sus remisiones). Sin embargo, nos
parece ms importante el momento en que ellas se produce, y si se producen oficial o privadamen-
te, por las razones que ese vern en el texto.

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2.1 La carga y oportunidad de la prueba
45

Como dice TREVES, la presuncin de legitimidad del acto administrativo
importa en todo caso una relevatio ad onere agendi, pero nunca una relevatio
ad onere probandi;
46
de all se sigue, en palabras de MICHELI, que de por s la
presuncin de legitimidad no es suficiente para formar la conviccin del juez
en caso de falta de elementos instructorios, y que no puede en modo alguno
sentarse un principio de en la duda a favor del Estado.
47
A todo evento y en
un estado democrtico, el principio rector es in dubio pro libertate.
48
En otras
palabras, que la presuncin de legitimidad del acto administrativo no invier-
te, pues, la carga de la prueba,
49
ni libera a la administracin de aportar las
pruebas que sustenten su accin:
50
dada la posicin de la Administracin, es
lgico que recaiga sobre ella la carga de la prueba
51

En resumen, en este punto la idea clsica es que la administracin poda
actuar, pero deba probar.
52
La pregunta que se formula, hoy, un poco ms
acuciantemente, es si la administracin debe necesariamente probar antes de
actuar, o si puede probar despus.
Bsicamente, si cuando dicta un acto administrativo sin pruebas suficien-
tes que lo sustenten y este acto es impugnado ante la justicia, por ejemplo, por
carecer de sustento fctico, puede la administracin ulteriormente en el pro-
ceso administrativo producir la prueba que no produjo antes en sede adminis-

45
Ver tambin BREWER CARAS, ALLAN RANDOLPH, La carga de la prueba en el derecho admi-
nistrativo, en Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y estudios de derecho administrati-
vo, tomo V, La jurisdiccin contencioso-administrativa, volumen 2, Los recursos de anulacin y de
plena jurisdiccin, EJV, Caracas, 1978, ps. 468 y ss.; tambin publicado en la Revista Argentina
de Derecho Administrativo, n 11, Buenos Aires, 1976, ps. 15 y ss., bajo el ttulo La carga de la
pureba en el derecho administrativo venzolano. Ampliar en nuestro citado Procedimiento y recur-
sos administrativos. Parte general, captulo VII.
46
TREVES, GIUSEPPINO, La presunzione di legitimit degli atti amministrativi, Padua, 1936,
ps. 84 y ss., 161 y ss.
47
MICHELI, GIAN ANTONIO, La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, p. 278, nota 110.
48
Un lcido desarrollo de este principio en SCHNEIDER, PETER, In dubio pro libertate, Karls-
ruhe, 1960. En igual sentido DIEZ, MANUEL MARA y HUTCHINSON,TOMS, Manual de derecho
administrativo, t. 2, Buenos Aires, 1980, p. 488, afirman que En caso de duda, debe estarse siem-
pre a favor del administrado. Compartimos el principio, pero no lo vemos siempre vigente en la
prctica.
49
MICHELI, op. cit., p. 282, nota 119, in fine. Sobre el tema ampliar en BREWER CARAS, ALLAN
RANDOLPH, Estado de derecho y control judicial, INAP, Alcal de Henares-Mdrid, 1987, ps. 374 s
385; Nuevas tendencias en el contencioso-administrativo en Venezuela, EJV, Caracas, 1993, ps. 169
y ss..
50
MICHELI, op. cit., p. 281, nota 118.
51
GONZLEZ PREZ, JESS, El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, p. 467.
52
TREVES, GIUSEPPINO, La presunzione di legitim degli atti amministrativi, Padua, ps. 84 y
ss., 161 y ss.; MICHELI, GIAN ANTONIO, La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, p. 178, nota
110; nuestro libro El acto administrativo, op. cit., cap. V, n 5.3., ps. 26 a 28.
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 10
trativa? Puede demostrar tardamente el sustento fctico de su comporta-
miento?
Mucho depende de si uno quiere privilegiar la verdad objetiva en cualquier
etapa del proeceso, en cuyo caso puede admitir la introduccin de pruebas
hasta en la etapa de sentencia en las ms altas instancias, o si prefiere re-
afirmar el debido proceso en sede administrativa, caso en el cual condenar a
la decisin administrativa que no fue, al momento de su dictado, sustentada
en un sustento fctico y probatorio razonable y suficiente. No se trate de que la
administracin acierte por intuicin o clarividiencia la prueba futura en
sede jurisdiccional, sino que tenga frente a s al momento de resolver todos
elementos de prueba sobre los cuales adoptar entonces una decisin objetiva,
sensata y razonable.
2.2 Prueba en sede administrativa: el expediente
Cabe distinguir dos grandes etapas, en sede administrativa y judicial. La
que se produce en sede administrativa consta en el expediente y ste es fun-
damental para el pleito. Suele ser muchas veces la prueba central. A veces, es
la prueba nica que existe para resolver; ah hay que distinguir los sumarios
de tipo disciplinario, en los cuales por lo general hay un carcter muy instruc-
torio, muy inquisitivo del sumariante, que suele ser un poco limitativo para la
posibilidad de la defensa del particular.
Por lo tanto, hay que tomarlos con precaucin; pero tambin estn los ex-
pedientes en general, que no tienen este problema. Esos expedientes que van
lentos, en los que parece que no pasa nada, pero que despus son lo principal
del pleito.
Por ello deben tener cuidado, tanto la administracin como el particular,
de qu van agregando al expediente. La administracin no siempre es cuida-
dosa en distinguir el valor paobatorio de lo que incorpora en el expediente, y a
veces da indistintamente crdito o falta de l a distintos medios probatorios.
Por ejemplo, en esa etapa administrativa pareciera valer ms un informe que
un testimonio y es ms vlido lo que es de conocimiento directo de quien
informa. Si en un informe se dice que alguien cont o relat algo, es posible
que lo usen, pero ello es tan insuficiente como prueba, como lo sera un testi-
monio en igual circunstancia. O sea, lo odo decir, el hearsay del derecho nor-
teamericano, es inadmisible como prueba testimonial y tambin es inadmisible
como informe. Eso no es un informe, es mero odo decir.

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11
Lo mismo, en lo referente a los registros o a las meras afirmaciones dogm-
ticas. Para que un informe merezca credibilidad respecto de los hechos a los
cuales se refiere, tiene que ser una manifestacin de lo que el propio funciona-
rio ha visto con sus propios ojos o sentidos.
2.3 Su carcter de instrumento pblico o no
53

Otra cuestin a considerar es si el expediente administrativo, no los actos
jurdicos que lo integran,
54
puede o no ser considerado como un instrumento
pblico dentro de la enumeracin que de ellos hace el cdigo civil; aunque la
respuesta sea afirmativa, cabe tener cuidado con ella: si es instrumento pbli-
co, ello significar que cabe dar fe de que las fechas que enuncia son ciertas,
que los lugares que menta como lugares de produccin de los actos son ciertos,
que las firmas que consigna son autnticas; pero esto no puede jams signifi-
car que el contenido de lo que afirma sobre los hechos, sobre la realidad, tam-
bin tenga valor de verdad como instrumento pblico. Es solamente en las
formas extrnsecas que el expediente administrativo hace fe si se lo reconoce
cojo instrumento pblico. En efecto, lo que confiere a un instrumento la cali-
dad de pblico es su autenticidad: a diferencia de los privados prueban per se
la verdad de su otorgamiento,
55
pero no desde luego la veracidad de su conte-
nido.
56
Como tambin dice COUTURE, el instrumento pblico hace plena fe,

53
Desarrollamos el tema en el captulo VII, Los actos administrativos como instrumentos p-
blicos, del tomo 3, El acto administrativo, Buenos Aires, 1979 y reimpresiones, de nuestro Tra-
tado, op. cit.
54
Hay que recordar la necesario distincin de no confundir los actos (instrumentos) destina-
dos a constatrar convenciones y disposicones, con esas mismas convenciones y disposiciones, que
constituyen actos jurdicos (negotia juridica). Es para evitar toda confusin a este respecto,que de
ordinario hemos calificado a los primeros como actos instrumentales: AUBRY ET RAU, Cours de
droit civil franais, 5ed., t. XII, Pars, 1922, p. 155, nota 2; igual distincin en DALLOZ, Nouveau
rpertoire de droit, Pars, 1947, p. 55: el acto instrumental designa al escrito labrado (dress) para
conservar la prueba de un acto jurdico.
55
GOLDSTEIN, MARIO, y OSSORIO Y FLORIT, MANUEL, Cdigo Civil y leyes complementarias,
tomo I, Buenos Aires, 1963, p. 391; la bastardilla difiere del original.
56
Ampliar en BREWER CARAS, ALLAN RANDOLPH, Consideraciones acerca de la distincin en-
tre documento pblico o autntico, documento privado reconocido o autntico y documento regis-
trado, Revista del Ministerio de Justicia, Caracas, 1962, n 41, ps. 192 y ss.; del mismo autor,
Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana, UCV,
Caracas, 1964, ps. 131 y 132, nota 79; BIELSA, RAFAEL, Instrumento pblico emanado de funcio-
nario u rgano del Estado, JA, 1949-II, p. 3, seccin doctrina, ps. 5/6; CASSAGNE, JUAN CARLOS,
Sobre la condicin de instrumentos pblicas de las actuaciones administrativas y su valor probato-
rio, ED, t. 63, 1975. En contra, etendiendo la presuncin al contenido mismo del acto, SPOTA,
ALBERTO G., Carcter de instrumentos pblicos de las actuaciones administrativas, JA, 1955-I, p.
119; Naturaleza jurdica de las cuentas de afirmados extradas de los libros municipales, JA, t. 55,
p. 499. A veces leyes especficas dan presuncin juris tantum tambin en cuanto al contenido a
ciertos actos administrativos, por ejemplo los libramientos de deudas a los efectos de una ejecucin
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 12
an frente a los terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha.
Nadie, ni las partes, ni los sucesores, pueden desconocer la realidad del otor-
gamiento y la fecha del instrumento pblico, salvo prueba de falsedad.
57

De todas maneras es preferible la solucin que niega al expediente definiti-
vo el carcter de instrumento pblico,
58
porque es bien sabido cuntas peque-
as maniobras se hacen con las fechas, antedatando actos, rearmando o refo-
liando expedientes, actos, y no parece una solucin justa la de que esto sola-
mente pueda ser reargido de falsedad por accin civil o criminal. Es por esas
razones que se distingue claramente el acto pasado por ante escritura pblica
del acto de un expediente administratibvo. Como dice Ortiz, mientras el No-
tario se expide como tal y para dar valor de plena prueba al documento que
extiende, el servidor pblico acta con otro fin y como autor del acto en calidad
de parte, no como tercero encargado de funcin documental. Esto significa que
mientras el Notario es creble -y para eso se titul como tal- en cuanto a todo lo
que dice haber pasado en su presencia
59
o hecho l mismo, el servidor plico
no lo es y lo nico que su palabra puede probar fue que la dijo, no la existencia
de los hechos que narra. Luego, el acto administrativo escrito es plena prueba
de su autenticidad en cuanto a fecha, firmas, otorgamiento, pero no de su con-
tenido, ni de los hechos afirmados en su texto por los funcionarios, incluso si
son relatados como de su directa visin.
60

2.4 La doctrina de los actos propios y el expediente administrativo
Una segunda cuestin importancia en la valoracin del expediente admi-
nistrativo como instrumento de prueba proviene de la doctrina de los actos
propios; el antecedente ms mediato es en materia contractual y civil o comer-
cial, donde se dice que la mejor forma de interpretar la voluntad de las partes
es ver como ellas mismas se han comportado en su ejecucin.

fiscal: pero en tal caso la solucin viene de la ley especfica y no del carcter genrico de tratarse
de instrumentos pblicos.
57
COUTURE, EDUARDO J., Estudios de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1949, ps. 97 y
ss.
58
Para un desarrollo de la cuestin en el Cdigo Civil argentino, ver nuestro citado El acto
administrativo, captulo VII, ps. 6 a 18.
59
Con todo, ha de advertirse que el escribano certifica lo que se ha dicho delante de l, pero no
la exactitud o sinceridad de tales manifestaciones, como aclara ALSINA, op. cit, p. 406.
60
ORTIZ, EDUARDO, Los privilegios de la Administracin Pblica, San Jos, Costa Rica, 1973,
ps. 92 y 93; tambin en la Revista de Ciencias Jurdicas, nmero 23, San Jos, 1974, p. 102. En
igual sentido SOLER, SEBASTIN, Derecho penal argentino, ed. TEA, Bueos Aires, 1953, p. 366,
expresa que El instrumento espblico en la medida en que su autenticidad y genuinidad estn
garantizadas por el Estado, aseguradas por un rgano prespuesto; la bastardilla es nuestra.

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13
La regla se ha extendido y hoy en da la mejor forma de interpretar la con-
ducta y la intencin de las partes, como tambin la validez de su comporta-
miento y las consecuencias jurdicas que cabe aplicarle, es ver lo que han
hecho y dicho, sus actos, sus comportamientos: es en el expediente administra-
tivo donde mejor se reflejan, por lo general, los actos propios de ambos, tanto
la administracin como el administrado. Por lo dems y como lo tiene sosteni-
do la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la doctrina de los actos propios
se emparenta con el principio de la buena fe y entre ambos constituyen princi-
pios cardinales de nuestro ordenamiento jurdico. Ha dicho as el mas alto
tribunal que Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es
la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad
ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean stos los particu-
lares o el propio Estado. El actuar contradictorio que trasunta deslealtad
resulta descalificado por el derecho, lo que ha quedado plasmado en brocardos
como el que expresa venire contra factum propium non valet que sintetizan
aspectos de densa dimensin tica del principio de buena fe.
61
Igual principio
ha sido destacado por la doctrina;
62
y como ha dicho tambin la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin,... resulta necesario exigir a las partes un com-
portamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y deses-
timar toda actuacin que implique un obrar incompatible con la confianza que
se ha suscitado en el otro.
63

Por lo tanto es de suma importancia el expediente administrativo porque
frecuentemente predetermina, sin que las partes lo sepan siempre claramente
al momento que lo van conformando con su accin o con su silencio, la solucin
del juicio administrativo: ser luego tarde, con frecuencia, querer revertir lo
que se ha actuado, callado u omitido en forma consistente en el expediente.
2.5 La vista y fotocopia del expediente
64

Otro punto a mentar en materia de expedientes es el tema de la vista y la
copia o fotocopia del expediente. En casi todos los pases el criterio es que salvo

61
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, Ca. Azucarera Tucumana, S.A. c. Gobierno
Nacional, J.A., 1989-IV 429.
62
Por ejemplo en MAIRAL, HCTOR A., La doctrina de los propios actos y la administracin p-
blica, Depalma, Buenos Aires, 1988.
63
C.S.J.N., Yacimientos Petrolferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro, 3 de marzo de
1992, La Ley, 1992-B, ps. 216 y ss., cons. 4 in fine.
64
Ampliar en nuestro citado Procedimiento y recursos administrativos, tomo 4.1. del Tratado,
captulo IV, ps. 25 y ss.
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 14
decisin expresa y fundada, con fundamento legal suficiente, que declare se-
cretas o reservadas las actuaciones, el expediente es pblico, al menos para las
partes, las cuales tienen entonces derecho en todo momento a tener acceso y
fotocopia de l.
Esto es aplicable para el tema de las pruebas ilegtimamente o legtima-
mente obtenidas; si tengo fotocopias de un expediente, no tengo porqu demos-
trar cmo las obtuve, porque el expediente es pblico. Solo si el expediente
fuera reservado, deber demostrar cmo las obtuve.
Si no es as entonces, las fotocopias de un expediente son siempre admisi-
bles como una primera presuncin de lo que el expediente tiene, hasta que la
administracin lo acompae y se pueda constatar el estado del original, sus
eventuales refoliaturas, etc.
2.6 La prueba en sede judicial
Las primeras etapas probatorias para el juicio administrativo, no se danu-
na vez iniciado ste sino antes de interponer la demanda; una de ellas es el
expediente administrativo, al que ya nos hemos referido.
Pero todava existe un punto previo a la demanda en que se pueden produ-
cir pruebas: tanto pruebas privadas o extrajudiciales - a que luego nos referi-
mos-, como pruebas judiciales previas al proceso mismo, lo que en el derecho
procesal llamamos medidas de prueba anticipada.
En este caso el litigante se presenta a la justicia antes de iniciar la deman-
da y pide la produccin de determinadas pruebas, conforme a los supuestos en
que el cdigo lo autoriza. Un caso tpico es cuando el futuro litigante pide el
secuestro del expediente. En este caso, quedar a criterio del tribunal si exis-
ten o no razones fundadas para el secuestro: generalmente cuando se puede
alegar fundadamente que se estn haciendo maniobras con ese expediente que
van a distorsionar su realidad o su verdad.
Tambin se puede en ese momento previo a la demanda producir otras me-
didas de prueba. Hay ac una situacin que la veremos repetida para el abo-
gado que va a hacer la demanda: encuentra el expediente, estudia el tema,
quiere armar la demanda y se da cuenta que con los elementos probatorios que
tiene el juez tal vez no le de una medida cautelar; necesita ms elementos
probatorios. Si se pone a probarlos en juicio, se le va a ir el tiempo; entonces
puede ser del caso producir privadamente la prueba y segn el grado de con-
viccin que sta tenga, segn la credibilidad de los expertos, testigos, peritos

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15
que consiga, ver si con todo ese paquete de pruebas producidas anticipada-
mente, logra o no conseguir la medida cautelar.
2.7 Prueba judicial en otra jurisdiccin o competencia
Otra hiptesis de prueba es acudir a la justicia penal para investigar la
conducta de funcionarios administrativos, o de particulares relacionados con la
administracin pblica en virtud de concesiones o privilegios. Por esa va ms
difcil, dadas las mayores exigencias del derecho penal para incriminar una
conducta, pueden acreditarse hechos que aunque no justifiquen calificacin
penal s pueden permitir probar ciertos hechos que despus servirn de base
para la demanda en sede procesal administrativa. La secuencia puede tambin
invertirse: que mientras avanza el proceso administrativo se determinen en
sede penal hechos que son relevantes para el juicio en materia administrativa.
Por lo general se estima que existe una relativa independencia entre lo re-
suelto en la competencia penal y lo que puede resolverse en materia adminis-
trativa disciplinaria, sea en el propio mbito de la administracin o en la sub-
secuente revisin judicial.
65
Pero existen algunas limitaciones, tales como que

65
Es reiterada la jurisprudencia que establece la independencia de la responsabilidad penal y
la responsabilidad administrativa, incluso con la inaplicacin del principio non bis in idem. As por
ejemplo "la absolucin o el sobreseimiento dispuestos en sede penal no siempre constituyen ttulo
suficiente para impedir la sancin administrativa, an cuando sa se imponga por hechos direc-
tamente vinculados con los que generaron la decisin judicial" ("Revista de la Procuracin del
Tesoro de la Nacin", Buenos Aires, 1991, nmero 18, pgina 300). Circunstancias irrelevantes en
el mbito penal pueden no serlo en el administrativo.(Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
Fallos, 307:1282; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 97:310; 108:34, y otros; "Revis-
ta de la Procuracin del Tesoro de la Nacin", Buenos Aires, 1991, nmero 18, pgina 300;
MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
tomo III-B, pginas 427/8; VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho administrativo, Ed. T.E.A., Buenos
Aires, t. III, ps. 561/3 y otros). Conviene tambin tener presente que no se trata solamente de
principios del derecho disciplinario de la funcin pblica, pues los tribunales tambin los han
aplicados en otros supuestos de derecho penal administrativo. As por ejemplo la Sala II de la
Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, in re Aceitera Chabas S.A., 25-X-94,
cons. 7), ha dicho que "conviene igualmente reiterar la doctrina de Fallos 303:1776 respecto de
que la faz sancionadora del derecho administrativo no se encuentra regida por los principios que
informan estrictamente el derecho penal Sala II in re Vicentn SAIC c/ Instituto Arg. Sanidad y
Calidad Vegetal - Resol J..N.G. 36423/91 del 17 de mayo de 1994 y Francisco Lpez S.A. c/ Insti-
tuto Nacional de Semillas del 7 de abril de 1994)". De tal modo, aunque se trate de un sumario
para determinar la responsabilidad del concesionario, seguimos estando ante una responsabilidad
penal administrativo y no penal sustancial. Desde luego, el pronunciamiento judicial sobre la
existencia de delito no puede controvertirse en sede administrativa (BAR, DAISY L., La relacin
de empleo pblico, ed. Fundacin de derecho administrativo, Buenos Aires, 1982, ps. 63 yss., y
doctrina y jurisprudencia que cita), pero parece seguro que la administracin no habr de esperar
aqu que la justicia penal dicte una eventual condena. Esa independencia del proceso penal res-
pecto del sumario administrativo, y del derecho penal sustantivo respecto del derecho penal admi-
nistrativo, ha sido resuelta reiteradamente por la justicia no solamente en materia de funcionarios
pblicos, sino tambin en lo que hace al desempeo y la responsabilidad de los abogados por su
accionar ante los estrados judiciales: existe un doble juzgamiento por los propios tribunales y por
el Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. La misma Cma-
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 16
si un hecho ha sido tenido por inexistente en la jurisdiccin penal, no podra a
la inversa tenrselo como probado en la instancia civil o administrativa.
66

2.8 Produccin privada de la prueba
67


ra Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, por distintas salas, ha resuelto que se
puede llegar a la doble aplicacin de sanciones por el mismo hecho, sin que hasta el presente la
norma -una u otra- haya sido declarada inconstitucional no obstante numerosos planteos al efecto.
Es cierto que hay una comn sustancia sustancia penal lato sensu entre el derecho penal sus-
tantivo y el derecho penal administrativo (Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes,
74:179; 168: 530 y otros; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, tomo III-B, pgina 428; VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho administrativo,
Ed. T.E.A., Buenos Aires, t. III, p. 530 y otros, citados en "Revista de la Procuracin del Tesoro de
la Nacin", Buenos Aires, 1991, nmero 18, p. 299), pero ello no obsta para que existan algunas
diferencias entre ambos (COMADIRA, JULIO ROBERTO, El exceso de punicin y su incidencia sobre la
validez del acto administrativo, "Revista de Derecho Administrativo", nmero 4, Buenos Aires,
1990, ps. 273 y ss.; BEZZI, OSVALDO MXIMO, El poder disciplinario de la Administracin Pblica:
naturaleza, procedimiento y control jurisdiccional, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata,
1982, pgs. 33 y ss.; DOCOBO, JORGE, Potestad disciplinaria de la administracin pblica, "J.A.",
Doctrina, 1970, p. 248; BAR, DAISY, La relacin de empleo pblico, Ed. Fundacin de Deeerecho
Administrativo, Buenos Aires, 1982, y sus referencias, etc.). La conclusin es que "hay una comu-
nicabilidad slo relativa entre las jurisdicciones penal sustantiva y administrativo disciplinaria"
("Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin", Buenos Aires, 1991, nmero 18, pgina 300);
"conviene igualmente reiterar la doctrina de Fallos 303:1776 respecto de que la faz sancionadora
del derecho administrativo no se encuentra regida por los principios que informan estrictamente
el derecho penal" (Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, Aceitera
Chabas S.A., 25-X-94, cons. 7); Vicentn SAIC c/ Instituto Arg. Sanidad y Calidad Vegetal - Resol
J.N.G. 36423/91, del 17 de mayo de 1994; Francisco Lpez S.A. c/ Instituto Nacional de Semillas,
del 7 de abril de 1994).
66
HUGO ALSINA, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo IV,
Ediar, 1961, 2 ed., pg. 177: "...Si el hecho no existe para el derecho penal, tampoco puede existir
para el derecho civil;...". En este sentido, se ha establecido tambin que: "Si por decisin que ha
quedado firme en sede penal se tienen por no acreditados los hechos delictuosos invocados como
causal de despido, se abre una particularsima restriccin a la facultad de los jueces de grado,
pues en esta situacin juega, en cuanto a la existencia o inexistencia del hecho la prejudicialidad
prevista en los artculos 1102 y 1103 del cdigo civil a cuyo respecto la sentencia penal hace cosa
juzgada para los jueces de otro fuero; consecuentemente el Tribunal del Trabajo no ha podido
valorar un hecho tenido por "inexistente" por la sentencia penal" (Suprema Corte Buenos Aires,
Octubre 3 de 1978). A su vez la nota a los artculos 1102 y 1103 del Cdigo Civil expresa: "... As,
cuando el tribunal criminal ha juzgado que el hecho atribudo a Pedro no existe, la persona que
se dice daada por ese pretendido hecho, no puede, aunque no haya sido parte en el proceso
criminal, ser admitida a probar en el tribunal civil la existencia del hecho.....". En cuanto a la
interpretacin de los arts.1102 y 1103 del Cdigo Civil, se ha dicho tambin que: "...2) si el juez
penal declara que el hecho principal, que constituye supuestamente delito, no existe, esta declara-
cin hace cosa juzgada en lo civil, no pudiendo el juez de este fuero volver sobre el punto; ....."
(C.Ia.C.C. San Isidro, Abril 29,1975, Voto del Dr. Feldman). En igual sentido CHAPUS, REN,
Droit du contentieux administratif, op.cit., p. 623, quien recuerda que la autoridad de la cosa
juzgada penal no se impone a las autoridades y jurisdicciones administrativas sino en lo que con-
cierne a las constaciones de hecho que los jueces penales han realizado y que son el soporte nece-
sario de sus decisiones.
67
Nos remitimos al mayor desarrollo que efectuamos en Procedimiento y recursos administra-
tivos. Parte general, tomo 4.1., de nuestro Tratado, op. cit., captulo VI, punto 7: Produccin in-
formal de la prueba, 19.2, Informes de personas no estatales, 22.7, La oralidad del estimonio,
22.8, Prueba testimonial producida por escrito, 26.2, Prueba pericial: procedimiento formal o
informal, y captulo VII, punto 10.1, Produccin privada de la prueba y sus respectivas referen-
cias.

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17
2.9 Testimonios
Frente a la renuencia administrativa a llamar testigos, o en otros casos en
que haya dificultad de producir tempranamente la prueba en sede judicial, es
pertinente utilizar lo que en el derecho norteamericano se denomina como
affidavits, que son declaraciones juradas o no, que prepara una persona en
forma unilateral y privada.
En nuestro derecho, sin tener la institucin tan pulida, nada nos prohibe
pedirle a un testigo que nos escriba su declaracin, que diga por escrito en una
carta dirigida a nosotros o a la administracin aquello que l conoce.
Aportamos entonces su carta o declaracin como prueba documental, ob-
viamente no como prueba testimonial, y lo ofrecemos entonces como testigo,
para que la administracin, si quiere, lo llame para que se ratifique de su con-
tenido, repreguntarle, pedirle aclaraciones o ampliaciones. Si la administra-
cin no lo hace, es ella quien se ha quedado con la carga de la prueba y el par-
ticular ha podido introducir de una manera no despreciable lo que de otra ma-
nera no hubiera podido aportar.
2.10 Pericias
Lo que venimos de expresar respecto a los affidavits se apica a las pericias,
que pueden producirse privadamente e incorporarse al expedinete administra-
tivo o judicial ofreciendo simultneamente al perito como testigo, para raatifi-
car sus dichos, ser repreguntado, etc.
3. Legalidad y admisiblidad de la prueba
3.1 Las pruebas ilegalmente obtenidas. Pruebas reservadas o secretas
Un viejo principio del derecho procesal tiene ms importancia en el derecho
administrativo y es que son inadmisibles las pruebas ilegtimamente obteni-
das. Esto vale para una escucha telefnica hecha por la administracin o ter-
ceros sin autorizacin judicial, para un allanamiento de domicilio sin autoriza-
cin judicial; o excediendo la autorizacin judicial; se aplica tambin a la pro-
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 18
duccin de prueba sin contralor de la contraparte, etc. Yendo a extremos, se
aplica tambin desde luego a las declaraciones u otras pruebas obtenidas
bajo tortura, etc.
Este principio general se extiende a la inadmisibilidad de las pruebas re-
servadas o secretas. Ellas han existido siempre en la historia, en los regmenes
ms autoritarios, pero de tanto en tanto pretenden reaparecer y de tanto en
tanto es necesario que los tribunales mantengan firme el principio de que las
pruebas secretas son inadmisibles en derecho. Que la prueba secreta es inad-
misible es una obviedad total, pero el principio prohibido intenta reaparecer es
en las deportaciones de personas peligrosas, donde suele haber informes de los
organismos de seguridad, que por sus propios mecanismos son de por s secre-
tos. Los tribunales de todo el mundo resuelven que estos informes, si son se-
cretos, no son admisibles como prueba y por lo tanto no permiten expulsar a
una persona con ese fundamento.
3.2 El alegato de oreja
Hay una prctica procesal que con diferentes nombres y matices existe en
algunos: en el nuestro se lo llama el alegato de oreja. Es algo que practica en
mayor grado y con mayor libertad el abogado de la administracin: puede ocu-
rrir y ocurre que l hable privadamente al juez o al tribunal y le exponga al-
guna situacin de hecho que no introduce como prueba en la litis; y puede ser
que la situacin de hecho sea lo suficientemente importante como para que el
juez no pueda evitar tenerla presente al momento de juzgar (la dimensin
poltica o econmica del problema sus repercusiones para el gobierno o la opi-
nin pblica, etc.)
Para evitar este tipo de circunstancias porque desde luego, el alegato de
oreja siempre es una distorsin a todo lo que se sabe del proceso, quizs quepa
recordar las virtudes de la oralidad en el procedimiento, pues oralidad implica
no solo inmediacin, sino implica tambin publicidad y publicidad, implica
control social; que la sociedad pueda ver en base a qu pruebas el tribunal
resuelve qu cosas.
3.3 Pruebas inadmisibles
Otro punto de carcter general es el de la admisibilidad o inadmisiblidad de
las pruebas. Es conocido que las pruebas inconducentes, meramente dilatorias,

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19
etc., son inadmisibles; esto tiene mayor importancia en materia administrati-
va, donde con alguna frecuencia puede transformarse en un cierto prejuzga-
miento, porque decir de una prueba que an no se ha producido, que ella va a
ser irrelevante, o inconducente, es tener una hiptesis formada sobre qu
pruebas son las que van a servir para determinada solucin del caso.
Si la hiptesis que tiene la parte es distinta de la hiptesis que est formu-
lando el tribunal, la denegatoria de la produccin de una prueba puede llegar
a ser prejuzgamiento: por eso el criterio debe ser siempre amplio en la admisi-
bilidad de las pruebas.
3.4 Pruebas que hacen a la privacidad de la persona
Ms complejo es lo atinente a las pruebas que se refieren a la privacidad de
las personas, por ejemplo la salud. Lo referente a la salud generalmente se
considera amparado en el principio de privacidad; en los tribunales adminis-
trativos internacionales suele haber una previsin estatutaria autorizando al
tribunal a requerir este tipo de informacin para utilizarla in camera, sin in-
corporarla al expediente.
Tambin se admite en Francia que el tribunal puede requerir a la adminis-
tracin que d al requirente la informacin que ella tenga acerca de su salud, y
queda librado a ste si la somete o no al tribunal.
68

De todas maneras en la carrera policial y militar el estado de salud es un
elemento fundamental tanto en el avance en la carrera como en los retiros, y
es frecuente encontrar fallos que analizan la razonabilidad de las constancias
mdicas realizadas por la administracin.
En estos y otros casos pareciera que el que se encuentra en tal condicin no
tiene ms remedio que resignar su privacidad mdica para poder acceder al
juzgamiento. No es una solucin satisfactoria pero no tiene otra salida que la
publicacin del fallo con iniciales y no con el nombre y apellido completo, una
precaucin que a veces ni siquiera la Corte Suprema ha tomado; la Cmara
tambin ha sacado fallos con nombre y apellido de personas con SIDA, lo que
pareciera una violacin del derecho a la intimidad en la propia legislacin es-
pecfica vigente en la materia.
69


68
CHAPUS, REN, Droit du contentieux administratif, 4 ed., Montchrestien, Pars, 1993, ps.
612 y 621.
69
As la ley 23.798 de 1990, de prevencin y lucha contra el sindrome de inmunodeficiencia
adquirida, establece en su artculo segundo que el sistema creado no puede a) Afectar la dignidad
de la persona; b) Producir cualquier efecto de marginacin, estigmatizacin, degradacin o humi-
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 20
3.5 Medios de prueba
El principio siempre es el de la libertad para las partes en la eleccin de los
modos de prueba, sujeto a las posibilidades materiales del tribunal.
70

3.6 Prueba testimonial y de absolucin de posiciones
3.7 De los funcionarios pblicos
Otro tipo de prueba a mentar es la absolucin de posiciones de la adminis-
tracin cuando es admitida segn cada legislacin, y la declaracin testimonial
de los funcionarios pblicos. Hay una experiencia que tiene su fundamento en
el recargo de tareas de los funcionarios de alta jerarqua, la defensa de su in-
vestidura, etc., que lleva normativamente a que una larga lista de autoridades
pblica no depongan personalmente sino por oficio.
Esta prctica normativa es objetable pues en verdad y como seala la doc-
trina, en el juicio procesal administrativo no se est enjuiciando personas sino
un acto. En verdad no se enjuicia al responsable, se nos enjuicia a la sociedad
que responderemos por sus consecuencias daosas.
Sera de desear revertir ese anonimato y hacer que el responsable del acto
por el cual se enjuicia la sociedad, por lo menos concurra al tribunal a declarar
o absolver posiciones, para que no se d aquello de que a veces ni se entera de
la sentencia, ni le importa: no le alcanza ni siquiera moralmente. Y esto es en
casi todo el mundo igual.
71


llacin; c) Exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto mdico que siempre
se interpretarn en forma restrictiva; d) Incursionar en el mbito de privacidad de cualquier
habitante de la nacin argentina; e) Individualizar a las personas a travs de fichas, registros o
almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos, debern llevarse en forma codificada. El
artculo 6 dispone que Los profesionales que asistan a personas integrantes de grupos en riesgo
de adquirir el sndrome de inmunodeficiencia estn obligados a prescribir las pruebas diagns-
ticas adecuadas para la deteccin directa o indirecta de la infeccin.; el artculo 8 establece: Los
profesionales que detecten el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o posean presuncin
fundada de que un individuo es portador, debern informarle sobre el carcter infectoconta-
gioso del mismo, los medios y formas de transmitirlo y su derecho a recibir asistencia adecuada.
70
COLSON, JEAN-PHILIPPE, Loffice du juge et la preuve dans le contentieux administatif,
LGDJ, Pars, 1970, ps. 166 y s.
71
Se ha dicho as que ... el funcionario autor del acto ilegal, de hecho, no est jams inquieto
personalmente. Cuando llegue la sancin, l habr probablemente dejado su puesto por uno ms
elevado. La decisin del Consejo de Estado no le alcanzar -si an la llega a conocer; ella no alcan-
zar tampoco a su sucesor, extrao a lo que ha ocurrido antes que l CALON, JEAN PAUL, Le Con-
seil dEtat et la protection des liberts publiques, Pars, 1980, p. 17, citado en GORDILLO, Proble-

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21
3.8 De los particulares
La administracin, salvo en los expedientes de sumarios administrativos,
especialmente de tipo disciplinario, es muy reticente a admitir llamar a decla-
rar a un particular para que vaya a deponer como testigo. En un sumario s.
En el resto de los expedientes no. En el mbito judicial no existe desde luego
dificultad alguna en producir prueba testimonial con todas las garantas del
debido proceso.
3.9 Testigos expertos
Tambin cabe mencionar el testigo experto, figura comn en el derecho an-
glosajn, que aunque no lo sea tanto en el nuestro es igualmente admisible: es
evidente que el testimonio de cualquier persona vale por la fuerza de convic-
cin que ella tenga. Si la persona cuyo testimonio traemos es adems un ex-
perto reconocido en aquello de lo cual testifica, obviamente su opinin tendr
ms fuerza de conviccin para el tribunal.
3.10 Pericias e informes tcnicos
En esta materia se repite lo que ocurre con la prueba testimonial en sede
administrativa y su inclusin en el expediente que luego ser tenido en cuenta
en el proceso.
A veces cuesta que la administracin admita producir una pericia; esto se
soluciona haciendo privadamente la pericia, aportando luego como prueba
documental el informe del perito y ofrecindolo a ste para que la administra-
cin lo llame y le haga cuantas preguntas, repreguntas, ampliaciones, aclara-
ciones, o incluso si quiere, volver a hacer la prueba pericial con control y parti-
cipacin de la administracin.

mas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Civitas, Madrid, 1981, p. 57 del
punto 8 La poltica temporal del control jurisdiccional. El tema es antiguo y ya fue sealado por
HAURIOU, MAURICE, La jurisprudence administrative de 1892 1929, tomo I, Pars, 1929, p. 649,
transcripto en GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, tomo 2, capitulo XX, pargrafo n
13.
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 22
3.11 Otros medios de prueba
3.12 Fotografas
Cabe admitir todos los medios de prueba y dentro de ellos cabe mentar las
fotografas, que los abogados a veces no utilizan con suficiente intensidad.
La fotografa tiene una fuerza de conviccin bastante importante, sobre to-
do si son fotografas numerosas, variadas, que permiten apreciar aquello que
uno quiere describir, y si el abogado se toma el trabajo de firmarlas al dorso,
poner su fecha, declarar bajo juramento, como auxiliar de la justicia, que han
sido tomadas en ese momento y lugar. Pueden tomarse ms recaudos an y
hacerlas mediante un acta notarial por un escribano pblico, por fotgrafo
profesional y con testigos. Estos requisitos son ms necesarios a medida que el
desarrollo tecnolgico hace cada vez ms accesibles los ya existentes modos
tcnicos de modificar una fotografa con una computadora; lo mismo es aplica-
ble a otros medios de almacenamiento de datos que luego mencioaremos.
En el pasado reciente, cuando se incorporan suficientes fotografas de algu-
na cuestin debatida, la prctica es ella no suele ser cuestionada y a lo sumo
pasa a ser una cuestin no relevante para la conclusin del caso. Si no se apor-
t la prueba fotogrfica, entonces s, a la inversa, puede llegar a ser una cues-
tin relevante. Con el tiempo, pensamos que ya ser indispensable rodear a
esta prueba de mayores formalismos como los que venimos de explicar.
Lo mismo es aplicable al video, que es admisible como prueba, pero que
conviene en todo caso acompaar de una desgrabacin para facilitar su lectura
y rodear igualmente de otros recaudos probatorios.
Un punto distinto con las fotografas y los videos es el referente a las toma-
das a distancia, si violan o no la privacidad de las personas: sobre esto se apli-
ca el principio de la inadmisibilidad de las pruebas ilegalmente obtenidas.
3.13 Fax, telex, etc.
Tambin pueden ser admitidos como prueba los telex, faxes y dems co-
rrespondencia, pero por supuesto siempre que sea opuesta entre las partes. Si
bien es medio de prueba admisible solamente entre las partes, ello es as en
tanto ambas la mantengan en reserva: si una de ellas hace pblica su
correspondencia con otro, entonces la pueden invocar los terceros, porque ha
dejado de ser privada; por la accin de uno de los dos ha pasado a ser pblica y

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23
de ser privada; por la accin de uno de los dos ha pasado a ser pblica y queda
un problema entre las dos partes sobre si una pudo o no hacer pblica tal co-
rrespondencia privada.
Los diskettes y discos rgidos de las computadoras tambin son admisibles
como prueba, aunque a cualquiera es fcil recomendarle que lo desgrabe y
aporte tambin como documento. Cabe admitir tambin el reconocimiento
judicial, la inspeccin ocular, aunque en esto los tribunales son bastantes reti-
centes a su produccin.
72

3.14 Prueba de informes
SENTIS MELENDO hace una distincin que es capital en materia administra-
tiva, entre prueba de informes y de informacin. La prueba de informes admi-
sible en el derecho procesal es aquella en la cual la administracin o una insti-
tucin privada informan sobre datos que ya son de su conocimiento y que los
tienen en sus registros. Le preguntan algo, se fija en sus ficheros o carpetas y
contesta segn sus constancias.
Distinto es cuando se le pide una opinin, o que averige algo, o que haga
alguna investigacin y luego informe. Esto no es prueba de informes, es prue-
ba de informacin. Esa prueba es inadmisible porque sustrae su produccin al
contralor de la contraparte y del tribunal.
3.15 Grabaciones telefnicas
3.16 Telefona comn
Tambin son admisibles las grabaciones telefnicas o personales, con algu-
nas limitaciones. Las telefnicas son equiparables a la correspondencia: son
privadas entre las partes; pero conviene tambin recordar que cuando uno
escribe es ms cuidadoso, cuando uno habla lo es menos, pero el otro puede

72
Sin desconocer las dificultades prcticas que ello representa para todo tribunal, no puede
dejar de expresarse que la verificacin directa es una de las mejores formas de percepcin de la
realidad. Para un anlisis detallado de la experiencia comn en el anlisis de un caso, ver BINDER
y BERGMAN, op. cit., ps. 94 a 98.
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 24
estar grabando y es lcito a una de las partes en una conversacin, grabar lo
que la otra dice; es un punto opinable, pero prevalece la idea de que es lcito.
Ahora, qu pasa cuando la persona con la cual yo hablo, me graba, luego tiene
un problema conmigo y usa pblicamente la grabacin contra m. Esa infor-
macin pasa al dominio pblico, la puede invocar cualquiera?
3.17 Telefona celular
La cuestin de la telefona celular es sustancialmente diferente. Hay fallos
con sustento fctico suficiente que concluyen que la comunicacin por un tel-
fono celular, al transmitirse por las ondas que son del dominio pblico o la
llamada banda ciudadana, no constituyen una comunicacin privada sino p-
blica. Se equipara a una transmisin radial. Y una persona que la tenga sinto-
nizada, la puede grabar y la puede usar como prueba.
La otra es la grabacin de una conversacin personal. Esa prueba, si bien
es una grabacin, ignorada por el otro, es vlida; no es una prueba ilegtima-
mente obtenida. Por lo tanto, si se est hablando con un funcionario pblico y
con un grabador encendido en el bolsillo, lo que aqul diga se puede usar como
prueba. En un sumario, si estn tomando declaracin a un testigo y el suma-
riante se niega a dejar exacta constancia de lo que el testigo dice y las objecio-
nes no las registran en el acta, es sencillo: llevar un grabador y luego controlar
el texto del sumariante con la propia grabacin.
3.18 Otros medios de prueba
No existiendo disposicin alguna que limite expresamente los medios de
prueba de que puede hacerse uso, entendemos que pueden emplearse otros
medios accesibles a travs de tcnica antiguas o moderna: pruebas fonogrfi-
cas
73
o magnetofnicas, fotogrficas segn ya vimos,
74
radiogrficas,
75
flop-
py disks, disquettes rgidos, discos rgidos de computadora, discos laser o CD-

73
Al respecto, en el proceso civil, ver COLOMBO, LEONARDO, La prueba fonogrfica de los
hechos, La Ley, t. 51, p. 1152.
74
Ver DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE, La fotografa como prueba en el juicio civil, Jurispruden-
cia Argentina, t. 23, p. 117. Algunos autores entienden que se trata de una prueba documental,
por ejemplo, COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, t. II, 3 ed., Buenos Aires, 1958, p.
166; ver sin embargo ALSINA, Tratado terico y prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I,
Buenos Aires, 1956, p. 392.
75
Respecto de las placas de rayos X como evidencia, puede verse el trabajo de CHARLES C.
SCOTT, en Michigan Law Review, Ann Arbor, t. 44, n 5, 1946, ps. 773 y ss.

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25
ROMs, y todo lo dems que el desarrollo tecnolgico produzca en el futuro.
Pero hay que estar atento a las posibilidades tcnicas y las inclinaciones o
incluso comodidad material del tribunal: si se ofrece como prueba que el tribu-
nal consulte a la Internet, o en Francia al Minitel, es probable que la decisin
sobre la admisiblidad de la prueba le sea adversa.
76

Tambin son admisibles las inspecciones oculares, o a travs de otros sen-
tidos: prueba de gusto, de olfato, de tacto, de odo;
77
con todo, en estos casos es
ms probable que la apreciacin de tales hechos se efecte por medio de peri-
tos;
78
o con la colaboracin de peritos,
79
es decir, realizar la medida probato-
ria el rgano administrativo personalmente, pero acompaado y aconsejado
por el perito.
80
Tambin puede combinarse la prueba pericial y la prueba de
inspeccin ocular disponiendo que el rgano administrativo est presente du-
rante la realizacin de la pericia, lo que d mas inmediacin a la prueba,
81
sin
sustituir al medio de prueba.
La inspeccin ocular, tctil, olfativa, etc., puede realizarse no slo sobre ob-
jetos inanimados, sino tambin -en ciertos casos- sobre personas y animales,
82

pudiendo consistir en una comparacin, mediacin, etc.; constituye un medio
de prueba de cierto inters, en cuanto otorga mayor inmediacin al procedi-
miento,
83
pero no existe una obligacin legalmente establecida de soportar la
inspeccin,
84
razn por la cual ser siempre necesario el consentimiento de la
persona afectada.
No procede en cambio la inspeccin ocular sobre archivos, cuando ella pue-
de ser suplida eficazmente por informes o certificaciones.
85
El campo ms

76
As en Francia para el Minitel: CHAPUS, REN, Droit du contentieux administratif, 4 ed.,
Montchrestien, Pars, 1993, p. 607.
77
HELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 311; ley
austraca, artculo 54; en el proceso ordinario ver ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil, t.
II, Buenos Aires, 1955, p. 239; EISNER, ISIDORO, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1946,
p. 74.
78
Es ms probable y ms frecuente en la prctica, pero no necesario.
79
HELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 311; ley
austraca, artculo 54.
80
En igual criterio, el artculo 479 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, expresa que el reco-
nocimiento judicial (no se us ahora la expresin inspeccin ocular, por su reconocida limitacin
a un solo sentido), podr ordenarse tambin con la concurrencia de peritos y testigos a dicho
acto, inciso 2).
81
HELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 312.
82
HELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 312.
83
HELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 311.
84
Tampoco en el derecho austraco: HELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensge-
setzen, t. I, Viena, 1953, p. 312.
85
Corte Suprema de Justicia de Venezuela, Sala Poltico Administrativa, fallo del 2-8-67,
transcripto en BREWER-CARAS, ALLAN-RANDOLPH, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-74 y
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 26
propicio para la inspeccin ocular, en la prctica, suelen ser los casos de urba-
nismo y medio ambiente.
86

Suele caracterizarse a la inspeccin ocular como una actividad que se desa-
rrolla fuera de la sede del organismo,
87
pero si bien ello es lo usual no consti-
tuye una regla absoluta, ya que las partes pueden traer a la sede del rgano el
objeto respecto del cual se propone su conocimiento directo por el tribunal,
cuando ello es materialmente posible.
4. Gobierno y apreciacin de la prueba. Teora y praxis
4.1 En primera instancia judicial
Cuando el control judicial se realiza por jueces de primera instancia y exis-
te recin depus apelacin ante un tribunal colegiado, es frecuente que siendo
el personal del juzgado el que de hecho recibe la prueba, no haya mayores difi-
cultades en su produccin salvo el tiempo que todo el proceso insume. El exce-
so de trabajo de los jueces, que es una dramtica realidad, no afecta el gobier-
no y produccin de la prueba, sino en todo caso la emisin de la sentencia.
4.2 En instancia nica colegiada
Distinta es la cuestin cuando la ley, en flagrante discriminacin contra el
particular que litiga contra la administracin, le deniega la va ordinaria y le
otorga en cambio un recurso directo ante la cmara de apelaciones u otro tri-
bunal colegiado de segunda instancia. Peor an, ni qu decirlo, en aquellas
jurisdicciones locales en que todos los juicios en materia procesal administra-
tiva deben llevarse exclusivamente al Superior Tribunal de la Provincia, que
acta en instancia colegiada y nica.
88


Estudios de Derecho Administrativo, tomo III, La actividad administrativa, volumen 1, Reglamen-
tos, procedimientos y actos administrativos, Caracas, 1976, ps. 160 y 161.
86
Tal es la opinin de CHAPUS, Droit du contentieux administratif, op.cit., p. 614, quien agrega
la expropiacin.
87
TENTOLINI, OTTORINO, La prova amministrativa, Miln, 1950, p. 151.
88
Ver nuestra nota Privacin sistemtica de justicia en la Provincia de Buenos Aires, en La
Ley, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, 4 de setiembre de 1995, p. 46.

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27
En esos supuestos el tribunal colegiado es muchsimo ms reticente a orde-
nar medios de prueba, y se requiere en la prctica que no solamente el particu-
lar alegue fundadamente que a pesar de proponerlos oportunamente no pudo
producirlos en sede administrativa, sino que tambin convenza al tribunal que
la prueba omitida podr hacer caer las conclusiones del expediente adminis-
trativo, incluso en caso en que se le deneg la produccin de toda prueba ex-
cepto la documental agregada en el traslado. Que haya ofrecido testigos, pedi-
do informes, propuesto pericias, de nada le sirve si la administracin no lo
produce y la justicia en instancia nica colegiada tampoco.
4.3 La importancia de la prueba privada en tales casos
De all la importancia, que sealbamos ms arriba, de producir privada-
mente la prueba e incorporarla al menos como prueba documental ofreciendo
su ratificacin por prueba testimonial o pericial: de ese modo, si no se produce
la prueba testimonial o pericial, no puede desconocerse la documental sin in-
currir en arbitrariedad de sentencia y palmaria indefensin.
4.4 El prejuzgamiento judicial en casos de instancia colegiada nica
Con la salvedad expuesta, suele ser tarea vana proponer prueba en una
instancia judicial nica y colegiada: lo ms usual es que el tribunal prejuzgue
sobre la prueba ofrecida y deniegue su produccin, considerando que ella segu-
ramente ser insuficiente para hacerle cambiar de parecer respecto a las cons-
tancias del expediente administrativo.
89
Es una cuestin de supervivencia del
tribunal ante el exceso de trabajo, pero en esa lucha por la vida perece la justi-
cia y el derecho del particular. Los jueces de esos tribunales pareceran olvi-
dar que tal tipo de jurisdiccin se implanta, no para proteger al Estado contra
el individuo, sino al individuo contra el Estado.
90

4.5 Eficacia y admisibilidad de la prueba

89
Un pormenorizado anlisis en TAWIL, op. cit., t. II, ps. 395 y ss., quien concluye que se niega
en la prctica, inclusive, el control fctico mnimo que impone el principio de legalidad.
90
LINARES, JUAN FRANCISCO, Lo contencioso-administrativo en la justicia Nacional federal,
La Ley, t. 94 p. 929.
LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO 28
En cualquier caso y ms all de comprender que el tribunal se encuentra
sobrepasado en sus posibilidades materiales de hacer justicia, bueno es recor-
dar el principio terico que la prctica desmiente: una cosa es la eficacia de la
prueba y otra su admisibilidad; Hay pruebas que son admisibles... y sin em-
bargo son de eficacia relativa o remota, pero esto no es una condicin previa
que se debe exigir al medio propuesto para aque sea admitido.
91

Del mismo modo puede recordarse que los jueces intervinientes, poseen,
adems, la potestad de revocar o anular la decisin administrativa sobre los
hechos controvertidos, si ella fuera suficientemente irrazonable, o se apoyara
tan slo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios, o impli-
cara denegacin de la defensa en juicio. La mera existencia de esta potestad, de
indiscutible fundamento constitucional, posee un valor ciertamente decisivo.
92



91
EISNER, op cit., p 72.
92
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, Reyes, Fallos, t. 244, p. 554. La bastardilla es
nuestra. Ver GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, tomo 3, El acto administrativo, op.
cit., cap. IX, ps. 27/8.