Penal I

1
DIREITO PENAL
Professor: Rogrio Sanches
Intensivo I:
a. Introduo ao Direito Penal;
b. Teoria Geral do Delito;
a. Fato tpico:
Conduta;
Resultado;
Nexo causal;
Tipicidade.
b. Ilicitude;
c. Culpabilidade;
d. Punibilidade;
c. Iter criminis;
d. Concurso de pessoas.
Intensivo II:
a. Teoria Geral da Pena;
b. Penal Especial.

Indicao bibliogrfica:
- Coleo Cincias Criminais Ed. RT Coordenador: Luiz Flvio e Rogrio Sanches H
livros de princpios, penal geral, penal especial, conveno americana de direitos humanos,
criminologia, legislao penal especial.
- Tratado de Direito Penal Ed. Saraiva Autor: Csar Roberto Bittencourt 5 volumes
- Curso de Direito Penal Ed. Impetus Rogrio Greco (4 volumes)

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TEMA 1: INTRODUO TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL ....................................................... 8
1. Conceito de Direito Penal:......................................................................................................... 8
2. Misso do Direito Penal: ........................................................................................................... 8
3. Direito Penal Objetivo X Direito Penal Subjetivo: ..................................................................... 8
4. Direito Penal Substantivo X Direito Penal Adjetivo: ................................................................ 10
5. Fontes do Direito Penal: .......................................................................................................... 10
6. Interpretao da Lei Penal: ..................................................................................................... 14
6.1. Interpretao quanto ao sujeito que interpreta ou quanto origem: ........................... 14
6.2. Interpretao quanto ao modo: ...................................................................................... 15
6.3. Interpretao quanto ao resultado: ................................................................................ 15
TEMA 2: PRINCPIOS DO DIREITO PENAL .................................................................................... 18
1. Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal: ................................... 18
1.1 Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos: ........................................................... 18
1.2 Princpio da interveno mnima: ..................................................................................... 18
2. Princpios relacionados com o fato do agente: ....................................................................... 21
2.1 Princpio da exteriorizao ou materializao do fato: ..................................................... 21
2.2 Princpio da legalidade: ..................................................................................................... 22
2.3 Princpio da ofensividade: ................................................................................................. 22
3. Princpios relacionados com o agente do fato: ....................................................................... 23
3.1 Princpio da responsabilidade pessoal: ............................................................................. 23
3.2 Princpio da responsabilidade subjetiva: ........................................................................... 23
3.3 Princpio da culpabilidade: ................................................................................................ 24
3.4 Princpio da isonomia: ....................................................................................................... 24
3.5 Princpio da presuno de inocncia ou no culpabilidade: ............................................. 24
4. Princpios relacionados com a pena: ....................................................................................... 25
4.1 Princpio da proibio da pena indigna: ............................................................................ 25
3

4.2 Princpio da humanidade das penas: ................................................................................ 25
4.3 Princpio da proporcionalidade: ........................................................................................ 26
4.4 Princpio da pessoalidade, personalidade ou intranscendncia: ...................................... 26
4.5 Princpio da vedao do bis in idem: ................................................................................. 26
5. Princpio da legalidade: ........................................................................................................... 28
TEMA 3: LEI PENAL ...................................................................................................................... 37
1. Eficcia da lei penal no tempo: ............................................................................................... 37
1.1 Teorias: .............................................................................................................................. 37
1.2 Tempo do Crime: Interesse prtico: .................................................................................. 37
1.3 Sucesso de leis penais no tempo: .................................................................................... 38
1.4 Abolitio criminis: ................................................................................................................ 39
1.5 Lex mitior: .......................................................................................................................... 39
1.6 Sucesso de leis penais no tempo x crime continuado: .................................................... 40
1.7 Combinao de leis: .......................................................................................................... 41
1.8 Princpio da continuidade normativo-tpica: ..................................................................... 42
1.9 Ultratividade das leis temporrias e execpcionais: ........................................................... 43
1. 10 Sucesso de complementos de norma penal em branco: ............................................. 44
2. Eficcia da lei penal no espao: ............................................................................................... 47
2.1 Princpios aplicveis: ......................................................................................................... 47
2.2 Territrio: .......................................................................................................................... 48
2.3 Lugar do Crime: ................................................................................................................. 51
2.4 Crime distncia ou de espao mximo: .......................................................................... 52
2.5 Crime plurilocal: ................................................................................................................ 52
2.6 Extraterritorialidade: ......................................................................................................... 52
TEMA 4: VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS .................................................... 57
1. Introduo: .............................................................................................................................. 57
2. Imunidades diplomticas: ....................................................................................................... 57
4

3. Imunidades parlamentares: ................................................................................................ 59
TEMA 5: CLASSIFICAES DOS CRIMES ...................................................................................... 67
TEMA 6: TEORIA GERAL DO DELITO ............................................................................................ 76
1. Introduo: .............................................................................................................................. 76
2. Crime: ...................................................................................................................................... 78
3. Sujeitos do crime: .................................................................................................................... 86
4. Elementos do conceito analtico do crime: ............................................................................. 90
TEMA 7: FATO TPICO .................................................................................................................. 92
1. Conceito: ................................................................................................................................. 92
2. Elementos (ou requisitos) do fato tpico: ................................................................................ 92
2.1 Conduta: ............................................................................................................................ 93
TEMA 8: ERRO DE TIPO ............................................................................................................. 113
1. Introduo: ............................................................................................................................ 113
2. Espcies: ................................................................................................................................ 113
3. Classificao: ......................................................................................................................... 113
4. Erro de tipo essencial: ........................................................................................................... 114
4.1 Previso legal: ................................................................................................................. 114
4.2 Conceito: ......................................................................................................................... 114
4.3 Consequncias: ............................................................................................................... 114
5. Erro de tipo acidental: ....................................................................................................... 115
5.1 Erro de tipo sobre o objeto: ............................................................................................ 115
5.2 Erro sobre a pessoa: ........................................................................................................ 116
5.3 Erro de tipo acidental na execuo (ou aberratio ictus): ............................................... 117
5.4 Erro de tipo acidental por resultado diverso do pretendido (aberratio criminis): ......... 119
5.5 Erro de tipo acidental sobre o nexo causal (aberratio causae): ..................................... 120
6. Erro de subsuno: ................................................................................................................ 122
6.1 Previso legal: ................................................................................................................. 122
5

6.2 Conceito: ......................................................................................................................... 122
6.3 Consequncias: ............................................................................................................... 122
7. Erro provocado por terceiro: ................................................................................................. 122
7.1 Previso legal: ................................................................................................................. 122
7.2 Conceito: ......................................................................................................................... 123
7.3 Consequncias: ............................................................................................................... 123
TEMA 9: CRIME OMISSIVO E COMISSIVO.................................................................................. 128
1. Do crime comissivo (praticado por ao): ............................................................................. 128
2. Do crime omissivo (praticado por omisso): ......................................................................... 128
TEMA 10: RESULTADO ............................................................................................................... 132
1. Espcies: ................................................................................................................................ 132
2. Classificao do delito quanto ao resultado naturalstico: ................................................... 132
3. Classificao do delito quanto ao resultado normativo:....................................................... 133
TEMA 11: NEXO DE CAUSALIDADE ............................................................................................ 134
1. Conceito: ............................................................................................................................... 134
2. Previso legal: ....................................................................................................................... 134
3. Concausas: ............................................................................................................................. 135
4. Imputao objetiva: .............................................................................................................. 140
4.1 Introduo: ...................................................................................................................... 140
4.2 Exemplos: ........................................................................................................................ 141
4.3 Direito Penal Quntico: ................................................................................................... 142
4.4 Imputao objetiva e sua aplicao prtica: ................................................................... 142
5. Causalidade nos crimes omissivos: ....................................................................................... 144
5.1 Causalidade nos crime omissivos prprios: .................................................................... 144
5.2 Causalidade nos crimes omissivos imprprios: ............................................................... 144
TEMA 12: TIPICIDADE PENAL .................................................................................................... 145
1. Evoluo: ............................................................................................................................... 145
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3. Tipicidade conglobante (Zaffaroni): ...................................................................................... 145
4. Espcies de tipicidade formal:............................................................................................... 145
TEMA 13: ILICITUDE .................................................................................................................. 148
1. Conceito: ............................................................................................................................... 148
2. Relao tipicidade x ilicitude: ................................................................................................ 148
3. Causas de excluso da ilicitude: ............................................................................................ 150
3.1 Estado de necessidade: ................................................................................................... 151
3.2 Legtima defesa: .............................................................................................................. 157
3.3 Estrito cumprimento do dever legal: .............................................................................. 161
3.4 Exerccio regular de um direito: ...................................................................................... 162
4. Ofendculos: .......................................................................................................................... 164
4.1 Conceito: ......................................................................................................................... 164
4.2 Natureza jurdica do ofendculo: ..................................................................................... 164
5. Excesso nas justificantes: ...................................................................................................... 165
6. Consentimento do ofendido: ................................................................................................ 166
7. Descriminantes putativas ...................................................................................................... 167
TEMA 14: CULPABILIDADE ........................................................................................................ 170
1. Conceito: ............................................................................................................................... 170
2. Crise da culpabilidade: .......................................................................................................... 170
3. Teorias da culpabilidade: ...................................................................................................... 171
4. Elementos da culpabilidade: ................................................................................................. 172
A. Imputabilidade: ................................................................................................................. 173
B. Potencial conscincia da ilicitude: .................................................................................... 179
C. Exigibilidade de conduta diversa: ...................................................................................... 181
TEMA 15: PUNIBILIDADE ........................................................................................................... 185
1. Conceito: ............................................................................................................................... 185
2. Causas de extino de punibilidade: ..................................................................................... 185
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TEMA 16: PRESCRIO .............................................................................................................. 192
1. Conceito: ............................................................................................................................... 192
2. Fundamento: ......................................................................................................................... 192
3. Espcies: ................................................................................................................................ 192
4. Causas interruptivas da prescrio: ...................................................................................... 205
5. Reduo dos prazos de prescrio: ....................................................................................... 205
6. Causas impeditivas da prescrio: ........................................................................................ 206
TEMA 17: ITER CRIMINIS, CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO ........................................ 208
1. Conceito: ............................................................................................................................... 208
2. Crime consumado: ................................................................................................................ 209
3. Crime tentado: ...................................................................................................................... 211
4. Crime impossvel: .................................................................................................................. 219
TEMA 18: CONCURSO DE PESSOAS ........................................................................................... 222
1. Conceito: ............................................................................................................................... 222
2. Espcies: ................................................................................................................................ 222
3. Requisitos do concurso de pessoas: ...................................................................................... 226

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TEMA 1: INTRODUO TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

1. CONCEITO DE DIREITO PENAL
Sob o enfoque formal, direito penal o conjunto de normas que qualifica certos
comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a
serem-lhes aplicadas.
J sob o aspecto sociolgico, o Direito Penal mais um instrumento que serve para
controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessria disciplina social.
O direito penal se destaca dos demais ramos por ter uma conseqncia jurdica mpar,
EXTREMAMENTE GRAVOSA, qual seja, a pena privativa de liberdade. Por isso, aplicado
apenas quando os demais ramos no do conta do recado ( a ultima ratio).

2. MISSO DO DIREITO PENAL
Na atualidade, a doutrina divide a misso do Direito Penal em duas:
- Misso mediata ou secundria: controle social e limitao do poder de punir Estatal.
Se de um lado o Estado controla o cidado, impondo-lhe limites para a vida em
sociedade (sem limites o cidado tende ao abuso), de outro lado necessrio tambm limitar
seu prprio poder de controle, evitando a punio abusiva, a arbitrariedade.
- Misso imediata ou primria: existem, aqui, duas correntes, ambas baseadas no
funcionalismo:
OBS: Funcionalismo > correntes que discutem a finalidade do Direito Penal.
Funcionalismo teleolgico (Roxin): o fim do Direito Penal assegurar, proteger os
bens jurdicos. Prevalece na doutrina.
Funcionalismo sistmico ou radical (Jakobs): o fim do Direito Penal resguardar a
norma, o sistema, o ordenamento.

MP do Paran: qual a diferena do funcionalismo teleolgico e sistmico? A finalidade do
Direito Penal.

3. DIREITO PENAL OBJETIVO X DIREITO PENAL SUBJETIVO
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Direito Penal Objetivo: conjunto de leis penais em vigor no pas. a expresso ou
emanao do poder punitivo do Estado. Ex: CP, Lei 11.343 etc.
Direito Penal Subjetivo: direito de punir do Estado.
O DP objetivo precisa do DP subjetivo para ser concretizado; e este s se concretiza
por meio daquele. Um no vive sem o outro: o Estado no pode punir seno com base em leis
vigentes. E tambm de nada adianta as leis sem o poder punitivo que as faa cumprir.
OBS: o direito de punir no absoluto, no ilimitado, nem incondicionado. Ele possui
limites, condies. Exemplos:
Limites ao Poder Punitivo:
1. Temporal: prescrio;
2. Espacial: territorialidade (art. 5, CP);
3. Modal: princpio da dignidade da pessoa humana (art. 5, XLVII, CRFB/88: penas
proibidas).
Territorialidade:
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de
direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional.
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;

Algumas questes interessantes:
1) H o direito de perseguir a pena (direito de agir) e o direito de punir. O primeiro, ainda que
em casos excepcionais (ao penal de iniciativa privada), pode ser transferido para o
particular. J o segundo monoplio do Estado e no pode ser transferido JAMAIS.
Concurso MPF: existe algum caso em que o Estado tolera sano penal imposta por
particulares? SIM, no art. 57 da Lei 6.001/73 (Estatuto do Indio): aqui o Estado est tolerando
uma sano penal da tribo.
Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as
instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros,
desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a
pena de morte.
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2) O Brasil, em 2002, aderiu ao Tribunal Penal Internacional. Portanto, fatos praticados no
Brasil podem ser processados e julgados em Haia. Seria esta mais uma exceo ao monoplio
de punir?
Vejamos o art. 1, do Estatuto de Roma:
Artigo 1.
O Tribunal
criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional (o Tribunal). O
Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis
pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente
Estatuto, e ser complementar das jurisdies penais nacionais. A competncia e o
funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto.
O TPI tem competncia subsidiria em relao s jurisdies nacionais de seus
Estados-partes. O artigo 1 do Estatuto de Roma consagrou o princpio da
complementariedade, isto , o TPI ser chamado a intervir somente se e quando a justia
repressiva interna no funcione.
O TPI no pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, salvo nos casos
em que os Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem efetiva vontade de punir seus
criminosos.

4. DIREITO PENAL SUBSTANTIVO X DIREITO PENAL ADJETIVO
- Substantivo: sinnimo de DP objetivo (conjunto de normas penais em vigor no pas);
- Adjetivo: corresponde ao Direito Processual Penal.
Essa classificao existia quando o DP era principal e o DPP secundrio; hoje no faz mais
sentido.

5. FONTES DO DIREITO PENAL
O lugar de onde emana o Direito Penal e como se revela a norma jurdica.
- De onde emana fonte material;
- Como se revela fonte formal.

A. Fonte material:
a fonte de produo;
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rgo encarregado da produo do Direito penal: Unio (art. 22, I, CRFB/88).
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico,
espacial e do trabalho;
CUIDADO com o artigo 22, pargrafo nico, da CRFB/88: os estados, autorizado por lei
complementar, podero legislar sobre Direito Penal em reas especficas. Ex: imagine que em
determinada rea exista uma vegetao nica, que s existe ali. O estado, se autorizado por lei
complementar, poder criar uma proteo penal para aquela vegetao.
Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre
questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.
Ou seja: fonte material em regra UNIO, excepcionalmente, ESTADOS.

B. Fonte formal:
a fonte de conhecimento, de revelao.
A Unio cria o Direito Penal, mas deve revelar o que criou (a fonte material a
fbrica, e o que ela cria deve ser transportada para os consumidores; o que a Unio cria
deve ser levado aos cidados).

B.1) De acordo com a doutrina TRADICIONAL:
Imediata: lei (somente a lei pode revelar um Direito Penal incriminador);

Mediata: costumes e princpios gerais de direito.
- Costumes:
Comportamentos uniformes e constantes pela convico de sua obrigatoriedade e
necessidade jurdica.
Em razo do princpio da reserva legal, na ausncia de lei, o costume no cria crime e
no comina pena. Isto : VEDA-SE O COSTUME INCRIMINADOR. (artigo 1, CP matria
reservada lei):
Anterioridade da Lei
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.

Mas existe costume revogador ou abolicionista?
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1 corrente: admite-se o costume abolicionista nos casos em que a infrao penal no
mais contraria o interesse social. Para essa corrente, a contraveno do jogo do bicho foi
revogada material e formalmente pelo costume. uma corrente radical.
2 corrente: no existe costume abolicionista, mas quando o fato deixar de contrariar
os interesses da sociedade, a norma penal deixa de ser aplicada. O jogo de bicho foi
revogado apenas materialmente; para ser revogado formalmente depende do Congresso
Nacional. A lei perde sua eficcia, mas continua a existir (Luiz Flvio Gomes e Defensoria).
3 corrente: no existe costume abolicionista. Enquanto a lei no for revogada por
outra lei, tem eficcia (segue a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, antiga LICC).
Jogo do bicho permanece contraveno com total eficcia. Esta prevalece na doutrina e na
jurisprudncia.
OU SEJA: prevalece que costume no cria crime e tambm no revoga crime.

Qual a importncia, ento, do costume no DP?
muito utilizado no Direito Penal o costume interpretativo (secundum legem). O
costume utilizado no Direito Penal para aclarar o sentido de uma palavra, artigo ou
expresso. Ex: mulher honesta, ato obsceno etc.

- Princpios gerais de direito:
Direito que vive na conscincia comum de um povo.
Princpio geral de direito no cria e nem revoga crime, bem como no comina pena.

B.2) De acordo com a doutrina MODERNA:
Imediatas: lei, CRFB, tratados internacionais de direitos humanos, jurisprudncia,
princpios e complementos das normas penais em branco.
Mediata: doutrina.
Os costumes configuram fontes informais do Direito Penal.

- Lei:
nica capaz de criar infrao penal e cominar pena.

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- Constituio:
Estabelece ordem ou mandado de criminalizao, ex: 5, XLIII; 7, X; 225, 3;

- TIDH:
De acordo com o STF, o Tratado Internacional de Direitos Humanos pode ter status
constitucional (quando ratificado com o qurum de EC) ou supralegal (qurum comum).

OBS: cuidado para no confundir hard law (tratados firmados pelo pas, com normas
obrigatrias e vinculantes) com soft law (recomendaes internacionais, no
vinculantes, mas importantes instrumentos interpretativos).
Pode algum Tratado de Direito Internacional criar direito penal incriminador? A
discusso est no STF, em relao ao delito de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98): como se
sabe, a lavagem um crime acessrio, ou seja, pressupe outro para existir (deve haver
algum outro delito anterior; lava-se dinheiro de um crime que ocorreu anteriormente). A lei
diz que possvel lavagem se houver como antecedente, por exemplo, os delitos de trfico e
de organizao criminosa. Mas pergunta-se: qual o conceito de organizao criminosa? O
Brasil se vale do conceito trazido pela Conveno de Palermo. Mas pode esta Conveno servir
para conceituar organizao criminosa, gerando o delito de lavagem? exatamente isso que o
STF discute no caso do casal Ernandes, da Igreja Renascer, que foi denunciado por lavagem de
dinheiro com crime anterior de organizao criminosa utilizando-se, o MP, do conceito da
conveno de Palermo (HC 96.007/SP). A defesa no aceitou o uso de Tratado como norma
incriminadora e, por enquanto, h dois votos no sentido da impossibilidade. (JULGADO PELA
IMPOSSIBILIDADE - H lei sobre o assunto 12.694 de 24 julho de 2012)
HC 96007 / SP - SO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MARCO AURLIO
Julgamento: 12/06/2012 rgo Julgador: Primeira Turma
TIPO PENAL NORMATIZAO. A existncia de tipo penal pressupe lei em sentido
formal e material. LAVAGEM DE DINHEIRO LEI N 9.613/98 CRIME
ANTECEDENTE. A teor do disposto na Lei n 9.613/98, h a necessidade de o valor
em pecnia envolvido na lavagem de dinheiro ter decorrido de uma das prticas
delituosas nela referidas de modo exaustivo. LAVAGEM DE DINHEIRO
ORGANIZAO CRIMINOSA E QUADRILHA. O crime de quadrilha no se confunde
com o de organizao criminosa, at hoje sem definio na legislao ptria.

- Jurisprudncia:
Ex: art. 71, CP:
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou
mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo (a jurisprudncia limita
a 30 dias), lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os
subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de
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um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois teros.

Fontes Formais (doutrina tradicional) Fontes Formais (doutrina moderna)
1. Imediata lei
2. Mediatas:
- a. Costumes;
- b. Princpios Gerais de Direito

No esquema tradicional, onde esto:
- CRFB;
- Tratados internacionais de Direito
Humanos;
- Jurisprudncia?
Este esquema est totalmente
ultrapassado.
1. Imediatas:
Lei;
Constituio Federal;
Tratados Internacionais de
Direitos Humanos;
Jurisprudncia (ex: smula
vinculante);
Princpios (ex: princpio da
insignificncia);
Complementos das normas
penais em branco (ex: quem
revela o que so drogas uma
portaria).
2. Mediata doutrina.
Os costumes e os princpios gerais do Direito
aparecerem como fontes informais.

6. INTERPRETAO DA LEI PENAL
6.1. Interpretao quanto ao sujeito que interpreta ou quanto origem
A. Autntica ou legislativa: dada pela prpria lei. Ex: artigo 327 do CP conceito de
funcionrio pblico.
Funcionrio pblico
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
B. Doutrinria ou cientfica: feita pelos estudiosos.
C. Jurisprudencial: fruto das decises reiteradas dos nossos tribunais. Hoje pode ter
carter vinculante.
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CONCURSO: a exposio de motivos do Cdigo Penal uma interpretao autntica,
doutrinria ou jurisprudencial? A exposio de motivos do CP doutrinria, feita pelos doutos
que participaram do projeto. J no Cdigo de Processo Penal a interpretao autntica ou
legislativa, pois h uma lei expondo os motivos.

6.2. Interpretao quanto ao modo
A. Gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras.
B. Teleolgica: indaga-se a vontade ou inteno objetivada na lei.
C. Histrica: procura-se a origem da lei.
D. Sistemtica: a lei interpretada com o conjunto da legislao ou at mesmo
com os PGD.
E. Progressiva, adpatativa ou evolutiva: atualizao dos diplomas com o avano
da cincia. H quem a coloque dentro da classificao quanto ao modo ou
quanto ao resultado.

6.3. Interpretao quanto ao resultado
A. Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente quilo que o legislador quis
dizer.
B. Extensiva: amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda
vontade do texto.
C. Restritiva: reduz-se o alcance das palavras para corresponder vontade do
texto.

CONCURSO - Defensoria Pblica: no Brasil possvel interpretao extensiva contra o ru?
1 corrente: A lei no probe. Ex: artigo 157, 2, I, CP > d-se uma interpretao
extensiva ao que seja arma de acordo com a maioria, abrange todo instrumento com ou
sem finalidade blica que serve para o ataque. Ex: uma faca de cozinha seria arma. Esta a
corrente que prevalece (Delegado, MP, Magistratura).
2 corrente: a interpretao extensiva s cabe quando for beneficiar o ru. Na dvida,
deve o juiz aplicar o princpio do in dubio pro reo, interpretando restritivamente. Para esta
corrente, quando se fala em arma, por exemplo, abrange-se somente instrumentos fabricados
com finalidade blica (Defensoria Pblica). Ganhou fora com o Estatuto de Roma, que criou o
TPI, artigo 22, 2.
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3 corrente: Zaffaroni admite exceo ao princpio da estrita interpretao quando a
aplicao estrita da lei gerar um escndalo por sua notria irracionalidade.
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;

Artigo 22.
Nullum crimen sine lege
2 - A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e no ser permitido o recurso
analogia. Em caso de ambiguidade, ser interpretada a favor da pessoa objecto de
inqurito, acusada ou condenada.

INTERPRETAO EXTENSIVA X INTERPRETAO ANALGICA X ANALOGIA:
Interpretao extensiva: AMPLIA-SE o alcance da palavra para corresponder vontade do
legislador.
Interpretao analgica: o significado que se busca extrado do prprio dispositivo, levando-
se em conta as expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador.
Analogia: regra de integrao; parte-se do pressuposto de que no existe uma lei a ser
aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual o intrprete se socorre daquilo que o legislador
previu para outros similares.
Requisitos para a analogia:
a) Certeza de que sua aplicao ser FAVORVEL AO RU (em DP s se admite analogia in
bonan partem); e
b) Existncia de efetiva LACUNA legal a ser preenchida.

Exemplo de interpretao extensiva: artigo 157, 2, I, CP
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;

17

Exemplo de interpretao analgica: art. 306, CTB e art. 121, 2, CP
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de
lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia
de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia
2 Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que
dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;

Veja o quadro comparativo dos institutos:
Interpretao Extensiva Interpretao analgica Analogia
- Existe lei para o caso;

- Existe lei para o caso; - No existe lei para o caso (a
lacuna pressuposto);
- Amplia o alcance de uma
palavra;

- O legislador, depois de
enunciar exemplos, encerra
de forma genrica;

- forma de integrao e no
interpretao: cria uma nova
norma a partir de outra
(legis) ou do ordenamento
como um todo (juris);
Ex: 157, 2, I, CP: expresso
arma.

Ex: Art. 121, 2, I, III e IV: o
legislador d alguns
exemplos e encerra
genericamente.
- Ex: 181, I: cnjuge usado,
mas pode se aplicar tambm
a companheiro;
- Deve ser sempre favorvel
ao ru.

INTERPRETAO ENDOFRICA X INTERPRETAO EXOFRICA:
Exofrica: quando um texto, para se completar de significado, toma de emprstimo
termos que no esto no ordenamento normativo. Ex: art 20, CP erro de tipo (a lei no
explica o que , mas a doutrina o faz).
Endofrica: quando o texto normativo toma de emprstimo o sentido de outros textos
do prprio ordenamento. Pode ser:
18

- Catafrica: quando seu sentido somente pode ser depreendido da interpretao de uma
outra norma que ainda est para aparecer. Ex: art. 5, XLIII crimes hediondos; ou
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
- Abafrica: quando a norma usa termos cujo sentido somente pode ser captado recorrendo-
se a outra normas que servem de pressuposto. Ex: pena de deteno ( explicada pelo prprio
CP).
TEMA 2: PRINCPIOS DO DIREITO PENAL

1. Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal
1.1 Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos
Nenhuma criminalizao legtima se no visa a evitar a leso ou perigo de leso a
bem jurdicamente determinvel. Esse princpio impede que o Estado venha a utilizar o Direito
Penal para a proteo de bens jurdicos ilegtimos.
Bem jurdico: todos os dados que so pressupostos de um convvio pacfico entre os
homens, fundado na liberdade e igualdade.
Ex1: ser que o Direito Penal pode ser instrumento para punir o homossexualismo?
No pode, o bem jurdico heterossexualidade ilegtimo. Ex2: no pode punir determinada
religio ou crena. Ex3: na Alemanha nazista o Direito Penal era instrumento de proteo de
bens jurdicos ilegtimos raa ariana.

1.2 Princpio da interveno mnima
O Direito Penal s deve ser aplicado quando estritamente necessrio, mantendo-se
subsidirio e fragmentrio.
O princpio da interveno mnima no serve s para orientar em que situaes o
Direito Penal deve intervir, mas tambm para apontar em que hipteses o Direito Penal deve
deixar de intervir.

- Subsidiariedade: orienta a interveno em abstrato do direito penal. O Direito Penal
s intervm, em abstrato, quando comprovada a ineficcia dos demais ramos do Direito. O
Direito Penal a ultima ratio. Paulo Jos da Costa Jr.: o Direito Penal a derradeira trincheira
no combate aos comportamentos humanos indesejados.
19

- Fragmentariedade: orienta a interveno do Direito Penal no caso concreto. O
Direito Penal s aplicado no caso concreto quando presente relevante e intolervel leso ou
perigo de leso ao bem jurdico.

CONCURSO: o princpio da insignificncia um desdobramento lgico da subsidiariedade ou da
fragmentariedade? Fragmentariedade.

1.2.1 Princpio da insignificncia: causa supralegal de excluso da TIPICIDADE
material.
STF STJ
Requisitos:
1. Mnima ofensividade da conduta do
agente;
2. Nenhuma periculosidade da ao;
3. Reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento;
4. Inexpressividade da leso jurdica
provocada.
Requisitos:
1. Mnima ofensividade da conduta do
agente;
2. Nenhuma periculosidade da ao;
3. Reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento;
4. Inexpressividade da leso jurdica
provocada.
Tem julgado analisando o princpio de
acordo com a realidade econmica do
pas (ex: admitiu furto de bicicleta de
R$60).
Tem julgado analisando o princpio de
acordo com a capacidade econmica da
vtima.
Admite, em geral, o princpio nos delitos
contra a Administrao Pblica.
Prevalece no ser cabvel nos delitos
contra a Administrao Pblica.
No aplica o princpio na apropriao
indbita previdenciria (168-A, CP), pois
considera o carter supraindividual do
bem jurdico.

- Ambos os Tribunais Superiores no admitem o princpio no delito de falsificao de moeda,
pois o bem jurdico tutelado a f pblica, que jamais atingida de maneira insignificante;
- Existem decises em ambos os Tribunais no aplicando o princpio quando se trata de ru
reincidente ou criminoso habitual;
20

- O STF e o STJ admitem a aplicao da insignificncia no delito de descaminho.

Bagatela prpria X imprpria:
Prpria: no h relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico. H excluso da TIPICIDADE.
Ex: furto de caneta BIC.
Imprpria: apesar de haver leso ou perigo de leso, a pena mostra-se desnecessria. Ex:
perdo judicial ao homicdio culposo (me que atropela filha).

OBS: fala-se que o princpio da insignificncia atua como interpretao restritiva do
tipo penal, porquanto em determinadas situaes, a despeito de a conduta se amoldar
a certo tipo penal (tipicidade formal), mngua de relevante ofensa ao bem jurdico,
no h de se falar em tipicidade material.

OBS2: o STJ no admite o trancamento da ao penal por crime de bagatela nos delitos
de drogas:
TRFI CO - Lei n 6.368/76 - Pequena quantidade de droga - Trancamento da
ao penal - Impossibilidade.
"2. A eventual quantidade mnima de cocana apreendida, em hiptese alguma,
pode constituir causa justa para trancamento da ao penal, com base no princpio
da insignificncia, pois a verdade que a legislao no fixa qual a poro de
droga apreendida de modo a definir a situao do traficante ou do usurio. A
instruo criminal, com vistas ao disposto no art. 37 da Lei n 6.368/76 dir o
caminho a ser trilhado pela sentena. Entendimento jurisprudencial do STF.
3. Ordem denegada".
(STJ - 6 T - HC. n 11.695 - RJ - Rel. Min. Fernando Gonalves - j. 09.05.00 - DJU
29.05.00 - pg. 188).
OBS3: o STF entende que o juiz, ao reconhecer a extino da punibilidade dever
decret-la de ofcio (art. 61). Neste caso, o pedido de reconhecimento da
insignificncia restar prejudicado.

Noticirio setembro e outubro de 2011 STJ:
Princpio da insignificncia no se aplica a crime de peculato contra a
administrao pblica
21

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) negou habeas corpus a
um policial militar condenado pena de trs anos, em regime aberto, pela
prtica do crime de peculato. A defesa pretendia a aplicao do princpio da
insignificncia em razo do valor nfimo envolvido R$ 27,35. O policial foi
surpreendido na posse de pacotes de cigarros que haviam sido
anteriormente roubados e, aps, apreendidos.

Quanto aplicao do princpio da insignificncia, Vasco Della Giustina
ressaltou que a jurisprudncia do STJ firmou entendimento de ser
inaplicvel tal princpio aos delitos praticados contra a administrao
pblica, uma vez que, nesses casos, alm da proteo patrimonial, deve
prevalecer o resguardo da moral administrativa (...)

Apropriao indbita de contribuio previdenciria at R$ 10 mil crime
de bagatela
Crimes que envolvem dbitos tributrios como o no recolhimento de
contribuio previdenciria em valores abaixo de R$ 10 mil so equivalentes a
crimes de bagatela. Esse foi o fundamento de deciso unnime da Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justia (STJ) em recurso do Ministrio Pblico Federal (MPF)
contra julgado do Tribunal Regional Federal da 4 Regio (TRF4).

Hans Wezel concebeu o PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL, segundo o qual no se
poderia reputar criminosa uma conduta tolerada pela sociedade, ainda que se enquadre em
uma descrio tpica. Tratam-se de condutas que, embora formalmente tpicas (previstas em
lei), so materialmente atpicas (esto em consonncia com a ordem social). Ex: no
configuram leso corporal as tatuagens e piercings, constituindo causa supralegal de excluso
da TIPICIDADE. Todavia, o STJ nem sempre adota este princpio, a exemplo da notcia
publicada no segundo semestre de 2011, abaixo:
Tolerncia social no descriminaliza manuteno de casa de prostituio
Manter estabelecimento em que ocorra explorao sexual crime, ainda que haja
tolerncia social e lenincia das autoridades. O entendimento do desembargador
convocado do Superior Tribunal de Justia (STJ) Adilson Macabu e reforma deciso
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) que, no julgamento de apelao
do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul (MPRS), desconsiderou o tipo penal.

2. Princpios relacionados com o fato do agente
2.1 Princpio da exteriorizao ou materializao do fato
22

O Estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias (fatos): DIREITO PENAL DO
FATO.
Ningum pode ser punido penalmente por seus pensamentos, desejos, por meras
cogitaes ou estilo de vida. Isso Direito Penal do autor, que no usado no Brasil; nosso
pas trabalha com o Direito Penal do fato.
At 2009 tnhamos uma contraveno penal que feria este princpio: art. 60 da Lei das
Contravenes Penais. Ele punia no um fato, mas um estilo de vida: mendigar, por ociosidade
ou cupidez. O mendigo tinha estilo de vida que a contraveno penal punia com priso simples
de 15 dias a 3 meses. Foi revogada pela lei 11.983/09.
Art. 60. Mendigar, por ociosidade ou cupidez: (Revogado pela Lei n 11.983, de
2009)
Pena priso simples, de quinze dias a trs meses. (Revogado pela Lei n
11.983, de 2009)
Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um sexto a um tero, se a
contraveno praticada: (Revogado pela Lei n 11.983, de 2009)
a) de modo vexatrio, ameaador ou fraudulento. (Revogado pela Lei n
11.983, de 2009)
b) mediante simulao de molstia ou deformidade; (Revogado pela Lei n
11.983, de 2009)
c) em companhia de alienado ou de menor de dezoito anos. (Revogado pela
Lei n 11.983, de 2009)

2.2 Princpio da legalidade
Ser estudado na prxima aula.

2.3 Princpio da ofensividade
Para que ocorra o delito imprescindvel a efetiva leso ou perigo de leso ao bem
jurdico tutelado. H quem o chame de princpio da lesividade.
Esse princpio refora a interveno mnima (fragmentariedade) e coloca em xeque o
crime de perigo abstrato.
Os chamados crimes de perigo se subdividem em duas espcies:
1. Crime de perigo abstrato: o perigo absolutamente presumido por lei;
2. Crime de perigo concreto: o perigo deve ser comprovado.
Parcela da doutrina questiona a constitucionalidade do crime de perigo abstrato,
exatamente por, em tese, afrontar o princpio da ofensividade ou lesividade.

CONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE PERIGO ABSTRATO NO SUPREMO
At 2005 De 2005 a 2009 De 2009 at hoje
23

O STF admitia o delito de
perigo abstrato (ex: punia
crime de porte de arma
desmuniciada).
O STF deixou de admitir o
delito de perigo abstrato (ex:
reconheceu atpica a conduta
de porte de arma
desmuniciada).
O STF admite o delito de
perigo abstrato apenas
excepcionalmente (ex: trfico
de drogas).

A questo no est consolidada nos Tribunais Superiores.

3. Princpios relacionados com o agente do fato
3.1 Princpio da responsabilidade pessoal
Probe-se o castigo penal por fato de outrem. No existe no direito penal
responsabilidade coletiva. Por isso, quando o MP oferece a denncia, deve individualizar os
comportamentos (para que o juiz possa responsabilizar cada um pelo que realizou). A
denncia genrica inepta.

3.2 Princpio da responsabilidade subjetiva
No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, ele deve ter sido
querido, aceito ou previsvel. Veda-se, no Direito Penal, responsabilidade objetiva. Isto : no
h crime sem dolo ou culpa.

Delegado de Polcia DF: duas excees responsabilidade penal subjetiva (dois casos em que o
Direito Penal convive com responsabilidade objetiva): 1. Embriaguez voluntria e completa: se
est completamente bbado e a embriaguez foi voluntria ser punido (actio libera in causa);
2. Rixa qualificada pela morte ou pela leso grave: mesmo a vtima da leso responde pela
qualificadora.
Denomina-se "actio libera in causa" a ao de quem usa deliberadamente um meio
para colocar-se em estado de incapacidade fsica ou mental, parcial ou plena, no
momento da ocorrncia do fato criminoso. Em outras palavras, a ao de se
deixar ficar num estado de inconscincia, com a inteno de praticar um delito. A
teoria da "actio libera in causa" foi adotada na Exposio de Motivos original do CP
de 1940, de modo que considera-se imputvel quem se pe em estado de
inconscincia ou de incapacidade de autocontrole, seja dolosa ou culposamente, e
nessa situao comete o crime. Ao adotar tal orientao, o CP adotou a doutrina da
responsabilidade objetiva, pela qual deve o agente responder pelo crime. Portanto,
essa teoria leva em conta os aspectos meramente objetivos do delito, sem
considerar o lado subjetivo deste. Considera-se a responsabilidade penal objetiva
quando o agente considerado culpado apenas por ter causado o resultado. Frente
ao princpio constitucional do estado de inocncia e teoria finalista adotada pelo
24

Cdigo Penal, inadmissvel a responsabilidade penal objetiva, salvo nos casos da
"actio libera in causa".

3.3 Princpio da culpabilidade
Trata-se de postulado limitador do direito de punir: s pode o Estado punir agente
imputvel, com potencial conscincia da ilicitude, quando dele exigvel conduta diversa.

3.4 Princpio da isonomia
Tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas
desigualdades. Adotamos isonomia substancial ou material e no meramente formal (tratar
todos de forma igual).
Artigo 24, 2 da Conveno Americana de Direito Humanos:
Art. 24 - Igualdade perante a lei
Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte, tm direito, sem
discriminao alguma, igual proteo da lei.
Isonomia: todas as pessoas so iguais perante a lei. dizer: homens e mulheres so
iguais perante a lei. Ento, por que para a mulher temos a Lei Maria da Penha (11.340/06) e
para o homem no temos uma lei Joo da Lapa? Ou, j que brancos e negros so iguais
perante a lei, porque os negros receberam o estatuto racial (12.288/10)? Essas duas leis tm o
status de ao afirmativa. S se torna a mulher igual ao homem protegendo-a mais; o negro s
se torna igual ao branco protegendo-o mais. Faticamente eles no so iguais, por isso,
juridicamente, no devem ser tratados da mesma forma ( necessrio dar um apoio para
alcanar a igualdade prevista em lei).

3.5 Princpio da presuno de inocncia ou no culpabilidade
Artigo 5, LVII, CRFB:
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria;
O artigo 8, 2 da Conveno Americana de Direitos Humanos tambm traz a
presuno de inocncia.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia,
enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intrprete,
caso no compreenda ou no fale a lngua do juzo ou tribunal;
b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada;
25

c) concesso ao acusado do tempo e dos meios necessrios preparao de sua
defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um
defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu
defensor;
e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado,
remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele
prprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam
lanar luz sobre os fatos;
g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;
e
h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior.

DESDOBRAMENTOS DO PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA:
a) Qualquer restrio liberdade do acusado, em regra, somente se permite aps a
deciso definitiva, ou seja, priso cautelar somente autorizada quando
imprescindvel;
b) Compete acusao o dever de demonstrar a culpa do ru e no a este o de
comprov-la;
c) A condenao pressupe prova, certeza (no bastando indcios): in dubio pro reo.

4. Princpios relacionados com a pena:
4.1 Princpio da proibio da pena indigna:
A ningum pode ser imposta uma pena ofensiva dignidade humana.

4.2 Princpio da humanidade das penas
Nenhuma pena pode ser cruel, desumana ou degradante.
Ambos esto no artigo 5, 1 e 2 da Conveno Americana de Direitos Humanos e
so desdobramentos lgicos do princpio da dignidade da pessoa humana:
Art. 5
o
- Direito integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.
26

2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis,
desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com
o devido respeito dignidade inerente ao ser humano.
OBS: com base nesse princpio, parcela da doutrina entende que o monitoramento
eletrnico (criado pela Lei 12.258/10) um desrespeito dignidade da pessoa
humana, pois seria uma forma humilhante de se cumprir a pena.

4.3 Princpio da proporcionalidade
um desdobramento, no DP, do princpio da individualizao da pena: para cumprir
adequadamente a sua funo (retribuio, preveno e ressocializao), a pena deve ser
proporcional gravidade do delito, sem desconsiderar as condies pessoais do agente.
Deve ser observado em trs momentos: 1 Na criao do tipo penal: cominao da
pena em abstrato (deve ser observado pelo legislador); 2 Na aplicao da pena (deve ser
observado pelo juiz quando da sentena); 3 Na execuo da pena (pelo juiz na execuo).

4.4 Princpio da pessoalidade, personalidade ou intranscendncia
Artigo 5, XLV , CRFB/88.
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de
reparar o dano e a decretao do perdimento de bens (CONFISCO) ser, nos termos
da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido;
Art. 5, n. 3, CADH:
Artigo 5 - Direito integridade pessoal. 3. A pena no pode passar da
pessoa do delinquente.

Nenhuma pena passar da pessoa do condenado.
Este princpio absoluto ou relativo?
Primeira corrente: o princpio da personalidade relativo, admitindo uma exceo
prevista na prpria Constituio Federal, qual seja, a pena de confisco (Flvio Monteiro de
Barros minoria).
Segunda corrente: o princpio da personalidade absoluto, no admitindo exceo. O
confisco previsto no artigo 5, XLV, da CRFB no pena, mas efeito da condenao (
majoritria, inclusive LFG, Mirabete, Paulo Queirz).

4.5 Princpio da vedao do bis in idem
27

O mesmo fato no pode ser considerado duas vezes em prejuzo do mesmo agente.
Esse princpio possui trs significados, a saber:
a. Processual: ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime;
b. Material: ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo
fato;
c. Execucional: ningum pode ser executado duas vezes por condenaes
relacionadas ao mesmo fato.
CONCURSO: a Constituio Federal prev este princpio? um princpio constitucional
implcito, mas est no Estatuto de Roma (que criou o TPI), no artigo 20.
Artigo 20.
Ne bis in idem
1 - Salvo disposio em contrrio do presente Estatuto, nenhuma pessoa poder ser julgada
pelo Tribunal por actos constitutivos de crimes pelos quais este j a tenha condenado ou
absolvido.
2 - Nenhuma pessoa poder ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no
artigo 5., relativamente ao qual j tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.
3 - O Tribunal no poder julgar uma pessoa que j tenha sido julgada por outro tribunal
por actos tambm punidos pelos artigos 6., 7. ou 8., a menos que o processo nesse outro
tribunal:
a) Tenha tido por objectivo subtrair o arguido sua responsabilidade criminal por crimes da
competncia do Tribunal; ou
b) No tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as
garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido
conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatvel com a inteno de
submeter a pessoa aco da justia.

CONCURSO: a reincidncia afronta o princpio do ne bis in idem?
Passado Presente
Furto: 155 CP Pena: 1 ano Novo crime: reincidncia

1 corrente: fere o princpio do ne bis in idem. O juiz, ao considerar a reincidncia, est
aplicando pela segunda vez o mesmo fato em prejuzo do agente (o mesmo fato serve para
condenar o ru por um crime e agravar sua pena em relao a um novo crime). Paulo Queirz.
minoritria.
2 corrente: o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o primrio,
no viola a vedao do bis in idem, pois visa somente reconhecer maior reprovabilidade na
conduta daquele que contumaz violador da lei penal (princpio da individualizao da pena).
majoritria (adotada, inclusive, pelo STJ).

28

CONCURSO: e se o agente for condenado em dois estados diferentes, pelo mesmo fato? Qual
condenao prevalece?
1 corrente: a mais benfica (Luiz Fux).
2 corrente: a do primeiro processo, pois o segundo processo jamais poderia ter sido
instaurado (Marco Aurlio).

5. Princpio da legalidade
A. Previso legal:
O princpio da legalidade est previsto na CRFB/88, artigo 5, XXXIX; no CP, artigo 1;
na Conveno Americana de Direitos Humanos, artigo 9; no Estatuto de Roma, artigo 22.
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;
Art. 9
o
- Princpio da legalidade e da retroatividade
Ningum poder ser condenado por atos ou omisses que, no momento em que foram
cometidos, no constituam delito, de acordo com o direito aplicvel. Tampouco poder-se-
impor pena mais grave do que a aplicvel no momento da ocorrncia do delito. Se, depois
de perpetrado o delito, a lei estipular a imposio de pena mais leve, o delinqente dever
dela beneficiar-se.
Artigo 22.
Nullum crimen sine lege
1 - Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente responsvel, nos termos do presente
Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime
da competncia do Tribunal.
2 - A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e no ser permitido o
recurso analogia. Em caso de ambiguidade, ser interpretada a favor da pessoa objecto
de inqurito, acusada ou condenada.
3 - O disposto no presente artigo em nada afectar a tipificao de uma conduta como
crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente Estatuto.

No art. 1, CP est o princpio da legalidade ou da reserva legal?
cominao legal. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 corrente: princpio da legalidade sinnimo de princpio da reserva legal. Logo, o
artigo 1 adotou um ou outro.
2 corrente: princpio da legalidade no se confunde com o princpio da reserva legal.
O princpio da legalidade toma a expresso lei no seu sentido amplo, abrangendo todas as
29

espcies normativas do artigo 59, CRFB/88. Na verdade, o artigo primeiro teria adotado o
princpio da reserva lei, que toma lei no sentido restrito.
3 corrente: princpio da legalidade igual ao princpio da reserva legal +
anterioridade. Hoje, esta corrente a que prevalece e etiqueta o artigo 1 do CP.

B. Fundamentos do princpio da legalidade:
1. Poltico: exigncia de vinculao do Executivo e do Judicirio a leis formuladas de
forma abstrata (impede que o poder punitivo atue com base no livre arbtrio);
2. Democrtico: respeito ao princpio da diviso de poderes (o Parlamento,
representante do povo, deve ser o responsvel pela criao de crimes);
3. Jurdico: uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.

C. Significado:
No h crime sem lei anterior que o defina:
1. E a contraveno penal? Tambm est garantida pelo princpio da legalidade? A Lei das
Contravenes Penais (LCP) silencia sobre o assunto.
O princpio da legalidade abrange contraveno penal. Onde est escrito crime,
devemos ler infrao penal, abrangendo crime e contraveno penal.

2. E a medida de segurana? H duas correntes:
1 corrente: a palavra pena tem sentido amplo, abrangendo todos os tipos de sano
penal, inclusive as medidas de segurana. a que prevalece.
2 corrente: considerando a funo meramente teraputica das medidas de segurana
(sano sem carter punitivo), no esto abrangidas pelo princpio da legalidade.

3. Lei em sentido amplo ou estrito?
Lei em sentido estrito.

CONCURSO: o artigo 3 do Cdigo Penal Militar foi recepcionado pela Constituio da de 88,
tendo em vista que o princpio da legalidade abrange contraveno penal e medida de
segurana?
30

Medidas de segurana
Art. 3 As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da
sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo.
O princpio da legalidade formado de reserva legal + anterioridade. O artigo 3 do
CPM fala em lei (respeita a reserva legal), porm, no exige que ela seja anterior aos fatos
(ignorando a anterioridade). Neste tanto, no foi recepcionado.
O princpio da legalidade uma real garantia contra a ingerncia estatal. Quando diz
que o princpio da legalidade uma garantia do cidado, devemos torn-la efetiva e no
meramente simblica.
O princpio da legalidade constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na
esfera de liberdades individuais.

CONCURSO: medida provisria pode criar crime? No, pois no lei em sentido estrito. Na
verdade, ato administrativo do executivo com fora normativa.
Mas medida provisria pode criar direito penal no incriminador? Pode abolir um
crime, beneficiar algum de qualquer modo?
1 corrente: diante do art. 62, 1, I, b, CRFB/88, conclui-se pela proibio de MP em
matria penal, seja incriminadora, seja no incriminadora.
2 corrente: o art. 62, 1, I, b, CRFB/88 deve ser interpretado de modo a proibir
apenas a MP incriminadora.
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar
medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Includo pela
Emenda Constitucional n 32, de 2001)
I - relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
ANTES DA EC 32:
O STF, no RE 254.818/PR, discutindo os efeitos benficos trazidos pela medida provisria
1571/97, que permitiu o parcelamento dos dbitos tributrios e previdencirios com efeitos
extintivos da punibilidade, proclamou a sua admissibilidade em favor do ru.
I. Medida provisria: sua inadmissibilidade em matria penal - extrada pela doutrina
consensual - da interpretao sistemtica da Constituio -, no compreende a de
normas penais benficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance,
extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de iseno de pena ou de
31

extino de punibilidade. II. Medida provisria: converso em lei aps sucessivas
reedies, com clusula de "convalidao" dos efeitos produzidos anteriormente:
alcance por esta de normas no reproduzidas a partir de uma das sucessivas
reedies. III. MPr 1571-6/97, art. 7, 7, reiterado na reedio subseqente (MPr
1571-7, art. 7, 6), mas no reproduzido a partir da reedio seguinte (MPr 1571-
8 /97): sua aplicao aos fatos ocorridos na vigncia das edies que o continham,
por fora da clusula de "convalidao" inserida na lei de converso, com eficcia de
decreto-legislativo. (RE 254818 / PR PARAN, Relator(a): Min. SEPLVEDA
PERTENCE, Julgamento: 08/11/2000, rgo Julgador: Tribunal Pleno).
DEPOIS DA EC 32:
Em 2001, a Emenda Constitucional n. 32 foi editada, vedando a MP sobre direito penal.
Pergunta-se: diante dessa reforma constitucional, a posio do Supremo foi mantida? SIM. Ele
entendeu que a expresso direito penal includa por esta emenda refere-se apenas ao
direito penal incriminador, no abrangendo o direito penal no incriminador. Ou seja, se no
for incriminador (norma penal benfica), seria possvel legislar por meio de MP.
Ou seja: mesmo com o advento da Emenda Constitucional 32/2001, o STF demonstrou
que sua posio est mantida, interpretando o artigo 62, 1 da CRFB como mandamento
proibitivo de direito penal incriminador.
Esta concluso pode ser retirada do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, que prev o
crime de posse de arma em casa. Ele nasceu em 2003, mas medidas provisrias obstaram sua
vigncia at 2009. Era MP legislando sobre direito penal, impedindo a incidncia de um crime.
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio,
de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no interior
de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde
que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou empresa:
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

CONCURSO: lei delegada pode versar sobre direito penal? No (artigo 68, 1, CRFB/88). H
dois obstculos: trata-se de matria exclusiva do Congresso Nacional e acaba legislando sobre
direitos individuais.
Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que
dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do
Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre:
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
CONCURSO: Resoluo do TSE pode criar crime? No, pois no lei no sentido restrito.
Resoluo do TSE no pode criar crime nem cominar pena.
32

D. Subprincpios do princpio da legalidade:
O princpio da legalidade uma garantia do cidado contra a arbitrariedade do
Estado. Assim, devemos enriquec-lo dizendo que, alm de no h crime sem lei:
- No h crime sem lei anterior aos fatos que se busca incriminar: veda-se, assim, a
retroatividade malfica.
OBS: o princpio no veda a retroatividade da lei penal e sim a retroatividade malfica.
- No h crime sem lei escrita: veda-se o costume incriminador.
OBS: possvel o costume interpretativo (ajuda a aclarar sentido de texto ou
expresso) e h doutrina que defende que cabe tambm o costume abolicionista.
- Tambm: no h crime sem lei estrita, vedando-se, dessa forma, a analogia
incriminadora.
OBS: possvel a analogia somente em benefcio do ru.
- No h crime sem lei certa.
o princpio da taxatividade ou determinao: exige-se dos tipos penais clareza.
Quando o tipo penal que ambguo, poroso, quem tem o poder pode subsumir ao
comportamento inmeros fatos no previstos. A ambiguidade de um tipo , portanto, um
instrumento de arbitrariedade.
Ex: artigo 20 da lei 7.170/83 ou atos de terrorismo: o que so esses atos?
Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em crcere
privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos
de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados
manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas.
Pena: recluso, de 3 a 10 anos.
A maioria diz que a expresso atos de terrorismo fere a taxatividade, porque no
clara. Trata-se de lei anterior, estrita e escrita mas no certa.
- Ainda: No h crime sem lei necessria (desdobramento lgico do princpio da
interveno mnima).

Em suma: subprincpios da legalidade:
Anterioridade;
Lei escrita;
33

Lei estrita;
Lei certa; e
Lei necessria.

CONCURSO MPBA: o princpio da legalidade se relaciona de que modo com o garantismo
penal? O princpio da legalidade o pilar do garantismo penal.
Em um Estado, o cidado tem que ter muito mais garantias do que o Poder Punitivo Estatal.
Isso garantismo penal: o mximo de garantias para o cidado num estado punitivo. O
mximo de bem estar para o bom cidado e o mnimo de mal estar para o mau cidado:

Poder Punitivo Garantias do cidado
- No h crime:
1. Sem lei (muito poder punitivo);
2. Anterior (reduz poder punitivo);
3. Escrita (reduz poder punitivo);
4. Estrita (reduz poder punitivo);
5. Certa (reduz poder punitivo);
6. Necessria (reduz ao mximo o poder
punitivo do Estado).

- No h crime:
1. Sem lei (pouca garantia);
2. Anterior (aumenta garantia);
3. Escrita (aumenta garantia);
4. Estrita (aumenta garantia);
5. Certa (aumenta garantia);
6. Necessria (aumenta ao mximo a garantia
do cidado).

D. O Princpio da legalidade e a lei penal em branco:
Quais os tipos de lei penal possveis?
Lei Penal:
1. Completa: dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo
(dado pelo juiz). Ex: artigo 121, CP.
Homicdio simples
Art 121. Matar alguem:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.

2. Incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo.
34

2.1 Norma penal em branco: depende de complemento normativo.
2.1.1 Norma penal em branco prpria ou em sentido
estrito ou heterognea: o complemento
normativo no emana do legislador (h lei
penal complementada por norma que
diversa de lei). Ex.: Lei de Drogas (Lei
11.343/06): droga est definida em Portaria
do Ministrio da Sade.
2.1.2 Norma penal em branco imprpria ou em
sentido amplo ou homognea: complemento
normativo emana do legislador. Ex: lei
complementada por outra lei.
2.1.2.1 Norma penal em branco
imprpria homovitelina
ou homloga: o
complemento emana da
mesma instncia
legislativa. Lei penal
complementada por outra
lei penal Ex: artigo 312, CP
(peculato) traz a expresso
funcionrio pblico e
seu conceito est no
mesmo Cdigo, no art 327.
2.1.2.2 Norma penal em branco
heterovitelina ou
heterloga: o
complemento emana de
instncia legislativa
diversa. Ex: artigo 236, CP
complementada pelo
Cdigo Civil.
2.1.3 Norma penal em branco ao revs: neste caso,
o complemento normativo diz respeito
sano e no ao contedo proibitivo. Ex: lei de
genocdio (2.889/56) diz, em seu art. primeiro,
que o agente que pratica os crimes nela
previstos ser punido com as penas de do
Cdigo Penal. O contedo claro, s est
sendo complementado na pena. Na norma
penal em branco ao revs, o complemento s
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poder ser por lei, pois no existe sano penal
prevista em Portaria ou outros instrumento
no legal.

Lei do genocdio:
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;

2.2 Tipo aberto: espcie de lei penal incompleta que depende de
complemento valorativo (dado pelo juiz). Ex: crimes culposos. No
crime culposo, quem dir que houve negligncia, imprudncia e
impercia o juiz. O legislador no diz o que so essas formas de
conduta.

OBS: na receptao culposa (art. 180, 3, CP) o legislador j enuncia a neligncia.
3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o valor
e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio
criminoso: (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redao dada
pela Lei n 9.426, de 1996)

CONCURSO: a norma penal em branco heterognea fere o princpio da legalidade? H duas
correntes:
1 corrente: a norma penal em branco heterognea inconstitucional, ofendendo o
princpio da reserva legal, vez que seu contedo criado e modificado sem que haja uma
discusso amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei
so submetidos apreciao do Congresso (Rogrio Greco).
2 corrente: h constitucionalidade da norma penal em branco heterognea. Neste
caso, h um tipo penal incriminador que traduz os requisitos bsicos do delito (verbo do tipo,
objeto do crime, sujeitos etc), pois o legislador no pode deixar a descrio tpica essencial por
conta da autoridade administrativa. O que a autoridade administrativa pode fazer explicitar
um dos requisitos tpicos dado pelo legislador. Portanto, no h que se falar em
inconstitucionalidade ( a corente que prevalece).

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E. Legalidade formal x legalidade material:
Legalidade formal: obedincia aos trmites procedimentais legislativos (LEI VIGENTE).
Legalidade material: obedincia ao contedo imposto pela Constituio Federal,
respeitando-se suas proibies e imposies para a garantia dos nossos direitos fundamentais
(LEI VLIDA).
Ex: regime integral fechado estava na lei dos crimes hediondos, foi discutido no
congresso, votado, sancionado e publicado. Era uma norma vigente, mas, apesar de respeitar
os trmites legislativos, ofendeu princpios constitucionais. Era norma vigente, porm invlida
(formalmente legal, materialmente no).

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TEMA 3: LEI PENAL

1. Eficcia da lei penal no tempo
1.1 Teorias:
Quando, no tempo, o crime se considera praticado? Com a conduta ou com o
resultado? Temos trs teorias:
1) Teoria da atividade: o crime se considera praticado no momento da conduta
(ainda que outro seja o momento do resultado).

2) Teoria do resultado: o crime se considera praticado no momento do resultado, da
consumao (ainda que outro seja o momento da atividade).

3) Teoria da ubiquidade ou mista: o crime se considera praticado no momento da
conduta ou do resultado (tanto faz).

A teoria adotada pelo Brasil foi a teoria da atividade artigo 4 do CP:
Tempo do crime
Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que
outro seja o momento do resultado.

1.2 Tempo do Crime: Interesse prtico
1. Primeiro interesse: imputabilidade do Agente.
Momento da conduta Momento do resultado
Agente menor de 18 anos. Agente maior de 18 anos.

Se ao tempo da conduta o agente era menor de 18 anos aplica-se o ECA (tenho que ver
se maior de 18 na data da conduta, pois l que se considera praticado o crime).

2. Segundo interesse: condies pessoais da vtima.
Se ao tempo da conduta vtima tiver a condio pessoal prevista em lei, aplica-se a
consequncia jurdica.
Momento da conduta Momento do resultado
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Vtima menor de 60 anos. Vtima maior de 60 anos.

Ex: O homicdio contra pessoa maior de 60 anos sofre um aumento de pena (art. 121,
4, segunda parte). Tenho que ver se maior de 60 na data da conduta, pois l que se
considerado praticado o crime.

1.3 Sucesso de leis penais no tempo
Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente
ao tempo da realizao da conduta crimosa, ou seja, as leis penais, em princpio, regram os
fatos praticados a partir do momento em que passam a ser leis penais vigentes.
A regra a IRRETROATIVIDADE. A retroatividade excepcional, apenas quando
benfica.
cominao legal. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Lei penal no tempo
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria
transitada em julgado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Tempo da realizao do
fato
Lei posterior Resultado
O fato era atpico Lei posterior o transformou em
tpico
NO RETROAGE (art. 1, CP):
s pode incriminar fatos da
sua vigncia em diante.
O fato era tpico Lei posterior o transformou em
atpico
RETROAGE (art. 2, CP):
abolitio criminis.
O fato era tpico Lei posterior agravou a pena NO RETROAGE (art. 1, CP).
O fato era tpico Lei posterior o transformou em
tpico, porm com pena menos
grave.
RETROAGE (art. 2, CP): lei
penal mais benfica.
39

1.4 Abolitio criminis:
A. Conceito e natureza jurdica:
O art. 2, caput traz o que a doutrina chama de abolitio criminis: supresso da figura
criminosa, que hiptese de retroatividade benfica da lei penal.

Qual a natureza jurdica da abolitio criminis? H duas correntes:
1 corrente: causa de excluso da tipicidade (exclui a punibilidade indiretamente).
2 corrente: causa extintiva da punibilidade. Esta a adotada pelo CP, artigo 107, III:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
B. Consequncias:
- Cessa a execuo penal (lei abolicionista no respeita coisa julgada: se foi condenado e est
cumprindo pena, a lei abolicionista retroage at para quem tem coisa julgada).

CONCURSO: artigo 5, XXXVI, CRFB/88: a CRFB diz que lei no pode prejudicar a coisa julgada.
E agora?
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada;
O artigo 2 do CP no ofende o artigo 5, XXXVI da CRFB/88, pois o mandamento
constitucional tutela a garantia individual do cidado e no o direito de punir do Estado.
O artigo 5 traz garantias do cidado contra o Estado, no podendo ser utilizado pela
via inversa.

- Abolitio criminis extingue os efeitos penais de eventual condenao, mas os efeitos
extrapenais permanecem. Ex: a sentena continua servindo como ttulo executivo judicial.

1.5 Lex mitior
A. Conceito:
O artigo 2, par. nico, CP traz a chamada lex mitior: lei posterior que, de qualquer
modo, favorece o agente.
40

Aqui no ocorre a supresso da figura criminosa.
B. Consequncias:
- Retroage (tambm no respeita coisa julgada);
CONCURSO: depois do trnsito em julgado quem aplica a lei mais benigna? Depois do trnsito
em julgado, deve ser aplicada, em regra, pelo juiz da execuo.
Nesse sentido:
SMULAN 611

TRANSITADA EM JULGADO A SENTENA CONDENATRIA, COMPETE AO JUZO DAS
EXECUES A APLICAO DE LEI MAIS BENIGNA.
Prova objetiva: smula 611 STF compete ao juzo das execues.
Prova discursiva ou oral: se de aplicao meramente matemtica, o juiz da execuo
(smula 611 STF); se conduzir a juzo de valor, ser por meio de reviso criminal. Se for criada
minorao para ser menor de 21, p. ex., ser o juzo da execuo; j se for para furto de coisa
de pequeno valor, p. ex., dever haver reviso criminal.

Lei mais benfica pode retroagir na vacatio?
1 corrente: a lei penal mais benfica deve retroagir mesmo no perodo de vacatio. A
vacatio tem como finalidade principal informar e dar conhecimento da lei promulgada. Aquele
que j se inteirou da lei nova pode valer-se de seus preceitos mais brandos.
2 corrente: lei posterior mais benfica no retroage na vacatio. A lei na vacatio no
tem eficcia jurdica ou social. Permanece, portanto, a plena aplicabilidade da lei antiga (esta
a que prevalece).
O que acontece na prtica que suspende o processo at que fique vigente a lei nova.
Ex: Lei 6368 x Lei 11.343: a primeira cominava para o crime de uso pena de 6 meses a
um ano; j a segunda, no comina pena, mas apenas advertncia, programas de tratamento,
etc (lei posterior mais benfica). J durante a vacatio diversos condenados pediram a aplicao
da segunda.

1.6 Sucesso de leis penais no tempo x crime continuado
O art. 71 do CP determina que a continuidade delitiva gera crime nico com pena
majorada.
Ex: imagine que hajam cinco furtos (art. 155, CP) praticados em continuidade delitiva
(prevalecendo-se das mesmas circunstncias de tempo, local e modo de execuo).
41

Os dois primeiros foram cometidos quando a lei A, que aplicava pena de 2 a 5 anos,
estava em vigor, e os trs ltimos, quando a lei B, que aplica pena de 4 a 10 anos, passou a
vigorar. Qual lei aplicar? A S. 711 do STF equipara a continuidade delitiva a crime permanente
para fins de sucesso de leis no tempo. Aplica-se SEMPRE a ltima lei, ainda que mais grave:
SMULAN 711

A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME
PERMANENTE, SE A SUA VIGNCIA ANTERIOR CESSAO DA CONTINUIDADE OU DA
PERMANNCIA.
Fundamento: na continuidade, o momento da ao tanto o do primeiro fato parcial
quanto o do ltimo. O agente que prosseguiu na continuidade aps o advento da lei nova tinha
possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta e no persisitir na prtica.
Defensoria: na dvida, a lei a ser aplicada a mais favorvel.

1.7 Combinao de leis
possvel combinao de leis para favorecer o agente?
Lei A tem pena de 1 a 4 anos e 10 dias multa. Lei posterior B tem pena de 2 a 8 anos e
5 dias multa. Pode o juiz usar a pena privativa de liberdade da A e os dias multa da B? H duas
correntes:
1 corrente: no se admite combinao de leis, pois, assim agindo, o juiz eleva-se a
legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria).
2 Corrente: possvel a combinao de leis para favorecer o ru. Se o juiz pode
aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o agente, pode tambm escolher parte
de uma ou de outra para o mesmo fim. Esta prevalece na doutrina moderna. Basileu Garcia,
FMB, Damsio e LFG.
O STF est discutindo a combinao no seguinte caso:
- Trfico de drogas da Lei 6.368/76: pena de 3 a 5 anos;
- Trfico de drogas da Lei 11.343/06: pena 5 a 15 anos + 4: ru primrio, de bons
antecedentes, que no se dedica a atividade criminosa ou integra organizao criminosa >
reduo de 1/6 a 2/3:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
4
o
Nos delitos definidos no caput e no 1
o
deste artigo, as penas podero ser
reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de
42

direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
Se o crime ocorreu na lei antiga, mas a sentena foi prolatada na lei nova, qual lei
aplicar?
- Lei 6368/76; ou
- Lei 11.343/06; ou
- Pena da lei antiga + reduo prevista na lei nova.
O Supremo ainda no consolidou a questo, mas d sinais de que prefere a 1
corrente. PLENO DO SUPEMO DECIDIU PELA IMPOSSIBILIDADE
4. O Pleno do Supremo Tribunal Federal ps uma p de cal sobre o tema ao pacificar o
entendimento de que no possvel a combinao de leis, ressalvada a aplicao integral da lei
mais favorvel (RE-RG 600.817, j. em 07/11/2013).

A Min. Laurita Vaz (STJ) diz que a defesa deve ser ouvida a respeito de qual lei deve incidir,
vedando-se sua combinao.
1.8 Princpio da continuidade normativo-tpica

1. Rapto consensual Lei 11.106/2005:
Antes Depois
Artigo 220, CP Foi abolido. Abolitio criminis.

2. Rapto violento Lei 11.106/2005:
Antes Depois
Artigo 219, CP Migrou para art. 148, 1, V, CP.

Seqestro e crcere privado
Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado:
Pena - recluso, de um a trs anos.
1 - A pena de recluso, de dois a cinco anos:
V - se o crime praticado com fins libidinosos. (Includo pela Lei n 11.106, de 2005)
Neste caso, NO houve abolitio, houve princpio da continuidade normativo-tpica.
43

A abolitio criminis supresso de contedo criminoso; enquanto princpio da
continuidade normativo-tpica migrao de contedo criminoso.
Abolitio criminis: supresso formal e supresso de contedo. Nesta, a inteno do
legislador no mais considerar o fato como criminoso. Ex: seduo (217, CP), rapto
consensual (220, CP), adultrio (240, CP).
Princpio da continuidade normativo-tpica: h alterao formal, h uma migrao do
contedo para outro tipo ou outra lei. A inteno do legislador manter o carter criminoso
do fato. Ex: Lei de Drogas (trfico foi do art. 12, da Lei 6368, para o art. 33, da Lei 11.343).
Ex2: Lei 12.015/2009:
Antes Depois
Atentado violento ao pudor art. 214, CP Migrou para o artigo 213, CP. Ele no foi
abolido e sim alcanado pelo princpio da
continuidade normativo-tpica.

Estupro
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

Atentado violento ao pudor (Revogado pela Lei n 12.015, de 2009)
Art. 214 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou
permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal: Vide Lei
n 8.072, de 25.7.90 (Revogado pela Lei n 12.015, de 2009)

1.9 Ultratividade das leis temporrias e execpcionais
Lei excepcional ou temporria
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao
ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado
durante sua vigncia.
Lei temporria (temporria em sentido estrito): aquela que tem prefixado no seu
texto o tempo de sua vigncia.
Lei excepcional (temporria em sentido amplo): a que atende a transitrias
necessidades estatais, tais como, guerra, calamidades, epidemias etc. Perdura por todo o
tempo excepcional (enquanto durar sua causa de origem).
As duas atendem situaes de emergncia, mas a primeira tem o dia do fim da sua
vigncia, enquanto a segunda depende do fim da situao emergencial.
44

Artigo 3 diz que o fato praticado na vigncia da lei ser punido mesmo depois de
cessado o seu perodo. Em sntese, ele diz que a lei temporria ultrativa: mesmo cessado o
perodo de vigncia ela continua punindo os fatos pretritos.
A lei temporria (em sentido amplo ou em sentido estrito) ultrativa, pois se assim
no fosse se sancionaria o absurdo de reduzir as disposies desta lei a uma espcie de
ineficcia preventiva em relao aos fatos cometidos durante a sua vigncia.
O artigo 3 foi recepcionado pela Constituio?
1 corrente: percebendo que a Constituio Federal de 88 no traz qualquer exceo
proibio da ultratividade malfica, Zaffaroni julga o artigo 3 do CP inconstitucional (no
rececpcionado). No mesmo sentido Greco.
2 corrente: no h uma verdadeira sucesso de leis penais no tempo. Alis, Frederico
Marques leciona que a lei temporria, em ambos os sentidos, no ultrativa, simplesmente
continua em vigor, embora no seja mais aplicvel (com o fim da vigncia da lei temporria ela
no mais ser aplicada aos fatos novos, mas continua vigente em relao s condutas
praticadas durante seu perodo de vigncia). Por isso que no h nenhuma
inconstitucionalidade do artigo 3 do CP.
Prevalece a segunda corrente.

1. 10 Sucesso de complementos de norma penal em branco
E quando no a norma penal que muda, mas seu complemento? Ex: h uma Portaria
dizendo o que droga, e nela consta o lana-perfume. Se ele for retirado do rol de drogas, a
pessoa que est sendo processada por trfico de lana-perfume ser beneficiada?
1 corrente: a alterao benfica do complemento da norma penal em branco deve
sempre retroagir, tendo em vista o mandamento constitucional da retroatividade mais
favorvel. Paulo Jos da Costa Jr. e Basileu Garcia adotam esta corrente.
2 corrente: a alterao da norma complementadora ter, sempre, efeitos
irretroativos, por no admitir a revogao das normas em conseqncia da revogao de seus
complementos. Frederico Marques.
3 corrente: s tem importncia a variao da norma complementar na aplicao
retroativa da norma penal em branco quando esta provoca uma real modificao da figura
abstrata do Direito Penal, e no quando importe a mera modificao de circunstncia que, na
realidade, deixa subsistente a norma penal. Isto : real modificao da figura abstrata
retroage. Mirabete.
4 corrente: a alterao de um complemento de norma penal em branco homognea
(lei complementando lei) sempre ter efeitos retroativos, se mais benfico. J na hiptese de
norma penal em branco heterognea, a retroatividade possvel apenas quando a legislao
complementar no se revestir de excepcionalidade. Alberto Silva Franco e STF.
45

QUESTES SOBRE O TEMA:
1. Art 237: NPB homognea (o CP complementado pelo CC os impedimentos esto
descritos no CC).
Art. 237, CP - Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe
cause a nulidade absoluta:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
Ex: se Juliana casou com impedimento e depois veio norma retitando este
impedimento do rol havar retroao? Depende da corrente (consultar tabela abaixo): para a
1, 3 e 4 correntes, a lei ir retroagir e ela ter extinta sua punibilidade. J para a 2
corrente, no h retroao e ela continuar a responder pelo crime.

2. Art. 33, lei 11.343: norma penal heterognea (complementada por Portaria uma
Portaria que diz o que droga).
Art. 33., lei 11.343 Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Ex: se Marcos est respondendo por trfico de lana perfume e a Portaria muda,
dizendo no estar mais esta substncia no rol de drogas h retroao? Para a 1, 3 e 4
correntes, a lei ir retroagir; j para a 2 no.
OBS: para analisar a 4 corrente deve-se perguntar: quando a Portaria colocou o lana
no rol de drogas havia situao de excepcionalidade? No; por isso, retroagir.

3. Art 2, lei 1.521: norma penal em branco heterognea.
Art. 3., lei 1521 So tambm crimes desta natureza:
I - destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorizao legal, com o fim de
determinar alta de preos, em proveito prprio ou de terceiro, matrias-primas ou produtos
necessrios ao consumo do povo;
II - abandonar ou fazer abandonar lavoura ou plantaes, suspender ou fazer
suspender a atividade de fbricas, usinas ou quaisquer estabelecimentos de produo, ou
meios de transporte, mediante indenizao paga pela desistncia da competio;
46

III - promover ou participar de consrcio, convnio, ajuste, aliana ou fuso de capitais,
com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrrio de lucros, a
concorrncia em matria de produo, transportes ou comrcio;
IV - reter ou aambarcar matrias-primas, meios de produo ou produtos necessrios
ao consumo do povo, com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do Pas e
provocar a alta dos preos;
V - vender mercadorias abaixo do preo de custo com o fim de impedir a concorrncia
(...)

Ex: Maria est respondendo pelo art. 2, V e o governo atualiza a tabela. Retroage?
Apenas para a 1 corrente h retroao. Para a 2, nunca retroage. Para a 3, estamos diante
de uma simples atualizao monetria, no havendo qualquer modificao da figura abstrata
(assim, no ir retroagir). J para a 4, necessrio verificar se houve situao excepcional
quando da incriminao e, in casu, houve (tabelamento de preo pressupe crise).

ART. 237, CP ART. 33, 11.343 ART. 2, 1.521
NPB homognea NPB heterognea NPB heterognea
1 corrente: Retroage (benfica) Retroage (benfica) Retroage (benfica)
2 corrente: No retroage No retroage No retroage
3 corrente: Retroage Retroage No retroage
4 corrente: Retroage Retroage No retroage

CONCURSO: possvel retroatividade de jurisprudncia mais benfica?
Ex: quando pratiquei roubo, usei arma de brinquedo que gerava aumento (smula 174
do STJ). Mas ela foi cancelada em 2001, posso entrar com reviso criminal?
STJ Smula n 174 - 23/10/1996 - DJ 31.10.1996 - Cancelada - RESP 213.054-SP
- 24/10/2001
Roubo - Arma de Brinquedo
No crime de roubo, a intimidao feita com arma de brinquedo autoriza o
aumento de pena.

O STJ, no REsp 759.256 / SP, decidiu no ser cabvel reviso criminal com amparo em
questo jurisprudencial controvertida nos Tribunais. Mas a doutrina vem admitindo, nos
casos de smula vinculante e controle concentrado de constitucionalidade.
RECURSO ESPECI AL N 759.256 - SP (20050097838-1)
RELATOR : MI NI STRO GI LSON DI PP
47

EMENTA

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. ELEMENTOS
OBJETIVOS E SUBJETIVOS. TEORIA MISTA. REVISO CRIMINAL. QUESTO
JURISPRUDENCIAL CONTROVERTIDA. NO CABIMENTO. RECURSO
PROVIDO.
I. Para a caracterizao da continuidade delitiva imprescindvel o
preenchimento dos requisitos objetivos (mesmas condies de tempo, espao e
modus operandi) e subjetivo (unidade de desgnios). Precedentes.
II. No cabe reviso criminal com amparo em questo jurisprudencial
controvertida nos tribunais.
III. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator.

2. Eficcia da lei penal no espao
Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou
mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao busca descobrir qual o
mbito territorial de aplicao da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se
relaciona com outros pases em matria penal. Busca-se descobrir as fronteiras de atuao do
Direito Penal Brasileiro.

2.1 Princpios aplicveis
Quais os princpios possveis para solucionar este conflito?
Princpio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei da nacionalidade do agente (no
importa onde o crime foi praticado ou contra quem foi praticado, onde o nacional vai, sua lei
penal o acompanha).
Princpio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei da nacionalidade do agente quando
praticar o crime em face de um concidado. Ex: aplico lei penal brasileira quando brasileiro
atingir brasileiro, no interessando o local do crime.
Obs: LFG, FMB e outros discordam e entendem que na nacionalidade passiva aplica-se
a lei da nacionalidade de vtima.
Princpio da defesa ou real: aplica-se a lei da nacionalidade do bem jurdico atingido.
Princpio da justia universal: o agente fica sujeito lei do pas onde for encontrado
(no importa onde o crime foi praticado, sua nacionalidade nem a da vtima; se encontrado no
Brasil, por exemplo, sofre incidncia da lei penal brasileira). Aqui esto os crimes que os pases
se obrigam a reprimir por tratados internacionais.
Princpio da representao: a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em
aeronaves e embarcaes privadas, quando no estrangeiro e a no sejam julgados (aplica-se a
lei da bandeira do navio ou aeronave). tambm chamado de princpio da subsidiariedade.
48

Princpio da territorialidade: aplica-se a lei do lugar do local do crime.

O Brasil adotou, como regra, a territorialidade: artigo 5, CP:
Territorialidade
H duas territorialidades: absoluta e relativa. Se o artigo 5 tivesse apenas a redao
acima pintada de amarelo, teria adotado a territorialidade absoluta. O problema : ns
temperamos a territorialidade (parte verde).
Por isso, o artigo 5 traz o princpio da territorialidade relativa ou temperada. A
territorialidade no nosso sistema temperada pelas convenes, tratados e regras de direito
internacional. Ex: diplomata que pratica crime no Brasil fica sujeito lei do seu pas de origem.

Territoritorialidade x extraterritorialidade x intraterritorialidade:
- Primeira hiptese: ocorre fato no Brasil, aplica-se a lei brasileira > h territorialidade;
- Segunda hiptese: o fato ocorre fora do Brasil, mas a lei brasileira o alcana > h
extraterritorialidade;
- Terceira hiptese: o fato ocorre no Brasil e a lei a ser aplicada a estrangeira > princpio da
intraterritorialidade. Ex: imunidade diplomtica.

CONCLUSO: adotamos a territorialidade temperada pela intraterritorialidade.

2.2 Territrio:
Para saber os limites da lei penal, devemos saber o que territrio nacional.
Territrio nacional o espao fsico, geogrfico (solo, subsolo etc.) e espao jurdico
(espao por fico ou por equiparao ou por extenso art. 5, 1 e 2 do CP) no qual
aplica-se a lei brasileira.
a) Quando o navio ou aeronave brasileiro for pblico ou estiver a servio do governo
brasileiro, quer se encontre em territrio nacional quer se encontre em territrio estrangeiro,
considerado parte de nosso territrio (no importa se est em alto mar, atracado em pas
soberano, sobrevoando pas estrangeiro etc.);
49

b) Se privado, considerado extenso do nosso territrio quando em alto-mar ou
espao areo correspondente;
OBS. 1: cometido crime a bordo de aeronave brasileira no espao areo
correspondente ao alto-mar, compete seu julgamento JF do estado-membro em cujo
aeroporto o avio primeiro pousar.
OBS. 2: o conceito de liberdade em alto mar est no art. 87 na Conveno das
Naes Unidas sobre o Direito do Mar (1982):
ARTIGO 87
Liberdade do alto mar
1. O alto mar est aberto a todos os Estados, quer costeiros quer sem litoral. A liberdade do alto mar
exercida nas condies estabelecidas na presente Conveno e nas demais normas de direito
internacional. Compreende, inter alia, para os Estados quer costeiros quer sem litoral:
a) liberdade de navegao;
b) liberdade de sobrevo;
c) liberdade de colocar cabos e dutos submarinos nos termos da PARTE VI;
d) liberdade de construir ilhas artificiais e outras instalaes permitidas pelo direito internacional, nos
termos da parte VI;
e) Liberdade de pesca nos termos das condies enunciadas na seo 2;
f) liberdade de investigao cientfica, nos termos das Partes VI e XIII.
2. Tais liberdades devem ser exercidas por todos os Estados, tendo em devida conta os interesses de
outros Estados no seu exerccio da liberdade do alto mar, bem como os direitos relativos s atividades
na rea previstos na presente Conveno.
OBS. 3: deve haver reciprocidade > se embarcao estrangeira a servio
pblico estiver ancorada no Brasil, a lei a ser aplicada ser a estrangeira e no
a nossa.
c) Quanto aos estrangeiros (navio e aeronave) em territrio brasileiro, desde que
pblicos, no so considerados parte de nosso territrio.
Ateno: embaixada, apesar de inviolvel, no extenso do territrio que
representa.
Territorialidade
1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as
embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente,
no espao areo correspondente ou em alto-mar.
50

2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente,
e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Questes de concurso (extradas da obra de Basileu Garcia):
1. Uma embarcao privada brasileira naufraga em alto mar. Sobre os destroos
desta embarcao um holands mata um argentino. Qual lei deve ser aplicada?
Os destroos continuam ostentando a sua bandeira. Assim, aplica-se o
ordenamento brasileiro.

2. Em alto mar, uma embarcao privada brasileira colide com uma embarcao
privada italiana. Dois sobreviventes constroem uma jangada com destroos dos
dois navios. Sobre esta jangada um americano mata um argentino. Qual a lei
aplicvel?
O Cdigo Penal no resolve este problema. Na dvida, a doutrina sugere que se
aplique o princpio da nacionalidade ativa aplica-se a lei do agente, evitando,
assim, surpresas para o ru (in casu incide, portanto, a lei americana).

3. Um navio pblico colombiano atraca na costa brasileira. Em relao a um crime
ocorrido no interior deste navio, dvida no h: aplica-se a lei colombiana.
Mas e se o marinheiro pratica o crime no territrio brasileiro? Isto : desce do
navio e pratica o delito em terra?
Devemos diferenciar se ele estava ou no a servio quando desceu do navio:
Se estava a servio: lei da Colmbia; se no estava: lei brasileira.

4. Existe um navio holands que percorre o mundo realizando abortos. Imagine que
esse navio ancore em um local em que o Brasil no tenha mais soberania (aps as
milhas de litoral) e que algumas brasileiras se locomovam at este navio, l
realizem o aborto, e voltem. Praticam crime?
No praticam crime, porque, em alto mar, incide a lei holandesa, que diz que o
fato no crime. No pode prender a brasileira quando est indo porque ato
preparatrio; e nem quando volta, porque mero exaurimento (j praticou o
delito).

51

2.3 Lugar do Crime:
Teoria da atividade: considera-se o lugar do crime o local da conduta.
Teoria do resultado: considera-se o lugar do crime o local da consumao (resultado).
Teoria da ubiquidade ou mista: considera-se o lugar do crime o local da conduta ou
do resultado.

O Brasil adotou a teoria da ubiqidade ou mista artigo 6, CP:
Lugar do crime
Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso,
no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado.
Dica: LUTA Lugar do crime: Ubiquidade / Tempo do crime: Atividade.

OBS: se no territrio brasileiro ocorrerem apenas atos preparatrios,
planejamento ou cogitao, no interessa ao direito penal nacional. Para
aplicar a lei brasileira em um crime que percorre vrios territrios, dever
haver no Brasil alguma etapa da execuo.

Cuidado com o princpio da passagem inocente!
Ex: um navio privado sai de Portugal rumo ao Uruguai, prevendo a utilizao do Brasil
apenas como passagem. Mas quando entra no mar territorial brasileiro ocorre, em seu
interior, um homicdio. Qual lei ser aplicada? De acordo com o princpio da passagem
inocente, quando um navio passa pelo territrio nacional como passagem necessria para
chegar a seu destino NO se aplica a lei do territrio da passagem (no exemplo, a lei
brasileira), ressalvando, assim o art. 5, 2.
A Lei 8.617/93, artigo 3, prev esse princpio para os navios. Mas posso aplicar a
passagem inocente em se tratando de aeronave? No! A lei diz expressamente que os avies
no desfrutam do direito de passagem inocente.
Parte da doutrina questiona porque tratar de maneira desigual. Luiz Flvio Gomes
entende ser aplicvel para aeronave (entende no haver razo para no ser aplicvel, embora
a lei seja clara no sentido de que no se aplica).
Art. 3 reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem
inocente no mar territorial brasileiro.

52

2.4 Crime distncia ou de espao mximo:
O crime percorre territrios de pases soberanos, gerando conflito internacional de
jurisdio.
Qual ser a lei aplicada? Para resolver este conflito, no Brasil, a soluo dada pelo
artigo 6, CP teoria da ubiquidade.

2.5 Crime plurilocal:
No se confunde com o acima. Isso porque neste o crime percorre o territrio de um
s pas, razo pela qual gera um conflito interno de competncia.
Qual juiz julga? A soluo como regra o artigo 70 CPP teoria do resultado:
Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar
a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de
execuo.
1
o
Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora
dele, a competncia ser determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no
Brasil, o ltimo ato de execuo.
2
o
Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional,
ser competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha
produzido ou devia produzir seu resultado.
3
o
Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, ou
quando incerta a jurisdio por ter sido a infrao consumada ou tentada nas divisas
de duas ou mais jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno.

2.6 Extraterritorialidade:
As hipteses de extraterritorialidade esto no artigo 7. O inciso I traz quatro
hipteses, o inciso II mais trs e o pargrafo 3 mais uma.
Inciso I - as hipteses do inciso I so de extraterritorialidade incondicionada, prevista
no 1 (aplica-se a lei brasileira no importando se o agente tenha sido absolvido ou
condenado no exterior):
Extraterritorialidade
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de
Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
53

c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro.
a) Princpio da defesa ou real.
b) Princpio da defesa ou real.
c) Princpio da defesa ou real.
d) H trs correntes:
1 corrente - teoria da nacionalidade ativa. Problema: no h preocupao com a
nacionalidade, tanto que basta ser domiciliado no Brasil;
2 corrente teoria da defesa: a lei brasileira seria aplicada apenas se for genocdio de
brasileiros;
3 corrente princpio da Justia universal: a que prevalece, j que o Brasil se
obrigou, por tratado, a reprimir o genocdio, pouco importando contra quem e nem qual a
nacionalidade do agente, bastando que o genocida esteja no Brasil.

Inciso II - as hipteses do inciso II so de extraterritorialidade condicionada (aplicao
da lei brasileira deve obedecer a certas condies), prevista no pargrafo 2 do artigo 7, CP
(abaixo).
II - os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados.
a) Princpio da justia universal.
b) Princpio da nacionalidade ativa.
c) Princpio da representao.

Pargrafo 3 - as hipteses do pargrafo 3 so o que a doutrina chama de
extraterritorialidade hipercondicionada. Alm dos requisitos do 2 deve tambm preencher
as condies do 3.
54

3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior:
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia.
Flvio Monteiro de Barros e Luiz Flvio Gomes ensinam que se adotou o princpio da
nacionalidade passiva neste ponto: crime cometido contra vtima brasileira. Prevalece,
entretanto, que se adotou aqui o princpio da defesa ou real.
No caso da extraterritorialidade hipercondicionada, alm das cinco condies abaixo,
ainda imprescindvel que no tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradio e
requisio do Ministro da Justia (ao penal pblica condicionada requisio do Ministro da
Justia).

Pargrafo 2 do artigo 7, CP:
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
As condies so cumulativas.
a) Entrar no significa permanecer. Entrar colocar o p em nosso territrio
nacional (espao fsico ou jurdico, ex: navio no mar territorial). Se pisou e foi
embora, a condio est preenchida.
b) Deve ser fato punvel no Brasil e no local onde foi praticado. Ex: se brasileiro se
casa 3 vezes sem desfazer qualquer dos casamentos em um pas que admite
poligamia, o Brasil no poder aplicar a sua lei.
c) Estar o crime includo entre aqueles que o Brasil admite a extradio. Em sntese,
deve ser punido com recluso e com pena mnima de 1 ano (artigo 77, estatuto do
estrangeiro).
d) No pode o agente ter sido absolvido ou cumprido pena.
55

e) Se extinguiu punibilidade, seja pela lei brasileira, seja pela estrangeira, a lei
brasileira no alcanar.
Exemplo: brasileiro, de frias nos EUA, mata americano e, depois, volta sua terra
natal. Aplica-se o art. 7, II, desde que presentes as condies do art. 7, 2.
No exemplo acima, de quem a competncia para o processo e julgamento? Justia
estadual ou federal? A regra justia estadual. Para ser da justia federal deve estar presente
algum dos requisitos do artigo 109, CRFB (obs: crime praticado a bordo de avio ou navio de
competncia da JF).
Qual o juzo competente? Artigo 88, CPP.
Art. 88. No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser
competente o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o acusado.
Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da Capital da
Repblica.
Ex: Lula vai passear em shopping na Sua e morto durante um assalto. Qual lei
aplicada? A brasileira. De forma incondicionada ou condicionada? CONDICIONADA: o crime
cometido foi latrocnio, crime contra o patrimnio, razo pela qual no se aplica o artigo 7, I,
a, que no abrange patrimnio. In casu, o latrocnio pode ser encaixado no pargrafo 3 (crime
cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil).

Extraterritorialidade incondicionada:
Aqui, a lei brasileira ser aplicada ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro:
Brasil Estrangeiro
Processado; Processado;
Julgado; Julgado;
Condenado; Condenado;
Cumprir pena. Cumprir pena.

H um claro bis in idem, que temperado (mas no excludo) pelo artigo 8. A pessoa
vai ser processada 2x em razo do mesmo crime, ser condenada 2x, e ser executada 2x em
razo do mesmo crime.
Pena cumprida no estrangeiro
Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo
mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.
56

Ex: Jos condenado no estrangeiro a pena privativa de liberdade de 10 anos e l a
cumpre. Volta depois para o Brasil, e aqui condenado a uma pena tambm privativa de
liberdade de 15 anos. As penas em ambos os pases so de mesma espcie privativa de
liberdade. Assim, computa-se no Brasil a pena cumprida no estrangeiro, razo pela qual ter
de cumprir aqui apenas mais 5 anos de pena (o art. 8 no consegue evitar o bis in idem, mas o
atenua).
Ex2: imagine que no estrangeiro Jos tenha sido condenado a uma pena privativa de
liberdade de 1 ano e no Brasil a uma pena de multa. As penas, neste caso, so de espcies
diferentes, uma privativa de liberdade e uma multa. A pena do estrangeiro, em sendo diversa,
atenua a pena imposta no Brasil. Mas qual ser o quantum de diminuio? Fica a critrio do
juiz: pode atenuar a multa em 10%, 30%, 50%, devendo sempre fundamentar a sua deciso.
A extraterritorialidade , portanto, um caso de bis in idem tolerado.
57

TEMA 4: VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS
1. Introduo:
A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, no existindo
privilgios pessoais (artigo 5, caput e inciso I, CRFB/88).
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
H, no entanto, pessoas que, em virtude das suas funes ou em razo de regras
internacionais, desfrutam de imunidades. Longe de ser uma garantia pessoal, trata-se de
necessria prerrogativa funcional, proteo ao cargo ou funo desempenhada pelo titular.
No podemos confundir privilgio, que o Brasil repudia, com prerrogativa:
Privilgio Prerrogativa
uma exceo da lei comum deduzida da
situao de superioridade das pessoas que a
desfrutam;
Conjunto de precaues que rodeiam as
funes e servem para o exerccio destas;
subjetivo e anterior lei; objetiva e deriva da lei;
Tem uma essncia pessoal; uma qualidade do rgo (e no da pessoa!);
poder frente lei; Conduta para que a lei se cumpra;
prprio das aristocracias das ordens sociais
(nobreza, clero etc.).
prprio das aristocracias das instituies
governamentais.

2. Imunidades diplomticas:
2.1 Conceito:
Prerrogativa de direito pblico internacional de que desfrutam:
a) os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua famlia e membros da sua
comitiva;
b) o embaixador e sua famlia;
c) os funcionrios do corpo diplomtico e suas famlias;
d) os funcionrios das organizaes internacionais quando em servio (ex:
58

ONU).

Como sabemos, na lei h o preceito primrio, que traz o contedo criminoso, e o
preceito secundrio, que traz a consequencia jurdica.
A imunidade diplomtica faz com que os imunes escapem ao preceito secundrio,
ficando sujeitos s leis de seu pas de origem. O diplomata deve obedincia ao nosso preceito
primrio, mas se desobedec-lo, escapa a nossa consequncia jurdica, aplicando-se a ele a
consequncia prevista no ordenamento de seu pas de origem.
Isto : apesar de todos deverem obedincia ao preceito primrio da lei penal do pas
em que se encontram (generalidade da lei penal), referidos agentes polticos escapam sua
consequncia jurdica, permanecendo sob a eficcia da lei penal do Estado que pertencem.
OBS: a presente imunidade no impede a investigao policial.

2.2 Natureza jurdica:
Para a maioria: causa pessoal de iseno de pena.
LFG: causa impeditiva de punibilidade.

2.3 Renncia imunidade:
O diplomata pode renunciar sua imunidade? A imunidade no do diplomata,
seno do cargo que ele ocupa. Logo, ele no pode dela renunciar (no se pode abrir mo de
algo que no seu).
Todavia, o Estado, por questes polticas ou diplomticas, pode retirar a imunidade
do diplomata, desde que o faa expressamente. Ex: um diplomata da Georgia dirigia
embriagado nos EUA quando atropelou e matou uma americana. A Georgia retirou sua
imunidade e os EUA puderam process-lo pela lei norte-americana.

2.4 Imunidade dos agentes consulares:
Os agentes consulares tm imunidade?
Os embaixadores tm imunidade no importa se praticaram crime comum ou
funcional. J os agentes consulares, em razo das suas funes meramente administrativas,
no desfrutam de imunidade diplomtica, salvo em relao aos atos de ofcio.
Vejamos:
59

Embaixador e diplomata Agente consular
A imunidade abrange:
crime comum (ex: homicdio culposo) e crime
funcional.
A imunidade no abrange crime comum,
somente crime funcional (ligado a atos de
ofcio). Ex: fraude na concesso de
passaportes.

OBS: quanto territorialidade das embaixadas, mesmo havendo divergncias
entre alguns doutrinadores, no restam dvidas de que elas no fazem parte
do territrio que representam, tendo em vista que as sedes diplomticas, de
acordo com a Conveno de Viena, possuem apenas INVIOLABILIDADE.

3. Imunidades parlamentares:
H duas espcies: imunidades parlamentares absolutas e relativas.

3.1 Imunidades parlamentares absolutas:
Sinnimos: imunidade parlamentar material, substancial, real, inviolabilidade,
indenidade (Zaffaroni).

Previso legal: art. 53, caput, CRFB/88.
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis civil e penalmente, por quaisquer
de suas opinies, palavras e votos. (crimes de opinio)
O STF acrescentou inviolabilidade administrativa e poltica.

Natureza jurdica:
H seis correntes sobre o assunto:
1 corrente: causa excludente de crime (Pontes de Miranda);
2 corrente: causa que se ope formao do crime (Basileu Garcia);
3 corrente: causa pessoal de excluso de pena (Anbal Bruno);
4 corrente: causa de irresponsabilidade (Magalhes Noronha);
5 corrente: causa de incapacidade pessoal penal por razes polticas (Frederico
Marques);
60

6 corrente: causa de atipicidade (STF e LFG).
Dizer que causa de atipicidade (STF) significa que se estende aos co-autores e
partcipes, pois aplica-se a teoria da acessoriedade limitada, para a qual a punio do partcipe
depende de fato principal, tpico e ilcito.

Limites da imunidade absoluta:
O STF exige vnculo funcional nas palavras ou opinies proferidas pelo parlamentar
(deve ter vnculo com a funo do parlamentar):
- Dentro (ou nas dependncias) do Congresso, o nexo funcional absolutamente
presumido;
- Fora do Congresso, o nexo funcional deve ser comprovado.
Para o STF, o artigo 53 da CRFB tem como objetivo permitir a atuao independente
do parlamentar. O instituto, porm, no permite aes estranhas ao mandato, como ofensas
pessoais, sem que haja conseqncia (inqurito 2813: a no entender assim estaro os
congressistas acima do bem e do mal, blindados, a mais no poder, como se o mandato fosse
um escudo polivalente, um escudo instransponvel Min. Marco Aurlio).

Sobre o tema importante observar a smula 245, STF:
Smula 245
A IMUNIDADE PARLAMENTAR RELATIVA NO SE ESTENDE AO CO-RU SEM ESSA
PRERROGATIVA.
O Supremo, com entendimento de que a imunidade absoluta tem natureza jurdica de
atipicidade, limitou a aplicao desta smula somente imunidade parlamentar relativa.

3.2 Imunidades parlamentares relativas (ou formais):
Previso legal: artigo 53, 1, CRFB:
1 Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

Espcies:
A. Imunidade parlamentar quanto ao foro por prerrogativa de funo:
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- A imprensa chama de foro privilegiado. errado! foro por prerrogativa de funo;
- Foro especial para causas criminais: STF (causas extrapenais NO so abrangidas pelo foro
por prerrogativa de funo);
- Termo inicial: data da expedio do diploma (antes mesmo da posse);
- Termo final: o foro especial prevalece mesmo depois de terminado o mandato? NO. Se h
processo em primeiro grau, depois de diplomado, passa para o Supremo, e, ao trmino do
mandato, retorna ao primeiro grau (no pode o processo continuar no STF, sob pena de
atrelar-se o foro no ao cargo e sim pessoa).
Exatamente por isso, a smula 394 do STF, que permitia a perpetuao do foro, foi
cancelada. Ela foi cancelada porque configurava verdadeiro privilgio e no prerrogativa, o que
no aceito no Brasil.
STF Smula n 394 - 03/04/1964 - DJ de 8/5/1964, p. 1239; DJ de 11/5/1964, p.
1255; DJ de 12/5/1964, p. 1279.
Crime Durante o Exerccio Funcional - Competncia Especial por Prerrogativa de
Funo - Cessao do Exerccio
Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial
por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados
aps a cessao daquele exerccio. (Cancelada "ex nunc" pelos Inq 687 QO-RTJ
179/912, AP 315 QO-RTJ 180/11, AP 319 QO-DJ de 31/10/2001, Inq 656 QO-DJ de
31/10/2001, Inq 881 QO-RTJ 179/440 e AP 313 QO-RTJ 171/745)

- A renncia do congressita retira a competncia do STF para julg-lo?
1 corrente: a renncia, quando caracterizar abuso de direito, fraude processual, manobra
para evitar o julgamento, NO retira da Corte a competncia para julgar (maioria do STF).
2 corrente: a renncia direito potestativo e, como tal, deve ser analisada dentro do direito
de ampla defesa do ru. Assim, o STF perde a competncia para julgamento (Min. Marco
Aurlio).

B. Imunidade parlamentar relativa priso:
Previso legal: art. 53, 2, CRFB/88:
2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no
podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos
sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso.
Termo inicial: desde a expedio do diploma;
Regra: parlamentar insuscetvel de priso provisria;
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Exceo: pode ser preso em flagrante nos casos de crimes inafianveis e por sentena
condenatria transitada em julgado (priso-pena). Esta priso em flagrante ser submetida
apreciao da Casa respectiva, a qual, em 24h, decidir por sua manuteno ao no, fazendo
uma anlise poltica da sua convenincia e oportunidade.
Com a Lei 12.403, de 2011, temos os seguintes crimes inafianveis: hediondos ou
equiparados, racismo e ao de grupos armados contra a ordem constitucional ou o estado
democrtico.
possvel priso civil do congressista devedor de alimentos? A maioria da doutrina
entende que o congressista no pode ser objeto de priso civil, mesmo que devedor de
alimentos.

C. Imunidade parlamentar relativa ao processo:
Previso legal: Art. 53, 3, 4 e 5, CRFB/88:
3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a
diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por
iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao.
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.
Antes da EC 35/01 Depois da EC 35/01
Abrangia qualquer crime praticado antes ou
depois da diplomao;
Abrange qualquer crime, desde que praticado
aps a diplomao;
O STF para iniciar o processo demandava
autorizao da Casa respectiva;
O STF dispensa autorizao para iniciar o
processo, mas a Casa respectiva pode
suspender o processo;
Enquanto no autorizado suspendia-se o
processo e a prescrio.
Suspenso o processo, suspende-se tambm a
prescrio.

Aps a EC 35/01 os crimes praticados antes da diplomao podem ser julgados pelo
STF, mas no podem ter seus processos suspensos. Sendo crime permanente, todavia, tem
essa imunidade.
63

OBS: a imunidade relativa ao processo no impede a instaurao de inqurito
policial e nem a realizao de investigao penal contra os membros do
Congresso Nacional (STF).

D. Imunidade relativa condio de testemunha:
Previso legal: Art. 53, 6, CRFB/88:
6 Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre
informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre
as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes.
Deputados e Senadores so obrigados a testemunhar sob compromisso a regra.
Podem, porm, calar-se sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do
mandato ou sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes.
Art. 221, CPP:
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados
federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os
secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os
deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judicirio,
os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e o juiz.
Sero inquiridos (como testemunhas) em local, dia e hora previamente ajustados entre
eles e o juiz. Essa prerrogativa, no entanto, NO abrange a condio de parlamentar
investigado ou acusado. Alm disso, o STF j decidiu pela perda desta prerrogativa quando
presente a m-f (abuso de direito).

CONCURSO: as imunidades parlamentares permanecem no Estado de Stio? Art. 53, 8,
CRFB/88:
8 As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o estado de
stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da
Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida.

Concluso 1: as imunidades, em regra, permanecem no estado de stio.
Concluso 2: s podem ser suspensas mediante o voto de dois teros da Casa
respectiva, na seguinte circunstncia: atos praticados fora do recinto do Congresso +
incompatveis com a execuo da medida.

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CONCURSO: parlamentar que se licencia para exercer cargo no Executivo mantm a
imunidade? Ex: Senador que se licenciou para ser ministro de Estado. Como ministro mantm
as imunidades parlamentares?
Em regra no mantm a imunidade, que do cargo, tendo sido cancelada a smula 4.
Apesar de tal cancelamento, o STF, contudo, entende que permanece o foro por prerrogativa
de funo.
STF Smula n 4 - 13/12/1963 - Smula da Jurisprudncia Predominante do
Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa
Nacional, 1964, p. 34.
Imunidade Parlamentar - Congressista - Ministro de Estado
No perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado.
(Cancelada pelo Inq 104 RTJ-99/477 - 26/08/1981)

Parlamentares estaduais:
Previso legal: art. 27, 1, CRFB/88.
1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes
as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades,
remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras
Armadas.
Princpio da simetria (ou reciprocidade): as imunidades dos parlamentares federais se
estendem aos estaduais:
Deputado federal Deputado estadual
Indenidade (imunidade absoluta) Indenidade (imunidade absoluta)
Foro por prerrogativa (julgados no STF) Foro por prerrogativa julgados pelo TJ (crime
estadual), TRF (crimes federais) ou TRE
(crimes eleitorais)
Foro quanto priso Foro quanto priso
Foro quanto ao processo Foro quanto ao processo
Foro quanto condio de testemunha Foro quanto condio de testemunha

A nica coisa que muda do parlamentar federal para o estadual quem exerce o papel
de foro por prerrogativa de funo; no mais, tudo a mesma coisa.
65

O STF entendeu que em razo do mandamento constitucional explcito do artigo 27,
1 da CRFB aplicam-se aos deputados estaduais as regras constitucionais relativas s
imunidades dos membros do Congresso Nacional, restando superada a smula 3:
STF Smula n 3 - 13/12/1963 - Smula da Jurisprudncia Predominante do
Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa
Nacional, 1964, p. 33.
I munidade de Deputados Estaduais - Restrio
A imunidade concedida a deputados estaduais restrita a justia do estado.
(Superada pelo RE 456679 - 15/12/2005)

Vereadores:
Parlamentar Federal Parlamentar Estadual Vereador
Imunidade absoluta Imunidade absoluta Imunidade absoluta, mas
somente dentro da
circunscrio do municpio.
Imunidade relativa Imunidade relativa No tem imunidade relativa.
OBS: se a Constituio
Estadual prever, podem ter
foro por prerrogativa de
funo (Ex: RJ e Piau).

Foro por prerrogativa de funo prevalece sobre a competncia do jri?
A competncia do jri est prevista na CRFB. Se a prerrogativa estiver tambm prevista
na Constituio, prevalecer sobre a competncia do Jri ( a Constituio excepcionando-se a
si mesma):
- Parlamentar federal julgado no STF (competncia prevista na CRFB) - prevalece sobre o jri;
- Parlamentar estadual julgado no TJ ou TRF ou TRE (competncia prevista na CRFB)
prevalece sobre o jri;
- Vereador julgado em primeiro grau ou no TJ ou TRF ou TRE (competncia prevista na
Constituio Estadual) no prevalecendo sobre o jri (que tem competncia prevista na CRFB).
Assim, se matar algum, o vereador ser julgado no jri, porque a sua prerrogativa de funo,
se prevista, estar apenas na Constituio Estadual.
Este esquema resume a smula 721, STF:
STF Smula n 721 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 7; DJ de 10/10/2003, p. 7;
DJ de 13/10/2003, p. 7.
Competncia Constitucional do Tribunal do J ri - Prevalncia - Foro por
Prerrogativa de Funo - Constituio Estadual
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A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por
prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual.

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TEMA 5: CLASSIFICAO DOS CRIMES
Inspirada na classificao de Damsio E. de Jesus e na de Nlson Hungria (retirei do livro do
professor no foi dado em aula):

Crime comum: pode ser cometido por qualquer pessoa. A lei no exige nenhum requisito
especial. Ex: homicdio, furto, etc.
Crime prprio: s pode ser cometido por determinada pessoa ou categoria de pessoas, como o
infanticdio (s a me pode ser autora) e os crimes contra a Administrao Pblica (s o
funcionrio pblico pode ser autor). Admite a autoria mediata, a participao e a co-autoria.
Pode ser:
- Puro: no tendo sido cometido pelo sujeito apontado no tipo penal, deixa de ser crime. Ex:
prevaricao e corrupo passiva.
- Impuro: no cometido pelo sujeito indicado no tipo transforma-se em outra figura penal. Ex:
me que mata criana sob a influncia do estado puerperal comete infanticdio; se terceiro o
faz comete homicdio.
Crime de mo prpria (de atuao pessoal ou de conduta infungvel): s pode ser cometido
pelo sujeito em pessoa, como o delito de falso testemunho. Somente admite o concurso de
agentes na modalidade participao, uma vez que no se pode delegar a outrem a execuo
do crime.

Crime de dano: exige uma efetiva leso ao bem jurdico protegido para a sua consumao (ex:
homicdio, furto, dano etc.).
Crime de perigo: para a consumao, basta a possibilidade do dano, ou seja, a exposio do
bem a perigo de dano (ex: crime de periclitao da vida ou sade de outrem - art. 132 do CP).
Subdivide-se em:
a) crime de perigo concreto, que ocorre quando a realizao do tipo exige a existncia de uma
situao de efetivo perigo;
b) crime de perigo abstrato, no qual a situao de perigo presumida, como no caso da
quadrilha ou bando, em que se pune o agente mesmo que no tenha chegado a cometer
nenhum crime;
c) crime de perigo individual, que o que atinge uma pessoa ou um nmero determinado de
pessoas, como os delitos dos arts. 130 a 137 do CP (perigo de contgio por molstia grave, p.
ex.);
68

d) crime de perigo comum ou coletivo, que aquele que s se consuma se o perigo atingir um
nmero indeterminado de pessoas, por exemplo, incndio (art. 250), exploso (art. 251) etc. ;
e) crime de perigo atual, que o que est acontecendo;
f) crime de perigo iminente, isto , que est prestes a acontecer;
g) crime de perigo futuro ou mediato, que o que pode advir da conduta, por exemplo, porte
de arma de fogo, quadrilha ou bando etc.

Crime material (delito de resultado): o crime s se consuma com a produo do resultado
naturalstico, como a morte, para o homicdio; a subtrao, para o furto; a destruio, no caso
do dano; a conjuno carnal, para o estupro; etc.
Crime formal (de consumao antecipada ou de resultado cortado): o tipo no exige a
produo do resultado para a consumao do crime, embora seja possvel a sua ocorrncia.
Assim, o resultado naturalstico, embora possvel, irrelevante para que a infrao penal se
consume. o caso, por exemplo, da ameaa, em que o agente visa intimidar a vtima, mas essa
intimidao irrelevante para a consumao do crime, ou, ainda, da extorso mediante
seqestro, no qual o recebimento do resgate exigido irrelevante para a plena realizao do
tipo. Nesses tipos, pode haver uma incongruncia entre o fim visado pelo agente -
respectivamente, a intimidao do ameaado e o recebimento do resgate - e o resultado que o
tipo exige. A lei exige menos do que a inteno do sujeito ativo (v. g., ele quer receber o
resgate, mas o tipo se contenta com menos para a consumao da extorso mediante
seqestro). Por essa razo, esses tipos so tambm denominados incongruentes.
Crime de mera conduta: o resultado naturalstico no apenas irrelevante, mas impossvel. o
caso do crime de desobedincia ou da violao de domiclio, em que no existe absolutamente
nenhum resultado que provoque modificao no mundo concreto.

Crime comissivo: o praticado por meio de ao, por exemplo, homicdio (matar).
Crime omissivo: o praticado por meio de uma omisso (absteno de comportamento), por
exemplo, art. 135 do CP (deixar de prestar assistncia). Pode ser:
- Crime omissivo prprio: no existe o dever jurdico de agir, e o omitente no responde pelo
resultado, mas apenas por sua conduta omissiva (v. g., arts. 135 e 269 do CP). Dentro dessa
modalidade de delito omissivo tem-se o crime de conduta mista, em que o tipo legal descreve
uma fase inicial ativa e uma fase final omissiva, por exemplo, apropriao de coisa achada (art.
169, pargrafo nico, II). Trata-se de crime omissivo prprio porque s se consuma no
69

momento em que o agente deixa de restituir a coisa. A fase inicial da ao, isto , de
apossamento da coisa, no sequer ato executrio do crime.
- Crime omissivo imprprio ou esprio ou comissivo por omisso: o omitente tinha o dever
jurdico de evitar o resultado e, portanto, por este responder (art. 13, 2, do CP). o caso da
me que descumpre o dever legal de amamentar o filho, fazendo com que ele morra de
inanio, ou do salva-vidas que, na posio de garantidor, deixa, por negligncia, o banhista
morrer afogado: ambos respondem por homicdio culposo e no por simples omisso de
socorro.

Crime instantneo: consuma-se em um dado instante, sem continuidade no tempo.
Crime permanente: o momento consumativo se protrai no tempo, e o bem jurdico
continuamente agredido. A sua caracterstica reside em que a cessao da situao ilcita
depende apenas da vontade do agente, por exemplo, o seqestro (art. 148 do CP).
Crime instantneo de efeitos permanentes: consuma-se em um dado instante, mas seus
efeitos se perpetuam no tempo. A diferena entre o crime permanente e o instantneo de
efeitos permanentes reside em que no primeiro h a manuteno da conduta criminosa, por
vontade do prprio agente, ao passo que no segundo perduram, independentemente da sua
vontade, apenas as conseqncias produzidas por um delito j acabado, por exemplo, o
homicdio e a leso corporal.
Crime a prazo: a consumao depende de um determinado lapso de tempo, por exemplo, art.
169, II, do CP: apropriao de coisa achada (mais de 15 dias).

Crime principal: existe independentemente de outros (ex: furto).
Crime acessrio: depende de outro crime para existir (receptao, favorecimento pessoal,
favorecimento real). A extino da punibilidade do crime principal no se estende ao acessrio
(CP, art. 108).

Crime simples: apresenta um tipo penal nico (homicdio, leses corporais etc.).
Crime complexo: resulta da fuso entre dois ou mais tipos penais (latrocnio = roubo +
homicdio; estupro qualificado pelo resultado morte = estupro + homicdio; extorso mediante
seqestro = extorso + seqestro etc.). No constituem crime complexo os delitos formados
por um crime acrescido de elementos que isoladamente so penalmente indiferentes, por
exemplo, o delito de denunciao caluniosa (CP, art. 339), que formado pelo crime de calnia
e por outros elementos que no constituem crimes.
70

Crime progressivo: o que para ser cometido necessariamente viola outra norma penal menos
grave. Assim, o agente, visando desde o incio a produo de um resultado mais grave,
pratica sucessivas e crescentes violaes ao bem jurdico at atingir a meta optata. Ex: um
sujeito, desejando matar vagarosamente seu inimigo, vai lesionando-o (cometendo vrios
crimes de leses corporais) de modo cada vez mais grave at a morte. Aplica-se o princpio da
consuno, e o agente s responde pelo homicdio (no caso, o crime progressivo objetivado
desde o incio).
Progresso criminosa: inicialmente, o agente deseja produzir um resultado, mas, aps
consegui-Io, resolve prosseguir na violao do bem jurdico, produzindo um outro crime mais
grave. Ex: quer ferir e, depois, decide matar. S responde pelo crime mais grave, em face do
princpio da consuno, mas existem dois delitos e h a substituio do dolo (por isso, no se
fala em crime progressivo, mas em progresso criminosa entre crimes).

Delito putativo, imaginrio ou erroneamente suposto: o agente pensa que cometeu um crime,
mas, na verdade, realizou um irrelevante penal. Pode ser:
- delito putativo por erro de tipo, que o crime impossvel pela impropriedade absoluta do
objeto, como no caso da mulher que ingere substncia abortiva, pensando estar grvida;
- delito putativo por erro de proibio, quando o agente pensa estar cometendo algo injusto,
mas pratica uma conduta perfeitamente normal, como o caso do boxeador que, aps
nocautear seu oponente, pensa ter cometido homicdio;
- e delito putativo por obra do agente provocador, conhecido tambm como delito de ensaio,
delito de experincia ou delito de flagrante preparado, no qual o agente induzido prtica
de um delito por meio de um agente provocador, e, ao mesmo tempo, toma-se precaues
para que o delito no se consume. Neste caso, no existe crime por parte do agente induzido,
ante a ausncia de espontaneidade (smula 145 do STF). A doutrina entende tratar-se de
crime impossvel.

Crime falho: o nome que se d tentativa perfeita ou acabada em que se esgota a atividade
executria sem que se tenha produzido o resultado. Ex: atirador medocre que descarrega sua
arma de fogo sem atingir a vtima ou sem conseguir mat-Ia, como pretendia. Difere-se da
tentativa inacabada ou imperfeita, na qual o agente no chega a praticar tudo o que queria
para atingir a consumao. diferente do chamado quase-crime, que ocorre nas hipteses
de crime impossvel.
71

Crime impossvel (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.(Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Crime exaurido: aquele em que o agente, mesmo aps atingir o resultado consumativo,
continua a agredir o bem jurdico. No caracteriza novo delito, e sim mero desdobramento de
uma conduta j consumada. Influencia na dosagem da pena, pois pode agravar as
conseqncias do crime, funcionando como circunstncia judicial desfavorvel (CP, art. 59,
caput). Pode tambm atuar como causa de aumento, como no caso da corrupo passiva, em
que o agente, aps solicitar ou receber a vantagem, efetivamente vem a retardar ou deixar de
praticar ato de ofcio (exaurimento).
Crime unissubsistente: o que se perfaz com um nico ato, como a injria verbal.
Crime plurissubsistente: aquele que exige mais de um ato para sua realizao (ex: estelionato
- art. 171).

Crime de concurso necessrio ou plurissubjetivo: o que exige pluralidade de sujeitos ativos
(rixa - art. 137; quadrilha ou bando - art. 288 etc.).
Crime de concurso eventual ou monossubjetivo: pode ser cometido por um ou mais agentes
(homicdio - art. 121; roubo - art. 157 etc.).
Crime de dupla subjetividade passiva: aquele que tem, necessariamente, mais de um sujeito
passivo, como o caso do crime de violao de correspondncia (art. 151), no qual o
remetente e o destinatrio so ofendidos.

Crime mono ofensivo e pluriofensivo: mono ofensivo o que atinge apenas um bem jurdico,
por exemplo, no homicdio, tutela-se apenas a vida; pluriofensivo o que ofende mais de um
bem jurdico, como o latrocnio, que lesa a vida e o patrimnio.

Crime subsidirio: aquele cujo tipo penal tem aplicao subsidiria, isto , s se aplica se no
for o caso de crime mais grave (ex: periclitao da vida ou sade de outrem - art. 132, que s
ocorre se, no caso concreto, o agente no tinha a inteno de ferir ou matar). Incide o
princpio da subsidiariedade.
72

Crime vago: aquele que tem por sujeito passivo entidade sem personalidade jurdica, como a
coletividade em seu pudor no caso do crime de ato obsceno (art. 233).

Crime de mera suspeita: trata-se de criao de Manzini, em que o autor punido pela mera
suspeita despertada. Em nosso ordenamento jurdico, s h uma forma que se assemelha a
esse crime, que a contraveno penal prevista no art. 25 da LCP (posse de instrumentos
usualmente empregados para a prtica de crime contra o patrimnio, por quem j tenha sido
condenado por esse delito).

Crime multitudinrio: cometido por influncia de multido em tumulto (ex: linchamento).

Crime de opinio: o abuso da liberdade de expresso do pensamento (pode ser o caso do
crime de injria - art. 140).

Crime de ao mltipla ou contedo variado: a lei descreve vrias condutas, dispostas pela
conjuno alternativa ou, e a prtica de qualquer delas configura o crime. Ex: trfico.

Crime de forma livre: o praticado por qualquer meio de execuo. Ex: o crime de homicdio
(CP, art. 121) pode ser cometido de diferentes maneiras (por veneno, por asfixia, por tiro etc.),
no prevendo a lei um modo especfico de realiz-Io.
Crime de forma vinculada: o tipo j descreve a maneira pela qual o crime cometido. Ex: o
curandeirismo um crime que s pode ser realizado de uma das maneiras previstas no tipo
penal (CP, art. 284 e incisos).

Crime habitual: o composto pela reiterao de atos que revelam um estilo de vida do agente,
por exemplo, rufianismo (CP, art. 230), exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou
farmacutica (CP, art. 282). S se consuma com a habitualidade na conduta. Enquanto no
crime habitual cada ato isolado constitui fato atpico, pois a tipicidade depende da
reiterao de um nmero de atos, no crime continuado cada ato isolado, por si s, j
constitui crime.
Crime profissional: o habitual, quando cometido com o intuito de lucro.

73

Crime de mpeto ou de curto-circuito: o cometido em um momento de impulsividade, sem
premeditao, por exemplo, homicdio praticado sob o domnio de violenta emoo, logo em
seguida a injusta provocao da vtima (CP, art. 121, 1). Geralmente so delitos passionais.

Crime funcional: o cometido pelo funcionrio pblico. Crime funcional prprio o que s
pode ser praticado pelo funcionrio pblico; crime funcional imprprio o que pode ser
cometido tambm pelo particular, mas com outro nomen juris (p. ex., a apropriao de coisa
alheia pode configurar peculato, se cometida por funcionrio pblico, ou apropriao indbita,
quando praticada por particular). Ou seja: enquanto naquele a ausncia da condio de
funcionrio pblico leva absoluta atipicidade da conduta (ex: prevaricao), neste, a ausncia
da qualidade de funcionrio pblico pode gerar a inexistncia do crime funcional,
configurando, no entanto, a conduta de outra infrao - parcial atipicidade (ex: peculato).

Crime a distncia, de espao mximo ou de trnsito: aquele em que a execuo do crime d-
se em um pas e o resultado em outro. Exemplo: o agente escreve uma carta injuriosa em So
Paulo e a remete a seu desafeto em Paris. Aplica-se a teoria da ubiqidade, e os dois pases
so competentes para julgar o crime.
Crime plurilocal: aquele em que a conduta se d em um local e o resultado em outro, mas
dentro do mesmo pas. Aplica-se a teoria do resultado.
Crime internacional ou mundial: o que, por tratado ou conveno, o Brasil obrigou-se a
reprimir, por exemplo, trfico de mulheres (CP, art. 231).

Delito de inteno: aquele em que o agente quer e persegue um resultado que no necessita
ser alcanado de fato para a consumao do crime (tipos incongruentes). o caso da extorso
mediante seqestro, que um crime formal.
Delito mutilado de dois atos: aquele em que o sujeito pratica o delito, com a finalidade de
obter um benefcio posterior. Por exemplo: o sujeito comete uma falsidade, para com o objeto
falsificado conseguir uma vantagem posterior. Diferencia-se do delito de inteno, porque
neste a finalidade especial (inteno) essencial para a consumao do crime, ao passo que
no delito mutilado o fim visado no integra a estrutura tpica.

Delito de tendncia: a existncia do crime depende de uma vontade ntima do agente.
Exemplo: o que diferencia o atentado violento ao pudor de um exame ginecolgico regular o
intuito libidinoso do sujeito, escondido nas profundezas de sua mente.
74

Delito de fato permanente ("delicta facti permanentis"): o que deixa vestgios, por exemplo,
homicdio, leso corporal. Exige o exame de corpo de delito.
Delito de fato transeunte ("delicta facti transeuntis"): a infrao penal que no deixa
vestgios, por exemplo, os delitos cometidos verbalmente (calnia, injria, desacato).

Crime de ao violenta: aquele em que o agente emprega fora fsica ou grave ameaa.
Crime de ao astuciosa: o praticado com emprego de astcia ou estratagema, como o
estelionato e o furto mediante fraude.
Delito de circulao: o cometido por meio de automvel.
Delito de atentado ou de empreendimento: ocorre nos tipos legais que prevem a punio da
tentativa com a mesma pena do crime consumado, por exemplo, "votar ou tentar votar duas
vezes" (art. 309 do Cdigo Eleitoral); "desmembrar ou tentar desmembrar" (art. 11 da LSN).
OBS: no que toca a tentativa, o Brasil adotou a teoria objetiva, segundo a qual o autor de
tentativa receber pena inferior do autor de crime consumado. A teoria subjetiva, acolhida
apenas de forma excepcional, determina que a pena do crime de tentativa seja a mesma
aplicada para o consumado, levando-se em conta, neste caso, a inteno do sujeito.

Crime condicionado ou incondicionado: no primeiro a instaurao da persecuo penal
depende de uma condio objetiva de punibilidade (p. ex., CP, art. 7, II e 2, b). No segundo,
que constitui a maioria dos delitos, a instaurao da persecuo penal no depende de uma
condio objetiva de punibilidade.

Crime remetido: ocorre quando a sua definio se reporta a outros delitos, que passam a
integr-lo, por exemplo, art. 304 do CP: "Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou
alterados, a que se referem os arts. 297 a 302".

Crimes militares: o definido no Cdigo Penal Militar (Dec.-lei n. 1.001/ 69). Pode ser prprio e
imprprio. O primeiro o tipificado apenas no Cdigo Penal Militar, por exemplo, dormir em
servio. O segundo tambm est descrito na legislao penal comum, por exemplo, homicdio,
furto, roubo, estupro.

Crime gratuito: cometido sem motivo (diferente de crime de motivo ftil!).
75

Crimes de condutas contrapostas: nos quais impossvel definir grupos de agressores, ex: rixa.
Crime oco: sinnimo de crime impossvel.
76

TEMA 6: TEORIA GERAL DO DELITO
1. Introduo:
O Brasil adepto do sistema dualista, o que significa que a infrao penal no nosso
sistema dividida em duas espcies: crime e contraveno penal.
Sinnimo de crime: delito. MPSP: qual o sinnimo de contraveno penal? Crime ano, delito
liliputiano ou crime vagabundo.
No obstante ser o Brasil adepto ao sistema dualista, no existe entre o crime e a
contraveno diferena ontolgica, mas apenas de grau ou puramente axiolgica. questo
poltica: os fatos mais graves devem ser rotulados como crimes, os menos graves como
contravenes.
Prova disso que o porte ilegal de arma de fogo at 1.997 era contraveno penal. O
mesmo comportamento, a partir de 1.997, passou a ser considerado crime e, a partir de 2.003,
crime inafianvel, em algumas hipteses.

PARTICULARIDADES ENTRE CRIMES E CONTRAVENES PENAIS:
Essas diferenas esto estabelecidas no art. 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Penal
Brasileiro (DL 3914).
Estas pequenas diferenas que ditaro a opo do legislador:
1. Tipo de pena privativa de liberdade: em se tratando de crime h recluso e
deteno. Para contraveno penal h priso simples (art. 6, lei das
contravenes penais).
Art. 6 A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor penitencirio, em
estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, em regime semi-
aberto ou aberto.
OBS: priso simples jamais cumprida no regime fechado, nem mesmo por
meio de regresso.

2. Espcie de ao penal: em crime pode ser de ao penal privada ou pblica. Em
caso de contraveno penal sempre ao penal pblica incondicionada. Art. 17,
LCP:
Art. 17. A ao penal pblica, devendo a autoridade proceder de ofcio.
EXCEO: h alguma contraveno que no seja perseguida por ao penal pblica?
No est na lei, mas foi criada pela jurisprudncia em razo de lei superveniente de 1.995.
77

Lei 9.099/95:
Antes Depois
Leso corporal leve era crime de ao penal
pblica incondicionada.
Leso corporal leve passou a ser crime de ao
penal pblica condicionada representao da
vtima.
Vias de fato contraveno penal de ao penal
pblica incondicionada.
Vias de fato continua sendo contraveno penal e
o legislador continuou perseguindo com ao
penal pblica incondicionada.

As vias de fato uma maneira menos grave de atingir uma pessoa, e leso corporal mais
grave para fazer o mesmo. Haveria, portanto, uma incoerncia: como o mais dependeria de
representao e o menos no? Assim, a jurisprudncia fixou que vias de fato, que o menos, deve
depender da mesma condio.
Neste sentido, as vias de fato passou a ser perseguida por ao penal pblica
condicionada representao. No entanto, o Supremo DISCORDA, entendendo que as vias de
fato continua sendo perseguida por ao penal pblica incondicionada.

3. Punio da tentativa. No caso de crime a tentativa punvel. No caso de
contraveno penal no se pune a tentativa. Art. 4, LCP:
Art. 4 No punvel a tentativa de contraveno.
Contraveno no admite tentativa? Ela admite, de fato, a tentativa, mas que no
punvel.

4. Regras da extraterritorialidade. Quando falamos em crime, admite-se
extraterritorialidade da lei penal brasileira. No caso de contraveno penal no se
admite a extraterritorialidade.

5. Competncia para processo e julgamento. Crime pode ser da competncia da
justia estadual ou federal. A contraveno penal da competncia da justia
estadual, art. 109, IV, CRFB:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens,
servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar
e da Justia Eleitoral;
78

E no caso da contraveno penal praticada por quem ostenta foro por prerrogativa de
funo federal? Ex: juiz federal pratica contraveno penal. A conexo NO atrai a
contraveno penal para a Justia Federal (contraveno penal conexa com crime federal:
separao dos processos).

6. Limite de cumprimento da pena. No caso de pena o limite mximo de 30 anos,
nos termos do artigo 75, CP. Em se tratando de contraveno penal, o mximo de
pena a ser cumprida de 5 anos, nos termos do artigo 10 da LCP:
Art. 10. A durao da pena de priso simples no pode, em caso algum, ser superior
a cinco anos, nem a importncia das multas ultrapassar cinquenta contos.
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser
superior a 30 (trinta) anos.

7. Perodo de prova do sursis. No caso de crime pode ser de 2 a 4 ou de 4 a 6 anos.
Em se tratando de contraveno penal o perodo de prova de 1 a 3 anos,
conforme o artigo 11 da LCP:
Art. 11. Desde que reunidas as condies legais, o juiz pode suspender por tempo
no inferior a um ano nem superior a trs, a execuo da pena de priso simples,
bem como conceder livramento condicional.

2. CRIME:
O conceito de crime pode ser dado por vrios ngulos.
Crime, sob o enfoque formal, aquilo que est estabelecido em uma norma penal
incriminadora sob ameaa de pena (crime aquilo que a lei diz que , impondo uma pena).
Para o conceito material, crime comportamento humano causador de leso ou
perigo de leso ao bem jurdico tutelado passvel de sano penal (passa a analisar o contedo
do crime).
J o conceito analtico leva em considerao os elementos que compem a infrao
penal, prevalecendo que o crime composto de FATO TPICO, ILICITUDE E CULPABILIDADE.

AULA DO LFG:
Evoluo do conceito analtico de crime:
1) Crime fato tpico, antijurdico e culpvel: corrente mais antiga, que prevaleceu durante
todo o sculo XX.
79

2) Crime fato tpico e antijurdico: para essa corrente, a culpabilidade a reprovao sobre
o agente, estando, portanto, fora do conceito de crime. No Brasil prevalece o conceito
tripartido, embora parte significativa da doutrina adote o bipartido, a exemplo de Capez.
3) Crime fato formal e materialmente tpico e antijurdico: conceito da teoria
constitucionalista do direito penal. Este o conceito mais moderno e adotado por LFG.

Evoluo do conceito de tipicidade:
No existe crime sem tipicidade, logo, a doutrina diz que tipicidade o primeiro
requisito ou substrato do crime.
1 Bloco: teorias clssicas:
Causalismo Neokantismo Finalismo
Final do sc. XIX e princpio
do sculo XX

Sc. XX de 1900 a 1930

Dcada de 30 a 60 do sculo
XX (Europa)

Von Liszt e Beling Mezger Hans Welzel
A tipicidade objetiva e
neutra.
Neutra no sentido de que o
fato tpico no valorativo:
tipo mera descrio
abstrata do crime.
Essa teoria representa a
recuperao da teoria de
valores de Kant. Para ela, a
tipicidade objetiva e
valorativa: o tipo continua
sendo a descrio abstrata
do crime, mas, aqui, ele
valorativo (o tipo descrio
valorativa negativa). Ex:
matar algum s crime,
pois foi valorado
negativamente pelo
legislador.
subjetiva (possui duas
dimenses).
Requisitos: 1. Conduta
humana voluntria; 2.
Resultado naturalstico (nos
crimes materiais); 3. Nexo de
causalidade (entre conduta e
resultado); 4. Adequao
tpica (fato adequado lei o
fato est descrito na lei).
Os requisitos so os mesmos:
1. Conduta humana
voluntria; 2. Resultado
naturalstico (nos crimes
materiais); 3. Nexo de
causalidade (entre conduta e
resultado); 4. Adequao
tpica (fato adequado lei).
Parte objetiva: tem os
mesmos requisitos do
causalismo.
A inovao do lado
subjetivo: o dolo e culpa.
Antes desta teoria, dolo e
culpa no estavam na
80

OBS: diferena do
causalismo, a conduta
humana que aqui aparece
como requisito aquela
valorada negativamente pelo
legislador.
tipicidade e sim na
culpabilidade.
A partir de Welzel a
tipicidade complexa,
porque passa a ter duas
partes.

2 Bloco Ps modernidade de 1.970 a 2.010:
Funcionalismo teleolgico Funcionalismo reducionista Teoria Constitucionalista do
Delito
Surge em 1.970 Dcada de 80 2.001
Roxin Zaffaroni LFG
Tipicidade objetiva (com os
quatro requisitos: conduta,
resultado, nexo, adequao
tpica), normativa e subjetiva.
Roxin agregou uma dimenso
nova dimenso normativa.
Teoria da imputao objetiva.
H trs regras fundamentais
sobre esta teoria: 1. Teoria
do risco proibido / permitido
( o fundamento de sua
teoria); 2. Nexo de imputao
(entre o resultado e o risco
criado); 3. mbito de
proteo da norma.
A partir de Roxin a tipicidade
passa a ter trs dimenses:
objetiva, normativa e
subjetiva.
subjetiva.
Para ele, a tipicidade objetiva
biparte-se em tipicidade
sistemtica ou formal e
conglobante.
Teoria da tipicidade
conglobante de Zaffaroni: se
existe uma norma que
permite uma conduta, o que
est permitido no pode
estar proibido. Ex: mulher
vtima de estupro pode
abortar, art. 128, CP. Se est
permitido, no pode ser
proibido, no pode ser crime.
Ele sistematizou a tipicidade
normativa (Roxin) e
conglobante (Zaffaroni).
subjetiva. A objetiva
dividida em duas dimenses:
formal e material.
A parte formal continua com
os quatro requisitos (conduta
humana voluntria, resultado
naturalstico, nexo de
causalidade e adequao
tpica requisitos formais).
A dimenso material da
tipicidade objetiva
composta de dois juzos
valorativos: 1. Valorao da
conduta; 2. Valorao do
resultado jurdico.
Subjetivo tudo que
pertence cabea do ru.
Ex: dolo.
Normativo o que exige juzo
O mbito subjetivo envolve o
dolo + intenes especiais
(no dolo + culpa, como dizia
Welzel). Para LFG a culpa no
subjetiva, normativa, pois
81

de valor do juiz. Ex: culpa.
Objetivo o que pertence ao
mundo dos fatos.
exige juzo de valor.
O que novo o mbito
material da tipicidade.

EXPLICAO DA TEORIA DO LFG:
a) Valorao da conduta: a conduta pertence ao plano formal, o primeiro requisito,
mas a sua valorao est no plano material. A valorao feita pelo magistrado e deve
ser realizada com base na teoria do risco proibido permitido de Roxin. Neste ponto h
uma regra fundamental: o fato s se torna materialmente tpico se o agente com sua
conduta gerou ou incrementou um risco proibido relevante.
Ex: sujeito dirigindo carro a 100km/h na Av. Paulista est criando risco proibido. Se
atropelar um pedestre, responder por isto. Ex2: sujeito d tiro no peito do outro, cria risco
proibido, e, logo, responder.
Com base neste critrio o juiz ir separar o que tpico do que no : se gera ou
incrimenta um risco proibido ser tpico; se no, ser atpico.
A teoria do risco foi desenvolvida, incialmente, apenas para os crimes culposos
(haveria negligncia, imprudncia ou impercia quando a conduta gerasse um risco proibido).
Hoje, essa valorao baseada na teoria do risco aplica-se a todos os crimes dolosos ou
culposos, consumados ou tentados, comissivos ou omissivos. Essa construo doutrinria,
mas j comea a ser acolhida pela jurisprudncia.
A culpa , ento, analisada hoje, dentro da tipicidade material (e no como dimenso
subjetiva).
Ou seja: em regra, se o fato no criou ou incrimentou risco proibido, ele no ser
tpico.
Exemplos:
- Concessionria vende um carro a Jos, que, na primeira esquina bate e mata Maria. A
concessionria NO responde (situao de risco normal).
- Lojista vende arma a Joo que, horas depois, mata Tadeu. O vendedor responde ou no pelo
homicdio? NO responde, porque vender arma autorizada risco permitido. o mesmo caso
do padeiro que vende po para pessoa que vai envenenar a famlia da sogra. No responde
pelo homicdio, pois vender po situao de risco permitido.
- Joo procura o vendedor de arma dizendo que ir matar Tadeu. Se o vendedor vende a arma
e Joo concretiza sua promessa ainda assim o vendedor NO responde. Ele vendeu a arma
dentro da lei (registrada, com nota fiscal etc). O que o cliente far com a arma no interessa.
82

A teoria do risco permitido evita o regressus ad infinitum, que ocorre quando se
trabalha apenas com o critrio causal. A rigor, se for adepto do critrio causal, colocaria at
Deus na denncia, porque ele criou a natureza que forneceu o alumnio para produzir a arma.
Todos nos exemplos acima responderiam, pois teriam de alguma forma contribudo com o
crime.
- O passageiro entra no taxi e diz ao taxista que vai at um lugar para matar uma pessoa. Ele
responde por esta morte porque transportou a pessoa at o local? No. O taxista no
responde pela morte porque praticou uma conduta esteriotipada e incua (ele apenas
cumpriu com o seu papel de taxista e transportou o passageiro).
- E se o passageiro no sabe onde sua futura vtima est e pergunta para o taxista, afirmando
que quer mat-lo, e o taxista diz que sabe onde ela mora e o leva at l? Neste caso
responder, porque praticou conduta no esteriotipada, fugindo ao padro. Agora auxiliou,
atuou como partcipe (sua conduta contribuiu diretamente com o homicdio).

OBS1: cursos causais hipotticos: a hiptese na qual o agente mata por
saber que a vtima j iria morrer. Ex: X mata Y ao meio-dia porque sabia que
este estava sentenciado morte, e sua sentena seria executada s 14h. Aqui
no h absolvio. Dever ser condenado porque gerou um risco proibido.
Ex2: A, durante uma guerra, v o inimigo cado, quase morto, e o mata. Esta
morte antijurdica, ou seja, cometeu assassinato. A defesa no sentido de
que, de qualquer forma, algum do peloto o teria matado. tambm curso
causal hipottico (no h como ter certeza disso).
OBS2: no estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito
no h juzo de valorao e, por isso, sairiam do domnio da antijuridicidade.
J no estado de necessidade e na legtima defesa, o juiz dever valorar a
conduta e a proporcionalidade, e, por isso, seriam excludentes da
antijuridicidade. Ateno! Essa teoria nova e para a maioria da doutrina os
quatro so excludentes da antijuridicidade (ilicitude).
OBS3: conhecimentos especiais: quem se vale de um conhecimento especial
para cometer um crime responde por ele. Ex: presentear a sogra com uma
viagem risco permitido. Mas se eu sei que h uma bomba no avio e
programo a excurso da minha sogra para aquele avio especfico eu respondo
pela morte da minha sogra, pois usei conhecimento especial para atingir a
finalidade. Ex2: se o agente sabe que a vtima hemoflica e se vale disto,
responder pela morte.

STJ HC 46.525 primeiro HC que chegou ao STJ discutindo a teoria da imputao objetiva. O
STJ trancou inqurito.
83

Caso: comisso de formatura de medicina alugou um stio para fazer uma festa e um dos
formandos chegou drogado e se afogou na piscina. O MP denunciou a comisso por homicdio
culposo. A defesa recorreu e o TJMT manteve a denncia. A advogada, ento, recorreu ao STJ,
que trancou a ao: para o Tribunal, promover festa gera risco permitido. Alm disso, a vtima
se colocou em autoperigo por conta prpria.
HABEAS CORPUS N 46.525 - MT (20050127885-1)
RELATOR : MI NI STRO ARNALDO ESTEVES LI MA
EMENTA

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO CULPOSO. MORTE POR
AFOGAMENTO NA PISCINA. COMISSO DE FORMATURA. INPCIA DA DENNCIA.
ACUSAO GENRICA. AUSNCIA DE PREVISIBILIDADE, DE NEXO DE
CAUSALIDADE E DA CRIAO DE UM RISCO NO PERMITIDO. PRINCPIO DA
CONFIANA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
ORDEM CONCEDIDA.
1. Afirmar na denncia que "a vtima foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim
como tantos outros que estavam presentes, ocasionando seu bito" no atende
satisfatoriamente aos requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que,
segundo o referido dispositivo legal, "A denncia ou queixa conter a exposio do fato
criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das
testemunhas".
2. Mesmo que se admita certo abrandamento no tocante ao rigor da individualizao das
condutas, quando se trata de delito de autoria coletiva, no existe respaldo jurisprudencial
para uma acusao genrica, que impea o exerccio da ampla defesa, por no demonstrar
qual a conduta tida por delituosa, considerando que nenhum dos membros da referida
comisso foi apontado na pea acusatria como sendo pessoa que jogou a vtima na piscina.
3. Por outro lado, narrando a denncia que a vtima afogou-se em virtude da ingesto de
substncias psicotrpicas, o que caracteriza uma autocolocao em risco, excludente da
responsabilidade criminal, ausente o nexo causal.
4. Ainda que se admita a existncia de relao de causalidade entre a conduta dos acusados
e a morte da vtima, luz da teoria da imputao objetiva, necessria a demonstrao da
criao pelos agentes de uma situao de risco no permitido, no-ocorrente, na hiptese,
porquanto invivel exigir de uma Comisso de Formatura um rigor na fiscalizao das
substncias ingeridas por todos os participantes de uma festa.
5. Associada teoria da imputao objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princpio da
confiana, as pessoas se comportaro em conformidade com o direito, o que no ocorreu in
casu, pois a vtima veio a afogar-se, segundo a denncia, em virtude de ter ingerido
substncias psicotrpicas, comportando-se, portanto, de forma contrria aos padres
esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos pacientes, diante da inexistncia de
previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta.
6. Ordem concedida para trancar a ao penal, por atipicidade da conduta, em razo da
ausncia de previsibilidade, de nexo de causalidade e de criao de um risco no permitido,
em relao a todos os denunciados, por fora do disposto no art. 580 do Cdigo de Processo
Penal.

Outros exemplos:
- Intervenes mdicas: o mdico que faz cirurgia e corta o paciente comete leso corporal?
um risco permitido, por isso no responde: a conduta formalmente tpica, mas
materialmente atpica. Ateno: os livros clssicos ensinam que o mdico est em exerccio de
direito, que excludente da antijuridicidade.
- Leses esportivas, ex: futebol e boxe. O mesmo raciocnio acima aqui se aplica: o risco
permitido, no respondendo por leso corporal. Ateno! No responde se atua dentro das
regras do jogo. Se excede (ex: filme menina de ouro, no qual a lutadora espera sua oponente
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virar de costas para desferir-lhe um golpe, causando sua queda e consequente tetraplergia),
haver responsabilidade penal. Assim, mesmo no boxe h risco proibido. Outro ex: Mike
Tyson, que arrancou a orelha de Rolifield.
Duas coisas completamente diferentes so: morte e homicdio. O boxeador quando mata gera
morte, mas no homicdio. A diferena entre os dois a tipicidade material. Se o fato for
materialmente tpico homicdio; se no simplesmente morte, que o aspecto formal.
- Os ofendculos (meios de proteo ao bem jurdico, ex: cerca eltrica), se colocados de
acordo com as regras vlidas so permitidos (no criam risco proibido). J se estiverem em
desacrodo com as normas legais (ex: cerca eltriaca com voltagem superior permitida) o
risco ser proibido.

Teoria da confiana ou princpio da confiana: quem atua seguindo as regras de uma
atividade pode confiar que os outros tambm vo seguir as mesmas regras. Ex: pessoa que
dirige dentro do limite de velocidade, observando o farol verde, presume que os demais
motoristas e pedestres fazem o mesmo. Assim, se um pedestre atravessa na frente desse
carro, correndo e de supeto, e, consequentemente, atropelado, o motorista no
responder por homicdio, porque estava dentro do risco permitido.

O risco tolerado quando absolutamente insignificante. Ex: sujeito dono de uma barragem
com 10 bilhes de litros dgua quer inundar seus vizinhos de baixo. Eu, querendo ajudar, jogo
um copo dgua. No respondo por nada, porque a participao foi insignificante. um risco
tolerado, embora no deveria ter feito isto.

- Quem atua para diminuir risco de maior dano est isento. Ex: estou conversando com amigo
e vejo que um carro desgovernado vem em sua direo e o mataria; o empurro, mas ele
quebra o nariz. No responderei pela leso.

- A vtima se autocoloca em risco por conduta prpria. Ex: comisso de formatura de mdicos
em que um dos formandos drogado pulou na piscina. Ningum responder.
Armadilha: atirador de facas no circo. A tendncia dizer que a pessoa se autocolocou em
risco, mas a teoria aqui no se aplica: o atirador responder por que a conduta do outro (o
atirador que jogou a faca; a mulher que fica na tbua apenas se exps a risco). A teoria se
refere autocolocao em risco por CONDUTA PRPRIA. Aqui a conduta NO foi da vtima,
mas do atirador.
AIDS: A, aidtico, comunica o fato para sua parceira e ela consente com relao sexual sem
preservativo. A mulher aceitou, pegou AIDS e morreu. O homem responde pela morte? Sim, o
85

agente responde pela morte. A vtima se autocolocou em perigo, mas no por conduta
prpria. Alm disso, o aidtico criou risco proibido e aceitao da vtima neste caso no tem
valor jurdico, porque estamos falando do bem jurdico vida, que no disponvel.

b) Valorao do resultado:
O juiz deve valorar o resultado jurdico, que a leso ou perigo de leso ao bem
jurdico; a ofensa ao bem jurdico protegido pela norma.
Hoje h duas espcies de DP:
- DP da ofensividade (modelo constitucional): crime leso ou perigo CONCRETO de leso ao
bem jurdico.
- DP da periculosidade (modelo legal): crime leso ou perigo CONCRETO ou ABSTRATO ao
bem jurdico.
A diferena est exatamente a: o DP da ofensividade aceita o perigo concreto; j o DP
da periculosidade aceita o perigo concreto e abstrato (maioria da doutrina e da
jurisprudncia). Ex: carregar arma desmuniciada > para DP da ofensividade no
crime; para DP da periculosidade crime.

O resultado deve ser: 1. Concreto; 2. Transcendental (afetar terceiros); 3. Grave ou
significativo (princpio da insignificncia); 4. Intolervel; 5. Objetivamente imputvel ao risco
criado (deve ter nexo com o risco criado); e 6. Deve estar no mbito de proteo da norma.
Se qualquer desses requisitos NO estiver presente, no haver tipicidade material.
4. Resultado intolervel: se for tolervel no ser tpico, ex: maus tratos nos animais de rodeio;
furar orelha de bebs.
As hipteses 5 e 6 correspondem s duas das caractersticas da teoria da imputao objetiva
de Roxin, que a essncia da tipicidade material: valorando conduta e resultado demonstra-se
se a conduta tpica.
5. Nexo de imputao: o resultado deve ser imputvel ao risco criado. Ex: A furta carro de
B, que, ao saber do furto, morre de infarto. No h nexo entre a morte e o risco que A
assumiu ao furtar. Cuidado! Pela teoria causal A poderia responder pela morte.
6. mbito de proteo da norma: dois ciclistas trafegam sem farol. O da frente atropela e mata
um pedestre, mas ambos so denunciados ao argumento de que se o de trs estivesse com o
farol aceso teria iluminado e o atropelamento no teria ocorrido. O tribunal absolveu o 2
ciclista, afirmando que a lei exige farol para evitar acidentes prprios e no de terceiros. Por
isso, esse acidente saiu do mbito de proteo da norma.
86

Autoria colateral complementar: A quer matar B. Ministra dois gramas de veneno (nem
insignificante, nem suficiente para matar). Uma hora depois, C quer matar B. Ministra dois
gramas do mesmo veneno. B morreu porque somando 2 + 2 deu 4, que mata. Os dois
respondem apenas por tentativa. Cada um responde no limite dos riscos criados. Se criaram
apenas risco de tentativa, respondem por esta. A morte da vtima foi o acaso. Pelo acaso
ningum responde e o acaso foi a soma, porque A no sabia de C, nem o contrrio.

3. SUJEITOS DO CRIME:
A. SUJEITO ATIVO:
quem pratica a infrao penal.
Quem pode ser sujeito ativo? Qualquer pessoa fsica, capaz.
Pessoa jurdica pratica crime?
H trs correntes sobre o assunto. Art. 3, da lei 9.605/98.
Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e
penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja
cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo
colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.
1 corrente: a pessoa jurdica no pode praticar crimes ou ser responsabilizada
penalmente, nem mesmo nas infraes ambientais. Para esta corrente, a responsabilidade
penal da pessoa jurdica ofende os seguintes princpios:
A) Da responsabilidade subjetiva;
B) Da culpabilidade;
C) Da responsabilidade pessoal (seria uma punio coletiva);
D) Da personalidade das penas (a pena passa da pessoa do delinqente).

2 corrente: a pessoa jurdica pratica crimes ambientais, caso em que ser
responsabilizada penalmente.
NO fere os princpios acima enumerados:
a) Responsabilidade subjetiva: trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pelo
artigo 225, par. 3, CRFB:
87

3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
b) Culpabilidade: a pessoa jurdica deve responder por seus atos, adaptando-se o
juzo de culpabilidade s suas caractersticas.
c) Personalidade: no viola o princpio da personalidade da pena, transmitindo-se,
eventualmente, efeitos da condenao.

3 corrente: apesar de a pessoa jurdica ser um ente autnomo e distinto de seus
membros, dotado de vontade prpria, no pratica crimes, mas pode ser responsabilizada
penalmente nas infraes ambientais (art. 3, da Lei 9.605/98 acima de azul). Trata-se de
responsabilidade penal social.
Se a deciso da pessoa jurdica e em seu benefcio, ser responsabilizada junto com
a pessoa fsica autora da infrao.
Percebe-se que no h como responsabilizar a pessoa jurdica sem responsabilizar a
pessoa fsica. o chamado sistema da dupla imputao. No existe denncia crime s contra
pessoa jurdica. A denncia crime deve ser contra a pessoa fsica responsabilizando tambm a
jurdica.
O STJ adota esta terceira corrente, que a que tem prevalecido.

Classificao do crime quanto ao sujeito passivo:
Crime comum: no exige qualidade ou condio especial do agente. Admite
coautoria e participao. Ex: arts. 121, 155, 157, etc.
Crime prprio: exige qualidade ou condio especial do agente. Admite coautoria e
participao. Ex: crimes funcionais.
Crime de mo prpria: exige qualidade ou condio especial do agente. S admite
participao, no admite coautoria. Por isso, chamado de conduta infungvel. Ex: falso
testemunho.
OBS: O STF admitiu coautoria no falso testemunho - advogado que induz
testemunha a mentir.

B. SUJEITO PASSIVO:
Pessoa ou ente que sofre as conseqncias da infrao penal.
88

Quem pode ser sujeito passivo? Qualquer pessoa fsica ou jurdica pode ser sujeito
passivo. Tambm pode ser vtima ente sem personalidade jurdica ( o chamado crime vago)
Ex: quando a vtima a famlia, a coletividade.
A doutrina diferencia:
Sujeito passivo constante ou formal, que o Estado, porque titular do mandamento
proibitivo, lesado pela conduta do sujeito ativo.
Sujeito passivo eventual ou material, que o titular do interesse penalmente
protegido (pessoa fsica, jurdica ou ente desprovido de personalidade jurdica).

Questes importantes:
1) Morto pode ser sujeito passivo de crime?
O morto, no sendo titular de direitos, no sujeito passivo de crimes. Punem-se,
entretanto, os delitos contra o respeito aos mortos ou contra a sua honra, sendo vtimas,
nesses casos, as famlias.

2) Animal pode figurar como sujeito passivo de crime?
Os animais tambm no so vtimas de crimes, mas podem aparecer como objeto
material, em que o sujeito passivo o proprietrio do animal ou, na contraveno prevista no
artigo 64 da LCP, tambm a coletividade.
Art. 64. Tratar animal com crueldade ou submet-lo a trabalho excessivo:
Pena priso simples, de dez dias a um ms, ou multa, de cem a quinhentos
mil ris.
Ex: se furto um cachorro, quem vtima o seu proprietrio, o animal apenas o
objeto.

3) O homem pode ser sujeito ativo e passivo ao mesmo tempo?
1 corrente: o homem no pode ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo.
2 corrente: Rogrio Greco entende que rixa caso excepcional em que o sujeito
ativo tambm o sujeito passivo.

4) O que crime de dupla subjetividade pasiva?
89

Crime de dupla subjetividade passiva aquele que obrigatoriamente tem pluralidade
de vtimas. Ex: violao de correspondncia: o destinatrio e o remetente so vtimas.

5) Pessoa jurdica pode ser vtima de extorso mediante seqestro?
Este crime tem como vtima a pessoa privada da liberdade de locomoo, podendo
ter ainda uma vtima diversa, qual seja, a pessoa lesada no patrimnio. Se sequestrar pessoa
fsica e quem pagar o resgate for o patrimnio da pessoa jurdica esta ser, igualmente, vtima.
Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condio ou preo do resgate:

6) Pessoa jurdica pode ser vtima de crime contra a honra?
1 corrente: pode ser vtima de difamao. Jamais poder ser vtima de calnia, pois
no pratica crime; jamais de injria porque no tem honra subjetiva. a adotada pelo STF e
STJ.
2 Corrente: no pode ser vtima de crime contra a honra. O CP s protege honra da
pessoa fsica. Esta corrente adotada por Mirabete.

7) O que crime biprprio?
O tipo exige qualidade ou condio especial dos dois sujeitos, ativo e passivo. O
exemplo clssico (at o advento da Lei 12.015/09) era o estupro:
Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09
Sujeito ativo: homem
Sujeito passivo: mulher
Sujeito ativo: homem ou mulher
Sujeito passivo: homem ou mulher

Antes era biprprio e agora passou a ser bicomum.

O infanticdio crime biprprio:
Sujeito ativo: parturiente.
Sujeito passivo: nascente ou neonato.
Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto
ou logo aps:
90

Pena - deteno, de dois a seis anos.

C. OBJETO MATERIAL DO CRIME:
Pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.
OBS: a ausncia ou absoluta impropriedade do objeto material configura crime
impossvel. Art. 17, CP:
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
Sujeito passivo no se confunde com objeto material podendo, eventualmente,
reunirem-se na mesma pessoa.
Ex: Rogrio subtrai o carro de Renato. Sujeito ativo: Rogrio; passivo: Renato; objeto
material: o carro (coisa sobre a qual recaiu a conduta criminosa). No furto, o objeto material
no se confunde com o sujeito passivo. Ex2: homicdio. Rogrio matou Renato. Sujeito ativo:
Rogrio; passivo: Renato; objeto material: corpo do Renato. No homicdio o objeto se
confunde com o sujeito passivo.
Existe crime sem objeto material? A doutrina d dois exemplos: falso testemunho e
ato obsceno. So crimes que no tem nem pessoas nem coisas para sobre elas recarem a
conduta criminosa.

D. OBJETO JURDICO:
o interesse tutelado pela norma.
Normalmente o ttulo e os respectivos captulos enunciam o objeto jurdico
protegido. Exs: homicdio: vida; furto: patrimnio; estupro: dignidade sexual.
Crimes pluriofensivos: so os que lesam ou expem a perigo de dano mais de um
bem jurdico. Ex: latrocnio (lesa patrimnio e a vida).

Existe crime sem objeto jurdico? O Direito Penal norteado pelo princpio da
exclusiva proteo do bem jurdico, assim, no existe crime sem objeto jurdico.

4. ELEMENTOS DO CONCEITO ANALTICO DE CRIME:
4.1 Introduo:
91

O Direito Penal s preocupa com fatos (princpio da materializao ou exteriorizao
dos fatos): o DP s pode puni-lo pelo que fez, e no pelo que (estilo de vida) ou pelo que
pensa. o chamado Direito Penal do fato (que se contrape ao Direito Penal do autor).
Inmeros fatos ocorrem no mundo, podendo ser fatos humanos ou naturais. O
Direito Penal se preocupa com todos? No. Ele seletivo, no se importando com fatos da
natureza. O DP est preocupado com os fatos humanos, e, alm disso, no so todos os fatos
humanos que lhe interessam.
Os fatos humanos podem ser desejados e indesejados. O DP s se preocupa com
fatos humanos indesejados.
Todos os fatos humanos indesejados no meio social interessam ao Direito Penal?
No. O princpio da interveno mnima orienta o direito penal, racionalizando a sua
interveno. Assim, ele se preocupa com fatos humanos indesejados baseados em condutas
que produzam um resultado com nexo causal e com tipicidade penal (ajuste formal e material
ao tipo).
Ou seja:
Fatos: naturais e humanos:
Fatos humanos: desejados e indesejados:
Fatos humanos indesejados (princpio da interveno mnima):
- conduta;
- resultado;
- nexo causal; e
- ajuste formal e material (tipicidade).
= fato tpico.

Se estou diante destas caractersticas, passo a ter um fato tpico, e no um simples
fato. o primeiro substrato do crime. O segundo substrato do crime a ilicitude e o terceiro
a culpabilidade.
Se o fato tpico, ilcito, culpvel, h a sua conseqncia jurdica, que a
punibilidade. A punibilidade no integra o crime!
Estudaremos, separadamente, cada um dos substratos do crime.
92

TEMA 7: FATO TPICO
1. Conceito:
Conceito analtico: o fato tpico o primeiro substrato do crime (Bettiol).
Conceito material: o fato tpico o fato humano indesejado que, norteado pelo
princpio da interveno mnima, consiste numa conduta produtora de um resultado com
ajuste formal e material (tipicidade) e nexo causal.

2. Elementos (ou requisitos) do fato tpico:
1. Conduta;
2. Resultado;
3. Nexo causal (entre a conduta e o resultado);
4. Tipicidade.

Cuidado! No se confunde tipicidade com o tipo penal. Este descreve o comportamento
proibido pela norma. Aquela o AJUSTE do fato norma, isto , A ADEQUAO TPICA; a
subsuno do fato norma.

O tipo penal descritivo (descreve o comportamento proibido) apresentando os
seguintes elementos na descrio:
- Elementos objetivos: percebidos pelos sentido (viso, audio, tato etc.);
- Elementos subjetivos: espelham a finalidade especial que anima o agente
(aparecem, normalmente, no tipo penal, com a expresso: com o fim de...);
- Elementos normativos: demandam um juzo de valor (ex: sem justa causa).
Exemplo:
Art. 299, CP: falsidade ideolgica:
Art. 299 - Omitir, em documento (elemento normativo) pblico ou particular,
declarao que dele devia constar, ou nele inserir (elemento objetivo) ou fazer inserir
declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de (elemento
subjetivo) prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante:
93

Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso
de um a trs anos, e multa, se o documento particular.
CONCURSO: o que so elementos cientficos do tipo?
So aqueles que transcendem o mero elemento normativo. No h um juzo de valor
a ser concretizado, mas apenas o recorrer-se ao significado (unvoco) do terreno das cincias
naturais. Ex: arts. 24, 25, 26 e 27 da Lei 11.105, de 2005 (Lei de Biossegurana):
Art. 24. Utilizar embrio humano em desacordo com o que dispe o art. 5
o
desta
Lei:
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Art. 25. Praticar engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto
humano ou embrio humano:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 26. Realizar clonagem humana:
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 27. Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as
normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e
fiscalizao:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Todos os termos em rosa so elementos cientficos, que independem de juzo de valor, mas
devem ter seus significados estrados das cincias naturais.

2.1 Conduta:
A. O que conduta?
A resposta depende da teoria que adotamos.
a) Teoria causalista:
tripartite: esta teoria entende que o crime composto de trs substratos: fato
tpico, ilcito e culpabilidade. A culpabilidade tem como pressuposto a imputabilidade e como
espcies o dolo e culpa.
Conduta, que est no fato tpico, a ao humana, voluntria, causadora de
modificao do mundo exterior.
OBSERVAO 1: para esta teoria, dolo e culpa integram a culpabilidade.
OBSERVAO 2: para a teoria causalista, os tipos penais normais so compostos
somente de elementos objetivos (se possuir elementos subjetivos ser tipo anormal). Claro,
94

porque, para essa teoria, qualquer juzo de valor feito pelo juiz ser na culpabilidade (quando
da anlise do dolo e culpa).
Ex: art. 121, CP: elemento objetivo tipo normal
Homicdio simples
Ex2: art. 299, CP: elementos subjetivos e normativos tipo anormal.
Falsidade ideolgica
Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante:

Crticas:
1. Dolo e culpa na culpabilidade. Como diferenciar tentativa de homicdio para
leso corporal? Como diferenciar uma facada de tentativa de homicdio ou leso
corporal?;
2. No explica crime omissivo. O conceito de conduta trabalha apenas com a ao,
ignorando a omisso;
3. No reconhece elementos subjetivos e normativos do tipo. No tem como
ignor-los. No tem como ignorar que o juiz tem que valorar, quase sempre, o
tipo penal.

b) Teoria neokantista:
teoria tripartite. Assim, crime tambm composto de fato tpico, ilicitude e
culpabilidade. Aqui, a culpabilidade tem como pressupostos imputabilidade, dolo, culpa e
exigibilidade de conduta diversa. Dolo e culpa no esto mais como espcies de culpabilidade
e sim como pressupostos, ademais, incluiu a exigibilidade de conduta diversa.
Conduta est no fato tpico e comportamento humano, voluntrio, causador de
modificao no mundo exterior (a mudana nesta teoria que coloca a conduta como
comportamento, ou seja, abarca ao e omisso que no era prevista no causalismo).

OBSERVAO 1: dolo e culpa permanecem na culpabilidade.
95

OBSERVAO 2: abrange a omisso (porque fala em comportamento e no s em
ao).
OBSERVAO 3: reconhece tambm elementos subjetivos e normativos no tipo
(contradio: como continua com dolo e culpa na culpabilidade? Deveriam ser trazidos para
fato tpico).

Crticas:
1. Dolo e culpa na culpabilidade.
2. Partindo de conceitos causalistas, ficou contraditria quando reconheceu
elementos normativos e subjetivos do tipo.

c) Teoria finalista:
Ele nasceu tripartite: crime possui trs substratos: fato tpico, ilicitude e
culpabilidade. A culpabilidade possui como pressupostos ou elementos: imputabilidade,
exigibilidade de conduta diversa, potencial conscincia da ilicitude. O dolo e a culpa migraram
para o fato tpico.
Conduta est no fato tpico e comportamento humano voluntrio causador de
modificao no mundo exterior, psiquicamente dirigido a um fim.

OBSERVAO 1: dolo e culpa migram para o fato tpico (e depois que vieram para o
fato tpico, nunca mais saram, no importa a teoria).
OBSERVAO 2: reconhece elementos no objetivos do tipo.

Crticas:
1. A finalidade no explica os crimes culposos.
2. Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.

d) Teoria finalista dissidente:
teoria bipartite. O crime composto de fato tpico e ilicitude. Culpabilidade no
integra o crime. a nica diferena importante se comparada com a finalista tradicional.
96

OBSERVAO: a culpabilidade no substrato do crime, mas mero juzo de censura,
pressuposto de aplicao da pena.
Crticas:
As mesmas crticas do finalismo e, ainda, ela admite crime sem censura (ex: agente que pratica
crime sob coao moral irresistvel).

e) Teoria social da ao:
teoria tripartite. Crime fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Culpabilidade possui
como pressupostos a imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia
da ilicitude.
Conduta est no fato tpico e comportamento humano voluntrio, psiquicamente
dirigido a um fim socialmente relevante. Essa teoria busca conciliar o causalismo e o finalismo.
Dolo e culpa permanecem no fato tpico, mas voltam a ser analisados na
culpabilidade (principalmente como pressuposto de aplicao da pena).
Crtica:
No h clareza no que significa fato socialmente reprovvel.

Desde a teoria causalista at a teoria social da ao foi analisado o que crime para o
Direito Penal. um enfoque tradicional (teorias clssicas).
A partir dos anos 70 surge a ideia de funcionalismo penal: forma de submeter a
dogmtica penal aos fins especficos do Direito Penal. O funcionalismo no analisa mais o que
conduta, e sim, o que conduta de acordo com os fins do DP:

f) Teoria funcionalista moderada ou teleolgica (Roxin):
Para esta teoria, crime fato tpico, ilicitude e reprovabilidade.
Para Roxin, reprovabilidade formada de imputabilidade, exigibilidade de conduta
diversa, potencial conscincia da ilicitude e a necessidade da pena.
A pena s necessria quando a paz social no recomposta. Quando houver estes
quatro elementos, passa-se a anlise da culpabilidade, que atuar como limite da pena quando
de sua fixao pelo juiz (culpabilidade funcional).
Ex1: perdo judicial > para as teorias clssicas, o fato tpico, ilcito e culpvel, s no
havendo punibilidade. J para Roxin, o perdo judicial, ao excluir a necessidade da pena exclui
97

a reprovabilidade e, consequentemente, no h crime. Ex2: subtraio relgio, mas vou at a
casa da pessoa e devolvo depois. A pena no seria necessria, porque devolveu a paz social.
Assim o fato no seria reprovvel e no teria sido praticado crime.
O que conduta para Roxin? Conduta comportamento humano voluntrio
causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
OBSERVAO 1: dolo e culpa no fato tpico.
OBSERVAO 2: para Roxin o Direito Penal tem por finalidade proteger bens jurdicos
indispensveis ao homem. O conceito de conduta est umbilicalmente ligado ao que Roxin
pensa sobre a misso do Direito Penal.

Crtica:
1. Reprovabilidade como substrato integrante do crime.

g) Teoria funcionalista radical ou sistmica (Jakobs):
teoria tripartite. Para ele o crime formado de fato tpico, ilicitude e culpabilidade
(devolve a culpabilidade para substrato do crime). A culpabilidade possui os elementos:
imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
Conduta o comportamento humano voluntrio violador do sistema, frustrando as
expectativas normativas.
OBSERVAO 1: dolo e culpa no fato tpico.
OBSERVAO 2: a misso do Direito Penal para Jakobs resguardar o sistema (o
conceito de conduta est ligado finalidade do DP). Para Jakobs, quando a pena aplicada, h
um exerccio de fidelidade ao direito, comprovando que o direito mais forte que sua
contraveno (perpetuao do sistema). Quem viola o sistema deve ser considerado seu
inimigo. aqui que se criou o Direito Penal do inimigo.

Crticas:
Serve aos Estados totalitrios. Jakobs quer garantias mnimas para o inimigo do
sistema frente ao Poder mximo do Estado. Ex: prova ilcita lcita contra aquele que inimigo
do sistema. No h presuno de inocncia j que inimigo do sistema, etc.

Caractersticas do direito penal do inimigo:
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1. Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios.
Caminho normal de um crime: cogitao, atos preparatrios, execuo,
resultado. A punibilidade tem como pressuposto o incio da execuo: no
punimos, como regra, cogitao nem atos preparatrios. Jakobs antecipa a
punibilidade aos atos preparatrios.
No Brasil existem excees (atos preparatrios punveis): a quadrilha ou bando
(art. 288, CP) e petrechos para falsificao de moeda (art.291, CP). Isto : no
Brasil, o DP do inimigo , nesses casos excepcionais, aplicvel.
2. Criao de tipos de mera conduta e de perigo abstrato.
No Brasil so admitidos os crimes omissivos puros (ex: violao de domiclio) e os
de perigo abstrato (ex: trfico de drogas). O que no possvel tornar o perigo
abstrato regra.
3. Flexibilizao do princpio da legalidade: descrio vaga dos crimes e das penas.
O direito penal do inimigo ignora a taxatividade.
No Brasil, em alguns casos, tambm observamos essa caracterstica, a exemplo
do art. 20, da Lei 7170, que usa a expresso ou atos de terrorismo e no a
define. Isso perigoso, pois h risco de se encaixar qualquer conduta como ato
de terrorismo.
4. Inobservncia dos princpis da ofensividade e da exteriorizao do fato.
5. Preponderncia do direito penal do autor.
No Brasil prepondera o direito penal do fato, mas pode-se observar o direito
penal do autor em algumas situaes, a exemplo da contraveno da vadiagem,
a qual pune a pessoa pelo que ela (estilo de vida) e no pelo fato que pratica.
6. Desproporcionalidade das penas.
Claro, porque tambm h descrio vaga dos crimes e das penas. E no Brasil isso
tambm existe.
7. Surgimento das chamadas leis de luta ou de combate.
So as leis que nascem da presso popular e miditica. Ex: lei 8.072/90 lei dos
crimes hediondos.
8. Restrio de garantias penais e processuais.
O inimigo tem garantias penais e processuais restringidas/limitadas. No Brasil
oberva-se em certas ocasies, ex: flagrante retardado, delao premiada e
interceptao telefnica com tempo indeterminado.
9. Endurecimento da execuo penal.
99

Ex: RDD.

Funcionalismo de Roxin Funcionalismo de Jakobs
A. Preocupa-se com os fins do Direito Penal;
B. Norteado por finalidades polticas
criminais (ex: princpio da insignificncia);
C. Busca a proteo dos bens jurdicos
indispensveis ao indivduo e sociedade,
respeitados os limites impostos pelo
ordenamento jurdico.
A. Preocupa-se mais com os fins da pena;
B. Leva em considerao somente as
necessidades do sistema;
C. Busca reafirmar a autoridade do direito;
D. Ao descumprir a sua funo na sociedade,
o sujeito ativo de um crime deve ser
eficazmente punido, pois a autoridade da lei
penal deve prevalecer.

Em suma:
O que crime?
Teoria causalista:
- Fato tpico> conduta ao voluntria causadora de modificao no mundo exterior.
- Ilicitude
- Culpabilidade > pressuposto: imputabilidade; espcies: dolo e culpa.

Teoria neokantista:
- Fato tpico> conduta comportamento humano voluntrio causador de modificao no
mundo exterior.
- Ilicitude
- Culpabilidade > pressupostos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, dolo e culpa.

Teoria finalista:
- Fato tpico> conduta comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim.
Dolo e culpa
- Ilicitude
100

- Culpabilidade > pressupostos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial
conscincia da ilicitude.

Teoria finalista dissidente:
- Fato tpico> conduta comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim.
Dolo e culpa
- Ilicitude
(Culpabilidade NO substrato do crime; mero pressuposto de aplicao da pena, juzo de
censura).

Teoria social da ao:
- Fato tpico> conduta comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim
socialmente relevante. Dolo e culpa
- Ilicitude
conscincia da ilicitude (dolo e culpa so novamente analisados).

Teoria funcionalista teleolgica:
- Fato tpico> conduta comportamento humano voluntrio causador de relevante e
intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Dolo e culpa
- Ilicitude
- Reprovabilidade > pressupostos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial
conscincia da ilicitude, necessidade da pena.

Teoria funcionalista sistmica:
- Fato tpico> conduta comportamento humano voluntrio violador do sistema, frustrando as
expectativas normativas. Dolo e culpa.
- Ilicitude
conscincia da ilicitude.
101

Qual dessas teorias o Brasil adotou?
- O CPM causalista (art. 33 divide a culpabilidade em duas espcies: dolo e culpa);
- O CP, de acordo com a maioria, aps a reforma de 84, finalista;
- A doutrina moderna trabalha com o funcionalismo teleolgico, com adaptaes, no
reconhecendo a reprovabilidade como integrante do crime.

CONCURSO: o que Direito Penal de terceira velocidade? Cada velocidade, percebe-se,
corresponde a um Direito Penal de algum momento histrico:
Direito Penal de primeira velocidade: d nfase s penas privativas de liberdade. Era
criticado porque havia exageros configurando vingana. Surgiu, ento, teoria abolicionista
(movimento histrico pelas penas alternativas).
Direito Penal de segunda velocidade: preponderncia das penas alternativas.
Direito Penal de terceira velocidade: 11/09/2001. Influenciados por aqueles crimes
sem rosto, o mundo empreende caa aos terroristas. marcado por uma restrio de
garantias penais e processuais. Direito penal do inimigo tpico da terceira velocidade.
Em nossa histria (Brasil): 1 velocidade ditadura; 2 velocidade reforma da parte
geral em 84, j no processo de redemocratizao, CRFB/88; 3 velocidade: revoltas do PCC e
Comando Vermelho RDD, sanes disciplinares diferenciadas, receptao de ligaes
telefnicas.

B. Espcies de conduta:
OBS: o professor no deu essa parte da matria (tpico espcies de conduta) no segundo
semestre de 2011, razo pela qual eu fiz uma compilao dos cadernos de 2009 e 2010 sobre o
tema.
1) CRIME DOLOSO:
Previso legal: art. 18, I, CP:
Art. 18 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Crime doloso(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - doloso, quando o agente quis o resultado(DOLO DIRETO TEORIA DA
VONTADE) ou assumiu o risco de produzi-lo (DOLO EVENTUAL TEORIA DO
ASSENTIMENTO);(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
102

OBS: o elemento subjetivo implcito do tipo (est no tipo subjetivo).

Conceito clssico: dolo a vontade livre e consciente dirigida a realizar (ou aceitar
realizar) a conduta descrita no tipo penal (ULTRAPASSADO).
Este conceito tem um erro, que est em dizer que a vontade LIVRE. A liberdade ou
no da vontade questo para ser analisada na culpabilidade. No tem nada a ver com o dolo.
Quem diz que livre e consciente continua trabalhando com o dolo na culpabilidade, e ele no
est l mais, e sim no fato tpico.
Melhor conceito seria: dolo a vontade consciente dirigida a realizar ou aceitar
realizar a conduta descrita no tipo penal.
Vontade e conscincia j configuram dolo. Ex: se atuar sobre coao moral
irresistvel, voc teve conscincia, teve vontade. presente o dolo, mas ausente a
culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, porque a sua vontade no livre. O que
no tem culpabilidade.

Elementos do dolo:
1 elemento: elemento intelectivo conscincia.
2 elemento: elemento volitivo vontade.
Qual a diferena da vontade e desejo?
Vontade no se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo
como conseqncia de sua prpria conduta. No desejo, o agente espera o resultado como
conseqncia alheia a sua conduta.
No dolo, depende de mim e da minha conduta. No desejo, depende de circunstncias
alheias a minha conduta.

Teorias do dolo:
1. Teoria da vontade: dolo a vontade consciente de querer praticar a infrao
penal.
2. Teoria da representao: fala-se em dolo sempre que o agente tiver to-somente
a previso do resultado como possvel e, ainda assim, decidir continuar a conduta.
OBS: Ppara esta teoria o conceito de dolo, demasiadamente amplo, abrange a
culpa consciente.
103

A terceira teoria desdobramento da segunda, e nasceu para corrigir o equvoco da
acima.
3. Teoria do consentimento ou assentimento: fala-se em dolo sempre que o agente
tiver a previso do resultado como possvel e decidir continuar a conduta assumindo o risco de
produzi-lo.
No ponto marcado que a terceira teoria corrige o erro da segunda: ela restringe o
mbito do conceito de dolo quando diz que o agente decide continuar a conduta assumindo o
risco de produzir o resultado.
OBS: esta teoria, diferentemente da anterior, exclui do conceito de dolo a
culpa consciente.
Na primeira parte do artigo 18, I, CP, o Brasil adotou a teoria da vontade para
explicar uma espcie de dolo, qual seja, o dolo direto. Na segunda parte, o Brasil adotou a
teoria do assentimento para explicar o dolo eventual.

Espcies de dolo:
- Dolo normativo:
Adotado pela teoria neokantista, esta espcie de dolo integra a culpabilidade,
trazendo, a par dos elementos conscincia e vontade, tambm a conscincia atual da ilicitude.
Para a teoria neokantista crime fato tpico, ilicitude e culpabilidade.
A culpabilidade, por sua vez, constituda de imputabilidade, exigibilidade de
conduta diversa, culpa e dolo.
O dolo constitudo de conscincia, vontade e conscincia atual da ilicitude.
Conscincia atual da ilicitude elemento normativo, o que faz com que o dolo tambm seja
dolo normativo.
Dolo normativo tem conscincia, vontade e conscincia atual da ilicitude.

- Dolo natural:
Adotado pela teoria finalista, o dolo componente da conduta (elemento subjetivo
do tipo), despido da conscincia da ilicitude pressupondo apenas conscincia e vontade.
Para a teoria finalista tradicional o crime tripartite: fato tpico, ilicitude e
culpabilidade.
O dolo e a culpa migraram da culpabilidade para o fato tpico. O dolo constitudo
somente de conscincia e vontade.
104

OBS: est despido do elemento normativo conscincia da ilicitude.
O elemento conscincia da ilicitude ficou como elemento da prpria culpabilidade.
Temos aqui o chamado dolo natural.

- Dolo direto ou determinado:
Configura-se quando o agente prev um resultado, dirigindo sua conduta na busca de
realizar este mesmo evento.

- Dolo indireto ou indeterminado:
O agente, com a sua conduta, no busca resultado certo e determinado.
Apresenta duas formas:
1) Dolo alternativo: o agente, depois de prever dois ou mais resultados, busca
realizar um ou outro, com a mesma vontade;
2) Dolo eventual: o agente, depois de prever dois ou mais resultados, busca realizar
um, assumindo o risco de realizar o outro.

- Dolo cumulativo:
O agente, com sua conduta, pretende alcanar dois resultados, em sequncia. Trata-se da
hiptese de progresso criminosa.

- Dolo de dano:
A vontade do agente causar efetiva leso ao bem jurdico.

- Dolo de perigo:
O agente atua com vontade de expor a risco bem jurdico.

- Dolo genrico:
O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem um fim especfico.

105

- Dolo especfico:
O agente tem vontade de realizar conduta descrita no tipo penal, com um fim especfico.
Exs:
Homicdio simples
O art. 121 no exige nenhuma finalidade especial do agente, assim, o dolo aqui
presente o genrico.
Extorso mediante seqestro
Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condio ou preo do resgate:
Sequestrar algum o art. 148. Para responder pelo art. 159, deve-se seqestrar
pessoa com fim especfico, que o locupletamento (enriquecimento). imprescindvel o dolo
especfico aqui.

No se fala mais em dolo genrico e especfico. No existe mais. O dolo genrico
chamado de dolo. E o dolo especfico chamado de dolo somado com elemento subjetivo
explcito do tipo (fim especfico).

- Dolo geral (erro sucessivo):
Ocorre quando o agente, supondo j ter alcanado o resultado por ele visado, pratica nova
ao que efetivamente o provoca.

- Dolo antecedente, concomitante e subsequente:
Dolo antecedente Dolo concomitante Dolo subsequente
anterior ao crime. simultneo ao crime. posterior ao crime.

S interessa ao DP o dolo concomitante. No adianta querer saber a vontade e a
conscincia antes ou depois da conduta, interessa sim no momento da conduta. Por isso que
Nucci critica esta classificao.

106

- Dolo de primeiro grau:
a mesma coisa que dolo direto.

- Dolo de segundo grau:
o chamado dolo de conseqncias necessrias. o dolo que alcana os efeitos
colaterais e necessrios, de verificao praticamente certa, para a produo do resultado
visado.
Ex: entre os 90 passageiros de um avio est o meu desafeto. Quero matar o meu
desafeto explodindo o avio (dolo de 1 grau). Porm, sei que vou matar os demais
passageiros (dolo de 2 grau). Com relao ao meu desafeto respondo por homicdio com dolo
de primeiro grau, e em relao aos demais passageiros por homicdio com dolo de segundo
grau.
Dolo de segundo grau no se confunde com dolo eventual!
Dolo de segundo grau Dolo eventual
O resultado paralelo certo e necessrio. O resultado paralelo incerto, eventual,
possvel, desnecessrio. Ex: dou tiro e
assumo o risco de acertar quem est do lado.

- Dolo de propsito:
o dolo refletido.

- Dolo de mpeto:
o dolo repentino (pode servir como atenuante).

CONCURSO: doente mental tem dolo? Tem conscincia e vontade dentro do seu precrio
mundo valorativo. Se dissesse que no assim, excluiria o fato tpico, e sequer seria possvel a
aplicao de medida de segurana. Na verdade, exclui-se a punibilidade.

2) CRIME CULPOSO:
Previso legal: art. 18, II, CP:
Crime culposo(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
107

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia
ou impercia.

Conceito:
O crime culposo consiste numa conduta voluntria que realiza um fato ilcito no
querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era
previsvel (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido
cuidado.
OBS: a culpa, dentro do conceito analtico de crime, aparece tambm como
elemento subjetivo implcito do tipo. LFG discorda, para ele, a culpa
elemento psicolgico normativo.
Artigo 33, II, do cdigo penal militar:
Art. 33. Diz-se o crime:
Culpabilidade
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, ateno, ou
diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstncias,
no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe levianamente que
no se realizaria ou que poderia evit-lo.
O CPM trabalha com o causalismo culpa e dolo esto na culpabilidade.

Elementos da culpa:
1) Conduta voluntria: a vontade do agente limita-se realizao da conduta e no
produo do resultado naturalstico.
2) Violao do dever de cuidado objetivo: o agente atua em desacordo com o que
esperado pela lei e pela sociedade.
Formas de violao do dever:
a) Imprudncia: afoiteza;
b) Negligncia: ausncia de precauo;
c) Impercia: falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou
profisso.
Estas trs so chamadas de modalidades de culpa.
MP do RJ 2 Fase: o promotor ofereceu denncia imputando ao denunciado
homicdio culposo na modalidade negligncia. Durante a instruo, porm, comprovou-se que
108

houve imprudncia e no negligncia. O juiz pode condenar ou tem de baixar os autos para
que o MP adite a denncia? Trata-se de emendatio ou mutatio libelli?
Resposta certa no RJ: o ru se defendeu de negligncia e no da imprudncia e, por
isso, tratar-se-ia de fato novo. Assim, trata-se de mutatio libelli, aplicando-se o art. 384, CPP.
Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio
jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou
circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever
aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver
sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o
aditamento, quando feito oralmente. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).

3) Resultado naturalstico: todo crime culposo material.
EXCEO (hiptese de crime culposo sem resultado naturalstico): art. 38 da lei de
drogas (11.343/06).
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o
paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta)
a 200 (duzentos) dias-multa.
O crime se consuma com a entrega da receita ao paciente; ele no precisa sequer
fazer o uso da droga. , portanto, crime culposo no material.

4) Nexo causal entre conduta e resultado.

5) Previsibilidade: possibilidade de conhecer o perigo.
Previsibilidade no se confunde com previso. Previso caso em que o perigo
conhecido.
OBS: na culpa consciente existe previso e no previsibilidade.

6) Tipicidade: art. 18, p. nico, CP:
Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por
fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
No silncio s punirei o dolo, a culpa s quando for expressa.

109

Espcies de culpa:
- Culpa consciente:
O agente prev o resultado, mas espera que ele no ocorra, supondo poder evit-lo
ou contar com a sorte.
O agente prev o resultado, por isso chamada culpa com previso.

- Culpa inconsciente:
O agente no prev o resultado que, entretanto, era previsvel.
O agente no prev o resultado, por isto chamado de culpa sem previso.

O que culpa in re ipsa? Culpa presumida tambm conhecida por culpa in re ipsa,
tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislao penal existente no Brasil antes do
CP de 1940, e consistia na presuno de culpa pela simples inobservncia de uma disposio
regulamentar. Hoje a culpa no mais se presume, devendo ser comprovada.

- Culpa prpria ou propriamente dita:
aquela em que o agente no quer e no assume o risco de produzir o resultado.

- Culpa imprpria:
aquela em que o agente, por erro evitvel (inescusvel), fantasia ser situao de
fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante
putativa), e, em razo disto, provoca intencionalmente um resultado ilcito. Apesar de a ao
ser dolosa, o agente responde por culpa atendendo a polticas criminais (art. 20, 1 , segunda
parte, CP).
A ESTRUTURA DO CRIME DOLOSA, PORM PUNIDO COMO SE CULPOSO FOSSE.
Ex: cruzo com um desafeto na rua, penso que ele vai sacar uma arma, e, mais
rapidamente que ele, tiro minha arma e lhe dou um tiro para matar. Quando vou conferir no
corpo ele estava tirando um chocolate do bolso de trs.
Trata-se de culpa apenas por razes de poltica criminal.
Art. 20, 1, CP:
Descriminantes putativas(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
110

1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias,
supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.
Se o erro era inevitvel e, portanto, escusvel, est isento de culpa (parte verde). No
caso de erro inescusvel ou evitvel, responde por culpa (parte rosa).
Por ter estrutura de crime doloso tem doutrina que admite tentativa em crime de
culpa imprpria.
A culpa imprpria tambm chamada de culpa por equiparao, assimilao ou
extenso.

OBS: o direito penal no admite compensao de culpas em caso de culpa
concorrente da vtima.

Dolo Prev Quer Dolo Direto
Prev Assume o risco Dolo Eventual
Culpa Prev (com previso) No quer, no aceita
(supe poder evitar)
Culpa Consciente
(culpa com previso)
Imprevisto (era
previsvel)
___ Culpa inconsciente

- A diferena do dolo eventual e direto est na intensidade da vontade.
- Dolo eventual x culpa consciente. Qual a diferena? Em ambos o agente prev; a
diferena est na vontade, porque no dolo assume o risco e na culpa no.

OBS: embriaguez ao volante tem prevalecido culpa consciente embora haja
jurisprudncia nos dois sentidos.
OBS2: no caso do racha tem prevalecido, inclusive no STJ, que dolo eventual.

3) CRIME PRETERDOLOSO:
Previso legal: artigo 19, CP:
Agravao pelo resultado
111

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que
o houver causado ao menos culposamente.

Crime agravado pelo resultado:
Pode ser:
1 Crime doloso agravado dolosamente. Ex: homicdio qualificado;
2 Crime culposo agravado culposamente. Ex: incndio culposo agravado por morte
culposa;
3 Crime culposo agravado dolosamente. Ex: homicdio culposo agravado pela
omisso de socorro;
4 Crime doloso agravado culposamente. Ex: leso corporal seguida de morte.
Somente este chamada de crime preterdoloso ou preterintencional. H dolo no
antecedente e culpa no consequente.

Conceito:
No crime preterdoloso, o agente pratica um crime distinto do que havia projetado
cometer, advindo resultado mais grave, em decorrncia de negligncia (em sentido amplo).
Cuida-se, assim, de espcie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso
de dolo (na conduta) e culpa (no consequente) no mesmo fato. Crime de figura hbrida, porque
tem no mesmo tipo dolo e culpa.

Elementos:
1 Conduta dolosa visando realizar determinado evento;
2 Resultado culposo mais grave do que o projetado;
3 Nexo causal.

O resultado tem que ser culposo, porque se decorrente de caso fortuito ou fora
maior no se imputa o resultado ao agente.
Exemplos:
Ex1: dou um soco em uma pessoa, que bate a cabea na cadeira e morre. O resultado
culposo ou caso fortuito ou fora maior? Neste caso, h conduta, resultado mais grave e
nexo.
112

Ex2: nas olimpadas, um cubano do Taikend que perdeu uma luta por poucos
pontos chutou a cabea do juiz. Imagine que o rbitro tivesse cado e batido a cabea em um
prego exposto. No havia como ele prever que no tatame prprio para luta olmpica haveria
um prego exposto. Neste caso o resultado no teria sido culposo, razo pela qual responderia
apenas pela leso.
Ex3: empurro pessoa na rua que desequilibra, bate a cabea na calada e morre.
Respondo por? No se trata de leso corporal seguida de morte, porque o empurro no
leso e sim vias de fato. Trata-se de vias de fato seguida de morte. O agente responder pelo
art. 121, 3, CP, sendo que a contraveno fica absorvida.
Homicdio culposo
3 Se o homicdio culposo: (Vide Lei n 4.611, de 1965)
Pena - deteno, de um a trs anos.
113

TEMA 8: ERRO DE TIPO

1. INTRODUO:
No erro de tipo, h falsa percepo da realidade (o agente no tem conscincia do
que faz; no sabe o que faz). o erro do agente que recai sobre os requisitos objetivos ou
normativos do tipo legal.
O erro de tipo no se confunde com o erro de fato: neste, o erro recai puramente
sobre situao ftica. Naquele, o erro recai sobre requisitos ou elementos ftico-descritivos do
tipo (dispensam juzo de valor) OU sobre requisitos jurdico-normativos do tipo (exigem juzo
de valor).
Tambm no se confunde com o erro de proibio, vez que neste no h falsa
percepo da realidade. No erro de proibio o agente percebe a realidade que o rodeia, sabe
o que faz, porm equivoca-se sobre regra de conduta (desconhece a ilicitude da conduta).
Ex: estou saindo de uma festa e me apodero de guarda-chuva que no meu, mas idntico
ao meu. uma falsa percepo da realidade, pois achei que era o meu. Trata-se de erro de
tipo.

2. ESPCIES:
O erro de tipo pode ser:
1) Essencial: recai sobre dados principais do tipo (se alertado sobre o erro, o
agente deixaria de agir ilicitamente);
2) Acidental: recai sobre dados secundrios do tipo (se alertado, o agente, depois
de corrigi-lo, continuaria agindo ilicitamente).
Ex: eu quero furtar acar, vou ao supermercado e levo para casa um pacote que penso ser
acar, mas era sal. O dado de ser sal e no acar era secundrio; eu continuaria o furto,
mesmo se soubesse da realidade. Assim, trata-se de erro de tipo acidental.
Ex2: vou caar e dou um tiro no arbusto que se movia. Pensava que era a caa, mas acertei um
colega. Trata-se de erro de tipo essencial, porque se eu soubesse que era uma pessoa e no
um animal, eu no continuaria a conduta.

3. CLASSIFICAO:
O erro de tipo essencial se subdivide em:
114

1) Inevitvel (escusvel);
2) Evitvel (inescusvel).

O erro de tipo acidental se subdivide em:
1) Sobre o objeto;
2) Sobre a pessoa;
3) Na execuo;
4) Resultado diverso do pretendido;
5) Erro sobre o nexo causal.

4. ERRO DE TIPO ESSENCIAL:
4.1 Previso legal:
Artigo 20, caput, CP:
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.
4.2 Conceito:
Erro que recai sobre elementares, dados principais e relevantes do tipo penal.
Ex: Fulano, ao sair de uma festa, apodera-se de um guarda-chuva pensando ser seu. Quando
chega em casa, percebe que o objeto era do anfitrio da festa (no sabia que estava
subtraindo coisa alheia mvel o erro recaiu sobre elementar do tipo furto: coisa alheia
mvel).

4.3 Consequncias:
C.1: Erro inevitvel: exclui o dolo e a culpa.
O simples fato de ser erro de tipo exclui o dolo (o agente no tem conscincia do que faz e a
conscincia o primeiro elemento do dolo) e se inevitvel, tambm exclui a culpa (no havia
previsibilidade).
C.2: Erro evitvel: exclui dolo, porm pune-se a culpa se o crime tiver modalidade culposa.
Exclui-se o dolo porque no h conscincia e pune-se a culpa porque existe previsibilidade. No
exemplo da caa, seria punido por crime culposo.
115

Como saber se o erro inevitvel ou evitvel?
H duas correntes sobre o que erro evitvel e inevitvel:
1 corrente: vamos aferir a evitabilidade ou inevitabilidade do erro de acordo com o
homem mdio. Se o homem mdio pudesse evitar, era evitvel; se no, era inevitvel (neste
caso sequer por culpa poderia ser punido).
Problema: o conceito de homem mdio muito difcil de definir.
2 corrente: sabendo que o parmetro homem mdio incerto, gerando
insegurana, devem ser analisadas as circunstncias do caso concreto (o grau de instruo e a
idade do agente, bem como as circunstncias de tempo e local do crime, etc, interferem na
previsibilidade).
A doutrina moderna fica com a segunda corrente.

5. ERRO DE TIPO ACIDENTAL:

5.1 Erro de tipo sobre o objeto:
A. Previso legal:
No existe. debatido somente na doutrina.
B. Conceito:
O agente, por erro, representa equivocadamente o objeto visado, atingindo outro, diverso do
pretendido.
Ex: quer subtrair relgio de ouro, mas, por erro de representao, acaba por subtrair relgio
de lato.
C. Consequncias:
- No exclui o dolo;
- No exclui a culpa;
- No isenta de pena;
- O agente responde pelo crime praticado, considerando-se o objeto efetivamente atacado e
no o pretendido (considera-se o objeto sobre o qual recai a conduta criminosa). No nosso
exemplo, sobre o relgio de lato.
OBS: Zaffaroni orienta que o agente responde pelo crime e diz que se aplica o in
dubio pro reo: v-se qual dos objetos mais benfico para o ru (o objeto visado ou o
116

objeto atingido) e o ru responde por este. Isso porque no h previso legal, e, assim
sendo, a interpretao deve ser sempre a favor do ru.
CUIDADO!!! S haver erro sobre o objeto, enquanto modalidade de erro acidental, se a
confuso de objetos materiais no interferir na essncia do crime (se um dos objetos materiais
for ilcito, p. ex., no haver erro de tipo material).
Ex: a pessoa pensa que est subtraindo acar, mas na realidade est subtraindo cocana (a
pessoa NO responde por trfico, mas por furto).

5.2 Erro sobre a pessoa:
A. Previso legal:
Artigo 20, 3, CP:
Erro sobre a pessoa
3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena.
No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da
pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
B. Conceito:
O agente representa equivocadamente a pessoa que busca atingir, ofendendo pessoa diversa.
CUIDADO!!! NO H ERRO NA EXECUO, MAS SOMENTE DE REPRESENTAO (a execuo
foi perfeita, a pessoa atingida que foi diversa da pretendida).
Ex: Fulano, pretendendo matar seu pai, coloca-se em posio para disparar no momento em
que seu ascendente normalmente entra em casa. No horrio de sempre, ao abrir a porta da
entrada, Fulano dispara contra quem entra, imaginando ser seu pai. Contudo, percebe que
atingiu seu tio.
C. Consequncias:
- No exclui dolo;
- No exclui culpa;
- O agente responde pelo crime (consideram-se as qualidades da vtima virtual, pretendida).
No exemplo acima, o agente responder pelo homicdio de seu pai mesmo o pai estando vivo,
inclusive pela agravante do 6.
CONCURSO: quero matar um policial civil, mas por erro sobre a pessoa mato um policial
federal. competncia da J.E. ou J.F.? O erro sobre a pessoa no ter relevncia para efeito de
117

determinao de competncia. Nesse caso, NO vale a qualidade daquele que o agente
pretendia atingir, mas sim a da pessoa efetivamente lesada. Competncia da Justia Federal.
O instituto do erro somente de Direito Penal, no interferindo nas regras de Processo Penal.
Ou seja: para fins de Direito Penal, considera-se as qualidades da vtima pretendida. Mas para
fins de competncia (processo penal), consideram-se as qualidades da pessoa efetivamente
atingida.

5.3 Erro de tipo acidental na execuo (ou aberratio ictus):
A. Previso legal:
Artigo 73, CP:
Erro na execuo
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao
invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3
do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
B. Conceito:
O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, atinge pessoa diversa da
pretendida, apesar de ter representado corretamente a pessoa-vtima. NO H ERRO DE
REPRESENTAO, MAS DE EXECUO.
Ex: Fulano quer matar seu pai. Atira enquanto seu pai conversava com o seu tio. Por
inabilidade acaba por atingir o tio.
Art. 20, 3, CP Art. 73, CP
Representao errada Representao correta
Execuo correta Execuo errada

C. Consequncias:
OBS: as consequncias so as mesmas do art. 20, 3:
- No exclui dolo;
- No exclui culpa;
118

- O agente responde pelo crime (consideram-se as qualidades da vtima virtual). No exemplo,
responde como se tivesse atingido o prprio pai.
OBS: atingindo tambm a vtima pretendida, haver concurso formal de delitos.

Situaes possveis no aberratio ictus:
1: atiro para matar A, mas acabo atingindo de morte B. Respondo por homicdio de A
(art. 73).
2: atiro para matar A. A atingido, mas no morre. Por erro na execuo, culposamente,
acabo por ferir B. Respondo por tentativa de homicdio de A e leses culposas em B, em
concurso formal.
3: atiro para matar A. A morre, mas, por erro na execuo, acabo por atingir
culposamente B, que no morre. Respondo por homicdio de A e leses culposas em B,
em concurso formal.
4: atiro para matar A. A fica ferido, mas, por erro na execuo, acabo por, culposamente,
matar B. O que prevalece na doutrina que respondo por tentativa de homicdio de A e
homicdio consumado de A, em concurso formal (eu no considero as qualidades de B,
mas de A).
D. Espcies de aberratio ictus:
H duas espcies, que sto no artigo 73 (acima): pode ser por acidente ou erro no uso dos
meios.
a) Erro na execuo: por acidente
No h inabilidade do agente, mas desvio na execuo, podendo a pessoa visada
estar ou no no local.
b) Erro na execuo: erro no uso dos meios de execuo
H inabilidade do agente (h erro no golpe, na mira, na pontaria do agente), estando
a pessoa visada no local.
Ex: coloquei uma bomba no carro do Alan para que explodisse quando ligasse. Mas quem ligou
o veculo naquele dia foi o Alex. Houve erro na execuo por acidente.
Ex2: a esposa prepara a marmita do marido todos os dias e resolve mat-lo. Ento, envenena a
marmita do marido, mas naquele dia ele esquece a comida em casa. O filho acorda, v a
marmita, a come e morre. Erro na execuo por acidente. Ela no demonstrou inabilidade.
Ex3: quero atingir meu pai e por erro na pontaria acabo por atingir minha me, que est ao
lado dele. Erro no uso dos meios de execuo.
119

5.4 Erro de tipo acidental por resultado diverso do pretendido (aberratio
criminis)
A. Previso legal:
Artigo 74, CP:
Resultado diverso do pretendido
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde
por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
Este artigo tambm trata de erro na execuo, veja que ele comea dizendo fora dos casos
do artigo anterior. Por isso, se tiver dissertao sobre erro na execuo, deve-se comentar o
artigo 73 e 74.
B. Conceito:
O agente, por acidente ou erro na execuo, provoca leso em bem jurdico diverso do
pretendido.
Ex: Fulano quer danificar o veculo de Beltrano. Atira contra o automvel uma pedra, que
acaba atingindo no somente o carro, mas tambm o motorista, causando nele a morte.

Art. 73, CP Art. 74, CP
Espcie de erro na execuo. Espcie de erro na execuo.
O agente atinge o mesmo bem jurdico
pretendido.
O agente atinge bem jurdico diverso do
pretendido.
O resultado provocado o mesmo do
pretendido.
O resultado provocado diverso do
pretendido.
H relao pessoa x pessoa. H relao coisa x pessoa.

C. Consequncias:
No isenta de pena: o agente responde pelo resultado produzido (diverso do pretendido) a
ttulo de culpa.
Ex (acima): atira pedra querendo causar dano ao veculo, mas acaba acertando o
motorista causando morte:
120

Resultado pretendido: dano no veculo;
Resultado produzido: morte do motorista;
Responde pelo resultado produzido (morte) a ttulo de culpa: homicdio culposo (art. 121, 3,
CP).
OBS: se atingir os dois bens (o pretendido e o produzido) haver concurso formal de
delitos.
O problema que o examinador inverter o exemplo: atirei a pedra para matar o motorista e
acabei por atingir o veculo (o resultado pretendido a morte e o resultado produzido o
dano ao veculo). Pelo art. 74 ignorar-se-ia o resultado pretendido e responderia pelo
resultado produzido a ttulo de culpa: dano culposo. S que este crime atpico no CP (s
existe no Cdigo Penal Militar). Assim, no responderia por nada, o que um absurdo!
Por isso, alerta Zaffaroni no se aplicar o artigo 74 do CP se o resultado produzido menos
grave (atinge bem jurdico de menor importncia) do que o resultado pretendido, sob pena de
prevalecer a impunidade. Neste caso, deve o agente responder pela tentativa do resultado
pretendido. o que prevalece.
No exemplo acima, responderia por tentativa de homicdio.

5.5 Erro de tipo acidental sobre o nexo causal (aberratio causae):

A. Previso legal:
No h. Trata-se de criao doutrinria.

B. Espcies:
O erro sobre o nexo causal tem duas espcies:
1. Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante um s ato,
provoca o resultado visado, porm com nexo diverso do representado (do
imaginado).
Ex: Fulano, depois de ministrar sonfero em Beltrano, o empurra de um penhasco
para que morra afogado. Durante a queda, Beltrano bate a cabea numa rocha e
morre em razo do traumatismo craniano (ele queria matar por afogamento,
mas acaba matando por traumatismo craniano).
2. Dolo geral: o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos,
provoca o resultado pretendido, porm com nexo diverso do representado.
121

Ex: Fulano atira em Beltrano. Imaginando que a vtima est morta, joga o corpo
no mar, vindo Beltrano a morrer afogado.
C. Consequncias:
- No exclui dolo;
- No exclui culpa;
- No isenta o agente de pena;
- O agente responde pelo crime.
Mas responder por qual nexo? (porque, dependendo do nexo, poder at mesmo incidirem
qualificadoras, como se for afogado, p. ex., poder ter agravante por asfixia). H trs
correntes:
1 corrente: o agente responde pelo crime considerando-se o nexo representado,
pretendido e no o nexo real (evitando responsabilidade penal objetiva).
2 corrente: no se considera o nexo representado, mas sim o nexo real, efetivo (o
agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim - por isso dolo geral).
3 corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo mais benffico (in
dubio pro reo). Zaffaroni adota essa corrente.
Prevalece a segunda corrente.

CONCURSO: o que so delitos aberrantes?
- Aberratio ictus (73, CP);
- Aberratio criminis (74, CP);
- Aberratio causae (erro sobre o nexo causal).

CONCURSO: uma pessoa falsifica um cheque do Banco Ita. O fato chega ao conhecimento de
um promotor que o denunciar por falsidade documental. Mas falsidade de documento
pblico ou particular?
Art. 297, 2, CP. O Banco Ita banco privado, mas, na verdade, o cheque documento
pblico por equiparao.
Falsificao de documento pblico
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento
pblico verdadeiro:
122

2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de
entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de
sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
Se o ru neste caso diz que no sabia que se tratava de documento pblico por equiparao,
(pensava que era particular) trata-se de erro de subsuno.
ATENO: ERRO DE SUBSUNO NO ERRO DE TIPO E NO ERRO DE PROIBIO.

6. ERRO DE SUBSUNO:
6.1 Previso legal:
No h.
6.2 Conceito:
Trata-se de erro que recai sobre valoraes, interpretaes jurdicas. O agente interpreta
equivocadamente o sentido jurdico do seu comportamento.
No se confunde com o erro de tipo, pois NO h falsa percepo da realidade. Tambm no
se confunde com o erro de proibio, pois o agente sabe da proibio (da ilicitude) de seu
comportamento.
Ex: Fulano falsifica cheque desconhecendo tratar-se de documento pblico por equiparao.
Ex2: conceito de funcionrio pblico para fins penais (Fulano no sabia que jurado era
funcionrio pblico).
6.3 Consequncias:
- No exclui dolo;
- No exclui culpa;
- O agente responde pelo crime praticado (podendo o erro servir como atenuante inominada
art. 66, CP).
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(Tem em dois livros: LFG e Csar Roberto Bitencourt).

7. ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO:
7.1 Previso legal:
Art. 20, 2, CP:
123

Erro determinado por terceiro (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

7.2 Conceito:
No erro de tipo, o agente erra espontaneamente, por conta prpria, por si s. J no erro
determinado por terceiro (art. 20 2, CP), existe uma terceira pessoa que induz o agente a
erro (trata-se de erro no espontneo).
Ex: mdico, buscando matar o paciente, troca a ampola e orienta a enfermeira a
ministrar o medicamento no doente. O paciente morre em razo das conseqncias da
substncia ministrada. O mdico induziu o erro a enfermeira, que agiu ignorando tais
circunstncias.
7.3 Consequncias:
- Quem determina dolosamente o erro de outrem responde por crime doloso;
- Quem determina culposamente o erro de outrem responde por crime culposo;
- O terceiro induzido NO RESPONDE por crime algum, se no agiu com dolo ou culpa.
Se, no exemplo acima, a enfermeira percebeu a substncia errada e, ainda, assim, ministrou o
medicamento, responde por dolo; se ela no percebeu, mas lhe era possvel perceber, ela
responde por culpa.
CUIDADO!!! No podemos confundir erro de tipo com delito putativo por erro de tipo (ou
delito de alucinao):
Erro de tipo Delito putativo por erro de tipo (delito de
alucinao)
H falsa percepo da realidade. H falsa percepo da realidade.
O agente ignora a presena de uma
elementar.
O agente ignora a ausncia de uma
elementar.
O agente imagina estar agindo licitamente;
no sabe que pratica fato tpico.
O agente imagina estar agindo ilicitamente;
no sabe que pratica indiferente penal.
Pratica-se um fato tpico sem querer. Pratica-se um fato atpico sem querer.
Ex: atira contra algum imaginando ser um
animal.
Ex: atira em cadver imaginando ser pessoa
viva.

124

TABELAS COMPARATIVAS ERROS
Erro de Tipo Erro de proibio Erro de Subsuno Erro de Terceiro
Conceito O agente tem
falsa percepo
da realidade.
Apesar de
corretamente
perceber a
realidade,
desconhece que
sua conduta
configura delito;
desconhece a
ilicitude do ato.
O agente
interpreta
equivocadamente
o sentido jurdico
do seu
comportamento.

H uma terceira
pessoa que induz
o agente a erro
(trata-se de erro
no espontneo).
Dolo / culpa Ver tabela
abaixo.
Incide sobre a
ilicitude do fato,
excluindo a
culpabilidade (se
inevitvel) ou
diminuindo a
pena (se
evitvel).
No exclui dolo ou
culpa.
Quem determina
dolosamente o
erro de outrem,
responde por
crime doloso;
Quem determina
culposamente o
erro responde
por crime
culposo.
Pena Ver tabela
abaixo.
Se inevitvel:
isenta de pena;
Se evitvel: pode
reduzir pena.
No isenta o
agente de pena,
podendo gerar, no
mximo,
atenuante
inominada (art.
66).
No isenta o
terceiro da pena.

Erro de Tipo (falsa percepo da realidade)
Erro de Tipo Essencial Erro de tipo Acidental
Conceito Recai sobre dados principais do tipo;
Se o agente tivesse conhecimento,
deixaria de praticar o crime.
Recai sobre elementos perifricos do
tipo;
Mesmo se tivesse conhecimento, no
deixaria de praticar o crime.
125

Espcies - Erro de tipo Essencial evitvel

- Erro de tipo Essencial inevitvel

- Erro de tipo acidental sobre o objeto
- Erro de tipo acidental sobre a pessoa
- Erro de tipo acidental na execuo
- Erro de tipo acidental no resultado
- Erro de tipo acidental sobe o nexo
causal

Erro de tipo Essencial
Inevitvel Evitvel
Exclui dolo e culpa S exclui o dolo. punido a ttulo de culpa.

Erro de Tipo Acidental sobre:
Pessoa Objeto Resultado Execuo Nexo
Nome Error In Persona Error In Re Aberratio
Criminis
Aberratio Ictus Aberratio
Causae
Conceito Representao
equivocada do
objeto material
(pessoa) visado
pelo agente
Representao
equivocada do
objeto material
(coisa) visado
pelo agente
O agente, por
acidente ou
erro na
execuo do
crime, provoca
leso em bem
jurdico diverso
do pretendido
porm
corretamente
representado
O agente, por
acidente ou
erro no uso dos
meios de
execuo atinge
pessoa diversa
da pretendida,
porm
corretamente
representada
Ver tabela
abaixo,
depende da
espcie

Relao Pessoa-Pessoa Coisa-Coisa Coisa-Pessoa Pessoa-Pessoa Nexo de
causalidade
Responde
pelo (a):
Pessoa que
pretendia lesar
Objeto
efetivamente
lesado
Pessoa ou coisa
efetivamente
lesada
Pessoa que
pretendia lesar
*se foi atingida
Responde
considerando o
resultado
efetivamente
126

Erro de tipo acidental sobre a Execuo (Aberratio Ictus)
Erro na execuo em sentido estrito Aberratio Ictus por acidente
A pessoa pretendida tambm est no local da
execuo.
A pessoa pretendida pode no estar no local
da execuo.

Erro de tipo acidental sobre o nexo causal
Erro sobre o nexo causal em
sentido estrito
Erro sobre o nexo causal com
dolo geral
Nome -- Aberratio Causae
Conceito O agente, mediante um s
ato, provoca o resultado
visado, porm com outro
nexo de causalidade
O agente, mediante dois ou
mais atos, provoca o
resultado visado, porm com
outro nexo de causalidade
*se foi atingido
tambm o
resultado
pretendido,
aplica-se o
concurso
formal de
crimes
tambm a
pessoa
pretendida,
aplica-se o
concurso
formal de
crimes
provocado,
considerando o
nexo
efetivamente
ocorrido
Dolo e
Culpa
No exclui dolo
ou culpa
No exclui dolo
ou culpa
O agente
responde por
culpa se h
previso do
fato como
crime culposo
No exclui dolo
nem culpa
No exclui dolo
ou culpa
Pena No isenta No isenta No isenta No isenta No isenta
Artigo Art. 20, 3 Construo
doutrinria
Art. 74 Art. 73 Construo
doutrinria
127

Observao H aqueles que no fazem a referida diferenciao, chamando
tudo de Aberratio Causae.

128

TEMA 9: Crime comissivo e omissivo
OBS: em qual ponto da matria estamos?
Crime:
- Fato tpico:
Conduta:
- Conceito;
- Teorias;
- Espcies: - Dolo e culpa;
- Crime omissivo e comissivo.
Resultado;
Nexo causal;
Tipicidade.
- Ilcito;
- Culpvel.

1. Do crime comissivo (praticado por ao):
No crime comissivo h uma AO: o agente infringe um tipo proibitivo, fazendo o
que a lei probe. Para entendermos crime comissivo, ento, devemos saber o que tipo
proibitivo.
Tipo proibitivo: o Direito Penal protege bens jurdicos proibindo algumas condutas
desvaliosas. O agente age em desacordo com o que determinado pela norma. um agir
proibido. O agente realiza uma conduta desvaliosa proibida pelo tipo.

2. Do crime omissivo (praticado por omisso):
O agente infringe um tipo mandamental, no fazendo o que a lei determina. Para
entender o crime omissivo, devemos entender o que um tipo mandamental.
Tipo mandamental: o Direito Penal protege bens jurdicos determinando a realizao
de condutas valiosas ( o contrrio do tipo proibitivo). O agente deixa de agir de acordo com o
determinado pela norma. O agente no realiza uma conduta valiosa determinada pelo tipo.
129

O crime omissivo exatamente o oposto do crime comissivo.
A norma mandamental pode decorrer:
a) do prprio tipo penal: a omisso criminosa vem descrita no prprio tipo
(omisso prpria ou pura). Ex: art. 135 do CP: omisso de socorro.
Omisso de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em
grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.

b) De uma clusula geral: descreve os garantidores: pessoas que devem evitar o
resultado (omisso imprpria, impura ou crime comissivo por omisso). Art. 13,
2, CP:
Relevncia da omisso
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
No caso da clusula geral, o omitente responde como se tivesse provocado o
resultado que no evitou. Ex: homicdio, leso corporal etc.

Em suma: omissivo prprio quando a omisso criminosa vem descrita no prprio
tipo; omissivo imprprio quando o crime decorre de dever de garantidor.
Comentrios das alneas da letra 13, 2, CP:
a) DEVER LEGAL: me que deixa de amamentar e o filho falece, responde por
homicdio (doloso ou culposo, depende do animus).
b) GARANTE: guia turstico especializado em espeliologia: explorao de caverna. O
guia assume o risco de evitar resultado o resultado morte. Por isso, assume
posio de garante e se insere na clusula geral.
c) INGERNCIA NA NORMA: pessoa empurra a outra em uma piscina e a pessoa que
cai no sabe nadar. A partir do momento que empurrou pessoa na piscina, criou
130

o risco da ocorrncia do resultado morte. Responder por homicdio, doloso ou
culposo, de acordo com o animus.
OBS: h doutrina que se refere s trs alneas como garante ou garantidor e
no apenas alnea b.
Omisso prpria Omisso imprpria
- O agente tem dever genrico de agir (dever
que atinge a todos indistintamente. o dever
de solidariedade).
- O agente tem dever jurdico de evitar o
resultado (atinge quem tem qualidade de
garantidor somente aqueles referidos no
art. 13, 2, CP).
- O agente responde por um tipo omissivo. A
omisso est descrita no prprio tipo penal.
(isso significa que entre a omisso e o tipo h
uma subsuno direta).
Lei omisso
Fato omisso
- O agente responde por um tipo comissivo,
como se tivesse agido na produo do
resultado. O tipo pelo qual responder
descreve uma ao. Assim, para ajustar a
omisso a um tipo que descreve ao,
precisamos do art. 13, 2, CP para depois
chegar ao tipo. H uma subsuno indireta.
Lei ao
Fato omisso
- Crime de mera conduta (no admite a
tentativa).
- Crime de resultado (admite a tentativa).

Ex: Jos est no alto de um prdio e v uma pessoa agonizando l em baixo. Passa
um terceiro, que no faz nada e vai embora. Este omitente responde por qual crime? Deve-se
fazer outra pergunta: quem esta pessoa que omitiu? Isso porque se o omitente era o pai,
poder responder por homicdio. Se for uma pessoa desconhecida, responde por omisso de
socorro.
No dia da prova, a tarefa resume-me em descobrir quem o omitente. Se ele se
enquadrar no art. 13, 2, omisso imprpria. Se no encaixar, devemos procurar se h tipo
penal no qual subsume a sua conduta.

CONCURSO: e se a pessoa NO sabia que era garante? Ela incorre em erro mandamental (erro
especfico para o art. 13, 2): o erro do agente que recai sobre os requisitos objetivos de
uma norma mandamental (erro de tipo na omisso imprpria).
CONCURSO: o que crime de conduta mista? O tipo penal descreve uma ao seguida de uma
omisso.
131

Crime de conduta mista: o crime composto de uma conduta comissiva precedente
e omissiva subseqente, um misto de ao e omisso. Ex: art. 169, p. nico, II, CP.
Apropriao de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,
deixando de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade
competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.
A parte marcada de amarela uma ao. A parte marcada de verde omisso. Trata-
se de ao seguida de omisso: primeiro se apropria, e, em seguida, deixa de restitu-la.
OBS: o crime descrito neste artigo recebe o nome de crime a prazo (precisa
de mais de 15 dias para caracteriz-lo).
Art. 168-A neste exemplo h divergncia:
Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Includo pela Lei n 9.983, de
2000)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
H quem diga que a sonegao de contribuio crime omissivo (Antnio Lopes
Monteiro), embora, na verdade, seja crime misto. Ao: recolhe; seguida de uma omisso:
deixar de repassar. Prevalece que crime de conduta mista.
Terminamos o primeiro elemento do fato tpico, que a conduta. Comearemos o
segundo, que o resultado.
132

TEMA 10: RESULTADO
elemento do fato tpico, que o primeiro substrato do crime.
1. Espcies:
a) Resultado naturalstico: da conduta resulta alterao fsica no mundo exterior.
Ex: morte, diminuio patrimonial etc.
b) Resultado normativo ou jurdico: da conduta resulta leso ou perigo de leso ao
bem jurdico tutelado.

Todos os crimes tm resultado naturalstico?
Para responder, devemos lembrar da classificao do delito quanto ao resultado.

2. Classificao do delito quanto ao resultado naturalstico:
a) Crime material: o tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico. O
resultado naturalstico imprescindvel. Ex: homicdio.
b) Crime formal ou de consumao antecipada: o tipo penal descreve conduta +
resultado naturalstico. A diferena que no crime formal ou de consumao antecipada o
resultado naturalstico descrito dispensvel, mero exaurimento, porque a sua consumao
ocorre no momento da conduta. Exs: concusso, extorso mediante seqestro.
Exemplo de crime formal que tem smula no STJ: Smula 96, STJ delito de extorso.
STJ Smula n 96 - 03/03/1994 - DJ 10.03.1994
Extorso - Vantagem I ndevida - Dependncia - Consumao
O crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da vantagem
indevida. (a vantagem indevida o resultado naturalstico que, se ocorrer ser
mero exaurimento, a ser considerado pelo magistrado no momento de fixao da
pena.

c) Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta, sem
resultado naturalstico. Ex: crimes omissivos puros (omisso de socorro, ex), ato obsceno,
violao de domiclio.

Voltando pergunta:
Todo crime tem resultado naturalstico? No.
- Os crimes materiais descrevem resultado naturalstico indispensvel;
133

- Os formais dispensam resultado naturalstico descrito no tipo;
- Os de mera conduta sequer tm resultado naturalstico descrito no tipo.

Todo crime tem resultado normativo? Sim. No h crime sem resultado normativo
(no h crime sem leso ou perigo de leso ao bem jurdico).

3. Classificao do delito quanto ao resultado normativo:
a) Crime de dano: a consumao exige efetiva leso ao bem jurdico tutelado.
b) Crime de perigo: a consumao se d com a exposio do bem jurdico a uma
situao de perigo.
b.1: crime de perigo abstrato: o perigo presumido por lei;
b.2: crime de perigo concreto: a situao de perigo deve ser comprovada.
Crime de perigo abstrato constitucional?
1 corrente: ofende o princpio da lesividade, sendo, portanto, inconstitucional.
2 corrente: trata-se de cautela reveladora de zelo do Estado em proteger adequadamente
certos interesses, sendo, logo, constitucional. O que o Estado no pode fazer abusar dos
crimes de perigo abstrato, como faz o direito penal do inimigo. Mas h alguns crimes nos quais
o perigo deve ser abstrato, a exemplo do trfico.

134

TEMA 11: NEXO DE CAUSALIDADE
1. CONCEITO:
o vnculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o
resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribudo, objetivamente, ao
sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do
comportamento.

2. Previso legal:
Art. 13, caput, CP:
Relao de causalidade
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado
no teria ocorrido.
O resultado de que depende a existncia do crime somente imputvel a quem lhe
deu causa. Mas o que causa? O prprio artigo diz o que causa: toda ao ou omisso
sem a qual o reultado no teria ocorrido.
O artigo 13 caput do CP adotou a causalidade simples, generalizando as condies,
dizer, todas as causas concorrentes se pem no mesmo nvel de importncia, equivalendo-se
em seu valor (teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou conditio sine qua non).
Em resumo: causa toda conduta pretrita sem a qual o resultado no ocorreria
como ocorreu. Causa significa conduta determinante.

Mas como saber se a conduta foi ou no determinante para a ocorrncia do
resultado?
Se eliminar a conduta no campo hipottico e o resultado persistir, no ser causa. Se
eliminar a conduta no campo mental e o resultado desaparecer, ser causa.
Assim, para saber se determinada conduta foi ou no determinante, ou seja, para
saber se a conduta causa, aplica-se a teoria da eliminao hipottica dos antecedentes
causais.
Teoria da eliminao hipottica dos antecedentes causais: no campo mental da
suposio ou da cogitao, o aplicador deve proceder eliminao da conduta do sujeito ativo
para concluir pela persistncia ou desaparecimento do resultado. Persistindo o resultado, a
conduta eliminada no causa; desaparecendo, causa.
135

Ex: venefcio (morte por veneno). H vrias condutas pretritas ao resultado: 1.
compra de um bolo; 2. compra de veneno e mistura no bolo, 3.ingerir um suco de laranja e 4.
servir o bolo para a vtima. Qual a causa do resultado morte? Pela teoria da eliminao
hipottica dos antecedentes causais, 1, 2 e 4 so causas, mas 3 no .
O problema que se comeamos da compra do bolo, as causas poderiam regressar
ao infinito, ex: se pai e a me do autor fossem eliminados, ele no nasceria e, por isso, no
teria matado a vtima. Assim, seus pais tambm seriam causa.
A doutrina clssica, procurando estabelecer limitaes teoria da equivalncia dos
antecedentes, formulou a chamada proibio de regresso, segundo a qual no possvel
retroceder alm dos limites de uma vontade livre e consciente, dirigida produo do
resultado. aqui que nasce a teoria da imputao objetiva, que se insurge contra o regresso
ao infinito.

A responsabilidade penal pelo fato pressupe:
- Causalidade objetiva (relao de causa e efeito); e
- Causalidade subjetiva (dolo e culpa).
A causalidade objetiva regressa ao infinito, mas a causalidade subjetiva impede que a
responsabilidade tambm regresse ao infinito.
Ou seja: a doceira que fez o bolo foi causa da morte, mas ela no poder ser
responsabilizada pelo fato de inexistir dolo ou culpa.

3. CONCAUSAS:
So causas que concorrem paralelamente na produo do resultado.
Ex: A atira para matar B. No entanto, ocorre a queda de um lustre e B morre por
traumatismo craniano. A queda de um lustre foi a causa efetiva do resultado e o disparo da
arma de fogo foi uma causa concorrente.
O estudo da concausa importante para saber o que ocorre com a causa
concorrente.
As concausas podem ser:
1) Absolutamente independentes: a causa efetiva (CE) do resultado no se origina
da causa concorrente (CC). Se subdivide em trs tipos:
a. Preexistentes: a CE antecede a CC.
b. Concomitantes: a CE e a CC so simultneas.
136

c. Supervenientes: a CE posterior CC.
2) Relativamente independente: A CE do resultado se origina direta ou
indiretamente da CC. Se subdivide em trs tipos:
a. Preexistentes: a CE antecede a CC.
b. Concomitantes: a CE e CC so simultneas.
c. Supervenientes: a CE posterior CC.

A. Absolutamente independente preexistente:
s 19h A deu veneno para B. s 20h C atirou para matar B, que morreu s
21h em razo do veneno.
A CE foi o envenenamento.
A CC foi o disparo da arma de fogo.
- Quem deu o veneno (A) responde por qual crime? Por homicdio consumado.
- E quem deu tiro e viu a sua vtima morrer em razo do veneno (C)? Responder por
tentativa (homicdio tentado).
A CE no se originou da CC, pois, eliminando o disparo, haveria ainda o
envenenamento. Logo, o resultado no pode ser imputado CC (a CC absolutamente
independente).
Aplicao da CAUSALIDADE SIMPLES.

B. Absolutamente independente concomitante:
s 19h, A envenenava B, e, no mesmo momento, B atingido por bala
disparada por C, e morre em razo do tiro.
A CE foi o disparo da arma de fogo.
A CC foi o envenenamento.
- Quem deu o tiro (C) responde por homicdio consumado.
- Quem deu o veneno (A) responde por tentativa.
O disparo no se originou da CC (eliminando do mundo o veneno, ainda assim B
teria morrido em decorrncia do disparo de arma). Por isso, so absolutamente
independentes.
137

Ento, o resultado NO pode ser imputado CC.

C. Absolutamente independente superveniente:
s 19h, A envenenou B. Enquanto ele descansava, s 20h, houve a queda de um
lustre em sua cabea. B falece s 21h vtima de traumatismo craniano.
A CE foi a queda do lustre.
A CC foi o envenenamento.
- Quem envenenou (A) responde por tentativa.
A CE no se originou da CC (se eliminar o envenenamento, ainda assim haveria a
morte). Por isso, so absolutamente independentes, sendo impossvel imputar a morte ao
agente que envenenou.

CONCLUSO: se a concausa absolutamente independente, a causa concorrente
sempre tentada.

D. Relativamente independente preexistente:
A deu um golpe de faca em B com a inteno de matar. Porm, B era
hemoflico e morre por consequncias da hemofilia (o golpe no era suficiente para matar,
mas o sangue no estancou, por isso B morreu). Uma vtima saudvel no morreria em razo
deste golpe. Esta vtima morreu apenas porque era hemoflica.
A CE foi a hemofilia.
A CC foi a facada.
A causa efetiva (hemofilia) origina-se, ainda que indiretamente, da causa concorrente
(facada). So relativamente independentes (se eliminasse a facada, no haveria a hemofilia e a
vtima NO teria morrido).
O resultado pode, ento, ser imputado CC. Por isso, o agente responde por crime
consumado.
A doutrina moderna ensina que a enfermidade (hemofilia) deve ser conhecida ou
possvel de ser conhecida pelo agressor para evitar responsabilidade penal objetiva.
138

Se o agente no sabia que a vtima era hemoflica e nem tinha condies de saber,
no responde pelo resultado morte, e sim pela tentativa.

E. Relativamente independente concomitante:
A atira contra B, que, em razo do susto tem ataque do corao e morre.
A CE o ataque cardaco.
A CC o tiro.
A causa efetiva (ataque cardaco) se origina da causa concorrente (disparo)? Sim,
logo, so relativamente independentes (se no houvesse o tiro, no haveria o ataque
cardaco).
O tiro foi determinante para o ataque cardaco que gerou a morte, por isso, o
resultado pode ser imputado causa concorrente. O atirador responder por crime
consumado.

F. Relativamente independente superveniente:
Observao incial:
At agora estudamos:
Concausas:
- Absolutamente: preex, conc, sup.
- Relativamente: preex e conc.
Em todas essas trabalhamos com o art. 13, caput: CAUSALIDADE SIMPLES.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado
no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

No caso da concausa relativamente independente superveniente trabalharemos com o art.
13, 1: CAUSALIDADE ADEQUADA.
139

Causalidade adequada: somente haver imputao do fato se, no conjunto das causas, for a
conduta do agente, consoante as regras da experincia comum, a mais adequada produo
do resultado ocorrente.

Art. 13, 1, CP:
Supervenincia de causa independente(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao
quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a
quem os praticou.
H duas espcies de concausas relativamente independentes supervenientes:
1. Aquela que por si s produziu o resultado.
O resultado (causa efetiva) sai da linha de desdobramento normal e esperado da causa
concorrente. Ou seja, trata-se de um evento imprevisvel.
A causa concorrente no adequada ao resultado.
Graficamente:
O resultado NO pode ser atribudo causa concorrente.
Ex: Maria d tiro para matar Andr, que socorrido e levado at o hospital. Enquanto
est sendo medicado ocorre um desabamento do teto e ele morre. Se no fosse o tiro de
Maria ele no estaria internado: trata-se de concausa relativamente independente
superveniente. Mas por si s provocou o resultado ou no? Era previsvel ao atirador que o
teto cairia? No. Assim, no se imputa o resultado morte ao atirador, que responder por
tentativa.

2. No por si s produziu o resultado.
A causa efetiva est na linha de desdobramento causal normal da conduta concorrente. Ou
seja, trata-se de um evento previsvel.
A causa concorrente adequada ao resultado.
Graficamente:
O resultado deve ser atribudo causa concorrente.
Ex: erro mdico: Maria d tiro para matar Andr, que socorrido e levado at o
hospital. Durante os procedimentos de socorro, o mdico erra e mata Andr. A causa efetiva
da morte de Andr foi o erro mdico. A causa efetiva relativamente independente, porque
140

um desdobramento, se originou direta ou indiretamente do tiro. O erro mdico
superveniente ao tiro.
Mas estou diante de concausa relativamente independente superveniente que por si s
causou o resultado ou no? O erro mdico no por si s produziu o resultado (o mdico
homem, e como homem passvel de cometer erros, era previsvel). Isso significa que quem
deu o tiro responde pelo resultado. Imputa-se o resultado a quem deu o tiro. Mdico
responde por homicdio culposo e o atirador responde por homicdio doloso.

Se fossemos trabalhar com causalidade simples, nos dois exemplos o atirador
responderia pelo resultado (pois esta se contenta com uma relao de causa e efeito: se o tiro
fosse eliminado, ele no estaria no hospital e, portanto, no teria morrido).
Mas aqui trabalha-se com causalidade adequada!!!

Outro ex: dou tiro no Andr, ele socorrido com sucesso, e, enquanto convalesce,
adquire uma bactria letal e morre. Posso imputar o resultado a quem deu o tiro? A infeco
por si s ou no por si s produziu o resultado? A jurisprudncia divergente, prevalecendo
no por si s (a infeco hospitalar deve ter o mesmo tratamento do erro mdico). Assim, o
atirador ir responder por homicdio consumado.

4. IMPUTAO OBJETIVA:
4.1 Introduo:
Essa teoria se desnvolve a partir dos anos 70, com a ideia de funcionalismo e visa a
colocar um freio na causalidade objetiva, evitando o regresso ao infinito. A teoria da
imputao objetiva constitui um conjunto de regras limitadoras do nexo de causalidade.
Embora seja alternativa ao finalismo, com ele compatvel.
Para compreender imputao objetiva, devemos entender onde esto as falhas no
sistema tradicional (teoria da equivalncia).
OBS: Jakobs e Roxin propem diferentes critrios para a imputao objetiva.

Teoria tradicional (equivalncia) Teoria da imputao objetiva
Causalidade objetiva:
- Se contenta com o nexo causal fsico
(relao de causa e efeito).
Causalidade objetiva:
- Exige o nexo causal fsico, mas no apenas
ele. imprescindvel tambm o nexo
normativo (evita o regresso ao infinito), que
141

Permite o regresso ao infinito.
EX: a tia bolera causa, pois se ela no
tivesse feito o bolo (que foi envenenado
depois) a pessoa no teria morrido.
EX2: pai e me do Fernandinho Beira-mar so
causa; vendedor da arma causa; montador
do carro no qual foi colocado o explosivo
causa.
Causalidade subjetiva (psquica):
- Dolo e culpa.
So o filtro da responsabilidade penal: a tia
bolera causa, mas no ser
responsabilizada porque no agiu com dolo e
culpa.
constitudo de:
a) Criao ou incremento de um risco no
permitido;
b) Realizao do risco no resultado;
c) Abrangncia do resultado pelo tipo penal.
EX: a tia bolera no causa; nem o montador
do veculo, nem o vendedor de armas ou os
pais do Fernandinho.
A tia bolera no cria risco no permitido!
Causalidade subjetiva:
- S depois que analisar o nexo normativo
que se analisa dolo e culpa.

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da
imputao objetiva enriquece a causalidade acrescentando o nexo normativo, composto de:
a) Criao ou incremento de um risco no permitido;
O que risco no permitido? o risco no tolerado pela sociedade.
b) Realizao do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal normal
da conduta);
c) Abrangncia do resultado pelo tipo penal.

OBS: para muitos, o art. 13, 1, CP, a porta de entrada da imputao
objetiva na nossa lei.

Equivalncia: o dolo e a culpa so os nicos filtros.
Imputao objetiva: o nexo normativo o primeiro filtro. O dolo e culpa so o segundo.

4.2 Exemplos:
A pessoa compra um bolo da tia boleira, o envenena e d ao seu inimigo, que morre.
142

- A conduta de quem envenenou:
Teoria tradicional: existe nexo fsico entre aquele que deu o bolo e a morte? Sim.
Agiu com dolo? Sim, ento pode ser responsabilizado pelo resultado.
Teoria da imputao objetiva: aqui tambm h nexo fsico. Quem d o bolo cria risco
no tolerado pela sociedade? Cria, porque o bolo envenenado. Tambm h dolo.
- A conduta da tia boleira:
Teoria tradicional: a tia boleira causa do resultado - se ela no tivesse feito o bolo, a
vtima morreria? No. Ento, ela causa do resultado. Ela causa, mas no responsabilizada
porque no agiu com dolo ou culpa. Mas justo ela dormir com este peso na conscincia?
Teoria da imputao objetiva: fazer bolos criar risco no permitido? No! Est
dentro de risco permitido, assim, no h nexo normativo. Assim, sequer causa objetiva. No
precisa se socorrer de dolo ou culpa.

ATENO!!! A teoria da imputao objetiva NO substitui a teoria do nexo causal, apenas a
complementa (VISA RESOLVER O PROBLEMA DA DISTINO ENTRE A AO E ACASO, PARA
DIZER SE UM ACONTECIMENTO OU NO OBRA DE UM SUJEITO).

4.3 DIREITO PENAL QUNTICO:
A cincia penal, por meio da teoria da imputao objetiva, colocou em dvida a
noo de causa, preferindo condio, segundo critrios PROBABILSTICOS. O Direito Penal
Quntico a prova de que o DP moderno no se contenta com a mera relao de causa e
efeito, mas exige tambm elementos indeterminados, como, por exemplo, o nexo normativo.
O direito penal questiona a fsica pura (que trabalha com a certeza). O DP no se
contenta em questionar o que ou o que no . O DP se aproxima, nesse sentido, da fsica
quntica, que trabalha com dogmas de probabilidade (e no de certeza).

4.4 Imputao objetiva e sua aplicao prtica:
Primeiro caso:
Diminuio do risco: no h possibilidade de imputao se o autor modifica um
curso causal de modo que o perigo j existente para a vtima seja diminudo, melhorando a
situao do objeto da ao.
EX: Fulano, percebendo que Beltrano ser atropelado por veculo em alta velocidade, empurra
o amigo ao solo, provocando nele leses leves.
143

Para a doutrina clssica: o empurro causa, fato tpico, porm no ilcito (estado de
necessidade de terceiro). Fulano causou leso corporal (o empurro causa), fato tpico,
mas, para no responder por leso, alegaria estado de necessidade (fato tpico, mas no
ilcito).
Para a teoria da imputao objetiva: o empurro no causa (no criou ou incrementou risco,
ao contrrio, diminuiu), no havendo fato tpico. O fato sequer tpico por ausncia de nexo
causal.

Segundo caso:
Ausncia de criao ou aumento de riscos: no h imputao a um tipo objetivo se a
conduta do autor no aumentou ou criou o risco ao bem jurdico.
Ex: vender veneno para ratos, mas a substncia utilizada por um suicida (o rapaz que vendeu
o veneno sequer causa).

Terceiro caso:
Risco no realizado no resultado: o resultado no atribudo ao autor como
realizao do risco de leso ao bem jurdico nos casos de substituio de um risco por outro e
em algumas hipteses de contribuio da vtima para o resultado.

Erro mdico para salvar vtima de disparo com inteno de morte:
Nesse caso, a teoria da imputao objetiva diferencia algumas situaes:
- Se o resultado produto exclusivo do risco posterior (erro mdico), ento deve ser atribudo
somente ao autor deste risco (ao mdico). O atirador responde por homicdio tentado e o
mdico responde por homicdio culposo. Aqui h um erro grave do mdico, ex: o paciente
levou tiro na perna e o erro mdico leva morte.
- Se o resultado produto combinado de ambos os riscos (leso + erro mdico) ento pode ser
atribudo aos respectivos autores, embora com animus diversos (atirador homicdio doloso;
mdico homicdio culposo). Aqui o erro do mdico no foi to grave, ex: a bala estava alojada
no crebro (local frgil e de difcil acesso).
O resultado tambm no deve ser imputado ao autor quando houver contribuio
decisiva da vtima: se o resultado a realizao exclusiva de risco criado pela vtima, ento
atribuvel somente vtima e no ao autor (ex: a vtima troca os medicamentos, tem choque
anafiltico e morre).
144

Se o resultado produto da transformao ou desenvolvimento do risco criado pelo
autor este responder pelo evento (ex: gangrena do ferimento).
E o exemplo clssico da ambulncia?
Exemplo: Fulano atira em Beltrano. Beltrano ao ser socorrido morre em face de
coliso entre a ambulncia que o transportava e outro veculo.
Doutrina tradicional: o acidente fatal concausa relativamente independente superveniente
ao tiro, que no por si s produz o resultado. Logo, o atirador responde pelo resultado morte.
Imputao objetiva: no objetivo do tipo do artigo 121 do CP prevenir as mortes causadas
por acidentes de veculos que no estejam sob domnio direto ou indireto do autor de um
disparo. Ou seja: o acidente est fora do alcance do tipo: o atirador responde por tentativa de
homicdio. Saiu do domnio do homicida, razo pela qual no pode ser-lhe imputado.

5. CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS:
5.1 Causalidade nos crime omissivos prprios:
No crime omissivo prprio h somente a omisso de um dever de agir, imposto
normativamente, dispensando a relao de causalidade (delito de mera conduta). No h nexo
de causalidade: s analiso o resultado e no a conduta.

5.2 Causalidade nos crimes omissivos imprprios:
No crime omissivo imprprio o dever de agir para evitar o resultado concreto
(delito de resultado). Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo,
consequentemente, um nexo entre a ao omitida e este resultado. Este nexo, no entanto,
no naturalstico (do nada, nada surge). Na verdade, o vnculo jurdico: o sujeito no
causou, mas como no o impediu, equiparado ao verdadeiro causador do resultado (nexo de
evitao ou no impedimento Zaffaroni).

145

TEMA 12: TIPICIDADE PENAL
1. Evoluo:
Doutrina tradicional: fato tpico era composto por: conduta, resultado, nexo e
tipicidade. A tipicidade penal era igual tipicidade formal. Ou seja, mera operao de ajuste
do fato lei.
Doutrina moderna: fato tpico composto por: conduta, resultado, nexo e tipicidade.
No entanto, esta passou a ser composta da tipicidade formal e material. Tipicidade material
relevncia da leso ou perigo de leso a um bem jurdico tutelado. Por isso, entende-se hoje
que o princpio da insignificncia exclui o fato tpico (desaparece a tipicidade material).

2. Tipicidade conglobante (Zaffaroni):
Fato tpico composto por: conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Esta
composta pela tipicidade formal e tipicidade conglobante, que igual a tipicidade material +
atos antinormativos. Ato antinormativo ato no determinado ou no incentivado por lei.
Para Zaffaroni, o exerccio regular de direito e estrito cumprimento de dever legal so
atos normativos e, assim, quando ocorrem, no haver tipicidade conglobante. No havendo
tipicidade conglobante, no h tipicidade. Ou seja: para Zaffaroni essas duas hipteses no
excluem a ilicitude e sim a tipicidade (o fato ser atpico).

Conceito de tipicidade conglobante:
Trata-se de um corretivo da tipicidade penal, que tem como requisitos a tipicidade
material (relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico) e a antinormatividade do ato
(ato no determinado ou no incentivado por lei).
A consequncia trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito cumprimento
de um dever legal e o exerccio regular de direito incentivado da ilicitude para a tipicidade,
como suas causas de excluso (o estado de necessidade e a legtima defesa permanecem na
ilicitude).
Zaffaroni partiu da ideia de que vivemos em um ordenamento jurdico e este
pressupe ordem. Se o Direito Penal probe, outros ramos do direito no podem determinar
ou incentivar a conduta proibida. Se tenho o DP proibindo e outro ramo determinando o
conduta, no h ordem, h desordem. Logo, se algum ramo determina a conduta, o DP no
pode proibi-lo.

3. Espcies de tipicidade formal:

146

A. Tipicidade formal direta ou adequao tpica imediata: o fato se ajusta
diretamente norma sem auxlio de qualquer outro dispositivo. Existe subsuno
ou ajuste perfeito fato norma. H um s dispositivo para fazer a adequao
tpica.
Ex:
- Norma art. 121, CP: matar algum;
- Fato: a matou b;
Ajuste imediato, direto. No precisa de qualquer outro dispositivo.

B. Tipicidade formal indireta ou adequao tpica mediata: no existe subsuno
ou ajuste perfeito entre fato e norma; o fato, para se ajustar norma, necessita
de dispositivo auxiliar (norma de extenso).
Ex:
- Norma art. 121: matar algum;
- Fato: A tentou matar B. Precisa do art. 14, II, CP.
O 121 pune matar algum. A no matou B, apenas tentou. A conduta NO se
ajusta perfeitamente ao tipo: precisamos passar pelo art. 14, II (norma de extenso
temporal considera tpica uma conduta antes mesmo de sua consumao), para
depois fazer o ajuste ao art. 121.
Ex2:
- Norma art. 155: subtrair coisa alheia mvel;
- Fato: A induziu B a subtrair um veculo.
O 155 pune subtrair coisa alheia mvel. A no subtraiu nada, ela induziu B a
faz-lo. Com relao ao A, precisaremos passar pelo art. 29, CP para depois chegar
no art. 155. O art. 29 chamado norma de extenso pessoal (estende o alcance do
tipo penal para pessoa que no realiza o ncleo do tipo).
OBS: o art. 29 usado para PARTCIPE e NO para coautor.
Ex3:

147

- Norma: art. 123;
- Fato: me deixou de alimentar o filho;
O art. no pune a me que deixa de alimentar o filho. necessrio passar pelo art.
13, 2 (norma de extenso causal).

Normas de extenso:
Art. 14, II, CP norma de extenso temporal.
Art. 29, CP norma de extenso pessoal
Art. 13, 2, CP norma de extenso causal
Tentativa (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias
vontade do agente.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Relao de causalidade (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente
imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual
o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Relevncia da omisso (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir
para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Includo pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (Includo pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Includo
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

148

TEMA 13: ILICITUDE
1. Conceito:
o segundo substrato do crime (Bettiol). Por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-
se a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo,
inexistindo qualquer exceo determinando, incentivando, ou permitindo a conduta tpica.

OBS: se adotada a teoria da tipicidade conglobante, entende-se por ilicitude a
relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como
um todo, inexistindo qualquer exceo PERMITINDO a conduta tpica.
Havendo uma norma determinando ou incentivando uma conduta o fato
sequer ser TPICO.

OBS2: no Brasil: ilicitude = antijuricidade; no estrangeiro: ilicitude = fato tpico
+ antijurdico.

2. Relao tipicidade x ilicitude:
Existe alguma relao tipicidade x ilicitude?
Comprovando que o fato tpico, qual a conseqncia no campo da ilicitude?

Existem quatro teorias discutindo esta relao:
1) Teoria da autonomia ou absoluta independncia: a tipicidade no tem qualquer
relao com a ilicitude. comum no causalismo e tem como adepto Beling.

2) Teoria da indiciariedade (ou ratio cognoscendi): se h fato tpico, presume-se,
relativamente que ele ilcito. O fato tpico indcio de ilicitude; assim, o nus da prova da
causa de excluso da ilicitude da defesa. Se o nus da defesa, no se aplica o in dubio pro
reo. Por isso, se a defesa no prova a descriminante, o ru ser condenado. Esta teoria foi
criada em 1.915 por Mayer.

3) Teoria da absoluta dependncia (ou ratio essendi): totalmente oposta
primeira. Aqui, a ilicitude migra para o campo da tipicidade, criando o tipo total do injusto (a
149

ilicitude a essncia da tipicidade: o fato s ser tpico se for tambm ilcito). Nasceu com
Mezger em 1.930.

4) Teoria dos elementos negativos do tipo: para esta teoria, o tipo penal
composto: 1. Elementos positivos (elementos que devem estar presentes para que o fato seja
tpico); e 2. Elementos negativos (elementos implcitos que no podem estar presentes para
que o fato permanea tpico: estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do
dever legal e exerccio regular de um direito).
Ex: artigo 121 elemento positivo: matar algum. Elementos negativos: os acima
listados.
OBS: chega ao mesmo resultado da teoria anterior, porm com bases
diferentes.

O Brasil, at a lei 11.690/08, adotava a teoria da indiciariedade ou da ratio
cognoscendi. Provada a tipicidade, o nus da prova da descriminante da defesa. Ou seja,
havendo dvida quanto existncia de uma descriminante, o juiz condenava (no se aplica o
in dubio pro reo).
A lei 11.690/08, ao alterar o artigo 386 do CPP, temperou essa teoria, que continua
a ser adotada pelo ordenamento ptrio. Hoje, o nus da prova de uma descriminante
continua sendo da defesa, contudo, o art. 386, VI, CPP autoriza a absolvio quando houver
dvida RAZOVEL quanto sua existncia.
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconhea:
I - estar provada a inexistncia do fato;
II - no haver prova da existncia do fato;
III - no constituir o fato infrao penal;
IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; (Redao
dada pela Lei n 11.690, de 2008)
V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; (Redao
dada pela Lei n 11.690, de 2008)
VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena
(arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1
o
do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se
houver fundada dvida sobre sua existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de
2008)
O juiz, diante da dvida, pode condenar. Mas se a dvida for fundada dever
absolver.
150

Dvida Dvida
Simples - condenao Fundada absolvio

CONCURSO: qual a diferena entre antijuridicidade formal e antijuridicidade material?
Formal: relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo.
Material: relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
Classificao ULTRAPASSADA. Hoje, prevalece que a antijuricidade formal nada mais que
antijuridicidade e a antijuridicidade material TIPICIDADE MATERIAL.
Uma das consequncias que antes o princpio das insignificncia excluia a antijuridicidade
(ilicitude). Hoje, exclui a tipicidade (material).

3. Causas de excluso da ilicitude:
Quando se fala de causas de excluso da ilicitude fala-se das justificantes ou
descriminantes. So sinnimos.
No cdigo penal, na parte geral, esto no artigo 23:
Excluso de ilicitude
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito

Tambm h justificantes no cdigo penal, na parte especial. Ex: art. 128, CP (aborto
permitido).
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
151

Tambm h justificantes na legislao extravagante. Ex: Lei 9.605/95.
Por fim, h a descriminante supralegal, ou seja, no prevista em lei: o consentimento
do ofendido.
OBS: se se adota a antiga classificao antijuridicidade formal x material, h
ainda outra descriminante no prevista em lei: o princpio da insignificncia.

3.1 Estado de necessidade:
A. Previso legal:
Artigos 23, I (acima) e 24 CP:
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-
se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar
o perigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder
ser reduzida de um a dois teros.

B. Conceito:
Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato tpico, sacrificando um
bem jurdico, para salvar de perigo atual direito prprio ou de terceiro, cujo sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se. SE H DOIS BENS JURIDICAMENTE TUTELADOS EM
PERIGO DE LESO, O ESTADO DE NECESSIDADE PERMITE QUE SEJA SACRIFICADO UM DELES,
POIS, DIANTE DO CASO CONCRETO, A TUTELA PENAL NO PODE SALVAGUARDAR A AMBOS.

C. Requisitos:
H requisitos objetivos e subjetivos. Todos os requisitos objetivos esto no artigo 24.
Requisitos objetivos:
1. Perigo atual: o agente deve estar diante de perigo atual (presente,
acontecendo).
O art. 24 do CP abrange o perigo iminente? H duas correntes:
152

1 Corrente: o estado de necessidade abrange o perigo iminente, apesar do
silncio da lei (analogia in bonan partem). Adotada por LFG, ex.
2 Corrente: diante do silncio da lei, o estado de necessidade NO abrange o
perigo iminente, o qual uma conjuctura (perigo do perigo), circunstncia muito
distante para autorizar sacrifcio de bens jurdicos alheios. Se o legislador
quisesse abranger o perigo iminente o teria feito a exemplo do artigo 25. Esta
corrente prevalece.
O perigo pode ser gerado por: a) fato da natureza (ex: tsunami); b) comportamento
de um animal; c) comportamento humano.
O perigo atual no tem destinatrio certo. Se o perigo advm de uma injusta
agresso humana dirigida a determinada pessoa, sua repulsa configura legtima defesa. Essa
a grande diferena entre o estado de necessidade e a legtima defesa (no estado o perigo no
tem destinatrio).
Se o perigo imaginrio, h o ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO (art. 20, 1, CP),
que NO exclui a ilicitude.

2. Que a situao de perigo no tenha sido causada voluntariamente pelo agente.
O que voluntariamente?
1 Corrente: a expresso que no provocou por sua vontade indicativa de
dolo. No pode alegar estado de necessidade quem provocou dolosamente o
perigo; quem provocou culposamente pode alegar o estado de necessidade.
Prevalece.
2 Corrente: a expresso indica dolo e culpa. No pode alegar estado de
necessidade o provocador doloso OU culposo do perigo. O seu fundamento o
artigo 13, 2, c, CP. Mirabete.
Ex: entrei com cigarro no cinema e causei incndio. Pela primeira corrente, como
no foi doloso, posso alegar estado de necessidade. Para a segunda, se causou o
perigo por dolo ou culpa, no pode alegar estado de necessidade se mata algum
para salvar-se.

3. Inevitabilidade do comportamento lesivo: no estado de necessidade, existe o
requisito do commodos discessus, isto , obrigao de procurar uma cmoda
fuga do local, sem sacrificar bem jurdico alheio.
153

Ex: se para salvar seu bem jurdico a pessoa pode fugir do local ou lesar bem
jurdico alheio, prefervel a fuga. Essa tambm outra diferena em relao
legtima defesa, que no exige o commodus.

4. Salvar direito prprio ou alheio: prprio configura ao estado de necessidade
prprio e o alheio configura estado de necessidade de terceiro.
Na defesa de interesse de terceiro, o agente depende de autorizao,
consentimento ou ratificao do terceiro?
1 Corrente: o agente no depende de autorizao ou ratificao do terceiro
para agir na defesa do seu interesse. Esta a que prevalece.
2 Corrente: o agente s no depende de autorizao do terceiro se o bem
jurdico em perigo indisponvel. Ou seja, se disponvel precisa da autorizao.

5. Inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaado:
Teoria diferenciadora: diferencia duas espcies de estado de necessidade: 1.
Justificante (exclui a ilicitude); 2. Exculpante (exclui a culpabilidade).
Teoria unitria: h apenas uma espcie de estado de necessidade (justificante).
Na comparao do bem protegido com o bem sacrificado, h estado de
necessidade quando o bem protegio vale + ou = ao bem sacrificado. Se o bem
protegido valer menos que o sacrificado pode ocorrer uma reduo de pena.
Ex: X para proteger sua vida, mata Y. Exclui a culpabilidade ou a ilicitude? Para a
teoria diferenciadora h excluso da CULPABILIDADE; j para a teoria unitria, h
exlcuso da ILICITUDE.

Teoria Bem protegido Bem sacrificado
Teoria diferenciadora:
estado de necessidade
justificante (ex: sacrifica
patrimnio para proteger
a vida)

+

-
Teoria diferenciadora:
estado de necessidade
exculpante
- ou = + ou =
154

Teoria unitria (estado de
necessidade exculpante)
+ ou = -

O CP adotou a TEORIA UNITRIA. Art. 24, 2:
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder
ser reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Se o bem sacrificado tiver valor inferior ou igual ao protegido, haver excluso da
ilicitude; se valer mais que o protegido, poder haver REDUO DE PENA e no
excluso de culpabilidade.

O CPM adota a teoria DIFERENCIADORA. Art.39:
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou de
pessoa a quem est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio, contra
perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica
direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que no lhe era
razovelmente exigvel conduta diversa.

6. Inxistncia do dever legal de enfrentar o perigo (requisito que est no 1):
quem tem o dever legal de enfrentar o perigo no pode alegar estado de
necessidade.
OBS: claro que este dever no absoluto; ele deve enfrentar enquanto o
perigo comportar enfrentamento.
Pode o segurana particular alegar estado de necessidade?
1 corrente: o dever legal abrange somente as hipteses do art. 13, 2, a, do
CP. Ateno! No abrange o dever contratual (previsto na alnea b). Ex:
bombeiros, policias, pais com relao aos filhos, tutores, curadores, etc.
2 corrente: a expresso dever legal abrange as trs alneas do art. 13, 2. Ou
seja: abrange o dever contratual. Prevalece.

Art. 13, 2, CP:
155

a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (dever legal)- 1
corrente
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (dever
contratual) 2 corrente
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. 2
corrente

Este artigo traz: na alnea A dever legal; B dever contratual; C dever jurdico
especfico.
Ex 1: diante de um incndio, o bombeiro pode deixar de enfrentar o perigo, alegando
estado de necessidade? No. Tem o dever legal.
Ex 2: diante de um assalto, o segurana particular de um empresrio pode no
enfrentar o perigo, alegando estado de necessidade? Pela lei sim, porque ele tem dever
apenas contratual.
No entanto, o que prevalece que nenhum deles pode alegar estado de
necessidade. Prevalece que a expresso dever legal deve ser ampliada para abranger todas
as possibilidades.
Inclusive na exposio de motivos, adota-se a 2 corrente, ampliando o sentido da
expresso dever legal, para englobar tambm o dever contratual e o dever jurdico
especfico. Logo, tanto bombeiro quanto o segurana particular devem enfrentar o perigo.

Requisito subjetivo (implcito):
Conhecimento da situao de fato justificante: a ao do estado de necessidade
deve ser objetivamente necessria e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.
Para alegar o estado de necessidade no basta preencher os requisitos objetivos,
mas tambm deve saber da situao de fato justificante.

PERGUNTA: furto famlico englobado pelo estado de necessidade?
Requisitos para ser englobado:
- que seja praticado para mitigar a fome;
- que seja o nico e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo);
- que haja a subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a emergncia;
156

OBS: o STJ no tem admitido furto famlico na subtrao de TV, de botijo de
gs, etc (no admite furto famlico de coisa que no se come);
- insuficincia dos recursos adquiridos com o trabalho ou a impossibilidade de trabalhar.
O furto famlico no tese para defender pessoa desempregada; pode aleg-lo tambm em
casos de carteira assinada, mas que os recursos provenientes do trabalho so insuficientes
para o sustento familiar.
OBS: o furto de medicamentos NO configura o furto famlico, mas pode
configurar estado de necessidade.

D. Classificao doutrinria:
1) Quanto titularidade do interesse ameaado:
a. Estado de necessidade prprio: quando se protege bem jurdico do
prprio agente.
b. Estado de necessidade de terceiro: quando se protege bem jurdico alheio.

2) Quanto proprocionalidade:
a. Estado de necessidade justificante: exclui a ilicitude.
b. Estado de necessidade exculpante: exclui a culpabilidade (adotado pelo
CPM).

3) Quanto ao elemento subjetivo do agente:
a. Estado de necessidade real: existe efetivamente a situao de perigo
(exclui a ilicitude).
b. Estado de necessidade putativo: o agente age em face de perigo
imaginrio. O estado de necessidade putativo no exclui a ilicitude.

4) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:
a. Estado de necessidade defensivo: o agente sacrifica bem jurdico do
prprio causador do perigo.
157

b. Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurdico de
terceiro que no criou a situao de perigo. O agente pode ser acionado no
cvel e, por sua vez, se valer da ao regressiva.

Cabe estado de necessidade em crime eventual ou permanente?
Apesar de haver minoria em sentido contrrio, prevalece que no. Exigindo a lei
como requisito a inevitabilidade do comportamento lesivo, circunstncia do fato, mostra que a
descriminante incompatvel com a natureza dos referidos crimes.

3.2 Legtima defesa:
A. Previso legal:
Artigo 23, II e 25, CP:
II - em legtima defesa
Legtima defesa
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem

B. Conceito:
O conceito da doutrina coincide com o conceito legal do art. 25.

C. Legtima defesa x estado de necessidade:
Estado de necessidade Legtima defesa
H conflito entre vrios bens jurdicos diante
de uma situao de perigo;
H ameaa ou ataque a um bem jurdico;
O perigo decorre de conduta humana,
comportamento de animal ou fato natural;
Trata-se de agresso humana injusta;
O perigo no tem destinatrio certo; A agresso humana dirigida, tem
destinatrio certo;
Os interesses em conflito so legtimos. O interesse do agressor ilegtimo.
158

Observaes importantes:
1. No estado de necessidade, como os interesses em conflito so legtimos, possvel
estado de necessidade versus estado de necessidade. Ex: dois nufragos disputando o colete
salva-vidas.
2. Na legtima defesa, como os interesses do agressor so ilegtimos, no possvel
legtima defesa real versus legtima defesa real simultaneamente. S um poder aleg-la,
porque necessariamente uma das agresses deve ser injusta.
3. Legtima defesa real de legtima defesa putativa possvel? Sim, porque quem age
em legtima defesa putativa pratica agresso injusta.
4. No mesmo sentido possvel legtima defesa putativa de legtima defesa putativa.
As duas so injustas, e nenhuma excluir a ilicitude. Ex: dois neurticos se encontram e um
acha que o outro quer mat-lo.
5. possvel legtima defesa de agresso culposa? Para Rogrio, no, pois a agresso
culposa no tem destinatrio certo. um perigo atual e no uma agresso injusta. Assim, se,
ex, Jos est dirigindo de forma imprudente, para para-lo e evitar um atropelamento, Maria,
que est no carro, pode, alegando estado de necessidade (e no legtima defesa), puxar
bruscamente o freio de mo (causa leso corporal para evitar homicdio culposo).
6. Legtima defesa sucessiva possvel: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo
do agente (temos duas legtimas defesas, uma depois da outra). Ex: L agride Rogrio com um
soco. Ele reage, lhe d outro soco e ela cai. Mesmo com ela cada, ele continua a bater. L
pode, ento, reagir em legtima defesa.

D. Requisitos objetivos:
Todos esto no artigo 25:
- Agresso injusta;
- Atual ou iminente;
- Reao moderada com os meios necessrios;
- Salvar direito prprio ou alheio.

1. Agresso injusta:
Entende-se por agresso injusta a conduta humana que ataca ou coloca em perigo
bens jurdicos de algum.
159

No se confunde com mera perturbao ou provocao.
Essa agresso pode ser ativa (ao) ou passiva (omisso). Exemplo de omisso que
configura agresso injusta: agente penitencirio que por vingana se recusa a cumprir alvar
de soltura.

Ataque de animal: primeiro deve-se diferenciar se o ataque foi espontneo ou
provocado por terceiro (pelo dono, por exemplo). Se o ataque foi espontneo, configura-se
perigo atual, podendo levar ao estado de necessidade; se provocado por terceiro, como animal
atiado por seu dono, configura-se agresso injusta (o animal um instrumento na mo do
dono). Neste caso, poderia ter legtima defesa.

ATENO! Na legtima defesa, a agresso deve ser injusta (contrria ao direito),
independente da conscincia da ilicitude por parte do agressor. Assim, quem se defende de
agresso atual e injusta praticada por inimputvel (que no tem conscincia de sua conduta),
age em legtima defesa. Mas e se uma criana de 5 anos de idade armar-se de um basto a
agredir um adulto? Pode essa pessoa dar um soco na criana para defender-se? Claro que no!
Para Roxin, no se concede a ningum um direito ilimitado de legtima defesa face
agresso de um inimputvel, de modo que a excludente em estudo no se aplica a todas as
situaes (como no exemplo acima). Por conta desse impasse, alguns autores preferem aplicar
no caso de agresses de inimputveis os requisitos do estado de necessidade, em especial a
inevitabilidade do comportamento lesivo: no exemplo acima, era evitvel ou invitvel o
sacrifcio do bem do menor? Era evitvel, pois a cmoda fuga era possvel. In casu, portanto,
no se aplicaria nem a legtima defesa nem o estado de necessidade.

A injusta agresso precisa corresponder a fato tpico? Agresso injusta = a fato
tpico? No, a agresso pode ser injusta sem corresponder a fato tpico, como, por exemplo, o
furto de uso (furto de uso fato atpico, mas pode configurar uma agresso injusta). Ex:
Adriana supreende uma pessoa abrindo a porta de seu carro para praticar um furto de uso; ela
pode ter reao moderada para impedir esse furto.

Cuidado! Se a agresso injusta for imaginria h legtima defesa putativa, que no
exclui a ilicitude.

2) Atual ou iminente:
Agresso atual a presente. Iminente a agresso prxima, prestes a ocorrer.
160

Reao contra agresso passada configura vingana; agir para evitar agresso futura
e incerta mera suposio. Nenhum desses dois casos legtima defesa.

3) Uso moderado dos meios necessrios:
Por meio necessrio entende-se o menos lesivo dentre os meios disposio do
agredido, porm capaz de repelir a injusta agresso. Como lembrava Nelson Hungria, no se
trata de pesagem em balana de farmcia, mas de uma aferio ajustada s condies de
fato do caso concreto. Ex: Rogrio est sendo atacado por Adriana, que tem um faco. Ele tem
sua disposio 4 meios: sua habilidade fsica, pedras, arma e bazuca. O meio menos lesivo
sua habilidade fsica. Todavia, esse meio insuficiente para repelir a agresso.
Mas no basta encontrar o meio necessrio, dever tambm us-lo de forma
moderada, evitando excessos. Ex: Minotauro est com uma faca e vem me atacar. Estou com
uma arma para me proteger. Devo primeiro atirar em direo ao cho; se ele no parar, miro
na perna; se ele no parar, atiro na barriga; e se ele no parar, atiro na testa.
CONCURSO: se o agente, para repelir injusta agresso, atira contra o agressor, mas, por erro
na execuo, acerta outra pessoa, que est ao lado do agressor, legtima defesa? Ou seja:
reao com aberratio ictus configura legtima defesa?
1 corrente: o caso ser de estado de necessidade e no legtima defesa, pois falta violao o
carter de reao contra agresso injusta (a pessoa que teve seu direito violado no agrediu);
2 corrente: o fato, conforme a regra do art. 73, do CP, deve ser considerado como se
praticado contra o agressor, caracterizando a legtima defesa. Prevalece essa corrente.
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao
invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3
do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)

4) Proteo de direito prprio ou de outrem:
Legtima defesa prpria e legtima defesa de terceiro, de acordo com a proteo de
direito (prprio ou de outrem).
Esse direito protegido pode ser a vida, a sade corporal, o patrimnio, a honra etc.
Mas necessrio sempre obervar a proporcionalidade (ex: no se pode defender e honra com
a morte).

C. Requisito subjetivo (implcito):
161

Conhecimento da situao de fato justificante. Cincia de que est agindo diante de
agresso injusta, acobertado pela legtima defesa (animus defendendi).

A ausncia de qualquer um destes elementos faz desaparecer a legtima defesa.

D. Classificao da legtima defesa:
1. Legtima defesa defensiva: a reao no constitui fato tpico. Ex: Jos tenta
agredir Joo e ele se limita a segurar o seu brao, a imobiliz-lo.
2. Legtima defesa agressiva: a reao constitui fato tpico.
3. Legtima defesa subjetiva: o excesso esculpvel na legtima defesa, pois
qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias, se excederia (exclui a culpabilidade
e no a ilicitude).
4. Legtima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente
(temos duas legtimas defesas, uma depois da outra). Legtimas defesas
recprocas reais no so admitidas. Mas sucessiva sim.

3.3 Estrito cumprimento do dever legal:
A. Previso legal:
Artigo 23, III, CP:
Excluso de ilicitude(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Nas outras excludentes de ilicitude, como o estado de necessidade e legtima defesa,
o legislador criou um artigo para explicitar todos os requisitos. Para o estrito cumprimento do
dever legal, quem d os requisitos e conceito a doutrina.

B. Conceito:
Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, no raras vezes devem agir
interferindo na esfera privada dos cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei
(em sentido lato). Essa interveno pode redundar em agresso a bens jurdicos, como a
liberdade, a integridade fsica ou at mesmo a vida.
162

Dentro de limites aceitveis (razoabilidade), tal interveno justificada pelo estrito
cumprimento do dever legal, no caracterizando crime.
Ex: art. 301, CPP rene o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular
do direito.
Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes
devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Ex: a polcia prende algum em flagrante, usando fora moderada para mobilizar a
pessoa, e por conta disso ela sofre algumas leses. No limite aceitvel, a polcia no pratica
leso corporal; o fato justificado, pois se trata de estrito cumprimento do dever legal. Os
agentes policiais tm o dever de prender quem esteja em flagrante.
OBS: as obrigaes de natureza social, moral ou religiosa, no determinadas
por lei, no se incluem na presente justificante.
Ex: art. 142, III CP:
Excluso do crime
Art. 142 - No constituem injria ou difamao punvel:
III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou
informao que preste no cumprimento de dever do ofcio.
Ex: quando funcionrio pblico emite conceitos desfavorveis, dentro dos limites
legais, no h crime. Como no caso de promotor que diz que o acusado homicida.

ATENO! Para configurar a descriminante do estrito cumprimento do dever legal,
exige-se que o agente tenha conhecimento da situao de fato justificante (ele deve saber que
est praticando o fato em face de um dever imposto pela lei).

CONCURSO: o que descriminante em branco? Quando temos uma lei incompleta (norma
penal em branco) ela dever ser completada por outra. O estrito cumprimento do dever legal
dever ser complementado por uma norma. Assim, ele uma descrimante em branco.

Para os adeptos da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal,
deixa de excluir a ilicitude para servir como causa de excluso de tipicidade penal.

3.4 Exerccio regular de um direito:
A. Previso legal:
163

Artigo 23, III, 2 parte, CP:
Excluso de ilicitude(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

A exemplo do estrito cumprimento do dever legal, no h artigo explicando os
requisitos. Logo, cresce importncia do trabalho doutrinrio.

B. Conceito:
O exerccio regular de um direito compreende aes do cidado comum autorizadas
pela existncia de direito definido em lei e condicionadas regularidade do exerccio desse
direito. imprescindvel a impossibilidade de recurso til aos meios coercitivos normais e a
proporcionalidade.
O estrito cumprimento de dever legal est ligado ao agente pblico e o exerccio
regular de direito ao cidado comum.
Aqui, como no estrito cumprimento, tambm estamos diante de uma descriminante
em branco: o exerccio regular de um direito um tipo permissivo incentivado por lei, ou seja,
teremos lei enunciando os direitos. Sendo regulado ou complementado por lei, ele uma
descriminante em branco.
Adotada a tipicidade conglobante, o exerccio regular de direito incentivado deixa de
excluir a ilicitude para servir como causa de atipicidade.

C. Hipteses de exerccio regular de um direito:
a) Exerccio regular de direito pro magistrato: situaes em que o Estado no pode
estar presente para evitar a leso a um bem jurdico ou recompor a ordem
pblica. Ex: art. 301, CPP 1 parte (chamado flagrante facultativo).
Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes
devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Qualquer do povo poder prender quem esteja em flagrante, exerccio legal do
direito. O Estado no est presente naquele momento, ento autoriza o cidado normal a agir
em seu nome.
Outro exemplo quando algum se hospeda em hotel e quer sair sem pagar. O ideal
que o Estado estivesse presente para dizer que a pessoa deve pagar. Mas o Estado no
164

estando presente, ele autoriza o dono do hotel a reter as bagagens da pessoa. o chamado
penhor legal, que aparece como forma de evitar leso ao patrimnio.
H tambm o desforo imediato: o Estado no pode estar presente para evitar a
leso, logo, a pessoa no tem como valer-se dos meios coercitivos legais. Por isso, h
autorizao para que o cidado aja em nome do Estado.

b) Exerccio regular direito de castigo: abarca a educao no exerccio do poder
familiar. Ex: castigos dos pais aos filhos no crime, exerccio do poder
familiar. Tambm o professor quando coloca o aluno de castigo. Cuidado: deve
sempre haver proporcionalidade.

D. Requisitos:
1- Indispensabilidade (impossibilidade de recurso til aos meios coercitivos normais
o Estado no est presente);
2- Proporcionalidade;
3- Conhecimento da situao de fato justificante.

4. Ofendculos:
4.1 Conceito:
aparato preordenado para defesa do patrimnio. Ex: cacos de vidro, lana no muro,
cerca eltrica, etc.
Pit bull ofendculo (placa na porta de casa: cuidado co bravo)? O animal tambm
pode ser encarado com ofendculo.
Pessoa vai pular o muro da sua casa para furtar os bens que esto l dentro. Ela toma
um choque na cerca eltrica ou perfura o corpo na lana, responder por leso corporal? No.
Por qu? Ou seja: qual a natureza jurdica do ofendculo?

4.2 Natureza jurdica do ofendculo:
1 Corrente: legtima defesa. O ofendculo repele agresso injusta ao patrimnio.
2 Corrente: exerccio regular de direito. O ofendculo faz a defesa da propriedade.
3 Corrente: enquanto no acionado, ou seja, na colocao do ofendculo, tem-se
exerccio regular de direito. Quando acionado (havendo injusta agresso contra o patrimnio),
tratar-se-ia de legtima defesa. Esta a que prevalece.
165

4 Corrente: diferencia ofendculo de defesa mecnica predisposta.
Ofendculo Defesa mecnica predisposta
Aparato visvel Aparato oculto
Exerccio regular de direito Legtima defesa

ATENO:
Se o uso do ofendculo traduz o direito do cidado de defender o seu patrimnio, tal
direito, como todos os demais, deve ser utilizado com prudncia e conscincia, para que no
sejam ultrapassadas as raias do razovel, colocando-se em risco a segurana das demais
pessoas. Ex: aquela mdica que colocou no seu muro de casa seringas contamindas com HIV
NO agiu com prudncia.
A maioria da doutrina no reconhece a defesa mecnica predisposta exatamente por
ser aparato oculto, podendo gerar maior risco de leso a terceiros inocentes.

5. Excesso nas justificantes:
A. Previso legal:
Artigo 23, par. nico, CP.
Excesso punvel (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder
pelo excesso doloso ou culposo.

B. Espcies:
Excesso crasso: ocorre quando o agente desde o princpio atua completamente fora
dos limites legais. Ex: matar uma criana que furta uma laranja de seu pomar. claro que o
agente responde pelo resultado e, ao que tudo indica, a ttulo de dolo.

Excesso extensivo (excesso na causa): ocorre quando o agente reage antes da
efetiva agresso futura, porm certa e esperada. No exclui a ilicitude (que pressupe
agresso atual ou iminente), mas pode configurar hiptese de inexigibilidade de conduta
diversa, excluindo a culpabilidade. Ex: Fernandinho Beira-mar transferido para Vinhedo e
pede para conversar com o promotor da cidade, Rogrio. Ao conversar com Rogrio, ele exige
que lhe sirvam pizza (e no a comida da priso). O promotor, no entanto, nega seu pedido.
Fernandinho, ento, diz a Rogrio que ir mat-lo. Dias depois, o promotor descobre que
166

Fernandinho fugiu e que ele foi visto comprando um revlver e se dirigindo casa de Rogrio.
Assim, Rogrio est diante de uma agresso futura e esperada: se ele encontrar o
Fernandinho, ele pode se antecipar agresso futura.
Reagir agresso passada vingana, e no legtima defesa; antecipar-se a futura
agresso mera suposio. Contudo, neste caso, a agresso, no obstante futura, certa e
esperada. Assim, no mera suposio, tem certeza de que ser agredido. Todavia, por no
ser atual ou iminente, no exclui a ilicitude, mas por ser certa e iminente, pode ser excludente
da culpabilidade.

Excesso intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito,
diante de uma situao ftica agressiva, intensifica a ao justificada e ultrapassa os limites
permitidos (de reao moderada, passa para a imoderada). Se o excesso foi doloso, responde
por dolo; se for culposo, por culpa. Se no agiu com dolo nem culpa, excesso exculpante
(erro inevitvel).

Excesso acidental: Ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por fora de
acidente, causa leso alm da reao moderada (pode configurar hiptese de caso fortuito ou
fora maior e, nesse caso, o agente no responde; se era previsvel o resultado, o agente pode
responder). Ex: Adriana d um soco em Rogrio, que se defende com outro soco. Ela, todavia,
desequilibra, cai e bate a cabea no meio fio, vindo a falecer.
Essa hiptese no se confunde com o excesso exculpante: aqui a reao moderada,
o resultado que imoderado em razo de acidente; no excesso exculpante, a reao
imoderada.

6. Consentimento do ofendido:
Consentimento do ofendido causa supralegal de excluso da ilicitude (no tem
previso na lei). uma descriminante supralegal.

A. Requisitos:
1) O dissentimento no pode figurar como elementar do tipo;
Se o dissentimento (no consentimento) da vtima elementar do tipo, o
consentimento exclui o prprio fato tpico e no a ilicitude. Ex: estupro: o no consentimento
elementar do tipo > assim, se a mulher consente na conjuno carnal, o fato sequer tpico.
2) O ofendido deve ser capaz de consentir;
167

Essa capacidade analisada no caso concreto.
3) O consentimento deve ser vlido (leia-se: livre e consciente);
4) O consentimento deve versar sobre bem disponvel (tratando-se de bem
indisponvel o consentimento NO exclui a ilicitude; por isso que a eutansia crime);
5) O consentimento deve recair sobre bem prprio (no pode consentir na leso de
bem jurdico alheio );
6) O consentimento deve ser dado antes ou durante a execuo da leso;
OBS: se o consentimento for posterior leso no excluir a ilicitude, mas, em se
tratando em crime de ao privada, poder extinguir a punibilidade, configurando perdo ou
renncia.
7) O consentimento deve ser expresso.
OBS: j existe doutrina admitindo o consentimento tcito.

CONCURSO: Integridade fsica bem disponvel ou no?
De acordo com a doutrina moderna, a integridade fsica bem relativamente
disponvel.
Requisitos para que a integridade fsica seja disponvel:
a. Leso de natureza leve;
b. No contrariar a moral e os bons costumes.
Ex: piercing ou tatuagem, se consentir, a leso leve e no contraria a moral, assim
quem coloca no comete crime. Ex2: Transsexual para oblar o rgo no poder faz-lo de
qualquer forma; dever seguir o procedimento mdico e em local autorizado. O mdico est
em exerccio regular do direito. Se for em lugar no autorizado, no adianta a pessoa que fez
invocar o consentimento do ofendido, porque a leso natureza gravssima.
Mdico Mdico
Autorizado No autorizado
Exerccio regular de direito Crime (leso gravssima)

7. Descriminantes putativas
Descriminante causa de excluso da ilicitude. Putativa imaginria / fantasiosa.
uma causa de excluso da ilicitude fantasiosa.
168

Descriminantes putativas so excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes
em uma determinada situao, quando, na realidade, no esto.
A descriminante, quando associada situao de putatividade, NO exclui a ilicitude.
ATENO! O erro pode ocorrer na mente do autor de duas maneiras, gerando duas espcies
de descriminantes putativas:
1) O agente imagina-se em situao justificante em razo de erro quanto
existncia ou limites da descriminante.
No h qualquer equvoco quanto situao ftica! O agente sabe o que faz, mas supe estar
autorizado a agir (ele imagina existir a descriminante ou estar agindo nos limites autorizados
por uma descriminante). Ex: homem, trado pela esposa, supe ter o direito de agredi-la para
defender sua honra.
Nesta primeira hiptese, a natureza jurdica de erro de proibio. Por isso, essa hiptese
chamada de erro de proibio indireto ou erro de permisso.
Se inevitvel: exclui a culpabilidade;
Se evitvel: reduz a pena.

2) O agente engana-se quanto aos pressupostos fticos do evento.
Neste caso, existe falsa percepo da realidade ftica (o erro no incide sobre a existncia ou
limites da descriminante, mas sobre seus pressupostos fticos).
Dica: o agente supe situao de fato inexistente. O agente imagina situao de fato
(pressupostos fticos) que, se existisse, justificaria sua conduta (o agente desconhece a
situao de fato).
Ex: A imaginando estar na iminncia de ser agredido por seu desafeto B, atira no suposto
agressor. (a iminncia de agresso jamais existiu).
Natureza jurdica: h duas teorias:
1 Corrente: teoria limitada da culpabilidade > descriminante putativa sobre
pressupostos fticos deve ser equiparada ao erro de tipo ( o chamado de erro de tipo
permissivo). Isto , se inevitvel o erro, exclui dolo e culpa. Se evitvel, pune-se a culpa (se
prevista em lei como crime, claro).
2 Corrente: teoria extremada da culpabilidade > descriminante putativa sobre
pressupostos fticos configura erro de proibio (chamado erro de proibio indireto). Logo,
se inevitvel: isenta o agente de pena. Se evitvel: reduz a pena.
Qual das duas teorias o Brasil adotou? Art. 20, par. 1, CP.
169

Descriminantes putativas(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias,
supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.
3 Corrente: teoria extremada sui generis > deve ser equiparado ao erro de
proibio, mas, quando evitvel, no se diminui a pena, e sim pune a ttulo de culpa por razes
de poltica criminal. Adotada por LFG e Greco.

Prevalece que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade.
Fundamentos:
1) A exposio de motivos expressa;
2) A posio topogrfica do par. 1, do art. 20 demonstra a vontade do legislador
em equiparar a erro de tipo: erro de tipo est no artigo 20 e erro de proibio est no artigo
21. A descriminante putativa ftica est no par. 1. Esse par. 1 poderia ter sido colocado como
do artigo 21 ou do artigo 20. Se quisesse que fosse erro de proibio, o teria colocado no art.
21, mas o colocou no erro de tipo, no art. 20. O pargrafo segue o caput.

As duas espcies no excluem a ilicitude. A de erro de proibio exclui a
culpabilidade e erro de tipo exclui a tipicidade.

170

TEMA 14: CULPABILIDADE
Fato tpico o primeiro substrato do crime; ilicitude o segundo substrato do crime.
No entanto, h dvidas se a culpabilidade ou no o terceiro substrato do crime.

1. Conceito:
1 Corrente: teoria bipartite > a culpabilidade no integra o crime. Objetivamente,
para a existncia do crime dispensvel a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os
requisitos fato tpico e ilicitude. Mas o crime s ser ligado ao agente se este for culpvel.
A culpabilidade mero pressuposto de aplicao da pena, juzo de reprovao.

2 Corrente: teoria tripartite > a culpabilidade o terceiro substrato do crime. Juzo
de reprovao extrado da anlise como o sujeito ativo se posicionou no episdio. Tipicidade,
ilicitude e culpabilidade so pressupostos da pena.
A teoria tripartite critica a bipartite, pois esta admite a existncia de crime (fato
tpico e ilcito) sem censura (culpabilidade), j que fato tpico e ilcito, embora no culpvel,
crime, o que um absurdo.

O CPB adotou qual teoria?
Tem doutrina lecionando que o CPB, com a reforma de 84, adotou a teoria bipartite,
assim justificando:
Quando ns temos causas de excluso ou do fato tpico ou da ilicitude, o CP diz: no
h crime (demonstrando que fato tpico e ilicitude so indispensveis para a existncia do
crime); todavia, quando temos causas exlcudentes da culpabilidade, o CP diz isento de pena.
Assim, a culpabilidade no interessaria ao crime, mas to-somente pena.
Mesmo diante desta crtica, o CPB, para a maioria da doutrina adotou a teoria
tripartite. No estado do SP, porm, h ainda alguns doutrinadores que defendem a teoria
bipartite.

2. Crise da culpabilidade:
A culpabilidade pressuposto de aplicao da pena. todavia, temos os
ABOLICIONISTAS, que negam utilidade para as penas (as penas no servem para nada).
Assim, para os abolicionistas, sendo a culpabilidade pressuposto para aplicao da pena, e a
pena no servindo para nada, ela seria pressuposto de algo intil. Por isso, entra em crise.

171

3. Teorias da culpabilidade:

Teoria psicolgica da
culpabilidade
Teoria psicolgica
normativa
Teoria
normativa pura
Base causalista Base neokatista Base finalista
Pressuposto ou elemento:
- Imputabilidade.
Pressupostos ou elementos:
- Imputabilidade;
- Exigibilidade de conduta
diversa;
- Culpa;
- Dolo (esse dolo constitudo
de conscincia, vontade e
conscincia atual da ilicitude
este o elemento normativo:
por isso, chamado dolo
normativo).
Pressupostos ou
elementos:
- Imputabilidade;
- Exigibilidade de
conduta diversa;
- Potencial conscincia
da ilicitude.
Espcies:
- Dolo e culpa.
A culpabilidade no tem
espcies.
A culpabilidade no tem
espcies.
A culpabilidade confunde-se
com dolo e culpa, suas espcies.
O dolo e a culpa que eram
espcies passam a ser
elementos.
Dolo e culpa migram
para o fato tpico.
O dolo migra despido do
elemento concincia da
ilicitude, somente com
conscincia e vontade (
o chamado dolo natural).
O elemento conscincia
da ilicitude passou a
integrar a prpria
culpabilidade como seu
elemento.
A culpabilidade liame psquico
entre autor e resultado.
A culpabilidade passa a ser
reprovao.
A culpabilidade
reprovao.

172

A teoria pura da culpabilidade divide-se em duas:
- Teoria extremada da culpabilidade; e
- Teoria limitada da culpabilidade.
Ambas divergem apenas em relao ao tratamento do erro do art. 20, 1, CP.
Para a extremada, o artigo deve ser tratado como erro de proibio; j para a limitada, deve
ser tratado como erro de tipo. A limitada prevalece.

CONCURSO: o que teoria da coincidncia, congruncia ou da simultaneidade?
Exige que TODOS os elementos do crime (fato tpico, iliditude e culpabilidade)
encontrem-se presentes, ao mesmo tempo, no momento da CONDUTA. Para concluir pela
existncia de crime, deve-se analisar se, no momento da conduta, os trs elementos estavam
presentes.

4. Elementos da culpabilidade:
- Imputabilidade;
- Potencial conscincia da ilicitude;
- Exigibilidade de conduta diversa.

Defensoria Pblica: culpabilidade do fato (objetiva) ou do autor (subjetiva)?
1 Corrente: para LFG a culpabilidade do fato, pois a culpabilidade do autor
predicado de direito penal do autor.
2 corrente: a culpabilidade do agente, porm o CP s pode incriminar fatos
(direito penal do fato). Adotada, ex, por Rogrio Sanches.
Prevalece na doutrina que a culpabilidade no direito penal do fato, deve ser tambm
do fato (1 corrente).
LFG (e outros) diz que do fato para no dar margem a admitirmos o direito penal
do autor. No entanto, imputvel o agente e no o fato; a potencial conscincia da ilicitude
do agente e no do fato; a exigibilidade de conduta diversa do agente e no do fato. Como a
doutrina pode falar que a culpabilidade do fato se todos os seus elementos esto
umbilicalmente ligados ao agente? Por isso, a minoria (na qual Rogrio se inclui) da doutrina
entende que a culpabilidade do agente, o que no significa que ser aplicado direito penal do
autor.
173

A. IMPUTABILIDADE:
o conjunto de condies pessoais que conferem ao agente a capacidade de
discernimento e compreenso, para entender seus atos e determinar-se conforme este
entendimento. a capacidade de imputao, ou seja, possibilidade de se atribuir a algum a
responsabilidade pela prtica de uma infrao penal.
Direito Civil Direito Penal
Incapaz Inimputvel
Capaz Imputvel

Cuidado! Nem sempre o capaz civilmente ser imputvel no direito penal. Ex: menor
emancipado (passa a ser capaz na rbita civil, mas continua inimputvel para o direito penal).
O cdigo penal no elenca o imputvel de forma positiva, mas de forma negativa,
apresentando o rol de inimputveis.

CONCURSO: imputabilidade sinnimo de responsabilidade?
Da imputabilidade decorre a responsabilidade: a imputabilidade pressuposto e a
responsabilidade conseqncia.
Todo imputvel ser responsvel penalmente?
Nem sempre. Ex: Imunidade parlamentar absoluta. O parlamentar continua
imputvel, mas no responsvel penalmente.

A.1 Sistemas ou critrios de imputabilidade:
1) Critrio biolgico: leva em conta apenas o desenvolvimento mental do agente,
independentemente se tinha ou no, ao tempo da conduta, capacidade de entendimento e
autodeterminao.
Para este critrio, todo louco inimputvel (o que importa ser louco,
independentemente se no momento da ao ou omisso tinha capacidade de entendimento e
autodeterminao).

174

2) Critrio psicolgico: considera apenas se o agente, ao tempo da conduta, tinha
capacidade de entendimento e autodeterminao, independentemente da sua condio
mental.
exatamente o oposto do biolgico.

3) Critrio biopsicolgico: considera inimputvel aquele que, em razo de sua
condio mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Nada mais do que o biolgico + psicolgico.
Ns adotamos, em regra, o biopsicolgico. Todavia, a depender da hiptese de
imputabilidade utilizamos tambm o biolgico.

A.2 Hipteses de inimputabilidade: (causas de excluso da imputabilidade ou dirimentes)
I Inimputabilidade em razo de anomalia psquica: art. 26, caput, CP.
Inimputveis
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Se ficasse na parte de verde, seria apenas o critrio biolgico. Se fosse apenas a parte
azul, seria apenas critrio psicolgico. Somando-se os dois, o critrio que adotamos o
biopsicolgico.
No basta ser louco para ser inimputvel, no momento da ao ou omisso dever
ser incapaz de determinar-se de acordo com a licitude.

CONCURSO: o que significa doena metal? Qual a abrangncia dessa expresso? Doena
mental deve ser tomada em sentido amplo ou estrito? Deve ser tomada em sua maior
amplitude e abrangncia, isto , qualquer enfermidade que venha a debilitar as funes
psquicas.

Consequncias:
O inimputvel no pratica crime em razo da teoria tripartite. Se no pratica crime, o
juiz deve rejeitar a denncia? Art. 395, CPP. caso excepcional de fato tpico, ilcito e no
culpvel em que o juiz dever receber a denncia.
175

Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Redao dada pela Lei n
11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal;
Teremos: denncia processo - absolvio + medida de segurana. Esta sano
penal, e, portanto, exige devido processo legal. A absolvio desse caso a chamada
absolvio imprpria ( imprpria porque a absolvio, em regra, no enseja pena, e, aqui, h
pena medidade de segurnaa).

OBS: o artigo 26, pargrafo nico, no traz hiptese de inimputabilidade, mas de
imputabilidade com responsabilidade penal diminuda. o que chamamos de semi-imputvel.
Reduo de pena
Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em
virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto
ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

Consequncias:
O semi-imputvel pratica crime.
Contra ele haver denncia processo - condenao. Nesta, o juiz poder reduzir a
pena ou substitu-la por medida de segurana. Sistema vicariante ou unitrio.
CUIDADO! O inimputvel (caput) absolvido (absolvio imprpria); o semi-imputvel
(pargrafo nico) condenado (com pena reduzida ou substituda por medida de segurana).

II Inimputabilidade em razo da idade do agente
Previso legal: art. 27, CP e art. 228, CR.
Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando
sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial (ECA)

A CF/88, no artigo 228 tambm fala em menor de 18 anos:
Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s
normas da legislao especial.
176

Aqui adotamos o sistema biolgico: presume-se que o menor de 18 anos no tem
desenvolvimento mental completo. O menor sempre inimputvel, ainda que soubesse o que
estava fazendo.

Essa idade segue algum postulado cientfico ou segue critrios de poltica criminal?
A cincia universal, e, assim, se se seguisse algum postulado cientfico, em qualquer
lugar do mundo os menores de 18 anos deveriam ser inimputveis. Depende, dessa forma, da
poltica criminal do Estado.
Conveno Americana de Direitos Humanos, no artigo 5, par. 5.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados
dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez
possvel, para seu tratamento.
A conveno no fala em idade. Ela deixa que cada Estado seja livre para agir de
acordo com a sua poltica criminal.
O artigo 228 da CF / 88 (e 27 do CP) segue critrio de poltica criminal e no
postulados cientficos.
Ateno! Eventual emancipao civil NO retira a presuno absoluta de inimputabilidade da
rbita penal.

CONCURSO: o menor de 18 anos pode ir a julgamento perante o Tribunal Penal Internacional?
Ex: jovem de 17 anos torna-se imperador de algum Estado e pratica crime de guerra.
Esse crime NO pode ser julgado perante o TPI - art. 26 do Estatuto de Roma.
Artigo26.
Excluso da jurisdio relativamente a menores de 18 anos
O Tribunal no ter jurisdio sobre pessoas que, data da alegada prtica do
crime, no tenham ainda completado 18 anos de idade.
O TPI no pode julgar menor de 18 anos.

OBS: Artigo 28, I, CP. no excluem a imputabilidade penal a emoo e a paixo.
Emoo e paixo
Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal:
I - a emoo ou a paixo;
177

Emoo Paixo
Estado sbito e passageiro. Sentimento crnico e duradouro.

- A emoo NO exclui a imputabilidade, mas pode interferir na pena (ex: 121, 1);
- A paixo tambm NO exclui a imputabilidade, mas dependendo do grau pode ser
equiparada a doena (e tratada como tal art. 26, CP).

III Inimputabilidade em razo da embriaguez acidental e completa
Previso legal: art. 28, 1, CP.
Embriaguez
1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso
fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz
de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Adotamos o sistema biopsicolgico.
Embriaguez: a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool (ou substncias
de efeitos anlogos), que pode gerar desde uma ligeira excitao at o estado de paralisia e
coma.
OBS: O cdigo penal equipara ao lcool substncias de efeitos anlogos (drogas).

Embriaguez acidental

- Caso fortuito: o agente
desconhece os efeitos da
substncia que ingere; a
capacidade inebriante da
substncia.
- Fora maior: o agente
obrigado a ingerir a
substncia.
- Completa: retira a
capacidade de
entendimento e
autodeterminao (par. 1:
isenta de pena)
- Incompleta: diminui a
capacidade de
entendimento e
autodeterminao (par. 2:
reduz a pena)
Embriaguez no acidental - Voluntria: o agente quer
se embriagar.
- Culposa: negligncia
- Completa ou incompleta:
Nenhuma das duas exclui a
imputabilidade (no isenta
e nem reduz a pena).
178

(exagerou na dose).
Embriaguez patolgica Doentia - Completa: tratada nos
termos do artigo 26, caput
(equiparado a doente
mental isento de pena).
- Incompleta: tratada nos
termos do art. 26,
pargrafo nico (reduz a
pena).
Embriaguez pr-ordenada
(ex proposito)
O agente se embriaga para
praticar o crime.
Pode ser completa ou
incompleta e, em ambos os
casos agravante de pena:
art. 61, II, l, CP.

Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou
qualificam o crime:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
l) em estado de embriaguez preordenada.

CONCURSO: Por que a embriaguez pr-ordenada, ainda que completa, agravante de pena?
Deve-se aplicar, neste caso, a teoria da actio libera in causa.
Teoria da actio libera in causa o ato transitrio revestido de inconscincia decorre
de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para este momento anterior a
constatao da imputabilidade e voluntariedade do agente.
No analisa a imputabilidade e a vontade no momento em que o agente est
bbado; antecipa-se esse exame ao momento em que o agente era livre e decidiu beber >
retrocede a anlise.
Caso: Motorista completamente bbado atropela e mata pedestre.
Antes No momento do acidente
Ato antecedente livre na vontade. Ato transitrio revestido de inconscincia.
Analisa a imputabilidade e voluntariedade do
agente neste momento (anterior).
No h capacidade de entendimento e
autodeterminao.
1) Previu e quis (previu o 1) Responde por homicdio com dolo
179

atropelamento e quis atropelar) direto (art. 121, CP).
2) Previu e aceitou o resultado
(assumiu o risco de produzir o
resultado)
2) Responde por homicdio com dolo
eventual (art. 121, CP).
3) Previu e acreditou poder evitar 3) Responde por homicdio culposo do
CTB, porm com culpa consciente
(art. 302 CTB).
4) No previu, porm era previsvel 4) Responde por homicdio culposo do
CTB, porm culpa inconsciente (art.
302 CTB).
5) No previu e o resultado era
imprevisvel
5) Fato atpico (evitando a
responsabilidade penal objetiva).

Dirimentes:
- Inimputabilidade em razo de anomalia psquica (art. 26, caput);
- Inimputabilidade em razo da menoridade (art. 27);
- Inimputabilidade em razo de embriaguez acidental e completa (art. 28, 1).
CONCURSO: e o ndio? imputvel ou inimputvel? O ndio, para ser inimputvel, deve ter
uma das trs dirimentes acima.

B. POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE:
A culpabilidade, alm da imputabilidade, tem como elemento ou pressuposto a
potencial conscincia da ilicitude por parte do agente, isto , a possibilidade de o agente saber
que o seu comportamento contraria o ordenamento jurdico.

B.1 Causa de excluso (dirimente): erro de proibio (art. 21, CP)
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a
conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou
atingir essa conscincia.
Primeira situao: agente ignora a lei, mas sabe da ilicitude do seu comportamento.
180

Ex: A, desconhecendo o crime do artigo 345 do Cdigo Penal (exerccio arbitrrio
das prprias razes) promove justia privada. Ele no sabia que esse crime existia, mas sabia
que era contra o Direito entrar na casa de seu devedor e levar a televiso como forma de
pagamento.
Ex2: Joo queima a bandeira do Brasil. crime? Apesar de no saber se ou no
crime, Joo sabe que est agindo contra o Direito (no sabe se existe lei punindo, mas sabe
que seu comportamento contra o ordenamento jurdico).
Neste caso, no h erro de proibio, mas simples atenuante de pena.

Segunda situao: agente conhece a lei e ignora a ilicitude do fato.
Ex: A sabe que estupro crime, mas acredita estar autorizado a violar a esposa
quando esta se recusa injustificadamente a praticar conjuno carnal. Ele sabe que estupro
crime, ou seja, conhece a lei; mas ignora estar agindo ilicitamente. Ele acredita que o Direito
lhe socorre quando a sua mulher lhe recusa a conjuno carnal.
H erro de proibio, que:
a) Se inevitvel (escusvel), isenta o agente de pena;
b) Se evitvel (inescusvel), diminui a pena.

Terceira situao: agente ignora a lei e a ilicitude do fato.
Ex: Fabricar acar em casa, desconhecendo a lei e ignorando a proibio. Fabricar
acar em casa crime.
Estamos diante de erro de proibio.
ATENO: o conhecimento da ilicitude valorado na esfera do profano (do leigo) e no do
tcnico. Trabalha-se com o binmio certo x errado.

MPSP: Qual o interesse prtico da conscincia da ilicitude passar de atual para
potencial?
Teoria psicolgica-normativa Teoria normativa pura
A culpabilidade tem os seguintes elementos:
1. Imputabilidade
2. Exigibilidade de conduta diversa
A culpabilidade tem os seguintes elementos:
1. Imputabilidade
2. Exigibilidade de conduta diversa
181

3. Culpa
4. Dolo (este constitudo de
conscincia, vontade e conscincia
atual da ilicitude. Em razo deste,
que chamado dolo normativo)
3. Potencial conscincia da ilicitude

Repetindo a pergunta: qual o interesse prtico da conscincia da ilicitude passar de
atual para potencial? Quando a potencial conscincia da ilicitude era atual (teoria normativa-
psicolgico), o erro de proibio, evitvel ou inevitvel, exclua a culpabilidade, isentando o
agente de pena, pois ausente nos dois casos a atual conscincia da ilicitude.
Quando a conscincia da ilicitude passou a ser potencial (teoria normativa pura),
apenas o erro de proibio inevitvel isenta o agente de pena, pois se evitvel no exclui a
potencial conscincia da ilicitude (claro, se era previsvel, havia potencial conscincia).

RECORDAO: o erro de proibio no se confunde com o erro de tipo. Naquele, o
agente conhece a realidade ftica, mas ignora sua ilicitude. Neste, o agente ignora a prpria
realidade ftica, no sabendo o que faz.

C. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA:
Terceiro e ltimo elemento da culpabilidade.
C.1 Introduo:
No suficiente que o sujeito seja imputvel e tenha cometido o fato com
possibilidade de reconhecer seu carter ilcito para que surja a reprovao social. Alm dos
dois primeiro elementos, exige-se que nas circunstncias de fato o agente tivesse possibilidade
de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurdico.

C.2 Causas de excluso (dirimentes):
Art. 22, CP.
Coao irresistvel e obedincia hierrquica
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a
ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da
coao ou da ordem.
Aqui h duas dirimentes: coao irresistvel e obedincia hierrquica.
182

COAO IRRESISTVEL:
Previso legal: art. 22, primeira parte, CP (acima)
Requisitos:
1) Coao moral;
OBS: a coao fsica pode excluir a conduta (e a prpria tipicidade).
2) Irresistvel.
OBS: se resistvel pode configurar uma atenuante de pena (art. 65, III, c, CP).
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem
de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato
injusto da vtima;
Consequncias: s punvel o autor da coao. Estamos diante da chamada autoria
mediata.
Ex: A coage B a matar C. B, coagido de forma irresistvel, mata C.
B inexigibilidade de conduta diversa (isento de pena);
A responde por homicdio (121 CP), na condio de autor mediato + tortura (art.
1, I, b da lei 9.455/97), em concurso MATERIAL.
Art. 1 Constitui crime de tortura:
I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe
sofrimento fsico ou mental:
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;

OBEDINCIA HIERRQUICA:
Previso legal: art. 22, segunda parte, CP (acima).
Requisitos:
1) Ordem de superior hierrquico: a manifestao de vontade do titular de
uma funo pblica a um funcionrio que lhe subordinado, no sentido de que realize uma
conduta.
OBS: no abrange a hierarquia familiar, eclesistica ou da iniciativa privada.
183

2) Ordem no manifestamente ilegal: no claramente / evidentemente ilegal.
Deve ser entendida segundo as circunstncias de fato, levando em considerao a
inteligncia e a cultura do subordinado.

Consequncias: s punvel o autor da ordem.
1 situao: ordem ilegal > superior: crime; subordinado: crime, com pena atenuada.
2 situao: ordem legal > superior e subordinado: estrito cumprimento de dever legal.
3 situao: ordem no claramente ilegal: superior: crime (autor mediato); subordinado:
inexigibilidade de conduta diversa.

CULPABILIDADE
Elementos Dirimentes
Imputabilidade a) Anomalia psquica
b) Menoridade ROL TAXATIVO
c) Embriaguez acidental completa
Potencial conscincia da ilicitude Erro de proibio inevitvel ROL TAXATIVO
Exigibilidade de conduta diversa a) Coao irresistvel
b) Obedincia hierrquica
ROL EXEMPLIFICATIVO

O rol das dirimentes no caso da exigibilidade de conduta diversa apenas
exemplificativo, porque admitidas causas supralegais de excluso da culpabilidade.
Por mais previdente que seja o legislador, no pode prever todos os casos em que a
inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, possvel a existncia de
um fato no previsto pelo legislador como causa de excluso da culpabilidade que apresente
todos os requisitos da no exigibilidade de conduta diversa, servindo como causa excludente
da culpabilidade.
OBS: Cezar Roberto Bitencourt entende que o abortamento do feto anenceflico
causa supralegal de excluso da culpabilidade.
184

Exemplos de causas supralegais de excluso da culpabilidade:
1) Clusula de conscincia: estar isento de pena aquele que, por motivo de
conscincia ou crena, praticar fato tpico e ilcito, desde que no ofenda direitos
fundamentais individuais. Ex: pai, testemunha de Jeov, que no permite a transfuso de
sangue no filho (para Rogrio, h, aqui, violao de direito fundamental. Por isso, ele discorda
com este exemplo. Para ele, se a pessoa impede a transfuso em si mesmo uma coisa, mas
se o faz em relao a outrem, viola direito fundamental alheio);
2) Desobedincia civil: o fato que objetiva mudar o ordenamento sendo, no final
das contas, mais inovador do que destruidor. Tem como requisitos:
a) Proteo de direitos fundamentais;
b) Que o dano causado no seja relevante.
Ex: invases pacficas do MST. Quando invadem, no respondem por invaso de
domiclio e nem por formao de quadrilha ou bando. No entanto, no pode haver
dano ou excesso algum.
Ateno: ambos so exemplos controvertidos.
CONCURSO: d causas supralegais de excluso do fato tpico, da ilicitude e da culpabilidade.
Fato tpico: princpio da insignificncia; ilicitude: consentimento do ofendido; culpabilidade:
desobedincia civil. Os trs substratos do crime tm causas supralegais de excluso.

185

TEMA 15: PUNIBILIDADE
1. Conceito:
o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundrio da
norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta descrita no preceito primrio,
causando dano ou leso jurdica.
Se o fato tpico, ilcito e culpvel ser crime, nascendo a conseqncia jurdica, qual
seja: a punibilidade. Assim, podemos dizer que o crime a causa e a punibilidade a
conseqncia. A punibilidade NO requisito ou substrato do crime, mas sua consequncia
jurdica.
A punibilidade NO absoluta, no incondicionada, no eterna. Pode ser extinta.

2. Causas de extino de punibilidade:
Art. 107, CP:
Extino da punibilidade
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao
privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
O rol do artigo 107 do CP exemplificativo. Isso significa que h outras causas de
extino da punibilidade.
Outras hipteses (exemplos):
a. Parte Especial do Cdigo Penal: art. 312, par. 3, CP (reparao do
dano no peculato culposo);
3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena
irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena
imposta.
186

b. Legislao extravagante: cumprimento da transao penal e da
suspenso condicional do processo (lei 9.099/95);
c. Supralegal: smula 554, STF:
STF Smula n 554 - 15/12/1976 - DJ de 3/1/1977, p. 1; DJ de 4/1/1977, p. 33; DJ
de 5/1/1977, p. 57.
O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da
denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.

A causa extintiva da punibilidade supralegal nasce da leitura a contrario sensu da
smula: o pagamento do cheque sem fundos antes do recebimento da denncia extingue a
punibilidade.

Estudaremos apenas os incisos I e II do art. 107; o inciso III abolitio criminis, j
estudamos. Inciso IV decadncia e j vimos em processo penal e veremos prescrio ainda
no fim do I1. Inciso V: renncia, j vimos em processo penal. Incisos VI e VII veremos no
mdulo II.

Art. 107, I, CP.
I - pela morte do agente (apagando todos os efeitos penais de eventual sentena
condenatria);
Esse agente o indiciado (na fase do inqurito), acusado (na fase do processo) e o
reeducando (na fase da execuo penal). Assim, a morte do agente extingue a punibilidade a
qualquer tempo. Isso tem fundamento constitucional: art. 5, XLV (princpio da
impessoalidade da pena).
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de
reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido;
Se nenhuma pena passa da pessoa do condenado, caso este morra, logicamente,
extingue-se a punibilidade.
Todos os efeitos penais de eventual sentena condenatria so apagados. No
entanto, os efeitos extrapenais permanecem. Essa condenao continua sendo ttulo executivo
em face dos sucessores.
A morte do agente causa personalssima de extino da punibilidade. Isso significa
que, havendo concurso de pessoas, essa causa no se estende aos demais.
187

Art. 62, CPP:
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido de bito, e
depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade.
Juiz declara extinta a punibilidade diante de certido de bito.

CONCURSO: A sentena cvel que presume a morte do ausente pode servir como
documento apto a extinguir a sua punibilidade? A doutrina moderna admite tal situao.
CONCURSO: Certido de bito falsa capaz de extinguir a punibilidade?
Extino da punibilidade com base em certido de bito falsa: conseqncias
1 Corrente: Transitando em julgado a sentena declaratria extintiva da
punibilidade, no mais poder ser revista, vez que proibida a reviso criminal pro societate,
restando apenas a possibilidade de se punir o agente pelo uso de documento falso (quem deve
prestar Defensoria Pblica deve ficar com esta corrente).
2 Corrente: A deciso que reconheceu a extino da punibilidade inexistente,
insuscetvel de sofrer os efeitos da coisa julgada. O agente no s continuar sendo
processado pelo crime no qual se decidiu extinta a punibilidade, como tambm responder
por uso de documento falso (STF).

A morte do agente impede a reviso criminal? E a reabilitao?
A morte do agente no impede a reviso criminal, mas impede a reabilitao.

A morte da vtima extingue a punibilidade do agente?
Apenas na ao penal privada personalssima, a morte da vtima extingue a
punibilidade do agente. Ex: art. 236, CP.
Induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou
ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no
pode ser intentada seno depois de transitar em julgado a sentena que, por motivo
de erro ou impedimento, anule o casamento.
A ao penal depende de queixa do contraente. Se ele morrer, ningum mais poder
entrar com a queixa.
188

II - pela anistia, graa ou indulto;
ANISTIA:
A anistia o ato legislativo pelo qual o Estado renuncia ao poder-dever de punir o autor do
crime, atendendo a razes de necessidade ou convenincia poltica. A concesso da anistia
da atribuio do Congresso Nacional, com a sano do presidente da Repblica (CF, art. 48,
VIII).
Historicamente conhecida como a lei do esquecimento, a anistia o ato de clemncia
concedido aos responsveis por determinadas espcies de ilcitos penais, como os crimes de
imprensa, os polticos e os militares. A palavra deriva do grego, amnistia, e indicava a
existncia de uma lei feita por Trasbulo, perdoando os trinta tiranos expulsos de Atenas (DE
PLCIDO E SILVA,1993. p. 155).
Trata-se de causa extintiva de punibilidade que alcana tambm a medida de segurana (CP,
art. 96, pargrafo nico) e tem carter mais abrangente que o indulto e a graa, posto que se
destina a fazer desaparecer o carter reprovvel do fato punvel e a perdoar os seus autores,
impedindo o reconhecimento da reincidncia quanto aos ilcitos futuros. Concedida antes,
durante ou aps o processo penal, a anistia tem o condo de extinguir os efeitos da infrao
penal, com exceo da obrigao de indenizar o dano resultante do fato (CP, art. 91, inc. I e
Cdigo Civil, arts. 159 e 1.518 e seguintes).
A Constituio Federal probe a anistia nos casos da prtica de tortura, do trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos crimes hediondos (art. 5, inc. XLIII). Quanto
a estes, ver a Lei n. 8.072, de 25/07/90 (art. 2, inc. I). Ver, tambm, a Lei n. 9.455, de
07/04/97 (art. 1, 6).
1 Anistia prpria
A anistia prpria quando concedida antes da condenao, ou seja, durante o curso da ao
penal ou mesmo antes de sua instaurao.
2 Anistia imprpria
A anistia imprpria quando concedida aps a sentena de condenao, transitada em
julgado ou em grau de recurso.
3 Anistia plena
A anistia plena, tambm chamada de geral, beneficia todos os responsveis pela infrao
penal, de forma independente quanto sua qualidade ou condio pessoal, mesmo que
reincidentes.
4 Anistia restrita
A anistia restrita, tambm chamada parcial, dirige-se a determinados agentes. Nesse caso, o
fato continua a ser punvel em relao aos demais responsveis. Tambm poder ocorrer a
anistia parcial relativamente a determinados crimes com excluso de outros, quando se trate
de concurso de infraes penais.
189

Assim ocorreu com a Lei n. 6.683, de 28/08/79, que concedeu a anistia a todos quantos, no
perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, cometeram
crimes polticos ou conexos com estes, delitos eleitorais; aos que tiveram seus direitos
polticos suspensos; e aos servidores pblicos, militares, e dirigentes e representantes
sindicais, punidos com fundamento em atos institucionais e complementares. Aquele diploma
considerou conexos os crimes de qualquer natureza relacionados com delitos polticos ou
praticados por motivao poltica. No entanto, excluiu dos benefcios da anistia os rus
condenados pela prtica de terrorismo, assalto (sic), seqestro e atentado pessoal (art. 1,
2).
5 Anistia incondicional
Pela sua natureza generosa de apagar o passado, quando se trate de infraes polticas (Lei n.
7.170/83) ou de esquecer as ofensas, como no caso dos crimes de imprensa (Lei n. 5.250/67),
a anistia normalmente concedida sem que a lei estabelea qualquer condio.
6 Anistia condicional
Excepcionalmente poder suceder o inverso quando, por exemplo, nos crimes de insubmisso
e desero (CPPM, arts. 183 e 187 a 192), o benefcio deferido se houver a incorporao ou a
apresentao.
A anistia condicional pode ser recusada pelo seu destinatrio.
7 Procedimento
A anistia, prevista no art. 107, inc. II, do Cdigo Penal, uma vez concedida, tem o seu
procedimento regulado pela Lei de Execues Penais (Lei n. 7.210/84, art. 187).

GRAA
A graa, do latim gratia (benefcio, reconhecimento, dom, favor) o ato do Poder Executivo
mediante o qual o Estado renuncia ao poder-dever de punir determinado sujeito, atendendo a
motivos ou circunstncias de carter pessoal. uma forma de indulgncia soberana de
competncia privativa do presidente da Repblica, com a audincia, se necessrio, dos
rgos institudos em lei. Embora o art. 84, inc. XII, da Constituio se refira apenas ao indulto
e comutao de penas (CF, art. 84, inc. XII), o benefcio da graa est implcito no sistema,
como se poder constatar por outra disposio da Carta Poltica, negando esse favor para
determinadas prticas e certos ilcitos (art. 5, inc. XLIII). Ver tambm a Lei n. 9.455, de
07/04/77 art. 1, 6.
Essa atribuio poder ser delegada pelo chefe do Poder Executivo aos ministros de Estado, ao
procurador-geral da Repblica ou ao advogado geral da Unio, que devem observar os limites
estabelecidos na delegao (CF, art. 84, pargrafo nico).
Diversamente do que ocorre com a anistia, a graa no tem o poder de extinguir o crime, nem
mesmo a condenao j imposta. Somente impede a execuo da pena e no anula os efeitos
da condenao. O ilcito penal remanesce com sua carga de reprovabilidade, porm o seu
190

responsvel se faz merecedor do benefcio que, sendo personalizado, depende geralmente de
petio do ru, de seu parente ou de qualquer outro interessado, seja pessoa fsica, seja
jurdica, no ligada diretamente ao beneficirio, como o Ministrio Pblico e os conselhos ou
departamentos penitencirios.
A graa poder extinguir, reduzir a pena ou substitu-la por outra menos grave.

INDULTO
O indulto tambm uma das expresses do poder de clemncia do presidente da Repblica,
justificando a etimologia da palavra que deriva do latim: indultus, de indulgere, isto , perdoar,
favorecer.
Embora caracterizado como providncia de ordem coletiva, diversamente do que ocorre com
a anistia, o indulto tambm pode ser concedido individualmente. O benefcio
expressamente vedado quando se tratar de prtica de tortura, de trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e de crime hediondo (CF, art. 5, inc. XLIII e Lei n.
8.072/90, art. 2). Ver tambm a Lei n. 9.455, de 07/04/97 (art. 1, 6).
Penalistas antigos e modernos desaprovam a concesso reiterada que possa assumir uma
feio perturbadora da ordem jurdica e uma interferncia indevida do Executivo no Judicirio.
No se contesta, porm, que a utilizao parcimoniosa do instituto atende aos objetivos de
poltica criminal e atenua os gravssimos problemas resultantes da superpopulao carcerria.
da tradio do indulto a sua concesso motivada por determinados acontecimentos
histricos, a exemplo da comemorao do sesquicentenrio da Independncia (Decreto n.
71.070/75) ou de evento religioso, como o apelo do Papa Paulo VI a todos os governantes para
que as celebraes do Ano Santo fossem marcadas por atos de clemncia (Decreto n.
76.550/75). Nas ltimas dcadas tem sido automtica a concesso do benefcio no final de
cada ano, fazendo com que o chamado indulto natalino beneficie um grande nmero de
presidirios.
O indulto no restitui ao condenado a condio de primrio (RT 466/401).
1 Comutao de pena
O indulto no se confunde com a comutao de pena. No primeiro caso a punibilidade
extinta por inteiro enquanto no segundo somente uma parcela do cumprimento da pena
extinta ou a sano substituda por outra mais favorvel. Tal distino tem sido
normativamente consagrada, como se pode observar pelo Decreto n. 1.645, de 26/09/95, que
distingue perfeitamente ambas as situaes (arts. 1 e 2). Para alguns condenados, o indulto
extingue o cumprimento do restante da pena privativa de liberdade; para os outros, a
comutao apenas reduz uma parte (de um tero a um sexto) do total a ser cumprido.
2 Indulto incondicional
Sendo normalmente concedido para um nmero indeterminado de condenados, o decreto de
indulto no estabelece condies a serem atendidas pelos beneficirios, salvo aquelas
191

pertinentes ao tempo de pena j cumprido, natureza do crime e a algumas condies
pessoais como a primariedade e os bons antecedentes. A reincidncia no obstculo para a
aplicao dessa causa extintiva de punibilidade. Em tal hiptese, amplia-se o tempo de priso
j sofrida.
3 Indulto condicional
H casos em que se exige tambm como requisito a menoridade e a prova de que o
condenado se encontra em estado avanado de doena terminal, como ocorreu com o
Decreto n. 1.645/95, j referido. So situaes pessoais que o ato presidencial pode levar em
conta, como ocorreu com o Decreto n. 1.860, de 11/04/96.
4 Soma de penas
Admite-se a soma de penas que correspondem a delitos autnomos para efeito do benefcio
(Decreto n. 1.860/96 e STF em RTJ 93/109).
5 Dispensa da coisa julgada
A jurisprudncia tem acentuado a orientao de que o indulto pode ser concedido mesmo que
a sentena condenatria no tenha transitado em julgado para o ru, se houver passado em
julgado para o Ministrio Pblico.
6 Conhecimento da apelao
A concesso do indulto no torna prejudicada a apelao que visa a absolvio do ru que
tenha sido indultado, posto que permanece o seu interesse no julgamento do recurso (STF em
DJU de 11/12/70, p. 6.173 e 05/05/78, p. 2.979; RTJ 33/58).
192

TEMA 16: PRESCRIO
1. Conceito:
Limite temporal ao direito de punir.
a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir ou executar
punio j imposta.
De o estado punir prescrio punitiva
Executar punio j imposta- prescrio da pretenso executria

Regra: No nosso ordenamento jurdico, a regra a prescritibilidade.
Excees (hipteses de imprescritibilidade):
1) Racismo (art. 5, XLII, CF/88);
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei;

2) Ao de grupos armados contra Estado Democrtico e Ordem Constitucional (art.
5, XLIV, CF/88).
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico;
2. Fundamento:
O fundamento da prescrio pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o
interesse social de punir ou executar punio j imposta.

3. Espcies:
1. Prescrio da pretenso punitiva - tem quatro subespcies:
a. Em abstrato;
b. Superveniente;
c. Retroativa;
d. Antecipada.
193

A prescrio da pretenso punitiva ocorre antes do trnsito em julgado final e faz
desaparecer todos os efeitos de eventual condenao (penais e extrapenais).

2. Prescrio da pretenso executria
Pressupe trnsito em julgado definitivo e impede somente os efeitos executrios da
condenao.

A. Prescrio da pretenso punitiva em abstrato (ou propriamente dita)
Previso legal: artigo 109, CP
Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo
o disposto no 1
o
do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada
pela Lei n 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no
excede a doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no
excede a oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no
excede a quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo
superior, no excede a dois;
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano
A tarefa de punir cabe ao Estado, assim, este dever dizer at quando h interesse de
punir o crime. Ele responde dizendo que varia conforme a gravidade do crime: quanto mais
grave, maior o tempo para punir; menos grave, menor tempo que perdura o interesse de
punir.
Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do agente, deve dizer quando essa
punio j no mais o interessa. Eis a finalidade do artigo 109 do CP.
Sendo incerta a quantidade (e espcie) da pena ser fixada pelo juiz na sentena, o
prazo prescricional resultado da combinao da pena mxima prevista abstratamente e a
escala do artigo 109 CP.

Regula-se pela pena mxima prevista abstratamente.
194

Consideram-se as causas de aumento e diminuio de pena? Sim, salvo o concurso
de crimes (art. 119, CP).
Rehabilitao
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir
sobre a pena de cada um, isoladamente.

Consideram-se as agravantes e atenuantes de pena? No, porque o quantum no
est previsto em lei e fica a critrio do juiz.
CUIDADO: Artigo 115, CP. Isso por que ele traz atenuantes que reduzem o prazo
prescricional pela metade.
Reduo dos prazos de prescrio
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentena, maior de 70 (setenta) anos

Prazo prescricional
Lei 12.234/10
Antes Depois
Prazo mximo: 20 anos (art. 109, I) em escala
at o prazo mnimo de 2 anos (109, VI).
Prazo mximo: 20 anos (art. 109, I) em escala
at o prazo mnimo de 3 anos (109, VI).

A lei 12.234/10 trouxe alterao que piorou a condio para ru, e, por isso,
irretroativa.
Os fatos praticados antes continuam tendo esta escala com prazo mnimo de 2 anos.

Consequncias
Ocorrendo a prescrio da pretenso punitiva em abstrato, so estas as
conseqncias:
1. Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer anlise
de mrito;
195

2. Eventual sentena condenatria provisria (recurso do MP) rescindida, no se
operando qualquer efeito, penal ou extrapenal.
3. O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais;
4. Ter direito restituio integral da fiana.

O juiz pode reconhecer esta prescrio de ofcio ou deve ser provocado? A
prescrio matria de ordem pblica, pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz. Est no artigo
61 do CPP.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a
punibilidade, dever declar-lo de ofcio.

Medida socio-educativa prescreve? Embora suscite divergncia, para concurso est
resolvido: Smula 338 STJ.
STJ Smula n 338 - 09/05/2007 - DJ 16.05.2007
A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.

Termo inicial
Art. 111, CP
Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena
final
Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final,
comea a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia;
IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do
registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
O inciso I bvio, s que nem todo crime consumado, h crime tentado. Nesse
caso, vamos para o inciso II.
O inciso III prev o incio da prescrio do dia em que cessar a permanncia nos
crimes permanentes. Ex: Extorso mediante seqestro.
196

O inciso IV no qualquer falsidade documental, somente nos casos de falsificao
ou alterao de assentamento do registro civil, contada a prescrio a partir da data em que se
tornou conhecido.

Crime habitual: depende da reiterao de atos para configurar-se. Ex: manuteno
de casa de prostituio ou explorao sexual. Ex: Alan inaugura casa de prostituio em
10/01/2000. Esta casa encerra as atividades em 05/02/2002. De acordo com o STF, a
prescrio comea do dia que encerrou a atividade.

Nos crimes habituais, o prazo da prescrio inicia-se da data da ltima das aes que
constituem o fato tpico (STF).

OBS: O prazo decadencial no admite interrupo ou suspenso. O prazo
prescricional pode ser interrompido ou suspenso.

Art. 117, CP A interrupo zera o cronmetro.
Art. 116, CP A suspenso pra o cronmetro.
Causas interruptivas da prescrio
Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se:
I - pelo recebimento da denncia ou da queixa;
II - pela pronncia;
III - pela deciso confirmatria da pronncia;
IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis;
V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena;
VI - pela reincidncia.
Os quatro primeiro incisos interrompem a prescrio da pretenso punitiva. Os dois
ltimos interrompem a prescrio da pretenso executria. Assim, por ora, nos interessam
apenas os quatro primeiros.
A combinao dos arts. 111 (termo inicial) e 117 (causas interruptivas) geram as
balizas prescricionais.

197

Delito processado por rito no do jri
Quais as balizas prescricionais de procedimento diverso do jri?
Primeira baliza prescricional: Comea com a data do fato (art. 111, CP), o
recebimento da inicial interrompe (art. 117, I). Zera o cronmetro. Esta a primeira baliza da
prescrio da pretenso punitiva em abstrato.
Segunda baliza prescricional: do recebimento da inicial at a publicao da
condenao (art. 117, IV). Publicada a condenao, zera o cronmetro.
Terceira baliza prescricional: da publicao da condenao at o trnsito em julgado.
Zera o cronmetro.
OBS: Acrdo meramente confirmatrio da condenao no interrompe o prazo
prescricional. (Veremos que no jri diferente).

Delito processado por rito do jri
Primeira baliza prescricional: Comea com a data do fato (art. 111, CP), o
recebimento da inicial interrompe (art. 117, I). Zera o cronmetro. Esta a primeira baliza da
prescrio da pretenso punitiva em abstrato.
Segunda baliza prescricional: do recebimento da inicial at a publicao da pronncia
(art. 117, II).
Terceira baliza prescricional: a confirmao da pronncia (acrdo) (art. 117, VI) zera
o cronmetro.
Quarta baliza prescricional: condenao dos jurados tambm interrompe (art. 117, V)
Quinta baliza prescricional: Trnsito em julgado.
Por quatro vezes o cronmetro zerado.
E se os jurados desclassificarem para leso corporal seguida de morte? crime que
no da competncia do jri. Antes da condenao, o cronmetro seria zerado apenas uma
vez, mas o foi trs vezes por ter sido processado pelo rito do jri. A pronncia e a sua
confirmao continuam com fora de interrupo prescritiva ou devo desconsider-las?
Smula 191 STJ
STJ Smula n 191 - 25/06/1997
A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do Jri venha a
desclassificar o crime.

Exerccio:
198

Furto simples (art. 155, caput, CP)
Pena: 1 a 4 anos.
O crime ocorreu em 20/02/2000. O Estado tem quanto tempo para receber a inicial?
A prescrio da pretenso punitiva em abstrato regula-se pela pena mxima combinado com o
art. 109, CP. Chegaremos ao prazo de 8 anos (art. 109, IV).
Recebeu a inicial, zera o cronmetro. Surge assim a nova baliza que a publicao da
sentena condenatria. O Estado tem 8 anos para publicar a sentena condenatria.
Publicada, zera o cronmetro.
Surge a nova baliza, que so 8 anos para conseguir o trnsito em julgado final.
Se a sentena for dada por juiz incompetente, desconsidera-se este
interrompimento. Se o despacho de recebimento foi dado por juiz incompetente, no
interrompe o prazo, que s ser interrompido quando dado por juiz competente.

B. Prescrio da pretenso superveniente / intercorrente (ppps)
Previso legal: art. 110, 1.
1
o
A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela
pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial
data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234,
de 2010).
Esta prescrio regula-se pela pena aplicada na sentena.
Na PPPA utiliza-se a pena mxima porque no se sabe qual pena ser aplicada, assim,
trabalha-se com a pior hiptese.
Se a acusao no recorre, ou se o seu recurso improvido, aquela pena passou a ser
a pena mxima para o caso, mesmo que haja recurso da defesa. A pena mxima em abstrato
aquela imposta na sentena.
Antes da sentena recorrvel, no se sabe a quantidade ou tipo da pena a ser fixada
pelo magistrado, razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima
abstratamente prevista.
Contudo, fixada a pena ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a
acusao (que no recorre ou seu recurso improvido), no mais existe razo para se levar em
conta a pena mxima, j que, mesmo diante de recurso da defesa, proibida a reformatio in
pejus. Surge, ento, um novo norte, qual seja, a pena recorrvel aplicvel na sentena.

199

PPPS: Caractersticas
1. Pressupe sentena (ou acrdo) penal condenatria;
2. Pressupe condenao transitada em julgado para a acusao no que se
relaciona com a pena aplicada;
3. Os prazos prescricionais so os mesmos do art. 109, CP;
4. Regula-se pela pena aplicada na sentena;
5. Conta-se a PPPS da publicao condenatria at a data do trnsito em julgado
final;
6. Tem as mesmas conseqncias da PPPA.

Exerccio:
Furto simples (155, caput, CP).
Pena: 1 a 4 anos.
Data do fato at o recebimento da inicial tratamos da PPPA, que se regula pela
pena mxima em abstrato combinada com art. 109, CP. Chega-se ao prazo prescricional de 8
anos.
Do recebimento da inicial at a publicao da sentena condenatria, h a PPPA,
mais 8 anos.
Vamos supor que a condenao seja 1 ano de recluso, que, inclusive, foi substituda
por pena alternativa.
Quanto tempo tem o estado para julgar os recursos? J se pode falar de PPPS?
1 situao: O MP recorre estamos falando de PPPA. Logo, o Estado tem 8 anos
(art. 109, IV, CP).
2 situao: O MP no recorre ou seu recurso improvido. Neste caso j se pode
falar da PPPS. Regula-se pela pena aplicada na sentena. Art. 109, V, que trs o prazo de 4 anos
para prescrio.
3 situao: O MP recorre contra a substituio da pena. Nesse caso tambm se fala
em PPPS. Isso porque a pena transitou em julgado.
A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusao s evita a prescrio
superveniente se, buscando aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo Tribunal
alterar o prazo prescricional.

200

O juiz de primeiro grau pode reconhecer esta espcie de prescrio?
Dizendo que sim, ele diz que condena, mas depois que transita em julgado para o
MP, antes de mandar para o Tribunal j reconhece a prescrio e no encaminha o processo.
1 Corrente: A PPPS pode ser reconhecida em primeiro grau, tratando-se de matria
de ordem pblica (LFG). a que prevalece.
2 Corrente: A PPPS no pode ser reconhecida pelo juiz de primeira instncia, uma
vez que, ao proferir a sentena condenatria, esgotou sua atividade jurisdicional, sendo
impossvel reconhecer que o Estado tenha o direito de punir e, em seguida, declarar extinto
esse mesmo direito (Capez).

C. Prescrio da pretenso punitiva retroativa (PPPR)
Previso legal:
Antes da Lei 12.234/10 Depois da Lei 12.234/10
Art. 110, 2 Art. 110, 1, in fine

2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo
inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1
o
A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela
pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial
data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234,
de 2010).
Da data do fato at o recebimento da inicial tem-se a PPPA. Do recebimento da inicial
at a publicao da sentena condenatria PPPA. Da publicao da sentena condenatria
at o trnsito em julgado final PPPA.
Se esta condenao transitou para a acusao, temos a prescrio da pretenso
punitiva superveniente, que conta-se da publicao da sentena condenatria para frente.
Agora vimos que a nica diferena da prescrio superveniente e retroativa a
contagem do prazo. A primeira contada da publicao da sentena para frente, enquanto a
retroativa da publicao da sentena para trs.
Agora s se admite a PPPR entre a publicao da condenao e o recebimento da
inicial, no conta o perodo da data do fato at o recebimento da inicial. claro que esta lei
irretroativa.

201

As caractersticas e conseqncias da PPPR so idnticas s da PPPS, com a
peculiaridade de contar-se o prazo prescricional retroativamente.
CURIOSIDADE: Primeiro analisa-se a PPPR (porque o passado j existe), e s depois
se aguarda a PPPS (porque futuro).

Exerccio:
Furto simples (art. 155, CP)
Pena: 1 a 4 anos
Da data do fato at o recebimento da denncia, que se deu em 20/02/2000, regula-
se pela pena mxima cumulada com o art. 109, ou seja, 8 anos (PPPA).
A publicao da sentena condenatria (1 ano) ocorre em 27/05/2004. Do
recebimento at a publicao tinha 8 anos de prazo prescricional (PPPA).
O MP no recorre. Assim, a pena aplicada passa a regular a prescrio. Com base
nesta vou retroagir para verificar se entre a publicao da sentena condenatria at o
recebimento da denncia houve prescrio (PPPR). Neste caso, o prazo de 4 anos (art. 109, V
o lapso correspondente a pena de 1 ano), como foi maior, ocorreu a prescrio, fica extinta
a punibilidade.

D. Prescrio da pretenso punitiva antecipada, por prognose, em perspectiva ou
virtual:
Criao jurisprudencial (no prevista em lei)

Exemplo
Furto (art. 155, CP)
Pena: 1 a 4 anos
Da data do fato e do recebimento da inicial h a PPPA que de 8 anos. At a
publicao da sentena condenatria o Estado tem mais 8 anos.
OBS: O ru primrio e portador de bons antecedentes.
Assim, a pena que lhe ser imposta dificilmente superar 1 ano, e a PPPR ser de 4
anos. Por prognose, se antev que a pena que lhe ser imposta de 1 ano.
Se j h 5 anos entre o recebimento da inicial e ainda no h sentena condenatria,
porque continuar com esse processo? Se eu pensar em PPPA, ainda no ocorreu a prescrio,
202

mas se eu lembrar que a pena no ser diferente de 1 ano, e a PPPR ser de 4 anos, porque
continuar com processo que no futuro o juiz reconhecer a prescrio? Assim, em perspectiva
e de forma antecipada j se reconhece a prescrio penal.

A prescrio em perspectiva nada mais do que o reconhecimento antecipado da
prescrio retroativa, considerando a pena futura a ser aplicada no caso concreto. Falta de
interesse de prosseguir com a ao penal.

Os tribunais superiores no admitem essa espcie de prescrio. Smula 438 STJ.
Smula 438: inadmissvel a extino da punibilidade pela
prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena
hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo
penal.
O STF, embora no tenha smula, tambm no admite.

E. Prescrio da pretenso executria (ppe)
Previso legal: art. 110, caput, CP
Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena
condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado
reincidente.
Regula-se pela pena aplicada.
O prazo prescricional continua sendo do art. 109 CP o qual aumentado de um tero
se o condenado reincidente.
Alm da pena j ter sido majorada na condenao, o prazo de prescrio majorado
agora.

Da data do fato at o recebimento da inicial h a PPPA.
Do recebimento da inicial at a publicao da sentena condenatria h a PPPA.
Da publicao da sentena condenatria at o trnsito em julgado final h a PPPA.
Se essa condenao transitar para a acusao, fala-se da PPPS ou da PPPR.
203

Transitado em julgado para as duas partes, fala-se em PPE.

A PPE cuida de prescrio de pena em concreto, que pressupe sentena
condenatria com trnsito em julgado para ambas as partes (irrecorrvel) e que se verifica
dentro dos prazos estabelecidos pelo art. 109, CP, aumentados de um tero quando o
condenado reincidente.
No a pena que aumentado, e sim o prazo prescricional.
Reconhecida a PPE, extingue-se a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a sentena
condenatria, que continua produzindo os efeitos penais e extrapenais.
PPP PPE
Eventual sentena condenatria rescindida. Eventual sentena condenatria no
rescindida.
Extingue todos os efeitos (penais e extra). S extingue a pena (os demais efeitos
permanecem).
Na PPE, a sentena no rescindida, assim, serve para reincidncia, maus
antecedentes e funciona como ttulo executivo.

PPE: termo inicial
Art. 112, CP.
Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a
acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o
livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da
interrupo deva computar-se na pena.
Inciso II: interrompe a execuo, por exemplo, quando foge da priso.

204

A PPE pressupe trnsito em julgado para as duas partes, mas tem incio do dia do
trnsito em julgado para a acusao.

Publicao da sentena condenatria. Depois que publicou imagine que no dia
08/10/2000 transita em julgado para MP e no dia 17/03/2005 transita em julgado para a
defesa. Transitou em julgado para as duas partes Sim. J pode falar em prescrio da
pretenso executria.
O incio da prescrio com o trnsito em julgado da defesa. Retroage de 2005 para
comear a contar em 2000.

Exerccio
Furto simples (art. 155 CP)
Pena: 1 a 4 anos
Publicao da sentena condenatria de 1 ano publicada no dia 17/03/2005. O MP
no recorre, transitando em julgado no dia 24/03/2005. A defesa tambm no recorre,
transitando em julgado para a defesa no dia 06/05/2005.
Transitando em julgado para a defesa, posso falar em PPE.
Comea a contar a partir do trnsito em julgado para o MP. Na tabela do art. 109
(inciso V) o prazo ser de 5 anos. Se o Estado tem 5 anos contado do trnsito para o MP, o
Estado tem at 23/03/2009 para executar essa pena.
Imagine que ele foi preso no dia 10/02/06. Ocorreu a prescrio? No.
No dia em que foi preso, zera o cronmetro. Art. 117, V.

No dia 20/02/2006 o preso foge. Nessa data comea nova pretenso executria. Da
fuga comea a correr a PPE. Quanto tempo o Estado tem para recaptur-lo? Nessa nova PPE
trabalharei com a pena imposta na sentena ou com o que falta cumprir?
Art. 113, CP.
Prescrio no caso de evaso do condenado ou de revogao do
livramento condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena.
Assim, jogo na tabela do 109 CP pena inferior a um ano. O inciso VI prev 3 (trs)
anos para prescrio. No entanto, isso foi alterado em 2010, como o crime foi praticado
205

anterior, continua sendo a prescrio antiga, de 2 anos. Prescreve em 3 anos para os crimes
praticados aps 2010.
O Estado tem at 19/02/2008 para recaptur-lo.

4. Causas interruptivas da prescrio:
Art. 117, CP.
Causas interruptivas da prescrio
Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se:
VI - pela reincidncia.
Se praticar algum crime nesse perodo, ser tido por reincidente e isso zerar o
cronmetro.
Se no dia 19/01/2008 ele pratica novo crime, interrompe o prazo. Assim o Estado
ter mais 2 anos para recaptur-lo.
Ele reincidentemente mesmo sem a condenao no segundo crime. Art. 63, CP.
Reincidncia
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o
tenha condenado por crime anterior.

5. Reduo dos prazos de prescrio:
Art. 115, CP.
Reduo dos prazos de prescrio
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.
Tem sentido, ainda hoje, a reduo pela metade do prazo prescricional para o menor
de 21 anos? Desde 2002 o Cdigo Civil no o considera mais como relativamente incapaz. Caiu
na Magistratura da Bahia.
Prevalece que o menor de 21 data do crime continua reduzindo o prazo
prescricional pela metade, mesmo com o advento do novo cdigo civil. O direito penal no
atrelou a reduo do prazo prescricional capacidade civil, e sim idade do agente.
206

Se maior de 70 anos NA DATA DA SENTENA tambm tem o prazo prescricional
reduzido pela metade.
O estatuto do idoso considera idoso quem tem idade igual ou superior a sessenta
anos. Neste caso h decises dos tribunais superiores: somente o idoso com mais de 70 anos
que tem essa causa de reduo. No abrange todo e qualquer idoso.

O que se entende por na data da sentena?
1 Corrente: O criminoso deve ser maior de 70 anos na data da deciso que primeiro
o condena (no ser considerado acrdo meramente confirmatrio). H julgados do STF
nesse sentido.
2 Corrente: O criminoso tem que ser maior de 70 anos na data da sentena que o
condena ou confirma a condenao (acrdo meramente confirmatrio ser considerado). H
decises nesse sentido no STJ.

6. Causas impeditivas da prescrio:
Art. 116, CP.
Causas impeditivas da prescrio
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no
corre:
I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o
reconhecimento da existncia do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria,
a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por
outro motivo.
Os dois incisos so causas suspensivas da PPP.
O pargrafo nico traz causas suspensivas da PPE.
O inciso I o que mais cai em concurso.
O inciso I fala da questo prejudicial de mrito. Ex: ru que processado por bigamia,
questiona no juzo cvel a validade do primeiro casamento. Enquanto no decidido no cvel,
fica suspenso o prazo prescricional na esfera penal.
O inciso I abrange questes prejudiciais obrigatrias (art. 92, CPP) e facultativas (art.
94, CPP).
207

Art. 92. Se a deciso sobre a existncia da infrao depender da soluo
de controvrsia, que o juiz repute sria e fundada, sobre o estado civil das
pessoas, o curso da ao penal ficar suspenso at que no juzo cvel seja
a controvrsia dirimida por sentena passada em julgado, sem prejuzo,
entretanto, da inquirio das testemunhas e de outras provas de natureza
urgente.
Pargrafo nico. Se for o crime de ao pblica, o Ministrio Pblico,
quando necessrio, promover a ao civil ou prosseguir na que tiver sido
iniciada, com a citao dos interessados.
Art. 94. A suspenso do curso da ao penal, nos casos dos artigos
anteriores, ser decretada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes.

O art. 116 trs causas suspensivas. Trata-se de rol taxativo ou exemplificativo?
Prevalece que se trata de rol exemplificativo. Isso quer dizer que h outras hipteses:
1. Art. 53, 5 da CF. Quando Congresso suspende processo de parlamentar
tambm suspende a prescrio;
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o
mandato. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
2. Lei 9.099/95, art. 89, 6 - enquanto suspenso o processo no corre a prescrio;
6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
3. Art. 366 do CPP quando o ru citado por edital e no comparece nem
constitui defensor.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir
advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do
disposto no art. 312.
4. Art. 368, CPP caiu na Magistratura RS.
Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, ser citado
mediante carta rogatria, suspendendo-se o curso do prazo de prescrio
at o seu cumprimento. (Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)

Dcima Oitava Aula Disponibilizada online - Assistida em 11/01/2011
208

TEMA 17: ITER CRIMINIS, CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO
1. Conceito
o caminho percorrido pelo crime.
o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do
delito.
Podemos dividi-lo em duas macrofases:
1. Interna;
2. Externa.

1.1. Macrofase interna:
Embora haja discusso na doutrina, prevalece que a macrofase interna est dividida
em duas etapas:
I. Cogitao: simples idia do crime. Por fora do princpio da materializao do
fato, a mera cogitao impunvel sempre;
II. Atos preparatrios: o agente procura criar condies para a realizao da
conduta delituosa (conatus remotus). Em regra, os fatos preparatrios so
impunveis. Cezar Roberto Bitencourt entende os atos preparatrios j esto
na fase externa.
Excees: art. 288, CP. Quadrilha ou bando exemplo clssico da doutrina
que se trata de incriminao de atos preparatrios. Incrimina conduta
daquele que est, por hora, apenas criando condies para realizar o crime.
Outra corrente diz: quadrilha ou bando incio de execuo do crime de
quadrilha ou bando. Quando 3 ou mais pessoas se associam para praticar
crimes futuros, j esto praticando esse crime.
Crtica> punir atos preparatrios caracterstica de direito penal do inimigo.

1.2. Macrofase externa:
I. Atos executrios: traduzem a maneira pela qual o agente atua exteriormente
para realizar o ncleo do tipo. Em regra, o marco inicial para a
concretizao do poder punitivo.
H uma regio nebulosa entre atos preparatrios e executrios, ou seja, h
um ponto em que no se sabe se est nos atos preparatrios impunveis ou
209

executrios punveis. Ex: quero furtar sua casa, fico na esquina esperando
voc sair.
Na busca da diferena entre atos preparatrios e de execuo existem as seguintes
teorias:
1. Teoria da hostilidade ao bem jurdico (ou critrio material): atos executrios so
aqueles que atacam o bem jurdico, criando-lhe uma situao concreta de perigo
(Nelson Hungria). Ex: essa teoria se pergunta se o sujeito que est na esquina
causa ou pe em perigo a sua casa. Se no, ento ainda ato preparatrio.
2. Teoria objetiva-formal: atos executrios so aqueles que iniciam a realizao do
ncleo do tipo (Frederico Marques). Ex: pessoa que pulou o muro da casa ainda
est em atos preparatrios. muito criticada, pois reconhece incio da execuo
muito prximo ao dano.
3. Teoria objetiva-individual: atos executrios so aqueles que, de acordo com o
plano do agente, realizam-se no perodo imediatamente anterior ao comeo da
execuo tpica (Zaffaroni). Ex: j tem execuo no perodo imediatamente
anterior ao incio da subtrao, no precisa aguard-la. No precisa iniciar o
furto, basta pular o muro da casa, j incio da execuo.
Flvio Monteiro de Barros faz observao importante. Nenhuma das trs resolve
o problema, o juiz deve trabalhar com as trs invariavelmente.

II. Consumao: assinala o momento da composio plena do fato criminoso.
OBS: nem todo comportamento delituoso passa por estas quatro etapas. H
crimes em que no h cogitao; outros no h resultado naturalstico,
antecipando-se a consumao com a execuo.

2. Crime consumado:
A. Previso legal:
Art. 14, I, CP.
Art. 14 - Diz-se o crime:
Crime consumado
I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal;

B. Conceito:
210

Considera-se crime consumado a realizao do tipo penal por inteiro, nele
encerrando o iter criminis.
Cuidado com a smula 610!
Smula 610 STF
STF Smula n 610 - 17/10/1984
H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no se realize o
agente a subtrao de bens da vtima.

OBS: de acordo com Rogrio Greco, a presente smula ignora o conceito de crime
consumado trazido pelo art. 14, I, CP.
Em prova objetiva devemos ficar com a smula, que ratificada copiosamente pelos
Tribunais Superiores. Mas em segunda fase de Defensoria deve-se insurgir contra esta smula.

C. Crime consumado x Crime exaurido:
A consumao no se confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido (ou
esgotado plenamente) os acontecimentos posteriores ao trmino do iter criminis.
OBS: h crimes cuja consumao se protrai no tempo at que cesse o
comportamento do agente (crime permanente).

D. Classificao do delito quanto ao momento consumativo:
1. Crime material: o tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico, sendo
que este indispensvel para consumao. Ex: homicdio.

2. Crime formal ou de consumao antecipada: o tipo penal descreve conduta +
resultado naturalstico. A diferena que no crime formal o resultado
naturalstico dispensvel ( mero exaurimento), j que a consumao ocorre
com a simples conduta, por isso chamado de crime de consumao antecipada.
Ex: art. 158, CP (extorso).
Extorso
Art. 158 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito
de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que
se faa ou deixar fazer alguma coisa:
Ainda que a pessoa no aufira qualquer vantagem econmica o crime estar
consumado.
211

3. Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta, que no tem
resultado naturalstico. Ex: 150, CP (violao de domiclio).
Violao de domiclio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a
vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependncias:

E. Consumao formal x Consumao material:
Consumao formal: quando ocorre o resultado naturalstico nos crimes materiais ou
quando o agente concretiza a conduta tpica nos crimes formais e de mera conduta.
Consumao material: quando ocorre a relevante e intolervel leso ou perigo de
leso ao bem jurdico tutelado.
Consumao formal est ligada a tipicidade formal e consumao material
tipicidade material.

3. Crime tentado:
A. Previso legal:
Art. 14, II, CP (tentativa simples):
Art. 14 - Diz-se o crime:
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias
alheias vontade do agente.
B. Conceito:
Quando iniciada a execuo no se consuma por circunstncias alheias vontade do
agente.
A tentativa no constitui crime sui generis com pena autnoma. ela violao
incompleta da mesma norma que o crime consumado representa violao plena. Portanto,
no h crime de tentativa, mas tentativa de crime.
OBS: a tentativa configura norma de extenso temporal, ampliando a proibio
contida nas normas penais incriminadoras a fatos humanos realizados de forma incompleta.

C. Elementos do crime tentado:
212

H dois requisitos (em cores diferentes acima):
1. Incio da execuo;
2. No consumao por circunstncias alheias vontade do agente;
3. Dolo de consumao (h doutrina que ainda extrai este elemento implcito).
Professor no concorda com o elemento 3 de forma autnoma. Para ele, sim
elemento, mas est implcito no segundo (circunstncias alheias vontade do agente).

D. Consequncias:
Previso legal: Art. 14, pargrafo nico, do CP:
Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.
Consequncia regra: a tentativa ser punida com a pena correspondente ao crime
consumado, diminuda de um a dois teros. Essa reduo ser proporcional ao caminho
percorrido no iter criminis: quanto mais prximo da consumao, menor a reduo; quanto
mais longe da consumao, maior a reduo.
Adotamos, no Brasil, a teoria OBJETIVA, segundo a qual o autor de crime tentado
receber pena inferior do autor de crime consumado, nos termos o art. 14, pargrafo nico
do CP.

OBS: Delito consumado subjetivamente e objetivamente perfeito. Delito tentado
subjetivamente perfeito, mas objetivamente inacabado. Subjetivamente falando, o delito
consumado e tentado deveriam ter exatamente a mesma pena. O que dita a pena menor ao
crime tentado a linha objetiva. O crime tentado merece pena menor porque objetivamente
menor, incompleto, imperfeito.
OBS2: O delito tentado tambm chamado de tipo manco, e a tentativa recebe o
apelido de conatus.

O texto legal comea dizendo: salvo exceo em contrrio, ou seja, h casos em
que tentativa e consumao so punidas com a mesma pena.
Consequncia exceo: pune-se a tentativa com a mesma pena do delito
consumado, sem qualquer reduo.
Para se punir com a mesma pena, considera-se apenas e to somente a linha
subjetiva. Neste caso, h o delito de atentado ou de empreendimento. Ex: art. 352, CP:
213

Evaso mediante violncia contra a pessoa
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida
de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, alm da pena correspondente violncia.

CONCURSO: existe delito punido somente na forma tentada, pois a consumao
atpica? SIM. Exemplos esto na lei 7.170/83 arts. 11 e 17. So crimes de lesa ptria.
Art. 11 - Tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas
independente.
A efetiva constituio de pas independente com desmembramento do pas atpico.
Art. 17 - Tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o
regime vigente ou o Estado de Direito.

E. Formas de tentativa:
1. Quanto ao iter percorrido:
a. Imperfeita ou inacabada: o agente impedido de prosseguir no seu
intento deixando de praticar todos os atos executrios a sua disposio.
Ex: tinha quatro balas, dei um tiro e fui desarmado por terceiros.
b. Perfeita ou acabada ou crime falho: o agente, apesar de esgotar os atos
executrios sua disposio, no consegue consumar o delito por
circunstncias alheias sua vontade. Ex: descarreguei os 5 tiros, mas a
vtima socorrida no vem a falecer.
Quais os nicos crimes que admitem tentativa perfeita?
A tentativa perfeita somente compatvel com os crimes materiais.
OBS: O esgotamento dos atos executrios nos delitos formais e de mera conduta
caracteriza a consumao.

2. Quanto ao resultado produzido na vtima:
a. Cruenta ou tentativa vermelha: aqui a vtima atingida;
b. Incruenta ou tentativa branca: a vtima no atingida.
214

3. Quanto possibilidade de alcanar o resultado:
a. Idnea: o resultado era possvel de ser alcanado;
b. Inidnea ou crime impossvel: o resultado era absolutamente impossvel
de ser alcanado.

F. Infraes penais que no admitem tentativa:
1. Crime culposo: no h dolo de consumao. O dolo de consumao um dos
requisitos da tentativa (ainda que implcito) e, no crime culposo, o resultado
jamais deixar de ocorrer por circunstncias alheias vontade do agente, porque
ele no tem essa vontade de consumao do crime.
A culpa imprpria tem dolo de consumao, razo pela qual parcela da doutrina,
nesse caso, admite a tentativa.

2. Crime preterdoloso: no h dolo de consumao, por isso a esmagadora maioria
da doutrina no admite tentativa.
OBS: no h dolo de consumao em relao ao subseqente culposo, mas o
dolo existe no antecedente (que doloso).
Ex: aborto qualificado pela morte da gestante. Se a gestante morre, mas o aborto
no acontece tentativa de aborto qualificado pela morte. Realmente, jamais
ter aborto qualificado pela morte da gestante tentado, se o que se frustrar a
morte, que culposa. Mas se a interrupo dolosa da gravidez for frustrada,
haver tentativa.

Aborto Morte
Antecedente doloso Subsequente culposo

3. Contraveno penal: o art. 4 da lei das contravenes penais diz que no se
pune a tentativa. possvel a tentativa, ela apenas no ser punida.
Art. 4 No punvel a tentativa de contraveno.

215

4. Crime de atentado: a tentativa punida com a mesma pena que a consumao.
Por isso h doutrina dizendo que crime de atentado no admite tentativa, mas
absurdo, pois a tentativa dele punida com a mesma pena da consumao.
Rogrio Greco discorda. Para ele s no se admite a reduo da pena no caso de
tentativa.

5. Crime habitual: ou existe reiterao de atos e o delito est consumado, ou temos
um s ato e o fato atpico.

6. Crime unissubsistente: a execuo no admite fracionamento. Ex. 1: Delito
omissivo puro; Ex. 2: Delito de mera conduta (neste h uma exceo, ou seja, h
um crime de mera conduta que admite tentativa, pois a sua execuo pode ser
fracionada: violao de domiclio na modalidade entrar art. 150, CP).

7. Crimes que s so punveis quando h determinado resultado. Ex: Art. 122, CP.
Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio
Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o
faa:
Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um
a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave.
delito que s punvel se resultar morte ou leso grave.
OBS: Bitencourt discorda para ele, a leso grave tentativa.

8. Dolo eventual: existe doutrina no admitindo tentativa em dolo eventual.
OBS: A maioria discorda a lei quando fala em vontade equiparou dolo direto
com dolo eventual.

G. Tentativa qualificada ou abandonada:
Desistncia voluntria e arrependimento eficaz
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou
impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados
A tentativa qualificada ou abandonada tem duas espcies:
216

1. Desistncia voluntria;
2. Arrependimento eficaz.

Desistncia voluntria:
Previso legal: art. 15, primeira parte do CP.
CONCEITO: O sujeito ativo abandona a execuo do crime quando ainda lhe sobra,
do ponto de vista objetivo, uma margem de ao.
Tentativa simples art. 14, II, CP Desistncia voluntria art. 15, 1 parte, CP
1) Incio da execuo; 1) Incio da execuo;
2) No consumao por circunstncias
alheias vontade do agente.
inerentes vontade do agente.
O agente quer prosseguir, mas no pode. O agente pode prosseguir, mas no quer.
(por isso se chama tentativa abandonada).
Consequncias: em regra, h diminuio de
pena, variando de 1 a 2 teros.
Consequncias: o agente s responde pelos
atos j praticados.

Ex: pulei o muro de uma casa, coloquei a mo na maaneta do automvel e fui preso
nesse momento. Responderei com a pena do furto reduzido em razo da tentativa.
Ex: pulei o muro de uma casa, coloquei a mo na maaneta do automvel e desisto,
abandono, entendendo que no certo subtrair coisa alheia mvel. No entanto, por ter
pulado o muro da casa, responderei por violao de domiclio.

Para incidir o benefcio do artigo 15, pelo qual o agente responde apenas pelos atos
praticados, a desistncia precisa ser voluntria, e no espontnea. A desistncia, se precisasse
ser espontnea, no poderia ter interferncia externa, mas pode sim ter influncia externa.
Ex: pessoa v luz ou escuta sirene da polcia. desistncia voluntria ou tentativa?
Voluntria a desistncia originada da vontade do prprio agente ou sugerida ao
agente e por ele assimilada, subjetiva e prontamente. Se a causa que determina a desistncia
circunstncia exterior, influncia objetiva externa que o compele a renunciar o propsito
criminoso, haver tentativa. Eis a hiptese do exemplo acima. Queria prosseguir, mas no
pode porque a polcia est chegando.
A jurisprudncia confunde muito isso.
217

Arrependimento eficaz (resipicncia de arrependimento):
Previso legal: art. 15, segunda parte, CP.
CONCEITO: Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa
percorrida, desenvolve nova conduta, aps terminada a execuo, evitando o resultado
naturalstico.

Art. 15, primeira parte, CP Art. 15, segunda parte, CP
Desistncia voluntria Arrependimento eficaz
1) Incio da execuo 1) Incio da execuo
3) Sequer finaliza os atos executrios. 3) Termina a execuo.

A diferena est no momento do abandono do propsito criminoso:
Na desistncia voluntria, o agente abandona o intento quando ainda tinha atos
executrios a serem praticados. O agente responde somente pelos atos j praticados.
No arrependimento eficaz, o agente esgota os atos executrios e retrocede na
conduta. O agente responde somente pelos atos j praticados.

O arrependimento eficaz s possvel nos crimes materiais, pois nos delitos formais
e de mera conduta, esgotada a fase executria, haver consumao.
No arrependimento ineficaz, aquele que no consegue evitar o resultado mero
atenuante de pena.

Natureza jurdica da tentativa abandonada ou qualificada:
Primeira corrente: causa de excluso da tipicidade.
Segunda corrente: causa de extino da punibilidade (por razes de poltica
criminal). a que prevalece.
218

OBS: na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz exige-se VOLUNTARIEDADE e no
espontaneidade.

H. Arrependimento posterior:
Previso legal: art. 16, CP
Arrependimento posterior
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o
dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato
voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.
Estamos diante de causa geral de diminuio de pena.
Momento do arrependimento: posterior consumao.
Arrependimento eficaz evita a consumao; arrependimento posterior pressupe
consumao.

Requisitos:
1. Crime sem violncia ou grave ameaa pessoa;
OBS1: Violncia contra a coisa no obsta o benefcio.
OBS2: Para a maioria roubo com violncia imprpria admite o benefcio. Art. 157,
CP.
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia (Ex: Boa noite Cinderela):
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
O roubo do caput tem um terceiro modus operandi, diverso da violncia pessoa e
de reduzi-la a resistncia, que a violncia imprpria. Para uma maioria, autoriza o
arrependimento posterior, para uma minoria no, porque violncia imprpria no deixa de ser
violncia.

2. Reparado o dano ou restituda coisa;
219

A reparao ou restituio deve ser integral. Se parcial no admite o benefcio, salvo
se a vtima concordar e mostrar satisfao ( posio tranqila no TJSP e posio mais
recente de uma turma do STF).

3. At o recebimento da denncia ou da queixa;
Eis o termo final. Se aps o recebimento da denncia ou queixa mera atenuante de
pena.

4. Por ato voluntrio do agente.
No exige espontaneidade.

O juiz reduzir de 1 a 2 teros considerando a maior presteza na reparao do dano
ou restituio da coisa. Quanto mais rpido, maior a reduo; quanto mais lenta, menor a
reduo.

Arrependimento posterior: comunicabilidade
1 Corrente: Exigindo voluntariedade do agente, o arrependimento posterior
personalssimo, no se comunicando aos demais concorrentes do crime (Rgis Prado).
2 Corrente: O arrependimento circunstncia objetiva comunicvel, beneficiando
os demais concorrentes do crime (LFG). Prevalece a segunda corrente.

Exemplo de crimes sem violncia ou grave ameaa pessoa em que no se aplica,
porque na reparao do dano ou restituio da coisa tem conseqncias mais benficas:
Ex. 1: estelionato na modalidade de cheques sem fundos. Smula 554 STF mais do
que diminuio de pena, prev o perdo.
STF Smula n 554 - 15/12/1976
O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da
denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.

Ou seja, se o pagamento for antes do recebimento da denncia, ter o perdo.
Ex. 2: crime contra a ordem tributria. Reparado o dano, extingue-se a punibilidade.

4. Crime impossvel:
220

A. Teorias:
Teoria sintomtica: com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razo pela
qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossvel de ser consumado.
Isso direito penal do autor. Pune pelo que ele e no pelo que fez. Por isso no
adotamos.
Teoria subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (dolo de consumao), o
agente deve ser punido com a mesma pena da tentativa.
Esta teoria tambm tem predicado de direito penal do autor.
Teoria objetiva: crime conduta e resultado. A execuo deve ser idnea. Caso
inidnea, temos configurado o crime impossvel. Essa teoria se subdivide em duas:
I. Objetiva pura: no h tentativa, mesmo que a inidoneidade
seja relativa;
II. Objetiva temperada: no h tentativa somente quando a
inidoneidade for absoluta.

Previso legal: art. 17, CP.
Crime impossvel (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
Ns adotamos a teoria objetiva temperada.

B. Elementos do crime impossvel:
1) Incio da execuo;
2) No consumao por circunstncias alheias vontade do agente;
3) Resultado absolutamente impossvel de ser alcanado vez que h inidoneidade
absoluta do meio ou do objeto.
Inidoneidade absoluta do meio: falta potencialidade causal, pois os instrumentos
utilizados pelo agente so ineficazes, em qualquer hiptese, para a produo do resultado. Ex:
usar para matar uma pessoa um revlver que no traz no seu tambor qualquer projtil.
Inidoneidade absoluta do objeto: a pessoa ou coisa que representa o ponto de
incidncia da ao no serve consumao do delito. Ex: atirar contra cadver ou praticar
abortamento em mulher que se supe grvida (gravidez psicolgica).
221

OBS1: O crime impossvel EXCLUI A TIPICIDADE da conduta.
OBS2: o crime impossvel tambm chamado de quase crime, tentativa impossvel,
tentativa inadequada ou tentativa inidnea.
OBS3: De acordo com a jurisprudncia constituem exemplos de crimes impossveis:
- O furto de dinheiro guardado, cujas cdulas haviam sido marcadas para descobrir quem ia
tentar a subtrao;
- A tentativa de homicdio com o revlver descarregado;
- A apresentao ao banco pelo assaltante de cheque para sacar determinado valor, se a vtima
j mandara sustar o pagamento do cheque furtado;
- Quando o agente pretendia furtar um bem que estava protegido por aparelho de alarme que
tornava absolutamente ineficaz o meio empregado para a subtrao.
222

TEMA 18: CONCURSO DE PESSOAS
1. Conceito:
Nmero plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.

2. Espcies:
Analisaremos aqui a qualificao ou classificao do crime quanto ao concurso de
agentes.
a) Crime monossubjetivo: crime que pode ser cometido por nmero plural de
agentes. Trata-se de um crime de concurso eventual. a regra do cdigo penal.
Ex: Homicdio, furto, roubo, estupro (arts. 121, 155, 157, 213).
b) Crime plurissubjetivo: crime que s pode ser praticado por nmero plural de
agentes. Trata-se de um crime de concurso necessrio. Este se subdivide em trs
espcies:
i. De condutas paralelas: as condutas auxiliam-se mutuamente. Ex:
Quadrilha ou bando (288, CP).
ii. De condutas contrapostas: as condutas so praticadas umas
contra as outras. Ex: Rixa (art. 137, CP).
iii. De condutas convergentes: as condutas se encontram e desse
modo nasce o crime. O adultrio era o melhor exemplo, mas
agora no mais crime (art. 240, CP). Agora a doutrina d como
exemplo a bigamia (art. 235, CP).
Somente depois de definirmos quem o autor de crime que podemos explorar o
conceito de coautor.

AUTORIA:
O conceito de autor depende da teoria adotada.
I. Teoria restritiva (objetiva): autor aquele que pratica a conduta descrita no tipo.
II. Teoria extensiva (subjetiva ou unitria): situao diametralmente oposta a do
conceito restritivo, para esta teoria no se faz distino entre autores e partcipes. Todos que,
de alguma forma, colaboram para a prtica do fato, so considerados autores (fundada na
teoria da equivalncia dos antecedentes causais).
223

III. Teoria do domnio do fato: autor quem tem o domnio final sobre o fato, quem
tem o poder de deciso. S tem aplicao nos crimes dolosos, no se aplica nos crimes
culposos.
Para a teoria do domnio do fato, autor quem realiza o verbo contido no tipo penal. Mas no
s. tambm autor quem tem o domnio organizacional da ao tpica (quem, embora no
tenha realizado o ncleo do tipo, planeja, organiza, etc.). Alm disso considerado autor quem
domina a vontade de outras pessoas ou participa funcionalmente da execuo do crime.
Prevalece a primeira teoria (jurisprudncia e manuais). Mas a doutrina moderna
caminha de acordo com a terceira (j h julgados no STF).

COAUTORIA:
O conceito de coautoria depende da teoria adotada na autoria.
I. Para a teoria restritiva coautoria o nmero plural de pessoas realizando o verbo
nuclear.
II. Para a teoria extensiva coautoria o nmero plural de pessoas concorrendo, de
qualquer forma, para a realizao do crime.
III. Para a teoria do domnio final do fato coautoria a pluralidade de pessoas com o
domnio sobre o fato unitrio.

O que coautor sucessivo?
A regra que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Porm,
pode acontecer que algum, ou mesmo um grupo, j tenha comeado a percorrer o caminho
do crime, quando outra pessoa adere conduta criminosa, unindo sua vontade vontade dos
demais.
Admite-se a coautoria sucessiva at a consumao. Consumado o crime, qualquer
pessoas que auxiliar dali em diante, praticou crime autnomo, como favorecimento pessoal ou
real.

Crime de mo prpria admite coautoria?
No admite, pois se trata de infrao penal infungvel, personalssima, no admitindo
a diviso de tarefas. Ex: Falso testemunho. Essa a resposta tradicional.
O advogado que induz a testemunha a mentir pratica qual crime? Ele responderia
por falso testemunho na condio de partcipe segundo essa resposta, que a clssica.
224

No entanto, a CESPE tem aderido a resposta do STJ e do STF, que colocam o
advogado como coautor, e no como partcipe. A nica possibilidade para se chegar a esta
concluso a adoo da teoria do domnio do fato.

PARTICIPAO:
Entende-se por partcipe o coadjuvante do crime.
O partcipe realiza fato per si atpico, mas que passa a ser tpico considerando o fato
principal de que acessrio. Ex: Furto uma casa e Guedes fica na esquina vendo se a polcia
aparece. A conduta de Guedes um indiferente penal, atpico. S passa a ser tpico esse
comportamento dele e o que ele assessora.

Formas de participao:
Induzimento: o agente faz nascer a idia na mente do autor.
Instigao: o agente refora idia que j existe na mente do autor.
Auxlio: o agente presta assistncia material.

O induzimento e instigao so chamados de participao moral.
O auxlio chamado de participao material.

Teoria da acessoriedade: o autor pratica uma conduta principal e o partcipe uma
conduta acessria. Ns temos quatro classes de acessoriedade:
I. Teoria da Acessoriedade mnima: a participao s ser punida
quando a conduta principal for tpica. Tem que ser tpica, mas no
ilcita. perigosa, porque se induzo algum a agir em legtima
defesa, a pessoa no pratica crime, mas eu respondo por que
auxiliei em conduta tpica.
II. Teoria da Acessoriedade mdia ou limitada: a conduta principal deve
ser tpica e ilcita. No caso acima, nem a pessoa induzida, nem eu
(que induzi) respondemos, porque a conduta no foi ilcita.
III. Teoria da Acessoriedade mxima: a conduta principal assessorada
deve ser tpica, ilcita e culpvel.
225

IV. Teoria da Hiperacessoriedade: a conduta principal deve ser tpica,
ilcita, culpvel e punvel.

Prevalece que o Brasil adotou a teoria da acessoriedade mdia ou limitada.
OBS: O parlamentar tem imunidade por suas opinies, palavras e votos. Assim, no
pratica os crimes de opinio. Ele imune para garantir a regularidade e bom desempenho de
seu mister legislativo. De acordo com o STF, a inviolabilidade dos parlamentares causa de
atipicidade. Assim, todos aqueles que concorrem para o fato praticado pelo parlamentar no
podem ser punidos teoria da acessoriedade mdia ou limitada.
Ex: Mvio convence Tcio, menor inimputvel, a subtrair um veculo. Mvio autor?
No, pois no realiza verbo nuclear. Mvio coautor? No, pois no realiza, nem em parte, o
verbo nuclear. Mvio partcipe? No, pois seu comportamento no acessrio. Ele se vale da
incapacidade de algum. Aqui estudaremos a figura do autor mediato.

AUTOR MEDIATO:
aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato
punvel por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento.
Autor mediato Partcipe
Pratica o crime usando
pessoa como seu
instrumento.
Assessora pessoa, autor
principal.
No realiza o ncleo do
tipo.
No realiza o ncleo do
tipo.
Quem pratica os atos
materiais do crime a
pessoa usada como
instrumento.
Quem pratica o crime o
autor principal.

O cdigo penal prev quatro hipteses de autoria mediata:
1) Erro determinado por terceiro (art. 20, par. 2, CP);
2) Coao moral irresistvel (art. 22, primeira parte, CP);
3) Obedincia hierrquica (art. 22, 2 parte, CP);
4) Caso de instrumento impunvel (exemplo dado acima)
226

AUTORIA DE ESCRITRIO:
Autor de escritrio: forma especial de autoria mediata, pressupe uma mquina de
poder determinando a ao de funcionrios, os quais, no entanto, no podem ser
considerados meros instrumentos nas mos dos chefes. O autor de escritrio tem poder
hierrquico sobre seus soldados (PCC, por exemplo).
O autor do escritrio se vale de outras pessoas, mas que no so meros instrumentos
e sim soldados da organizao criminosa.

possvel autoria mediata em crime de mo prpria? (ex: falso testemunho)
No, pois se trata de infrao penal de conduta infungvel. Ningum pode praticar
falso testemunho por outrem.

possvel autoria mediata em delito prprio?
1 Corrente: perfeitamente possvel.
2 Corrente: possvel desde que o autor mediato possua condies pessoais
exigidas do autor imediato (LFG, Paulo Queiroz).
Porm, a primeira corrente que foi cobrada em concurso pblico.
Exemplo: peculato. A primeira corrente entende que sim. A segunda entende que s
possvel se o autor mediato for funcionrio pblico.

3. Requisitos no concurso de pessoas:
1) Pluralidade de agentes;
2) Relevncia causal das vrias condutas;
3) Liame subjetivo entre os agentes (nexo psicolgico). Deve o concorrente estar
animado da conscincia que coopera e colabora para o ilcito, convergindo sua vontade ao
ponto comum da vontade dos demais participantes.
OBS: no se exige, porm, acordo de vontades ou ajuste prvio (pactum sceleris),
reclamando apenas vontade de participar e cooperar da ao de outrem.
imprescindvel a homogeneidade de elementos subjetivos (no existe participao
dolosa em crime culposo, nem participao culposa em crime doloso).
227

Se faltar o requisito do liame subjetivo, esquea concurso de pessoas. Pluralidade de
agentes concorrendo para o mesmo evento, sem liame subjetivo, no caracteriza concurso de
pessoas. Caracteriza ou autoria colateral ou autoria incerta.

AUTORIA COLATERAL: Quando dois agentes, embora convergindo suas condutas
para a prtica de determinado fato criminoso, no atuam unidos pelo liame subjetivo.
Ex: A e B querem matar C. A atira e B atira tambm, e este que mata. B
responde por homicdio consumado e A responde por homicdio tentado. Se estivessem em
conluio, A e B responderiam por homicdio consumado.

AUTORIA INCERTA: Nada mais do que espcie de autoria colateral, porm no se
consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado.
Ex: A e B querem matar C. A atira e B atira tambm, e este morre, mas no
se sabe em decorrncia de qual dos dois disparos. Os dois respondem por homicdio tentado.
Aplicamos aqui o in dubio pro reo. Se tivessem agido com liame subjetivo, os dois
responderiam por homicdio consumado, seria uma diviso de tarefas.

H doutrina que coloca um quarto requisito no concurso de pessoas:
4) Identidade de infrao penal
A doutrina moderna prefere rotular a identidade de infrao penal como
conseqncia regra no concurso de agentes e no requisito.
Art. 29, caput.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade.

CONSEQUNCIAS:
Regra: art. 29, CP (acima)
Nmero plural de agentes com identidade de infrao penal. a chamada teoria
monista, monstica ou unitria: no concurso de pessoas h UM S crime.

Esta a regra, h excees:
228

Nmero plural de pessoas, mas no h identidade de infrao penal. Cada
concorrente responde por um crime. a chamada teoria pluralista: no concurso de pessoas
vrios crimes so praticados.
I. Consentimento para o aborto e o mdico que o praticou (artigo 124 para a
gestante que consentiu e artigo 126 para o mdico que o praticou).
II. Corrupo ativa e passiva (art. 317 e 333, CP).

Art. 29, 1, CP:
1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um
sexto a um tero.
Esse pargrafo prev o que a doutrina chama de participao de menor importncia
uma causa geral de diminuio de pena princpio da individualizao da pena ou
proporcionalidade.
O que significa participao de menor importncia? Entende-se aquela de pequena
eficincia para execuo do crime.
OBS: o motorista que leva os coautores ao local do crime e ali os aguarda para
auxilia-los na eventual fuga realiza com sua conduta o quadro que se denomina coatoria
funcional, no se tratando de participao de menor importncia (STJ).
OBS2: No existe coautor de menor importncia. Este benefcio s para o partcipe.

Art. 29, 2, CP.
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-
aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter
sido previsvel o resultado mais grave.
Estamos diante da cooperao dolosamente distinta ou participao em crime
menos grave.
Ex: A e B combinam um furto. A fica em posio de vigia e B entra na casa
tida como abandonada. Porm, B surpreendido por morador. B agride o morador e foge
com os produtos da casa. Assim, o que era para ser um furto se tornou um roubo.
B responder por roubo, mas, e A? Devemos diferenciar trs hipteses:
- Resultado imprevisvel: A responde por furto.
- Resultado previsvel: A responde por furto, porm, com a pena aumentada at a
metade.
229

- Resultado previsto: conhecia o perigo e assumiu o risco ambos respondem por
roubo.

Artigo 30, CP:
Circunstncias incomunicveis
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal,
salvo quando elementares do crime.
Doutrina critica a redao porque ele fala em condies e circunstncias. Devemos
diferenciar estas duas espcies.
Circunstncias: so dados que agregados ao tipo interferem na pena.
Elementares: so dados que agregados ao tipo interferem na tipicidade.
Ex: Furto praticado contra ascendente uma circunstncia. / Violncia na
subtrao elementar deixa de ser furto e passa a ser roubo.
As circunstncias e elementares podem ser objetivas ou subjetivas.
Objetivas so relacionadas ao modo / meio de execuo.
Subjetivas so relacionadas ao motivo ou estado anmico do agente.

O artigo 30 diz que:
A circunstncia objetiva comunicvel;
A circunstncia subjetiva incomunicvel (ex: reincidncia);
A elementar objetiva comunicvel;
A elementar subjetiva comunicvel.
Desde que, obviamente, ingressem no dolo do agente (ou seja: desde que todos
delas tenham conhecimento).
CONCURSO: o que so os crimes funcionais imprprios? Crimes funcionais prprios so
aqueles em que a ausncia da condio de funcionrio pblico leva absoluta atipicidade da
conduta (no h crime). Ex: prevaricao. J nos chamados crimes funcionais imprprios, a
ausncia de qualidade de funcionrio pblico no caso concreto pode gerar a inexistncia de
crime funcional, configurando, no entanto, a conduta de uma outra infrao penal (parcial
atipicidade). o caso do peculato.
230

Quais os efeitos da desistncia voluntria ou do arrependimento eficaz do autor?
Alcanam o partcipe?
Natureza jurdica da participao Natureza jurdica da tentativa abandonada
(art. 15, CP)
Adotamos a teoria da acessoriedade limitada.
A participao s ser punvel quando a
conduta principal for tpica e ilcita.
H divergncia:
1) Extingue a punibilidade.
A conduta principal tpica, ilcita e culpvel.
CONCLUSO: os efeitos no alcanam o
partcipe.
2) Extingue a tipicidade da tentativa.
A conduta principal no tpica.
CONCLUSO: os efeitos alcanam o partcipe.

E se quem desiste no o autor, e sim o partcipe?
Arrependimento do partcipe: somente no ser responsabilizado penalmente se
conseguir fazer com que o autor no pratique a conduta criminosa (arrependimento deve ser
eficaz).

possvel a participao em crime omissivo? (Ex: estupro por omisso)
Sim, desde que o omitente:
a) Tenha o dever jurdico de evitar o resultado;
b) Liame subjetivo (vontade de ver realizado o resultado);
c) Relevncia da omisso.
Ex: Me que sabe que a filha est sendo estuprada pelo padrasto e nada faz. Ela tem
o dever de impedir e se sabe ou deva saber que ocorre, no s, como quer ou aceita,
omitente no crime de estupro. Pratica estupro por omisso.
Se no existe o dever jurdico de agir (s existe para aqueles do art. 13, 2 do CP), a
absteno de atividade apenas pode determinar uma participao penalmente relevante se foi
anteriormente prometida pelo omitente como condio para o xito do crime. (Ex: Est na sua
casa e a do vizinho est sendo furtada. atpica, salvo se voc prometeu para os furtadores
que, naquele horrio, se recolheria com sua famlia. Assim responder pelo crime).
231

Se o omitente no tinha o dever de agir, nem prometeu a sua omisso, temos mera
conivncia impunvel (participao negativa).

possvel concursos de pessoas em crimes omissivos prprios?
cabvel participao em crime omissivo prprio. Ex: A induz B a no socorrer
C. A responde como partcipe e B como autor em omisso de socorro.
A doutrina diverge quanto coautoria:
Juarez Tavares entende que no cabe coautoria (cada um responde isoladamente);
Bitencourt e Rogrio Grego entendem que cabe autoria. ( A e Bcombinam no
socorrer C so coautores).

Concurso de pessoas em crime culposo:
Ex: Dois operadores de obra lanam uma tbua atingindo pedestre. So coautores?
Ex2: Passageiro que incentiva motorista a acelerar veculo que se acidenta. O
passageiro partcipe?
A maioria da doutrina admite a coautoria, mas no a participao. O crime culposo
normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo o comportamento que
viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a concausao culposa importa sempre em autoria.
Logo, possvel coautoria, mas jamais participao. Todo aquele que concorre para o
acidente autor da negligncia e no partcipe.

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