Mestre em Direito Professor de Direito Penal da Universidade Vale do Rio Doce Governador Valadares Minas Gerais Advogado
O Estado deve organizar o seu Direito Penal com base em princpios modernos, mesmo que venha enfrentar a tarefa de estabelecer os requisitos e limites da responsabilidade individual em razo de condutas antijurdicas e ameaadas com penas. Cabe ao legislador fixar a imputao penal de acordo com a qualidade moral da conduta humana, estabelecendo o princpio da culpabilidade como base fundamental da responsabilidade individual.
CULPABILIDAD, EN EL MS AMPLIO SENTIDO, es la RESPONSABILIDAD DEL AUTOR por el acto ilcito que ha realizado. El juicio de culpabilidad expresa la consecuencia ilcita (Unrechtsfolge) que trae consigo el hecho cometido y se le atribuye a la persona del infractor. 1
O Direito Penal no pode ser tido como uma mera
1 VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Traducido de la 20 edicin Alemana, por Luis Jimnez de Asa. Tomo Segundo Segunda Edicin. Madrid: Editorial Reus (S.A), 1927, p. 375. cincia de proteo de interesses objetivos e formais. Muito pelo contrrio, o Direito Penal no apenas um catlogo de crimes e penas, mas sim e substancialmente o sustentculo da ordem e garantia dos princpios fundamentais da vida organizada e para que o Direito Penal consiga cumprir sua relevante finalidade social, suas normas devero ser sentidas, isto , mais que compreendidas. 2
A culpabilidade se apresenta como exigncia da sociedade e da comunidade jurdica, no um fenmeno individual, mas social. atravs do juzo de culpabilidade que se examina a reprovao do indivduo que no haja observado as exigncias gerais 3 . O conceito de culpabilidade um conceito social e jurdico, pois a sua construo se d conforme os requisitos da vida social, dependendo, muitas vezes, da situao econmica, dos fundamentos scio-econmicos, enfim, das mnimas exigncias sociais de cada poca. Se h transformaes, certamente o contedo da culpabilidade sofrer alteraes, denominando-se a medida do juzo de culpabilidade. 4
No campo do ilcito, censurar, reprovar, no funo nem do legislador, nem do juiz. A lei no determina os elementos pelos quais uma conduta se torna reprovvel, porque com isso no diria nada de juridicamente eficiente. A sua funo essencial , ao invs, a de esclarecer os coeficientes na
2 AMERICANO, Odin. Da culpabilidade normativa. Estudos de Direito e Processo Penal em homenagem a Nlson Hungria. Rio de Janeiro-So Paulo: Forense, 1962, p. 359. 3 REALE JNIOR, Miguel. Teoria do Delito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 145. 4 BAUMANN, Jrgen Baumann. Culpabilidad y Expiacin. Nuevo Pensamiente Penal. Revista Cuatrimestral de Derecho Y Ciencias Penales. Fundada por Luis Jimnez de Asa. Ao 1, n 1, Enero-abril 1972, p. 28. base dos quais a conduta produz determinadas conseqncias jurdicas. Igualmente, no caso concreto, o juiz no chamado a estabelecer a reprovabilidade de um determinado comportamento, mas, apenas, a determinar se neles esto presentes, segundo a previso da lei, os coeficientes que o tornam apto a produzir aquelas conseqncias. A culpabilidade, como reprovabilidade pessoal, ainda vista como um conceito formal, no indicando qual ser, efetivamente, o fundamento dessa reprovabilidade. 5
O direito penal liberal concebe uma sociedade de homens que elegem sua vida, que existem e a os que se lhe probem certos atos, cuja realizao a nica que justifica o exerccio do poder punitivo na estrita medida da imputao objetiva e subjetiva do ato. As distintas verses do direito penal autoritrio concebem a sociedade como uma estrutura de homens que s podem eleger sua vida existir dentro do marco das opes que lhes permite uma superopo que de carter social e aos que se lhe probem todas as demais formas de vida ou eleies existenciais, sendo os atos proibidos meros sintomas destas eleies ou formas de viver, de existir ou de ser proibidas. 6
Em efeito, toda pessoa e se explica por seu bero scio-cultural em que se h formado. preciso ento indagar e conhecer o meio onde h vivido e crescido, os princpios, idias, normas e valores que lho informam e de todo o grupo em que participa o indivduo, razo pela qual pode-se entender ou
5 CEREZO MIR, Jos. El concepto material de culpabilidad. Criminalia. Academia Mexicana de Ciencias Penales, Ao LXIII, n. 2. Mxico, D.F: Mayo-Ago, 1997, p. 25. 6 ZAFFARONI, Eugenio Ral. La culpabilidad en el siglo XXI. Doutrina Internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 7 n. 28. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, out-dez de 1999, p. 56. explicar a sua conduta. Sem dvida, uma vez conseguido o perfil scio-cultural, possvel chegar a conhecer e dimensionar o indivduo, embora no seja a concluso nica e exclusiva sobre o agente. 7
No mbito de muitos pases, reconhece-se em geral a vigncia do chamado princpio da culpabilidade. Esse princpio, original e essencialmente, proclama a responsabilidade penal pessoal, frente coletiva, e a proscrio da responsabilidade penal objetiva, em razo da exigncia do dolo e da culpa logo no exame do comportamento humano. Alm disso, o princpio da culpabilidade tambm a segurana de uma pena justa, proporcional culpabilidade pessoal do autor do delito, frente s penas excessivas, desproporcionadas gravidade do fato ou reprovao moral que o autor do mesmo esteja a merecer.
Na realidade, o princpio da culpabilidade, como fundamento do Direito Penal moderno, no pode admitir penas que no se considerem merecidas, no podem exercer uma influncia positiva, nem sobre o condenado, nem sobre a coletividade e, portanto, no podem lograr nem a preveno geral nem a especial. Na prtica judicial, s o princpio da culpabilidade pode aplicar-se como princpio de medio da penas, e estas, por sua vez, visem correo do agente, s lhe podendo imputar culpavelmente a violao da norma, se o mesmo agente, atravs da pena aplicada, puder ser corrigido. 8
7 RIVEROS, Jaime Nquira. Imputabilidad, conciencia de lo injusto y contexto situacional normal: De s objeto, contenido e relacin. Doctrina Penal Teora y Prctica em las Ciencias Penales, ao 12, ns 45 a 48. Buenos Aires: Ediciones Delpalma, 1989, p. 49. 8 GNTHER, Klaus. A culpabilidade no Direito Penal atual e no futuro.Traduo de Juarez Tavares. Doutrina Internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 6, n. 24. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro-dezembro 1998, p. 80.
A medida da culpabilidade significa o limite superior da pena, fixando uma barreira faculdade de interveno estatal, protegendo o delinqente, impedindo uma ingerncia mais severa em sua liberdade pessoal, por razes preventivas, que o limite a que corresponda a sua culpabilidade. 9 Figueiredo Dias defende a culpabilidade, e aqui reafirma ser mrito de Roxin, como uma funo limitadora do intervencionismo estatal, visando defender a pessoa do agente de excessos e arbitrariedades que pudessem ser desejados e praticados pelo poder do Estado. 10
oportuno frisar que a culpabilidade, segundo a viso poltica criminal atual, no deve ser tida como o pressuposto isolado de aplicao da pena. H outros princpios tambm importantes, como o da interveno mnima, defensor da inaplicabilidade da pena ante a inexistncia da reprovabilidade intensa da conduta ou delitos de escassa lesividade social.
O princpio da culpabilidade marca a oposio a uma responsabilidade pelo resultado referida exclusivamente imputao de fatos objetivos. Afirma-se que a imputao do ilcito a uma pessoa s procedente se houver a vinculao individual com o ilcito realizado atravs da possibilidade de reconhecer a contrariedade norma de seu comportamento e de
9 ROXIN, Claus. A culpabilidade como critrio limitativo da pena. Traduo de Fernando Fragoso. Revista de Direito Penal, ns 11/12. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Julho-Dezembro/73. p. 8. 10 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisistadas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 228. motivar-se conforme a ela. 11
A preveno necessria h de encontrar o limite democrtico da igualdade real ante a lei. Esse limite impede tratar aquele que se acha em situao de inferioridade ante a norma penal por razo de uma causa que exclui sua motivabilidade normal, do mesmo modo que os sujeitos que atuam normalmente. 12
Jakobs evidencia que a culpabilidade resulta de uma imputao de reprovao, produzida pela vontade defeituosa do indivduo, tanto que o Tribunal Constitucional Federal Alemo tem o princpio da culpabilidade no s resultante dos princpios gerais do Estado de Direito material, seno ademais especificamente da obrigao de respeitar a dignidade humana. 13
Mir Puig, nesse sentido, tem que o princpio da culpabilidade se funda no princpio da dignidade humana, resultado de um Estado democrtico que respeita o indivduo. A dignidade humana exige e oferece ao indivduo a possibilidade de evitar a pena comportando-se segundo o Direito. 14
11 HIRSCH, Hans Joachim. El principio de culpabilidad y su funcin en el Derecho Penal. NDP Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Publicacin del Instituto de Estudios Comparados em Ciencias Penalies y Sociales. Buenos Aires: Editores Del Puerto s.r.l, 1996, p. 28/29. 12 MIR PUIG, Santiago. La perspectiva "ex ante" en Derecho Penal. Anurio de Derecho Penal e Ciencias Penales. Tomo XXXVI, Fascculo I Enero-Abril MCMLXXXIII Biblioteca IBCCRIM, p. 20. 13 JAKOBS, Gnther. El principio de culpabilidad. Anuario de Derecho Penal e Ciencias Penales. Tomo XLV, Fasciculo III, Sept-Diciembre MCMXCII, p. 1052. 14 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal - parte general. 5 edicin. Barcelona: 1998, p. 97. O princpio da culpabilidade uma exigncia do respeito dignidade humana do indivduo. A imposio de uma pena sem culpabilidade, ou se a medida da pena extrapola o grau de culpabilidade, supe a utilizao do ser humano como um mero instrumento para a consecuo de fins sociais, neste caso preventivamente, o qual implica um grave atentando sua dignidade. A liberdade, como caracterstica da pessoa, o pressuposto irrenuncivel de toda a culpa jurdico-penal e do modelo poltico-criminal prprio de um Estado de Direito Democrtico. S assim se pode falar da dignidade pessoal com o valor mais alto e o bem mais digno de proteo de toda a ordem jurdica constitucional.
O conceito de culpabilidade h de ser coerente com o conceito de ser humano que inspira a nossa Constituio. Um Estado Democrtico de Direito consagrado em nossa Carta se baseia, sem dvida, na concepo do homem como pessoa, como ser responsvel, como um ser capaz de autodeterminao conforme critrios normativos.
O Estado democrtico, voltado proteo da dignidade humana e orientado no sentido da proteo ao pluralismo poltico, deve ser entendido juridicamente como um Estado garantidor e incrementador tanto das liberdades individuais e das caractersticas diversificadas de cada um de seus cidados, quanto da realizao integral das potencialidades humanas e de sua concreta execuo dentro de uma poltica de integrao e de participao. 15
15 TAVARES, Juarez. Culpabilidade: A Incongruncia dos Mtodos. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 6, n 24. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, out-dez 1998, p. 151.
Da, portanto, Jescheck se posiciona contrariamente ao Direito Penal funcional, corrente doutrinal alem que acredita na prescindibilidade do princpio da culpabilidade, pois nesse no h lugar para o princpio da culpabilidade, substituindo-o pela necessidade preventivo-geral de pena, a qual deve ser imposta com o fim de manter a confiana da provao no Direito e de ordem pblica. Segundo Jescheck o princpio da culpabilidade serve tambm como uma proteo necessria do cidado contra qualquer excesso na interveno repressiva do Estado e se preocupa de que a pena quede limitada estritamente a condutas que merecem um juzo de desvalor tico-social. 16
A culpabilidade na determinao da pena consiste na totalidade de pressupostos subjetivos da punibilidade e na responsabilidade do autor pelo injusto culpvel cometido, assim como pelo seu comportamento prvio e posterior ao fato, junto com o conjunto dos fatores dos quais se deriva o grau de reprovabilidade do fato para a determinao da pena. A sentena penal no condena a integridade da pessoa, mas o indivduo que agiu num momento crtico da sua vida. 17 Pune-se o culpado pelo seu ato e no o homem falvel atrs da sua infrao. censurabilidade do fato, que exprime uma contradio entre a vontade do agente a vontade da norma penal. expresso de indisciplina social, de rebeldia. 18 A
16 JESCHECH, Hans Heinrich. El Principio de Culpabilidad Como Fundamento Y Lmite De La Punibilidade En El Derecho Alemn Y Espaol. San Sebastin: EGUZKILORE Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, n 9, 1995, p. 28/29. 17 TZITZIS, Stamatios. Filosofia Penal. Trad. De Mrio Ferreira Monte. Portugal: Coleo IVS Commvne, 1994, p. 20. 18 COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal da Culpa. Cincia Penal Doutrina Jurisprudncia- Legislao. Ano II, n 1 1975, p. 71/72. culpabilidade o resultado de uma censura ao agente, porque seu comportamento externo a revelao de sua personalidade, a revelao de seu psiquismo. Essa revelao obtem-se merc da anlise da personalidade do sujeito, de sua normalidade psquica, da qualidade dos motivos, de sua fora determinadora das circunstncias em que a deciso foi tomada. Sobre a culpabilidade, diz Assis Toledo que "age culpavelmente aquele que, numa situao dada, submete-se a estmulos e impulsos orientados para o crime, deixando de opor-lhes suficientemente os meios de resistncia de que dispunha, adquiridos no aprendizado da existncia comunitria". 19
Para Jakobs, falar em culpabilidade pressupor normas legtimas e exemplifica: se todos os bens vitais esto concentrados em mos de algumas poucas pessoas, pode que o ordenamento jurdico garantisse aos demais o direito de propriedade sobre sua prpria pessoa e o direito de adquirir a propriedade de bens, mas como todos os meios de subsistncia de fato se encontram em mos alheias, aqueles que no tm nada mais que seu prprio corpo dificilmente poderiam aceitar essa ordem como ordem do geral; a mera existncia de uma personalidade abstrata demasiado pouco para que assim o faam. 20
A culpabilidade, concluindo, como princpio da dignidade da pessoa humana, efetivamente, proclama a responsabilidade penal pessoal, frente coletiva, inadmitindo a responsabilidade penal objetiva, em virtude da exigncia do dolo e da culpa logo no exame da ao humana. Alm disso, o princpio da
19 19 TOLEDO, Francisco de Assis. O erro no direito penal. So Paulo: Saraiva, p. 19. 20 JAKOBS, Gnther. El principio de culpabilidad. Anuario de Derecho Penal e Ciencias Penales. Tomo XLV, Fasciculo III, Sept-Diciembre MCMXCII, p. 1075 culpabilidade tambm a segurana de uma pena justa, proporcional culpabilidade pessoal do autor do delito, frente s penas excessivas, desproporcionadas gravidade do fato ou reprovao moral que o autor do mesmo esteja a merecer.