1 DENUNCIANTE : FANY MAGALLY FERNNDEZ LATORRE (LA SEORA FERNNDEZ) DENUNCIADO : SOCIEDAD FRANCESA DE BENEFICENCIA (LA CLNICA) MATERIA : IDONEIDAD DEL SERVICIO MEDIDAS CORRECTIVAS GRADUACIN DE LA SANCIN MULTA COSTAS Y COSTOS ACTIVIDAD : ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA SALUD HUMANA PRODUCTO : SERVICIOS MDICOS PROCEDENCIA : LIMA
SUMILLA: en el procedimiento iniciado por la seora Fany Magally Fernndez Latorre en contra de Sociedad Francesa de Beneficencia por presunta infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor 1 , se ha resuelto lo siguiente:
(i) Declarar fundada la denuncia presentada por la seora Fernndez en contra de la Clnica. Ha quedado acreditado que la Clnica no debi exponer a la denunciante a un trabajo de parto por casi 24 horas y permitir que la misma diera a luz en un ambiente no acondicionado para ello, conociendo que el beb tena complicaciones; debiendo desde un principio haber ordenado una cesrea, protocolo que se emplea ante dicha situacin; sin embargo, no lo hizo, trayendo como consecuencia el fallecimiento del beb a los 32 minutos de haber nacido. Asimismo, ha quedado acreditado que la Clnica no brind una informacin veraz a la denunciante respecto a las causas reales del fallecimiento de su beb, lo que devino en un servicio no idneo.
(ii) Ordenar de oficio a la Clnica, como medida correctiva, que cumpla con devolver a la denunciante todos los gastos incurridos en la atencin del parto del beb Jess Torrejn Fernndez.
(iii) Ordenar de oficio a la Clnica que cumpla con pagar, a la denunciante la suma de S/. 34,5 por concepto de costas del procedimiento. Ello, sin perjuicio de su derecho de solicitar la liquidacin de las costas y costos.
1 El texto original del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor y sus modificatorias hasta el 11 de diciembre de 2000, se encuentran comprendidos en el Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor.
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(iv) Remitir copia de la presente resolucin al Colegio Mdico del Per.
(v) Remitir a la Gerencia Legal del INDECOPI copia de las piezas pertinentes referidas a lo indicado en el numeral 3.5, a fin que evale la pertinencia de interponer la denuncia penal correspondiente, de ser el caso.
SANCIN: 80 Unidades Impositivas Tributarias
Lima, 22 de agosto de 2007
1. HECHOS
El 1 de marzo de 2007, la seora Fernndez denunci a la Clnica por presunta infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor. Seal que era afiliada al Club de la Salud desde febrero de 2002, en virtud a un contrato celebrado con la Clnica, habiendo hecho uso de dicho servicio en su proceso de gestacin de su tercer hijo, aconteciendo los siguientes hechos materia de denuncia:
(i) el 18 de diciembre de 2006 acudi a su control, conforme a lo indicado por su mdico tratante el doctor Nelson Torrejn Villacorta (en adelante, el doctor Torrejn) quien le inform que su gestacin segua igual con relacin a la ecografa Doppler del 6 de diciembre de 2006, motivo por el que deba de adelantar el parto, mediante dos inducciones y si no daba resultado se procedera a una cesrea. Es as, que se le indic su internamiento a las 16:00 horas, siendo llevada a sala de dilatacin donde se le practic la primera induccin empezando a las 17:15 horas hasta las 21:15 horas, sintiendo slo dos contracciones;
(ii) el 19 de diciembre de 2006 en horas de la madrugada el doctor Vctor Snchez Garca, la examin y midi la dilatacin, constatando que no se haba producido, siendo que a las 7:15 horas empez la segunda induccin, escuchando a la obstetriz comentar que su beb haba tenido taquicardia en la primera induccin. A las 9:00 horas se present el doctor Arnaldo Delgado (en adelante, el doctor Delgado) quien la examin y con una pinza rompi la fuente, manifestando que el lquido estaba claro y no haba problema, continuando en la sala de dilatacin hasta las 13:00 horas aproximadamente, donde se le indica que tiene de 2 a 3 cm. de dilatacin;
(iii) a las 17:30 horas le comunic al doctor Delgado que tena ganas de pujar por lo que solicit su traslado a sala de partos; sin embargo, el COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
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3 mdico lejos de atenderla, se encontraba conversando con el personal; siendo el caso que, volvi a sentir ganas de pujar en forma incontrolable, pudiendo notar que su beb sali con el cuerpo entero sin ningn tipo de ayuda ni auxilio. Es en ese momento, que exigi ser atendida, por lo que el doctor Delgado se par y slo cort el cordn, encontrndose el beb en la camilla y sin llorar. Luego de 10 minutos, fue trasladada a sala de partos para la expulsin de la placenta y limpieza;
(iv) al poco tiempo de estar en la sala de partos, se aperson el pediatra Luis Flores Arriola (en adelante, el doctor Flores) quien le inform que su beb haba fallecido, que hizo todo lo posible para salvar su vida, bombendole aire, tratando de entubarlo, pero que el aire era expulsado por el ano y que adems la traquea estaba obstruida por presentar mltiples malformaciones. No obstante lo manifestado por el doctor Flores, la Necropsia N 35356 del 20 de diciembre de 2006 expedida por la propia Clnica, determin que su hijo haba fallecido por Hipoxia severa, no presentando ninguna malformacin congnita;
En su defensa, la Clnica manifest lo siguiente:
(i) que con fecha 17 de mayo de 2006, la denunciante acudi al servicios de Gineco Obstetricia por sospecha de embarazo, siendo atendida por el doctor Torrejn quien le solicit una ecografa plvica, cuyo examen demostr la presencia de un embrin de 6 semanas, as como un hematoma perisacular y un dispositivo intrauterino (DIU), en el canal cervical descendente;
(ii) que en el control pre-natal del mes de diciembre, el doctor Torrejn observ que la altura uterino era pequea para la edad gestacional, lo cual le fue comunicado a la paciente; siendo por ello, que le orden una serie de exmenes: hemograma, orina, glucosa y adems una ecografa de control, la misma que se realiz con fecha 4 de diciembre de 2006, cuyo informe describi una gestacin de 32 semanas, 1 da +- 2 semanas, Braquicefalia, placenta engrosada, de etiologa a determinar. Asimismo, con fecha 6 de diciembre de 2006, el doctor Torrejn solicit a la paciente una ecografa plvica Doppler, cuyo informe report una gestacin de 35 semanas, placenta II-III, retardo de crecimiento intrauterino asimtrico, Doppler:Normal;
(iii) En atencin a lo anterior, el doctor Torrejn le recet a la paciente medicacin para la maduracin pulmonar del feto a fin de prepararlo para un nacimiento precoz, y le recomend dos consultas por semana como mnimo. Es as, que con fecha 18 de diciembre de 2006 el doctor COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
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4 Torrejn recomend a la denunciante terminar con la gestacin a las 37 semanas, para lo cual orden su hospitalizacin inmediata con permanente monitoreo fetal, ocurriendo lo siguiente: 16:00 horas: Internamiento de la paciente. 17:15 horas: Paciente se encontraba en sala de dilatacin. 18:12 horas: Se dio la primera induccin. 19 de diciembre de 2006 07:15 horas: Se reinicia induccin 08:00 horas: Paciente fue evaluado, contracciones uterinas cada 3 minutos, latidos del beb normales 09:35 horas: Se realiz ruptura artificial de membranas, obteniendo lquido amnitico claro (normal) 17:30 horas: Paciente se encontraba con una dilatacin del cuello uterino entre 6 a 7 cm. de dimetro. No obstante, en instantes en que el mdico proceda a realizar un tacto vaginal, la denunciante puj, originando la expulsin del beb en la sala de dilatacin.
(iv) que la sala de dilatacin es contigua a la sala de partos, por lo que frente a la presencia del beb, el mdico orden al personal asistencial que le alcanzaran el equipo de parto que se encontraba en el ambiente contiguo, con lo que procedi a cortar el cordn umbilical y siguiendo el protocolo mdico entreg al beb a la enfermera de neonatologa para que recibiera la atencin especializada;
(v) que el beb naci ciantico, sin llanto y con un peso de 1 720 grs. lo cual para el tiempo de gestacin era muy bajo, pues deba corresponderle un peso de por encima de 2 500 grs. Asimismo, el beb tena un Apgar de 3/10 al minuto, presentaba orejas de implantacin baja, respiracin boqueante, murmullo vesicular que no pasaba a los dos campos pulmonares, con una bradicardia severa menos de 20 por minuto, con un llenado capilar lento mayor de 5 segundos, con pulsos perifricos no perceptibles, con un abdomen blando depresible, con ruidos hidroareos disminuidos, con estado neurolgico flcido y pupilas midriticas no reactivas;
(vi) que siguiendo el protocolo de atencin, el pediatra procedi a realizar las maniobras de reanimacin cardiopulmonar avanzada, la misma que se dificult en la permeabilizacin de la va area al intentar introducir el tubo endotraquial (usando el ms pequeo que mide 2,5 que comnmente es usado para menores de 1 000 gr.), encontrando un tope luego de pasar las cuerdas vocales, que impresiona una membrana subgltica a determinar;
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5 (vii) que efectivamente el neonato present signos de malformaciones mltiples (como se aprecia en el Certificado de Defuncin) que no determina una malformacin congnita de nomenclatura especifica, como implantacin baja de orejas, al examen interno del corazn este rgano presentaba un flcido corazn agrandado a expensas de las cavidades derechas, ventrculo izquierdo pequeo, que podra considerarse como un sndrome de Hipoplaxia ventricular izquierdo o sndrome del corazn izquierdo hipoplsico, el cual es descrito como una malformacin cardiaca de baja frecuencia, responsable de una gran cantidad de muertes por cardiopata en el perodo neonatal e infantil;
(viii) que el estudio antomo patolgico de la placenta arroj entre otros hallazgos, un cordn umbilical de insercin marginal hiperenrollado, de 26 x 0.6 cm., con una arteria y una vena (cuando lo normal es la presencia de 2 arterias y dos venas), cuyo diagnstico concluye: tejido placentaria con presencia de infartos y necrosis fibrinoide de las vellosidades. Asimismo, engrosamienro y trombosis de arterias placentarias. En ese sentido, quedaba sustentado el diagnostico efectuado de hipoxia severa, debido a una anoxia de probable origen placentario.
Con fecha 2 de mayo de 2007, la Secretara Tcnica de la Comisin cit a las partes a una audiencia de conciliacin; sin embargo, no llegaron a acuerdo alguno.
2. CUESTIONES EN DISCUSIN
Luego de estudiar el expediente y conforme a los antecedentes expuestos, la Comisin considera que debe determinar lo siguiente:
(i) si la Clnica brind un servicio idneo a la seora Fernndez, con ocasin al parto de su tercer hijo, y de no ser as, si infringi lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor;
(ii) si corresponde ordenar de oficio alguna medida correctiva a favor de los denunciantes;
(iii) la sancin a imponer, de comprobarse la responsabilidad administrativa de la Clnica;
(iv) si corresponde ordenar de oficio el pago de las costas y costos en que incurrieron los denunciantes en el procedimiento; y,
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6 (v) si corresponde enviar los actuados a la Gerencia Legal del INDECOPI para que sta analice si corresponde la interposicin de una denuncia penal.
3. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
3.1 Sobre la idoneidad del servicio brindado por la Clnica
El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de producto a los consumidores, sino simplemente el deber de entregarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implcitamente 2 .
El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia mediante la Resolucin N 085-96-TDC 3 precis que el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor contiene la presuncin de que todo proveedor ofrece una garanta implcita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, segn lo que esperara un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados.
Es preciso sealar que, lo que el consumidor espera recibir depender de la informacin brindada por el proveedor. Por ello, al momento de analizar la idoneidad del producto o servicio se deber tener en cuenta lo ofrecido por este ltimo y la informacin brindada.
2 LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR Artculo 8.- Los proveedores son responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida til del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.
3 Ver Resolucin N 085-96-TDC del 13 de noviembre de 1996, en el procedimiento seguido por el seor Humberto Tori Fernndez contra Kouros E.I.R.L. En dicha resolucin, se estableci el siguiente precedente de observancia obligatoria:
a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artculo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garanta implcita, que el bien o servicio materia de la transaccin comercial con el consumidor es idneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren stos en el mercado, segn lo que esperara un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duracin razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y trminos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de ste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantas o dems instrumentos a travs de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garanta implcita, estas exclusiones o limitaciones sern oponibles a los consumidores.
b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisin el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que ste no es atribuible a causas imputables a la fabricacin, comercializacin o manipuleo.
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Conforme ha sido sealado en anteriores precedentes, la atribucin de responsabilidad objetiva en la actuacin del proveedor debe analizarse conforme a la norma que regula la carga de la prueba; es decir, primero corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el producto o servicio, y luego ser el proveedor quien debe demostrar que aquel defecto no le es imputable debido a la existencia de circunstancias que lo eximen de responsabilidad.
En el caso de los servicios de atencin mdica, por su propia naturaleza, siempre conllevan un grado de riesgo. Por lo tanto es necesario que los mdicos y entidades encargadas de la administracin de servicios de salud acten con la mayor diligencia posible, toda vez que cualquier error podra ocasionar un dao irreparable en la salud de las personas.
En esa lnea, la Comisin ha diferenciado la prestacin de aquellos servicios mdicos que involucran una obligacin de medios 4 con aquellos que involucran una obligacin de resultados 5 . As, la expectativa que tenga el consumidor del servicio brindado, depender fundamentalmente del tipo de obligacin al que se encuentra sujeto el profesional mdico, aplicndose sta de la siguiente forma:
(i) servicio mdico sujeto a una obligacin de medios: en este caso, un consumidor razonable tendr la expectativa que durante su prestacin no se le asegurar un resultado, pues ste no resulta previsible; sin embargo, si esperar que el servicio sea brindado con la diligencia debida y con la mayor dedicacin, utilizando todos los medios requeridos para garantizar el fin deseado 6 .
(ii) servicio mdico sujeto a una obligacin de resultados: en este caso, un consumidor razonable espera que al solicitar dichos servicios se le asegure un resultado, el cual no solamente es previsible, sino que constituye el fin prctico por el cual se han contratado dichos
4 Como ejemplo de obligacin de medios podramos citar el procedimiento seguido por el seor Carlos Alfredo Protzel Kusovatz contra la Clnica San Felipe S.A. En dicho procedimiento, la Comisin seal que la Clnica no haba incurrido en infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor, pues el procedimiento quirrgico seguido por la denunciada tena correspondencia con el tratamiento quirrgico comn otorgado por la ciencia mdica para contrarrestar la enfermedad de Buerger padecida por el denunciante , por lo que este no poda alegar la comisin de un acto de negligencia mdica por parte de los profesionales de la Clnica, quienes pusieron toda su experiencia para tratar de aliviar la salud del seor Protzel. Ver Resolucin N 691-2001/CPC emitida en el Expediente N 578-2000/CPC.
5 Como ejemplo de obligacin de resultados podramos citar el procedimiento seguido por la seora Helena Marcia Da Costa Barros contra el seor Arnaldo Munive Degregori. En dicho procedimiento, la Comisin seal que el seor Munive brind un servicio mdico que no result idneo, pues la ortodoncia practicada por ste no corrigi las malformaciones dentales de la denunciante. Ver Resolucin N 778-2000/CPC emitida en el Expediente N 483-2000/CPC.
6 Ver Resolucin N 647-2000/CPC emitida en el Expediente N 126-2000/CPC seguido por Vctor Roberte Montes Daz en contra del Hospital Nacional Arzobispo Loayza, Jos Mauricci Ciudad, Sergio Yong Motta, Fernando Herrera Huaranga y Jess Iriarte Blas.
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8 servicios. Es as, que un consumidor razonable considerar cumplida la obligacin, cuando se haya logrado el resultado prometido por el mdico o la persona encargada. En este supuesto, el parmetro de la debida diligencia es irrelevante a efectos de la atribucin de la responsabilidad objetiva del proveedor, pero ser tenido en cuenta para graduar la sancin 7 .
En ambos supuestos, la prestacin del servicio mdico implica la existencia de un riesgo, el mismo que, dependiendo de las circunstancias, podra resultar previsible. As, de resultar un riesgo previsible, existe la obligacin del proveedor de informar al consumidor acerca de la existencia del mismo; ello, conforme a lo establecido por el artculo 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor 8 , el artculo 15 literal g) de la Ley General de Salud 9 y, atendiendo a las excepciones establecidas por el artculo 4 de esta ltima norma 10 .
Por lo tanto, de acuerdo al criterio establecido por la Comisin, un servicio mdico idneo consiste en aplicar el procedimiento (basado en el diagnstico) o protocolo correcto de la manera ms fiel posible. Para ello, es necesario precisar que los mdicos, para determinar los probables riesgos y plantear el referido tratamiento, deben contar con todos los elementos necesarios, los cuales se obtienen de la informacin que brinda el paciente y que constan en la historia clnica con la que cuenta.
Conforme a los antecedentes expuestos corresponde analizar si la Clnica brind un servicio mdico idneo a la seora Fernndez en el parto de su tercer hijo, pues el beb a los pocos minutos de haber nacido, falleci.
De los documentos que obran en el expediente se desprende la Historia Clnica N 287010 de la seora Fernndez, donde se aprecia la siguiente informacin:
7 Ver Resolucin N169-2002-CPC, emitida en el Expediente N 475-2001/CPC seguido por Rosa Yanet Tapia Gonzles contra Mnica Milla Hurtado.
8 LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR Artculo 9.- Los productos y servicios puestos a disposicin del consumidor no deben conllevar riego injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes. En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio, el riesgo sea previsible, deber advertirse al consumidor de dicho riesgo, as como del modo correcto de la utilizacin del producto o servicio.
9 LEY GENERAL DE SALUD Artculo 15.- Toda persona usuaria de los servicios de salud tiene derecho: () g) a que se le d en trminos comprensibles informacin completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento, as como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriban y administren.
10 LEY GENERAL DE SALUD Artculo 4.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se excepta de este requisito las intervenciones de emergencia.
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(i) Ecografa Endovaginal de fecha 18 de abril de 2006, expedido por el Policlnico Parroquial Nuestra Seora de los Angeles, cuyo examen concluy lo siguiente 11 :
CONCLUSIN: 1. GESTACIN NICA ACTIVA DE 6 SEMANAS 3 DAS +/-1 SEMANA POR BIOMETRA 2. HEMATOMA PERISACULAR 3. PRESENCIA DE DIU EN CANAL CERVICAL (el resaltado y subrayado es nuestro)
(ii) Ecografa de fecha 6 de diciembre de 2007, expedida por la Clnica, por indicacin del doctor Torrejn, cuyo examen concluy lo siguiente 12 :
CONCLUSIONES: GESTACIN DE 35 SEMANAS PLACENTA NORMOINSERTA II III NO IMAGEN DE CIRCULAR A NIVEL DEL CUELLO RCIU ASIMTRICO 13
DOPPLER FETAL NORMAL (el resaltado y subrayado es nuestro)
Asimismo, de la informacin que obra en la Historia Clnica y de lo manifestado por las partes, se desprende que la denunciante se hospitaliz en la Clnica con fecha 18 de diciembre de 2006, contando con 37 1/2 semanas de gestacin, sucediendo los siguientes hechos cronolgicamente 14 :
16:00 horas: Internamiento de la paciente. 17:15 horas: Paciente se encontraba en sala de dilatacin. 18:12 horas: Se dio la primera induccin. 19 de diciembre de 2006 07:15 horas: Se reinicia induccin 08:00 horas: Paciente fue evaluada, contracciones uterinas cada 3 minutos, latidos del beb normales 09:35 horas: Se realiz ruptura artificial de membranas, obteniendo lquido amnitico claro (normal)
11 Ver fojas 118 del expediente.
12 Ver fojas 102 del expediente.
13 Retardo de Crecimiento Intrauterino Asimtrico.
14 Ver fojas 56 y siguientes del expediente.
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10 17:40 horas: Nacimiento del beb en sala de dilatacin. (el subrayado y resaltado es nuestro)
Por otro lado, en el expediente obra la Historia Clnica N 352851 del beb Jess Torrejn Fernndez, donde se desprende que con fecha 19 de diciembre de 2006 a las 17:40 horas naci con un peso de 1 720 gr. y con talla de 45 cm, falleciendo a las 18:12 horas. Asimismo, de dicha Historia Clnica se desprenden los siguientes documentos:
(i) Certificado de Defuncin N 074932 de fecha 19 de diciembre de 2006, suscrita por el doctor Pediatra Luis Rafael Flores Arriola (mdico tratante beb), quien certifica que la causa bsica de la muerte del hijo de la denunciante se debi a FALLA MULTIORGNICA, debido a MALFORMACIONES MLTIPLES y ASFIXIA SEVERA 15 .
(ii) Necropsia N 35356 de fecha 20 de diciembre de 2006, expedida por la Clnica, en donde se concluye lo siguiente 16 :
CONCLUSIN: HIPOXIA SEVERA NO SE OBSERVAN MALFORMACIONES CONGNITAS. El estudio antomo patolgico de la placenta y cortes histolgicos se encuentra en proceso, se emitir el informe correspondiente en fecha posterior.
(iii) Examen macroscpico de placenta de fecha 29 de diciembre de 2006, el mismo que diagnstico lo siguiente 17 :
DIAGNSTICO: - TEJIDO PLACENTARIO CON PRESENCIA DE INFARTOS Y NECROSIS FIBRINOIDE DE LAS VELLOSIDADES, ASIMISMO ENGROSAMEINTO Y TROMBOSIS DE ARTERIAS PLACENTARIAS.
Adicionalmente, la seora Fernndez present los siguientes medios probatorios:
(i) Contrato de Locacin de Servicios Club de la Salud de fecha febrero de 2002, celebrado entre la denunciante y la Clnica 18 ;
15 Ver fojas 158 del expediente.
16 Ver fojas 162 del expediente.
17 Ver fojas 154 del expediente.
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(ii) Certificado de Defuncin N 074933 de fecha 19 de diciembre de 2006, suscrita por el doctor Pediatra Fernando Daz del Olmo Barra, quien certifica que la causa bsica de la muerte del hijo de la denunciante se debi a FALLA MULTIORGNICA, debido a MALFORMACIONES MLTIPLES 19 .
(iii) Acta de Nacimiento del beb Jess Torrejn Fernndez 20 ;
(iv) Acta de Defuncin del beb Jess Torrejn Fernndez, documento en donde se desprende la siguiente informacin 21 :
Observaciones: CERTIFICADO MDICO DE DEFUNCIN DR. FERNANDO DAZ DEL OLMO BARRA, CMP.25060 (el subrayado y resaltado es nuestro)
De lo expuesto anteriormente, se desprende que en la primera ecografa de fecha 18 de abril de 2006, a la que la denunciante se someti cuando tena 6 semanas, 3 das de gestacin, es decir, a un inicio de su embarazo, se le diagnostic un hematoma perisacular.
Sobre el particular, el hematoma puede producirse porque se rompe un vaso sanguneo, estas rupturas son relativamente frecuentes en el embarazo por el proceso mismo que adhiere la placenta a la pared de la matriz. La mayora de veces estos desprendimientos se resuelven sin ningn problema para el embarazo en unas 2-3 semanas; mientras el beb continu bien no hay por qu preocuparse aunque desafortunadamente no hay nada para acelerar el proceso de resolucin del problema. Asimismo, el hematoma puede provocar una disminucin del flujo sanguneo al feto y por tanto, un menor aflujo de nutrientes importantes para el metabolismo y el crecimiento fetal. Raras veces puede llegar a provocar un desprendimiento de la placenta y un aborto. El tratamiento al parecer es conservado, es decir, reposo 22 .
18 Ver fojas 12 del expediente.
19 Ver fojas 7 del expediente.
20 Ver fojas 10 del expediente.
21 Ver fojas 11 del expediente.
22 Ver: ht t p: // www. i nf ogen. or g. mx/ I nf ogen/ j sp/ not _com_comu. j sp?i dart i cul o=CO
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12 Por otro lado, en la ecografa de fecha 6 de diciembre de 2007 a la que la denunciante se someti con 35 semanas de gestacin, se le diagnostic Placenta II-III, Retardo de Crecimiento Asimtrico (RCIU).
Sobre el particular, cabe sealar que los recin nacidos pequeos para la edad gestacional (PEG) son aquellos cuyos pesos de nacimientos son menores que el percentil 10 2 desviaciones estndar bajo el promedio de peso para su edad gestacional. Adems del peso, otros ndices antropomtricos, como es la talla y la circunferencia craneana, se deben incluir y relacionar. Hay algunas causas de RCIU que son resultado de patologas especficas tales como: infeccin congnita, preeclampsia, malnutricin materna severa y dao placentario; sin embargo, la mayora de los casos de RCIU son nios pequeos sin causa obvia de la alteracin. Factores intrnsecos al feto pueden causar restriccin de crecimiento tienden a desarrollarse precozmente en la vida fetal. Estas pueden incluir anomalas cromosmicas, infecciones congnitas, errores del metabolismo, y algunas drogas. El retardo de crecimiento asimtrico comnmente se desarrolla ms tardamente en la gestacin.
Inmediatamente al nacimiento deben evitarse las prdidas de calor colocndoles bajo un calor radiante secndoles, debido a que tienen un rea de superficie corporal relativamente grande en relacin al peso con un escaso panculo adiposo y por lo tanto propenso a perder calor. Los recin nacidos (RN) PEG severamente afectados en conjunto con sufrimiento fetal, pueden tener dificultades cardiopulmonares al nacer incluyendo sndrome de aspiracin meconial, hipoxemia, hipotensin, acidosis metablica y respiratoria, e hipertensin pulmonar persistente; siendo la Asfixia la dificultad ms frecuente especialmente en RN PEG con RCIU severo. La hipoxia crnica agregada al stress agudo del parto puede llevar a hipoxia fetal aguda, acidosis, depresin cerebral y finalmente a muerte fetal o asfixia neonatal. Lo anterior hace ms frecuente que la interrupcin del embarazo sea por cesrea, especialmente en RN pretrmino, apgar bajo, y necesidad ms frecuente de reanimacin neonatal. Como complicaciones de la asfixia, se observa la presencia de encefalopata hipxico isqumica, hipertensin pulmonar, riesgo de perforacin intestinal, necrosis tubular aguda e insuficiencia renal aguda 23 .
De todo lo anterior, se puede concluir que el embarazo de la seora Fernndez era un embarazo de alto riesgo 24 , desde el inicio de la gestacin, confirmndose dicho estado con los resultados ecogrficos del 6 de diciembre de 2006, donde se
23 Ver: http://www.redclinica.cl/html/archivos/08.pdf 24 El embarazo de alto riesgo es aquel que tiene ms posibilidades de complicaciones tanto maternas como fetales, durante el transcurso de la gestacin y el parto, y que precisa de un control mdico y ecogrfico estricto. Ver: http://www.institutomarques.com/embarazo_de_alto_riesgo.html COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
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13 aprecia Retardo de Crecimiento Asimtrico (RCIU). No obstante ello, la Clnica con fecha 18 de diciembre de 2006 intern a la denunciante, empezando el trabajo de parto con la primera induccin a las 18:12 horas hasta las 17:40 horas del da siguiente en que naci el beb, es decir, la seora Fernndez estuvo casi 24 horas en trabajo de parto en sala de dilatacin. Adems de ello, se debe tener en cuenta que el beb naci en sala de dilatacin y no en la sala de partos, ambiente que debera contar con todos los equipos necesarios para atender idneamente tanto a la madre como al RN.
En ese sentido, la Comisin coincide plenamente con la defensa de la Clnica respecto a su argumento de que el beb vena con problemas, tanto es as que naci con 1 720gr., razn por la cual, la Clnica no debi exponer a la denunciante a un trabajo de parto por casi 24 horas y permitir que la misma diera a luz en un ambiente no acondicionado para ello, pues justamente, debi emplear toda la diligencia posible a fin de atender a un beb que se saba tena complicaciones; debiendo desde un principi haber ordenado una cesrea, protocolo que se emplea ante dicha situacin; sin embargo, no lo hizo, trayendo como consecuencia el fallecimiento del beb a los 32 minutos de haber nacido.
Asimismo, en el expediente ha quedado acreditado que la causa del fallecimiento del beb se debi a una hipoxia severa 25 (justamente, la dificultad ms frecuente en RN con RCIU como se explic anteriormente), tal como consta en la Necropsia N 35356, expedida por la propia Clnica, mas no a una falla multiorgnica o malformaciones mltiples que consign la Clnica en el Certificado de Defuncin N 074933 y fuera informado a la denunciante como causa del fallecimiento de su beb.
Por otro lado, a la Comisin le llama la atencin que en el expediente obren 2 Certificados de Defuncin, expedidos por Clnica y suscritos por mdicos pediatras distintos, siendo el entregado a la denunciante el Certificado de Defuncin N 074933, pues fue el documento con el que se inscribi la Partida de Defuncin del beb Jess Torrejn Fernndez. Quedando evidenciado con ello, que la Clnica no brind una informacin veraz a la denunciante, deviniendo en un servicio no idneo.
Por lo expuesto, en la medida que ha quedado acreditado que la Clnica no ofreci un servicio idneo a la denunciante, la Comisin considera que se debe declarar fundada la denuncia por infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor y ordenar remitir copia de la presente resolucin al Colegio Mdico del Per, a fin que adopte las medidas pertinentes en el mbito de su
25 La hipoxia es un trastorno en el cual el cuerpo por completo (hipoxia generalizada), o una regin del cuerpo (hipoxia de tejido), se ve privado del suministro adecuado de oxgeno. Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Hipoxia
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14 competencia.
3.2 Procedencia de las medidas correctivas.
El literal k) del artculo 42 de la Ley de Proteccin al Consumidor, establece la facultad que tiene la Comisin para, actuando de oficio o a pedido de parte, ordenar cualquier medida que tenga por finalidad revertir los efectos de la conducta infractora 26 , en los casos en que aquellos hubieran infringido la Ley de Proteccin al Consumidor.
Asimismo, el artculo 3 de la Ley 27917 establece que para el otorgamiento de una medida correctiva, debe tomarse en consideracin, la posibilidad real de cumplimiento de la medida, los alcances jurdicos de la misma y el monto involucrado en el conflicto 27 .
En este caso, se ha determinado que la Clnica infringi lo dispuesto en la Ley de Proteccin al Consumidor; ello, en la medida que ha quedado acreditado que la Clnica no debi exponer a la denunciante a un trabajo de parto por casi 24 horas y permitir que la misma diera a luz en un ambiente no acondicionado para ello, pues justamente, debi emplear toda la diligencia posible a fin de atender a un beb que se saba tena complicaciones; debiendo desde un principi haber ordenado una cesrea, protocolo que se emplea ante dicha situacin; sin embargo, no lo hizo, trayendo como consecuencia el fallecimiento del beb a los 32 minutos de haber nacido. Asimismo, ha quedado acreditado que la Clnica no brind una informacin veraz a la denunciante respecto a las causas reales del fallecimiento de su beb.
En tal sentido, la Comisin considera que a fin de revertir los efectos causados por la conducta infractora, corresponde ordenar de oficio a la Clnica, como medida correctiva, que en el plazo de 5 das hbiles de notificada la presente, cumpla con devolver a la denunciante todos los gastos incurridos en la atencin del parto del beb Jess Torrejn Fernndez.
26 LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR Artculo 42.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiera lugar, la Comisin de Proteccin al Consumidor, actuando de oficio o a pedido de parte, deber imponer a los proveedores que incurran en alguna de las infracciones tipificadas en la presente Ley, una o ms de las siguientes medidas correctivas: () k) Cualquier otra medida correctiva que la Comisin considere pertinente ordenar y que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que sta se produzca nuevamente en el futuro. (..)
27 LEY N 27917, LEY QUE MODIFICA Y PRECISA LOS ALCANCES DEL ARTCULO 42 DE LA LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR Artculo 3.- En el ejercicio de la facultad otorgada a la autoridad administrativa para imponer medidas correctivas, sta tendr en consideracin la posibilidad real del cumplimiento de la medida, los alcances jurdicos de la misma y el monto involucrado en el conflicto. En aquellos casos en los que la autoridad administrativa decidiera no otorgar una medida correctiva, queda a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer en la va judicial.
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El incumplimiento de la presente medida correctiva se sujetar a las responsabilidades del proveedor y los derechos de los consumidores sealados en los puntos siguientes.
3.2.1 Responsabilidad de la denunciada en caso de incumplimiento de la medida correctiva
Debe advertirse a la Clnica que el incumplimiento de la medida correctiva ordenada en la seccin precedente ser considerado como una infraccin grave a los derechos del consumidor. En este sentido, de no cumplir la medida correctiva dentro del plazo establecido, la Comisin podr imponer a la Clnica una multa 28 , la misma que ser duplicada sucesiva e ilimitadamente hasta el total cumplimiento de la medida correctiva ordenada.
La sancin impuesta a la denunciada podr ser ejecutada coactivamente por el INDECOPI, situacin en la cual se proceder al embargo y remate de sus bienes hasta el monto que cubra la obligacin impaga. Asimismo, INDECOPI tiene como potestad adicional ordenar la clausura del establecimiento comercial en caso se persista con el incumplimiento de la medida correctiva ordenada.
3.2.2 Derechos de la denunciante frente al incumplimiento de la medida correctiva ordenada
De incumplirse la medida correctiva por parte de la denunciada, la seora Fernndez deber remitir un escrito a la Comisin comunicando el hecho. Si la Comisin verifica el incumplimiento impondr las sanciones establecidas en el artculo 44 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
No obstante la facultad del INDECOPI de duplicar la multa impuesta al proveedor en caso de incumplimiento, la ejecucin de la medida correctiva a favor de los consumidores constituye una facultad exclusiva del Poder Judicial. Por estas razones, el artculo 43 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas constituyen ttulos de ejecucin conforme a lo dispuesto por el artculo 713 del Cdigo Procesal Civil.
3.3 Graduacin de la sancin
El artculo 41 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que, al momento de aplicar y graduar la sancin, la Comisin deber atender a la gravedad de la
28 La Comisin puede imponer sanciones de hasta 100 Unidades Impositivas Tributarias. As, considerando el valor actual de la UIT: S/. 3 450, el rango de la multa que puede ser impuesta es de hasta S/. 345 000, dependiendo de cada caso particular y por el grado de afectacin que produzca el incumplimiento de la medida correctiva.
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16 falta, al dao resultante de la infraccin, a los beneficios obtenidos por el proveedor, a la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar 29 .
En este caso, la infraccin cometida por la Clnica fue grave, en tanto que, ha quedado acreditado que la Clnica no debi exponer a la denunciante a un trabajo de parto por casi 24 horas y permitir que la misma diera a luz en un ambiente no acondicionado para ello, pues justamente, debi emplear toda la diligencia posible a fin de atender a un beb que se saba tena complicaciones; debiendo desde un principi haber ordenado una cesrea, protocolo que se emplea ante dicha situacin; sin embargo, no lo hizo, trayendo como consecuencia el fallecimiento del beb a los 32 minutos de haber nacido. Asimismo, ha quedado acreditado que la Clnica no brind una informacin veraz a la denunciante respecto a las causas reales del fallecimiento de su beb.
La Comisin considera que un consumidor tiene la percepcin que tanto por el personal como por los equipos mdicos con los que cuentan los establecimientos de salud privados, existen menores posibilidades de complicaciones en las intervenciones que se realicen y, de ser el caso que existan riesgos, stos les sern informados de forma oportuna, brindndosele el mejor tratamiento en atencin a la retribucin exigida por el servicio dado. Sin embargo, en el caso, la Clnica no brind un servicio idneo a la seora Fernndez.
Por las razones expuestas en los prrafos precedentes, la Comisin considera que debe sancionarse a la Clnica con una multa de 80 Unidades Impositivas Tributarias.
3.4 Costas y costos del procedimiento
De conformidad con lo establecido por el artculo 7 del Decreto Legislativo N 807 en cualquier procedimiento contencioso seguido ante INDECOPI es potestad de la Comisin ordenar el pago de los costos y costas en que hubiera incurrido el
29 LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR Artculo 41.- Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrn ser sancionados administrativamente con una Amonestacin o con una multa, hasta por un mximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere el artculo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que stas se produzcan nuevamente en el futuro.
La imposicin y la graduacin de la sancin administrativa a que se refiere el prrafo precedente sern determinadas atendiendo a la gravedad de la falta, el dao resultante de la infraccin, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin. Las multas impuestas constituyen en su integridad recursos propios del INDECOPI, salvo por lo dispuesto en el artculo 45 de la presente Ley.
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17 denunciante o el INDECOPI en los casos en que, luego del anlisis correspondiente, as lo considere conveniente 30 .
En este caso, en tanto se ha acreditado que la Clnica no ofreci un servicio idneo a la seora Fernndez, la Comisin considera que corresponde ordenar de oficio a la Clnica el pago de las costas y costos en que hubiese incurrido la seora Fernndez durante el procedimiento.
En consecuencia, la parte denunciada deber cumplir en un plazo no mayor de 5 das hbiles de notificada la presente, con pagar a la seora Fernndez las costas del procedimiento, que a la fecha ascienden a la suma de S/.34,5 31 ; sin perjuicio de ello, y de considerarlo pertinente, una vez que se ponga fin a la instancia administrativa, la denunciante podr solicitar el reembolso de los montos adicionales en que hubiese incurrido para la tramitacin del presente procedimiento, para lo cual deber presentar una solicitud de liquidacin de costas y costos 32 .
3.5 De la remisin de la presente resolucin a la Gerencia Legal del INDECOPI
En el presente caso, ha quedado acreditado que el servicio que la Clnica ofreci a la denunciante no fue idneo, toda vez que se expuso a la denunciante a un trabajo de parto por casi 24 horas y se permiti que la misma diera a luz en un ambiente no acondicionado para ello, debiendo desde un principio haber ordenado una cesrea, protocolo que se emplea ante dicha situacin; sin embargo, no lo hizo, trayendo como consecuencia el fallecimiento del beb a los 32 minutos de haber nacido. Asimismo, ha quedado acreditado que la Clnica expidi dos certificados de defuncin del beb, suscritos por mdicos distintos y con causas de defuncin diferentes, siendo que uno de dichos documentos se le fue entregado a la denunciante, y el otro se incorpor en la historia clnica. En ese sentido, existiran indicios de presuntas comisiones de delitos contra la Fe Pblica por parte de la Clnica 33 , por lo que la Comisin considera que
30 DECRETO LEGISLATIVO N 807 Artculo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisin u Oficina competente, adems de imponer la sancin que corresponda, podr ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisin u Oficina del Indecopi podr aplicar las multas previstas en el inciso b) del artculo 38 del Decreto Legislativo N 716.
31 Tasa correspondiente al derecho de presentacin de la denuncia.
32 Dicha solicitud deber ser acompaada de los documentos que sustenten los gastos incurridos por la denunciante en la tramitacin del presente procedimiento.
33 CDIGO PENAL Artculo 427.-Falsificacin de documentos El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser reprimido, si de su uso puede COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
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18 corresponde remitir la presente resolucin a la Gerencia Legal del INDECOPI a fin que evale la pertinencia de interponer la denuncia penal correspondiente ante el Ministerio Pblico, de ser el caso.
4. DECISIN DE LA COMISIN
PRIMERO: declarar fundada la denuncia presentada por la seora Fany Magally Fernndez Latorre en contra de Sociedad Francesa de Beneficencia por infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
SEGUNDO: ordenar de oficio a Sociedad Francesa de Beneficencia como medida correctiva, que en el plazo de 5 das hbiles de notificada la presente, cumpla con devolver a la denunciante todos los gastos incurridos en la atencin del parto del beb Jess Torrejn Fernndez.
TERCERO: sancionar a Sociedad Francesa de Beneficencia con una multa ascendente a 80 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) 34 , la misma que ser rebajada en 25% si la denunciada consiente la presente resolucin y procede a cancelar la misma dentro del plazo de cinco (5) das de su notificacin, conforme a lo establecido en los artculos 37 y 38 del Decreto Legislativo N 807, Ley Sobre Facultades Normas y Organizacin del INDECOPI y la dcimo tercera disposicin complementaria de la Ley N 27890, Ley General del Sistema Concursal 35 .
resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez aos y con treinta a noventa das-multa si se trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre que de su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas. Artculo 429.-Omisin de consignar declaraciones en documentos El que omite en un documento pblico o privado declaraciones que deberan constar o expide duplicados con igual omisin, al tiempo de ejercer una funcin y con el fin de dar origen a un hecho u obligacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos.
34 Dicha cantidad deber ser abonada en la Tesorera del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECOPI - sito en Calle La Prosa 138, San Borja.
35 DECRETO LEGISLATIVO N 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI Artculo 37.- La sancin de multa aplicable ser rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminacin del trmino para impugnar la resolucin que puso fin a la instancia, en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolucin.
Artculo 38.- El nico recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitacin del procedimiento es el de apelacin, que procede nicamente contra la resolucin que pone fin a la instancia, contra la resolucin que impone multas y contra la resolucin que dicta una medida cautelar. La apelacin de resoluciones que ponen fin a la instancia se conceder con efecto suspensivo. La apelacin de multas se conceder con efecto suspensivo pero ser tramitada en cuaderno separado. La apelacin de medidas cautelares se conceder sin efecto suspensivo, tramitndose tambin en cuaderno separado.
LEY N 27890, LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DCIMOTERCERA.- Plazo de interposicin del recurso de apelacin en el Procedimiento nico Para efectos de lo establecido en el artculo 38 del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades, Normas y COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
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CUARTO: ordenar de oficio a Sociedad Francesa de Beneficencia que, en un plazo no mayor a cinco (5) das hbiles de notificada la presente resolucin, cumpla con pagar a la seora Fany Magally Fernndez Latorre la suma de S/. 34,5 por concepto de costas correspondientes al procedimiento seguido bajo el Expediente N 443-2007/CPC, bajo apercibimiento de aplicarse las sanciones establecidas por el artculo 44 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Ello, sin perjuicio del derecho de la denunciante de solicitar la liquidacin de las costas y costos una vez concluida la instancia administrativa.
QUINTO: remitir copia de la presente resolucin al Colegio Mdico del Per.
SEXTO: remitir a la Gerencia Legal del INDECOPI copia de las piezas pertinentes referidas a lo indicado en el numeral 3.5, a fin que evale la pertinencia de interponer la denuncia penal correspondiente, de ser el caso.
Con la intervencin de los seores Comisionados: Dr. Alonso Morales, Dr. Juan Luis Daly, Dr. Uriel Garca, Dra. Lorena Masas, Sr. Diego Cisneros, y Dr. Mauricio Novoa.
ALONSO MORALES ACOSTA Presidente
Organizacin del INDECOPI, modificado por Ley N 27311, el plazo para la interposicin del recurso de apelacin es de cinco (5) das hbiles.