Algunas ideas sobre el procedimiento sancionador en la

nueva ley de represin de conductas anticompetitivas

Algunas ideas sobre el procedimiento sancionador en la nueva ley de represin de
conductas anticompetitivas

En las ltimas semanas, el Gobierno ha emitido un conjunto de normas muy importantes
para el funcionamiento del Estado y la economa. Dentro de este paquete se encuentra un
conjunto de normas relativas a garantizar la competencia y la proteccin del consumidor,
tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. En este pequeo comentario, analizar
algunos aspectos referidos al diseo del procedimiento sancionador que regula la Ley de
represin de conductas anticompetivas (Decreto Legislativo N 1034), que, en lneas
generales, es muy similar a los otros procedimientos sancionadores tramitados por el
Indecopi.

El artculo 18 del Decreto Legislativo N 1034, (en adelante, D. Leg. 1034) establece que el
procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, ya sea por iniciativa de la Secretara
Tcnica o de parte. Sin embargo, este artculo no es claro respecto al papel que se le
asignar al administrado: parte? coadyuvante? colaborador? Procesalmente, son figuras
jurdicas distintas. Por un lado, el artculo seala que el administrado es un colaborador,
pero, por otro, le permite impugnar la decisin que declara inadmisible o improcedente su
denuncia, lo cual no parece propio de un simple colaborador. Esta contradiccin que existe
al interior de la propia ley, tendr que ser esclarecida por la jurisprudencia de la Sala y, en
ltima instancia, por el Poder Judicial.

Cabe sealar que existen argumentos atendibles para que la titularidad de la investigacin y
pedido de inicio de un procedimiento sancionador slo, y nicamente, le corresponda a un
rgano pblico[1]. As, por ejemplo, el rgano administrativo en el cual recae la titularidad
de la investigacin se gua por el principio de legalidad, esto es, l slo puede acusar si es
que existen elementos probatorios suficientes que demuestren la responsabilidad del
denunciado. Esto, a su vez, implica que el rgano administrativo busque tanto evidencia a
favor como en contra de la hiptesis que maneje sobre la responsabilidad del investigado, la
cual, adems, deber ser de acceso a los administrados.

En efecto, el rgano administrativo defiende un inters pblico, lo cual implica una
exhaustiva investigacin sobre los hechos que se encuentra analizando. El rgano instructor
tiene la obligacin de descubrir realmente qu sucedi, ms all de la defensa y los
argumentos que puedan plantear los investigados.

En el caso del administrado denunciante, este no tiene los incentivos ni el deber de defender
el inters pblico. l slo promueve el procedimiento porque pretende defender sus
derechos e intereses. Estos incentivos llevaran, naturalmente, a que el administrado
presente slo la evidencia que favorezca su posicin. Sera irracional que haga lo contrario.

Sin embargo, tambin existen argumentos a favor de que los administrados puedan tener la
posibilidad de ser partes en un procedimientos, como la falta de recursos de la
administracin para llevar a cabo investigaciones, el mayor conocimiento que tienen los
particulares sobre el mercado, etc.

La opcin ideal sera considerar a los administrados como parte, pero siempre que se
establezcan algunas salvaguardas que impidan que los administrados manipulen el
procedimiento, tales como la revelacin de toda informacin que tengan en su poder y que
sea relevante para el procedimiento, bajo sancin. Si se demuestra que las partes y sus
abogados, intencionalmente, han ocultado o distorsionado informacin, se podra
sancionarlos severamente. Tambin se pueden establecer cargas de la prueba que creen
incentivos a las partes para revelar informacin.

Otro punto que no queda muy claro en el D. Leg. 1034 est referido a la falta de distincin
entre la fase de investigacin con la etapa del debate de las tesis de las partes. As, por
ejemplo, se establece que dentro del procedimiento se dar la etapa de instruccin, y fijar
un periodo de siete meses para actuar pruebas. Sin embargo, existen otros artculos que
establecen que para el inicio del procedimiento sancionador es necesario indicios
razonables.

Al respecto, creo que la confusin se debe, en parte, a que no se distingue entre la fase de
investigacin de la fase del inicio del proceso mismo (llammosle contradictorio). As, en
la fase de investigacin, como su nombre lo indica, se investiga, por ejemplo, por qu han
subido los precios de un bien. Para tal efecto, la Secretara manejar varias hiptesis,
algunas referidas a una posible concertacin, otras referidas a causas de mercado. En esta
etapa, la Secretara requerir informacin, documentacin, citar a testigos, realizar
diligencias y, en general, todos los actos que considere necesarios para confirmar o
descartar la hiptesis que se encuentra investigando.

Por ello, y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, creo que la Secretara
no debera abrir un procedimiento sancionador en contra de una empresa si es que no tiene
una tesis verosmil de la comisin de una infraccin por parte del denunciado. La Secretara
slo debe proceder a imputar al administrado la comisin de una infraccin cuando ella,
desde su perspectiva, tiene la certeza de que efectivamente ello ha ocurrido. No puede
imputarle a un particular la comisin de una infraccin, si es que no tiene evidencia
suficiente que le permita realizar dicha imputacin.

Desde mi punto de vista, para abrir un procedimiento sancionador, la Secretara Tcnica
debera seguir los criterios establecidos en la Resolucin N 028-2008-INDECOPI/CLC[2],
del 13 de mayo de 2008, para abrir un procedimiento sancionador:

Por ese motivo, es necesario que toda denuncia cumpla, al menos, con los siguientes
requisitos:

Descripcin e individualizacin clara y precisa de la conducta infractora presuntamente
cometida por el denunciado. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general, que una
persona habra abusado de su posicin de dominio o realizado una prctica restrictiva de la
competencia, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cul es la conducta
especfica que podra constituir el abuso de posicin de dominio o la prctica restrictiva;

Descripcin de los hechos que permitiran inferir la comisin de la conducta imputada.
As, en caso se trate de una denuncia que se construya sobre la base de evidencia indirecta,
la denunciante deber indicar cules son los hechos o evidencia indirecta que permitiran
inferir que el denunciado ha cometido la conducta que se le imputa;

De ser el caso, la calificacin jurdica y, en general, el razonamiento jurdico que sustente
que los hechos descritos pueden ser calificados como un abuso de posicin de dominio o
una prctica restrictiva de la competencia y que, en concreto, permiten inferir la existencia
de los cargos que se le imputan al denunciado; y,

El ofrecimiento de los medios probatorios que acreditaran los hechos denunciados.

Hay muchos ms aspectos interesantes a analizar en esta ley y las dems que regulan la
labor del Indecopi, como el cambio? del estndar del consumidor que protege la ley de
proteccin al consumidor, que sern objeto de comentario ms adelante.

[1] El debate acerca de los pro y contra del procedimiento adversarial en el sistema
Estadounidense podra dar algunas luces respecto de hasta qu punto se puede confiar en
las partes privadas la marcha del proceso. Al respecto, se puede revisar la siguiente
bibliografa: PIZZI, William T. Trials without truth. Why our system of criminal trials has
become an expensive failure and what we need to do to rebuild it. New York University
Press, 1999. FRANKEL, Marvin. Partisan Justice. McGraw Hill, 1978. LANGBEIN, John.
The origins of adversary criminal trial.Oxford Univesity Press, 2002. LANDSMAN,
Stephan. Readings on adversarial Justice: The American Approach to adjudication. West
Group, 1988.

Asimismo, el intercambio entre los profesores Langbein y Allen. LANGBEIN, John. The
German Advantage in Civil Procedure, 52 Univ. of Chicago Law Review 823 (1985).
ALLEN, Ronald. The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for Fewer Generalities
and Greater Detail in Comparative Law Scholarship , 82 Northwestern Law Review 705-
762 (1988) (with Rosen, Koch & Reichenberg). LANGBEIN, John. Trashing The German
Advantage, 82 Northwestern Law Review 763 (1988). Y la repuesta de ALLEN, Ronald.
Idealization and Caricature in Comparative Law Scholarship, 82 Northwestern Law Review
785-807 (1988).

[2] En el siguiente link se encuentra el acceso a la resolucin objeto de comentario:
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2008/1-208/7/9/Res028-
2008.pdf
Publicado por Csar Higa Silva en 14:22 0 comentarios Vnculos a esta entrada
Etiquetas: Derecho Administrativo Sancionador, Libre competencia, Procesal
martes 1 de julio de 2008