ristas del pas.

J 5
Anlisis doctrinario yjurispmdencial
direccin
David Baign / Eugenio R. Zaffaroni
coordinacin
Marco A. Terragni
Trabajo colectivo de permanente consulta bajo la direccin de los profesores doctores DAVID BA /GUN
yEUGENIO R. ZAFFARONf yla coordinacin del profesor doctor MARCO A. TERRAGNf, quienes 'contaron
para llevar a cabo tan importante proyecto con los aportes de la mayora de los ms destacados ju-
Los artculos son analizados por diferentes especialistas en cada materia a travs
de exhausti va bibliografa, evolucin legislativa, doctrina y seleccionada jurisprudencia. 5tomos.
y actos de ejecucin de delitos
2
fJ
e LASS
I
Distincin entre actos prepa,atorios
edicin actualizada. Prlogo de Eugenio R al Zaffaroni
Anlisis de las principales teoras expuestas para explicar la tentativa.
El acto productor de la finalidad como base de la tentativa.
El acto productor de la finalidad en particulares estructuras tpicas.
Fallos sistematizados de la Corte Suprema de Jus ticia de la Nacin; Suprema Corle de .Justicia
I de Buenos Aires, Cmaras yProvinciales.
:-1---

343,236


JOSE LUIs DEPALMA / EDITOR JOSE LUIS DEPALMA i EDITOR
1 ()'\"
Primera edicin, febrero de 1987
Segunda edicin actualizada, mayo de 1998
11
Copyright by
EDITORIAL HAMMURABI S.R.L.
Talcahuano 481 . 4
9
piso
1013 - Buenos Aires
Tel.: 382-3586
Fax: (54-1) 382-4745
Impreso en mayo de 1998
en los talleres grf icos
Segunda Edicin
Gral. Fructuoso Rivera 1066
Capital Federal
Hecho el depsit o de ley 11 .723
Derechos reservados
Prohibida su rep i"Oduccin total o pa rc.ia l..
Impreso en Argentina
Prinled in Argentina
edicin rstica
ISBN 950741 -057- 0
(r/ / I / " ,N .:j /
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NELSON R. PESSOA
Profesor Titular de Derecho Penal, Parte General,
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la UNNE.
Ex Juez de la Cmara en lo Criminal n 2de Corrientes
LA TENTATIVA
DlSTINClON ENTRE ACTc)S PRER4RATORIOS
yACTOS DE EJECUCION DE DELITOS
Anlisis de las principales teoras expuestas para explicar la ten-
tativa El acto productor de la finalidad como base de la tenta-
tiva El acto productor de la finalidad en particulares estruc-
turas tpicas Anlisisjurisprudencial en materia de tentativa
2" edicin actualizada
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hommuroOi
JOSE LUIS DEPALMA / EDITOR
La tentativa
Distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin de delitos
2" edicin actualizada
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PAL4BRAS PREVIAS A LA SEGUNDA EDICION
La buena acogida que tu vo nucitru libro Latentativaha obligado a
esta nueva edicin. Con motivo de ello siento la necesidad de decirle
cierta s cosas al lector:
a) El trabajo uriginal-y en especial, su tesis central- se mantiene,
salvo algunas modificaciones que sonexplicadas ms adelante.
S ignifica ello, como ya se dijo en sU momento y ahora se reitera, que
I
I
este no es un libro "general" sobre la tentativa. En l hay un tema de in-
I vestigacin muy concreto: la distincin conceptual entre el acto prepara-
torio (impune) y el acto de ejecucin otentativa (puni ble). Ese es el obje-
,1
tivu central del trabajo. En consecuencia, no se encontra r en el libro el
I
tratamiento de importantes cuest iones como SOll, por ejemplo. los funda-
I
I
mentos de la punicin de 1atentativa, eL desistimiento, clctera.
I
I
I
,
, b) En el presente sigo plenamente convencidu de la importancia te-
rica -por susconsecuencias en la aplicacin prctica de la ley penal, es-
pecialmente en un Estado de Derecho- del problema de la distincin
entre el acto preparatorio -atpico, y enconsewencia, impune-yel ac-
to de tentativa -tipico, y en consecuencia, punible-o Ello no significa
que la solucin terica que proponemos sea tcn icamente correcta. La
validez del problema no garantiza, en (orm(( necesaria, la validez de la
respuesta.
c) Dicho con toda sinceridad, creemos que la Jil'opuesta que hemos de-
sarrollado: tesis del "acto productor de la finalidad" para definir al acto
de tentati ua y separarlo del acto preparatorio, al que denorninamos "ac-
L
to posibilitador del aclo p roductor de la fin alidad", permite avanzar en
el camino de solucin al muy difcil problema de la distillcin o separa-
cin entre uno y otro campo; cuestin a la que d profp.sor Zaffaroni, en el
l .
13
12 PALABHA'l PREVIAS 11. LA SEGUNDA EDICION
prlogo a la primera edicin, calific romo "uno de los mayores proble-
mas de la legalidad penal, quizs el m(s oscuro como lmite cierto". Yal-
go obvio, pero que debe decirse, si la reflexin sobre el tema nos hubiese
llevado a la conclusin de que estbamo8 equivocados, lo hubisemos re-
conocido.
d) Las modificaciones de esta edicin son bsicamente de tres tipos:
1) El autor ha cambiado su forma U-P. pensaren un conjunto de temas
de teoria penal. Ello es un hecho afortunado e inevitable. Pero estos cam-
bios obligan a hacer ciertas precisiones conceptuales, a fin de que no ha-
yan contradicciones -por lo menos es nuestra pretensin, no sabemos si
quedamos en grado de tentativa o consumamos nuestro objetivo- entre
nuestros nuevos puntos de vista (que ya habremos de sealar) y pensa-
mientos expuestos en este trabajo.
En lo que interesa con respecto al tema del libro, decimos que, ya no te-
nemos las mismas convicciones sobre los presupuestos filosficos (meto-
dolgicos) del finalisnzo; concretamente nos referinios a 1,. teora de las
"estructuras lgico-ren.les' (die sachlogisc:hen Strukturen) de Welzel. En
nuta de la presente edicin, explicamus nuestra visin ms kantiana en
trminos de teora del conocimiento; especficamente, y como consecuen-
cia de nuestro acercamiento al kantismo, en trminos de teora del deli-
to, hoy que 1'11 la definicin dd concepto de accin (como base
de imputacin de la responsabilidad crimir!rtl) juega un rol decisivo la
s'ignificacin que al acto humano le otorga el orden jurdico; en otras pa-
lahras, a la hora de definir la accin humana que ser pre;;upuelito de la
pena, j uega un rol decisi:o la teora de la "imputacin objetiva" confor-
me al desarrollo de Roxin, rol que, en el pensamiento de Welzel, jUl'g'a su
teora de las igico-reales". No obstante ello, seguimos pen-
sando en la enorme utilidad terica de la tesis del injusto personal de
Welzel; cOllcretamente, pensamos que un J)erecho penal liberal no puede
generar un sistema de ir. ::;utaI.:n peul dc.<;con.ociendo el dato fillal del
hacer humano. Estos tt'nas - que hall sido materia de reflexin en los
ltimos tiempos- deba. ;:,er comunicrdlJ!; al lector en funcin de lo ex-
puesto 1'11 el Cap. 111. EL'.., Ii as, porque nuestra construccin del "acto
productor de la final ida,:' ,')e lleva a cabo -all se dice- sobre la base
del cOl/ cepto final de lo .:cei!!. Por eso, es necesario decir rr
u
tenemos
alwra de H'rlzel y quyo"tO tenemos del gran jurista alemn.
Por ello rligamos que. (ea con n.tcltcin la n.ota 1 del captulo 11I; all
explicamos eOIl ms de.-.:.1es, dentro de los lmites obvios, nuestra crisis
welzeliana y nuestra ap.-.:,,'macin a Hoxin.
PALABR\S PREVIAS A LA SEGUNDA EDICION
2) En la versin anterior se han tratado en forma defi ciente dos cues-
tiones que en la presente se pretende corregir; ellos son, la. tentativa en
materia de omisiones y la tentativa en los delitos de resultado y delitos
formales. De ellos, el primero -confieso--- es muy deficiente; esto ha
obligado a una weva elaboracin del mismo a los fines de la presente
edicin. El segundo, ms que deficiencias con ceptuales adolece de defi-
ciencias de exposicin, por lo que se hal! hecho las correcciones necesa-
rias, sin perjuicio de revisar o ajustar alguna idea.
3) Era illevitable la puesta al da de la bibliografa.
Por ltimo, quiero expresar mi sincero reconocimiento a las diversas
Facultades de Derecho, cursos de grado y postgrado, colegas docentes,
colegios profesionales ya todos aquellos que me han invitado a exponer
las ideas del libro; tambin a los aufores de diversas publicaciones que
se han ocupado de nuest ro trabajo; a profesores, profe sionales, estu-
diantes que h.icieron sus observaciones, sus crticas, su apoyo a nuestro
pensamiento. Y mi agradecimiento a Jos Luis Depalma ya sus colaho-
radares, por el afecto y la cordialidad de siempre.
N ELSON R. P ESSO
Corrient es, abril de 19.98

-
PALA.BRAS PREVIAS A LA PRIrtfERA EDICION
En el ao 1982, con la doctora Nora E. Pace Wells tuvimos a nuestro
cargo un seminario de Derecho penal. El tema del mismo fue la tentati-
va. Fue un aFio de trabajo intenso y fructfero. El tema fue escogido por-
que estbamos cargados de interrogantes sobre la materia. Para m,
muchas preguntas siguen en pie; ello se ve al leer el trabajo. Se discuti
sin aceptarse verdades "indiscutidas"; no hubieron dogmas. Culm.mado
el seminario con tinu investigando en forma particula r.
Hoy presento allecl.or un conju.nto de ideas frutu de casi tres arios de
trabajo. No aspiro a otra cosa que aportar algunos pensamientos a la
discusin cientfica sobre la tentativa.
Do.'i esfuerzos debo reamocer aqu. El de Daniel J-I. Domnguez He-
nan, integran te de la ctedra que tengo a mi cargo en la FacultCid de'
Derecho de Corrientes (UNNE); l ha sido (adems de un colaborador
valioso en el seminario) un agudo interlocutor de las ideas que hoy se
publican. Jorge M. p.:chio tuuo a su carfIO la tarea de confeccionar los
originales del trabajo. Para ellos mi recunocimiento.
NELS ON R. P ESSOA
Corrientes, sepl ie/ll bre de 1986
PROLOGO
La formidable aceleracin de la dinmica del poder en el vrtigo de
los ltimos llIstms ha provocMlo l/otables cambios en el saer penol, in
disolublcmente vinculado a ella, corno legi timacin o como crtica. La
evidencia de la estrechez de este nexo gener desilusiones y apresuradas
reacciones, entre las que cuentan el desprecio por reas enteras del sa-
como la clnica criminolgica y la dogmntica penal.
Para quienes sistemtica o intuitivamente percibamos la indi '-;olu-
bilidad del nexo del saber penal Cun el poder, la actual
de su evidencia no es ms que un saludable cambio panormico que en
modo alguno nos desilusiona ni TlOS impulsa a reacciones apresuradas .
. As, en lo personal, creo que /la pucde despreciarse la cltnica cri minol-
gica, sino que es necesario sustancialmente su sentido. La su-
peracin del llamado "pa.radif'.ma et iolgico" no puede acarrear despre-
cio por la clnica, sino una nueva clnica.' la clnica "etiolgim" debe
cambiarse copemicwwmente por una clnica de la "v ulnerabilidad".
En lo jurdico, creo que menos an se justifica el desprecio por la dog-
mtica -con los terribles peligros que puede implicar para la lihertad
de las personas, para el concepto mismo de persona y pam nuestra pro-
pia libertad de expre.sin. y dl sCllsin- , silla que se impone el definitivo
en.tierro de la tradicin formali sta, ]Jara emprender una dogmti ca rea-
lista, capaz de nutrir la inte/pretacin de la ley pena.l con datos de la
realidad social. No basta con admitir la necesidad social de la dogm-
ticajurdica y conservarla tal cual es, porque con ell o se tr degrada a
una mera tcnica pragmtica, como lo pretendi Liszt en. su tiempo, si-
no que es necesario reelaborarla, para hacerla funcional a la realiza-
cin de los Derechos Humanos, j , para ello, debe recunocer Sil apertura
metodolgica a la realidad del poder.
PROLOGO
18
Esta propuesta implica iodo un plan que ni siquiera ha sido enuncia-
do con suficiente claridad sistemtica, puesto que no es funcional para
el poder y, por ello, el poder no lo fomenta. Cuanto ms confundidos es-
tn sus crticos', tanto mejor para el poder. No obstante, la publicacin de
investigacirmes como la presente, demuestra que la dogmtica no se rin-
de, que hay vit(1,lidad para llevar adelante su transformacin. El profe-
sor de Corrientes se enfrenta en este trabajo con uno de los mayores pro-
blemas de la legalidad penal, quizs el ms' oscuro como lmite cierto.
La valenta con que lo hace y la clara sistematizacin del problema tie-
nen tanto valor como la solucin que propone. En este trabajo se halla
una contribucin original a un problema universal.
Con stituye para m ungran honor que el autor meinvite a escribir es-
tas pginas, pero a la vez es una considerable responsabilidad que, en el
fondo y porparadojal que parezca, lamento. Vivencia la ocupacin de un
[gar inmerecido, ocupado slo por una circunstancia que unos llama-
ran biolgica y yo llamara metafsica. Imar;ino el inmenso placer que
hubiese tenido en escribir estas pginas quien hubiese debido hacerlo:
Francisco Blasco Fcmndez de Moreda. Esta investigacin es fruto de
la inquietud por el saber jurdico que Blasco sembr en Corrientes. Peru
tambin es fruto de la empeiiosa labor de Don Carlos Gallino Yanzi, a
cuyo lado trabaj muchos aliasel autor. Aqu es slo una circun::;fancia
geogrfica la que melleva a ocupar el lugar: slo porque la investigacin
debe Ser presentada. (1/ pblico de este puerto Completo la paradoja y la
ambivalencia emocional manifestando que prei>entar el trabajo ydesta-
car estas circunstancias constituyen para m ulla oJlortunidad de singu-
lar alegra.
E UGENIO R. ZAn: 1RONI
Bllcnos Aires, nouiembre de 1986
Indice general
11
Palabras previas a la segunda edicin .. """....."......"" "..,,....
15
Palo hra.s previas a la primera edicin ...".."'" .. ."""...."...... ..
17
Prlogo "..................................................................................
CAPITULO1
CON CEPTOS GENERALES
25
1. Finalidad,conteuidoYest ructuradelpresentetr8.bajo
27
2. Causasdeest.ainve:iti gacin......... ....... : .......... .. .. .: .."...
CAPITULOII
ANALISIS DE LAS PRINCIPALES TEORIAS
EXPUESTAS PARA EXPLICAR LA TENTATIVA
3. Delimi.tacindelproblema... .......... ...... ....................
4. Validezdelproblema antenuestraleypenal..............
5. Anlisisdelast eoras .Sent idodela exposici n ..... ....
6. Posicionesnegativas....... ....... ....... ..... . ........... .............
7. Teorasubj etiva.................................................... ..
8. Teoradela univocidaudeCarrara.............................
9. Teoriaforn1al-objetiva............. .............. .......... ......
*10. Teoramate rial-objetiva.......................... ...... ...... .......
11. Teoradelplanconcretodelautor.... .... .....................
12. Sntesisdelp,1noramat erico.............. .......... .. ........
..,.
20
INDICEGENERAL
CAPITULOIII
EL ACTO PRODUCTOR DE LA FINALIDAD
COMO BASE DE LA TENTATIVA
13. Puntodepartida............ .............. ....... .... .... ......... ..........
61
14. Observacionessobrelaes tructuradelaaccinhuma-
na.................................................. ........................... .......
63
a) Aspectofinal.... ....... .. ........... ...... ........ .............. .... ....
64
El plan concreto del autor es la accin singul arizada
b)
e)
Fenmenodelaindividualidaddelaaccin.... .......
Seleccin demediosparala obtencinde la finali-
65
dad....... .. ........... ..... ...............................................
66
.15.
ensufinalidady ensuprogramademedios.................
16.
68
Estructuradel procesodeseleccindemediosparala
obtencindelafinalidad '" ....................................... .....
17.
70
El actoproductordelafinalidadesel actode tentati-
tadordelactoproductordela finalidad- ................ .. .
18.
72
Extensindelactoproductordelafinalidad................
va. Distincinconel actopreparatorio-actoposibili-
19.
75
Eltipopenaly elactoproductordelafinalidad...........
20.
77
Elactoproductordelafinalidady elplanconcretodel
autor........... ... ...................... ........... .. ............... ...... .........
21.
80
LosJ1gularylouniversalenlaideaddactoproductor
delafin a lidad................. .... ............... ........... ...:.... ..
22.
82
Distanci a temporalentreelactoproductorde la finali-
dady el res ul ta do.......... ..... .................
23.
83
Elactoproductordelafinalidadylasformasdela t.en-
tativa...... .. ...................................... .. ........... ..... ......... .. ...
24.
86
Elactoproductor delafinalidadyeldelitoimposibleo
tentativainidnea.. ........ .... ........,..................................
25.
88
La tentativaen laautoramediata....... ........................
26.
90
a tentativaen ti poscaliti C::Hlos .............:...... ....... .......
27.
92
a t.entntivae nlos tiposomisivos........................
93
CAPrTULOIV
EL ACTO PRODUCTOR DE LA FINALIDAD
ENPARTICULARES ES TRUCTURAS TIP.lCAS
28 Elactoproductorele lafinalidady lasdi versasclases
det ipospenales.......................................................
105
INDl CE GENERAL 21
*29.
Latentativaenlostiposderesultado.Principiogene-
ral ................................................................................. 106
30.
Latentativaenelaborto.... ....................... ................ ... 107
31. Latentativaenlaviolacin ........... ... ..... .............. ........ 107
32. Latentativaenelhurto............................. .... 108
33. Latentativaenel robo... .............................................. 110
34. Latentativaenlaestafa ........... . .................................. 111
S35. Latentativaenlos tiposforma lesodepuraactividad
-injuria,calumnia,etcte r a- ..... ........ ...................... 112
36. Latentativlentipospenalesconparticularesmodali-
dades- fabedaddedocumento,matrimonioilegal-. 115
CAPITULOV
ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA
EN MATERIA DE TE"fv'TATIVA
37. Breve anlisisdelajurspruden cia.Crtica.......... ...... 121
38. Tesi s dela univocidad.................. .... ........................ ... 122
39. Tesisfor mal-objetiva..................... ...................... .... .... 125
40. Tesis material-objdiva..... .... .......... ...... ............ ........... 125
L Varantedelpeligro............ .. ........... ........ .... .... ....... 125
n. Variantedelan atura lconcepcin .... ................ ..... 126
111. Observacingenera1.. .............. ... ... ..... 128
CAPITULO VI
CONCLUSIONES
131
APENDICE JURISPRUDENCIAL
a) Configuracinde la tentativa... ...................... .... ... ....... .... 139
b) Comienzodeej ecucin ....... ............... .. .............. ...... .... .. .. . 140
e) Desisti mientovol untario..... . ........ ... ...... .......... ... 141
el) Escalapenal.................................. ...... .... ........ 143
e) Tentati vainidneaodel itoimpos ible ...................... ........ 145
fJ Delitosen parti cular.. ...... ................................................. 147
1. Aborto....... ................ ............................................. .. 147
1
22
INDIO;GENERAL
2. Abusodeshonesto....................................................... 148
3. Estafa.......................................................................... 149
4. Exaccionesilegales....... ........ .. ........ .... .......... ......... ..... 150
5. Extorsin.............. .. .... .. ................ .............. ... ............. 151
6. Homicidio..... ............... ....... .... ... .......... ....... ... .......... .... 152
7. Hurto.......... .................. ...... ..... ............... ...... ........ ..... .. 153
8. Monedaapcrifa........................................................ 156
9. Robo ............ ................................... ........................ .. ... 156
10. Tenenciadeestupefacientes..... 162
:1
11. Violacin...................... .. ......... 163

Bibliografageneral................................................................ 167
!
CAPITULO1 Conceptos generales
j
-1-
Finalidad, contenido y estructura del presente trabajo
0.) Previo a todo anlisis nos apresuramos a decir cul es la fi-
nalidad del presente trabajo: el nico y exclusivo objetivo que
perseguimos es precisar lo ms rigurosamente posible el concep-
to de tentativa.
Qu es la tentativa?, es el interrogante que domina y orienta
esta obra, ella fue pensada yescrita con la intenGn de dar res-
puesta a dicha pregunta.
Nuestro propsi t o es ocuparnos de lo que podemos denominar
el ncleo de la tentativa o su estructura fundamental, y para
ello elaboramos un criterio que denominamos "el aCto productor
de la fin alidad", que creemos -es nuestra conviccin, pero con
el pensamiento siempre lat ente en la posibilidad del error-, es
la herramienta conceptual que nos permite hacer efectiva tan
audaz pretensin.
El cri terio del "ado productor de la finalidad", opinamos, per"!!
mite por un lado, delimitar con alguna precisin la nocin de ten-Ii'
tativa, y por el otro, y como consecuencia de lo anterior, separar
este mbi to del acto preparatorio, al que defi nimos como "ado PO\
sibilitador del acto productor de la finalidad".
~ sntesis, la nocin a cuya bsqueda nos hemos dedicado, de
ser ella correcta, tiene Ul1a consecuencia prctica muy concreta:
26
. ; ,
. .
---"
.
......
NEU30N R PESSOA
perinite trazar con seguridad el lmite entre lo punible (tentativa)
y lo impune (acto preparatorio).
b) La finalidad del trabajo determina el contenido del mismo.
Todo su desarrollo est exclusivamente destinado a explicar, y
aplicar el criterio del "acto productor de la finalidad" en cuanto
tesis cen tral de las ideas que sometemos a la consideracin del
lector.
Es por ello, que no nos ocupamos de una considerable cantidad
de cuestiones, que sin duda son importantes, pero que no hacen
en forma directa al tema de esta investigacin, como ser los fun-
damentos de la punicin de la tentati va, la evolucin legislativa
del instituto, los aspectos relativos a la pena del mi smo, el desis-
timiento, etctera.
e) Todo ello condiciona a su vez la estructura de la exposicin,
que en resumen es sta: previa revisin crti ca de las principales
teoras expuestas hasta el presente, nos ocupamos directamente
del desarrollo de la tesis central , punto que se descompone a su
vez en diferentes cuestiones, como son entre otras, el desarrollo
de los conceptos de acto productor de la finalidad y acto posibilita-
dor del productor de la finalidad, diferencia entre awbos, exten-
sin del acto productor de la finalidad, su relacin con el t ipo pe-
nal y con el plan concreto del autor; se analizan luego, a la luz de
la construccin propuesta, particulares problemas de la tentati-
va, como ser, las formas de la misma, el delito imposible o tentati-
va inidnea, la tentativa en la autora mediata, en tipos califica-
dos y en los tipos omisivos. Posteriormente se estudia la tentativa
en algunas estructu ras tpicas, por ejemplo, los tipos formales y
de resultado material, con anlisis de algunas figuras como ser la
injuria, el robo y la violacin.
Por ltimo, se hace un rpido examen de Jajurisprudencia ar-
genlina, a los fin es de poner de manifiesto los crit.erios t.ericos
por ella instrumentados, con la intencin de generar una labor
crtica sobre los mismos.
LA TEN'!',\TIVA
-2-
Causas de esta investigacin
Por qu motivos emprendimos esta tarea? Es muy posible
que el lector coincida con esta idea: muchas veces nos hemos en-
frentado - confieso que he vivido innumerables veces tal situa-
cin-, como abogados, como jueces o realizando tarea terica,
con casos reales, que al preguntarnos es tentativa o acto prepa-
ratorio?, tuvimos respuestas, sea en uno u otro sentido, ms in-
tuitivas que racionales, y ello se demuestra por el enorme esfuer-
zo, muchas veces no exitoso, que se hace cuando se deben dar
razones que fundamenten esas respuestas. As, se nos ocurre un
ejemplo, enviar una como obsequio a la perso-
na que se guiere matar. es todava acto preparatorio o es t enta-
tI va?, cualquiera sea la respuesta, por qu?, cules son las ra-
zones que la sustentan?
La experiencia nos demuestra en forma evidente que no posee-
mos una herramienta terica que nos permita ir forjando solucio-
nes racionales, uniformes, constantes, que en ltima instancia,
es la tarea especfica de lacienciajurdica, para hacer posible a la
vez una aplicacin del Derecho qtil? sea portadora de justicia y se-
bTUridad jurdica.
Existen, sin duda alg1lDa, t eoras o cri terios conceptuales que
realmente han logrado avances en este campo, pensamos que la
ms fructfera es la del plan concreto del autor Welzel, pero es in-
negable t ambi n que adol ece de falencias, generadoras de impre-
cisiones, que se origi nan indudablemente en una falta de mayor.
des arrollo de la misma, como veremos al ocuparnos de ella.
Otras veces es posible apreciar \.w "crculo vicioso" en razona-
mi entos judiciales odoctrinarios, as se dice por ejemplo, que hay
o no tentativa, porque hay o no peli gro, pero cuando analizamos
esta "r azn", nos encontramos con que ella es una afi rmacin de
tipo netamente dogmtica, ya que nada se dice sobre qu es el pe-
ligro, en qu consi ste o cmo se ha determinado su presencia, s-
NELSONR. PESSOA
28
loencontramoslaafirmacinfinal de"comohaypeligro,haLten-
tativa".Laorfandadderazonesestotal.Esto-esunapnie\)ams
deloquehemosdichoentornoalacarenadelapautatericaen
cuestin.
En fin, compartimos plenamente las palabras del profesor
Zaffaroni cuando dice: "ladistincin entre actos preparatorios
-usualmenteimpunes- yactosde tentativa,esunodelospro-
blemasmsarduosdeladogmticay, conseguridad,elmsdif-
cil dela tentativa"lyestemismopenalista,despus de afirmar
queelcriteriodelplanconcretodelautoreselquemsseaproxi-
maalasolucin,no obstanteello aseveraque"habrqueseguir
trabajandoestedifcilproblema"2.
(
Estasconviccionessonlacausadenuestrainvestigacin.
No cometemoslaingenuidad-soberbiaes el vocablo correc-
to- decreetquenuestrotrabajoeslasolucindefinitivaal pro-
blemadelatentativa.Nadamslejosdenuestropensamiento.
Laspginasque siguen no son otracosa que un conjunto de
ideasentornoaunproblema, ideasqueno tienen otroobjetivo
que provocar ladiscusin sobre un interrogante cuyasolucin
todavalacienciapenalnohagestado.
1 .Zaffaroni, Tra tadu derecho penal. Parte general, t. IV, p. 444.
2 ZaffRroni ,Tra tado de derecho Partegeneral, t. IV, p.154.
II Anlisis de las principales teoras
expuestas para explicar la tentativa
-3-
Delimitacin del problema
Es una pauta lgica insoslayable que antes de exponer un gru-
po de teoras, sepamos cul es el problema que las mismas quie-
ren resolver.
En nuestro caso, el problema es ste: desde que el delito, como
cualqui er accin humana, nace como idea hasta queCUI1ia co-
mo obra plenamente objetivaoa en el mundo exterior, recorre un
proceso, que puede ser mas o menos largo y que es conOcIdo con
e-rnoffibreCIeitercriminis.-En ese cammo aetaehto, cuyos ex[re-
mas son la yla aDra exist en momentos interme-
dios, momentos que son a go ms pensamient o y me-
que la obra per fecta. A esas fases int ermedias la ley Renal no
las trata de igual manera: a algunas las ve como irrel evantes,
porque no tienen eficacia para generar todava afectacin al
bien jurdico por ella tutel ado y por 10 tantD-SDn--.iin.Qunes; en
ambio, otras etapas de la obr a deli ctiva ya no son consideradas
penalmente irrelevantes , si bi en no significan el producto aca-
deI.mi smo y por lo t anto son pumbles . LOS
momentos penalment e irrcl evantes de la cmpr esa cnminal y en
consecuenci a impunes, son designados en el lenguaje de la cien-
cia penal con el nombre de "actos preparatori os"; por su parte,
aq uellos que se consideran el efecti vo comi enzo de la
05;'-a delictuosa, a los que l a ley penal ya sanciona ,sondesigna-
dos "actos -de ejecucin" (tent ativa) . La cuestin consiste en s-
---------
33
32
NELSON R. PESSOA
ber y por lo tan delimitar, u momentos del plan delictivo tie-
la calidad de ac e (impunes) y so'n
r!=ales actos de ejecucin de la obra Podra-
mos decir que el tema es la bsqueda de una frontera.
En resumen: el ncleo terico de la tentativa reside en estable-
cer cunto debe haberse desarrollado en el mundo la obra del
hombre desde que naci como idea, cunto tuvo que haber creci-
do como realidad empricamente verificable para que podamos
afirmar que ha comenzado la ejecucin de un delito determinado.
Con precisas palabras, Zaffaroni plantea el contenido de la cues-
tin cuando escribe: "se trata nada menos, que de determinar
Ir cul es el grado de objetivacin en el mundo exterior que debe ha-
ber alcanzado la resolucin criminal para ser punible"l.
Esa es la funcin y justificacin de las distintas teoras, forjar
una pauta conceptual idnea para delimitar, con la 'mayor preci-
sin, el grado de objetivacin o desarrollo que la obra humana de-
be haber alcanzado en el mundo exterior para que se pueda afir-
mar que se comenz a matar, lesionar, daar, etc., en otras pa-
labras, para sostener que existe tentativa.
-4-
Vali dez del problema ante nuestra ley penal
El Cdigo Penal, en su al regular la tentativa, recoge la
frmula del "comienzo de ejecucin" de origen francs, dicha nor-
ma dispone: "El que con el fin de cometer un delito determinado
comienza su ejecllcin, pero no lo consuma por circunstancias aje-
nas a su voluntad ... }}.
Tal regla, puede llevar a pensar, que el problema, cuyos con-
tornos hemos trazado en el punto anterior, est definitivamente
superado y solucionado en nuestra legislacin, ya que es posible
1 Zaff,lroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral , t. IV, p. 454.
LA TENTATIVA
que se razone diciendo que habr tentativa cuando hay "comien-
zo de ejecucin de un delito determinado"; as, habr tentativa de
homicidio cuando se comience a matar, de lesiones cuando se co-
mience a lesionar, etc., concluyndose que la discusin terica en
cuestin carece de sentido o valor ante nuestro Derecho.
Nada ms equi vocado que esta manera de pensar. Razonar de
esta forma es simplemente cambiar de rostro al problema, sin
que ello implique solucin alguna. Ante tal lnea de razonamien-
to nos podemos preguntar cundo se comienza a ej ecutar una
muerte o cundo se comienza a esionar. Los interrogantes se
manbenen con total vigencia, envi ar la torta envenenada es co-
menzar a matar?, o servir a
es ya abor to?

Con razn se ha sealado que la frmula del "comienzo de eje-
cucin", en cuanto regla legislativa sobre la tentativa "no pasa de
ser un indicador general y fluido, que poco nos aclara en cada ca-
so particular, es decir, se hace menes ter precisarla para su aplica-
cin a un caso par ticular"2. Como se puso de manifiesto anterior-
mente, el pr oblema ser saber cundo se ha comenzado a ejecutar
un delito detccminado. Por ello, la disputa doctrin::tria tiene ple.no
valor ante nuestro Derecho positi vo, recordando adems, que
prcticament e no existe Cdigo Penal que no contenga alguna
frmula sobre la tentativa, no obstante ello, la labor teri ca no ce-
s de acometer sobre el problema, bajo el ar;,rumento de la exis-
tencia de determinada regla legi slativa, en muchos casos, prcti-
camente idntica a la norma de nuestro Cdigo PenaP.
An ms, si hacemos un anli sis de la doctrina yjuri spludon-
cia argentinas, podemos comprobar fcilmente la disparidad de
criteri os en materi a de tentativa, a pesar de la existenci a del arto
z z"rr' lron i, Tmlado de derecho penal. l'(II tc general , t. IV, p. 4-45 .
3 Bn kl li'gislitciu penall alinO<ll nt:r ictna, enlre otros, Bolivia, arlo S"; Chil e, 3rt.
7; Colombia, art. 16; Ew ador, a1'l. 16: Costa gica, :11' t. 24; Mxico, arto 12; Uruguay,
art. 5"; Pilraguny, ar L. 3"; Cdigo Pel1Hl li p<l parn Lati nonml' ica, art. 39.
- L ,
35
34 NELSON R. PESSOA
42 del Cd. Penal , esto es una prueba ms de lo que se ha dicho,
en cuanto a la validez del problema con relacin al Derecho penal
argentino.
-5-
Anlisis de las teoras. Sentido de la exposicin
Distintas teoras se desarrollaron para resolver el problema
de la ten tativa.
No vamos a hacer una exposicin detallada de todas, pues ello
sera una tarea, por un lado, enorme y que excede en mucho los l-
mites de nuestra labor, y por otro, creemos que sera improducti-
va en funcin de la finalidad de esta obra.
Se analizarn las principales tesis, pero no con una intencin
meramente expositiva , pues si la empresa se agotase en ello este
trabajo no tendra ningn sentido, sino que nuestro repaso, que
tiene la pretensin de ser panormico y fugaz, aspira a generar
una reflexin sobre las distintas teoras, verlas crticamente, se-
alar sus aciertos.Y errores, y de esa forma ir forjando elementos,
sugiri endo ideas, descartando vas e insinuando alternativa,:; que
permitan a la vez construir nuestra propuesta.
Recordamos que existen valiosos trabajos4 (en el pas, posibl t: -
mente el ele Fras Caball er0
5
es el ms importante), en los que
hay una amplia exposicin de las distintas doctrinas. En ellos el
Cfr. Scara no, La tentativa, un inter:: sante trabajo, aunque especi alizado sobre
tentativa inidnt!iI ; Cnvall o['o, El delito imposible. Adclll is, las obras generales de la
materia, especialmente, Ji mJ\Pt.de As a, Tratndo de dcrcclw penal , t. VII, p. 338 y si-
guient es.
Dentro de la bibliogratia exlranjera puede verse en Lre otros: Maul'f\ch, Tratado ae
derecho penal, lrad. J uan Crdoba Roda, t. n; J eschek, Lehrbuch Slra{rec/ !s;
Wes.sels, Stra{rech/ .4I1gemcu Teil, y la versin castell ll na de la 6" ed. por el doctor
Conrado A. Finzi.
5 Cfr. Fras Caballero, El proceso ejecu tivo del delito. Existen tambin trahnjl)S
sobre aspect os del tema; por ejemplo: Gencrates, El orden de conside.
racin del tipo y del d% en la lenta/iua, Le, 133-523; Si erra, La tentatiua inidllca n el
LA TENTATIVA
lector encontrar un detallado y erudito estudio de las mismas,
cuya consulta aconsejamos si se desea mayor informacin. Por
eso aclaramos el sentido de nuestra labor: las teoras se exponen
en forma breve, sealando sus aspectos fundamentales , con una
clara intencin de investigacin crtica de las mismas. Que todo
ello sirva de presupuesto para el desarrollo de una idea nueva; de
lo contrario, este trabajo no superara el carcter de mera repeti-
cin, quedando privado del rasgo creativo, perfil al que debe aspi-
rar toda obra humana, yen especial la de predominante sentido
racional, aunque para ello se pague con la moneda del error.
-6-
Posiciones negativas
No faltan quienes opinan que es imposible formul ar conce!=!-
tl!almente la distincin entre la tentativa y el acto preparatori0
6
.
Esta posicin objetablf; por diversas razones. En primer lu-
gar, por lo menos frente a nuestro ordenamiento jurdico, que tie-
ne una norma expresa sore tentatIva, como trente a aquellos con
sill1Tilr situacin, es obliga cin del lntrpret e elabor ar una expli-
cacin racional de la norma, ya que de seguir este camino, no se
distinguira al a utor dclcmplice, ni al cmplice primario del se-
cundario, ni al concurso real del ideal, ni habra que precisar el
concepto de imputabilidad, etc., en sntesis, la presenci a o ausen-
cia de normas en nuestro Derecho sera la misma cosa. N o sera
correcto que se afi rmase, por ejemplo, que tiene justificacin, por
sus consecuenci as prcticas, la di stincin terica entre cmpli ce
delito imposible, DL, 1975-B-1099; 13 la5co Fern<l1dez de Moreda, Delito imposible y
putatiuo, LL, 82-791 y siguien les.
6 Esta teoria, smlenid,t entre otros por Hossi y Geyer, como otras que se van
a exponer, pueden ser consultadas en cualquiera de las obras que fueron como
bibliografia general de la rnater if\; espcci"lmnte Sca wno, La tentativa; ,Jim0ncz de
Asa, Tratado de derecho penal, t. VII, p. 338 y ss. y Fras Caball ero, El proceso ejecu
tivo del del ito .
37 N ELSON R. PESSOA
36
primari o y secundario, y que no tiene tal justificacin la distincin
entre acto preparatorio y acto de tentativa. Tambin en
--ayco;secuencias prcticas muy ya que est enjuego,
naa-a menos que el lmite en tre lo -punible y lo impune. Pinsese si
de consecuencias prcticas se habla, por ejemplo, en el hij o que ha
comenzado a aduar para matar a su padre y es sorprendido en un
acto determinado, si tal acto es cali ficado como meramente prepa-
rator io, es impune; pero si se lo califica como acto de tentativa
puede ser penado con hasta veinte aos de reclusin (art. 44, Cd.
Penal). El ejemplo nos exime de mayores comentarios .
Pero en segundo lugar, esta posicin negativa es directamente
gener adora de inseguridad jurdica, en la medida en que el lmite
entre lo punibl e (tentativa) y lo impune (acto prep: :ratorio) queda
flotando en un mbito tot almente desprovisto de racionalidad.
Recordemos el caso del hij o que quiere matar a su padre, sin duda
provoca escozor pensar que la posibilidad de veinte aos de reclu-
sin, deambul a como un escurridizo fantasma sobre la libertad de
una persona, si n un mni mo control de racionali dad.
En tercer lugar, como se ha sealad0
7
, en cuanto acti t Lld cient-
fica la posicin ncgativ:l es ya que la dificultad del
blerna ti ende a ser respOllchda, no con un esfuerzo de bs lleda de
so ucin, sino con a simple afirmacin de que sta no existe.

--7-
Teora subjeti va.
Plra es ta posicin
s
, hoy prcticamente abandoll ::t da
9
, la ten-
tativa reside en lo que-"f autor qui so, pero especialment e en la
e
7 Tmlado de pf! llol . Pa rte gellcml, t. lV, p. 445.
Sostenida inici almente, segn Ji mnc7. de !\sn, por Grolrnnnn siendo expo-
nentu vll n Bur (dI'. ,Ji mne'z de Asa , Tratado de t . VlI , p. 41a), se h3-
ce Ut) dcLalllt do anli sis. Vnsc ta mbin, Slrulenwerth, Stru{recht AllgcTll ciller'lh L, p.
207 Y Y I' ll ig, Derecho pfll al . Parte general, p. 337.
9 No deben confu ndidos, el cri Le rio subj etivo, empIcado para disti nguir nelo
m::p:lr:IlPlio yel oel e nque estamos haciendo rt:fhencin, con la tesis s\lbje-
LA TENTATIVA
,
crcenci' del mismo, en el siguiente sentido: ta conviccin del au-
tor, e estar realizando una accin ya tpica, en cuanto comienzo
de ejecucin, ms all de que ell o objetivamente suceda, determ:r=-
na la eX1stencia de tentahva.
Es fcilment e apreciable el punto objetable de esta doctrina. Si
l? tentativa se configura no sobre una accin que logrado un
desarrollo en el mund2no sobr e el pensanento del au ,
sobre unque st a no sea coincidente con lo e fecti-
vamente a o en el plano de la realidad, un esquema conceptual
de tales caractersticas, nos apresuramos a decir, es abiertamen-
te violatorio del arto 19 de la Const. NacionaL ya q;e la responsa-
bffiaad penal se constru e no sobre una accin afectadora de bie-
Jun ICOS, S1110 sobre meras subj etividades del agente._
Pero tambin se desobedece el art o18 de la Carta Fundamen-
tal, pues se Impone pena a lo pWltO deficiente de es-
ta propuesta, es que termina desvirtuando un probl ema correcta-
mente planteado, ya que, como se seal, la esencia de la cuestin
consist e juc; tamente en determinar el grado de desarrollo real u
objetivo que debe haber alcanzado en el mundo la obra del hom-
bre para que se pueda afirmar la existencia de tentativa, y el cri-
t er.io subj etivo pr eci samente hace todo lo contrario, edifica la ten-
t ativa sobre la subj etivi dad del autor, o'eando tambin de est
forma un serio riesgo para la seguridac1 jurdica, ya que anula to-
da posibilidad de di stin lir el acto r e ar atorio del acto-de tt:ntu-
tlVa so re obj etividades r acionalment e consideradas.
- 8--
Teoria de la univocidad de Carrara
El pensamiento de Carrara r equiere al gunas precisiones o
acl araciones.
-
tiVH en cuanto posicin de:; Linfl dil 3 rnl1eb mentar 111 \ll1n iein de la tenlativa de del ito
imposlblo:.
39
NSLSON R. PESSOA
38
Enprimerlugar,hayquedestacarqueeLautoritalianotu,,:o
tema, lo que puede etapas;laprimera de
"ellasesconocida con el nombrede"teoradelaunivocidad",que
parecehabertenidomsdifusin, porlo menosennuestropas;
enunasegundaetapaCarraraesbozaotraconstruccin,basada
stasobrelosconceptosdesujetosdeldelito(activoprimarioy- se-
cundarioypasivodel atentadoydelaconsumaci n)
Conr elacinalaprimeradelasetapasmencionadas,cabeasu
vezhacerlasiguienteaclaracin,laqueyafuesealadacorrecta-
mentepor801er
lO
, Carraradi stingueelfundamento de la puni -
delatentativa,guepara lresideenel"peligrocorrido"(que
cumpleel mismopapelqueeldaoenel delitoconsumado)dela
forma deapreciacindeesepehgro,queestdadoporelcriterio
delaunivocidad
ll
. Tambin esimpor tanteponerde manifiesto,
comolohasealado801er
l2
,queelcriteriodelaunivocidad,noes
pautadetipoontolgicadelpeligro,sinoqueesdetipoprobatorIa
delmismo. '
I''l.lalmentedebedecirsequeCarraraexplicalatentativaales-
tudiarel "gradodelasfuerzasdeldelito"13, puesentiende quela
tentativaesun"delitoimperfecto"l1con relaci n a lafuerzafsi-
ca,seasubjetivau objetiva
15
.
Veamosahoralateoradelaunivocidad.
EnsuclebreProgrct1na diceeljuristadePi sa:"Definola ten-
tativa(conato,atentado)comocualquieractoexternoqueporsu
naturaleza conduceinequvocamente el unresultadocri111inoso
\
In Suler,DerechopellalargCII lilJ o,t. II ,p. 21l.
11 Sobreel fundamentode 18 punibilidadel elatent ativa,Carrara,Programa de
derechocriminal. ParIrgeneral, l. 1, especialment e .'352Y 353.
Sol er,Derechopell al argen/uro,t. Il,p. 212.
13 Carrara ,Programadederechocriminal. Parlegeneral ,t. l, S3 a58,en ell os
se explicaelconceptode'fu er7. a:; deldeli to",El CClllcepto de"grado"es t.ratadoen
345 a3,18
Carram,PrugrcLlnade derechocriminal. Parl egenCTill, t. l ,* 349a355.
15 Carrara,Progrnlll fl dederec},)criminal.Po rte!!cme m.l,t. 1, ;H5a348.
LATENTATIVA
yqueelagentedirigeconexplcitavoluntada esteresultado,pe-
roalcualnolesigueelmismoevento,ni lalesindeunderecho
superioroequivalentealquesequeraviolar"16.Deladefinicin
queacabamosdetrans cribir,r esaltamoslareferenciaa la"uni-
vocidad", concepto fundamental enla construccin carrariana
delatentativa
17
.
Queslaunivocidad?UnprrafodeCarraranospuedeservir
como ayuda inicial paracomprender dicha nocin: "mientrasel
actoexternoseadetalndole,quepuedaconducir aldelitocomoa
una accin inofensiva, no tendremos sinoun act o preparatori o,
q7ienopuedelml)utarsecomotentativa"18.
Carraraexigequeelacto rovo ue ueestnecesa-
riamente ingidoal deli to, recinentonces afrrmala existenci a
(l et entativa.LuegoveremoscmoseobtieneesacertezaparaCa-
rrara.Aqucabehacerunaaclaracinimportante,a efectosque
no seamalinterpretadoel pensamiento del penalistaitaliano,y
es sta: a pesar de existir la certeza mencionada, por ejemplo,
porque"las declaracionesdelsindicadodemu'E' strancomocierto
queestaban dirigidos a undelito"19,si elactonotiene"porcom-
pletoelcarcterde r incipiodeej ecucin", Carraraafirmaqueno
1 aytentativa, puesseriaunamJusbclaCOOSl erarcomotal alac-
toencuestin,quer evisteparaelmaestr ode Pisael carcterde
"actopreparatorioabsoluto":,w. CfE:emosqueaquseimponeelsa-
nocriterioliberaldelpensamientocarrarianoyseadviertequees
necesario queel actohumanoparasertentativadebelograrun
gradodedesarrollodet erminado enelmundo.
Ahorabien,esaideadecertezaaquchacamosreferencia,para
Carraradebeobtenersedelas condi cionesmat.erial es que acom-
16 Carrara,Programadederechocri l7linrd.Partegneral,t. l , 356.
17 Carr ara,Programadederechocriminol.Porl egeneral, t.I,358.
1" Carr ara,Programade criminal. Purtegeneral ,t. I, 358.
19 Carra ra, Programadederch ocriminal.Port egeneral ,t. l,358.
20 f' arra r:.J., Programadederech ocril'll im{.J'orlegerleral ,t. l,
43
NELSON R PESSOA
42
deslinde entre 'preparacin' y 'ejecucin' surge objetivamente en
cada caso del contenido de cada delito-tipo"24.
Tomando como base el tipo penal
25
, concretamente lo que Be-
ling denomina el del tipo", que en el homicidio por ejem-
plo, es "matar a un hombre", la teora formal-objetiva sostiene
que existe tentat iva cuando se comienza a ejecutar ese "ncleo
del tipo". AS, habr tentativa de homicidio cuando se comienza a
a un hombre; habr tentativa de hurto, cuando se comien-
za a realizar el apoderamiento ilegitimo de cosa mueble, etctera.
Esta teora, si es comparada con la tesis subjetiva, sin duda al-
guna, tiene sobre ella el mri to de ser mucho ms respetuosa de la
seguridad jurdica, porque lo punible se edifica sobre conducta ob-
jetivada en el mundo y se toma como patrn valorativo de esa rea-
lidad al tipo penal, no afectndose de esa forma, en nuestro Dere-
cho los arts. 18 y 19 de la Const. el primero porque no se
pena lo atpico, y el segundo porque no se castigan acciones que no
lesionan bienes j urd icos.
Pero existe un punto donde esta teora muestrZl su principal
falencia, y esa seguridad a que nos referimos, y que ella induda-
blemente tiende a salvar, lamentablemente no se concreta por-
que esta lnea t erica se detiene en un momento importante de
su desarrollo.
Vase esto: se dice que hay tentativa cuando se comienza a eje-
cutar el ncl eo del tipo. As, hay tentativa de homicidio cuando se
comienza a matar a un hombre, es cierto, estamos de acuerdo, pe-
ro nos preguntamos cul es el criterio para saber cundo se em-
pieza a mil tar? (si se nos contesta gue es el tip.lLpcD1 caemos en
un crculo VICIOSO, y en trminos lgicos en un r azonamiento in;;:'
rrecto) . En otras palabras, ,cmo sabemos o verifi camos que se
comenz a ejecutar el ncleo del ti po? Nos pregwltamos una vez
2'1 13eling, Esquemcl de derecho penal, tIendo Sebasti n Soll'r, p. 102.
2" La teora del ti po penal fue expuesta por Bcling en Die Lchre U011 To/bes/and,
en su versin caslellana. Esquema de derecho penal, trad. Seb8<; ti n Soler.
LA TENTATIVA
ms enviar la torta envenenada a la persona que se quiere ma-
tar, es comenzar a ejecutar el "ncleo del tipo" del homicidio?, o
poner una sustancia abortiva en una taza de caf que luego se
servir a la mujer embarazada, es comenzar a ejecutar el ncleo
del tipo del delito de aborto? En fin, la lista de ejemplos a modo de
in terrogantes es infinita.
Esta es, en nuestra opinin, la principal deficiencia de la teora
formal-objetiva: no elaborar una pauta o regla racional ms con-
creta para determinar en forma especfica el1mite entre 10 puni-
ble y lo impune, Coincidimos en que hay tentativa de homicidio
Quando se o de robo cuando comIenza la apropla-
Qilegtima violenta, etc., pero insistimos en que el problema es
saber justamente cundo se comenz a matar, robar, efcetera.
En sntesis, el mrito de la tesis que estamos analizando reside
en haber afirmado que la tentativa se debe construir sobre la ba-
se del tipo penal, el acto de tentativa debe ser un acto de ejecucin
de la accin tpica, ya que trasladar 10 punib1e a momentos ante-
riores a la misma es casti gar 10 atpico. Su defecto es dejar impre-
ciso el lmite entre lo punible y 10 impune, de acuerdo a las r azo-
nes que se han expuesto.
26
Se suele formular una obj ecin a la teora de Beling ,
se dice que el criterio formal-objetivo tiene una "exagerada estre-
chez", ya que con l escapan de1 mbito de la tentativa actos que
realmmte revisten tal carcter; as por ej emplo, en la violacin
los actos de violencia sobre la vctima, a la luz de esta teora -se-
gun sus crticos-, no sern tentativa sino simplemente actos
prepar atorios, ya que la tentativa reci n se configurar cuando
comience el acceso carnal. -
Esta crtica, que muchas veces no aparece tan explcita como
en el citado penalista/es evidente que est latente en muchos de-
26 Vase por Tra. /ndo de derechopenal. Parte general, t. IV, p.
448.
45
44
NELSON R. PESSOA
sarrol1os doctrinarios, pues vemos fcilmente que hay preocupa-
ci n por no dejar "escapar" del campo de la tentativa determina-
dos actos, uno de cuyos tpicos ejemplos constituye la fuerza ejer-
cida contra la vctima de violacin.
Se puede decir en ltima instancia que, las tesis del "peligro" y
de la "natural concepcin de la accin", de las que nos ocuparemos
ms adelante, f ueron construidas par a corregir el defecto de "es-
trechez" de la posicin de Beling.
No compartimos la crtica de "estrechez" hecha a la t eora for-
mal-objetiva. Esto no significa que no admitamos que exi ste ten-
t ativa de viol acin cuando se ejerce violenci a contra la vctima pe-
r o, para sostener ello, nuestras razones no son las mismas que la
de los crticos de Beling. Sin perjuicio de volver oportunamente
sobre el particul ar, cuando nos ocupemos de la tentativa en la vio-
lacin, diremos que la objecin de "estrechez", a veces explcita y
otras latente, no se debe atribuir al criterio formal-objeti vo, sino a
deficientes interpretaci ones de] "ncleo del tipo" del delito en
cL1estin (y de figur as con caractersticas simil ares), plles en t a les
casos, no se la viol acin, en el ejemplo que nos ocupa,
f!o es sOlamente "acceso carnal ', SiDO que es "acceso carnal vi ol en-
to" digamos provi sori ament e en funcin del art o 119, inc. 3 del
Cd. Penal; es decir, que el tipo penal en cuestin requ ier e dos ele-
mentos, el acceso carnal y la violencia, cuando se da el segl ll1nO ya
estamos encl plano de lo t pico, pero par a afirmar ello no es nece-
sario retroceder a "actos anteriores':.
-- 10-
Teora material-objetiva
Esta posici n en realidad es un complemento de la anterior, es
un int ento de correccin de la t eoda formal- objeti va, bsicam en-
te nebido a la obj ecin que se hace a la propuesta c1e Beli ng en el
senti do de ser demasiado r edutida, dej ando fuera del campo de la
tentativa actos que merecen t al califi cacin. De esta forma, la va-
LA Te NTATIVA
n ante terica de la que nos estamos ocupando intenta ampliar el
mbito del delito tentado y aprehende as en el plano de lo tpico
lo que no puede ser tomado por la posicin formal-objetiva, segn
os crticos de sta.
Ms all de la pluralidad de variantes con que pueda presen-
t arse, es posible afirmar que es ta corriente se ha manifestado por
dos vas principal es: la de Frank, comnmente conocida con el
nombre de "natural la accin" y la del "peligro" (al-
gunos autores, como Schbnke y Schroder, h ablan del "peligro in-
mediato")27 .
FrankLcomo consecuenci a de la "estrechez" imputada a la t esis
formal-objetiva (recordemos el ejemplo de la violacin), r eali za lo
que podramos denominar un proceso o mecani smo de r et roceso a
fin de aprehender esos "actos anterior es" que se escapan hast a
ahora del concepto de tent ativa, y de esa forma "incluye" dentro
de esta nocin "las acciones que por su necesar ia vincul aci n con
la accin tpica, aparecen como parte integrante de ella, segn
una 'natural concepcin' ,,28.
Esta apelacin de F' r ank a la "natural concepcin", entende-
mos que adolece de dos defI ciencias. En pr imer lugar, es er r neo
r ecurrir a una construcClOl1 de r etroceso como la citada (segn es-
ta tesis, esos actos anter iores, son parte de l a accin tpica de
ac uerdo a una "natural concepcin de la accin") para cali fi car co-
mo actos de t entativa a comportami entos que r evisten t al car c-
21 Ln de Heinhnrt \'on FI;1 l1k en Das Strnfgeselz bl1cl! {r dao
J)eutsche Reich; la de Schonkc -Schroder en Stm{gcsel zbuch Komment(r. Pl.1 ede verse
una exposicin de la f rmub de Frllllk en Mir Pnig, Derecho Parle general , p.
3:S y ss. En el pas, con distintas varinnles la comparLen Fras Cab,dl ero. El proceso
del dt!/ito ;I,'nnt fi n 13alesll'a, Tra tado de c1erl'dw penal, 2" en ., t. 11, p. 381, con
la ac]:racin Je que el pu nLo de parLidfl de ::sLos auwr"s es el criterio formal-objeti va.
p..:IlS<1InOS que prxima a estas es Ja de 'fern Lomas, Derecho pl' nal. Paree
general, l. 11, P 112 Y ss. , este aulor sostiene que el comi enzo de ejecucin "es el com,n-
zo d", ejcclIcin ue la accin lpici"t , 0 , en otros casos, del alcn l<:l do al bien jUldico... "(p.
116) Vase igualmente la bibl iogrnfi a cil; r! a. .
28 Z;fbroni, Tratado de den'e/m {lCI1rJ {. Parte general, t. IV, p.
--
47
46
NELSON R. PESSOA
ter, cuando existe un camino sencillo ue consiste nada ms que
en una correcta interpretacin del exacto contenido de tipo pe-
nal, segn sealamos oportunamente en el ejemplo de la viola-
cin. En segundo lugar, el criterio de Frank no escapa a la obje-
cin de pues debemos pensar que en virtud
cepto de la "natural concepcin" se produce un fenmeno de retro-
ceso. Ahora bien, lo que le imputamos a la teora que analizamos,
es que no establece pauta para ese retroceso, es decir, que no fija
lmite alguno en esa marcha "hacia atrs", para establecer
forma el contenido o extensin de la accin tpica vista segn una
"natural concepcin".
En otras palabras, no se sabe lo que comprende el concepto en
cuestin, y al no establcc8rse lmite alguno, otra vez el fantasma
de la inseguridad jurdica asoma su peligroso rostro.
por la posicin material-obje-
tiva es apelar a la nocin de peligro, ste ha sido un camino tran-
sitado con frecuencia en nuestro pas, tanto por lajurisprudencia
como por la doctrina
29
.
Se sostiene que h?br tentativa cuando se pone en peligro el
bi en jurdico. Aunque tambin se gest esta propuest a terica pa-
7a superar las deficiencias y las imprecisiones apuntadas al pen-
samiento de Beling, y fundament.almente la de estrechez; pensa-
mos que aument la indcflnicin.
Debido a que esta posicin, basada en la idea de peligro, como
hemos dicho, ha sido empl eada con frecuencia en el pas, requiere
alguna atencn.
Nos preocupa la elasticidad de este criterio, lo que podramos
denominar su laxitud categorial. Pi nsese en una persona que,
deseando violar a otra, la invita a su casa a tomar cafe, colocando
en ste una sustancia que adormecer a la vctima impi di en o su
29 Soler, Derecho penal t. n, p', 203 Y siguientes; vase in(ra el Cap. V:
"An lisis de lnjmisprndencia nq;cnti na en materi a de tentativa",
LA TE;NTATI VA
resistencia y posibili tando as el acceso carnal. Analicemos la con-
ducta de colocar en el caf la sustancia somnfera.
Para corregir el apuntado defecto de la tesis formal-objetiva,
en el sentido de llevar la tentativa a momentos anteriores al acce-
so carnal, como sera en el delito del ejemplo, se afirma por esta
variante doctrinaria que esos "actos anteriores" ponen o crean un
peligro para el bien y as se podr afirmar, por ejemplo,
que preparar el caf con la sustancia en cuestin ya es tentativa
de violacin, porque ese actopuso en peligro el bien jurdico tute-
lado por esta figura penal.
Ahora nos preguntamos lo siguiente: y si alguien sostiene que
ese acto no pone en peligro el bienjurdico, cmo verifica tal situa-
cin?, cmo le demuestra aljuez que no hay peligro?
En otras palabras, lo que nos preocupa sobremanera es saber
cul es la pauta sobre la que se afirma la existencia o ausencia de
peligro, pues tenemos la impresin que caen en un razonamiento
que lleva a un crculo vicioso, ya que se discurre sosteniendo que:
hay tentativa porque hay peligro y porque hay-peligro hay tenta-
tiva. Pero esto es grave para una aplicacin del Derecho que pre-
tenda o aspire a t ener un grado r espetable de r acionalidad. Con-
cret amente, entendemos que afirmar o negar la exi stencia de
tentativa, tomando como "razn" o fund amento la "existencia de
peligro", es un mecanismo con apariencia de razonamiento, pero
que en realidad no es tal, pue:; el mismo es prcticamente inde-
mostrable y en consecuencia incontrolabl e.
Pensemos en la persona a quien se le aplican aos de prisin
por considerrsela autor a de una tentativa, y como nica razn se
le dice que ha puesto en peli gro el bien jurdico, sin dar funda-
mento alguno de ello.
El dato de la racionalidad qLlC nos preocupa, es por una conse-
cuencia prctica muy concreta, la persona condenada puede con-
b'olar las razones de la decisin que le pr iva de un bi en jurdico, lo
cont rario a todo esto es el autoritarismo.
49
N ELSON R. P ESSOA
48
-11-
Teora del plan concreto del autor
Segn esta doctrina, desarrollada por Welzel
30
y sostenida por
numerosos autores, a veces con particulares variantes, yen nues-
tro pas, entre otros, por Zaffaroni
31
y Bacigalupo:J2, "la tentativa
comienza con aquella actividad cop la cual el autor, segn su pl an
delictivo, se pone en relacin inmediata con la reali zacin del t ipo
delictivo"J3. -
En este esquema es fundamental el plan delictivo concreto del
autor, pues para determinar la inmediatez de la cond ucta con re-
lacin a la consumacin "hay que apelar a la modalidad particu-
lar que asume la aproxi maci n tpica en el caso concreto, lo que
demanda tomar en cuenta, en forma in eludibfc;elp13nc'oncreto
del autor,,34 . -'
Esta teora plantea como punto ib'l.lalmente importante, ade-
ms del dato del plan concreto del autor, el grado de aproximacin
o de inmediacin que se alcanzajustamente dentro de ste con re-
lacin a la realiwci n tpica. Este cri terio es conocido por tal r a-
zn' con el nombre de "frmula de aproxi macin" o "de inmerua-
y est consagrado en los cdigos penales de Alemania Fede-
ral, 22 y de Austria, 15.2
35
.
30 Wcl zel, Derecho penal aleml!. Parle gcncml , Lrml. J uan Bustos Rami rez y Ser
gio Y e7. PCI'S, 11" ed., p. 259 YSS. ; Nii ez, en el pas, recepl el cri teri oobjetivo-i ndio
vidual , haciendo valiosas consideraci oll c::; (7'ralad de den'(.} (I pellal , t. !l, p. 329).
31 Zaflll ,o i, Tralado di' dere r.: ho penal. t. IV, p. 409 Y sigu ientes.
32 Bacigalltpo, Lineamientos de la leolia del riditu, p. 103, l' sle auLor dcsl. nc:a que
r s muvdifci l la dis tincin.
33 - Wclzel, Derecho penal alemn. Part e gcnr:I'cz!, ! rad. 13usLo$ ItnmriC7. y
Sergio YMlCZ Pl'res, 11" ed., [J. 26:3.
3,1 Zafrnron i, Tratado de derecho penaL. Partl' licllrml, t. IV, p. 452.
El Ctl igo alem,in di spone: "Intenta un hechll penal el ljue, conforme a Sll re
presentaci n del hecho, se aplica inmedia tamente :1 1:1 ,caJiz,<l cin del ti po", en "Revis
la Argell lina de Penales", n 4, seLr1 ic. 1976, trad. Eugenio L. nfrnron i y l<: r-
ncsl Jrgcn Hicgger. En torno n b interpretacin de dicha disposicin en la ncLual
alemana, puedE! verse: Jakobs, Derecho penal. Parle gol/cral. Frmdamcnl os y
learia de la impll tacin , Lrad. J. Cuell o y.lo:;l' L ScrTfl no Gonz: lpz de Muri
LA T f:: NTATIVA
Esta doctrina, como dijimos anteriormente, es compartida por
muchos autores, pero destacamos aqu por las modalidades que
le otorgan, las posiciones de Stratcnwerth:
16
y Rudolphi
37
.
Veamos ahora los aci ertos y aspectos defi cientes de la misma.
1a doctrina que estamos estudiando ti ene, en nuestra opinin,
un mri to fundamenbl, que es el haber sealado que la presen-
ci a de la tentat'iva debe determinarse en funcin del plan concre-
to que el autor esboza para ll evar a cabo su prOpsIto delictivo.
Ello significa que no existen acciones abstractas de matar, danar,
etc., sino que stas asumen rostros cargados de particularidades,
que son las circunstanci as en que se llevan a cabo. No se puede
determinar la existencia de tentativa en forma abstracta, sino
que la presencia o ausencia de la misma se est ablece sobre el pl an
co ncreto, en de desarrollo alcanzado dentro del
programa del autor.
Ahora pasaremos a exponer las crLi cas que nos merece la teo-
ra del plan concreto del autor. Es necesario seilalar con precisin
el aspecto deficiente de la misma, pues nuestra propuesta parte y
se construye sobre obj eciones que formulamos Ll la tesis de Welzel.
Sabemos que ell a postula, a efectos de explicar la tentativa, dos
datos fundamentales ntimamente vinculados; ellos son, el plan
11 0, p. 880 YSS. ; .Jeschcck, Traladode derecho pellal. Parle gelleral , trad. S. Mil' Puig y
F. M ' !illlZ Conde, L. 1I , p. 706 Y Maurach G,sel Zipf, Den;rhu pellal. Parte gcne
ral , lrad..JOi' g'c Bofill Ge nzsch, 1. 11 , p. 30 YSS.; St.rHlenwcrth, Derecho penal. Purlt! ge
neral , L J, "El hcd w pLlIli ble' . (rll d. Gladys Homero, p. y 65.; Wessels, Sl rafrerht
Ailgemeincr Teil. Die SIr'ata/ ll ad ihr AII /bau, p. l G3 Yss , especialmente p. 164 YSo.;
del m i 'i l llO ;'\ulor la versin espaola traducid'l por CllJl mdo 'inli, Derecho penal. Par
le general, p 174 Y sigtlic nles
El Cdigo lI usLraco di spllne: "EI acLo e:;t inlnlado tan pronto como el autor ha
dado COl1lieltzO a su resolucin de cjccuto.r lo o de deter minar a olro a hacerlo llIedi::Il1'
t i; la (jewcin de un:1 accif'n inmed iatamente prccodentc", publi cado en 'A nuari o de
Derecho Penal y Ciencias Penales", Madrid, 1980.
26 Slrat"nwcri h, Stra{rccht Teil. p. 196
37 Rudolphi - Boro Sanson Sclweigcr - ll ans, Sistemat ischer KOl1ll1lcntar Z"11l
Slrtr[r;csetz lm rlt, p. 174.
51
50
N ELSON R. PESSOA
concretodelautorylaaproximacinalarealizacintpicaquese
b;alcanzadoeneseprogramaindividual. -
Noobstantesuslogrosyelefectivoavancequelamismahasig-
nificado(laideade"relativismo"quesedejatraslucirennumero-
sos fallos y desarrollos tericos no es otracosa que unreconoci-
mientomsomenosexpresoalaideadeplan"concreto"),encon-
tramosenestateoraunadeficienciaqueespreocupante,yess-
ta: ellacontienetodavaunconsiderablemargendeimprecisin,
de elasti cidad en el mismo sentido odel n1lSmo bpoque la que
atribuimosaotrasteoras,aunqueenmenormagnitud.
1.
Precisaremosenquconsisteeldefectoapuntado.
CuandoleemoslasdefinicionesdeWelzel (en especialporser
el padredelaconstruccin),Stratenwerth,Rudolphiy, engene-
ral, las nociones propuestas por los sostenedores de esta lnea
conceptual,nosquedalasensacinfinaldequeexistenconceptos
vagos,noajustados,quenonospermitenenfrentarnosaloscasos
concretos con la solvencia que deseamos. Vase esto, se afirma
que en el planconcreto trazadopor el autor, stese debe haber
aproximadoalarealizacintpica,yaquecuandosellegaunde-
terminado"grado" o"punto"del planhabrtentativa. As,Wel-
zel ,porejemplo, noshabladel acto oactividadque"nosponeen
rel acin inmediata con el tipo delictivo"; Stratenwerth, por s u
parte,nosdicedel actoquedeacuerdoalplanconcreto"semues-
tra,conformeaunanaturalconcepcin,comoparteintegrantede
11n8 accinejecutivatpica",oRudolphidelaactividadque"apa-
receconformealanaturalconcepcin,comocomponente le; laac-
cintpica".Perolasdudassenospresentancuandotenemosque
r esol ver esteoaquelcaso.Tomemospor ejemplola definicin de
Welzely pensemosenel"actoquenosponeenr elacininmediata
coneltipodeld ivo",cmodeter minamosculeseseacto?,oc-
mo establecemosdentrodelpl an concretocules elactoguere:
viste t al carcter?, y as nos pregunt amos, prepararla comida '-
convenenoquesevaaservirdentrodeunosminutosalosinvita-
dos ,esun actoquenosponeenrelacininmediataconeltipode-
LATENTATIVA
lictivo?-ellectorpuedereemplazarel ejemplo, peromantenga
lapregunta-,ycualquieraseala respuestaquesede atalesin-
terrogantesenunoyotrosentido,asuvezvolvemosapreguntar
porqu?
Ensntesis,nuestracrticaalateoradelplanconcretodel au-
tor es la siguiente: su deficiencia reside en no haber elaborado
pautaocriterio conceptual paradeterminarcundo, dentrodel
planconcretotrazadoporelautor,sehaentradoenrelacindein-
mediacinconeltipodelictivo(Welzel), oseestfrenteaunaac-
cinquepuedeconsiderarseparteintegrantede la accin tpica
(Stratenwerth),oqueel actoyaescomponentedelaaccintpica
(Rudolphi),etctera.
Un sostenedorde esta teora, el profesorZaffaroni, es plena-
.me;nte conscientede estaimprecisinquetodavareinasobrela
misma,yello seadvierteclaramentecuandoescribe:"Creemos,
consiguientemente,queel criterioobjetivo-individualconstituye
unaaproximacinmsalncleodelproblema,peroestamos se-
gurosquenolosoluciona.Setratadeunprincipiogeneralorien- j
tador,peronoproporcionaningunareglacierta.Si biensabemos
quenopuedehaberunareglageneralcierta,y, porconsiguiente,
noesesolo quepretendernos ,lo ciertoesqueesteprincipiotam-
poco res uelvesiemprelasdudascuandotratamosde aplicarlo a
loscasosindividuales"38.
Estimamosconvenientedet enernosparaconsiderarlasideas
propuestasporesteautor,yaqueelmismoplanteaalgunascues-
tionesquesonrealmenteimpor tantesymerecen atencin.
Zaffaroni
39
compartelateoradelplanconcretodel autor,sabe
de laslimitaciones de la mi smay laspone de mani fi esto sef,Jn
acabarnos dever, obj eta tambi nla estrechezdelat esisformal-
objetiva,peronoaceptaloscami nosdesuperacindelaconstruc-
38 Zaffaroni, Tratado ele pellal . Padegeneml, 1.. IV, p. 454.
ZfTaroni ,Tratado de den'ellO [l ell al. l-'arlcgenerul , t . IV, p. 454.
53
52 N ELSON R. PeSSOA
cin de Beling que fueran pergeados por la va de Frank o la del
peligro inmediato.
Si tenemos que sintetizar el pensamiento de este autor, se pue-
de decir lo siguiente: trabaja con la teora objetivo-individual de
Welzel con las siguientes precisiones o ajustes que, para una exac-
ta idea del lector, consideramos conveniente transcribir textual-
mente "a) El 'comienzo de ejecucin del delito' no es el 'comi enzo
de ejecucin de la accin tpica'. b) El comienzo de ejecucin del de-
lito abarca aquellos actos que, conforme al plan del autor, son in-
mediatamente anteriores al comienzo de ejecucin de la accin t-
pica. e) Un acto parcial sen inmediatamente precedente de la
realizacin de la accin tpica cuando entre ste y la accin tpi ca
no haya otro acto parcial. d) Para determinar si hayo no otro acto
parcial intel1.nedio deber tomarse en cuenta el pl an concreto del
a u tor y no lo que pueda imaginar un observador a.ieno".
No estamos de acuerdo con estas observaciones complementa-
rias que acabamos de transcribir. Nuestra di screpancia con este
talentoso jurista se basa en estas razones: en primer lugar, no
creemos acertado af1rmar que "el comienzo de ejecucin del delito
no es el comi enzo de ejecucin de la accin tpica", ya que, si ello es
as, se est considerando como delictivo lo que todava no es tpi-
co, siendo ello violatorio del art. 18 de la Const. Nacion; ll; en se-
gundo lugar, esta ampliacin de b tentativa a momentos o actos
anteriores a la accin tpica (que tiene su origen en las crticas
formuladas al pensamiento de Bcling), implica un mecanismo de
retroceso. Advirbse que en el punto b) de las observaciones
transcliptas se lee "el comienzo de ej ecucin del deli t o abarca ac-
tos que, conforme al plnn del autor, son inmediatamenLe anterio-
res al comienzo de ejecucin de la accin tpica", mecani smo de re-
troceso similar al de Frank, que au nque criticado por Zaffaroni,
lleva a un mismo resultado, que es incluir en el mbito de la ten-
tativa actos anteri or es a la acci n tpi ca; el penalista alem n lo
han'i por la va de la "concepcin natural de la accin" (concepto
que ya vimos cun oscuro es), el penalista argentino lo hace por la
LA TENTATT VA
va del concepto de "acto inmediatamente anterior" al comienzo
de ejecucin de la accin tpica.
La misma pregunta que con carcter de objecin le hiciramos
a Frank, es vlida para el maestro argentino, cul es el lmite de
esa "inmediatez anterior"? Es totalmente difuso, he ah su defec-
to y el pel igro de insegurid ad jurdica que ello causa. Zaffaroni ex-
presa, como hemos visto, que el acto inmediatamente anterior se
da "cuando entre ste y la accin tpica no h aya otro parcial".
Plantearnos un ejemplo para poner en duda dicha idea; pensemos
en el sujeto que quiere romper con una piedra una vidri era, de
acuerdo a su plan concreto, el acto inmediatamente anterior a la
accin de arrojar la pi edra es buscar o tornar dicho objeto, es t en-
tativa de dao buscar o tomar la piedra que ser arrojada? Cree-
mos que no.
En sntesis, la crtica que formulamos a Zaffa roni consiste en
que se pr oduce una ampliacin del campo de la t enta tiva a mo-
mentos o actos anterior es al plano de lo tpico, vioIndose as el
arto 18 de la Consto Nacional. Esta amp1i acin no es el cami no co-
rrecto para establecer los exactos Hmj t es de la t entativa, stos de-
ben surgir, en nuestr a opi ni n, de una conecta interpretacin del
tipo penal, funcionando ste sobre el plan concret o del autor, se-
gn oportunamente expondrem. os.
Hemos hecho observaciones a la t eora del pl an concreto, pero
es conveniente y t jl que nos for mulemos este int errogante: cu l
es la causa de esa impreci sin que le l la t eora que es-
tamos estudiando?
Nuestra respuesta es sta: los partidarios de la t eora no si-
guier on trabaj ando, hurgando por la va ms fr uctfer a que Wel-
zel indic, nos r eferimos concretamente al hecho de haberse inte-
rrumpido el anli sis de la estructur a del plan concr eto. No se pro-
fun di z el estudio de la estructura del programa indi vidua l que
t odo aut or di agrama cuando se propone un delito, investigacin
que se tuvo que haber llevado a cabo instrum entando el rico ars(; -
nal conceph13l que la teorb fin al de l a accin ha gestado. Ese fue
55
NELSONR. PESSOA
54
elcaminoquenosesigui.Ellofueloqueimpidi,ennuestraopi-
nin, captarlo que podemos denominarel "ncleo del plan con-
creto"quees elmomentoculminantedelmismoysobreel quese
constr uyelatentativa,yesaeslacausafinal delasimprecisiones
latentesaunenlateoracreadaporelilustreprofes oralemn.
Lapruebadeloquedecimosesque,siseleenatentamentelas
definiciones de Welzel, Stratenwerth oRudolphi, etc., se podr
apreciarqueestosautores,dentrodelplanconcr etoapuntanaun
momento,queesunactooactividad,queWelzelcalificaoindivi-
dualiza como el que"pone enrelacin inmediatacon larealiza-
cindeltipodelictivo",olosotrosautorescitados,como"actosin-
tegrantes"o"componentesde laaccin tpica",luegoseplantean
las imprecisiones que ya sealamos, pero lo que es importante
destacar en este momento del anlisis, es advertir ese dato, la
bsqueda de un momento central en el plan concreto del autor;
poresodijimosqueel caminocorrectoselo habaintuido,perono
selo transit.Esemomentocentraldelplanconcretoexisteefec-
tivamente,poresohablamosdel"ncleodelplanconcreto",como
datorealunticosobreelqueresidelatentativa.Siselograarro-
jarclaridadsobr eese"ncleo"muchosehabravanzadoenlain-
vestigacinsobrel atentativa.
Laspginasquesiguensonunintentode dilucidaresaestruc-
turayedificarsobreellanuestrapropuesta.
- 12 -
Snt esis elel panorama terico
Antes de exponer nuestras ideas sobre el problema que nos
ocupa,haremos unbrevebalan.cedel panor amatericodesarro-
ll adoparatrazarloslmitesentreelactopreparatorioy elactode
t entativa4.Amodode conclusionespodemosafirmar:
10 Un,1 Vl'Z m:sdeci mosqueel tericoexpueslonopretendeserunmi
nucio,; o11n:ilisis todaslasteorias,solamenLeseas piraa losprincipalesh[J('a
, '.
:....
LATENTATIVA
a) Huboquienesnegaronlaposibi lidaddeesbozartallmite,
ideaquefueindividualizadacomoteoranegativa.
b) La teora subjetivaensay la distincin apelandoa datos
psquicos del autor,concretamentela creencia de ste de
estarnevandoacaboactosdetentativa,aunqueell ono su
ceda en la realidad, determinala existencia de tentativa
(comienzodeejecucin) .Estecriterioviola ,ennuestraopi-
nin,losarts .18y19delaConst.Nacional(ver7).
e) Lat r:oradelaunivocidaddeCarrarasostienequehayten-
tativa cuando el acto nos muestra inequvoca o unvoca-
mentequeelmismoestdirigidoaundelito,datoquesur-
ge de las circunstancias del caso. Lafrmul a de la univo-
cidad de Carrara, opinamos, es demasiado elstica, nada
nosdicedelaformaenquesedebenvalorarlascircunstan-
ciasparaobtenereldatodelaunivocidad.
d) Independientementedeloindicadoenlospuntosa)yb) es-
pecialmente, y del criterio de la univocidad, se han pro
puestovastericasde carcterobjetivo, queespordonde
hoytransitapredominantcri1entelasolucindelproblema,
si porobj etivo seentiende,laexigenciadeconductamate-
ri alizada en el mundo,segnsedesprendedeunalectura
globaldelapr oduccincientficamoderna.
e) UnadeesasvastericaseslapropuestaporBeling,llama-
daformal-obj etiva,segnla cual hay tentativacuandose
hacomenzadoaej ecutarel"ncleodeltipo";as,habrten-
tativadehomicidio cuandosehaempezadoa"matara un
hombre".Nuestraobjecinfundamentala estecriterio, es
mient.as deIri Sorientaciones concept ualesfundamenlales,yaparlirdeell o, generar
ladiscus in, Puedeconsullarselabibli ografa indicadaennola34sisedeseaampli ar
algntemayenladoclrinaespaIl ola,porejemplo,Mil'Fuig,Derecho penal. Partege,
neral , p, 337ysigui enLes
57
NELSONR PESSOA 56
que no se sabe (la teora no lo dice) cundo se empiezaa
realizarel ncleodel tipo(matar,lesionar,etctera).
f) Latesisde Belinghasidocriticada tambinde serdema-
siado"estrecha",enel sentidode dejarfueradelmbitode
la tentativa actos que realmente revisten tal carcter; se
pretendeentoncesampliarlatent ativaa"actosanteriores
alactotpico",porejemplo,sedicequelatesisdeBelingde-
jafuera,onopuedeconsiderarcomotentativadeviolacin
los actos deviolenciaejercidoscontralavctimaparacon-
seguirel accesocarnal.Vaseenel9nuestrarplicaaes-
taobjecin delos crticosdeBeling,dondesostenemosque
el actodefuerzacontralavctimaenlaviolacinyaesten-
tativa, pero sin que sea necesario apelara esos mecanis-
mosdeampliacin.
g) Parasuperarlosdefectosde"estrechez"delatesisformal-
objetiva,sehanpropuestodiferentescaminosasuvez,los
que presentan modalidades ovariantes; por cuestin de
claridad y brevedad resumiremos los pensamientos cen-
tralesnadams.
h) Esascorrientesconstituyenlallamadateoramater ial-ob-
jetiva,quemsqueunateoraautnoma,debeentende l"se
comouncriteriocomplementari odelat eoraformal-obj eti-
va, la que se ha manifest adopor dos caminos: 1) El de
Frank,conoci doconelnombredeteoradela"naturalcon-
cepcin dela accin", segn la cual, se consideran partes
integrantesde laaccin tpi ca, actosanteriores queseen-
cuentranconectadosaell asdeacuerdoauna"naturalcon-
cepcindelaaccin". LacrticaqueLrmu]amos a est a te-
sis, es que no establ ece lmite alguno en ese mecanismo
ampliatorio de retroceso, siendo por ello una frmula de-
masiado imprecisa;2) El otro camino ensayado es el del
"peligro" o"peligroinmediato",sostenido,porej emplo,por
SchonkeySchrbder,segnlos cuales, el acto de tentativa
ser'! tal ,porqueponeen"peligro"elbienjurdico.Creemos
L /\TENTATI VA
queesfcilmenteapreciablequeestamosotravezfrentea
un criterio impreciso e inseguro, pues no sesabe cmo se
determinaese"peligro", nienquconsisteel mismo.
i) Con ciertaautonoma, con relacin a lasideasque acaba-
mos deresumir, aunqueno totalmentedesvinculadadela
vari anternaterial-objetiva,surgelateoradelplanconcre-
to del autor(de Welzel) segn la cual, habrtentati va de
acuerdo al grado de desarrollo alcanzado dentro del pl an
concroLo trazadoporelautor,yr evestirtalcarcteraquel
actoque"poneenrelacininmedi ataconeltipodelictivo".
Dentrode estoscarrilesdebeninterpretarselas definicio-
nes de Stratenwerthy Rudolphi a que se hizo referencia.
Estalneatericaconocida tambincon el nombrede"fr-
mnladeaproximacin",sibienimplicaunnotableprogre-
so, encuantointroducecomo temade anlisis el concepto
de"planconcreto",contienetodavaelementosimprecisos,
ya quenosedeterminaconsu.fi cienterigorenquconsiste
esa"relacin de inmediacin"(entreelactodetentativay
eltipodeLi ctivo)aquesehizoreferencia.
j) Comoobservacindetipogeneralsepuedeconcluirqu e:el
lmi t.e entreloimpune(actoprepar atorio)ylopunible(acto
de tentativa) es todava considerablemente impreci so, Jo
quesi gniflca,sinduda,quealnodi sponersedeunafronte-
raracionalmentetrazada entre10 atpicoy10 tpico, lase-
guridadjurdica,ideala quedebeaspirarlaaplicacin de
laleyenunestadodederecho,seencuentraafectada.
- 13-
Punto ele partida
En primer lugar, hacemos la aclaracin, el punto de partida pa-
ra elaborar nues tra propuesta, es la t eora del plan concreto del
autor. Es ella la que ms ha avanzado en la materia, per o a la vez
conti ene un potencial terico nl. n no explotado suficientemente.
Nuestro tr abajo es un inLcnto de continuar la investigacin por la
senda abierta por \Vebl , valindonos especialmente de toda la
riqueza conceptual que brinda la teora final de la accin; ella se-
r la pr inci pal herr ami enta con la que iremos forjando el camino
o vla que denominamos "acto productor de la fi nalidad".
Es por eso que las ideas aqll expuest as no deben considerarse
como 1..111 sistema autnomo, independiente, no tri butario de otras
ideas, sino que deben ser vistas como un pensamiento gestado a
la luz del sistema terico de Wclzel, especialmente la teora final
de la accin, pi edra angular del conjunto proposicional tendiente
l expli car la teora del delito, y obviamente la t.eora del pl an con-
creto del au tor, pergeada especficamente por el ex catedrtico
de Bonn par a explicar la tentativa. Por estas huellas transitan
nuestras r ef1ex.ioncs
1
.
"fi rmaci n demanda en C' sLe momento ci ert:l precisilJ o acb racin, a UIl'
que sea l'11 fOJ'l llu breve. Especial mente, porque cicrt:'l s i dcns 4U(; hoy sosti ene el nu-
lor, pueden r\ plreccr como incomp;1liblc5 - desde el punt o de visul lgico en trminos
de ('OIlceplual- con nlgums eXpUl'stas en el lilJro.
63 NELSON R. PESSOA 62
Aclaramos tambin, que la nocin de tentativa, en nuestra opi-
nin, debe construirse sobre la base del tipo penal, pues el acto de
tentativa es un acto tpico, es comienzo de ejecucin de la accin t-
pica; ampliar el campo de la tentativa a "actos anteriores" a la ac-
cin tpica es viola torio de los arts. 18 y 19 de la Const. N aciona!.
Desd e el mome::nto en qu e CS t0 trah:ljo fue ('srri Lo a 105 fines de la pri mera ed icin y
el presente ha pasado ms de diez aos. Ese lapso en trminos de pensamienLo, como
en cualqui er aspecto de la vida humana , e5 considerable.
En el campo de la acti vidad intelectual, es obvio, es inevitable que cambi emos
nuestra manera de pensa r. Por lnl razon, qui ero poner de manifiesto algunos puntos
de vista sohre los que he modifi cado mi forma de pensar sobre deLerminados lemas de
la teora penal.
Al momento de la elaboracin ini cial de esLa investigacin, estaba convenc ido del
sistema tprico desarroll ado por Wel zcl (el "Iinali smo"), pero no en trminos de la
Leora del delito; sino Lambin - y es to es 11) llls nportante- que comparta su preo u-
puesto filosfico de ti po Aristotli co reali sta cll al es la docl rina de las "est ructu ras lgi-
co-ohjetivas o reales" ("die sachlogisr:hen Struktllrell). No se puede ser "plenamente"
finalisLa, si n adherir a eSE: pre:>upueslo fJi osfico; es saLido que muchos autores han
compartido el di seo concept ual de Welzel rn Lrminos de teora del cl elitn (por ejemplo,
un tipo mi xto, su proJu esla en maleria de error, su tesi s del injusto personal, elc.) sin
"er de la teora de las lgico-reales.
Debo confesar que nuevas lecLuras -vuelta a leer y rel1exionar- de II lgurios texlos
fundamentales del peu.; <1miento Jilosfi co, especialmente Kant. pusieron en crisis (hoy
tengo enor mes dudas) mis convi ecione.<; ontolgicas aristotlicas y de las sachiogischen
Strll/lu rell rle Welzel. Para ser lo ms conerdo pos ibl e (y brin dflr alleclor un panora-
ma de mis duda!; y cOllvicciones sobre los p[' esupu8stos desde los que hoy
pienso la lec'r a penal): mi crisis welzeJi:\ na es la consecuencia de una mayof aceptacin
del postulado de Kant de que el actv >{l nsar es configurador dl! la rI,:alidad; mi s
vas lecLu ra:; de Kant y sobre Kant, me han llevado :l aceptar cada vez ms la idea de
que nuestrn proyeccin int.electual sobre la realidad de las denominadas por el pensa-
dor de Ki:i nninsherg "categoras", provoca algo ms que un "descuhrimiento" de la rea-
li dad (Ari stteles), sinQ que "configura" la misma. Se puede decir, ud vez, sin ri esgo de
er ror, que la lrora de las "estructu ras lgico-reales" de Welzel , desde el punlo de vista
ontolgico y ele teura del conocimiento es lo opuesto al sistoma terico dcsil rroll ado por
Kant cu su Critica de lo razn pura . Y esa crisis se vio agudizada por el estud io del pen-
sa miento de Claus Roxi n. Tamhin en este lemll quiero ser lo ms preciso posible. Las
obsen' llci ollCS que Roxi n (por ejempl o, CII Stra.frechl/iche Gnllldlagcll probleme, espe-
cia lmento capt ul os dedicados a una crti ca a la teora fi nal do la accin y el rererido
a la imputacin en Derecho pena\) for mul desde el cilmpo de la l!!ora: de la irllPuln cin
objetiva l la tCtlra de la accin final, constituyen -en mi opinin- las observaciones
ms vigorosas, in teligentes que se hayan hecho al pensami ento de \Vel7, el en ma-
leria do accin. No es este el lugar ::rnaliziIr k'lll importante y extensa cuesti n; las
ideas sobre clteITIn la" expu"e en mi r elalo "imputacin obj etiva y el ronc.:pto de acci n
LA TENTATIVA
Pensamos que la investigacin de los senderos abiertos por la
teona del plan concreto del autor, nos permitir precisar el mo-
mento en que comienza la ejecucin de la accin tpica, punto co-
rrectamente advertido por la tesis formal-objetiva de Beling, pero
no delimitado conceptualmente, sl endo ello su principal defecto.
-14-
Observaciones sobre la estructura de la accin humana
El ttulo de este punto puede sugerir alguna idea que no es la
que deseamos transmitir al lector, por ello nos apresuramos a po-
n derecho penal", del "Congreso lnt ernaci onal d2 Derecho Penal del 75 Aniversario
del Cdigo Pem,]', Buenos Aires, 1977.
Una ltima observaci n que eslimo iUl!J()[ta nle trans mitirle al lector: creo que mi
"acercamiento' a Kant no es "casual" con mi acerc3miento a Roxi o. Si se analiza con
atencin el pellsanliento de Rox.in en nl aLeri u dI' acci u, especialmente la idea que el
"("ontenido' (o defi nicin de ell a) vi ene dado por el orden jLlrdico y DO por las eslructu -
rus lg'ico-realcs, cabe c:oucluir que ello es una manera kantiana de pensar esta cate-
gora del Derecho peoaL .
No ohstanLe ullo, la Leora del pl r;;onal -edifi cada sobre el concepto fi nal
de accin- constit uye uno de los aportes uds vali osos que se han hecho en nues tra
materia, In que hace que ella sea lma tic gran uti lidad pa ra la cOll sLruc-
cin de la teorl1 del deli to.
Y, especficamente, en lo que hace al conceplo de nccin, sin desconocer el impor tan-
te aporte de Roxin, en el sentldo que la relevauci a penal de una conducta esl dd ermi-
nada por cuestiones j urdicas de "imputaci n ohjetiva", sigo pnsa ndo que, por lo me-
nos, en funcin de un Derecho penal liberal, vi sistema de construccin normativa de
responsabilidad penal debe asentarse sobre el dato de la finalidad de la conducta (Wcl-
zel); hoy recOlJ ozco que el Derecho es el que decide qu finalidad es relevante l la hom
de defi nir la accin como del sisLema normativo de la responsabilidad penal (Roxi n).
Tiene razlI Wolfgu ng F' risch (vase su ohm Tipo pena l e imfl ula cin objetiva) cu an-
do dice que en ma L(;ri a de injustu, las dos construcciones ms importantes que se lulO
hecho son la teora del inj usto persollal y la de la impu taci n obj etiva. Hoy pensrJ lll
que la docLrina penal de los prximos I\IIOS debe trnnsitar por los caminos que han su-
geriuD Welzel y Roxjn. El au tor de I!ste tr:lb,\.io, ill ll ll ido por la teora de la$ est ructuras
Ibrico-objotivas de \Velzel, adhiri n fOfma CXclLl slva a la tesis del injusto personal; las
lecturas de K:1l1t, pusie ron en crisis Stl S tO[lvicdones en torno al presupuesto epistemo-
lgico del fi nalismo y ell o lo ll ev a reCuMcer las va liosas ideas de Hox.i n, especialmen-
te, como se dijo anleriormente, la construccin del concepto de accin a partir de la te-
sis de la impulacin objetiva.
65 NELSON R. PESSOA
64
ner en claro el verdadero sentido de la labor que se llevar a cabo
bajo la denominacin de "observaciones sobre la estructura de la
accin humana".
No se est por "crear" ninguna nueva teora sobre la accin hu-
mana. Compartimos la concepcin final de la accin
2
Simplemente se van a remarcar con la intensidad necesaria al-
gunos aspectos o rasgos que considctamos fundarn entales en la
estructura de la conducta humana, sern seali zaciones con al-
guna modalidad casi viciosa por nuestra parte de aspectos nada
nuevos sobre la accin humana, no tememos en decir que sern
insistencia en 10 obvio; pero ello es as , porque muchas veces, tal
vez la inmediatez. de lo obvio nos hace olvidar su rostro, pero sin
ello no podemos pensar la realidad.
Queremos resaltar tres aspectos de la accin, ell os son: a) el
componente finl, 6) el fenmeno de la absoluta individuali dad
que como becho concreto asume la accin y e) el proceso de la se-
lc:ccin de medios para la obtencin de la fin alidad.
Los tres son aspectos nti mamente vinculados entre s que
nos permiten tener una noci n bastante pl ena nc la conducta del
hombre.
Veamos cada uno de estos caracteres de la accin h umana.
a) Aspecto final.- No vamos ahora a efectuar un estudio del
aspecto final de la accin, pues ell o sera una repeticin insensa-
ta, basla recordar que el acto del hombre implica una finalidad
hacia la cual se l anza el suj et o. Creemos s uficientK la remi sin a
2 WE' lwl, Derecho penal l rad. J U,l ll Bustos }{nmircz)' Sergio Yiiez Pe-
res, 11" ed .. p. 53. Welzel expuso por pri mera vez su tt:oria de la :ltcinfinal en el ll rtcu-
lo J(a/l:;altWl ull cl hr:ndlllllg publjcmlo en f r die g!'smntc Strofrechtwis-
scnschafl"' y luego en otrus, Abhandlu.n;cn ZILlt I Stra[rec]l IW ri Zil r l? f' chlspllilo.'1){'h ie,
p. 7 Y ss.; Naturah l/lllS lInd Wertphilosophie im Sirarechl. UnlerSllc/ ullgen bcr die
idcoligisclll'll Onmdlo geH des Stm[rcch/wissell schafl .
L,\TENTATIVA
los autores, tanto nacionales como extranjeros, que han desarro-
Jladoel tema
3
.
Al aspecto final lo hemos citado, porque lo vamos a introducir
en determinados momentos del anlisis, cuando nos ocupemos
de los otros dos aspectos, que hemos individualizado con las le-
trasb)yc).
b) Fenmeno de la individualidad de la accin.- La accin
humana es un hecho de absoluta individualidad o singularidad en
cuanto dato concrdo que se produce en el mundo. Escudrifiemos
con atencin este importante rasgo. El hombre, metafsicamente
no es un ente flotando en el vaco absoluto, sino que es lill
ser "met ido" en el mundo, est inmerso en sus circunstancias, s-
tas le son inevitabl es, el hombre es un ente que coexiste con otros
hombres en un insoslayable escenar io de tiempo, espac.:io y otros
entes. Esta estructura metafsica del hombre determina que no
existan acciones austradas sino que la acci n, como hecho que
acontece en el mundo, es un fenmeno absolutament e individual,
con sus irr epetiules circunstancias de personajes, ti empo, espa-
cio, modo, s ubjetividades de s us protagonistas, inst rumentos usa-
dos, etc.; estas circunst ancias esculpen los perfi les ir reprodL1ci-
bIes de cada acto bumano. La acci n es r espuesta del hombre al
mundo y en el mmldo.
una acci n humana cualquier a, por ej emplo la de
"malar'. Adems de ser final ---1 0 quo ahora no es tema de disCll-
sin-, nos exbjbe ese otro rasgo a que nos est am os refiriendo,
que es fundamental resaltar y j ams ser abundante ponerlo de
mani fi es to con especial nfasis, y que es que en el plano de la rea-
lidad, en lo ntico, no se producen conductas abstractas de matar,
3 \Vel ze l, llenal alemll, Lr:l cl. .JlI::I n Bustos Ibmr czy Sergi o Y:'cz Pe-
re:;, 11" ed., p. ;;3; Mauwch, Trat ndo rleda cchop ellrl, trad . .Juan Crdoba Roda, l. 1I,
p. 177; Bncignlupo, Lill cUlI! iclltos de i r teor a riel elelito, p. 23; ZnITnn:ni, Tratado de
p" llal. Par //' gellpr o/ , t. 111 , p. 60.
J - Lf'\ 1ENT,ATIV,\
67
NELSON R PESSOA 66
en el sentido que se lleven a cabo en una ajenidad de circunstan_
cias, desprovistas de escenarios histricos reales y concretos.
Las acciones de "matar" realizadas por los hombres no se pro-
ducen como fenmenos indeterminados, sino que son la accin de
Juan, Pedro o Luis, etc., que matan a Di ego, Carlos o Antonio, en
determinado lugar, momento, usando t al medio o de determinada
forma; en resumen, en el plano de lo ntico, nos encontramos con
que Juan mat a Carlos, el da lunes, en horas de la larde, que lo
invit a tomar un caf en su casa, y encontrndose en ella, le sir-
vi el caf envenenado.
Estas afirmaciones que acabamos de hacer, y de insistir en su
importancia, pueden aparecer como verdades de perogrullo, co-
mo r ati fi caciones de lo obvio, pero he ah la paradoj a, por ser de-
masiado obvio lo ntico, creemos que fue dejado de lado o no mira-
do con suficiente atencin. Nuestr u propuesta asienta sus races
en ello, esa es la razn de la insistencia como se ver6 oportuna-
mente. No debemos olvidar de separar dos planos ntimamente
rel acionados pero diferentes, el plano de lo conceptual u ontolgi-
co y el plano de lo rC[11 u ntico.
En el plano de lo conceptual u ontolgico, "matar" se nos pre-
senta como un concepto, como LUla idea "platnica", como una
abstraccin, donde se renen determinadas notas "esenciales"
que permiten defi nir a un determinado ti po de accin y a la vez
permi te distinguir a esta accin de otras -bailar, fumaT, leer,
etc.-; "matar" en el plano de lo conceptual es una abstraccin
que significa el acto de un hombre de quitar la vida a otro, ms
lll de Lodas las con que el mi smo se manifiesta
en la realidad. En el planode1o r eal u ntico, ya sabemos, que la
accin ]Hlmana, en nuestro caso "matar", es un fenmeno de ab-
soluta sing1Jl aridad.
e) Sel eccin de medios para la obtencin de la finClhdad.- El
hombre selecciona los medios para la obtencin de b finalidad de
la accin. Antes de anali zar este aspecto de la conducta humana,
LA TENTATIVA
debemos decir que tanto la caracterstica del elemento final (tem
a), como el de la seleccin de medios, que vamos a estudiar (tem
el, se encuentran "determinados" o influidos por el rasgo de la in-
dividualidad (tem b), ello qui ere decir que solamen te existen fi-
nes determinados (absolutamente individuales), no existen fines
indeterminados, en el sentido que la accin de matar, por ejem-
plo, se programe sin encaminarla con relacin a un sujeto concre-
to, event ualmente se querr matar a un conjunto de personas que
estn en un lugar y no se sabe qui nes son, pero existe un "objeto"
de la accin; no existen fines abstractos y tampoco existen progra-
mas de medios de tipo abstractos o indeterminados, para la ob-
tencin de la finalidad. En resumen, el rasgo de la "individuali-
dad" de la accin impregna los otros dos, el de flnalidad y el el e
seleccin de medios.
Veamos, ahora s, el rasgo de los med ios de la accin. Ensei1a
Wel zcl que el hombre produce lo que l denomina "seleccin de los
medis de la accin para la consecucin del fin"4 Significa que,
luego que el sujeto se propuso una finalidad determinada, escoge
ment almente el proceso para conseguir la mi sma; dice Welzel que
es un proceso mental "de retroceso", ya que, a partir de la fin ali-
dad, se pi ensa el proceso causL} que conducir a ella
5
. En olras
palabras, escogido el fin, el autor, en el plano del pensami ento
diagrama la forma de alcanzarlo, posterior mente, en el plano de
la realidad pone en ejecuci n lo pensado, que no es otra COS:1 que
la instrumentacin de la causalidad; en su interioridad el hombre
pi ensa el programa causal par a obtener la finalidad, en el mundo
real, el hombre pone en movimi ento la causalidad por l prog-ra-
mada intelectual mente.
Mi remos un ejemplo sencill o, un ni.o qui ere romper el vidrio
de una ventana fn), luego piensa el medio, escoge o selecciona
'1 Welzl' l, Derecho penal all'll/{lll , trael . ,]II :tn Bustos lbmrez y Serg-i o Yez Pe
re:;, 11" cel. , l. 54.
5 Welzel, Derec ho pClwl nlemn, lrad. Bustos HHm rcz y Sergio Yftez Pe-
re." Jl' ed. , p. :").j
69
NELSON R. PESSOA
68
"arrojarunapiedra",piensatambindndebuscarlapiedra,re.
sueltoelprogramademedios,loqueaconteceenelplanodelpen-
samiento,el nioponeen movimientoesacausalidadprograma- .
da, ya opera en el mundo, busca la piedra, la toma y la arroja
contraelvidriorompindoloyobteniendoassufin.
Esteaspectofundamentaldelaaccinhumana,debeserana-
lizadoconmayorprofundidad,porque,ennuestraopinin,esen
estembitodonderadica elmeollodelproblemadelatentativa.
-15-

f
Elplanconcretod elautoreslaaccin singularizada
ensufi nalidad),en su,programademedios
(

Hemosentradoalncleodelproblema.Ennuestramanerade
ver, debe investigarse con mayor intensidad la estructura del
planconcretoqueel autorprogramaparalaobtencindelafina-
lielad,comopres upuestopararesolvereltemaquenoshemospro-
puesto. Esaeslat areaquevamosallevaracabodeahoraenms.
El anlisisele lamencionadaestructuradebeefectuarseusan-
do comoherramientaa la teora final de la accin, tenienpoen
cuentaespecialmentelas observaciones quesehanhecho(el as-
pectofinal,el aspectodelaindividualiel adyeldemedi os).
Elhombreseproponeel fin, luegoescogelosmediosparaobte-
neresefin, aht enemosdos datosfundamentalesdelaconducta,
vinculmosl oalt ercerose1al aclo (dela absolutaindividuali dad)
y obtenemos el siguiente fenmeno: el hombresepropone fines
concretos,absolut.amentedeterminados, no seproponeel fin ge-
nricode"matar"cuandoacta,sinoqueello se concret aenma-
Ll!' a Juan, Pedro, etc., pero tambi n selecciona medios quese
concretancon absolutasingularidad,,Juanqui eremataraPedro
yparaelloescogehacerloel dalunes,endeterminadolugar,atal
horu,con unaescopeta,etctera.
Lr\ TENTATIVA
-
podrel hombrereflexionarcon mayoromenoramplitudso-
bresuprograma,perostesiempreseconcretaenfinesymedios
absolutamentedeterminados,ladecisinsetomarenminutos,
horas odas, peroestaestructuraespermanenteenel accionar
humano,lamuertequesedecideensegundos,esunaresolucin
de matara alguienydetalforma, labrevedad temporalde una
conduct2. ,no nos debeconfundireimpedirverlgicamentedes-
compuestalaestructuradelaaccinhumana.
Esa espedfica particularizacinde fin ymedioses paranoso-
tros el llamado"planconcreto del autor". Enel planconcretose
aprecian claramenteunidosen unaperfectaarmonafuncional,
lostresaspectosdelaaccinquefueronpuestosespecialmentede
manifiesto:elfenmenofinal ,el fenmenodelasingularidaddel
acto humanoy el fenmeno delaseleccinde mediospar a la ob-
tencindelafinalidadconcreta.
Paraexpresarloenformamspreci saan,podemosdecir que
la notade lasingularidadde laaccinsehace efectivaenla con-
cretafinalid addelamismayenlaseleccindemedios escogi dos
porelautorpar alaobtencin deel la.
Sinpretender definir, sino con laaspiraci n de delimitaresta
idea enlaformams cl ara diremos queelplanconcreto
del autoresla manifes tacin absolutamente singulardela
ductahumanadeterminadaporlaindividu alidaddefinymedios
delamisma,enfuncindelasrealesci rcunstanciasenqueseen-
cuentr a elhombrequelareali za. Deestaforma,disponemosya
de unaimagenba')tantedctall adadel acto humano, comoconse-
cuencia desealartresrasgos bsicos del mismo, los quefueron
destacado"alcomenzUInuestraexposicinsobrelaconductadel
hombre,rasgos quc, como vimost ambin, estncoordinadosen
unacoherenciadeLipo funcional,quesevemuycl aramenteyala
vezpermiteexplicarlaideadeplanconcretodelautor.
Peronuestroanli sisnodebedetenerseaqu,existenotrosas-
pectosor asgoscaraders Licosdelaaccinhumanaquerequieren
70
atencin. Concretamente, el campo de observacin donde se en-
cuentran esos rasgos an no observados es el llamado proceso de
seleccin de medios para la obtencin de la finalidad.
Ya hemos anti cipado algunas ideas sobre di cho proceso, pero
pensamos t ambin, que el mismo tiene particul ares modalidades
de tipo estructural y funcion al que hasta el presente no fueron
consideradas en toda su importancia, y es all, as creemos, donde
reside el punto central del problema de la tentativa.
-16-
Estructura del proceso de seleccin de medios
para la obtencin de la fin alidad
Sabemos dos cosas de este proceso de sekccin de medios que
el autor programa para lanzarse en bsqueda de la finalidad de
su acto. Primero, como nos dice Welzel, que es un proceso mental
de r etroceso, ya que el autor, luego de proponerse el fin, seleccio-
na en el campo del pensamiento el camino para llegar a l. Segun-
do, que este proceso se singulariza totalmente al materializarse
en las circunstancias que dan lugar al plan concreto del autor. Pe-
ro hay ms datos o rasgos a destacar en l.
E xis t e, en nuestra opini6n, en el proceso que i:.lIlo.lizamos, un
particu lar fenmen de ti"po estr uctural-fun ci onal que no fue ad-
verLdo en debida forma. Vemoslo.
El pr oceso de seleccin de medios tiene un momento central,
un tramo culminante, qU pod emos denominar como "ncl eo del
proceso de seleccin de medios".
Explicaremos en qu consiste ese momento centro.l o tramo
culminante.
Si se observa la estructura de este proceso, es posible apreciar
el siguiente dato: el mismo est integrado por una pluralidad de
comport. amientos uni dos todos por la fin:1 li clad; es un:- cadena de
TENTA J'l VA
71
-
actos , podr ser ms o menos amplia pero es plural. Pensemos en
el ejemplo de una persona que decide romper una vidriera arro-
jando contra ella una piedra. El proceso de medios elegido por el
aucorpara conseguir su finalidad, no se agota en el acto de tirar la
pi edra contra la vidriera, sino que ste est compuesto por ms
acc iones, como mnimo la accin de buscar la piedra y la accin de
tornar dicho objet0
6
. Desde el punto de vista de su estructura, el
proceso de selec cin de medios est integrado por una pluralidad
de actos unidos todos por la finalidad . Concluimos entonces qu e
la estructura es mltiple.
Pero si el pro ceso de seleccin de medios es estudiado desde un
punto de vista dinmico, es posible observar lo sigui ente;: los ac-
tos que componen esa estructura plural a que nos hemos referido,
con siderados en base al rol que cumplen dentro del menc:onado
proceso, nos permiten comprobar una diuisin funcional de los
compurtamientos, cuyo mecanismo es ste; existe un acto o actos
que fueron escogidos especficamente para producir el resultado
y otros que fu eron pensados por el autor no para produ ci r su fin ,
com olos anteriores, sino para preparar o hacer posi ble el acto que
.J produce la fin ali dad. Veamos el ej emplo de la persona que deci-
de romper un a vidriera arrojando una pi edra contra eDa. Decn-
mos que si ohservamos la cadena causal, sta D O se agoLl con el
acto de arroj ar la piedra, sino que presupone la acci n de buscar y
la de tomar la piedra; ahora bi en, en ese pl an concreto, existe un.
acto que est especficamente desti nado a obtener el fin del autor,
qu e es la accin de arroj ar la piedra, pero sta es posi ble gracias a
las otras dos acciones, las otras dos, bu scar y tomar el objeto que
ser arrojado, posibilitan la acc i n productor a de la finalidad.
G Pensarnos que es difcil concebi r un plnn intcgrndocxcl usivn rnent.e COII un so-
lo acLo; n03 iltlagilltl ll10s esle posibl e ejemplu, nlguien decid" inju ri ar
fl nl rJ pcrsonu dici ndole una sola p'l labra, en este caSlJ, 11'1 nica forma posible de len-
lilliva, sera 1" del deli t.o imposi ble , o I:l bra que imagin:l una int erru pc in el e pa-
Ill hras el) cu estin .
72
73
NELSON R. PESSOA
En este ej emplo se ve claramente esto, hay un acto que tiene el
rolo tarea de hacer efectivo el fin del autor (romper la vidriera),
ese acto es el de arrojar la piedra; hay otros dos actos (buscar y to-
mar la piedra), cuya finalidad inmediat a, su rol especfico, es con-
seguir el objeto que ser arrojado contr a la vidriera.
No negamos que la finalidad mediata de los actos de buscar la
piedra y de tomarla sean el de romper la vidriera, pero tomados
en sus especficos roles o funciones son perfectamente separabl es
las acci ones de arrojar la piedra y la de buscar dicho objeto o el ac-
to de tomarl a.
En sntesis, ladivisin funcionalde los actos que integran el
proceso de medios que instrumenta el autor, consiste en que hay
un acto o actos del programa de medios seleccionados por el a uLor,
que tienen la misin de hacer efecti va la fin alidad del plan con-
creto del autor, y otros cuya mi sin es hacer posible el acto que
mat erializa la finalidad.
Todos los actos, cumplan una LI otra t area de las que acabamos
de descri bir, integran el plan concreto del autor, lo que correspon-
de en cada caso, es distinguirlos apelando a este criterio funcio-
nal, pues sern actos preparatorios, aquellos quedesempeIen el
rol de"posibilitadores"y sern actos detentativa,losquetengan
comofuncinhacerefect ivalafwUdad, segn explicaremos en
el pargrafo sig1..ti ente.
-17 -
Elactoproductordela f ina,lidadeselactode tentat iva.
Distincinconelactopreparatorio
- actopo;; ibil itadordel actoproductordela fi nalidad- -
Nos encontramos en el centr o de nuestra construccin. Hemos
vi sto que el pr oceso demedios inst r umentados por el autor es lma
cadena integr ada por una pl urali dad-de actos, unidos todos por la
finalidad, pero que tiene un momento central. Ese momento cen-
LA T ENTATIVA
tral es de tipofu ncional,ya que dentro del proceso aludido se cum-
plen dos tipos de funci ones por los actos que lo integran; unos fue-
ron pensados por el autor con la especfica tarea de materializar,
de hacer efectiva su finalidad (en el ejemplo que vimos, el acto de
arrojar la piedra), otros, fueron pensados con la misin, no de ma-
terializar la finalidad, sino de posibilitar los actos que s ti enen
esa tarea (nuestro ej emplo, tomar la piedra).
En base a esta distincin funcional decimos ahora que el proce-
so de medi os seleccionados por el autor para obtell er su finalidad
se in tegra con dos tipos de actos, y ellos son: actosproductoresde
lafinalidadyactosposi bilitadoresdelproductordela finalidad.
El actoproductorde lafi nalidades el acto de tentativa (obvia-
mente que se llev a cabo y no se produjo el resultado o que se in-
ter rumpi esa activi dad, segn veremos ms adelante, al estu-
diar las formas de la t ent ativa), por su parte, el actoposi bilitador
delproductorde la finalidades el acto preparatori o. Esta es, en
nuestra opinin, dentro del pl an concreto del autor, o itercrimi-
nis, la lnea li mtrofe raci onal cntre lo impune (el acto preparato-
rio) y lo penal mente rel evant e (el acto de tentat iva) .
Pa ra concret ar an ms, decimos que par a afirmar la existen-
ci a de tentat.i va, el autor tuvo que haber avanzado dentro de su
pl an concret o has ta comenzar a protagoni;.wr el aeLo productor de
la fi nalidad, entendiendo por tal, aquel que en el mencionado
pl an, fue escogido especficamente con la funcin de hacer efectivo
el fin de este programa individual.
De esta manCl 'a la ll amada "frmula de l a aproximacin" a que
oportunamente se hi zo referencia, de comparti rse la t es is el el plan
concreto del Rutor de Welzel, se vuelve ms preci sa y por lo t. anto
menos insegur a, ya que disponemos ahora de una pauta para de-
terminar el gr ado de avance o de obj etivacin que en el mundo tu-
va que ha ber alcanzado la conducta en relacin a su plan concreto
para poder hablar de t.entativa.
Est.as son las razones que nos 11 evar on a decir que el proceso de
se1eccin de medios escogidos por el hombre para alcanzar la fi-
75
N SLSON R. PESSOA
74
nalidad tiene un momento culminante o tramo central, que vimos
es de tipo funcional. Dijimos, tambin, que all reside el problema
de la tentativa, y ello es as, porque ese tramo central o ncleo del
proceso de medios que instrumenta el autor est constituido por
el acto productor de la finalidad; los otros momentos tambin in-
tegran el proceso en cuestin, pero son los que hacen posible ese
tramo central, observados tambi n desde un punto de vista fun-
cional , por eso es que a estos actos los denominamos "actos posibi-
litadores del productor de la finalidad"; en lenguaje conocido, ell os
son los actos preparatori os.
En el ejemplo de la persona que quiere cometer el delito de da-
o, arrojando una piedra contra una vidriera, en base a los con-
ceptos que venimos desarroll alldo, dentro de ese plan concreto,
sern actos preparatorios buscar la pi edra y tomar el objeto, por
la razn que stos hacen posible el acto productor de la finalid ad,
que es el de arrojar la piedra, que por tal razn ser el acto de ten-
tativa, siempre que, lgicamente, el resultado no se obtenga por
r azones ajenas a la voluntad del autor.
Expondremos un ejemplo ms, para ilustrar y acl arar las ideas
desarrolladas.
Tomemos una acci n hu mana concreta, por ejemplo, la acci n
de matar. Juan se propuso mf.Jtar a Pedro, esa es su J1nalidad.
Juan selecciona los medios par a ello y la forma en que llevar a ca-
bo su accin homicida. Decidi esperar a Pedr o el da lunes, cuan-
do sLe regresa de su trabajo, ya que el mismo pasa frente a la ca-
sa de J uan aproximadamente al medioda. Este decidi usa r Ulla
escopeb de su propi edad con la que efectuar el disparo. Esos son
los medios que componen el plan
Pero si seguimos escudri ando el pl an, vemos que es ms rico
an, ya que J uan ha puesto una mes a al iado de la ventana desde
la que disparar, con la intencin de tener un punto de apoyo, ha
comprado los proyectiles, le ha pedido a un amigo que le devuelva
su arma, porque se la haba prestado, ha escogido
el ngulo de disparo, que se concretar a espaldas de la vctima,
L A TENTATIVA
ha limpiado el arma, en dos ocasiones ha realizado acciones si-
mulando el disparo a efectos de evitar errores; finalmente, el da
escogido y con las circunstancias seleccionadas, Juan efecta el
disparo contra Pedro, quien no muere como consecuencia de una
exitosa intervencin quirrgica.
En esta accin hubo una finalidad y un plan concreto para al-
canzar la mi sma, cabe entonces establ ecer cules son actos pre-
paratorios, cul es la tentativa, y sealar las r azones de tal dis-
tincin. Entendemos que en este plan concr eto, existe un tramo
central, que est constituido por el acto productor de la finalidad,
que es el acto del disparo con la escopeta; los otros, comprar pro-
yectiles, pedir el arma, etc., simplemente hicieron posible el acto
del disparo. Por tal razn decimos que la tentativa se configura
con el acto del di sparo, los otros son preparatorios.
- 18-
Exten sin del acto productor de la fina li dad
a) Es necesario predsar la extensin que tiene el acto prodl1c-
tor de la finalidad, pues puede creerse que ste se agota necesa-
riamente en un s olo comport amiento. Puene ser que as s llcedl ,
como en el ejemplo el e l'a persona que decide romper la vidriera
arrojando una sola piedr a; aqu, efectivamente, nos encontramos
con un solo acto productor de la finalidad.
En cambio, en otras ocas1onos, la realizacin o produccin de la
finalidad exige un conj unto de actos (no nos estamos refiriendo a
los posibilitadores del productor ele la finali rl ad, que son los prepa-
ratorios), que evidentemente adqui eren unidad por la finali dad
que los gua. Imaginemos el caso de quien deci de matar, suminis-
tn:mdo a su vctima dosis di m-jas el e veneno durante una semana,
o el del ladrn que rompe la puerta de la vivienda a la que quiere
acceder, en cinco o seis momentos separados.
En snt esis, acto productor de la finalidad no es sinnimo de lln
comportamiento como unidad fi siolgica, sino que debe entender-
77 NELSON R. PESSOA
76
se como "conducta", donde la finalidad del autor (matar, daar, le-
sionar, etc.) es lo que otorga unidad a la pluralidad de comporta-
mientos. Tal vez sea innecesario sealar, pero para evitar una
eventual objecin, que nos diga que tambin los actos preparato-
rios estn orientados por la finalidad, aclaramos que lo que suce-
de, es que, el acto preparatorio, tiene un rol inmediato, en el caso
del envenenamiento, por ejemplo, el acto de comprar veneno, tie-
ne como fin "inmediato" obtener la sustancia venenos;}, en cambio
la accin de suministrar veneno, aunque fragmentada en compor-
tamientos, tiene el fin de envenenar, y es esta finalidad la que da
unidad a la conducta en cuestin.
Recordemos adems, que si miramos la realid ad, encontrare-
mos pOCaS conductas que se componen de un solo movimien to eor-
poral; no decimos que no haya, pero son, podramos afirmar, si-
tuaciones escasas. Pensemos tambin que, hasta por un proble-
ma de lenguaje, nos encontramos con vocablos que designan ac-
ciones que indudablemente estn formadas por una pluralidad
de actos, pinsese, por ejemplo, en la aCei1n de "operar", entendi-
da sta como intervencin quirrgica, o la de "cocinar".
Tal vez sea innecesa rio decirlo, pero aclaramos - aunque tra-
taremos la cuestin cuando veamos las for mas que asume la ten-
tativa- - qU en estos casos de conductas integradas con plurali-
dad de conlportRrnientos (recordemos el ej emplo de las dosis dia-
ri as de veneno) , estamos dentro del acto productor de la finali-
dad, al t ener el pri mer comportami ento o acto, es decir, ya existe
tentativa.
b) No obstante nuestras observaciones sobre la FI ccin huma-
na, basadas en las enseanzas de Welzel, cabria reali zar una se-
gunda aclnracin, que aunque en parte sea obvia, la considera-
mos convelli enLc, a efectos de deli mitar claramente la ext ensin
del acto productor de la fi nalidad. Tambin 10 hacemos para anti -
ciparnos el algu na posi bl e cri tica, en el s entido que nuestra cons-
truccin es demasiado "r educida", que con ella se escaparan del
LA TENTATI VA
mbito de la tentativa algunos momentos "anteriores". Tomemos
un ejemplo: detengamos "fotogrficamente" el momento en que
una persona levanta el brazo con el arma para disparar contra
otra a quien quiere matar; en ese preciso instante, en ese segun-
do "fotogrficamente" detenido por nosotros, a los fines del anli-
sis, recibe la orden de un polica de detenerse. Se nos podra im-
putar que no hubo tentativa, porque, segn nuestra opinin, el
sujeto no realiz el acto productor de la finalidad que es disparar,
apretar el gatillo del arma. Desde ya descartamos esta crtica por
la sigui ente razn: lo que sucede es que la conducta humana no se
lleva a cabo con partes aisladas del cuerpo, sino que el hombre,
cuando acta, instrumenta t odo su cuerpo; la accin de disparar
no la ll eva a cabo el dedo del hombre, sino que todo el cuerpo par-
ti cipa en la accin; de igual forma, no podemos afirmar que el bo-
xeador s u deporte solamente con sus brazos, participa
todo el cuerpo, habr part.es que intervienen ms, pero no existe
exclusividad de alguna de ellas; de manera que (en nuestro ejem-
plo) cuando el brazo se levanta con el arma con la qUE: dispar ar,
ya estamos frente al acto productor de la finalidad.
En l tima instancia, esta aclaracin que hemos hecho, no es de
tipo jurdico, sino que simplemente es un probl ema de "lectura"
de la reali dad, 1ue hacemos par a evitar alguna eventu al crti ca
como hemos dicho.

El tipo penal y el acto productor de la final idad
Inti mamente vinculado al punto anterior, es decir, en lo que
hace a la exLensin del acto productor de la fi nali dad, se encuen-
tra el de la r elacin que existe entre el tipo penal y el acto produc-
tor de 1a fin:11idacl .
oncretamcnte, la extens in del acto prod uctor de la finalidad
est tambin det erminada por 01 contenido del tipo penal.
79
11.
78
El hecho de captar en su verdadera dimensin esta relacin, en
el sentido que el tipo penal determina la extensin del acto pro-
ductor de la finalidad, evita errores en la construccin de la ten ta-
tiva, ya que al aprehender correctamente todo el contenido del ti -
po, no es necesario apelar a construcciones sofisticadas para defi-
nir la tentativa.
Con un ejempl o ilustraremos lo que acabamos de decir. Toma-
remos el conocido problema de la tentativa en la violacin.
Hemos visto la crtica a la teora formal-objetiva, a la que se
imputa el ser demasiado reducida, dejando por lo tanto fuera de
la tentativa, por ejemplo, los actos de violencia contra la vctima,
ya que segn sus crticos, para esta teora, la tentativa en la vio-
lacin recin se dara con el principlo de acceso carnal. Para solu-
cionar esas situaciones de "escape" de esos "actos anteriores", se
'apel, como hemos visto, a la teora de la "natur;.ll concepcin" de
la accin de FranJe o a la teora del "peligro inmediato".
Es probable que tambin se nos critique, imputndosenos que
con l a tesis del acto productor de la finalidad, dej aremos fuera de
la tentativa casos como el de la violencia sobre la vctima
viobci n.
Desde ya decimos que esos actos de violencia constituyen ten-
tativa de violacin; pero para sostener ello, no recurrimos a la te-
sis de Frank, ni a la del peligro inmediato o alguna otra similar de
ampliacin de la tentativa a "actos anteriores"; entendemos que
nuestra construccin el probh;11l3 ape-
la ndo sirnplemente a una correcta interpretacin del tipo penal,
ms exactamente dicho, interpretando correctamente el conteni-
do de ste.
Si observamos el tipo violacin, se puede apreciar qu e ste no
se D.gota en el acceso carnal, como algunas cons trucciones de la
tentativa parecen ent ender; la violacin es acceso carnal contra
la voLuntad de la vct ima, y para hacer ms especfco el anlisis,
detengmonos en el art. 119, inc. 3 del Cd. Penal, y tomemos la
LA TENTATIVA
hiptesis de la fuerza, que es la usualmente empleada en la discu-
sin. Insistimos que la fuerza que se usa contra la vcti ma, no es
un acto "anterior;' de la viol acin, porque si as razonamos, afir-
mamos que el delito consiste en tener acceso carnal, y lo prohibi-
do por la norma en cuestin, segn surge de una lectura del tipo
penal, arto 119, inc. 3 del Cd. Penal, es acceso carnal violento o
con violencia. De manera que cuando el sujeto activo despliega
violencia contra la vctima, por existir ya uno de los elementos del
tipo, estamos en el mbito de la tentativa. Lo que tendremos que
ver, lgicamente, en funcin del plan concreto, es cul fue el acto
productor de violencia pensado por el sujeto o el acto tendiente a
reducir la voluntad de la vctima, que podr ser: golpear con un
palo al sujeto pasivo para arrojarlo al suelo desmayado y acceder
carnalmente, o suministrarle la droga o apuntarle con un arma
ordenndole que se quite sus ropas o luchar con l para vencer su
resistencia, y ese acto viol ento del plan indivi dual ser tentativa.
En tal sentido es correcto el fallo de la Cmara Segunda en lo Cri-
minal de Mercedes, San Lui s, en la causa: "Morales", sentencia
del 23/5/80, JA, 1982-1-388, cuando elijo que: "No son simples ac-
tos preparatorios de carcter libi dinoso, sino que importa tentati-
va de viol acin el pret ender medi ante violencias mant ener acceso
carnal con la vctima, si est demostrado la voluntad de yacer y el
hecho no fue consumado por l a resist encia que opuso".
Lo mismo sucede en el robo, la t entaLl va ya se configura con los
actos de viol encia que ej erce el autor, aunque no haya tomado la
cosa; pero para sostener esto, no es necesario apelar a la tesis de
la natural concepcin o del peligro, simpl emente basta una co-
rrecta lectura del tipo penal en CL1 estin, arto 164 del Cd. Penal;
la tent ativa estar configurada con el acto violento especfica-
mente pensado dent ro del plan concreto del autor, porque el robo
e S apoderamiento (ilegitimo de cosa mueble) violento.
Por estas r azones nos parece correcto el fallo que transcribi-
mos a continuacili, que considera que en aquellos tipos penales
que requieren violencia, como el robo, la violacin (art. 119, inc.
81
NGLSON R. PESSOA
80
3), etc., el uso de la misma ya constituye un acto de tentativa, po-
demos decir tpico, sin apelar a la nocin de acto anterior por la
va de la tesis material-objetiva, llmese peligro o natural concep-
cin: "Cuando un delito requiere un medio especial de comisin,
tal como la violencia, su utilizacin es ya un acto ejecutivo, si est
acreditado el propsito" (Cm. Crim. Rosario, 26/6/83, "Machu-
ca", JA, 1984-I-653)7.
En sntesis, para delimitar correctamente el mbito de la ten-
tativa es necesario precisar con exactitud el contenido del tipo pe-
naL Por ejemplo en el robo, vemos que ste consiste en un apode-
ramiento ilegtimo de una cosa mueble con violencia, contra per-
sonas o cosas, o intimidacin. Realizado ello, se analiza dentro del
plan concreto del autor cules son los actos que materi alizan ta-
les exigencias tpicas, con lo cual se habr ycrificado la t entativa.
Por ello decimos, una vez ms, que no puede existir tentativa an-
tes de comenzar a ejecutar la accin tpica, pues como seal Be-
ling acertadamente, sta existe cuando se comienza a ejecutar el
"ncleo del tipo"; r etrotraer la tentativa a momentos ant eriores a
la accin tpica -he ah la importancia de delimitar con precisin
el contenido del tipo penal- es castigar lo atpico, lo penal mente
no prohibido.
- 20-
El acto productor de la fi nalidad)1 el plan concreto elel alltor
Para culminar el anlisis de la estruct ura del act o productor de
la fin alidad, nos Y<:! sta examinar la relacin que exi ste entre el ac-
t o Gn cuestin y el pl an concreto del autor.
Vimos que no exist en acciones indeterminadas en el plano de lo
real, sino que stas constituyen hechos absolutamente singula-
res,justamente por las circunstancias que operan como contextos
7 Rtlbi ancs , El Cdigo P,'nal y Sil inlerprclnrinjurispnu!cllciul, L V, P 76.
LA TENTATIVA
en que las mismas se producen. Hay absoluta singularidad de fi-
nes y medios escogidos para la obtencin de los mismos. Esto de-
termina que dentro de cada plan concreto habr que establecer
cul es el acto prod uctor de la finalidad, porque ste puede variar
en planes ms o menos similares.
3.; xplicaremos esta idea con un ejemplo interesante de Rudol-
phi , citado por ZafI'aroni
8
. Una muj er quiere matar con veneno a
su esposo, para ello decide poner el ven(; oo en la comida. Por nues -
tra parte, vamos a plantear dos planes concretos distintos, aun-
que similares sobre la base del programa de medios: suministro
de comida envenenada. El primer plnn es ste: la esposa que deci-
de matar a su cnyuge con veneno, pone la sustancia venenosa en
la comida, la que ser por ella servida cuando el esposo regrese de
su trabajo. Se descubre el acto de colocar el veneno, por ejemplo,
por un familiar. Estamos frente a t entativa de homicidio, en este
caso, calificado por el vnculo? Pensamos que no existe tentativa
por la sigui ente razn, en el plan concreto que la esposa ha traza-
do par a matar a su cnyuge, el acto productor de la finalidad, el
acto especficamente pensado por ella par:1 hacer efectiva su fina-
lid ad homicida es el de servir alimentos envenenados, en cambio el
acto de poner veneno en la comida es un acto que le posibili tar a
ella r eali zar el acto productor de la fimdidad, que es, como sabe-
mus, el de servir comida envenenada.
Pensemos ahora otra variante de la situacin, o mejor dicho,
otro plan concreto. La esposa que decide matar a su cnyuge con
comida envE>nen ada resuelve hacerlo de esta forma : ella sale a
trahaj ar antes que regrese el esposo de sus tareas, es costumbre
dejarle preparada la comida a ste, quien cuando llega se sirve los
ali ment os. En este plan concreto, pensarnos que s es tentativa de
homicidio poner veneno en la comida que luego se servir la victi-
rna, porque el1 esta singular seleccin de medios instrumentados
por el autor, determinadas por las circunstancias del caso, el acto
afTaroll l, 1'mtadude derecho pellal . J>wto! gel/eral, t. IV, p. 452.
83
82
N ELSON R. PESSOA
productor de la finalidad es justamente colocar veneno en la co-
mida, que no ser servida por la esposa, sino que ser tornada por
la propia vctima.
Con el ejemplo que acabamos de analizar, con sus variantes,
vernos como un mismo acto, poner veneno en la comida, en uno de
los planes concretos -en el que la esposa sirve la comida envene-
nada-, es un acto preparatorio, porque posibilita el acto produc-
tor de la finalidad, que es justamente el servi r los alimentos; en
cambio, en el otro plan concreto, en el que la esposa le deja la co-
mida preparada al esposo que llega a la casa y se sirve, el acto de
poner veneno ya es productor de la finalidad, por lo tanto ya exis-
te tentativa.
De esta forma podemos apreciar la relacin estrecha que exis-
te entre el plan concreto del autor y el acto productor de la finali-
dad, r elacin que, en nuestra opinin, consiste en que la estructu-
ra del plall concreto que traza el autor es la que determinacules
el actoproductorde la finalidad, y ello se debe al fenmeno ya
apuntado de la absoluta singularidad qu e reviste la accin allle-
varse a cabo en el mundo.
-21 -
Losingnlarylo universa
enlaideadelactoprodnctordelafinalidad
Es menester una aclaracin ms sobre la idea del acto produc-
tor de la finalidad, para anticiparnos o evi tar alguna posible crti-
9
ca . En reali dad, es para dej ar en claro lo "universal" en nuestro
r azon amiento.
9 En dilog IIwl\lcnido con el profesor Marco A. Torragni , al comunicarle la tp-
sis cenlral de f!slc [rabujo, el disli nguido cal edrtico de Santa que la
idea no!>c _>epara ckl1lasi:ldo de la posicin de Carrara; que !ir construcci n
qll edn illnlpad" en lo particu br, sin esbozar pauta general. No comp:lJto b s objeci o.
nes de mi nmig Terragni , enti !! nd!l que la del "aclo productor la finalirlnd'
L,\ TENTATIVA
Cada accin humana, en cuanto fenmeno que se produce en el
mundo, es un dato "singular", lo que corresponde, es detenninar
qu hay de "universal" en cada singularidad.
En nuestra opinin, ms all de las absolutas individualidades
del acto humano, en cuanto a fin y medios programados para al-
canzar el mismo, lo permanente, lo "universal" es la estructura de
la accin ya sealada oportunamente; y dentro de la misma, tam-
bin es "universal" el aspecto "estructural-funcional" del progra-
ma de medios seleccionados por el au tor. Lo que es constante, es
el fenmeno de la divisin funcional (actos productores de la fina-
lidad y posibilitadores del productor de la finalidad) dentro de la
pl uralidad de actos que integran el plan concreto del autor. Con-
elu imos que lo "singular" son las modalidades de cada acto, su fin
" " .j ." t" 1 ,.. 1" ' el d
concreto , sus mee lOS concre os ; o 'umversa esta a o por
determinadas estructuras constantes de la accin; en el caso de la
tentativa, la idea expuesta, se apoya en la existencia de un dato
estructural constante, en lo que hace a la conformacin del pro-
grama de rnedios seleccionados por el autor para obtener la fina-
lidad, seg n el desarrollo que hemos hecho.
'-s
Distanciatemporal
entreeloctoproductordelafinalidadyelresultado
Para concl uir este captulo sohre el acto prorluctor de la finali-
dad, que es sobre el que construimos la t entat iva, desarrollare-
mos algu nas ideas, sobre posi bIes problemas o, mej or di cho, du-
conliene lInu regla ll uiversa l; lo '.p, rlicu hr es en cada conducta el unlo de moda-
li dacll-s de la lo universal c,,[ LI ndo por In eslructufrt dc la co ll dll cln humana
y ell cspf'ciul la peculiar conformacin del progrnma de merlios por el
alltor In fil1alidad; en Sll lcs is, lo constante, y pOf lo lLl 11 lo 'u ni versar son
las rcglu, de ti po cslructuml-fullcion.\1 del programo de med ios que ti ene todn accin
y 50b H; C:; C fenmeno se asipnla pmpucsla rldinir la tentat iva.
85
NJ;;LSON R. P :;SSOA
84
das que se pueden plantear, cuando existe alguna distancia tem-
poral, ms o menos apreciable, entre el acto productor de la fi na-
lidad y el resultado.
Recordemos el conocido ejemplo de quien enva los bombones
envenenados con el propsito de matar al destinatario del "obse-
quio". Pensemos que se remite por correo y que la encomienda,
desde que es despachada hasta que llega a manos de su destina-
tario, demora siete u ocho das o un poco ms. Es tentativa el e ho-
micidi o el acto de remitir llls bombones? Entendemos que existe
efectivamente tentativa de homi cidio. Veamos por qu.
En primer lugar, tengamos en cuenta esto: si el proceso conclu-
ye de acuerdo a lo programado, es decir, que muere la persona que
recibi "el regalo", como consecuenci a de haber comido los bombo-
nes, nadie dudar que se ha cometido un bomicidio, y si n.os lJre-
guntamos cul fue la conducta que provoc dicho resultado, sin
dllda responderemos que fue el haber remitido los bombones.
Tambi n en ese momento nadie dir que entre el acto de remi-
tir la caj a de bombones y la muerte del "homenaj eado" pasaron
di ez das, es decir, que la di stanci a temporal entre la conducta de
remitir los bombones y la muerte no nos impide conectar causal-
mente ambos datos.
De manera que si esa conducta, remiti r los bomhones, fue la
pensada por el autor para producir la fi nalidad, sobre ena deber
construirse la tentativa cuando habindose llevado a cabo la mi s-
ma, no se produjo el resultR.do por ca usas aj enas a la vol untad del
autor, como por ejemplo, si los empleados del correo descubren la
sit.uacin por el olor que despi de el vene no o por idntica sit ua-
cin, el propio destinatario descubre el plan del remi t. ente.
Pero podemos conti nuar el anlisis del C3S0, para demostrar
que, efectivmnenLe, la conducta de remi ti r los bombones es tenta-
tiva, por ser la productora de la fi nalidad. Retrocedanws en el
plan, y pensemos que el autor del hecho compra los bombones,
prepara el "regalo", detengmonos aqu en nuestro 8l1lisis y for-
L A TENT,\TIVA
mulemos este interrogante: constituye tentativa de homicidio el
acto de comprar los bombones? Pensamos que no hay tentativa,
que es un acto preparatorio.
Nuestra razn para hacer tal afirmaci n es que, con el acto de
comprar los bombones, no se puede producir la finalidad "mu8r-
te" que persigue el autor en ese plan concreto. Se puede avanzar a
un acto ms, colocar el veneno en los bombones, entendemos que
sigue siendo un acto preparatorio dentro de este pl an concreto,
por las mismas razones que dimos cuando nos referimos al acLo
de comprar las golosinas.
Avancemos otro tramo m5s, el aut or h a remitido los bombones,
por medio del correo Como indicamos anteriormente, si ll ega la
encomi enda y el destinat.ario come los bombones y a causa de ello
muere, habr homicidio. PenselIlos que el autor, despus de ha-
ber remitido y antes que ll egu e el regalo a destino, se arrepi ente
pero no hace nada y la muerte se produce; nos preguntamos hay
desistimi. ento?, evi dentemente que no hay, pues no basta la vo-
luntad Flrrepen ti da, se requi ere al go ms, se exige actividad del
autor. Cabe el interrogante, por qu e:; necesaria la acLividad Jd
autor para que haya desisti miento y cmo debe ser esa actividad?
La respuesta es sta: la actividad es necesaria despus del acto de
remisi n de los bombones porqu e ese Reto es el destinado a produ-
cir la fina1i dad en ese pl an concreto y la Rctividad que expresa el
desistimiento deber tener una muy clara y definida direccin:
neutral izar el acto productor de la fi nali dad, por ej emplo, comu-
ni car al destinatario la sit uacin.
Si se compnra el acto de comprar los bombones y tambin el de
C' ()loca r veneno en ell os con el acto de rcn,isin, se advierle cl ara-
mente una diferencia entre los prime: ros y el segundo en lo que
hace a la i.nci denci a de unos y oll"O en materia el e desistimient o.
Con los primeros, si el autor se detiene en ellos, la inactividad es
suficiente, an m2G, no se est el el pluno de Jo tipico, en cambio,
con el acto de remisin del paquete, la inactividad ya no basta, se
r equiere aclividad y con una muy cl ara direccin s8f,-'n hemos
87
R PESSOA
86
visto, y ello se debe al hecho de que esta l tima conducta es la pro-
ductora de la finalidad en este plan concreto.
Por las razones expuestas, entendemos que no nos debe dis-
traer en el anlisis de la cuestin, el tema de la distancia tempo-
ral entre el acto productor de la finalidad y el resultado. Lo que es
decisivo, es captar dentro del plan concreto su tramo culminante,
su acto especficamente seleccionado para conseguir la finalidad,
ya que si el rt '::iUltado se produce, como vimos en nuestr o ejemplo,
ms all de la distancia temporal , a ese acto se le imputar el re-
sultado, si ste no se produce por razones ajenas a la voluntad del
autor, el acto, no por ello pierde su naturaleza. Para constatar la
calidad de productor de la finalidad que pueda tener un acto, ser
til la prueba del desistimi ent o que se ha planteado, como as
tambin imaginarse hipottic(\Jnente el resul tado como produci-
do y vincularl o a acciones y determinar as cul fue su accin es-
pecficamente productora.

El acto produ.ctor de la fi nalidad
)' las forma s de la tentativa
Sabemos qLle la tentativa se configura con el acto productor de
la finalidad . De acuerdo con las modalidades que asuma el acto
en cuestin, se configw-arn las diferentes form as de la tentativa.
En doctrina penal hoy se habl! de dos formas o modalidades de
la t entativa. Ell as son, como es sabido, las denominadas tentati-
va acabada e inacabada (beendcfer - uhbeenrleter Versuch hablan
los alemanes), segn que el autor realice o no la totalidad del acto
tentado
10
.
10 Jnkobs.lJerecho penal. Parte gl'lIeml. FUIl e/amen/os y Icaria de la mpll/ acLn,
Lrnc! . .J . ClIcllu Crerasy JOH; L. SeTl''' no GOll zl iez de Mllrillo, ps. 880 yss. y 889 y :'!l. ;
J eschck, Tratado ck derecho JJt'llaL Portegcll cral, trnd. S. Mir PlI ig y F. 1I 1uoz Conde,
t. Il , p. B9 Y Maurach - Gssp] - Zipf, pcrccho pennl. Parle gcnern.l, lrad. ,Jorge no
lil l n ei1z:;ch, l 1I , p. 7:l Yss. : Wesscls, Slra{rec/t AlIgemeiner Teil. Die .stralal ulld /tI'
LA TEt"TATIV\
Pensamos que la determinacin de ambas modalidades deben
construirse de acuerdo a como se configure en cada caso el acto
productor de la finalidad .
En funcin de ello tendremos :
a) El autor reali za toda la actividad productora de la finalidad
por l seleccionada, pero por r azones aj enas a su voluntad,
el resultado no se produce; por ejemplo, cuando se efectu
el disparo para matar pero ste sali desviado o habindo-
se alcanzado el cuerpo de la vctima, no se obtuvo el fin per-
seguido, o se hicieron todos los disparos sin xito, o se sumi-
nistraron todas las dosis de veneno que se haba pensado, y
no muere la vctima. En est e caso de total existencia de la
actividad productora de la fmalidad, pero que no se consi-
gui el resultado, se est frente 'a la forma conocida como
tentativa acabada o frustracin.
Esta es una forma frecuente en los llamados delitos o tipos
de r es ultado.
b) La otra forma es cuando el autor, por razones ajenas a su
voluntad, no puede concluir toda la actividad productora de
la fin ali dad, que haba seleccionado para obtener el resulta-
do, el cuo. l, lgicamente, no se obtiene preci samente por in-
terrumpirse la activiclad destinada a producirlo.
Por ej emplo, en el caso en que hemos vjsto, de la persona
que quiere matar con dosis diarias de veneno, las que se su-
ministrarn durante una semana y es descubierta despus
de dar la segunda dosi s.
EsLa forma es conocida en doctrina con el nombre de tenta-
tiva inacabada o tentativa propiament e dicha, por oposi-
cin a la frus Lracin.
AII(lJan,p. 176 Y SS.; en 1/1 doclri na nacional, cfr. Bacigalupo, Derecho penal. Partege
lIeral; Creus, Den'cho penal. Parle general , p. 362y SS. ; {;affnf oni, Tratado de derecho
fJMol .Parte geneml , l. IV, p 49.:1}' siguienle;: .
89 NELSN R. P ESSOA
88
Estas posibles formas de la tentativa, de acuerdo a la existen-
cia de la totali dad o no de la actividad productora de la finalidad,
creemos que es importante delimitarlas con precisin para esta-
blecer a su vez las formas que asumir el desistimiento en una y
otra
ll
.
En caso en que el autor haya realizado la totalidad de la activi-
dad productora de la finalidad, es decir, en la tentativa acabada o
frustraci n, para que pueda darse el desistimiento, el autor ten-
dr que desplegar o realizar otra conclucta tendiente a ne utrali-
zar la actividad productora de la finalidad, es decir, que para que
haya desistimiento no basta la pura inactividad del autor, sino
que se ex.igir actividad con finalidad precisamente opw:sta a la

el seleccionada por el sujeto para obtener el fin. Por ejemplo, des-
'f'
pus de haber dado a la vctima todo el veneno que se haba pla-
neado, habr quc llevarlo al mdico o suministrarle alguna sus-
\
tancia que neutralice los efectos del veneno,

En cambio en la tentativa inacabada, el desistimiento se pr o-
'1
duce por interrupcin que el propio a utor hace de su actividad
productora de la finalidad, por eso, en esta modalidad, no ser ne-
cesaria una conducta con direccin contraria a la prod uctora de la
finalldad, si no que ser sufici ente con la inactividad o mejor di-
cho, la interrupcin del acto productor de la fin alidad,
- 2'% -
El productor de la final idad
)' el del it o imposible o tentativa i"idnea
Previo a todo aclaramos que no nos vamos a ocupar, en el s enti-
do de investigar sobre la natnra leza del delito imposible, ya que
no es el obj eti vo de este trabaj o12.
II Zi lfl ":lrolli , Tratado elc derechopellaL Porte general, t . 1 V, p,
12 Con a la primera edici n de este trabajo publ icamos Ddil(J impo
si ble. Sobre deli lo imposibl e; vase: Cavallero, El deli to imposible; Bb sco Forn ndez
de lIlol\'da, [Mi/u imposible y plltatilJo, LL, 82-791 Ysiguientes.
L A TENTATIVJ\
Pero debido a que nos hemos referido a las formas de la tenta-
tiva, y como el delito imposible o tentativa inidnea es una moda-
lidad de la tentativa, queremos explicar brevemente cmo es po-
sible construir el delito imposible sobre la base del acto productor
de la finalidad.
Aclaramos tambin que, desde el punto de vista de las formas
de tentativa in acabada o acaba da, el delito imposible a su VZ,
puede asumir cualquiera de las dos modalidades. Quien da az-
car en un solo atto creyendo que es una sustancia altamente t-
xica, desde el punto de vista de las formas en cuestin comete la
variante de tentativa acabada, aunque lgicamente por el medio
empleado ser una tentativa inidnea. Si la presunta sustancia
txica, se tiene que dar en cuatro ocasiones, si endo descubierto
el autor despus de dar la segunda, descubrindose adems, que
lo que daba er a -azcar, tendremos la modali dad de tent ativa
inacabada, pero de tipo imposible o ini dnea tambi n.
En lo que hace al delito imposible en particular, y la construc-
cin del mismo sobre el acto product or de la finalidad, la idea es la
siguiente: es sabido que esta forma de la tentativa se caracteriza
por un tramo inidneo en la accin deli ctuosa. Sin entrar a anali-
zar cmo debe s er vista esa inidoneidad, pues como ya hemos di-
cho, no es materi a de investigacin el deli t o imposible, lo que s
sostenemos, es que el anlisis de ini doneidad debe recaer sobr e el
acto prod uctor de l a finalidad, es decir, que la materia que debe
ser valorada en cuanto a 8U inidoneidad () no es el acto productor
de la finalidad.
Dej amos a salvo nuestra posicin: las ll amadas situaciones de
inidoneidad de sujetos activo y pasivo y obj eto de la accin, no
constituyen deli to imposible.
El conocido ej emplo de la persona que desea matar con azcar,
nos permite acl arar nuestra idea sobre el tema. El suj eto activo
decide colocar U Da sustancia en uni'l taza de t, con fi nalidad ho-
micida, pero termina poni endo azcar. Tomarnos el plan concreto
y vemos que el acto productor de la fmalici ad es poner en una t aza
" ,
NELSON R. PESSOA
90
de t una determinada; no sucedi ello, se coloc azcar,
ese acto de colocarazcar, que en el esquema del autor es el acto
productor de la finalidad, es la materiasobre la que debeproyec-
tarseeljuiciode inidoneidud. Cmo se debe hacer ese juicio, no es
tema de investigacin de esLc trabajo, porque ello hace en forma
exclusiva a la teora de la tentativa inidnea o delito imposible.
-25-
Latentativaen la autoramediata
Cmo se configura la tenta tiva, en la autora mediata? Pense-
mos este caso:
13
un mdico decide matar a su esposa, para ello ha
progTamado valerse de un enfermero, a quien le solicita que le in-
yecte a su cnyuge un medicamento determinado, el que no es tal,
sino una sustancia altamente perjudicial para la salud, la que
aplicadCl provoca en forma inmediata la muerte; el mdico sumi-
nistra un da antes al enfermero la sustancia en cuestin, la que
ser inyectada al da siguiente.
A nuestra pregunta, Zaffaroni r esponde: "en los casos de auto-
ra mediata, consideramos que hay tentativa cuan do se acciona
sobre el sujeto interpuesto para que cometa el becho"14. En nues-
tro caso, la tentativa estar dada cuando el mdico da al enferme-
ro la sustancia, solicitando que la misma sea aplicada.
No estamos toblmente convencidos de este pensamiento del
citado penalista. Confesamos tambin nuestras dudas en este te-
ma. Intentaremos exponer las razones de nuestras im:ertidum-
bres. Imaginemos que el mdico, dos horas despus de haber en-
t regado la sustancia al enfermero, revisa su decisin y resuelve
no matar a S LI esposa. De sostenerse 81 cri Lerio de Zaffaroni, el
mdico ya actu en gTado de tentativa, habr desistimiento. Pero
como este mismo autor cnse'a, el desistimiento no elimina la ten-
u 81 ejemplo, eOIl a lgull 1 pequdia modificaci n qut: le hacemos, lo hemos loma
do de Sol er, Derechopena/argenlino,t. l , p. 287.
H TraladodI' riereclwjcilnl. POl'le grnl'ml,LIV, p. '15 , .
LA TENTATIVA
Nos cuesta un poco pensar que el mdico actu en gTado de ten-
tativa. Reconocemos que el problema no es senci llo, pero esboza-
r emos algunas ideas a modo de solucin.
Debemos recordar que la autora mediata se caracteriza por-
que el autor (mediato) tiene el dominio del hecho, en virtud del
error en que se encuentra el sujeto instrumentado, en nuestro ca-
so, el mdico instrumenta al enfermero. Esto nos hace pensar
que, mientras el autor mediato tenga pleno dominio sobre la otra
persona a quien usa, a consecuencia del error a la que la indujo,
hasta que el instrumentado no lleve a cabo el acto pensado por l
autor mediato no habr tentativn
lfl
. Hemos confesado nuestrls
dudas en este campo y ahora lo decimos en forma concreta, la du-
ela reside en torno a la: naturaleza del acto de determinacin que
el autor mediato con relacin a la persona instrumentada
por l, en saber si el mismo es acto productor de la finalidad. En
principio, creemos que no lo es, ese es el motivo de nuestra no se-
gura discrepancia con f affaroni.
En otras paJabras, la pregunta de cuya respues ta no tenemos
certeza es esto.: el acto prod lIctor de la finalidad se configur a
cuando el autor mediato causa el error en el suj eto instrumenta-
do o cuando ste acta? Optamos por el segundo momento, cuan-
do el sujeto instrumentado acta. Pero adems de la razn que di-
mos anteriormente (la del dominio que todava ejerce sobre la
situaci n, el autor medi ato, mientras el inmediato no acta), pen-
samoS en esta otra: si hacemos un razonamiento de ti po analgi-
15 Zalfar olli , Tmladodl'daeclllJpclICtI. t. IV, p. 479.
16 Esta es, as enlcndemos, la posi cin de Wessels, Slrc.(rccMAlIgel!/eillCr'J'eil.
lJif SI rala1undihrAl/Iba/!, p. 169, al sos Lcner que lHY tentativa cuando el sujeto ins
trumentado se pone en actividad; igual criterio, Wcl zcl, Uerechopenalalemn, trad.
.Juan Ha rnir8z y SIo!J'gio Yi1cz Pere;;. l l" ed ., p. 265.
93
NELSON R. PESSOA 92
ca, en virtud de comparar situaciones donde el autor "instrumen-
ta" peculiares medios (animales, por ejemplo) para cometer el de-
lito con el caso de autora mediata, en la que tambin hay instru-
mentacin, en este caso de una persona, es posible apreciar lo si-
guiente, en la hiptesis en que un hombre decide matar a otro, va-
lindose de un perro al que da la orden de atacar, pensamos que,
mientras el perro est todava preparado para el ataque, sin que
la orden haya sido dada, se est frente a un acto preparatorio; a
partir de la orden, se entra en el plano de la tentativa. En ese pro-
grama individual, el acto productor de la fin alidad se configura a
partir de la orden; es decir, que el "medio" utilizado en este ltimo
caso o momento, ya est cumpliendo su funcin, pensada precisa-
mente para la obtencin de la finalidad. Idntica sit.uacin se pro-
duce en el caso de autora medi ata, hay instantes del programa
en que el "medio" no cumple todava la funcin que va l causar el
resultado, en cuanto fll1 perseguido Se nos podr decir qu e las si-
tuaciones son diferentes, pues en el caso del perro, el sujeto activo
est controlando al medio, y que no lo hace en la situacin de au-
tora mediata; no creeUlOSque ello sea as, hemos visto en el ejem-
plo de anlisis, que el mdico, en una variante, da la orden de no
aplicar la inyeccin, lo que implica estar controlando el pr ograma
de medios.
En resumen, en la autora medi ata, habr tentativa cuando el
instrumento, es decir, la jJcrsona utilizada por el autor, protago-
niza la "accin"17 que causa el res ultado perseguido por el autor.
- 26 -- .
La tentativa. en tipos caficctdos
En los casos de tipos la cuestin de la tentativa es
relativamente ele fcil solucin.
l. C1be aclara r ll ue usamos el vocahlo "accin" con relacin al sujeto instrumenta-
do, par" significar el hecho que el mismocvi rl ent.emcllt{' d:spliega conducta, slo ql1e
tal <! ("ci'lI no final COD rel acilI <ti rc.;; ultarlo pCI-seguido por el autor mediato.
LA TENTATIV A
En estos t1pos penales, recin cuando en el plan concreto del au-
tor se haya comenzado a producir o materializar el dato agravan-
te se podr afirmar la existencia de tentativa del tipo clificado,
as mientras la violencia no se haga efectiva sobre pared, cerco, te-
cho o piso, puerta o ventana, de un lugar habitado o sus dependen-
cias inmediatas, no habr tentativa de robo agravado del art o167,
in c. 3 del Cd. Penal; mientras no comience el apoderamiento ile-
gtnDo de los objetos descript.os en el inc. 7 del art o163 del Cd.
Penal, no funcionar el hurto agTuvado.
Corresponde afirmar que, cuando existan relaciones de espe-
cialidad entre figuras penales, mientras el pl an concreto del autor
no haya comenzado a produci r el elemento tpico que vuel ve espe-
cial a una figura no habr tentativa con relacin a este tipo penal,
sino que eventualmente se estar en el camjJo de la figura genri-
ca. Si alguien ingresa a una casa, portando elementos para vi01en-
tar una caja fuerte, pero resulta que sin violencia accede a la mis-
ma, porque estaba abiert.a, si es sorprendido en ese momento en
que empieza el tomar los obj etos en ella guardados, no hay tentati-
va de robo sino de hurto, ya que no se ejerci el rasgo que especia-
liza al robo con relacin al hurto, que es la viol encia, ya que, como
acertadamente seala Soler, el robo no es sino un hurto agravado
. t 1 - 1 . 18
Justamcn e por a VlO enCl a .
- 27 -
La tentat iva en los tipos omisivos1
9
El Derecho penal sanciona conductas mediante tipos activos y
tipos omi si vos. A los fines de una buena comprensin de los con-
ceptos que nos int.eresan en materia de omi sin, es til comparar
los ti pos omisivos con los tipos activos.
18 Sokr, Der>cho pCllnl G/gel/lillo, t. rv, p. 239.
l!) es uno de los pUl\ tos que se h3 revisado en relacin a In pri m('!' ;;! edicin.
Icctl ll'; del mi,mo nos puso de lIlanilitl"lo 1;15 dufici encias con que fu e expli-
cadu el Lem a.
95
NJo:1.S0N R. PESS OA
94
El tipo activo describe con sentido de relevancia penal determi-
nadQ hacer o conducta humana, as, el art. 79 de nuestra ley pe-
nal consagra un tipo activo, pues describe cierta conducta o hacer
humano como presupuesto de una pena: matar a otro.
Se afirma en doctrina penal que "detrs" de un tipo activo hay
una norma que prohbe cierta conducta. Se dice tambin que la
norma se deduce del tipo; as, en el caso del ejemplo, el tipo penal
describe la conducta "el que matare a otro", y la norma dice "no
matars".
En cambio, el tipo omisivo describe con sentido de relevancia
penal o como presupuesto de una pena, un "no hacer" determina-
da conducta. As , por ejemplo, el art. 108 de nuestra ley punitiva
describe el no auxiliar en determinadas condiciones a ciertas per-
sonas. Y se dice tambin en doctri na penal que "deLrs" del tipo
omisivo hay una norma imperativa; sta no prohbe conducta, si-
no que ordena conducta, as, en el caso del ejemplo, la normn dice
"auxilia"20.
Nosotros compartimos la idea de quienes sostienen que en el
campo de lo real no hay omisiones -en el plano de lo real slo hay
acciones-oEsto significa que en el momento que el autor omite
-no hace-- la conducta ordenada por la norma, no hay una "na-
da" en trminos de tlccin; lo que sucede es que el rt utor en lugar
de hacer la conducta jurdicamente ordenada, por ejemplo, auxj-
li ar, reali za otra conducta; en el moment odel deber de realizacin
de determinada conducta hay lo que se dice en doctrina un "otro
hacer", y lo que se castiga es ese "otro hacer", V. gr., mirar televi-
sin, alejarse del lugar, etcte.ra
21
.
20 Wel:t: l, Dcrr.} opelLal alemn,. Lrad ..JlUI D Ram rez y Sergio '{.flCZ Pe-
11" " d., p. 276.
21 Wclzcl, ])crcl:w pellal alemn, lrnd. Juan Bust.os Ii<tmrcz y Sergio Yiiez Pe-
res, 11" eo.,p. 276 Y Kaufmann, Vic Dogmatih da UII /t'r1a.OSlllIgwldikte, p. 17 ) SS.;
un ampli odesarrollo del tema en Maurach . Gsscl- Zipr, J)ercrho perla/. Parle gelleral,
t rad..Jurge Boll1l C: cll7sch, t. 11 , p. 211 Yss.; cn lengua espnflOl<l puerle v<!rse Silva S n-
LA TENTATIVA
En sntesis, la omisin no es un dato real, si se permite la ex-
presin, no es un dato ntico; la omisin es una forma de prohibir
comportamiento humano con senti do de relevancia penal. Por
eso, pensamos que lo correcto es hablar de "tipo omi sivo" en lugar
de "omisin". Precisada la natural eza o estructura de la omisin,
o mejor di cho, del tipo omisivo, es necesario delimitar, aunque sea
en forma breve las dos clases o modalidades de los tipos omisivos,
como presupuesto de un correcto tratami ento del problema de la
t entaLiva en materia de omisin.
En doctrina penal se habla hoy con cierta generalidad, de dos
formas o clases de omisiones: propias e impropias
22
.
Es tema de discusin el criterio en virtud del cual se traza la
distincin entre ambas
23
No es este el lugar para tratar el tema, simpl emente desarro-
ll arcll10s nuestro punto de vi sta.
En nuestra opinin la di sti ncin entre omisiones propias e im-
propi as reside en lo siguiente: el tipo omisivo propio se caracteri-
za por estar expresamonte consagrado por la ley penal; en otras
chez, El de om isi/I. COll ccpln y sistellla; en mal.cri' l de omi sin impropia puede
vurse, Hncigalupo, De/itos impropios dr' ol1li sill.
Debe ponerse de Jl1anifi esto, qucjunln Bl COllccpto tl onnnl ivo de la omisin , al que
110S0l 1"0,; adherimos y cuyos aspectos centrales se han se ha sosLenidoqu o: la
omisin li"ne una estruct ura ntica, que Li cll e realidad, que no es una pura "Ilada' , o
un me ,.., "nohacer", as, Li ;; 7.t, Tralado de de recho pellal, t.r;Jtl. Luis ,J imncz de Aslin,
t. lIJ, p. 314Yss.; sobre el punto v0ase Maurach, Tral(ldo de de rechoprllal, trad. Juan
:nJoba Hoda,l. !l, p. 213 Ysigui entes.
22 Vase Jakobs, J)erecho pellal. ParlcflClleral . Fltndall1cnl(s)' Icoria de l a m/i/I
lacin, l rad. .1. C:uellu COll trCf1S y Jns L Serrano Gonz:i lez de Murill o, pS. 944 , 950 y
y 10, 10 Y ; Trolado de dcn:cho penal. Pal te gr.llcml, trad. S. Mil" Puig y
F' . Muoz t. !l , p. 1):"1 2YSS.; M.l\ lll uch - Zi pf, Ut:/ ef"iw pel/al. Parl cgen!'
mi, lrd. ,Jorgd301i 11 Genzsch. t. 1r, p. 223 Yss.; Slrutenwerlh, LJercc!1O PI'Ila/. {'al'le ge-
I/aa/ , t. 1, "El hecho puni lJ le , IJ"i\ d. Romero, p. 290 Yss.; WelzeJ, cnal
rtl,'mn, trrl d. Juan Buslo..; Ramrez y SergIO Y,lez Percs, 1t" ro., p. 279Y
Vase por M:\lLr;\t: h Gossr.l- Zipf, pow.1. Parte gcllcml , trad.
Joq;!! l:lofill G(; I1 1.5Ch, t. 11 , p. 224 YSS.; Zaffm-on i, Tmtadll de derecho penal. PClrtegellc,
mi. t. lll . p. 46ysiguienles.
97
NELSON R. PESSOA
96
palabras, el no hacerpenalmente sancionado est descripto en
formaexplcitaporlaleypunitiva,porejemplo, ennuestroCdi-
go,untipoomisivopropioeselconsagradoporelarto 108,puesall
24
estdescriptoelnohacer(noauxiliar)presupuestode lapena
Encambio,elllamadotipoomisivoimpropiosecaracterizapor-
queelnohacermateriadecastigocriminalnoestexpresamente
formulado porlaley penal. Esto requiere, aunqueseaen forma
breve,algunaexplicacin.
La denominada omisin impropia es un mecanismo de puni-
cinenvirtuddelcual,endeterminadascircunstancias,cierto"no
(' hacer"(omitirciertaconducta),esequiparableoequivalente,dps-
deelpuntodevistajurdicopenal,aun"hacer"(realizardetermi-
o

nadaconducta)enfuncin deuntipo activo. Amodo de
enciertascircunstancias,elnoimpedirlamuertedeunapersona,

eslomismo,desdeelpuntodevistadelaleypenal,quematar(ha-
I\': cer)alapersona,enfuncindel art.79denuestroCdigo, queco-
';
':{
mosabemos,consagrauntipoactivo;medianteelmismosecasti-
gael"hacer"lamuertedeotro
2
:5
Di gamosfinalmenLequeunadelascondicionesdelaequipara-
cinoequivalenciajurdicopenaldel"nohacer"conel "hacer",es
ln denominadaposicindegarante(die garantenstellung).
Sobrelabasedeestosconceptosexponemosl1lJ estravisi nde
latentativaenmateriadelaomisin
2G
2' ,Jakobs,D,'reclw pena/. Parir general. Fundamefl tos y Icoria de In imml aci ll,
tr3d. J .Cuello COlltrerasyJ aseL. SerwlloC: onz;ilczdeMur illo, p.!J l,habl ael euna
"descri pcin cxpn.!sa" en laomi sinpropia; Tra tado de penol, trad.
,Ju,lll Rociu, [l. 22J, di ce que los tipos de omisin propia ''cun1>rend) ll llna
uldctiviu:ldtlctunn teIcg,llnwnLedescripta".
25 Sobre;eltemavaseBacigalu[lo)Vell loo impropios de omisin ; Muur"ch,Tra
taclode cl m'c/u trud.J ua nClrdolaf{,,!la,p. dicequelos
ilnpropw5son"aquellosquerealiznn el Llpo deun delitodecomisinpropi"median\.e
Ull a illucli\'jd:l u".
Ell.em dela tenta ti vaen los tiposllmisivos (' 5pol mi coen ladocl rinll"ema-
na,alrc.speclo, porejemplo,Je$check,Tratarlo de del'l:chu pen" l. Porte general ,
trad.S. fllir PlIigyF. tllllozConde,l.11 ,l. 878vsigui entes.
LATENTATIVA
Pensamosqueno esposiblela tentativaenlos tipos omisivos
propiosyquesesposibleenlostiposomisivosimpropios.
Lasrazonesdetaltesissonlassiguientes:enelcasodelasomi-
sionespropias,cuandoel autorestandooblig'ado a actuarenra-
zn delpeligroquesufreel bienjurdico(ydndoselascondicio-
nesquecaracterizanaltipoobjetivo)27, al norealizarlaconducta
debidayasehaconsumadoel delito.Amodo deejemplo,cuando
alguienestobligado a auxiliar-arto108- porencontrarseen
lascircunstanciastpicasdelimitadasporestareglaynoauxilia,
el injustoencuestinsehaconfigurado;el hechoquepuedapro-
longarseenel tiempoel"nohacer",noeliminalatipicidaddelpri-
mermomentoomisivoentrminosdeconsumacin.
Noscueslapensar,porno decirexpresamentequeno compar-
timoslaidea,queesLandovigenteeldeberdeactuarenr a ...ndel
peligroquesufreelbienjurdico,ententativainacabadaoacaba-
da enmateriade omisionespropias.Insistimos, estandovigente
el deberde actuar,lano realizacindelaconductadebidadeter-
mina la consumacin del delito. Tiene razn Jescheck cuando
afirmaque"todoretrasodelaaccinexigi daconstituyeyalacon-
sumacindelhecho"28.
Poreso es correcto cuando a los tipos omisivos propiosselos
denomina"ti pos depurainactividad"ode"inactividadactuan-
te,,29; medianteellossecasti gaelsinlpleypuronoh acerlacon-
ductaordenada;ningnresultadoformapartedel aprohibicin.
Enladoctrinaalemanaseafirmalaex.lstenciadetentativaen
la omi sin propia, pero realmente no encontramos argumentos
27 Se habbendocLrinapenalde tres cumull es- propioeimpropio-
deltipo ulJj ctivfl que son: la situaci n t piclI,la reDuzacill de unaconduela
do ladcbirlayInposibi lidaddel'C<1 li za rIi! conductadeIJ id,
l 8 .]escneck,Tm ladode derecho penal. Parte gcnero./ , trad. S. l\{ir Puigy F.Mu-
nz Condc,t. 11 ,p. 879,noobstant eSOTprt.:si vil11t!nterlfirmalaposibilidclddetentnti -
va inidncnen losti posoll1isivospropios,auuqucDadael icesobrelasformasacabacla
oinacabada.
29 As.\lall rtlch,Traladode dcrcchopenal, lracl . .JuanCrdobaRoda,1. n,p.223.
o! - LA
99
NnSON R. PESSOA
98
que nos hagan pensar de manera diferente a la expuesta; Jes-
check, por ejemplo, como hemos indicado, admite con respecto a
esta modalidad de la omisin la tentativa inidnea; si mal no en-
tendemos su pensamiento a partir del ejemplo que presenta, la
tentativa inidnea en la omisin impropia funcionara en estos
trminos: el autor cree errneamente en una situacin tpica (que
lo obliga a actuar) inexistente ya partir de ello decide no actuar.
Somos de la opinin que en los casos en que el autor se represen-
ta falsamente datos objetivos y a partir de tal falsa representa-
cin despliega su accin con intencin de cometer cierto injusto
(por ejemplo, cree que la mujer est embarazada y no lo est, y
realiza conducta con intencin abortiva) no estarnos frente a una
accin punible (tentativa inidnea o delito imposihle), sino que la
conducta es atpica. Obviamente, nosotros resolvemos el caso del
ejemplo de Jescheck como atipicidad, a partir de la premisa de
entender que los casos de inidoneidad del objeto de la accin son
situaciones de atipicidad y no de tentativa inidnea; lgicamente,
de compartirse esta ltima solucin, creemos que el caso del pro-
blema propuesto por J escheck debe ser solucionado como propo-
ne el jurista alemn
3o
.
En nuestro pas ZaffaToni admite tal posibilidad bajo la fo rma
de t entativa idnea y Por los argumentos expuestos
en prrafos anteriores no compar ti mos las ideas del maestro ar-
30 Jescheck, Tralodo de derecho pcnal. Parte general, t rad. S. Mir Pllig y F. MUrl UZ
Concl e, LIl, p. 878 Y ss.; Wessels, Derrcho penol nlelll cn, trae! . Conrado A. Finzi, p. 2'2:; ,
cxpresli l] uc en el Derecho penal :J. lclll n en el caso de la!; omisiones propias la t.entati
va no esL arncni\z.lda con p CD:\, razn por b c UIl I, desde p\lntu de vist.a prctico, el
lema de la tcntntiv,\ en las omisiones slu interesa en m: leria de umisioncs impropias;
sobre el lema de la denominada inidoneidnd del objeto de la accin y si el mismo c., UI I
caso de at.i picidad o tentativa inidnea , Trata do de derecho penal, trad. Juar!
Crdoba Rodil, t . n, p. 59 Yss .; en 18 drlCtri r", nacional. las diversas soluciones ,11 tema
-con sus consecuencias prcti cflS- puooe verse en Bacigalupo, Derecho peno !. Parte
ge neral, p. 295, Y en e.;; pecial, p. 298 Y ss .; Creus, Derecho penal. Parle geneml, p. :3 66 y
ss.; Zaffnroni, Tra tado de derecho penal . Part egeneral, t.lV, p. 471 y ss.; nuestro puo lo
de vistil lo lIemos expues to en nue.>Lro lrabajo Dclito imposible , p. 105 y siguientes .
31 Zafbroni, Tratndo de d CI"p.cllO penal. Parte general, t. IV, [J. 50S Y sigUl eu tes.
LA TENTATIVA
gentino; es por ello que, el caso que l plantea y resuelve como
tentativa idnea de omisin propia, pensamos que es un caso de
injusto ya consumado. En cambio, s es posible la tentativa en las
omisiones impropias
32
Pasamos a desarrollar el tema. Como se ha visto, esta modali-
dad se caracteriza porque el no hacer (cierta conducta) es un me-
dio para producir (hacer) cierto resultado que est relevado o pro-
hibido por un tipo activo (el tipo castiga "hacer" -causar- cierto
resultado)33.
En consecuencia, habr tentativa cuando el bien jurdico sufre
peligro en razn que el garante ha omitido la conducta debida y
todava no se produjo el resultado perseguido o el mismo no se
produce por razones ajenas a la intervencin del autor. As, la ma-
dre que ha decidido matar a su pequeo hijo y elige como medio
para ello no darle de comer; en este caso la madre decide "hacer"
la muerte del nio mediante la omisin de alimentarlo. Un tema
que se discute en teora penal es el referido al momento en que se
32 Un pJnOnifna del lema verso eu 13acigal.upo, Deli tos impropios de om
sin, p. 152 Y SS. , qll it:1l asume una posicign que se podra ll amar negativa, comparticn
do los conocidus argumentos de Knll fll1Ltrrn.Y Welzel que 'en ma tc>"ia de omisiunes no hay
dolo ni r:ausuli dau; Kallfrnann, Die Dogrrw.tik der Uterlussurgsdelilde , p. 20<1 YSS. , Ja
kobs, Derecho pe rl. Parle geueral. Fwdllmcntos y teoria el e la imputacin, trad. J.
Cuell o Conlreras y ,Jos L. Serrano GOn7j lez de MlIriUo, p. lQ:n y ss.; J escheck, Tra ta
do de dcrcch,] penaL Parte geneml, lrad. S ur I'uig y F. MlI oz Conde, t. 1I, p. 880y ss.;
Maurach, Tm lad(J de derecho penal, trad. JU,1n Crdoba Roela, Ln, p. 4:3 Ji ss .; Slraten-
werLh, Derecho Pw ll! Cimera L, L 1, "El hccho punibl e", trad. G! adys Romero, [J.
313 y SS., bs observaciones de este JuLor en lom o al pensamiento de Wclzel y
Kauflll ann ck) impo,i biii dad de hftblflr de tcntnLiva en la;; omisiones, en vir tud de lel
posici n el " 10:; mismos sobre el dolu y la c;lusalidad en este en rnpo; Wel1.el, 1);'
nnl alemn, trad . JUJ nBuslLls Hnmn,1. y Sergi<)Yfez Penes, 11" ed., p. :) 04 Y ss.;
seis, Dcrc}w penal alemn, trad. ,l uall Bustos Rurnrl!"i' y Sergio Y ,l. Pcres, 11" ed., p.
2'2:3 y ss.; ZalTaroni, Tratado de derecho penal. I'arlegcneml , l. IV, p. !) O:l ysiguiente'i.
33 Nos referimos, obvi;lmunl.e, i\ bs nmis iol1(>s impropiwi dDlosas; somos de Ll opio
nin que en mat.er in de omisiones es posible habl!l r de dul o, conforme a las razones que
agudamente ha expuesto, 7,:1ffa r<1ni, 1'/"(//0(/(' de den/ello pena!. Parte gerwraL, L 1Il , p.
"'77, tcniendoen cUl!rI La laconocidaopifl in de J(a ufmann, Die flogmat ih de l" Unterlas-
su Tlgsrle.l i kte, p. 66 y ss. y de We17.el , Derecho pcnnl a/ema.n, triltl. Juan BusLos Ramrcz
y Sergio Yii.ez Pcres, p. 27G Y ss, de b inexislencia de dolo on materia de omisiones.
100
101
N ELSO N R. PESSOA
configura la tentativa en el caso del tipo omisivo impropio. Un
sector de la do.ctrina sostiene que el instante decisi vo es el primer
momento que es exigible la accin
34
; otro sector, por ejemplo, Wel-
ze1
35
sostiene que el momento culminante es el ltimo en funcin
de la accin debida.
Pensamos que ya existe o comienza la tentativa desde el mo-
mento en que la no realizacin de la conducta debida hace surgir
el peligro para el bien jurdico hasta que se produce la lesin del
bien o ste se salva por alguna razn ajena a la intervencin del
autor, por ejemplo, la intervencin de un tercero, v. gr. , una perso-
na alimenta al nio cuya madre lo quiso maLar mediante la omi-
sin de suministro de alimentos
36
.
En consecuencia, entendemos que es posible que la tentativa
en la omisin impropia se prolo,ngue en el tiempo.
Esto, a su vez, determina que, en materia de om isiones impro-
pias la tentati va pueda asumir la forma de inacabada o acabada.
As, estaremos frente a una tentativa inacabada cuando el a1.1tor
ya ha omitido la conducta debida, lo que ha generado peligro para
el bi en jurdico, pero puede neutralizar el prligro realizando aho.-
ra la acci n debida. Y estaremos frente a una tentativa acabada
cuando el auto.r ya no puede reali zar la conducta debida (mien-
tras el resul tado. no se pro.duzca o. se evite po.r razones ajenas a su
intervencin).
De lo expuesto, a su vez, se infi ere que e" posibl e el desistimien-
to. En el caso de t entativa inacabada demandar la realizacin de
la conducta debida, en el caso. dela madre, alimentar al nio y en
34 Va;;c Ma urach, Ti a. lado de derecho pell al, tr:\o. Juan CAI'doba Roda, l. II , p.
43 Ysi guieIltes.
35 Welzel, Derecho pmal alemn, trad. ,Jua n Bll stos Ramirez y Sergi o Yez Pc
res, 11" ed., p 301 y sigui entes.
36 Vase J,'5check, Tratado de derecho pell al. Part egeneral, t rad. S. I\ti r Puig y F.
MtJ f\Oz Conde, L 11 , r 880 yss., Stratcnwerth, Derecho penal. Parl e general , t. [, "El
lI t'eho punible", trad. Cladys Romero, p. :11 4.
L A TENTATI VA
el caso de tentativa acabada exigir otra conducta, por ejemplo,
pedir ayuda mdica
37
.
Finalmente, somos de la opinin que no es posible la modalidad
de tentativa inidnea, en el caso de la omisin en razn de lo si-
guiente: en el caso de tentativa en los tipos activos se puede casti-
gar o no la forma inidnea, partir de la idea de que el autor afect
(o. no) el bien jurdico. creando un peligTO o no; ahora, en el caso de
los tipos omisivos el peligro ya existe, forma parte de la sit uacin
tpica que el autor debe neutrali zar, en consecuencia no es imagi-
nable un no hacer inidneo.; si existe el peligro y el autor omite la
cond ucta debiua ya estamos frente a una tentativa idnea (o se es-
t frente a un delito. consumado si se trata de una omisin impro-
pia, conforme expusimos anteriormente).
Insistimos en u na idea tambin antes desarrollada; si el au tor
se imagina la situacin tpica que obliga a actuar, pero. tal situa-
cin no exi ste, la omisin intencional del autor de la conducta de-
bi da en func in de la situacin tpica, no determina una tentativa
inidnea, sino un ~ s o de ati picidad.
37 Vsc Wesscls, Derecho pell al a.lemtl1, trad. de Camado A. Finzi de la 6" ed.
aI Cmllll:l , p. :21;)
f
-
-

-
~
-
.
'
B

-28 -
Elactoproductordelafinalidad
y lasdiversasclw;es detipospenales
Es probable que el lector, despus de conocer nuestra propues-
ta sobre la tentativa, la que nosotros hemos denominado "acto
productor de la finalidad", pi ense que la misma - ms o menos
satisfactori amente- puede explicar algunos tipos de delitos y no
as obos.
As por ejemplo, que nuestra teora funcione sin mayores pro-
blemas en los l1amados tipos o neli tos de resultado, aunque dentro
de stos habra algunos con mayores inconvenientes que otros, y
que en cambio ser ms di cilla aplicacin de la tesis a los delitos
o tipos fonnales.
Desde ya decimos que el criterio del acto productor de la finali -
dad es perfectamente 8plicabl c a las cliferentes cl ases de estruc-
turas tpicas, ]0 nico que sucede, es que las di stintas conforma-
ciones en cuesti n, presentan peculiares modalidades, que deben
ser advertidas por el intrprete, a fin de ll evar a cabo una COITec-
la lectura del contenido del tipo, pero no escapan de manera alg'Ll -
na a 1a frmula que hemos dc.::mrrollado.
Si n pretender hacer un est udio que agote todas las modalida-
des tpicas, investigaremos al g1mas, aplicando el criterio del acto
productor de la fin aljdad .
107 NELSON R. PE3S0A
106
-29-
La tentativa en los tipos de resultado. Principio general
Estos tipos, ms all de ciertas peculiaridades en alguno de
ellos, son los menos problemticos en materia de tentativa. Lara-
zn de tal fcumeno es la siguente: la materia de la prohibicin, o
sea la realidad penalmente relevada por el tipo, est integrada
por una conducta y un resultado, es decir, que tienen dos tramos o
elementos; e" consecuencia, es fcil verificar aqu la tentativa,
porque ella consiste en la presencia de la conducta productora de
la finalidad y la ausencia del resultado.
La no problematicidad de la tentativa en estos tipos se debe a
que hay un punto de apoyo importantsimo para el observador: es
la presencia del acto productor de la fwaLidad, por ejemplo, el dis-
paro del arma en la accin homicida y, lgicamente, la no existen-
cia del resultado tpico, por ejemplo, la muerte en el homi cidio.
Aunque es innecesario, aclaramos, que la conducta productora
de la finalidad puede estar presente ntegramente, en el sentido
de que ella se produjo en su totalidad de acuerdo al plan del autor,
dando lugar a la tentativa acabada, o estar presente en forma
parcial, es deci r, que no se dio en su totalidad, configurndose en-
tonces la tent atlva inacabada, el autor no pudo efectuar todos los
disparos que haba pensado realizar porque, por ej emplo, se le
descompuso el arma. Decimos una vez ms que la relativa senci-
llez del tema de la tentativa en estos tipos se debe a la posibilidad
de una veri fi cacin prcticamente emprica, de la pr esencia de
una cond ucta, el acto productor de la finalidad, y una ausencia, el
resultado maLera!, es decir, que hay una interrupcin del proce-
so causal que va de la conducta al r esultado. La tarea del intr-
prele consistir en saber cul es el acto pronuctor de la finali dad;
establecida la presencia de ste, se tiene la base necesaria para
afi rmar la existencia de tentativa. En 103 tipos de resultado el
problema principal en materia de tentativa reside en saber si la
conduela desplegada por el autor puede o debe ser caliii.cada co-
LA TENTATIVA
, mo acto preparatorio o acto de ejecucin. Y, si el acto productor de
la finalidad es inidneo para producir la misma, estaremos frente
a un caso de delito imposible o tentativa inidnea.
-30-
La tentativa en el aborto
No es mayormente complicado el tema de la tentativa en el de-
lito de aborto, si recordamos que el mismo consiste en la interrup-
cin del embarazo, sea por la muerte del feto en el cuerpo de la
madre o por su expulsin. La tentativa se confit,rurar cuando el
sujeto activo realiza la conducia tendiente a producir la finalidad
en cuc!:iiin (interrupcin del embarozo), as, tendremos tentati-
va de aborto, cuando, por ejemplo, se introduce en el Cll erpo de la
mujer al gn elemento con la finalidad apuntada o cuando se su-
mini stra o la mujer toma una sustancia con calidad abortiva.
. -- 31 -
La tentativa en. Za vioZaciu
Cuando nos ocupamos del tipo penal y el acto productor de la
finalidad (vase 21) como modelo deanEsis el delito
ue violacin, por lo tanto, nos remitimos a lo all expuesto.
No obstante, y a manera de resumen, decimos, al igual que en
el tipo del robo, la situacin de la violencia, en este caso ejercida
sobre la vctima, que es la hiptesis problemtica del i1rt. 119, inc.
3 del Cd. Penal, es un el emento del tipo, y por lo t antosu presen-
cia constituye violacin; lo nico que queda por comprobar es cul
es el acto especficamente productor de la violencia o intimida:
cin o ten cliente a neutrali zar la voluntad de la vctima, y all es-
tar la tentativa
1
. "
1 Nez, Tm.lado de derecho penal, t. !I, p. 328, cita un caso
inlrrcsanle: un hombre, con"el propsito de tener acceso con I1na mujer deler-
109
NELSON R P:;SSOA
108
-32-
La tentativa en el hurto
La tentativa en este delito plantea tambin particulares pro-
blemas, que slo pueden ser resueltos - lo decimos una vez ms-
recurriendo al tipo penal y al plan concreto.
El tipo penal describe la conducta de "apoderarse". Con agude-
za, Soler2 ha explicado en qu consiste est a accin. Nos dice que
apoderarse, supone quitar, en primer lugar, el poder que alguien
tiene sobre la cosa, para luego pasar a ejercer ese poder sobre ella,
sealando adems, que ese poder no consiste simplemente en
una relacin material o fsica con la cosa, sino que es bsicamen-
:P
te una relacin de disponibihdad que el tiene con respecto
a la cosa, aunque no ejcl' za efectivamente acto alguno. Nos habla
el citado penali sLa, por tal razn, de "la esfera de poder", la que es
"dcfnida" como "posibilidad inmedia ta de r eali zar materi a lmen-
te sobre la cos a actos dispositivos"3, acl arando que tal poslbill-
b.
dad, antes del hurto la tena el suj eto husta entonces titular de la
cosa o simple tenedor de ell a, luego del hecho, la tiene el autor del
hurto. Por estas razones, pensamos que quien se introduce en la
e::lfera de poder, con intencin fLlrtiva, ya ha comenzado a afectar
minada, llega a la Gasa de sla, al no conseguir quc, h m.isma le abriera la puerta, pene-
tr lll cdianle aclos de violenci a, al huir la mujer, la persigui y abfUldon su objetivo
clJ auuo h.t vctima ll am a la casa de un vecino. El aeLode correr a la vctima, qll e opo-
ne a mantener relaciones se;;u les, es tentat iva de violacin (as lo entendi el fallo,
Clll . .'ud. La rl,lta, 11110/40, Lr." 20-348 y es la opin in de Niiez), y lo es porqul! en
ese prognlm3 inci.JviJ ual, el suj eto activo est desarroll ando el acto tendi enle :J reducir
la vllll lllt:\d el e la victl rn a.
Lo que deber ser m<l teri a de mayor anlisis, son los ac los de violencia anteriores;
todo depende tIel connel, pues. si el suj eto llega a In cnsa, rompe una v(' ll lana ()
inRTes" sin que la vc Lima hi1yil m3nifcsL::Ido sobre el aclo s(,x L! nl , pellsamos que hoy
simplmente acto prepar, lorio; en c3mbio, si el aut or no e:; por la IllUj \:! f y pn-
r;l su prop:;i lo ej erce Yiolcnci;, la situacin cambia; en resumen, la vi ol encia
el che leller di recta r.., lacin COlJ b vol untad de la mujer con rcspectc> al nelo
2 Soler, Derecho pe/J ll./ r rgentil/o, LIV. p. 169.
3 Soler, Dp. r"c/o pell al argent illo, t.I V, p. 174.
LA TEN'fAT1 VA
la relacin de di sponibilidad entre el sujeto y la cosa, por lo tanto
hay tentativa, la que se configurar sobre el acto especificamente
previsto para penetrar en la esfera de custodia.
Debemos confesar que, son de difcil delimitacin los exactos
contornos de la nocin de "esfera de poder". Es ella una categora
juridica de enonne utilidad par a precisar el concepto de "hurto",
pero hay que admitir, que no se la ha el aborado suficientemente,
y una pregunt a es pr ueba suficiente para demostrar lo que deci-
mos: quien ha sal tado un muro para dirigirse al interior de una
vi vienda, donde sabe que se encuentra unajoya, que su dueo ex-
hibe como adorno sobre un muebl e, ya ha afectado la "esfera de
pod er"? En honor a lo. sinceridad, decimos que no tenemos una
r espuest. a con fuertes argumentos; respuesta, que sin duda, debe
ser fOJ:iada por la par te especial de nuestra ci encia.
E n sinLes ls, como el tipo penal en CLlesti n habla de apoder a-
mi t..! ntu, el cri terio de Soler
4
, que compartimos, tal ac-
cin se da cuando el a ulor puede efectivamente ac-
tos de poder soore la cosa; por ello, creemos , que todava no tiene
ese poder sobre la cosa, por ejemplo, quieIl ha tomado un obj eto en
un negocio, lo t iene escondido entre sus ropas y est todava en el
interior del l ocal comercial, basta ese hay tent ativa , de
manera que, en funcin de la natu raleza de la accin prohibi da en
nuestro Derecho ("apoderarse"), concl ui mos que, en el hLlrto la
t entativa se puede confi gur ar desde q Ll e el sujeto se intr oduce en
la esfera de custodia hasta que logra efectivo poder sobre la cosa.
En este "cntido comparti mos los fall os de la Cmara Criminal
y Cor r eccional de la Capital Feuoral en las sigui entes sentenci as:
"La conducta del lmputado que ellu n supermercado intent apo-
derarse de mercadera ocultndola en la campera que vesta, lo
que tiJe advertido por personal de vigi lanci a por 10 cual fue inter-
ceptadu luego de t.rasponer las cajas de sal ida, configun\ el deli to
1 Soler, f) prrrho pcnnl nrgentillO, t. V, p. 177 Y $iguicntes.
111

N ELSON R PESSOA
110
de tentativa de hurto y no un delito imposible, pues la imposibili-
dad de un ilcito deviene cuando la mecnica puesta en marcha
por el agente resulta por su propia naturaleza inidnea para la
perpetracin elel delito" (CNCrim. y Corr., Sala V, 12/6/92, "A, O.
E.", RepED, 27-703). "Si el imputado intent apoderarse il egiti-
mamente de una cosa mueble ajena (tres sbanas usadas) y lo hi-
zo a travs de su ocultamiento en un bolso que saba que en un no-
venta y nueve por ciento de posibilidades iba a ser revisado por el
encargado de turno, debi por lo menos represent.arse como posi-
ble que lo fuese. Se est entonces frente a un caso tpico de conato
inidneo de la figura contenida en el art o 162 del Cd. Penal, pues
su ilcito accionur iba seguramente a ser descubierto, por lo que
corresponde encuadrar su conducta en el 1o1rt. 44, parte ltima,
del mismo Cdigo y al no revelar peligTosidad, exonerarlo de pe-
na" (CNCrim. y Corr., Sala IV, 30/10/86, "F., A B.", ED, 122-353).
- 33-
LatentativaenelroiJo
Cuando nos referimos a la re1acin entre el tipo penal y el acto
productor de la finCl1idad (vase 21), dijimos que el tipo condicio-
n a la ext ensin del acto productor de la finalidad, o sea, que para
una correcta delimitacin de la tentativa, es necesari o poner en
claro qu es lo prohibido. Tambin expresamos que de esta forma
se vuelve innecesario apelar a construcciones rebuscadas para
construir la t entat iva en delit os como el robo.
Si el robo se entendiese simplemente como apoderamiento ile-
'timo de cosa muebl e, la tentativa quedara recin confi gurada
cuando se comienza a ej ecutar Lal aspecto tpico, de maner a qu e
los actos de viol encia sobre las personas o cosas e.i ecutadas por el
autor, rotur a de la puert a, par::t ingresar a la vivienda donde se
encuentran las cosas que se quieren t omar, seran actos anterio-
res a lo tpico, y se debe apelar, por ej emplo, a la teora de la "na-
tural concepcin" o a l a del peligro inmediato, para poder casti -
LA TENTATIVA
gar como tentativa tales tramos de la accin. En este sentido es
correcto el fallo de la Cmara Criminal y Correccional de la Capi-
tal Federal: "Si la accin fue desplegada en forma apta para el
apoderamiento del automotor mediante la debida violencia del
sujeto paslvo y con la intencin de los coautores de consumar el
delito, la frustracin de la consumacin por circunstancias aje-
nas a los designios delictuosos, determina que se est frente a un
delito tentado" (CNCrim. y Corr., Sal a V, 16/10/86, "V., w.", ED,
122-363). Es correcto el fallo de la Sala 1, "Nogueira" decidi endo:
"No exist.e apoderamiento si la rotura de la cadena de la vctima
fue producto directo de la fuerza ejercida sobre la cosa para pro-
curar el apoderamiento y no el efecto de un acto de verdadera y
propia disposicin por parte del ladrn. En consecuencia, debe
atribuirse al acusado el delito de robo en grado de tentativa"
(CNCrim. y Corr., Sala 1,16/12/94, "Nogueir a", LL, 1996-A-780).
Como ya dijimos, el dp.spus se plantea cuando hay
que definir qu es la "natural concepcin" o en qu consiste el "pe-
ligro inmediato", y ms grave an se vuelve la situacin cuando
hay que resolver casos ms dificiles que el de la violencia en el ro-
bo o en la violaci n. En cambio, si leemos correctamente el tipo del
robOt y advertimos que ste no se agota con el apoder amient o de la
cosa, sino que, adems, tiene otro elemento, que es la violencia o
intimi dacin en funcin del apoderamiento, podemos afirmar que
la existencia de fu erza o intimidacin constituyen tentativa por
configurarse ya un elemento tpico del robo. Lo nico que habr
que hacer es det erminar cul es el acto especficamente pensado
por el autor para producir la fuerza o intimidaci n y all tendre-
mos la tent ativa de robo.
- 3't-:-
LatentatiVlten laestafa
Si t enemos en cuonta que el tipo penal de la estafa presenta, en
trminos de la disposicin de sus elementos, el siguiente esque-
113
112 NELSON R. P ESSOA
ma: un suj eto activo que despli ega una conducta engaosa que
tiende a pr oducir un error en el sujeto pasivo, para que ste a su
vez tome una disposi cin patrimonial perjudicial, cabe sostener
que la t entativa de este delito se configura cuando el sujeto activo
ha realizado aquella conducta que, segn su plan cuncreto, es la
pensada para causar el error en el sujeto pasivo. No es necesario
que el error se haya producido o no en la vctima, el s uj eto que se
presenta como cobrador, no siendo tal , ya ha reali zado la conduc-
ta engaosa, que la misma tenga o no el r esultado perseguido no
altera la natural eza de ella, pues si el suj eto pasivo entrega dine-
ro al fal so cobrador no se dudar en afirm ar que hay estafa, pues

la di sposicin patrimoni al peljudicial tuvo su ca usa en dicha con-

ducta. El hecho que el sujeto caiga o no en error, no modifica la ca-
l
"
lidad del acto engaoso.
I
- 35-

La t entativa en los tipos (ormale.c; o de pura actividad

- inj uria, calumnia, etctera -
La tentativa en los llamados tipos formales () ele pura activi-
dad, present a particul ares modali dades, que est n determinadas
por la estr uctUrl de esta cl ase el e tipos pena les En pri mer lugar,
vamos a precisar cu 1 es la particul ari dad t pica de estas fi guras.
Digamos que los ll amados tipOf' formales se oponen a los ti pos de
resultado material. Es necesario poner en claro cul es el cri terio
que da lugar a t al clasificacin, permi ti endo separar ambas cl a-
ses de tipos penal es. Pensamos que el eje sobre el que se const ru-
ye la di visin cit ada, es el dato del releva mient o tpico o no de la
conducta con su resultado material, concretamen te este ltimo.
En los tipos de r es ultcldo, lo prohibido es la conducta y un parti-
cul ar efecto causi.i do en el mundo por ella; en el homicidio, por
ejC'mplo, es la muerte; en wmbi o, en los llamados deli tos o tipos
lprefer imos esta segunda denomi nacin, ya que es un prohlema
de t ipicidad) for males o de pura actividad, lo prohibi do, es sola-
ment e la conduela, !'; in que fonnc parte de la prohibi cin alguna
LA TENTAT I VA
modificacin f sica del mundo (resultado). AcJaremos, que la
exi stencia de estos tipos no signifi ca que haya conductas sin r e-
sultncl o f sico, ya que toda conducta, necesari amente algn efec-
t o en el mundo siempre causa, as, la accron de hablar signifi ca
como mnimo, poner en movimiento ondas sonoras, lo que sucede
es que las mismas no son indi viduali zadas tpicamente
5
.
Hecha la acl aracin precedente, veamos ahor a cmo funci ona
la tentati va en est os tipos formales, por ejemplo, en la injuri a.
Diji mos que en los ll amados ti pos de resultado material es f-
cilmente verifi cabl e la t entativa, pues aqu, tomado como punt o
de referencia el resnltado individuali zado por la norma penal,
aqulla se configura cuandu habindose ll evado a cabo la activi-
dad productora de la finalidad, la modifi cacin f sica del tipo en
cuestin no se 11a alcanzado, es decir, que se ha inter rumpi do ese
proceso que va de la conducta al resultado (tentativa inacahada).
Tambin otra modalidad de la t entativa es cuando la conducta
productora de la finalidad no se ha llevado a cabo en su totali dad,
y por ello, lgi camente, el resulLado no se puede conseguir (tenta-
tiva inacabada).
En los t ipos formales, la sit uacin no es la misma, como no
le un r esul tado individualizado, no existe ese punto de r eferenci1
n que hi cimos mencin. Est.o determin que,a veces, apresur ada-
mente se afirmase que estos tipos no admiten tentativas, Pensa-
mos que es una afirm:tcin errnea que, en par te, se debe a no ha-
ber anali zado con mayor atencin la estructura de estos t ipos y
5 Znffnruni, Tra tado de derecho pWfll. Parl egcm:ml , l. IlI , p. 265.
6 Por ejemplo, Solnr, n crer.ho pCllal (Il gmlino, t. 11 , p. 157; en reali dad ('s lc nulnr
no oicg':-t 011 furma te noinnntt:, sino qUt:! "dilicilmenle, en efecto .. se concibe 1
l e lll\LI\'il de Ull delito [ormal". En la doctri na alc11l all t Jescheck, Tratado de derecho
I'CfI,d. ]'ar/I' general, trad. S Mir Puig y F. Muiioz Conde, t. TI , jl . 713, admite la tenla-
tiva en le:, d(!li to" de PUf : flctividnd; en la doctrina nacional, cril!rio en Zf1!Tan,.
ni, l'mlado de dercch" fll'lwl . Parir. general, t.lV, p. 457. La CNCrim. y Corr. , S,l lo 1,
admil.c la en los deliLos formales o de pura actividnd en 1:1 callS;! "Verbitsky",
1m, 126-287.
115
,
N SLSON R. PESSOA
114
como consecuencia de ello se quiso equipararlos, en cuanto a las
formas de la tentativa, con los tipos de resultado material, espe-
cialmente en ro que hace a la tentativa acabada.
En nuestra opinin, en los delitos o tipos form ales, la forma de
tentativa aca/Jada no se puede dar; la misma solamente es posible
en los tipos de resultado material, yello es as por la si guiente ra-
zn: como sabemos, la tentativa acabada implica la totalidad de
la conducta productora de la finalidad y ausencia de resultado,
este fenmeno es imposible que se confit,'Ure en los tipos formales,
porque stos no contienen un resultado sino que se agotan en la
conducta, de manera que, cuando la conducta est dada en su ple-
nitud, el delito est consumado.
Lo que sucede en los tipos formales en materia de tentativa,
t
desde nuestro punto de vista,es lo siguiente: dos son las posibles
,
formas que lamisma puede asumir: a) La modalidad de delito im-

";
posible o tentativa in1dnca, cuando el acto pr oductor se llev a
cabo, pero el mismo no es idneo para obtener la fi nalidad. Pensa-

mos que ejemplo de est a posibl e alternativa es d inj'uriar en un
idioma no conocido por la persona a quien se dirige el sujeto acti-
vo, si est solo con l, o desconoci do para todas las personas que se
encuentran con el1os, o el destinatario se encuentra a una di st an-
cia imposible de or las palabras ofensivas. Pero ms all de los
ejemplos, esta forma se dar, como dijimos anteriormente, cuan-
do realizada la conducta produCtora de la fi nalidad, la misma es
inidnea para tal objetivo; b) La variante propiamente de la t en-
tativa en los tipos formales, se dar cuando el acto productor de la
{l71alidod cOl/enza pero no termina. Es decir, que tenemos un ac-
to productor de la finali dad inconcluso, o sea, la forma de la tenta-
tiva in.acabado. Por ejemplo, lUla persona "A" qui ere injuriar a
oira "B
n
, para ello ha grabado en una cinta e1 mensaje injurioso,
el que ser difundido ante un grupo de periodistas en una confe-
rencia de prensa; apenas comenzada la reproduccin st a se inte-
rrumpe por fall as en el aparato empl eado o por un corte de ener-
ga o porque, enterado de ella, el sujeto que va a ser afectado en su
". .:'""'!"-}
L A T t: NTATIVA
honor interrumpe el acto, toma el grabador ycon ello se presenta
ante eljuez. Creemos que en este ejemplo se puede apreciar que el
acto productor de la finalidad, reproduccin en un grabador de un
mensaje injurioso, ha comenzado yluego se interrumpe por razo-
nes ajenas a la voluntad del autor. Podemos pensar tambin en el
escultor, que se propone injuriar con el significado de una estatua,
que la comienza a construir en un lugar pblico, pero faltando el
tramo especficamente injurioso de su trabajo, el mismo se inte-
rrumpe por enfermedad ellel escultor, o pensemos en la persona
que, mediante carta llevada por un tercero, ofrece dinero a un fun-
cionario pblico para que dicte tal r,esolucin (cohecho, arto 258,
Cd. Pena}), el tercero desconfa del contenido de la carta, la abre
y al enter arse de las promesas, denuncia el hecho ante eljuez.
En sntesis, la tentativa en los llamados tipos formales o de pu-
ra actividad se puede dar: a) porque el acto productor de la finali-
dad es inidneo (delito imposible o tentativa inidnea) y b) porque
el acto productor de la finalidad se ha interrumpido.
- 36 -
La tentati va en tipos penales
con part iculares modalidades
- falsedades de dowmento, ma.trimonio il egnl, etct era-
Lo que vamos l exponer a continuacin debe ser concatenado a
lo dicho en el 21,es la relaCIn entre el tipo penal yel acto
. p:ududor de la finalidad.
La idel i:ntonces desarrolluoa es la signiente: para saber si un
act o es t entativa o no, se impone como tarea lgi camente previa,
determi na!' cul e,s la accin prohibida por la ley penCLl. Por ejem-
plo, no se puede decir que tal conducta hwnana es tentati va de
vio1acin, si. ant eriormente no precisamos qu es lo prohibido ba-
jo elnombre de violacin. Esto es lo que sostenemos cuando deci-
mos es labor del int rprete, delimitar con el debido rigor el
117
NEL::i ON R. P;;SSOA
116
contenidodeltipopenal,lo queasuvez,nosposibilita,segnhe-
mosvisto,solucionarproblemasenmateriade tentativasinreco-
rrercaminostortuosos.
Ahora bien, sobre este pensamiento, queremos esbozar otro
ms,tendientearesolverel temadelatentativaenalgunostipos
penales,quesindudaplanteansus dificultadesy provocandes-
concierto,cuandocontraellosarremetemosenbu;:;caele unasolu-
cinenlacuestindelatentativa.Lacuestinconcretaqueque-
remosplantear,eslareferidaalatentativaentipospenalescom-
plejos.Cmodelimitamosenellosel acto de ejecucin?
Tomaremoscomohiptesisdeinvestigacin,untipopenalque,
creemos, es de atractivadificultad: lafal sedadde document.os;y
paraajustaranmslaref1exin,escogemoselinstrumentopri-
vado-<:reemosquelas)deassonvlidasparalos instrumentos
pblicos-o Cmo se configura la tentativa en la fal sedad de
instrumentoprivado?
Lo primeroquecorrespondehacer, esponerencl aroculesla
accinprohibida,pues,comofijamosanteri orment e,esil gi coha-
blarde comienzo de ejecucin de la accin de falsedad dedocu-
mentoprivado,sinotenemosenclaroenquconsistelamisma.
Atal fin, cabehacer una observacin import ante, y es sta:
existentipospenal esque,podemosdecir,sonrelativamente"sen-
cillos"sicomparamosconotrosque,en esecotejo,aparecencomo
ms"complicados"o"difciles" deponerlosenclaro.Untipo"sen-
cill o" eselhomicidio("mataraot ro",art.79),untipo"dificil"esla
fal sedadde instrumento privado: "EL que hiciere en todo oen par-
te un documento fal so ... pri vado" (cut.292,Ccl. Pena l) .Siesmi-
sininsoslayabledelintrprde,desentraarconnitidezelconte-
ni do del tipopenal,paraexpl icarlatentativa,caheadvertirque
esalaborsehacemuchomscomplicadaen ti pos"difciles", di5-
cuItandoasu\' ez,laconst rucci ndelatentativa.Estedat.o debe
ser comprendido plenamente,pues de lo contrario, muchos es-
fuerzospuedenresultarestril es.
LATENTAT1VA
Sucede entonces que, si miramos la accin de la falsedad de
instrumentoprivado (estamos analizando la accin de haceren
todooenparte,no lade adulterar?,staconsisteen"atribuirsu
textoaqui en no lo haotorgado"Sycomo enseaNez,lanica
formadeatribuirun documentoaquiennolohahecho,esimitn-
dol elafi rma.Noobstantelasenseanzasdel maestrocordobs,
hacemosestaaclaracin: el delito seconsumacuandoseimitla
firma:Pero, en nuestra opinin, comienza la ejecucin cuando
empiezaelautorlaconfeccindelinstrumento,quese"perfeccio-
na"lgicamenteconlafirmaimitada.Quienvaafal sificarunre-
ciboimitandolafirma deuncobrador,cuandocomienza all enar
elformul ario, hainiciadolaejecucindelaaccintpica,porque
documentoes lafirmayelcuerpodel mismo; cuandoyaimit la
firma, estconsumadoel delitoencuestin.
Enlafalsedadideolgica delinstrumentopblico, mientrasel
autor est celebrando el acto frente al funcionario y, en conse-
cuencia,estdictando datos falsos, seesten el planode tentati-
va; cuandoelactoy, enconsecuencia,elinstrumentoconcluy, el
delitoest .consumado.
Ensntesis,loqueenunciamoscomureglaesque,msallde
lanebulosidaddeltipo,seimponearrojarcl aridadsobresuconte-
nido,parasaberquesloprohibido(ennuestroej emplo,hacerun
documentoprivado falso, lo que comienza con la redaccin del
cuerpo delinstrumentoy culminacon laimitacin de lafuma).
Cumplida estalabor, tenemos que abocamos a conocer el plan
concretodelautoryverculessuactividadproductoradelafina-
lidadparasostenerono laexistenciadetentativa.As, comprar
formul ariosdereci bos,esactopreparatorio,t ambi nloessentar-
sealamesayprepararelobjetoconqueseredactarelmismo; es
actodeej ecucinponerlacifraenn meros.
7 Nlez,MClIllIa/ de derecho penoL. p(rtc especial , p. 175Y si guienlt.:s .
Nez, Mal/ uo/ de rlcreclw pflWI. ['arle l ~ p l a l , p.477.
N ELSON R. PESSOA
118
Es posible, por ejemplo, la tentativa en el delito de matrimonio
ilegal, arto 135? S, es posible. Veamos. Tomemos el art. 135, inc. 10
del Cd. Penal. Cul es la accin prohibida?, celebrar el actojur-
dico matrimonial, sabiendo de un impedimento para hacerlo y
ocultando tal situacin al otro contrayente.
El ncleo de la accin prohibida es el acto jurdico matrimonial;
en consecuencia, mientras este acto no empez, por ejemplo, los
contrayentes aguardan al funcionario pblico que intervendr en
l , se est frente a un acto preparatorio; cuando el acto j urdico en
cuestin se ha iniciado, y mientras el mismo no concluya, hay co-
mienzo de ejecucin y no consumacin, porque el delito se consu-
ma cuando el acto se perfecciona (que es con la firma).
A modo de conclusin decimos, despus de haber trabaj ado con
los tipos penales en cuestin, como un ejemplo, que la delimita-
cin del acto de ejecucin o tentativa, requiere como t area previa
poner en claro con el mximo de rigor el contenido del tipo penal,
lo que, en algunos casos, que hemos denominado "tipos difIciles",
requiere un esfuerzo mayor del intrpret e, justamente por la difi-
cultad intrnseca de la figura.
CAPITULO V Anlisis de la jurisprudencia
argentina en materia de tentativa
- 37 -
Breve anlisis de lajurisprudencia. Crtica
~ n este captulo haremos un r pido estucho de los criterios
usados por la jurisprudencia de nuestro pas en materia de t enta-
ti va
l
. No incluimos este captulo por ellnero hecho de respetar la
costumbre de las obras jurdicas de hacer referencia a fallos j udi-
ciales, sino que 10 hacemos porque ello ser til a los fines de la ta-
r ea de crtica y de refl exin que queremos sugerir sobre el tema al
lector, quien encontrar en las resoluciones judiciales valioso ma-
terial para tal labor.
En las d'':)cisioncs jurisprudenciales que vamos a presentar se
utilizaron las distintas teoras que hemos analizado en el Cap. TI.
Ahora precisaremoti a n ms las obj eciones, trabajando sobre di-
chos fall os, que ser n m aterial de i nvestigacin.
La tarea se r ealizan'i de la siguiente ~ m e r a se expondr como
tllllo de un grupo de fallos el criterio terico por ellos empleados,
on una breve sntesjs del mismo, de igLlal manera se formular
b crtica que l nos merece, lueg se transcribirn los fallos en su
pCtrte pertinente y eventualmente, cuando se considere conv"-
nienLe, seharn observaciones rel at ivas al mismo.
La juris prudt:nciil citada en este cap tulo ha sido tomada de Rubiancs, El C
digo1-'ellal J .,II ;lllcrprcluC7Ijllrisprudr' l1ciul, ls. 1 n !';
123
122
NELSON R PESSOA
Seal amos que algunas resoluciones instrumentan ms de un
criterio, segn se indicar oportunamente, lo que tal vez es indi-
cativo de la insuficiencia de los mismos individualmente conside-
rados. Por ltimo, diremos que no presentamos en este captulo
una lista extensa de cada grupo de fallos, por estimarlo innecesa-
rio; es suficiente mostrar algunos pocos, que puedan considerarse
representativos como modelos de las respectivas lneas tericas
que sustentan tales resoluciones; ello bastar para la tarea crti-
ca, pudiendo el lector, si as lo desea, consultar el Apndice juris-
prudencial de esta obra.
-38 -
Tesis de la uni vocidad
Hay tentativa cuando de las circunstancias en que el hecho se
lleva a cabo, se puede afirmar que el acto realizado por el autor
estaba dirigido en forma unvoca o inequvoca -se usan tales vo-
cablos como sinnimos- al delito.
- Crtica. Entendemos que este cri terio es impreciso, un in-
terrogante queda sin r espuesta y es el siguiente: cmo se valo-
ran las circunstancias o cul es el cri terio de apreciacin de las
mismas para determinar el carcter unvoco o no de un acto?, Ca-
rrara no nos da elementos para ello.
A continuacion hemos de r eproduc.ir algunos fallos que apela-
ron a esa lnea terica: '
1-El acto preparatorio, exLrDsecahente es eqllvoco e intrn-
secament e queda den lro de la esfer a del s ujet o activo; en cam-
bio el acto de ej ecucin, extrnsecamente es tmvoco e intrnse-
cament e ofende el bicn juridico aj eno.
[TS Crdoba, Sala Cim. y Corr.,17/ 11 /67, LL, 130 131].
Cmo se determina la univocidad?, por ej emplo, sal ir COIl des-
tino a la casa de la vcti ma, despus de haber dicho que se la va a
L A TENTATIVA
matar es acto unvoco o equvoco? o estar apostado esperando a
la persona contra quien se disparar un arma, es acto unvoco o
equvoco? Esta observacin es vlida para cualquier fallo que ape-
le al cri terio de la univocidad.
2 - Para que la tentativa sea punible es necesario probar que
el agente tena el propsito de cometer un delito cierto, preciso
y determinado, propsi to que sali del dominio de su fue.ro in-
terno, pas por los act os preparatorios y se introdujo en el te-
rreno de los ejecutorios, por medios necesarios e inequvocos
que se dirigan a la consecucin del propsito delictivo, que pur
causas ajEmas a su voluntad no pudo consumarse.
(STChaco, SalaII, 18/12/62, BJCH, 1963l!I198j.
3- J,a t entativa "requi er e el comienzo de ejecucin de un deli-
to, que no se consuma por circunstanci as ajenas a la vol unt ad
del suj eto, cuya intencin debe ser evidente y, exteriorizada en
actos que se r elacionen con aqul..."; " ... Ia sola intencin, aun
confesada no es suficiente, pues se exjge la realizacin de actos
que pongan en evidencia el cumplimiento de aq11ll a . .. "; "no
bastan, pues, los actos prepar at orios, que no se relacionen ex-
ternamente con el delito, aunque esa resolucin estuviera en la
ment e del suj eto" -fallo de Pr imera Instancia, compartido por
l a Cmara- o
(CNPenol Econmic(), SalaA, 18/5/93, LL, 1.99J-E-5547.
4 - Para que la tentativa sea punible es necesario probar que
el agente teni a el propsito de cometer un deli to cierto, preciso
y determinado, propsi to que sali del dominio de s u fu ero in-
terno y pas por los act os prepar at orios y se int rodujo en el t e-
rreno de los ejecutorios - -fallo de Primer a Instancia, compa rti-
do por la Cmara- o .
[CNPenalEconmico, Saln A, 18/ 5/ 9J, LL, 1993-E-554/.
Este fall o merece nuestra atencin por su notori a imprecisi n,
pues se sostiene que hay tentativa cuando se est "en el terreno
de los actos ej ecut ori os"-tal afirmacin o criterio, que como pau-
125 NELSON R. PESSOA
124
tageneralescompartidoenformaunnime,yaquelatentativa
esactodeejecucin-, peronosedelimitaconladebidaprecisin,
yaquenosediceques"actodeejecucin".
Luego,el fallo quecomentamosnosdicequelosactosejecuto-
rios sedebenmanifestar"pormedios necesarios e inequvocos",
frmula a laquenecesariamentecabe efectuarlela observacin
quesehizoalasentenciaanterior.
5- Haytentativanoslocuandoseinicialaaccintpi ca sino
tambinsiserealizanactosidneoseinelJ.uvocosenderezados
atalfin, pueshaycomienzode ejecucindel delito.
Adems,laaccinfue interrumpidaporcausasajenasalavo-
luntaddelos autores.
[TS Crdoba, Sal a Crim. y Corr., 25/9/72, LL, 150-25].
6 - Para que haya t entativa punible debe probarse que el
agelltetenaelpropsitode cometerundelito cierto,precisoy
determinado,propsitoquesali delfuerointerno,pasporlos
actosprepar atoriosylleg aactosde ej ecucin,pormediosine-
quvocos dirigidos aconsumareldelito, elquenopudollevarse
acaboporcausasajenasl lavoluntaddelagente.
[SCBA, 18/8/33, JA, 43-305].
7- Par aqueexistatentativala leyrequi erequesecornpmebe
enformainequvoca laexigenciasubj etivadelfin, intencin o
propsitode cometerun delitodetermi nado.
[Cmo Crim. Tw:umn, 10/9/58, LL, 95-552].
Comopodrapreci arsedelalecturadelosfa lloscitados,laf r-
muladelaunivocidadesdeunaenorme"elasticidad"o "generali-
dad",ytodo0110afectaa laseguridadjurdica .
Pensamosque silostribunalesqu eutilizanelcri ter ioen u ~
bndebenr esolver elmismocaso,esmuyprobabl e quehayaso-
lUelonesdisti ntas.
L A TENTATIVA
-39-
Tesis formal objetiva
Haytentativa cuandose ha comenzado a ejecutarel "ncleo
deltipo", porejemplo,enelhomicidio,habrtentativacuandose
hacomenzadoa"mataraunhombre".
- Crtica. Estatesisesimprecisa(deahsuaspectodeficien-
te) cuando nos enfrentamos a casos concretos, pues no nos da
pautasparasabercundohacomenzado realmentea ejecutarse
elncleodeltipo;as,porejemplo,remitirbombonesenvenena-
dosalavctima,est entativadehomicidio?
1- Paraquehayat entativadedelitoesnecesari oquelafigura
delictiva admita una realizacin gradual ,y se perfecciona al
iniciarlaaccin, principalenqueeldelitoconsiste.
[Cm. 3" Crim. La Plala, Sala JII, 22/7/52, LL, 67-373].
Cund oseinicialaaccinprincipal? Qui en prep<rrasucarnet
de falsocobr adorpara presenteu"se comot al a percibi r unasuma
dedinero, hainiciadola"accinprincipal"delaestafa?
2- LatenLat ivanoseconfiguracon laej ec ucin de actos sim-
pl ementepreparatorios,sinoconlainiciacindelaaccinprin-
cipalenqueconsisteeldelitopropuesto.
[ Sr Entre Ros, 11 /9/50, JA, 1950-11'-757].
Aligualqueelfall oanterior,s teutilizaelconceptode"accin
princi pal", oper a ndoasconelcriter ioformal-objetivo.
- 40-
Tesis material-objet iva
1. Vuri an.te del peligro.- Tiendeacorregi rla defi ci enciadees-
trechezde1:1 tes isformal-objeti va,amplaelmbitodelatentati-
va y a prehende determinados actos porque ponen en peligro el
bien.iurdi co.
126
127
NELSON R. PESSOA
- Crtica. Cmo se determina el peligro? No se da pauta pa-
ra la determinacin del mismo. Llamar a la puerta de la casa,
donde se ofrecer en venta un bien litigioso, ha puesto en peligro
el patrimonio del probable comprador, y por lo tanto, hay ten tati-
va de defraudacin del art. 173, inc. 9 del Cd. Penal? Si es as,
por qu?
1 - Existe delito en grado de tentativa si el procesado, en for-
ma inmediata, sin solucin de continuidad en su conducta, ha
ejecutado actos abiertamente encaminados a la realizacin del
delito, y ha puesto en efectivo pelig1'0 el bien juIidico, objeto de
la tutela penal.
[ST La Pampa, 28/11 /63, JA, 1964-1-487].
2 - Los actos punibles a ttulo de tentativa, aunque no sean
consumativos, presentan pilra el bien protegido penalmente el
peligro objetivo y presente de una ofensa, lo cual constituye el
fundamento juIidico de la punibilidad de la tentativa.
[TS Crdoba, Sala Penal y Corr., 23/4/58, fiJC, 1I-477].
El acto de hacer ingresar a una mujer a una vivienda, enga-
ada) para luego golpearla, y as tener acceso carnal, es tentati-
va de violac:in, porque pone en "peligro objetivo" el bien jurdico
tutelado?; cualquiera sea la respuesta, por qu?
JI. Variante de la natural concepcin.- Son actos de tentativa
aquellas acciones que por su necesaria conexin con la accin tpi-
ca, aparecen como partes integrantes de ella, segn una "natural
concepcin".
- Crtica . No se sabe cul es el lmite de ese mecanismo de
retroceso, pues no se da pauta para ello. En otras palabras, has-
ta dnde se extiende esa "natural concepcin" de la accin?
3 - En virtud de las dificu1tades que ofrece la exacta determi-
nacin del peligro, se ha recrrido, dentro de la teora obj etivo-
LA TENTATIVA
ma terial, a puntos de vista que incluyen, en la tentativa, accio-
nes de tal modo vinculadas con la accin tpica que resultan
partes integrantes de ella, o aquella actividad inmediata a la
accin tpica segn el plan individual del agente. Esa amplia-
cin del marco estrechamente formal no resulta contraria a
nuestra ley penal, pues sla no se refiere en verdad al comien-
zo de ejecucin de la accin tpica, sino al comienzo de ejecu-
cin del delito segn el fin del autor.
[CNFed., Sala Crim. y Corr., 13/3/73, LL, 150-20B}.
Tomemos la defraudacin del arto 173, inc. 3 ("el que defrauda-
re, haciendo suscribir con engaiio algn documento''). La accin
se consuma cuando la vctima firma el documento; por ejemplo
pensemos distintos momentos de un plan, el sujeto pasivo recibe
el documento que debe firmar, ms atrs, el suj eto activo llega a
la casa del defraudado, y ms atrs todava, el sujeto activo en su
casa est preparando el documen to que ser firmado por la perso-
na engaada. Hasta d6nde abarca, segn una "natural concep-
cin" la accin tpica en cuestin? y lo ms importante, cul es el
criterio en virtud del cual,se fija esa frontera?
4 - Cuando la ley, como condicin de la tentativa, habla de
"comienzo de ejecucin llel delito", no limita la .criminalidad a
ttulo ele tentativa a los actos directa einmediatamente consu-
mativos del delito, como Son los que entran estri ctamente en la
rea !izacin misma de la accin expresada por el verbo usado
en la ley.
[TS Crdoba, Sala Penal y Corr., 23/ 4 / 58, BJC, Il-477}.
Sin apelar en forma expresa a la form ul a de la natural concep-
cin, se advierte claramente en este fallo el mecanismo de "am-
pli acin", apelndose aqu al criterio de "acciones idneas". Qu
abarca ello? En esta lnea de razonamiento, h aber convencido a
una menor de 13 aos para mantener relacin sexual, es tentati-
va de est upro, por ser una "accin idnea"? Cul es la pauta so-
bre la que se afirma t al carcter?
128
N ELSON R. PESSOA
5 - Hay tentativa no slo cuando se inicia la accin tpica, es
decir, la definida por la voz verbal de la figura delictiva que se
examina, sino tambin cuando el fin delictuoso que se ha pro-
puesto el culpable es procurado por ste, mediando actos id-
neos encaminados directamente a la ofensa actual del bien que
constituye el objeto de la proteccin penal y meta apetecible por
el reo.
[TSCrdoba, 24/2/70, LL, 140-4171
Este fallo es interesante como material de anlisis pues es no-
torio el mecanismo de ampliacin ms all de la accin tpica;
esta vez se apela al criterio de la "conexin directa", muy empa-
rentado con la construccin de Hippel, se usa tambin la idea de
"acto idneo".
6 - Los actos externos del agente, para que constituyan tenta-
tiva, deben tener relacin directa e inequvoca con el delito; de
lo cOl1trario, no pasan de ser actos preparatorios que escapan a
la esfera de la accin penaL
[Cm. Apcl. Rosario, Sala Crill1., 30/12/42, RepLL, 194312061
lII. Ob serva cin general. - De los fallos transcriptos puede de-
ducirse que se ampla el mbito de la tentativa ms all de la ac-
cin tpica, apelndose para ello a criterios como el del "peli gro",
"actos idneos", "relacin directa con el delito", etctera, sin preci-
sar el exacto contenido de tales conceptos.
CAPITULO VI Conclusiones generales
5 L ~ TENTAnVA
Trata remos de resumir l modo nl: 11l" idl' l l s t'x
puestas en el pre::;e nte:
1)
El principal problema terico en mal er ilt dI! k ilI ;div;lr'e:l id
en establecer los lmi tes entre: el ael o pl'l parnl ll rio (i lilji lill i')
yel acto de ejec ucin o tentativa ( [l ll ni IJJt. l. gsllJ 1.'01111.1(1t il
ne como finalidad cxclusiv3 dr' dldHI
. 2)
problema en s consi:::te en
mat eri ali z:1.cin u ohjehvacin 'l Lll \ IlIV!l ql/ u litlh,!' ,Irnn1.11
do en su desarroll o en el mundo 111 1 pl:l tl dlidivlI plim '1 1,
se Pll eda afl rmar qlle ha col1!f' lI w d l : [ t',ic'nrf.1I 1' Plllij!-;t1If '
(tentativa).
3
Con el obj cti \'o de resolver t ul pl"llll l \:'IIIII ():; 11l1
conjunto de teoras siendo las pri fle ip 1h.:s: u!
va; b) Tema de la uniYOci L!ad; e) 'n'OI I Il fOl'l li a l,,-.hjl'li\,I.lj rlJ
.Material-objetiva, con sus j 1:1IllIt,lIl'tl! COII-
cepcin y 2) Del peJif,'Toinmcdi,lt ll u t&rli vl!; 'Ihil'n tlto l
pbn concreto I!C' I 'I1.Jtor.
NELSON R.
1:32
......4)
Comoresumendedichopanoramateri co(vaseelcapitulo
IIyenespeciallasntesisfinaldelmismo,12),puedeafir-
marselo siguiente: exceptolaposicin de launi vot:idad, la
discusin est trabada entre1a tesis formal-objeti va y la
material-objetiva, disputa que, a su vez, pued\: resumirse
enesLos trminos:la posicinformal,consideratentativael
actoquecomienzaaejecutarel"ncleoeJel tipo";laposicin
materialcriticaalamismaporserdemasiadoreduGi daein-
tentaampliarelcampodelatent.ativapordistintas\ as,co-
moserlapropuestaporFrank,ladelpeligro,etcter a .
... ...5)
Consideramos quela tesisformal-ob.ietiva de Belinges co-
rredaenelsigui ente aspecto:hay t entati vacuando088 co-
mienza a ejecutarla Rccl n tpi.ca ;extenderla a momentos
anteriores al ado tpico es ampli ar lo puniblo haci ndole
abarcarel campodelonoprohibido,loqueen nuestr oDere-
choesviolatoriodelos arts.18y19deluCunst.Nacional.
6)
Eldefectodelateor aformal-obj et ivaesnohaberelaLJorado
pauta que precise cundosecomicnz:.1 a ejecutar el u'lcleo
deltipo,sees511principalproblema, ylapl'Uebadeello re-
sideenladispari daddesolucionesfrenteacasoscOIlcrctos
sobrelosquedebeoperaryresolverestalneaconceptual.
..,."7)
Lat eora material-objeti va, en nLlestra opini n,adolecede
lossigui entesdefectos:a )Noac1v icrtf),oporlomenostorroi-
nadesvirtuando elprint ipctlmritodelat eora[ormrtl-obje-
Liva,queeslaafirmac.inde que la tentativasedebe\:ODS-
truir sobrelabasodelaaccin tLjca; b) Enl ugardeconti-
nuarla investigacin,alos finesdeprecisarenquconsiste
el comiunzode ej ecucin de accin tpica,crit icaaIntco-
LATENTATIVA L{;i
raformal-objetiva calificndoladeestrecha,cuandoseno
esel defedodelaposicindeBeling,sinoqueladeficiencia
eslaindicadaen el puntoVI); e) Como consecuenciadela
crtica en cuestin, la posicin material-objetiva ampla el
mbitodo latqntativaa"actosanteriores",extendiendoas
elmbitodelocpunibleal planodelo atpico.
......8)
Lo quecorrespondehacer, noesla ampliacindeltipo pr o-
puestaporlat esismaterial-objetiva,sinoprecisarel exacto
contenidode la accint pica pormedio de una correctain-
terpretacin del tipo penal ,yl uego confrontarelres ultado
deesalaborinterpretativaconelplanconcretodelantor.
...9)
Lapropuestadesarrolladaen estetrabajoconsisteenlossi-
guientespuntos:
a) La t entativa recin se configuracuando se comienza a
ejecutar laaccin tpica., cas t iga ractosanterioresesex-
tenderelmbitodelopun:i bleacondudasatpicas.
Elproblema principal reside en saber cundo ::;c ha (;()-
m,enza.do a ejecutar la acrin tpica.
e) Paraello, tomamoscomo punt oele parti dalateora del
planconcretodeWelzel. Elpuntodefi cientedelamisma
consi steen quenosedapa utatericaquedetennin8c-
mooculeselgradodedesarrolloquet uvoquehaberal-
canzadoelplanconcretoelel au torparapoderafirmarla.
existencia de te ntativa (Rudolphi,Stratemver th ).Esto,
a s uvez, determinquealgnnasvariantesdela mi sma
apelasen alatesisdeFrank,oseusaselafrmula dela
"inmediatezanlerior"(ZalTaroni ), lo que genera,porun
lado puni ci n de lo atpico, y por el otro inseguridad,
pue3 noexistelmiLe precisoen esos mecanismos deIl.: -
troceSQ.
N ELSON R. PESSOA
134
d) La determinacin de la accin tpica dentro del plan con-
creto trazado por el autor se obtiene de la siguiente for-
ma: el programa pensado por el autor para la obtencin
de su finalidad delictiva se integra por una pluralidad
ms o menos extensa de actos, unidos todos por el fin.
Dentro de esa pluralidad es posible observar una divi
sin funcional de los actos que componen esa estructura
del plan concreto; en esa seleccin de medios escogidos
por el autor para obtener su fin alidad, hay actos que tie-
nen la misin especfica de producir la finalidad (p. ej .
muer te), otros, tienen como misin posibilitar a aqullos.
e) Los actos del plan concreto, que tienen la funcin de ob-
tener el fin, son actos productores de la finalidad y ell os
son por lo tanto, los que materializan en el progr ama in-
dividualla accin tpica, en consecuencia, ellos son los
actos de tentati ua.. Por su parte, los actos que son presu-
puestos, en el sentido qu e hacen factibl es los actos pro-
ductor es de la finalidad, son los actos posibilitadores del
acto productor de la finalidad y ellos son los actos prepa
ratorios.
f) En consecuencia, el lmite entre acto preparat orio y acto
de ejecucin en un pl an o progTC":\Jna individual concreto
es el siguiente: sern actos preparatorios aquellos que,
funcionalmente vistos, tienen el rol de operar como con-
diciol1es posibilitad'oras del acto que fue seleccionado por
el aut or para producir el resultado tpico. Reproducimos
un ejemplo anter iormente Gi tado, una persona decide
romper una vidriera arrojando contra ella una piedra,
las acciones de buscar la piedra y la de tomarla son actos
que posibilitan - por eso son preparatorios-, el acto es-
pec ficamente pensado o programaclo por el autor para
obtener su final idad -romper la vidriera- que es el de
arrojar la piedra con tra lo que se quiere destruir, es el ac-
to de tent ativa.
LA TENTATI VA
135
g) El acto productor de la finalidad no necesariamente est
compuesto de un comportamiento, sino que es una con.
ducta, que puede estar integrada por una pluralidad de
momentos unidos todos por la finalidad. Recordemos el
ejemplo de quien se propone matar con determinadas
dosis de veneno, suministradas durante varios das.
h) Para detc(minar cul es el acto productor de la finali-
dad, se dche considerar con especial atencin el tipo pe.
nal y dplan concreto programado por el autor. Con rela-
cin a es te ltimo, corresponde advertir que un acto de-
t erminado, en un plan puede ser acto preparatorio, y en
otro revestir la calidad de acto de ejecucin.
N ELSON R. P ESSOA
134
d) La determinacin de la accin tpica dentro del plan con-
creto trazado por el autor se obtiene de la siguiente for-
ma: el programa pensado por el autor para la obtencin
de su finalidad delictiva se integra por una pluralidad
ms o menos extensa de actos, unidos todos por el fin.
Dentro de esa pluralidad es posible observar una diui-
sin funcional de los actos que componen esa estructura
del plan concreto; en esa seleccin de medios escogi dos
por el autor para obtener su finalidad, hay actos que ti e-
nen la misin especfica de producir la finalidad (p. ej.
muerte), otros, tienen como misin posibilitar a aqullos.
e) Los actos del plan concreto, que tienen la funcin de ob-
tener el fin , son actos productores de la finalidad y ellos
son por lo tanto, los que materializan en el progra:ma in-
dividualla accin tpica, en consecuencia, ellos son los
actos de tentativa. Por su parte, los actos que son presu-
puestos, en el sentido que hacen factibles los actos pro-
ductores de la finalidad, son los actos posibilitaclores del
acto productor de la finalidad y ellos son los actos prepa-
ratorios.
f) En consecuencia, el limite entre acto preparatorio y acto
de ejecucin en un plan o programa individual concreto
es el siguiente: sern actos preparatorios aquell os que,
funcionalmente vi st os, ti enen el rol de operar como (:on-
diciones posibi1itadoras del acto que fue seleccionado por
el autor para producir el result ado tpico. Reproducimos
un ejemplo anteriormente Gitado, una persona decide
romper una vidr iera arrojando con tra ella Ul1a piedr a,
las acciones de buscar la piedra y la de tomarla son actos
que posibilitan - por eso son preparatorios-, el acto es-
pecficamente pens ado o programado por el autor para
obtener su fin alidad -romper la vidriera- que es el de
arrojar la pi edra contra lo que se qui ere destruir, es el ac-
to de tent ativa .
LA TE NTATI VA
135
g) El acto productor de la finalidad no necesariamente est
compuesto de un comportamiento, sino que es una con-
ducta, que puede estar integrada por una pluralidad de
mom entos unidos todos por la finalidad. Recordemos el
ejemplo de qui en se propone matar con determinadas
dosis de veneno, suministradas durante varios das.
h) Para determinar cul es el acto productor de la finali-
dad, se debe consider nr con especial atencin el tipo pe-
nal y el plan cOllcreto programado por el auror. Con rela-
cin a este ltimo, corresponde advertir que un acto de-
terminado, en un plan puede ser acto preparatorio, yen
otro revesti r la calidad de acto de ejecucin.
a) W NFlGURACION DE LA TENTATIVA
ti:
1- Para que se configure la tentativa de cualquier delito es preci-
so que surja el claro propsi to de comet erlo, adems de la accin in-
completa o el resultado que, por diversas causas , no se alcanza.
~
[CNCrim. y Corr., Sala IV, 21/12/78, "Lahitte, Carlos R", LL,
1979-A-4A7).
2 - Toda tent ativa significa en mayor o menor medida dej ar a mi-
tad del camino la delincuencia que se ha emprendido, pero no siem-
pre es una r enuncia a la finali!;lad propl est a. EsLa r enuncia no COD-
curre si la no prosecucin del inte nto se clt>lJe a que el autoT bizo to-
do 10 que crey necesario hacer o se debe a que no pudo proseg-uirl o.
lCm. Crim. Concordia, 12/9/78, "B., M. ", Zeas, 1979-17-188]
3 - En la existencia de un deli to, necesariament e tienen que ad-
vertirse la concunencia de t odos sus elementos y par'i] Jos distintos
supuestos delictivos, la ley no pone la prohi bicin en el momento
cons umativo de la figura silla que, por mecho de la incrimi- naci n
ele la t ent;:1tiva, nos scalu no slo lo p rohi birlo, sino tambin las RC-
ci ones que a ellos tiendan. As, cuando se iJnputa una tentat iva no
se imputa un fi-agmento de la fi gura principal, sino que se imputa
otro hecho tpico y cOmpl pLrl, compleliv irlau que no est tomada en
el sent ido el e]a fi gura del cHi to sino precisamente, en la especiAl fi-
glU':1 de la tentativa.
[Cm. Crm. Santa Fe, Sala TIl. 8/ 4/ 81, ''Snchez, Santos F", JA,
19R2-J-446J.
141
APENDICEJURISPRUDENCIAL
140
4- Elart.42delCd.Penalsuponeunelementosubjetivo:lafina-
lidadde acometerun delito determinado;otro objetivo: que aquel
obrartrascienda alacalidadde ejecutoriedady, porfin,unaresul-
tante:quesetnmquesuconsumacinporcausalesajenasalavo-
luntaddelosactores.
[Cm. Penal Santa Fe, Sala IlI, 16/10/85, "M., A. y otros", ,laris,
79-195].
5- El"findecometerundelitodeterminado"alquealudeel ClrL. 42
delCd. Penalexcluyeeldoloeventualdelconceptode t entativa.
[CNCrim. y Corr., Sala IV, 5/9/88,"Selpa, Andrs A.", LL, 1989-E-
437].
6- Silatentativarechazael doloeventualenlafrmuladenues
tro arto42 del Cd. Penal -cosaque no todos admiten--,nadie
puedesostenerque no admite pI dolo necesario, que, al fin, es un
O"'
dolo"directo"(pormselptica sealadireccin),encuantoim-
portaelquererelresultadoimprevistocomoposibilidadnecesaria.
l.,
[CNCrim. Santa Fe, Sala I, 20/4/79, "Bello, Jos L. y atro", ,fA,
1979-JV-586].
7- Lat entativapresuponeunatipicidadsubjetivaquerequiereel
fin decometerundelitodeterminado:eldolo, el que porsupuesto
puede adoptarlaformadeeventualenlamedidaqueseasuficien-
teparael tiporespectivoyCOII l aexcepcinr efcl,""ida a cuandoeldo-
lo event.u ales Lambin dolo dempetu(voto en minor a del doctor
Borinsky) .
[Cm. Penal "iJorn, Seda Il, 20/5/86, "Ramos, Jos", DJ, 1987-2-
282].
b) COJ\f1ENZO DE EJ1\'(;UClON
8- Paraqueseapuniblelat ental1vaesexi gibl equeserealicenac-
tosdeej ecucin,quesonlosque ti enenr elacindirectaeinequvo-
caconundelitodeterminadD.
[CNCrim. y Corr., Sala IV, 2::1 / 6/ 92, "Femndez, Alejandro", LL,
1993-B-85].
AI'ENDICEJUmS.rIWDENCIAL
9- Latentativa"requiereel comienzo de ejecucin de undelito,
quenoseconsumaporcircunstanciasajenasalavoluntaddelsuje-
to,cuyaintencindebeserevidentey, exteriorizadaenactosquese
relacionencon aquL.. ";"...lasola intencin,aunconfesadano es
sufi ciente,puesseexigelarealizacin de actosqueponganenevi-
dencia el cumplimiento de aqulla..."; "no bastan,pues, los actos
preparatorios, que no se relacionen externamente con el delito,
aunque esaresolucin estuvieraen la mente del sujeto"(fallo de
PrimeraInst ancia,compartidoporlaCmara).
[CNPenaL Econmico, Sala A, 18/5/93, Margarita)' otro",
LL,1993-E-554].
10- Paraque la tentativaseapunible es necesarioprobarqueel
agentetena el propsitode cometer un delito cierto,precisoyde-
terminado,propsitoquesalideldominiodesufuerointernoypa-
sporlosaeLos preparatoriosyseintrodujoen'eltenenodeloseje-
,cutorios(fallo dePrimeraInstancia,compartidoporlaCmara).
[CNPenal Econmico, Sala A, 18/5/93,LL, 1993-E-554].
11 - Debeconsiderarseque exist edelitotentadosilosimputados
iniciaronlaej ecucindejaaccint.picaauncuandonosehayaCOll-
sumadoporlaoportunaaparicindelospolicas,ynoporlacaren-
ciadevoluntariedadenlossuj et osactivos.
rCm. Penal, Santa Fe, Sala lJI, 16/ 10 / 85, "M, A. Y otros", J uris,
79-195/
12- Queladistincinent.reunconat.oquecomi enzaaej ecutarsey
unactoprepara toriopuedahacersetomando encuentaelplandel
autor,no quier edecirquedeporsstebastepara deci dirlaexis-
tenciade unaLc ntativapunible.
[CNP; nal Econmico, Sala Il, 28/9 /87, "Casa. ele Cam bio Cambin.
co SA", LL, 1988-B-8;DJ, 1984-2-5071
e) DESISTIMF:NTO \fOLUN 7'I\H/O
13- Eldesisti micutovoluntariodelatentntiv8noessinoelrec ha-
zodeldellLo; pervnor echfl zaeldelitoelquenosi ''ll eadelanl,eensu
APENDICE JURISPRUDENCI \L
142
finalidad criminal al encontrar un inconveniente para hacerlo, sea
que este inconveniente venga de un tercero o proYenga de las pro-
pias circunstancias en que el autor obra. [CNCrim. y Corr., Sala V,
23/9/77, "Villanueva, Alfredo O.",JA, 1979-IV-392j .
14 - Hay desistimiento vlido de la tentativa cuando el autor no
consuma el delito por propia voluntad. Es decir, se detiene en el
proceso ejecutivo voluntariamente aunque todav a puede arribar
al resultado daoso, pero no quiere. Si lo qui ere alcanzar, pero no
puede por circunstancias ajenas a su voluntad, su tentativa es pu-
nible. Como lo es, pero en grado mayor por tratarse de un
delito consumado, cuando los actos ejecutados tendi entes a obtener
lID resultado ilcito estn descriptos en la ley como delito, con in de-
pendencia del fin propuesto (voto ampliatorio del doctor Pena Guz-
mn Adhiri el doctor Gambier Ballesteros).
[SCBA, 7/4/81, "Da;lio, Jorge O. y otros", LL, 1981-D-163; DJBA.,
121-33;JA,1981-IlI-:138].
15 - Hasta el momento de la produccin del r esultado tpico se es-
t en el t erreno de la t entativa, susceptible de desistimienLo espon-
t neo, y SNUl cuales fueren la naturaleza, cantidad o enLidi:ld de los
actos cumplidos.
[SCBA, 22/ 6/ 82, "Miranda, RobertoA.", DJBA, 123-161].
16 - El criter io rector para detern1nar cuando es voluntario e'l de-
si stimiento, con"is Le en la comprobacin de que el agente act ivo
t enga conciencia de la posibili dad de continuar la accin criminos a
(funcin de la intdigeoc:ia), acompaada de su determinacin de no
seguir (funcin de l a voluntad); t ales element os integran c1insti tu-
to de la tentati va impune (voto de la mi.nor a).
[Cm. Pena.l Azul, 31/5/79, "Moro/es, Rugo", Sen;wij, 1979XXV-
527}.
17 _ No eXtste tentntiva de delito cuando se produce un abandono
forzoso de la consumacin de1ictiva, cosa muy distinta del desisti-
miento volunb-trio ele In per petracin del hecho l esivo.
[Cm. Penol Santa Fe, Sala l, 31 /3 /86, "Mnclez, Roque..J. y otros",
Juris, 79-99].
A PENDICE JURlSPRUDENCIAL
143
18 - El convencimiento del sujeto activo de que no poda conseguir
el resultado perseguido resta voluntariedad en el desistimiento
producido, por las circunstancias objetivas de la r ealizaci n que le
impidieron continuar con la accin que ya no tena sentido ante sus
OJos.
[Cm. Crim. y Corro San Martn, Sala JI, 14 /5/92, "M., D.", Rep.
ED,27-703].
19 - El desistimiento de la tentativa no es ni UIla causa de inimpu-
. tabilidad -Ili de inculpabi lidad- ni de justifica cin sino de impu-
nibilidad.
Cm. 3
a
Crim. Crdoba. 5/11 /79, "M ura, Julio R. ", JA, Z980-Il-
341j.
20 - No se da un supuesto de desistimi ento voluntari o, pues los
imputados desistieron de su designio crimi nal por un aconteci-
miento exterior y - por lo tanto-, extrao a su voluntad, como fue
la circunstancia de que lillO de los empleados fug del lugar donde
se est aba perpetrando el robo, lo que fue advertido por uno de los
acusados.
(Tri. Om] Criminal n 14, 17/'tJ.l /93, "S., A. A. )' otro", RepED, 28-
G87]. .
el) ESCALA [' ENAL
2} - La r educcin de la pena previst a pa.r a el delito consumado, en
el caso de tentativa , establecida por el ar t o 44 del Cd Penal, debe
practicarse di sminuyendo en un tercio el m.ximo y a la mit. :-td d
minimo.
[CNCrim . y COIT., en pleno, 19/ 2 /93, "L., G. G. ", ED, 152-226].
22 - La reduccin de la pena en un supuesto de delito tent ado de-
be real izarse J.isminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el
m nimo de la pena con ospondjenle al cldito consumado.
[CNCasacin Penal, en pleno, 21/4/95, ''V, M. P }' otro", ED, 163-
119}.
APENDICE JURISPRUDENCIAL
144
23- Lapenaparaeldelitoengrado de tentativa(art.42,Cd. Pe-
nal)sedeterminaentrelosdostercios del mximodela penayla
mitaddesu mnimo,practicandolaindividualizacindelasancin
conformealaspautasdelosarts.40,41Y44 delCd. Penal.
[Cm. Penal Rosario, en pleno, 15/8/ 90, Acuerdo n11, LL, 1992-
B-504; DJ, 1992-2-411;JA, 1991-IV-357).
24 - Laescala penalapli cable alatentativa,segnlasprescrip-
cionesdel arto 44delCd.Penal, debecalcularsered uciendo enla
mitad el mnimoyenuntercio el mxi mo delaescal 'i quecorres-
pondealdelitoconsumado.
[Cm Penal Morn, en pleno, 4/6/81,"Rodrguez, Juan C.", DJ-
BA, 121-114;JA, 1981-1II-478).
25- Dentrodelsistemade laleypenal ,lapenaparalatentativa
implicatomarcomobasela penaldeldelitoconsumadoyda-
do que elinstitutodela tentativapresentaunaescala atenuada,
taldismiDLlcin debe; hacerseenambosextremosdelmodoenque
estndeterminadaslaspenas,quevandeunminimoaunmxi mo,
r esultandount erciodelmnimoy lamitaddelmximo,ysobrees
tanuevaescaladebe practicarselaindividualizacindelapena.
rrs Crdo ba, Sala Penal, 7/5/93,"R., 1. 1. y airo", ED, 160- 4141.
26- Paradeterm.lllaTlaescalapenalabstractade lat entativase
descontar dostercios delmnimoylamitaddelmxi modelaesca-
l aprevistaparael deli toconsumado.
[1'rib Oral Crimwl n 7,1/10/93, "P, P 11. .", RepED, 28-687].
27- - Paraaplicarlasuspensindeljuicio apruebaen loquehace
allll1itelegaldetr esaosdeprisin,hab"rquetenerencuentala
escalapenalenabs hadoparaeldelitoconsumadoys iesemximo
resultasermayordetresa1105 yanopodrej ercer seelderechoaun
cuando l aimputacinn sea por tentativaycorrespondaladismi nu-
cinordenadaporelart.12delCd. PenaI(disidencia deladador a
Lescano). .
(Trib. Oral Criminal n" 26, 26/5/95, "Gonzlez, Ma rio E.", JA.,
1995]V-526;dem, 6/6/ 95, "Guyhmrlll, Eduardo G.", -lA, 1995-IV-
526; dem, 27/6/95,"Gil, Marco8 D.",.JA, 1995.JV-526].
-
A PENDICE.JURISPRUDENCIAL
145
e) TENTATNA INIDONF:A ODELITO IMPOSIBLE
28- Existetentativainidnea cuandola consumaci n del delito
queseintentaesimposibledebidoalainidoneidaddelobj etosobre
elqueseacta,delos mediosqueseutil izanodeambos.
[CNFed. Crim. y Corr., Sala ll, 17/5/89, "Chumbita, Ramn N. ",
LL, 1.989-E-320).
29- Slopuedehablarsedetentativa inidneacuandoex ante se
da un a ostent abley muy groseraineptitud consumativa, mas no
cuandolafaltadeconsumacinl:iobrevieneexpust comoconsecuen-
cia de cualquiercontingencia aj ena alainidoneidaddel medio oa
lainexislenciadelobjeto.
rCNCrim. y Corr., Sala V, 23/.9/77, "Villanueua, Alfredo o. ", JA,
1.979-N392J
30- Slohaytentativaini dneaoimposibleCilIoscasosenquelos
mediosempleadosporelsujetoactivodeldelitoseannotoriayobj e-
tivamenteinapr opiadosparalacausacindelr esultado.
rCm. Crim. y Con-. San Martn, Sala Il, 17/12/93, "Barros, Fa-
bin N. ", LLBA, 1994-119].
31- 'r antolat entativaidneacomolai nidneaimplicanporpar-
tedelautor,el inicio delaej ecuciny queelresul tadonoseprodu-
cepo rcausasaj enasasuva1untad,peromicJltrusenlaprimerael
bi en[ueamenazadoyr ealmentehacorridopeligro,enla segunda
solamenteexisti laamenaza.
[Cm. Crirn. y Corro San Martn, Sala 1, 7/ ,j /94, "Gilll nez, Carl os
T y otra", LLHA, 1994- 626].
32- Debeser tratadocomo uns upuestode tentativaini dneael
delitoexperimental.
rCNCrim. y Corr., Sala V; 27/11/81,"Islas, N. ",JA, 1983]-
183).
33 - En el delito experimentalenquel a acci n -generalmente
suscitada oinducidapor unagenteprovocador- r esult a inidnea
porest:rrla autoridadvigilando paraquenoselogr ela supuesta
147
APENDI CE JURI,sPRUDENCIAL
146
consumacin del hechoque el autorcree que podr concretarpor
ignorardichacircwlst ancia,laactuacinde unagenteprovocador
novuelveimposibleel delito, pues sise frustralaaccin el elautor,
no esporqueseaniquilesucapacidadcausal,sinoqueactacomo
causa impeditivadel delito,pero aj ena alavoluntaddeaqul En
consecuenciaeldelitoespuniblecomotentatlva.
[Cm.Crim. SantaFe, SalaJ, 2/9/81,"Calmez,EduardoL. ", JA,
1982-J-710).
34- La idoneidad deun medio consumativopara determinarla
naturalezade la tentativa, es uncarcter que debe ser valorado
' f;
desde el puntodevista de un observadorimparcialcolocado en la
posinde tercer o, que ObSel"Va elcomienzo de ejecun,ngulo
desdeelcual,sir esultaposibl elo. consumacindeldelito,latenia-
tivaesidnea.
[CNCrim.yCorr.) SalaVI, 17!7/92, "J, PR.",Rep- ED, 27-7037.
j I,
35- Existetentativa dodelito imposi blecuandola no consmn n-
\/.'
'-o
cindelpropsitodelimput ado no sefrustraporaccinajenal su
l'
voluntad,sinoporqueelmedioutil izadono servaasuintencin.
[SCBA, 4/10/ 83, "Seoffano, Adrin H. ", LL, 1984-C-62S; DJBA,
127-73].
36- EnlossupuesbJsenquelaactu;)cinpolicialpredispuestase
anticipapropiamentealnacimientodelaaccinejecutivaseconfi-
guraunsupuestodet entativaimposi bledeconsumacin.
[CNCrim.y Corr. , Sala V, 27/2/ 81, "Currao, Domingo S. ", JA,
1981-IlI-63].
37- Enlamero.lentativaelimpedimenLneseventualenelsenti-
do dequeascomoseconcretenelcaso,pudonoconcuniT, entan-
toqueenlaimposibleelimpedimenLoes permanenLe.
[CNCrim. y Corr., SalaV, 2:) / .9/77, nVillanucua,Alfredu O", JA,
1979- IV- 3927.
38- Nopuedeacept ar selatesisdefensistar eferentealencuadre
delhecho comotenLativa de delitoimposibl e(3rt.44,Cd. Penal)
por cuantola decisin delacusado fue tomadaperse ,es decirsin

APENOI CE J URI S PRUDENCIAL
quenadielo deLerminaraaconcretartalproposicin,nopudiendo,
enconsecuencia,concept.uarsecomodelitoexperimentalel atribui-
do alprevenido.
[CNCrim y Cnrr, SalaVII, 17/2/82, "Borassi, Carlos", BCNCyC,
1982-I-12}.
39- Ladiligencia delpersonaldevigilanciade unsupermercado,
t endiente a impedirla consumacin del desapoderamient ohi zo a
lafr nstraci nel eldelitoynoasuimposibilidad,puesenlamodali-
daddelicti vallevadaacaboporelimput ado,ocultarenSll campera
los efectossustrados,noseobservaqueelfracasosedebieraauna
causalpropiaele laaccin.
[CNCrim. yCorr, SalaV, 12/6/ 92, "A, O. E.", RepED, 27-703].
40- Latentativaesposibleenlos deli tos de meraactividadofor-
males.
[CNCrim.)'Corr., Sal a1, 10/11/87, "Vcrbitshy,I-JO/'aeio",U.." 1988-
C-247;DJ, 1.988-2-707;ED, 126-287].

.
D DELiTOSENl'ARTlCU{,AR
l-Aborlo
41- Aunque no pueela conCluirRe queexistiunabortoconsuma-
doot entado(pornoestar elestado depreez)lasma-
niobrasabortivascomprobadasfeh:.cicntcmenLepermi Lenrespon-
sahili zar a la aCL1sada port entativa de abor to imposible(arts. 42,
44, 8G, prr. 1 en[uncin del8;), ine. 2,parte1",Cd. Pena)),ya
ql1 es usantecedentes, entrelosque figuraU11U condena,t odospor
hechossimilares al exominado, sonr eveladores de una peli grosi-
dadquenol abaceacreedora,enabsoluto,albenefici odelarto 44in
fine delCd.Penal.
[CNCrim.yCon'.,Salall,1.5/8/80,"Acostade Cagnola",BCNCyC,
198j-I-lj.
42- Si enel caso no pudo probarse1i{ gnvidez de la vctima, la
existenci ade \L11 embal'uzocierto,y anali zadosloscaracter esesen-
APENDICE JURlSPRUDENcrAL
148
ciales del delito de aborto, se desprende que ste comiste en la
muerte del embrin o feto, es decir en la interrupcin violenta del
embarazo, con muerte del producto de la concepcin, con o sin ex-
pulsin del mismo, puede decirse, entonces, que existi en la con-
ducta de l as procesadas un error acerca de l a idoneidad del objeto,
mas cabe advertir a su ve'!. que nunca dicho ilcito podra haberse
configurado en atencin a la mencionadn falta de b'Tavidez; conduc-
ta y estado de h echo que configura, aj uicio del cuerpo, una t entati-
va ele delito imposible, posibilidad contemplada en el ltimo apar-
tado del art. 44 del Cd. Penal.
[Cm. Crim. Santa Rosa, 16/5/75, "Q. Y G.", BJLp, 197924-19].
43 - No obstante hallarse acreditado que l a menor, acompaada
por su madre, concurri al consultorio del coenc: ausado a los efectos
de lo/;,rrar la intelTllIJcin del embarazo, debe ser r evocada la sen-
tencia apelada y absolver a los procesados del delito de t entativa de
aborto, por cuanto no existen pruebas que desvirten los dich os del
mdi co en el sentido que ante la carencia de anl isis clnicos que
di eran pauta del ti empo aproximado de gestacin y con el pr opsi-
to de efectuar un estudio ms exhaustivo de la paci ellte y obtener
una mayor dilat acin para un mejor djagnstico, le coloc una la-
minara en el saco vagin al. Por otra parte, las afinnaciones el e los
peritos mdicos al sostener que el Olificio externo uteri no de la me-
nor apareca cerrado descarta r an la posibilidad de re;:lizaci n de
maniobras lbortivas tendientes a la dilataci n del cucHo con miras
a facilitar l a expulsi n fetal que ocurrira al dfa siguiente.
[CNCrim .. \ Corr., Sala VIl, 31/8/81, "Ulanosky, Ma nciu y otra",
BCNC'yC, 1981-IX-17.9].
2-Abuso deshonesto -
4 - El Leso, como cU<1.1quier otro acto corporal puede tonel' mlti-
ples si6'1lificados, que deben determinarse en cada caso particular,
segn los elementos circunstancial es que le dan sentidoy t raducen
la realidad de su contenido int.encional. El beso en s no es concep-
tualment e llpdico pero puerle llegar a serlo, y lo es en cOtlcreto,
cuando r esponde al mvil de la apetencia sexual Por ello, la con-
ducta del encausado que t \lVO la inte ncin de besar a la ni11.a fuer te-
APENDICF,:
149
mente cua ndo la vio en la calle, introducindola en un zagun cer-
cano con tal propsito, configura tentativa de abuso deshonesto.
[CNCrim. y Corr., Sala lI, 7/7/ 81, BCNCyC, 1981-VIlI-159].
3 -Estafa
45 - Configura el delito de estafa, en grado de tentativa (arts 42 y
172, Cd. Penal y no el delito de extorsin), el accionar del imputa-
do quc a trav::> del pedido por medi o t elefnico y annimo de dine-
ro a cambio de datos sobre un famili ar secuestrado constituy me-
dio apto para viciar por error la voluntad de la vctima en orden a
su disposicin patrimonial perjudici al, no consumada por causas
ajenas a la voluntad del suj eto activo, ante la intervencin oportu-
na de la polica convocada por el damnificado y no por inidoneidad
del medio utilizado para engaar.
[CNCrim. y Corr., Sala IlI, 19/2/91_"B., H. M. ", ED, 141-718].
46 - Si el extruvlO de la tarjet::J. de crdito utilizada por el procesa-
do para abOll ar una cuenta fue denunciado por su titul ar y la em-
presa emi sora la incluy en el boletn que envi al comerci ante, tr-
tase de una tentativa de estafa imposible.
[CNCri m. y COIr, Sala VII, 30/6/88, "Avalo, Juan C. ", LL, 1988-
E-4361.
4 7 - El hecho configura estafa en gTado de tentativa y no delito im-
posibl e de est afa, cuan do se emplea una tarjeta de crdi to ajena pa-
r a intenta r comprar en lID comercio y la operacin se fnl stra por l a
denunci a de ext ravo reali zada por el titular.
[Cm. Crim. y Corro Morn, Sala Il, 3/8/93, "Leoz, Javi er", JA,
1994-1I-71l).
48 - La ten l flUva de est.a[;) car ece de la clllnnacin q Lle es la ob-
tencin dE'l benE' !icio patrimoni al a cosla del s uj eto pasivo, mas el
autor ha puesto lo necesario par Cl doar el pabimonio aj eno y lo-
grar un provecho.
f
[CNCrill!. y Corr., Sala IJI, 29 / 3/ 93, "7ulaba, Nilo", LL, 1993-C-
193; DJ, 1993-2-3467.
I
APENDICE .JUnJSPHUDENCIAL
150
49 - Es idnea la tentativa de estafa de quien pretende realizar
compras con tarjeta de crdito ajena y es detectado en virtud de la
existencia de un aparato de comunicacin con el centro de autoriza-
ciones de la empresa que la expidiera.
[CNCrim. y Corr., Sala JI!, 29/11 /91, "Bushara, Graciela N", LL,
1992 D62, DJ, 1992-2-679)
50 - Constituye una tentativa idnea de estafa la presentacin de
una tmjeta de crdito ajena junto con el document o propio en ma-
las condiciones para ab011ar compras reali zadas.
[CNCrim.)' Corr., Sala N, 9/8/88, "Gmez, Juan C.", LL, 1990-A-
702; ,lA, 1989-IJ.677].
51 - La obtencin de un documento en la form a prevista por el rut .
173, inc. 3 del Cd. Penal no supone la consumacin del delito, sino
su tentativa, en tanto no significa la concrecin de perjuicio
por el tipo penal (voto del doctor Ocampo).
[CNCrirn. y Corr, Sala VI, 29/2/88, "Mrquez OuiLlClwnc, Grade
la J ", LL, 199011-702].
52 - El solo hecho de r ecurrir a la justicia reclurrw. udo un derecbo
suj d o a discusin y prueba y sobr e el cual recaer la decisin judi-
ci al, no puede importar tentativa de estafa.
[CNCrim. y Corr., Sala V, 8/9/88, "Andrada, J uliu C. ", LL, 1.990-
A -702].
4 -Rwcciones ilegales
53 - L8 consumacin experimental de la concusin -con inter-
venci n previa de quilmes serian luegotesh gos- no puede identi-
ficarse con la consumacin real y queda, en consecuencia, en grado
de tent ativa.
[CL/II.. Pedo Penal La Plata, Sa.la II, 16/ 2/89, "Sartorio, Carlos J. ",
LL, 1989D4871
54 - Si la entrega de dinero al funciollurio que la haba pedido co-
mo condicin de 1a admisin de un rccl arho admini:;;l;ra(j vo no de-
Ap;;NDICE .JURfSPRlJDENC1\ L
151
bi a la accin del encausado, sino a la voluntad de la vctima que
obr ele acuerdo con la polica para detener a aqul, el delito de con-
cusin qued en grado de tentativa.
[CNFcd. Crim y Corr., Sala 1I, 17/5/89, "Chumbi ta. Ramn N. ",
LL, 1989-R-320J
55 - No puede considerarse tentativa de delito imposible a la con-
cusi n experimental si , alUl cuando hubo contralor del agente pro-
vocador, falt el estmulo de ste para que se convirtiera ya en un
delito totalmente experiment a1, habida cuenta que el requerimi en-
to de la ddiva no fu e provocado sino que surgi espontneamente
en el sujeto activo.
[Cm. Fed. Penal La Plata, Sala JI, 16/2/89, "Sartorio, Carlos J. ",
LL, 1989 D437].
56 - Configura el delito de exaccin iJegal en grado de tentativa la
actitud de los procesados que invocando pertenecer a la Direccin
General Impositiva penetrar on en un comercio y requirieron los li-
bros de contabilidad ele la fi rm\ que examinaron por alrededor de
dos horas"hasta que por despert ar sospechas fue Tequerida la pre-
senci a de la autoridaupolic-i al.
[CNCrim. y Cnrr., Sal a V, 9/3!82, "Colizzi, Hctor o. "..BCNCyC,
1982-2-44).
5- Extorsin
57 - Cabe consider ar como autor Jel delito de extorsin pero en
gracIo de t.entati va, en los trminos de los ar ts. 44,45 y 168 del Cd.
Penal, a quien efecLu los ll amados intimi da torios y conect luegoa
un partcipe para que st e retinlTa el dinero.
[Cm. 7" Crim. Crdoba, 6/9/90. "Auila, J(Jlge R. y ot ro ", LLC,
1991 631)
58 - La tentativa de extorsin requ iere que el autor haya comen-
zado a intim idar - valindose de un rnedio idneo- y no haya con-
Sllmado sus pr opsitos por involuntar ias. La idoneidad de
los actos para intimidar debe valorarse con referencia a l a ps icolo-
153 APENDlCE .] URISPRUDENCIAL
152
ga media de los hombres de la misma condicin que los sujetos pa-
sivos.
[Cm. JO Crim. Crdoba, 6/9/90, "Avila, Jorge R. y otro", LLC,
1991-631].
59 - Si bien el delito de extorsin se consuma cuando el sujeto pa-
sivo se ha desapoderado de la cosa, habiendo en el caso sido eUa en-
tregada a sabiendas de que la polica estaba enterada prxima a
actuar y el objeto estuvo en manos de l a autora por pocos minutos,
el hecho qued en grado de tentativa. [CNCrim. y Corr., Sala VI,
1/11/91, "Coll Areco, A.", LL, 1992-B-342; DJ, 1992-1-10801 .
6 - Homicidio
60 - Corresponde condenar por el delito de homicidio en grado de
tentativa si de la abnndante pr ueba producida - los dichos de la
vctima, las manifestaciones de testigos presenciales y el funciona-
miento anonnal del r evlver- surge la intencin hom icicla del pro-
csado, cuya negativa resulta inefi caz frente a dichas cOl"lstancias,
que, valoradas de acuerdo a las nonuUf; procesales, per miten tener
por demostrado que decidi matar a su cOllCubina y no ID pudo con-
cretar por caUSaS aj enas a su voluntad.
[CSJN, 22/2/94, "Sanabria, Ernesto", ED, 160-652).
61 - El dolo directo exigido por la tent ativa de homicidio no puede
inferirse tan solo del nmero de las heridas infligidas, ni de la ubi-
cacin de el1as, ni de la idoneidad del arma empleada, por lo que
existiendo duda sobre su existencia, debe calificarse el hecho C0 ll10
lesiones graves.
[CNCrim. y COI"r , Sala J, 12/ .1 / 92, "Ortega, Julio S. ", LL, 1992-D-
203;DJ, 1992-2-842].
62 - Debe tenerse por probado el dolo r equerido por l a tentativa de
homici dio, si el autor empu un cuchillo de importantes dimens io-
nes y lo cli rigi contr a la vct ima en cinco oport uni. dades, confor-
mando con ello el demento intelectual del dolo, r elativo a la nccc-
salia representacin del result ado, como el elemento volitivo del
',-
APENDl CE JURISPRUDENCIAL
querer o del asentir su produccin (voto en disidencia del doctor
Ouviiia).
[CNCrim. y Corr., Sala J, 12/3/92, "Ortega, Julio s.", LL, 1992-D-
203; DJ, 1992-2-842].
63 - Corresponde condenar pOl" tentati va de homicidio y no por le-
siones gTaves al pr ocesado que agrede a la vctima con una maza de
albailer a, dndole golpes con ella en la cabeza, conl inuando el
ataque cuando ella se encuntraba ya desvanecida, pues demue::;tfa
una inLenciona!idad qne excede la de causar un dailo en el cuerpo.
[CNCrim. y Corr., Sala ll, 30/4 /91, B. A.", LL, 1991-E-115;
DJ,1991 -2-954].
7 - Hurto
64 - La conducta del imputado que en un supermercado intent
apoderarse de mercadera ocultndola en la campera que vesta, lo
que fu e advertido por personal de vigilancia por lo cual fue inter-
ceptado luego trasponer las cajas de salida, configura el delito de
t entativa de hurto y no un delito imposible, pues la imposibilidad
de un ilcito deviene cuan do la mecnica puest a en marcha por el
agente resulta por su propia n aturaleza inidnea para la perpetra-
cin del delito.
[CNCrim.y Corr., Sala V, 12 /6/92, "A., O. E.", RepED, 27-7037.
65 - La presenci a en el supermercado de personal de vigil anci a,
as como la exist encia de si !'ltemas de seguridad implementados por
estos comerci os, no pueden equipararse a un cerco policial o al cie-
rre del local, y como el delito, en orden a consumacin era posi-
ble, ya que el medi o el egido no era tan burdo ni grosero, el hecho de-
be cal ificarse t:omo hurto en grado de t entativa.
[CNCrim. y Corr., Sala VI, .17/7/92, "1., P R. ", RepED, 27-703J.
66 - Configur a el uelito de hurto on grado de tentatlva-y no el.dc
defraudacin por retenciu in debida, el accionar del chofer de una
empresa de tr ansporte que se apodera de la mercadera que ll eva,
pues este ltimo delito presupone la exi..stenci a de un contrat o por
154
.. ... i
APENDlCI;; JumSPIWDENCIAL
el cual nace la obligacin de entregar o devolver, que si bien exi sta
entr e el portador (empresa de transporte) y el cargador (dueo de
la mercader a) , el chofer re;;L11taba ajeno a ese conLrato de trans-
porte (voto de la mayora).
[CNCrim. y Corr., Sala V; 16/8/90, "R. , J. A", RepED, 125- 1,)J1].
67 - La conduct a del imputado que intent su;;traer el r egulador
de voltaje de un automvil esta cionado, que previumenLe haba si-
do sustrado, configura el delito de tentativa de hurto.
[Cm. Penal Morn, Sala JI, 22/10 /85, "F, cn, ED, 118-49 J1.
68 - Si el intent apoder arse il egtimamente de una co- '
sa mueble ajena (tres sbanas usadas) y lo hi zo a travs de su ocul-
tamiento en un bobo que saba que en un noventa ynueve por cien-
t o de posibilidades iba a serrevisado por el encargado de tumo, de-
bi por lo menos r epr ese nt arse como posible que lo fu ese. Se est
entonces frente a un caso tpico de conato inidneo de la figura con-
tenida en el art. 162 del Cd. Penal , pues su ilcito accionar iba se-
guramente a ser descubi erto, por lo que corresponde encuadrar su
conducta en el art. 44, parte l Lima, del mismo Cdigo y al no r eve-
lar peli gr osidad, de pena.
[CNCrim.'y Corr. , Sala 30/10 / 86, "F, A B. ", ED, 122-3537.
69 - Exis L-e tenbLiva y no hurto c:onsumado si tras apodera.rse el ..
procesado de HU vehculo, st.e se detuvo a los pocos minutos dete-
ninuose al aut or cuando preteuda r einiciar la marcha.
[CNCrim. y Corr., Sala IlI, 20/3/ 92, "Szucs, Eduardo J. ", LL,
1993-A-580).
70 - No es idllea la t entativa de hurto de un alltomvil que se
fmstr por la accin de un disposit ivo de seguridad del vehculo
que impidi su marcha.
[CNCrim, j Corr., Sala N, 31/ lO /91, "Cabrera, GIlI/lermo F", LE"
19.92-])130, Del, 1992-2-626/,
71 - El que trata de obtener dinero aj eno de un cajero automtico
media.nt e la utilizacin de una t arjeta magntica tambi n ajena y
sin aul orizacil1, ignorando el nmero de clave que corresponde,
A PENDICE JURISPRUDENCIAL 155
comete hurto en grado de tent ativa y no tentativa de hurto de im-
posible consumacin, pues esta situacin es incompatibl e con el
margen de posibilidad e,tente, aunque sea en mnimo grado.
[CNCrim. y Corr., Salu N , 21/6/90, "Herrera, Karen G.", LL,
1992-D-70, JA, 1991-1-345]
72 - Corresponde condenar por t entativa de hurto al procesado
que fue sorprendido tras haberse introducido en un automvil aje-
no, en t ant o ello Bignific principio de ejecucin.
LCNCrim. y Corr. , Sala.1, 18/8/89, "lJauri, Mancl o B.
n
, LL, 1991-
E-782].
73 - El hecho de que el automvil que quiso SUSQ'aer el procesado
no tuviera conectado el cable dL; la bobina, no transforma en delito
imposible la tentativa de hurto.
[CNCri m y Corr., Sala VI, 30/3/88, "Romeru, Ral O ", LL, 1990-
A-697].
74 - Configura un nico hecho de t entativa de hurto el intento de
ap oder amient o de efectos exi slentcs en el interior de disti ntos au-
tomviles, de dist:intos dueos, estnciooados en uo mismo garaje
(voto en disidencia del doct& Massoni),
L CNCrn. )' Co rr., Sala IlI:.'c) / 5 / 91, "Palmicri, Gustauo O. ", LL,
1991-D-394, DJ, 1991-2-.93j,)
75 - Al existir inmedi aiez en la det encin del autor y r ecupero de
la cosa, el h echo debe reput arse tentado pues la di sponlbili clud del
bien aj eno no ha quedado consolidada en 111 01\OS el el suj eto activo,
qni en slo ha ejercido sobr e ell a un seii.oro efmero.
[CNCrim. y Corr., Sala IV, 2/ 5/ 90, "c., A A.. ", RepED, 24-829J.
6 - Configura el delito de hurto en grado de t enlativa (arts 42)'
162, Cd. Pena:) v no ( :1 el e administr acin fr audul enta (art. 173,
ine. 7, Cd. Penal ), 'el a CCIOnar de los imputados que int ent aron
apoderarse de obj etos del SUl)ermercado, para lo cU :1 11a cajer a les
ib:l a cobrar una suml menor a la que corresponda. La infidelidad
defra udatoria debe versar sobre actividad8s que otorgan al suj eto
ac;1 ivo c1prLo gr aclo de independencia y responsabili dad sobre los
156
APENDICEJURTSPRUDENCrAL
bienesointeresespatrimonialesajenos,quedandodescartadaslas
actividadesoserviciossecundariosOmecni cos,comoeldelacoim-
putadaquecumplatareasdecajera.
[CNCrim y Corr., SalaV, 2 /8/93,"V, B ", ED, 160-231}.
8-Monedaapcrifa
77- Sepresentaelprincipiodeejecucinr equeridoparaconside-
rarconfiguradalat entativadepuestaencirculacindemonedade
cursolegal apcrifa,sielencartadonosloobtuvolamonedaap-
crifasinoquedes plegactividadadecuadaporaubicarlaentrepo-
siblestomadores.
[Cm. Fed. SanMartn, Sala1, 4/6/96,"Boragni, AnaM. y otro",
DJ,1996-2- 1015J.
9- Robo
78 - Aluotenerel imputado lalibreposibilidaddedi spusicinde
los obj etos dequeint entapoderar se,correspondecalificarlacon-
ductadelacusadocomoconstitutivaderobodeautomotor.
[CNCrim.y Corr., SalaIIl, 29/11 /91, "M,M.M.", ED, 147-5861.
79- Sibien eltenedordelvehculoperdielcontaelofsicodelau-
tomvil,puesel uutordelrobosedesplazvariascuadras,sinem-
bar gonoseencontrencondicionesdeejer cer acto;; materialesde
disposicindelrodado,por locualeldelitoquede ngradodetenta-
tiva(votodelamayor a).
[CNCrim. yCorr., SalaIlI, 20/3/92,"S., E. J. ", RepED, 26-755].
80- Seconfiguraeldelitoderoboconsumadoynoengradodet en-
tativa, si de los relatos del damnificado, como delos del personal
policialque apr ehendieraali mputado,smgequela detencin del
mi smot uvolugarapocascuadrasdelsbti oen elquesepr oduj ereel
hecho y cu::mdo la v ctima lohaba perdid o totahneole de vista,
puesentalescondi cionesnoexi sti lUlapersecucinsin301ucinde
conlilluidadhastalograrsesuaprehensin,circunstancia quehu-
APENDICE,JURTSl'RUDENCI,\J.
157
bieramantenidoelroboengradodet entativa,sinoqueporel con-
trariohaquedadodemanifiestoqueelimputadotuvo,auncuando
porbrevesinstantes,laposibilidadde disponerfsicamentedeldi-
nerosustrado,situacinqueimplicalaconsumacindel delito.
[CNCrim.y CO!T, Sala111, 26/8/86,"S., H. ", ED, 122-675].
81 - Sila accin fue desplegada en forma apta para el apodera-
mienlodelautomotormedi anteladebPg.aviolenciadelsujetopasi-
voyconlaintencindeloscoautoresdeconsumareldeEto,lafrus-
tracinel elaconsumacinporcircunstanciasajenasalosdesignios
delictuosos,determinaqueseestfrenteaundelitot entado.
[CNCrim. yCorr,SalaV, 16/10/ 86,"V, W",ED, 122-3fiJI
82- La cir cunstanciade que el automvil del damnificarloest u-
vieredotadodeunmecanismoque,alminutodehaberseabiertola
puert adelconductor,cortaseaut.om8ti camentelacorrientedelve-
hCil.l o,notransformalaRccindelpoderamientoenimposibl e Co-
mo elcorteautomticodelaco rriente alimentadorapuedejurrli-
camenteconsiderarsecornouna custodiadelpropietarioeimpide
alagent eapoderarse dela cosa,el robo simple queda en grado de
;c.
tentativa.
[CNCrim.y Corr., Salu V, 16110/ 86,"V, W",ED, 122-363].
83- Noexis!eaporl en'lmie nlosilaroturadelacadenado lavcti-
mafu eproductodiredode]afuer zaejercidasobrelacosapar apro-
cur arelapoderamientoynoelefectodeunactodeverdaderaypro-
pia di sposicin porpartedel ladrn. En consecuencia, debe atri-
buirsealacusadoeldelitodo roboengradoel ei(mtativa.
[CNCrim. y Corr., Sola r, 16/12/ .94, "Nogueira, LL,
1996-IJ-780).
84 - Nollahi ndosecnS11l11Hlo elrobo,laleyreqlli ereunelemen-
to subj et.ivoparala derobodeautomotor(arts.42y 166,
ine. 2",Cd.Pon aly38,dcer. -Icy6582/58,ratificadoporley14.467).
{SCBA, 21/11/95,"Sal vati.:rro, EdgardoR.", DJHA,150-519].
85- Silaposibilidaddedisponerdelbiensustradonoseconcret.
encabezadel pOT lapersecucininmedi at ayconsl ant ede
APENDICE JURl Sl'J)'uDENCli\L
158
que fue objeto, la cosa no concluy de salir de la esfera de custodia
de su duea. Por ello, y dado que el acto material de desprenderse
de la cosa no puede ser considerado como un acto de disposicin que
consolide el poder de hecho sobre la misma, debe concluirse que el
robo qued en grado de tentaLiva.
[CNCrim. y COIT., Sala 1, 16'/12/94, "No{!,ueira, Osvaldo", LL,
1996-A-780).
86 - No configura el delito de robo en gTado de tentativa la accin
de quien rompi uno de los vidrios del vehculo para apoderarse del
pasacascte, si ste no se encontraba dentro del automotor. En efec-
to, las r eglas de la tentativa contenidas en los arts. 42 y 44 del Cd.
Pellal presuponen que el hecho haya afectado, aunque sea ponin-
dolo en peligro, un bienj Ulidico. De lo contrario, si ni siqlliera de un
modo abs tracto se puso en peligro la relacin de dispouibilidad del
propietario con la cosa, no se configura la de robo, pues
slo una concepcin objetiva de la misma es compatibl e con el prin-
cipio constitucional que limit a el derecho penal ,1 la proteccin de
bienes jur dicos
[Trib. Oral Criminal n 9,5110/93, "Britos, AnbalA. ", LL, 19.96-
C-298).
8'1 - Aun cuando el imputado haya obrado con el dolo requerido
para la configuraci n del de1ito de robo, si ele ningun a manera su
accin pud afectar la relacin de disp onibilidad del ti tular con la
cosa, no corresponde calificar el hecho como tentativa de robo.
[Trib Oral Criminal n" 9, 5 /10 / .93, "Brito8, Anbol A. ", LL, .1996-
C-29B).
88 - La conducta de quien rompi uno de los vidrios de un autom-
vil con el obj eto de apoderarse del pasaasete, que no se encontraba
dentro del vehculo, no cOllfigula el delito de rooo en grado de te ll-
tativa, sino el delito el e dao previsto en el art. 183 del Ccl . Penal.
[Trib. Oral Criminal " 9, 5/1 0/ 93, ''Eri los, Anbal A ", LL, J996-
C-298).
89 - Es jurdicamente imposibl e declarar consumado Ul1 robo me-
ramente tent ado por el solo hecho de haberse perfeccion ado no ya
APENDI CE J URJSPRUDE NCIAL
159
la accin desclipta en la figura (art. 166, inc. 10, Cd. Penal), sino
un elemento normativo de la misma (voto de la mayora).
[SCl3A, 29/12/92, "iglesias, Diego A", LL, 1994-B-703; DJ, 1994-
1-166;DJBA,144 -1485].
90 - Lo descripto en el art. 165 del Cd. Penal es un robo califica-
do. No se advierte razn al guna para que tal figura de la llamada
"Parte Especi al" de.l Cdi go Penal no sea relacionada, cuando as
corresponda, con el art o 42 de su denominaclu "Parte General". Ello
es disti nt.o de lo nt1gente al homicidio que, por constituir en el arto
165 un element o normativo del tipo, debe enLonces consumarse pa-
ra la aplicacin de elicll<1 fi gura, sea en fomJa cons umada, sea en
grado ele tentat iva. Es jurdicamente imposible declarar consuma-
do un robo meramente tentado por el solo }echo de haberse perfec-
cionado no ya la accin desclipta en la fi g-ura, sino slo un elemen-
to normativo de la misma (voto de la mayora).
[SCBA, 9/3/93, "Bazn, Mario J.';, LL,
91 - La tentativa es incompatible con las caractersticas del robo
con lesiones graves o gravsimas, desde que ell as van nsitas al pr o-
blema de la violencia del r obo, con lo q\le basta con ell a para consu-
mar el tipo penal.
rCNCrim. y COIT., Sala lII, 10/8/92, "Gonzlez Jorr, Arturo", LL,
1993-B-J9; D-J, 799:1 -2-21.9].
92 - Incurri en tentativa de robo el procesado que violent el can-
dado que asegmabu b enb'ada al loca} de la vctima, sin que sea
necesario demstral" qne en su interior existieran cosas sLls tra -
bies , hecho ql/ e se deduce porque el mismo no estaLa desocupado
[7/-ib. Oral Criminal n" 2,21/ 4 /93, "Mollo, Armando", LL, .Z .993-E-
.[49).
93 - Si la int ervencin policial S8 or igi n simultneamente con los
grit.os de <lbrma proferidos no bien se produjo el apoderamiento,
dando lugar a una breve persecucin ininterruinpidr , el robo con
armas qued en grado de
[CNCrim. y Corr_, Sala J, 8/7/88, "Codianni, Jorge A ", Ll." 1990-
f1.- 694}.
161
APEN DICE JURISPRUDENCIAL
160
94 - La causacin de lesiones brravsimas en el delito de robo cali-
ficado exduye la aplicacin de las reglas de la tentativa.
[Cm . Penal San Martn, Sala IJI, 29/12/92, "Palumbo, .Marcelo
1. y otro", DJ, 1993-2-937].
95 - Existiendo inmediatez en la detencin del autor del r obo y el
recupero de las cosas, el hecho debe reputarse tentado, pues el su-
jeto activo sl oha ejercido un seoro efmero, sin consolidar la di s-
ponibilidad de los bienes.
[CN Crim. y Corr, Sala IV, 8/3/91, "Tello, Juan A .Y otro", LL,
1992-A-41].
96 - Qued en grado de tentativa el robo si el autor fue apresado
en las cercanas del lugar del hecho y a los pocos minutos de ocurri-
do por agentes poli ciales alertados por la vctima.
[CNCrim. y Corr. , Sala !V, 13/2/ .90, "Romero, Marcelo F", LL,
1990-B-449; DJ, 1990-2-5517.
97 - Si ha existido inmediatez en la det encin del autor del robo y
recupero de la cosa, el deli to qLled en grado de tentativa.
[CNCrim. y Corr., Sala N, 13/2/90, "Romero, Marcelo R", LL,
1990-B-,149; DJ, 1.990-2-SS 7}.
.98 - Trtnse de un caso de tentativa de robo si los procesados
abandonaron el locnl asalLado con el dinero robado pero fu ei"O l1 de-
teni dos dentro del edificio donde aqul estaba sitll ado.
[CNCrim. y Cnrr., Sala 1,2.9 / 6/89, "Costa, Homcio A. ", LL, 1990-
A-693J.
.99 - La existencia de lesiones graves derivadas de la violencia del
robo c:xc luye la apli caci.n de l as r e g l ~ de la t ent ativa.
[CNCri m. y Corr., Sala 1, 29/ :) /8.9, "Caldern, Juan D. ", LL, 1990-
D-28J.
100 - Qued en grado de tentativa el r obo si los imputados fueron
detenido::; Fl ciento cincuentn met ros del Jugar'del cl esapoderamien-
to de la vdi ma, quien los persigui recibielldo 1uego ayuda policial,
APENDICE ,JURISPRUDENCIAL
extendindose por ello la esfera de custodia hasta el punto en que
se produjo la detencin.
[CNCrim . .Y Corr., Sala VI, 27/3/90, "Medina, Antonio A.", LL,
1990-D-351
101 - Se configura un caso de tentativa de robo si el procesado no
tuvo posibilidad de disponer de las cosas sustradas, ya que fue per-
seguido sin solucin de continui dad hasta su detenci n (voto en di-
sidencia de la doctor::! Ar gibay) .
[Cl'-lCrim. y Cnrr., Su la VI, 29/12/89, "Quiroga, Omar", LL, 1990-
D- 532].
102 - Si la clccin de apoder amiento ncleo del atentado a la pro-
piedad no llega a pprfecc:ionarse respecto de sus autores, sin haber
adquirido en momento alguno posibilidad de ejerciiar con cierta
autonoma ci erto poder sobre los bienes furti vos, con ms la actitud
de la vclima que al r ecl amar auxilio los pone en fuga, y est ando
precisament e a.lejndose de la escena criminis, son sorprendidos
por la autoridad polici al , que los detiene y procede al secuestro de lo
sustrado, y todo ello sin solucin de continuidad, configura tenta-
tiva de robo (voto de la mayoTa).
rCm. Penal RO;jorin, Sala JI, 2/6/ 88, "V, J. L.", Juris, 81-365].
.103 - Como la pena prwista para el delito de robo calificado por el
miO de arma (art. 166, lllC. 2, Cd. Penal) va de cinco a quince aos
de prisin o r ec1usin , la escala, para el caso de tentativa, debe ser
reducida en un tercio del mnimo y en la mitad del mximo, que-
dando esi rucLurada con un mnimo de tres aos y cuatro meses y
un mxiolO de siete Ros y seis meses; sobre ell a debe practicarse la
indivi dual izaCi n de la pena y, en el caso, la C(l mara a qlW se ajus-
t l derecho al fijar el mnimo.
{l'S Crdobu, Sala Penal, 20/6/ 89, "Zoppi, Walter O. ", LLC, 1990-
321].
104 -En el delito complejo-robo con homicidio (art. 165, Cd. Pe-
nal)- est aceptado que sus di sposiciones adelantan el moment o
consumativo del delito, centrnd()lo en el ataque a las personas,
aunllue no h llya todava acto alguno contr a la propiedad, con lo
5 - 1.A TEIITATIVA
'.:
...... ,
,'l .' ' , '
162 " ,.: : ' APENDlCE .JURISPRUDENC[/lL
\ '-
, .
tentativa. Sin embargo, como se trata de una
cuestin opinable, en el caso, la comisin del delito complejo impu-
tado, debe resolverse con ajuste al tipo delictivo que respete su uni-
dad y respete el lmite de la ejecucin delictiva resultante de lo que
se ha acreditado que hizo el sentenciado, quien no consigui retirar
prenda de vestir alguna del interior del local que asalt, no logran-
do, entonces, quebrantar la tenencia de COsa::; muebles ajenas, por
lo cual debe ser declarado coautor responsable de tentativa de "ro-
bo con lesiones" (arts. 42, 45, 166, inc. l, Cd. PenaD, modificndo-
se en ese sentido la sentencia casada.
[TS Crdoba, Sala Penal, 7/5/93, "R., J. J. y otro, ED, 160-414)
10 - TCl1cl1ci u de estupefacientes
105 - El delito de tenencia de estupefacientes con fines de comer-
cializacin previsto en el art. 5, inc. c) y d ) de la ley 23.737 exige un
elemento subjetivo que excede el dolo, es dcciT, va ms all d e la
.( reahzacin objetiva Tal elemento subjetivo d.e intencin trascen-
dente tiene una funcin anticipadora de l a punibilidad, por cuanto
{;
, ,
la figura encubre en realidad Ul1 acto de t entativa equiparado en su
penalidad con el delito consmnado.
[Trib Oral Criminal FederallvIar del Plata, 18/5 /91, "Ho!lco, Ma-
rio H ", DJ, 1994-2-556)
106 - No hay tent.ativa de expender estupefacientes sin receta
cl1ando todo se ha predispuesto en el lugar del suceso para apre-
hender al interesado en el instante del suministro. Se trata de un
delito imposible por la inidoneidad toLal de l a accin aute la di spo-
sicin preventiva policial que convirti con anterioridad en imposi-
ble la consumacin.
rCNCrim. y Con'., Sala JI, 1() / 6 80, "Montero, Carlos y ot ros", LL,
i[:l81-A-571}.
107 - Por ms qlle el procesado r econozca adqui ri do el estu-
pefacien I. e par a consumo personal y para compartirlo con ocasiona-
les acompaantes de un encuentro del da siglllente, no cabe consi-
der ar que existe tentativa de s umi nis t.r o y aplicar el tipo pr evisto
en el art. 2" de 1 n ley 20. 771. Sera temerario captar dich a
APENDICE ,JURISPRUDENCIAL
11 - Violacin
108 - La accin del acusado configura el delito de tentativa de vio-
lacin, para el que n o se precisa la penetracin incompleta, sino la
imposibilidad de obt ener tal objetivo o el de una consumacin se-
xual plena yprolollgada (de la disidencia del doctor Elbert en orden
a la calificacill jurdica).

[CNCrim. y Corr, Sala VI, 30 /8/91, "Vei ra, Het or R.", LL, 1992- .:
B-58, DJ, 19.92-1-67; JA, 1991-N-345/
109 - c'onesponde condenar al procesado por el delito de ten t ati-
va de violacin, si no est comprobado el hecho del acceso camal
(votn del doctor Elbert).
"

[CNCrim. y Corr., Sala VI, 30/8/91, ''Feira, Het or R.", LL, 1992-
B-58; DJ, 19921-67; JA, 1991-N-345J.
110- No son simples actos preparatorios de carcter libidinoso, si-
no que impolia ientntiva de violaci6n el pretender mediante vio-
lencias manten;: t' <1C C0"0 carnal con la vctima, si est demostrado
la voluntad de yacer y el hecho no fue conswnado por la resistencia
que opuso.
[Cm.. 2" Crim. Merce des, San Luis, 23/5/80, "Iforales, Reynaldo
M.)), JA, 1.982-1-388].
111 - El hecho de no haber existido contacto cam31 no puede alejar
la califi caci n de lent ativa de violacin cuando concurren t odos los
factores que la complementan.
rCm. 2" Crm. Mercedes, San Lu?s, 23/5/80, "Murales, Reynaldo
IV!"", JA, 1982-1-388].
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