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DERECHO CIVIL III

PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO


DERECHO DE FAMILIA
1.- PRESENTACIN
Muchas han sido las ramas que se han desmembrado del Derecho Civil.
As por ejemplo, el contrato de trabajo, que haba sido inadecuadamente regulado
por el Cdigo de BE! a propsito del arrendamiento de criados dom"sticos,
e#periment un notable avance a principios del siglo $$ erigi"ndose como una
rama independiente del Derecho Civil. !tros ejemplos son el Derecho Comercial,
el Derecho Agrario %acerca de la prenda agraria&, el Derecho Empresarial a
propsito de la actividad de la empresa, entre otros.
El Derecho de 'amilia, si bien (orma parte del Derecho Civil, tiene
elementos propios que lo di(erencian del Derecho Civil )atrimonial. )or lo tanto,
podra acontecer que en el (uturo se constitu*a como una rama independiente del
Derecho )rivado.
2.- FAMILIA
Etimolgicamente, la e#presin (amilia proviene del latn +(amilia,, el cual a
su ve- procede de la vo- latina +famulus,, la cual proviene de la e#presin osca
+famal,, que signi(ica servidumbre o esclavitud.
.emotamente, la e#presin (amilia provendra del s/nscrito +vama,, que
signi(ica hogar o morada.
3.- CONCEPTO DE FAMILIA
Desde un punto de vista jurdico, el Cdigo Civil no nos otorga un concepto
de (amilia, sino que se limita a utili-ar esta e#presin en varias normas * se0alar a
propsito del derecho real de uso o habitacin qui"nes son las personas que
con(orman la (amilia para los e(ectos de ese derecho real. En e(ecto, el art. 123
inc. 45 se0ala que el derecho de uso o habitacin se e#tiende a las necesidades
del usuario o habitador en su caso * a su (amilia, se0al/ndose qu" personas
integran la (amilia del usuario6
7. Cn*uge
77. 8ijos
777. )ersonas que vivan a e#pensas del usuario
79. )ersonas a quienes el usuario les deba alimentos
9. :irvientes necesarios para la atencin del usuario * de su (amilia
97. ;suario o habitador.
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a doctrina se0ala que este es un concepto amplio de familia, *a que en "l se
inclu*en a los sirvientes. 'rente a este concepto amplio, surge el concepto de
familia nuclear, compuesta por los padres * los hijos.
a pregunta que surge a continuacin es si podemos aplicar este concepto
amplio de (amilia contenido en el artculo 123 inciso 45 a todo el ordenamiento
jurdico. Dos respuestas6
a& Algunos dicen que no, porque el artculo <= se0ala que cuando la le* de(ine
una palabra para una materia determinada, slo ha de d/rsele ese sentido
en la materia particular a que se re(iere.
b& !tros se0alan que (rente a un vaco normativo debemos integrar la
legislacin civil aplicando por analoga el artculo 123 inciso 45 a materias
no previstas por "l.
)ensamos que (rente a estos dos conceptos de (amilia, se debe adoptar un
concepto mi#to, * siguiendo a :!MA..79A, decimos que (amilia es el conjunto
de personas unidas por un vnculo de parentesco, matrimonio o adopcin, que
viven en un lugar comn, reconociendo una autoridad entre ellos.
4.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA
El Derecho de 'amilia tiene algunas caractersticas que lo di(erencian
claramente del Derecho Civil )atrimonial.
1 El Derec! "e F#$%l%# e& "e c!'(e'%"! e$%'e'(e$e'(e )(%c!.
Ello e#plica que en "l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con una
sancin atenuada, es decir, pueden e#istir obligaciones incoercibles, *a que el
derecho es incapa- de provocar mediante la coercin la observancia de dichas
normas, o bien cree m/s conveniente entregar el cumplimiento de esos preceptos
a la "tica, las buenas costumbres, los usos * otras (uer-as que act>an en el
ambiente social. As por ejemplo, el Cdigo Civil establece que el hijo le debe
respeto * obediencia a sus padres %artculo <<<&.
a preocupacin (undamental de los padres es el inter"s superior del hijo,
para lo cual procurar/n su ma*or reali-acin espiritual * material posible, * lo
guiar/n en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturale-a
humana de modo con(orme a la evolucin de sus (acultades.
En este caso, m/s que e#istir una obligacin de parte del hijo *
correlativamente un cr"dito o derecho personal de parte del padre, la doctrina
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se0ala que este es un derecho?deber, * en este caso particular, si bien el padre
puede e#igirle al hijo que cumpla con la obligacin, a la ve- tiene la obligacin de
(ormar a su hijo en el camino del respeto %Mara Dora MA.@7A7C&.
2 T!"! el Derec! "e F#$%l%# e& *'# "%&c%+l%'# "e c!',%cc%!'e& +er&!'#le&
! e&(#"!& -*e &!' %'ere'(e& # l# +er&!'# . &e %$+!'e' c!$! "erec!&
#/&!l*(!& re&+ec(! "e (!"!&0 e& "ec%r0 (%e'e' e1%c#c%# er2# !$'e&.
De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir
relaciones econmicas o patrimoniales. )or ejemplo, del matrimonio surgen
consecuencias econmicas de los cn*uges entre s * respecto de terceros, las
cuales ser/n reguladas por los llamados regmenes patrimoniales.
3 E' el Derec! "e F#$%l%# e3%&(e *' cl#r! +re"!$%'%! "el %'(er)& &!c%#l +!r
&!/re el %'(er)& +#r(%c*l#r "e l#& +er&!'#&0 l! c*#l &e (r#"*ce e' l#&
&%2*%e'(e& c!'&ec*e'c%#&4
a. as normas reguladoras del Derecho de 'amilia son de orden p>blico, *
como tales son imperativas o inderogablesB por lo tanto, es la le* la que en
(orma casi e#clusiva regula la constitucin, contenido * e#tensin de los
actos jurdicos (amiliares.
b. El principio de la autonoma de la voluntad, piedra angular del Derecho
)atrimonial, no juega o est/ mu* restringido en el Derecho de 'amilia.
Ejemplo de ello es el artculo 2CD, que sanciona con nulidad cualquiera
estipulacin que contravenga las disposiciones del p/rra(o sobre bienes
(amiliares.
c. En el Derecho Civil )atrimonial se parte de la base de una igualdad entre
los sujetos de derecho. En cambio, en el Derecho de 'amilia ello no es as,
*a que e#isten relaciones de superioridad * recprocamente de
dependencia llamados +derechos de potestad,. )or ejemplo6 la patria
potestad * la autoridad paterna.
d. E#ceptuados los derechos de potestad, los dem/s derechos (amiliares son
recprocos. )or ejemplo6 la obligacin que tienen los cn*uges de
guardarse (e, socorrerse * de a*udarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida, de respetarse * de protegerse %artculo 242&.
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e. os derechos de (amilia son por regla general inalienables, irrenunciables,
intransmisibles, intrans(eribles e imprescriptibles. )or ejemplo6 el derecho
de pedir alimentos %artculo 44C&.
(. os actos jurdicos (amiliares por regla general no admiten ser modali-ados.
)or ejemplo6 el matrimonio %artculo 2=<&, el pacto de sustitucin del
r"gimen econmico %artculo 2E<4& * el reconocimiento de un hijo %artculo
21D inciso <5&.
g. a ma*or parte de los actos jurdicos (amiliares son solemnes, al rev"s de
lo que acontece en el derecho patrimonial, en el cual la regla general es el
consensualismo. as ra-ones que se esgrimen para justi(icar el (ormalismo
son6
i. 7mponer un tiempo de re(le#in para que el sujeto vea la
conveniencia o no de celebrar un determinado acto jurdico (amiliar.
ii. :e establecen (ormalidades a (in de preconstituir pruebas.
iii. :e justi(ican las (ormalidades, *a que por medio de ellas se asegura
que el consentimiento sea libre * espont/neo.
Ejemplos de actos jurdicos (amiliares son6 matrimonio %artculo 2=<&,
reconocimiento de un hijo %artculo 21E&, capitulaciones matrimoniales %artculos
2E23 * 2E2F&, etc.
4 Pr%'c%+%!& -*e %'1!r$#' el Derec! "e F#$%l%# e' el C5"%2! C%,%l C%le'!4
as bases (undamentales del Derecho de 'amilia a la "poca de dictacin del
Cdigo Civil eran las siguientes6
A. Matrimonio religioso e indisoluble
B. 7ncapacidad relativa de la mujer casada
C. Administracin unitaria * concentrada del marido de la sociedad con*ugal
D. )atria potestad e#clusiva * con poderes absolutos del padre de (amilia
E. 'iliacin matrimonial (uertemente (avorecida
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A. M#(r%$!'%! rel%2%!&! e %'"%&!l*/le.
El Cdigo Civil primitivo, en materia de matrimonio, mantuvo vigente las ideas
preponderantes de su "poca, es decir, reconoce como >nico matrimonio v/lido al
religioso, entregando a la 7glesia Catlica todo lo re(erente a su celebracin,
solemnidades, impedimentos * jurisdiccin para conocer acerca de la nulidad. As
qued consagrado en los artculos 2=4 * 22E.
BE! no olvid el matrimonio de los no catlicos, el cual (ue regulado por el
artculo 221, el cual estableca que deban contraer matrimonio ante un sacerdote
catlico, que actuaba en este caso como ministro de (e, * ante dos testigos, pero
en este caso no se cumplan los ritos propios de la religin catlica.
9arios a0os despu"s se dict la le* de matrimonio civil %2= de enero de 211C&,
la cual produce la seculari-acin del matrimonio. :in embargo, *a en 21F3 se
haba dictado una le* interpretativa de la Constitucin, *a que si bien la
Constitucin estableca en su artculo 35 que la religin o(icial era la catlica,
declar dicha le* que las personas no catlicas podran practicar su culto dentro
de edi(icios de propiedad privada * adem/s autori- el establecimiento de
escuelas privadas para la instruccin de sus hijos.
)osteriormente, en el a0o <==C, se dict la le* 2D.DCE, la cual sustitu* a la
antigua le* de matrimonio civil, * en su artculo <= dispone que los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de
derecho p>blico, producir/n los mismos e(ectos que el matrimonio civil, siempre *
cuando se respeten los requisitos legales. En cuanto a la indisolubilidad, se
mantuvo hasta el <==C, * con la le* 2D.DCE se estableci por primera ve- en
nuestro pas un divorcio vincular.
6. I'c#+#c%"#" rel#(%,# "e l# $*7er c#&#"#.
Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, la mujer casada era relativamente
incapa-. :iempre se dio como ra-n que la mujer casada era incapa- no por el
hecho de ser mujer, sino por el hecho de estar casada, * en este caso su
representante legal era el marido %artculos C4 * 2CCE del Cdigo Civil&.
a situacin anterior se mantuvo hasta la dictacin de la le* 21.1=< de 2D1D, la
cual en su artculo <5 transitorio derog esta incapacidad relativa * suprimi al
marido del cat/logo de representantes legales. :in embargo, en la actualidad es
discutible que la mujer casada en sociedad con*ugal sea plenamente capa-, no
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obstante que la le* as lo estable-ca, *a que tanto los bienes sociales como los
bienes de la mujer son administrados por el marido en la sociedad con*ugal. )or
lo tanto, si bien la mujer es plenamente capa- para celebrar relaciones jurdicas,
es insolvente, *a que carece de la posibilidad de obligar sus bienes propios al
cumplimiento de las obligaciones por ella contradas. Adem/s de lo anterior, se
(undamenta en el artculo <3=D del Cdigo Civil que regula la suspensin de la
prescripcin, institucin que se (unda en el principio +al impedido no le corre
pla-o,, * m/gicamente aparece en su enumeracin la mujer casada en sociedad
con*ugal.
C. A"$%'%&(r#c%5' *'%(#r%# . c!'ce'(r#"# "el $#r%"! "e l# &!c%e"#"
c!'.*2#l.
En la actualidad se mantiene este principio atenuado por algunas le*es
modi(icatorias6
1. El D. . 4<1 * la e* 3.3<2 establecieron el llamado +patrimonio reservado de la
mujer casada,, e#clu*endo de la administracin del marido todos los bienes
adquiridos por la mujer con el producto de su empleo, o(icio o pro(esin
separada del de su marido %artculo 23= del Cdigo Civil&.
2. e* 2=.<E2 de 2D3<, la cual introdujo limitaciones a las (acultades que el
marido tena para administrar la sociedad con*ugal, oblig/ndolo a obtener la
autori-acin de su mujer a (in de celebrar o ejecutar v/lidamente ciertos actos
jurdicos.
3. e* 21.1=< de 2D1D, la cual ampli estas limitaciones.
D. P#(r%# +!(e&(#" e3cl*&%,# . c!' +!"ere& #/&!l*(!& "el +#"re "e
1#$%l%#.
BE!, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia
universal %incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo&,
se0alando que ella se re(iere >nicamente a los bienes. En seguida, quita a la
mujer toda injerencia en esta materia, sigue la tendencia romanista * del derecho
espa0ol antiguo que consideraba la patria potestad como una (acultad e#clusiva
del padre.
)osteriormente, el D. . 4<1 * la le* 3.3<2 otorgaron la posibilidad de que la
mujer tuviese la patria potestad en caso de (altar el padre legtimo.
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)osteriormente, la le* 21.1=< otorga a la mujer a quien judicialmente se le
hubiere concedido el cuidado personal de los hijos, la posibilidad de solicitar la
patria potestad.
)or >ltimo, la le* 2D.313 de 2DD1 estableci que la patria potestad puede ser
ejercida por el padre, la madre o por ambos, seg>n convengan en acuerdo
suscrito por escritura p>blica o acta e#tendida ante cualquier o(icial del .egistro
Civil %artculo <<3 del Cdigo Civil&.
E. F%l%#c%5' $#(r%$!'%#l 1*er(e$e'(e 1#,!rec%"#.
Bajo la vigencia del primitivo Cdigo Civil, se privilegi claramente la (iliacin
matrimonial. En e(ecto, el Cdigo Civil estableci dos clases de hijos6
7. egtimos, que tenan todos los derechos que estableca el Cdigo Civil.
77. 7legtimos, dentro de los cuales se distinguan tres categoras6
Aaturales6 aquellos reconocidos por el padre, madre o ambos * que
tenan ciertos derechos.
:implemente ilegtimos6 que slo podan pedir alimentos.
De da0ado a*untamiento6 que eran de tres clases6 sacrlegos,
incestuosos * adulterinos.

Esta situacin vino a cambiar sustancialmente con la le* 2D.313 de 2DD1, la
cual estableci en el artculo 44 del Cdigo Civil la igualdad de todos los hijos,
sean matrimoniales o no matrimoniales, * la >nica di(erencia aceptable seg>n el
mensaje de esa le* es que el matrimonio impone un principio de certe-aB por lo
tanto, se presume que el hijo concebido * nacido durante la vigencia del
matrimonio es matrimonial.
8. PRINCIPALES MODIFICACIONES AL CDI9O CIVIL EN MATERIA DE
FAMILIA
A. as le*es complementarias al Cdigo Civil son entre otras6
2. e* de matrimonio civil de 211C.
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<. e* de .egistro Civil de 211C.
4. e* E.F24 de 2DC4 que incorpor la adopcin.
C. e* 21.E=4 que regul la adopcin de menores.
3. e* 2D.F<= de 2DDD que estableci un nuevo estatuto en materia de adopcin,
derogando las dos le*es anteriores.
B. as le*es modi(icatorias del Cdigo Civil son6
2. D. . 4<1 de 2D<3 reempla-ado por la e* 3.3<2 de 2D4C, que mejor la
situacin jurdica de la mujer al crear el patrimonio reservado de la mujer
casada en sociedad con*ugal * permiti convenir la separacin total de bienes.
<. e* 3.E3= de 2D43 que suprimi la categora de hijos de da0ado a*untamiento
* adem/s estableci la posibilidad de investigar la paternidad * maternidad
ilegtimas.
4. e* E.F2< de 2DC4 que autori- a los cn*uges a sustituir el r"gimen de
sociedad con*ugal por el de separacin total de bienes %artculo 2E<4&.
C. e* 21.1=< la cual dio plena capacidad jurdica a la mujer casada en sociedad
con*ugal.
3. e* 2D.443 de 2DDC que cre el r"gimen de participacin en los gananciales *
estableci los llamados bienes (amiliares %artculos 2C2 * siguientes del Cdigo
Civil&.
F. e* 2D.313 de 2DD1 que elimin la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos,
sustitu*"ndola por la distincin entre hijos matrimoniales * no matrimoniales,
estableciendo la igualdad jurdica respecto de toda clase de hijos.
E. e* 2D.DCE de <==C que incorpor la institucin del divorcio vincular * la
separacin judicial.
1. e* 2D.DF1 que cre los tribunales de (amilia, le* que entr a regir el 25 de
octubre de <==3.
I. DEL PARENTESCO
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1. CONCEPTO
:e de(ine como la relacin de (amilia que e#iste entre dos personas.
2. CLASES
#: POR CONSAN9;INIDAD O NAT;RAL4 se (unda en la relacin de sangre
que e#iste entre dos personas, cuando una desciende de la otra o bien
cuando ambos tienen un tronco o antepasado com>n. a le* lo de(ine
como aquel que e#iste entre dos personas que descienden una de la otra o
de un mismo progenitor en cualquiera de sus grados %artculo <1&.
/: POR AFINIDAD O LE9AL4 es aquel que e#iste entre una persona que
est/ o ha estado casada * los consanguneos de su marido o mujer
%artculo 42 inciso 25&.
ACOTACIN
El parentesco por a(inidad subsiste aun despu"s de la muerte de uno de
los cn*uges, pues el artculo 42 al re(erirse a este parentesco habla de una
persona que est/ o ha estado casada.
2.1 I$+!r(#'c%# "e l# "%&(%'c%5'4
Ao ha* duda que el parentesco m/s importante es el por consanguinidad, *a que
el parentesco por a(inidad no con(iere derechos * la le* lo considera para
establecer un impedimento para contraer matrimonio * como inhabilidad en ciertos
casos %artculos C2< * 2=F2 del Cdigo Civil * F5 MC&.
3. LINEA < 9RADO DE PARENTESCO
:e entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden
unos de otros %lnea recta& o de un tronco com>n %lnea colateral, transversal u
oblicua&. As por ejemplo, el abuelo, el padre * el hijo est/n en lnea recta, *a que
el padre desciende del abuelo * el hijo tambi"n. En cambio, los hermanos se
encuentran en el <5 grado en la lnea colateral, *a que para determinar el grado
debemos ascender al tronco o antepasado com>n * luego bajar hasta donde se
encuentra el hermano. )or esto, es que el grado m/s cercano de parentesco entre
dos colaterales es el <5 grado %hermanos&, * no ha* parientes colaterales de 25
grado. Es por eso que la doctrina se0alaba como un error del legislador lo
consignado en el artculo 35 de la antigua le* de matrimonio civil, el cual prohiba
el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad hasta el <5 grado inclusive.
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Esta redaccin supona la e#istencia de un 25 grado, situacin que (ue corregida
por la nueva le* de matrimonio civil %artculo F5 MC&.
.especto del parentesco por a(inidad se aplican las mismas reglas. As lo dispone
el artculo 42 inciso <5.
II. DEL MATRIMONIO
1. CONCEPTO
Es un contrato solemne por el cual un hombre * una mujer se unen actual e
indisolublemente * por toda la vida, con el (in de vivir juntos, de procrear * de
au#iliarse mutuamente %artculo 2=< del Cdigo Civil&.
2. CARACTERSTICAS
1 E& *' c!'(r#(!.
Este punto es mu* discutido por la doctrina, lo que impone la necesidad de
estudiar las teoras que pretenden e#plicar la naturale-a jurdica del matrimonio.
Te!r=#& #cerc# "e l# '#(*r#le># 7*r="%c# "el $#(r%$!'%!
#: El $#(r%$!'%! e& *' c!'(r#(!4 esta teora (ue la dominante entre los
siglos $977 * $7$. os canonistas *a la haban enunciado aduciendo que el vnculo
matrimonial derivaba del acuerdo de voluntades de los esposos.
Esta teora prevaleci en la doctrina (rancesa e italiana, * sus autores,
precaviendo posibles crticas, sostenan que el matrimonio era un contrato con
caractersticas propias %sui generis&.
:e sostiene que no obstante presentar elementos peculiares, el matrimonio es
igualmente un contrato, *a que la relacin jurdica principia con el acuerdo de
voluntades de los contra*entes.
CRTICA
.oberto .;GG7E.! a(irma que no basta con que se d" el acuerdo de
voluntades para sostener que el matrimonio es un contrato, ni es cierto tampoco
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que todo negocio bilateral sea un contrato. En el matrimonio las normas legales
suprimen la autonoma de la voluntad, principio b/sico en materia de contratacin.
/: El $#(r%$!'%! e& *' #c(! "el E&(#"!4 el italiano C7C; de(iende esta
doctrina * se0ala que es el Estado a trav"s de un o(icial civil el que une a las
partes en matrimonio. a voluntad de la partes slo representa un presupuesto
para que el Estado pueda unir a los contra*entes en matrimonio.
c: El $#(r%$!'%! e& *'# %'&(%(*c%5'4 los partidarios de esta teora buscan
(undar la idea del matrimonio indisoluble. El matrimonio institucin repele la nocin
del divorcio. Esta teora (ue planteada en Chile por Horge 7v/n 8;BAE., quien
siguiendo a .EAA.D, se0ala que el matrimonio es una institucin en la cual el
acuerdo de voluntades es slo el acto de (undacin que le da origen. a idea
directri- es el propsito que tiene el matrimonio, es decir, que un hombre * una
mujer se unan para vivir juntos, procrear * au#iliarse mutuamente.
En el matrimonio se dan los elementos de toda institucin6 2. n>cleo humano
%cn*uges&, <. est/ organi-ado dentro de un orden jurdico, 4. ha* una idea
directri- de bien com>n %(ines del matrimonio&, C. es permanente, por cuanto dura
mientras vivan ambos * sus e(ectos duran en la descendencia legtima.
2 E& *' c!'(r#(! &!le$'e6
as principales (ormalidades son la presencia del !(icial del .egistro Civil *
la de dos testigos h/biles.
3 El $#(r%$!'%! e& *' ,='c*l! 7*r="%c! e'(re *' !$/re . e'(re *'# $*7er6
I esto por cuanto el Art. 2=<, al de(inirlo, as lo establece.
Jueda claro que es de la esencia del matrimonio la diversidad o di(erencia
de se#o, * as mismo, el contrato se celebra entre un hombre * una mujer,
entonces es una relacin singular, lo cual implica que en nuestro derecho no
e#iste la poligamia.
4 E& *'# rel#c%5' #c(*#l e %'"%&!l*/le . +!r (!"# l# ,%"#6
a vo- +actual,, descarta la aplicacin de cualquiera modalidad suspensiva.
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.especto de las e#presiones +indisoluble, +* por toda la vida,, si bien no
re(lejan la realidad actual, *a que desde la dictacin de la e* 2D.DCE e#iste en
nuestro pas el divorcio vincular. a pregunta que surge entonces es por qu" no se
e#trajeron dichas e#presiones del artculo 2=<.
a C/mara de Diputados no la suprimi, entendiendo que el divorcio era
una situacin e#cepcional, * que la regla general es que el matrimonio dure por
toda la vida de los contra*entes. Esta es la opinin que plantea el pro(esor 8ern/n
C!..A @AC7AA7, quien considera que el divorcio es un remedio e#cepcional,
que en ning>n caso puede cambiar la (isonoma del matrimonio.
Ao compartimos esa opinin, *a que toda de(inicin debe considerar los
elementos o presupuestos esenciales del concepto que se est/ e#plicando, * el
car/cter indisoluble no es un elemento de la esencia del matrimonio. Adem/s, el
legislador incurri en una redundancia al se0alar +por toda la vida,.
)or >ltimo, el Cdigo Civil ecuatoriano, que en esta parte es copia (iel del
Cdigo de Bello, cuando introdujo el divorcio, (ueron suprimidas estas
e#presiones.
8 L# 1%'#l%"#" e& ,%,%r 7*'(!&0 +r!cre#r . #*3%l%#r&e $*(*#$e'(e6
:obre este punto se se0ala que la (inalidad del matrimonio no solamente es
procrear, porque si as lo (uese, el Derecho no aceptara el matrimonio de
personas ancianas o en(ermas, ni el matrimonio en artculo de muerte.
3. LE< DE MATRIMONIO CIVIL
En Chile, el matrimonio se seculari- con la entrada en vigencia de la MC
de 211C. :in embargo, la actual le* 2D.DCE establece que los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de
derecho p>blico, producir/n los mismos e(ectos del matrimonio civil, siempre que
se cumplan ciertas e#igencias %Art. <=&.
4. RE?;ISITOS DEL MATRIMONIO
8a* que distinguir dos tipos de requisitos6
4.1. Re-*%&%(!& "e E3%&(e'c%#4
7. Diversidad de :e#oB
77. ConsentimientoB *
777. )resencia de !(icial del .egistro Civil.
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a (alta de cualquiera de estos requisitos produce la ine#istencia del contrato
de matrimonio. En e(ecto, si contraen matrimonio dos personas del mismo se#o,
es evidente que dicha unin no es un matrimonio.
@odava m/s, el alem/n KALA.7AE elabor la +@eora de la 7ne#istencia,
sobre la base de un matrimonio celebrado entre personas de un mismo se#o.
Como los requisitos para pedir la nulidad del matrimonio son ta#ativos, se
lleg a la conclusin de que el matrimonio celebrado por personas del mismo se#o
deba ser v/lido, situacin que atentaba, seg>n el autor, en contra de la
naturale-a.
:i se omite alg>n requisito de e#istencia del matrimonio, se produce la
ine#istencia del mismo * como esta opera ipso iure, es decir, no requiere de
sentencia judicial que la declareB a di(erencia de la nulidad en que se requiere de
una sentencia judicial que la declare %opera por la va de la e#cepcin, en latn,
ope exceptionis&.
!tra di(erencia con la nulidad, es que trat/ndose de esta >ltima, el
matrimonio nulo puede ser putativo * producir los mismos e(ectos que un
matrimonio v/lido. En cambio, no ha* putatividad trat/ndose de un matrimonio
ine#istente %Art. 32 MC&.
a C!.@E :;).EMA ha planteado que la di(erencia entre un matrimonio
nulo * uno ine#istente, es que el primero es un matrimonio que tiene una
e#istencia imper(ecta, por cuanto adolece de ciertos vicios. En cambio, el
matrimonio ine#istente slo tiene una apariencia de tal, porque carece de los
elementos b/sicos, sin los cuales no se puede concebir.
4.1.1. M#(r%$!'%! +!r P!"er
En relacin con el consentimiento, el Cdigo Civil autori-a para que el
matrimonio se pueda celebrar a trav"s de un mandatario (acultado especialmente
para tal e(ecto.
El mandato debe reunir dos requisitos6
Es un mandato solemne, *a que debe otorgarse por escritura p>blica.
Es especial, es decir, se debe otorgar precisamente para la celebracin del
contrato de matrimonio, indicando el nombre, apellidos, domicilio *
pro(esin u o(icio de los contra*entes * del mandatario %Art. 2=4 Cdigo
Civil&.
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4.2. Re-*%&%(!& "e V#l%"e>4
7. Consentimiento ibre * Espont/neoB
77. Capacidad de los Contra*entesB *
777. Cumplimiento de las 'ormalidades egales.
8. CONSENTIMIENTO LI6RE < ESPONT@NEO
De acuerdo al Art. 15 MC, los vicios que puede adolecer el consentimiento
son error * (uer-a.
NOTA
Ao se comprende al dolo, a di(erencia del Derecho Alem/n. En nuestro pas se
sigue al Derecho .omano * la obra de )!@87E., * seg>n esta tradicin,
establecer el dolo como vicio del consentimiento, trat/ndose del matrimonio,
signi(icaba poner en peligro la vigencia del vnculo matrimonial, * adem/s, ello
dara lugar a la e#istencia de juicios que no son propios del /mbito matrimonial.
%: Err!r4 se contemplan dos clases de error6
%2& Error acerca de la identidad de la persona del otro contra*ente.
%<& Error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la
naturale-a de los (ines del matrimonio, ha de ser determinante para otorgar el
consentimiento.
ACOTACIN
.especto del segundo tipo de error, se debe tener presente que para que "ste
vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera calidad personal, sino en una
que, atendiendo la naturale-a del matrimonio sea determinante, por ejemplo6 una
persona se casa ignorando que la persona con la cual contrae matrimonio es
impotente o est"ril.
%%: F*er>#4 el mismo artculo 15 MC establece como vicio del consentimiento a la
(uer-a, seg>n los t"rminos de los artculos 2C3F * 2C3E del Cdigo Civil, *
ocasionada por una persona o por una circunstancia e#terna que hubiere sido
determinante para contraer el vnculo.
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a (uer-a debe reunir cuatro requisitos6
:er grave6 es decir, debe ser capa- de provocar una impresin (uerte en una
persona de sano juicio, atendida su edad, se#o o condicin. En este caso,
BE! e(ectu una simbiosis entre un elemento objetivo %que sea capa- de
provocar una impresin& * un elemento subjetivo %edad, se#o * condicin&.
7njusta6 es decir, contraria a derecho.
Determinante6 que cause o indu-ca a ejecutar un determinado acto jurdico.
Actual6 debe ser contempor/nea al momento en que se celebra el matrimonio.
ACOTACIN
El artculo 15 MC indica que la (uer-a no slo puede ser causada por el otro
contra*ente, sino que puede ser obra de cualquiera persona o bien de una
circunstancia e#terna. Esto >ltimo (ue agregado por la le* 2D.DCE, * tuvo por
(inalidad permitir la disolucin del matrimonio de una mujer que se casa
embara-ada * que lo hace debido a la presin (amiliar * social que le impone esta
situacin.
A. CAPACIDAD DE LOS CONTRA<ENTES
En lo concerniente a la capacidad en el matrimonio, esto se traduce en la
ausencia de impedimentos.
a regla general, al igual que en el Derecho Civil )atrimonial, es que toda
persona sea capa-, e#cepto aquellas que la le* declara incapaces. )or tanto, las
incapacidades, al ser la e#cepcin, se aplican restrictivamente * no pueden ser
aplicados por analoga, * adem/s todo aquel que alegue un impedimento, deber/
acreditarlo en juicio.
A.1. Cl#&e& "e I$+e"%$e'(!&
)ueden ser de dos clases6
A. I$+e"%$e'(!& D%r%$e'(e&6 son aquellos que obstan a la celebracin del
matrimonio, de tal manera que si no se respetan, la sancin es la nulidad
del vnculo matrimonial.
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6. I$+e"%$e'(!& I$+e"%e'(e& ! Pr!%/%c%!'e&4 son aquellos que si no se
respetan, la sancin no es la nulidad del matrimonio, sino que otro tipo de
sanciones.
os impedimentos dirimentes est/n regulados en la MCB las prohibiciones en
el Cdigo Civil.
A.1.1. I$+e"%$e'(!& D%r%$e'(e&4
)ueden ser de dos clases6
#: A/&!l*(!&4 son aquellos que impiden contraer matrimonio con cualquier
persona, por ejemplo6 la demencia.
/: Rel#(%,!&4 :on aquellos que slo impiden contraer matrimonio con
determinadas personas, por ejemplo6 el vnculo de parentesco %Art. 35, F5 *
E5 MC&.
A. I$+e"%$e'(!& D%r%$e'(e& A/&!l*(!&
i. os se que hallaren unidos por vnculo matrimonial no disuelto.
ii. os menores de 2F a0os.
iii. os que se hallaren privados del uso de la ra-n, * los que por un trastorno
o anomala psquica (ehacientemente diagnosticada sean incapaces de
(ormar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
iv. os que carecieren de su(iciente juicio o discernimiento para comprender *
comprometerse con los derechos * deberes esenciales del matrimonio.
v. os que no pudieren e#presar claramente su voluntad por cualquier medio,
sea oral, escrito o por medio de lenguaje de se0as.
%: V='c*l! $#(r%$!'%#l '! "%&*el(!
Es un impedimento de car/cter universal, establecido en casi todas las
legislaciones, con algunas e#cepciones de ciertos pases isl/micos, en los cuales
se acepta la poligamia.
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DERECHO CIVIL III
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El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil
%nulidad de matrimonio&, sino que tambi"n una sancin penal, *a que el Art. 41<
del Cdigo )enal tipi(ica como delito la bigamia.
Es b/sico determinar, para establecer la e#istencia de este impedimento, la
circunstancia de que el primer matrimonio es v/lido, *a que si es nulo, no estamos
(rente a este impedimento, salvo el caso de matrimonio putativo %Art. CD MC&.
%%: Me'!re& "e 1A #B!&
Adulto es el que ha dejado de ser p>ber, es decir, hombres ma*ores de 2C
a0os * mujeres ma*ores de 2< a0os de edad.
En la antigua MC el impedimento era la impubertad, es decir, no podan
contraer matrimonio las mujeres que no hubieren alcan-ado los 2< a0os de edad *
los hombres que no cumplan a>n 2C a0os.
En la actualidad se establece como edad mnima * sin distincin de se#o,
los 2F a0os de edad.
Ac!(#c%5'4 si se incumple este impedimento, la sancin ser/ la nulidad del
matrimonio, la que slo puede ser alegada por cualquiera de los cn*uges o uno
de sus ascendientes, pero una ve- alcan-ados los 2F a0os por parte de ambos
cn*uges, la accin de nulidad se radica >nicamente en el o los que hubieren
contrado matrimonio sin tener esa edad. El pla-o en este caso es de 2 a0o
contado desde la (echa en que el cn*uge inh/bil llegare a la ma*ora de edad
%Art. CF a& * C1 a& MC&.
%%%: Pr%,#c%5' "e R#>5' ! &*1r%$%e'(! "e #l2*'# #'!$#l=# ! (r#&(!r'!
+&=-*%c!
En este caso se comprenden dos situaciones distintas. a MC anterior solamente
estableca la demencia.
1C S%(*#c%5'4 )rivacin de la ra-n %demencia&. ;n doble motivo justi(ica este
impedimento6
%2& ;n motivo jurdico, *a que estas personas no pueden mani(estar su voluntad.
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%<& 'undamento de car/cter eugen"sico6 consiste en la inconveniencia de que las
personas que su(ren estos trastornos contraigan matrimonio, a (in de evitar el
nacimiento de hijos con alguna tara %problema&.
N!(#4 en este caso no es necesaria la interdiccin por demencia, la cual juega un
papel >nicamente probatorio.
2C S%(*#c%5'4 En relacin a la anomala psquica, (ehacientemente diagnosticada *
que incapacite a la persona de modo absoluto para (ormar la comunidad de vida
que implica el matrimonio. Este impedimento tiene su origen en el Derecho
Cannico %canon 2=D3 A5 4&.
Carlos M)EK DNAK %glosador&, e#presa que no estamos en presencia de una
privacin de ra-n, pero s de una anomala psquica. En este caso, se podra
incluir a las personas que su(ren sndrome de DaOn.
%,: F#l(# "e &*1%c%e'(e 7*%c%! . "%&cer'%$%e'(! +#r# c!$+re'"er .
c!$+r!$e(er&e c!' l!& "e/ere& e&e'c%#le& "el $#(r%$!'%!
@ambi"n (ue tomado del Derecho Cannico. En este caso, queda comprendida la
persona que sin tener una anomala psquica, no se encuentra en condiciones %por
(alta de madure-& de comprender lo que implica un matrimonio.
,: N! +!"er e3+re&#r cl#r#$e'(e l# ,!l*'(#" +!r c*#l-*%er $e"%!
a antigua MC estableca en su Art. C A5 C esta causal, con la salvedad de que
antes el consentimiento deba otorgarse de palabra o por escrito. En cambio, en la
nueva le*, se agreg el lenguaje de se0as.
Ac!(#c%5'4 a antigua MC estableca como impedimento dirimente absoluto la
impotencia perpetua e incurable. :e discuta si la causal comprenda tanto la
impotencia coeundi %incapacidad para reali-ar el acto se#ual&, como la impotencia
generandi %para procrear&.
Con la nueva MC desaparece este problema * el Ministerio de Husticia de la
"poca esgrimi para justi(icar su supresin o derogacin, el hecho que en la
actualidad e#iste tecnologa su(iciente para superar este inconveniente %t"cnicas
de reproduccin humana asistida&.
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Adem/s, se0alaba que no era un hecho determinante para contraer matrimonio la
circunstancia de que ambos cn*uges pudiesen procrear.
6. I$+e"%$e'(!& D%r%$e'(e& Rel#(%,!&
Estos son contemplados en los Art. F5 * E5 de la MC * son6
2. )arentesco
<. )rohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere
(ormali-ado investigacin por el homicidio de su marido o cn*uge
1: P#re'(e&c!
El Art. F5 MC establece que no pueden contraer matrimonio entre s, los
ascendientes o descendientes por consanguinidad o por a(inidad, ni los colaterales
por consanguinidad en el <5 grado.
os impedimentos para contraer matrimonio derivados de la adopcin se
establecen por las le*es especiales que lo regulan.
N!(#4 el Derecho Cannico es m/s estricto que el Civil, *a que establece este
impedimento hasta el 45 grado inclusive, es decir, primos no se podran casar ante
el Derecho Cannico.
2: Pr!%/%c%5' "e c#&#r&e c!' el %$+*(#"! c!'(r# -*%e' &e */%ere
1!r$#l%>#"! %',e&(%2#c%5' . c!' -*%e' */%ere &%"! c!'"e'#"! c!$!
#*(!r0 c5$+l%ce ! e'c*/r%"!r +!r el !$%c%"%! "e &* $#r%"! ! $*7er
)!@87E. e#plicaba que este impedimento era para evitar que una persona
estimulare a su amante a matar a su marido o mujer a (in de contraer matrimonio
con "l.
A.1.2. I$+e"%$e'(!& I$+e"%e'(e& ! Pr!%/%c%!'e&
En la legislacin chilena los impedimentos impedientes se denominan
prohibiciones.
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A di(erencia de los impedimentos, dirimentes que est/n regulados en la MCB las
prohibiciones se encuentran establecidas en el Cdigo Civil %Art. 2=3 a 22F * 2<C
a 2<D&.
Ao se encuentran de(inidas por la le*, pero podemos decir que son ciertas
limitaciones que la le* establece para la celebracin del matrimonio o cu*o
incumplimiento produce diversas sanciones, que en ning>n caso consiste en la
nulidad del matrimonio.
A. C!'&e'(%$%e'(! "e c%er(#& +er&!'#& +#r# c!'(r#er $#(r%$!'%!
De acuerdo con el Art. 2=E CC, los menores de 21 a0os de edad, a (in de contraer
matrimonio, necesitan del asenso de ciertas personas.
El Art. 2=3 CC establece que no podr/ procederse a la celebracin del matrimonio
sin el asenso o licencia de la persona o personas cu*o consentimiento sea
necesario.
#. Per&!'#& -*e "e/e' +re&(#r el c!'&e'(%$%e'(!
)ara saber qu" persona debe prestar su asenso, ha* que distinguir6
a& :i se trata de un hijo de (iliacin determinada, la autori-acin debe prestarla6
i& :us padres, * si (alta uno de ellos, el otro padre o madre.
ii& A (alta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes de grado m/s
pr#imo, * si se produjere un empate, pre(erir/ la opinin (avorable al
matrimonio %Art. 2=E CC&
:e entiende (altar el padre, la madre u otro ascendiente6
%2& Cuando (alleci
%<& Est/ demente
%4& :e halla ausente del territorio de la .ep>blica
%C& :e ignora su lugar de residencia
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DERECHO CIVIL III
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%3& :e entiende (altar el padre o la madre cuando la (iliacin del hijo (ue
determinada judicialmente contra su voluntad
%F& @ambi"n se entiende (altar el padre o la madre, cuando se encuentran privados
judicialmente de la patria potestad o por su mala conducta ha*an sido privados
del deber de educar a sus hijos %Art. 22= CC&
N!(#4 las >ltimas dos causales se aplican >nicamente a los padres.
iii& A (alta de ascendientes, la autori-acin la otorga un curador general
%Art. 222 CC&.
iv& A (alta de curador general, el consentimiento debe otorgarlo el !(icial del
.egistro Civil que deba intervenir en su celebracin %Art. 222 inciso 45
CC&.
b& @rat/ndose de hijos de (iliacin indeterminada, es decir, que no tienen
determinada la (iliacin respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento
lo dar/ el curador general.
Art. 4C2 Cdigo Civil6 est/n sujetos a tutela los imp>beres. Entre 2F * 21 a0os son
p>beres, por tanto est/n sujetos a curadura los menores que s se pueden casar.
A (alta de curador general, el !(icial de .egistro Civil llamado a intervenir en la
celebracin del matrimonio, debe otorgar el consentimiento.
/. M!$e'(! . 1!r$# "e !(!r2#r el c!'&e'(%$%e'(!
El consentimiento se puede otorgar de manera escrita o en (orma oral, *a que la
le* establece que se debe acompa0ar a la mani(estacin una constancia
(ehaciente para el matrimonio dado por quien corresponda. Art. 2< MC.
N!(#4 Este consentimiento debe ser especial * determinado, es decir, se debe
indicar a la persona con la cual el menor va a contraer matrimonio.
c. D%&e'&!
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DERECHO CIVIL III
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:i el consentimiento lo debe prestar el padre, madre o ascendientes, no deben
e#presar causa que justi(ique su disenso, pero en el caso que el consentimiento
deba ser otorgado por otras personas, se debe e#presar el motivo que lo justi(ica.
N!(#4 En el primer caso ?padre, madre, ascendientes?, si se niega sin e#presar
causa, simplemente no ha* matrimonio. En cambio, cuando el consentimiento
debe ser otorgado por el curador general o por el o(icial del .egistro Civil, deber/
e#presar con motivo, * si se niega a e#presar causa el menor tendr/ derecho a
pedir que el disenso sea cali(icado por el ju-gado de (amilia competente. Art. 22<
CC * Art. 1 A5 3 de e* 21.DF1.
as ra-ones que justi(ican el disenso est/n ta#ativamente mencionadas en el Art.
224 CC.
25 a e#istencia de cualquier impedimento legal, incluso el del Art. 22F.
<5 El no haberse practicado los tr/mites establecidos en el ttulo de las segundas
nupcias.
45 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.
C5 9ida licenciosa, pasin inmoderada por el juego o embriague- habitual de la
persona con la cual el menor va a contraer matrimonio.
35 El haber sido condenada la persona con la cual el menor va a contraer
matrimonio a pena a(lictiva.
F5 Ao tener los esposos los medios su(icientes para el competente desempe0o de
las obligaciones del matrimonio.
". S#'c%!'e& +#r# el c#&! -*e &e !$%(# el #&e'&!
a sancin no es la nulidad, *a que se est/ presente (rente a un impedimento
impediente. :in embargo, se aplican las siguientes sanciones6
25 Cuando el consentimiento deban prestarlo los ascendientes puede ser
desheredado, no slo por aquel cu*o consentimiento se omiti, sino que por todos
los dem/s ascendientes.
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DERECHO CIVIL III
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El desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se priva al legitimario
del todo o una parte de la legtima. Art. 2<=E * Art. 22C CC.
<5 El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin
intestada de los mismos ascendientes. Art. 22C <5 parte CC.
45 El ascendiente * slo este, cu*o consentimiento se omiti, puede revocar las
donaciones que le hubiere e(ectuado al menor por causa anterior al matrimonio.
Art. 223 CC.
e. S#'c%!'e& +e'#le& #l O1%c%#l "el Re2%&(r! C%,%l -*e #*(!r%># *' $#(r%$!'%!
"e *' $e'!r &%' e3%2%r l# l%ce'c%# c!rre&+!'"%e'(e.
El Art. 411 del Cdigo )enal tipi(ica como delito el que un o(icial civil autorice o
inscriba un matrimonio prohibido por la le* en el cual no se ha*an cumplido las
(ormalidades e#igidas por "sta. 7gual sancin se aplicar/ al ministro que autorice
un matrimonio prohibido por la le*.
N!(#4 a le* 2D.DCE derog los Arts. 413 a 41E del Cdigo )enal, que tambi"n
contemplaban sanciones para el menor que incumpla esta prohibicin.
6. I$+e"%$e'(! "e 9*#r"#&
Mientras una persona no cumpla dieciocho a0os de edad, no le ser/ lcito al tutor
o curador que ha*a administrado o que administre sus bienes, casarse con ella,
sin que la cuenta de la administracin ha*a sido aprobada por el jue- con
audiencia del de(ensor de menores. 7gual prohibicin se e#tiende a los
descendientes del tutor o curador que quieren contraer matrimonio con el pupilo
de su guardador. Art. 22F CC.
El (undamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes
cercanos contraigan matrimonio con el pupilo del curador para encubrir una
administracin dolosa o (raudulenta.
S#'c%5'4 no es la nulidad, pero en este caso el curador perder/ la remuneracin
que por la le* le corresponde a su cargo. Art. 22F A5 4 en relacin con el Art. 3<F
Cdigo Civil.
C. I$+e"%$e'(! "e Se2*'"#& N*+c%#&
23
DERECHO CIVIL III
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Aqu"l que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curadura * quisiere volver a casarse, deber/ proceder a (raccionar
inventarios solemnes de los bienes que est/ administrando con anterioridad a la
le* 2D.DCE %Art. 2<C CC&.
Este impedimento era aplicable slo al viudo o la viuda que tuviere hijos de
precedente matrimonio, se aplicaba slo a ellos porque como el matrimonio se
disolva por la muerte de uno de los cn*uges, este era el >nico caso en que
podan volver a casarse, pero con la incorporacin del divorcio vincular la situacin
cambi, *a que los divorciados est/n habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del
padre o madre, habr/ lugar al nombramiento de un curador >nicamente para que
se certi(ique esta circunstancia. Art. 2<3 CC.
S#'c%5'4 si celebr el matrimonio incumpli"ndose este impedimento, ha* sancin
para el viudo o viuda o divorciado, quien anul el matrimonio * para el o(icial civil o
ministro de culto que lo autori-.
El viudo o viuda o divorciado o bien quien ha*a anulado su matrimonio, por cu*a
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario, perder/
su derecho de suceder como legitimario o como heredero ab intestato los
derechos en los bienes del hijo cu*os bienes ha administrado %Arts. 2<E * 2<C
CC&. )or su parte, el Art. 41D del Cdigo )enal sanciona al que por sorpresa o
enga0o obtiene que el o(icial civil autorice el matrimonio sin haber cumplido con
este impedimento, adem/s se sanciona penalmente al o(icial civil que celebre el
matrimonio sin respetar este impedimento. Art. 411 del Cdigo )enal.
D. I$+e"%$e'(! e&+ec%#l +#r# l# ,%*"# ! $*7er c*.! $#(r%$!'%! &e #.#
"ecl#r#"! '*l! ! "%&*el(!
En este caso, si la mujer est/ embara-ada, no podr/ pasar a otras nupcias antes
del parto o %no habiendo se0ales de pre0e-& antes de cumplirse los <E= das ni
antes de la disolucin o declaracin de nulidad. Art. 2<1 CC.
:in embargo, se podr/n rebajar a este pla-o todos los das que ha*an precedido
inmediatamente a dicha resolucin o declaracin, * en los cuales ha*a sido
absolutamente imposible acceder (sicamente a la mujer. El o(icial del registro civil
24
DERECHO CIVIL III
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no permitir/ el matrimonio de la mujer sin que por parte de "sta se justi(ique la
ausencia del impedimento precedente. Art. 2<D CC.
F*'"#$e'(!4 la ra-n de este impedimento es para evitar una con(usin de
paternidades.
N!(#4 el Art. 2<1 habla del matrimonio disuelto o declarado nulo, esto incurre en
una impropiedad, *a que el matrimonio declarado nulo se entiende que est/
disuelto con(orme al Art. C< MC.
S#'c%5'4 en este caso, ser/n solidariamente obligados a la indemni-acin de
todos los perjuicios * costas ocasionados a terceros por la incertidumbre acerca
de la paternidad, la mujer con su nuevo marido. Adem/s, tanto la mujer * el o(icial
civil que autorice el matrimonio, incurren en responsabilidad penal %antes de <E=
das& de acuerdo a los Arts. 41C * 411 del Cdigo )enal.
D. FORMALIDADES LE9ALES DEL MATRIMONIO
:e debe distinguir entre el matrimonio celebrado en Chile * en el e#tranjero.
D.1. F!r$#l%"#"e& "el $#(r%$!'%! cele/r#"! e' C%le
Atendiendo al tiempo en que son e#igidos pueden ser de tres tipos6
D.1.1. F!r$#l%"#"e& Pre,%#& ! "%l%2e'c%#& +rel%$%'#re& #l $#(r%$!'%!4
2. a mani(estacin.
<. a in(ormacin sobre la (inalidad del matrimonio.
4. Cursos de preparacin para el matrimonio.
C. 7n(ormacin de testigos.
1: L# $#'%1e&(#c%5'
:e de(ine como el acto en que los (uturos contra*entes dan a conocer al !(icial del
.egistro Civil su intencin de contraer matrimonio ante "l. Esta mani(estacin
25
DERECHO CIVIL III
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puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de se0as. Art. D
MC.
Ac!(#c%5'4

a& a mani(estacin se hace ante cualquier !(icial de .egistro Civil.
b& En cuanto a su contenido, deber/ indicarse nombres * apellidosB el lugar *
la (echa de su nacimientoB el estado de soltero, viudo o divorciadoB * en
estos dos >ltimos casos, el nombre del cn*uge (allecido o de aquel con
quien se contrajo matrimonio anterior * el lugar * la (echa de su muerte o de
la sentencia que declar el divorcio, respectivamenteB su proposicin v/lidaB
los nombres * apellidos de sus padres, si (ueren conocidosB los de las
personas cu*o consentimiento sea necesarioB * el hecho de no tener
incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio.
2: I'1!r$#c%5' &!/re l# 1%'#l%"#" "el $#(r%$!'%!
Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar matrimonio, el
!(icial del .egistro Civil deber/ proporcionarles in(ormacin su(iciente acerca de
las inhabilidades del matrimonio, los derechos * las obligaciones que impone este
contrato * los regmenes patrimoniales que pueden estipular. Art. 2= inciso 2P
MC.
a in(raccin a los deberes del matrimonio no implica la nulidad del matrimonio ni
del r"gimen patrimonial, pero impone una sancin penal al !(icial del .egistro Civil
en el Art. 411 del Cdigo )enal.
3: C*r&!& "e +re+#r#c%5' "el $#(r%$!'%!
Estos cursos persiguen (inalidades de libertad * seriedad del consentimiento para
el matrimonio, teniendo como objetivo principal que los (uturos contra*entes
cono-can los derechos * deberes * responsabilidades que impone el matrimonio.
%Art. 22 inciso 25 MC&.
Ac!(#c%5'4 Estos cursos pueden ser dictados por el :ervicio de .egistro Civil o
por entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho p>blico, por
instituciones p>blicas o privadas reconocidas por el estado o personas jurdicas
26
DERECHO CIVIL III
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sin (ines de lucro cu*os estatutos contemplan la reali-acin de estas actividades.
Art. 22 inciso <P MC.
4: I'1!r$#c%5' "e (e&(%2!&
:e puede de(inir como la comprobacin mediante dos testigos de que los
contra*entes no tienen impedimento ni prohibicin para celebrar el matrimonio.
Art. C MC.
Ac!(#c%5' 1%'#l4 os matrimonios celebrados en artculo de muerte no requieren
de mani(estacin, in(ormacin de testigos ni de cursos preparatorios del
matrimonio %Art. 2E inciso (inal * 2= inciso 45 MC&.
D.1.2. F!r$#l%"#"e& c!e(E'e#& #l $#(r%$!'%!
Depende de rendida la in(ormacin de testigos * dentro de los D= das siguientes
podr/ procederse a la celebracin del matrimonio. @ranscurrido dicho t"rmino sin
que el matrimonio se ha*a e(ectuado, deber/ procederse a practicar nuevamente
las (ormalidades precedentes %Art. 23 MC&.
Ac!(#c%!'e&4
#: T!"! !1%c%#l c%,%l e& c!$+e(e'(e +#r# cele/r#r *' $#(r%$!'%!
Antes de la nueva le* de matrimonio civil, el !(icial Civil deba ser competente, * lo
era aqu"l que tena jurisdiccin en la comuna en la cual cualquiera de los
contra*entes hubiere tenido domicilio o hubiere vivido durante los tres >ltimos
meses a la celebracin del matrimonio. o anterior (ue derogado.
/: El l*2#r "!'"e "e/e e1ec(*#r&e el $#(r%$!'%!
En el lugar de la o(icina del .egistro Civil.
En el lugar donde indicaren los contra*entes, siempre que se hallaren ubicados
dentro del territorio jurisdiccional del !(icial Civil %Art. 2E MC&.
c: L# +re&e'c%# "e (e&(%2!& E/%le&
27
DERECHO CIVIL III
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El matrimonio se debe celebrar ante dos testigos que pueden ser parientes o
e#tra0os. En cuanto a la habilidad, la regla general es que todas las personas
sean h/biles, e#cepto aquellas que la le* declare inh/biles.
:on inh/biles6

os menores de 21 a0os
os que se hallaren en interdiccin por causa de demencia
os que actualmente se hallaren privados de ra-n
os que hubieren sido condenados por delitos que mere-can pena
a(lictiva * los que hubieren sido condenados con la inhabilidad para ser
testigos
os que no entienden el idioma castellano o los que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.
N!(#4
7. a MC incurre en una redundancia en la primera causal, porque seg>n el
artculo <F CC se entiende que menor es aquel que no ha cumplido 21 a0os
de edad, debi decir +menor de edad,.
77. Ao e#iste le* alguna que estable-ca la pena de inhabilidad para ser testigo.
777. a sancin para la omisin de testigos h/biles es la nulidad del matrimonio
%Art. C3 MC&.
": Ac(! "e cele/r#c%5' "el $#(r%$!'%!
En el acta de la celebracin * delante de los contra*entes * testigos, el !(icial del
.egistro Civil proceder/ a dar lectura de la in(ormacin de testigos * reiterar/ la
necesidad que el consentimiento sea libre * espont/neo %Art. 2= inciso <5 * Art.
2C&.
A continuacin, proceder/ a dar lectura a los artculos 242, 244 * 24C CC,
declarando casados a los contra*entes.
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DERECHO CIVIL III
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El !(icial Civil los declara casados en representacin del Estado * ello implica la
ra-n del art. <=, *a que si se celebra un matrimonio religioso * no se rati(ica ante
el .egistro Civil, ese matrimonio no e#iste.
D.1.3. F!r$#l%"#"e& +!&(er%!re& #l $#(r%$!'%!
;na ve- casados, el !(icial Civil deber/ levantar un acta de todo lo obrado (irmada
por "l, los testigos * los cn*uges %art. 2D MC&.
A continuacin, proceder/ a hacer la inscripcin en los libros del .egistro Civil. :i
el matrimonio es en artculo de muerte, deber/ consignarse el nombre del cn*uge
a(ectado por el peligro de muerte * la causa de la misma.
Ac!(#c%5'4 En el acto del matrimonio pueden ser reconocidos los hijos comunes
no matrimoniales, * asimismo, puede estipularse como r"gimen matrimonial la
separacin total de bienes o el r"gimen de participacin en los gananciales %art.
21E n5 2 parte (inal CC&.
D.1.3.1. V%c%!& e' el #c(# ! e' l# %'&cr%+c%5' "el $#(r%$!'%!
os vicios en que se puede incurrir, *a sea en el acta o en la inscripcin de ella, o
incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, *a que este qued
per(eccionado cuando el !(icial del .egistro Civil los declar casados en nombre
de la le*.
D.2. M#(r%$!'%! cele/r#"! #'(e e'(%"#"e& rel%2%!&#& "e "erec! +F/l%c!
Desde el 25 de enero de 2113, en que entr en vigencia la primitiva le* de
matrimonio civil, el >nico matrimonio que produca e(ectos jurdicos era el
matrimonio celebrado ante !(icial CivilB los matrimonios celebrados en otras sedes
eran ine#istentes. Desde la le* 2D.DCE se cambi esta realidad, *a que ella
autori-a a celebrar matrimonios ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho p>blico, los cuales producen los mismos e(ectos
que el matrimonio civil siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la
le*.
29
DERECHO CIVIL III
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D.2.1. Re-*%&%(!& +#r# -*e el $#(r%$!'%! rel%2%!&! +r!"*>c# e1ec(!& c%,%le&
2. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que goce de personalidad
jurdica de derecho p>blico * debe autori-arlo un ministro de culto que
estatutariamente tuviere (acultades para hacerlo.
<. Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio,
inclu*endo el nombre * edad de los contra*entes * los testigos * la (echa
de su celebracin. os testigos son dos * adem/s no les debe a(ectar
ninguna causal de inhabilidad contemplada en el art. 2F.
4. El acta deber/ ser presentada por los contra*entes ante cualquier !(icial
del .egistro Civil dentro de 1 das para su inscripcin. Este pla-o corre
desde la celebracin del matrimonio religioso.
Ac!(#c%!'e&4
a. .especto de esta >ltima e#igencia debemos observar que quienes
presentan el acta ante el !(icial Civil deben ser los contra*entes en
(orma personal, no pudiendo e(ectuar dicho tr/mite a trav"s de un
mandatario %art. 23 le* C1=1&. Este es un caso de acto
personalsimo, es decir, que debe ser e(ectuado por las personas
interesadas sin admitir e(ectuarlo a trav"s de un representante.
b. El pla-o de 1 das es de das corridosB este es un pla-o de
caducidad, puesto que si no se inscribe dentro de dicho t"rmino, el
matrimonio no producir/ e(ecto civil alguno, dicho de otra manera, el
matrimonio es ine#istente %art. 3= CC&.
c. El pla-o es para presentar ante el !(icial del .egistro Civil, * adem/s
es para que se inscriba el matrimonio, * ello por el tenor literal del
art. <= inc. <5 parte (inal que se0ala que si no se inscribe en el pla-o
(ijado no producir/ e(ecto civil alguno.
C. os comparecientes deben rati(icar ante el !(icial Civil el consentimiento
prestado ante el ministro de culto.
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)roblema Qqu" ocurre si en este pla-o (allece uno de los +cn*uges, %debiera
decir interesados&R Qo hereda el sobrevivienteR :e piensa que no, porque
todava no ha* matrimonio, *a que este se per(ecciona cuando los contra*entes
rati(ican su consentimiento ante el !(icial Civil.
D.2.2. Re-*%&%(!& "e l# %'&cr%+c%5' "el $#(r%$!'%! rel%2%!&! e' el Re2%&(r!
C%,%l
a le* 2D.DCE incorpor en la le* C.1=1 el art. C= ter, que establece los requisitos
que debe contener los matrimonios celebrados ante entidades religiosas6
2. Debe contener el acta a que se re(iere el art. <= MC %el acta de la entidad
religiosa&.
<. Debe se0alar el documento que acredite la personera del respectivo
ministro de culto.
4. Debe constar que se rati(ic por los contra*entes el consentimiento ante el
!(icial Civil.
C. a (irma de los requirentes de la inscripcin * del !(icial Civil.
D.2.3. Ne2#(%,# "el Re2%&(r! C%,%l "e %'&cr%/%r el $#(r%$!'%! rel%2%!&!
El art. <= inc. C5 se0ala que slo podr/ denegarse la inscripcin si resulta evidente
que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos establecidos por la le*.
De la negativa se podr/ reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
D.2.4. Fec# "el $#(r%$!'%! rel%2%!&!
;n aspecto importante que ha de ser dilucidado es la (echa de la celebracin del
matrimonio religioso. :er/ la (echa en que e(ectivamente se celebra o aquella en
la que se rati(ica.
Este problema puede tener importantes consecuencias, por ejemplo, en la
presuncin del art. 21C CC o bien para determinar a qu" patrimonio ingresa un
bien adquirido entre la (echa de celebracin * la (echa de rati(icacin, etc.
31
DERECHO CIVIL III
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El pro(esor .AM!: )AK!: se0ala que para todos los e(ectos legales, si el
matrimonio religioso se rati(ica en el pla-o se0alado, debe estarse a la (echa del
matrimonio religioso, * que los e(ectos de la inscripcin se retrotraen a ella. En el
mismo sentido opina C!..A @AC7AA7, que se0ala que el consentimiento
matrimonial se presta en este caso ante el ministro de cultoB de ah que se hable
de +rati(icar dicho consentimiento,.
D.3. M#(r%$!'%!& cele/r#"!& e' +#=& e3(r#'7er!
El art. 1= MC se0ala que el matrimonio celebrado en el e#tranjero podr/ ser
declarado nulo en con(ormidad con la le* chilena si en "l se ha in(ringido lo
dispuesto en los arts. 35, F5 * E5, que se re(ieren a los impedimentos dirimentes. El
matrimonio celebrado en el e#tranjero reconoce los siguientes requisitos6
#. De 1!r$#4 se re(ieren a las solemnidades e#ternas. En esto, ellos se rigen
por la le* del pas en que se celebra, aplic/ndose el principio +le# locus
regit actum, %art. 2E CC&.
/. De 1!'"!4 se re(iere al consentimiento * a la capacidadB tambi"n se rigen
por la le* del lugar de celebracin del matrimonio, ello con dos
e#cepciones6
2. deben respetarse los impedimentos dirimentes consagrados en
los arts. 35, F5 * E5 MC
<. priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo
consentimiento libre * espont/neo %art. 1= inc.45 MC&.
'inalmente, en lo que se re(iere a los e(ectos del matrimonio, es decir, al conjunto
de derechos * obligaciones que produce el matrimonio, estos son los mismos que
un matrimonio celebrado en Chile, siempre que se trate de una unin entre un
hombre * una mujer %art. 14 MC&.
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DERECHO CIVIL III
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III. DE LA SEPARACIN DE LOS CN<;9ES
1. PRESENTACIN
El captulo 777 MC se re(iere a la separacin de los cn*uges, distinguiendo entre6
separacin de hecho * separacin judicial.
2. SEPARACIN DE HECHO
a MC busca regular los casos que de ella derivan, es decir, a los derechos?
deberes que e#isten entre los cn*uges * entre "stos con los hijos %art. <2 MC&.
2.1 F!r$# "e re2*l#r l#& c!'&ec*e'c%#& "er%,#"#& "e l# &e+#r#c%5'
a le* establece dos (ormas de hacer esta regulacin6 de com>n acuerdo *
judicialmente.
2.1.1 De c!$F' #c*er"!4
En el caso de que los cn*uges se separen de hecho, pueden de com>n acuerdo
regular sus relaciones mutuas, especialmente en lo que se re(iere a los alimentos
que se deben * al r"gimen de bienes. :i hubiere hijos, se deber/ regular tambi"n
a lo menos, el r"gimen de alimentos, el cuidado personal * la relacin directa que
mantendr/ con los hijos aquel cn*uge que no tiene su cuidado personal.
Estos acuerdos deben respetar los derechos con(eridos por las le*es que tengan
el car/cter de irrenunciables %por ser de orden p>blico& %art. <2 MC&.
Es importante este acuerdo porque, si cumple ciertos requisitos, otorga (echa
cierta al cese de la convivencia entre los cn*uges, lo que es importante cuando
se demanda el divorcio %art. 33 MC&.
2.1.1.1 Re-*%&%(!& +#r# -*e el #c*er"! !(!r2*e 1ec# c%er(# #l ce&e "e l#
c!',%,e'c%#4
33
DERECHO CIVIL III
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:eg>n el art. << MC, este acuerdo tiene la virtud de otorgar (echa cierta al cese
de la convivencia cuando consta en cualquiera de los siguientes instrumentos6
a. escritura p>blica
b. acta e#tendida * protocoli-ada ante notario p>blico.
Aota6 debe ser e#tendida ante notario * protocoli-ada ante "l.
c. acta e#tendida ante !(icial del .egistro Civil
d. transaccin aprobada judicialmente.
Adem/s, si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripcin, subinscripcin o
anotacin en un registro p>blico, se tendr/ por (echa del cese de la convivencia
aquella en que se d" cumplimiento a esta (ormalidad %inc. <5&.
2.1.2. J*"%c%#l$e'(e4
:i los cn*uges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se re(iere
el art. <2, cualquiera de ellos podr/ solicitar la regulacin judicial.
N!(#4 lo anterior se puede pedir en el juicio iniciado respecto de cualquiera
materia a que se re(iere el art. <2 %art. <4 MC&.
as materias de conocimiento conjunto se ajustar/n al mismo procedimiento
establecido en el juicio en el cual se susciten %art. <C inc. 25 MC&.
En este caso, la le* no slo establece una unidad de competencia, sino que
adem/s una unidad de procedimiento, lo que se ajusta al principio de economa
procesal.
2.1.2.1. Fec# c%er(# "el ce&e "e l# c!',%,e'c%# c*#'"! &e re2*l#
7*"%c%#l$e'(e
:e tendr/ por (echa cierta a partir de la noti(icacin de la demanda %art. <3 inc. 25
MC&.
2.1.2.2. ?*) c#&!& "#' 1ec# c%er(# "el ce&e "e l# c!',%,e'c%#4
34
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a& cuando el acuerdo de los cn*uges conste por escrito en alguno de los
instrumentos establecidos en el art. <<,
b& cuando a (alta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias
que indica el art. <4, caso en el cual la (echa cierta ser/ la de la noti(icacin
de la demanda, *
c& el art. <3 inc. <5 se0ala que tambi"n habr/ (echa cierta cuando uno de los
cn*uges hubiere e#presado su voluntad de poner t"rmino a la convivencia o
se noti(ique al otro cn*uge. En este caso, se trata de una gestin voluntaria
a la cual podr/ comparecer personalmente, debiendo la noti(icacin
e(ectuarse seg>n las reglas generales.
N!(#4 el art. <5 transitorio de la le* 2D.DCE se0ala que a los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta le* %21 de noviembre
de <==C&, no se les aplicar/ las limitaciones contenidas en los arts. << * <3, a (in
de establecer la (echa cierta del cese de la convivencia. :in embargo, el jue-
podr/ restar m"rito a ciertos medios probatorios que no logren convencerlo.
3. SEPARACIN J;DICIAL
:e encuentra regulada en al p/rra(o 77 del captulo 777 MC, arts. <F a C2.
3.1 C#*&#le&
a& por uno de los cn*uges si mediare (alta imputable al otro, siempre que
constitu*a una violacin grave de los deberes * obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes * obligaciones para con los hijos
que torne intolerable la vida en com>n %art. <F inc. <5 MC&.
En este caso, la accin de separacin judicial slo puede ser solicitada por
el cn*uge que no ha dado lugar a la causal %art. <F inc. 45 MC&.
b& se puede demandar por cualquiera de los cn*uges cuando hubiere
cesado la convivencia %art. <E inc. 25 MC&.
En este caso, si la solicitud (uere conjunta, los cn*uges deber/n
presentar un acuerdo que regule en (orma completa * su(iciente sus
relaciones mutuas * para con los hijos.
35
DERECHO CIVIL III
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Ac!(#c%!'e&4
2. el acuerdo es completo toda ve- que regula todas * cada una de las
materias indicadas en el art. <2
<. es su(iciente si resguarda el inter"s superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura *
establece relaciones equitativas hacia el (uturo entre los cn*uges
cu*a separacin se solicita.
3.2. L# #cc%5' +#r# "e$#'"#r l# &e+#r#c%5' 7*"%c%#l e& %rre'*'c%#/le G#r(. 2H
LMC:
os cn*uges que se encontraren casados en el r"gimen de sociedad con*ugal
podr/n solicitar al tribunal la adopcin de medidas provisorias para proteger el
patrimonio (amiliar * el bienestar de cada uno de los miembros que la integren.
3.3. E1ec(!& "e l# &e+#r#c%5' 7*"%c%#l
2& la separacin judicial produce e(ectos desde que la sentencia se
encuentra ejecutoriada, debe adem/s subinscribirse al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial. E(ectuada esta subinscripcin, ser/
oponible a terceros * los cn*uges adquirir/n la calidad de separados,
calidad que no los habilita para contraer un nuevo matrimonio, es decir, el
primer e(ecto que surge es que los cn*uges adquieren el estado civil de
separados judicialmente,
<& deja subsistentes los derechos * obligaciones personales de los
cn*uges, con e#cepcin de aquellos que sean incompatibles con la
separacin de ellos %cohabitacin * (idelidad& %art. 44 MC&,
4& se disuelve la sociedad con*ugal o el r"gimen de participacin en los
gananciales que hubiere e#istido entre los cn*uges, sin perjuicio de que
se pueda constituir a (avor respecto del cn*uge no propietario un
derecho de usu(ructo, uso o habitacin sobre los bienes (amiliares %art.
4C MC * 2E4 CC&,
36
DERECHO CIVIL III
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C& en principio no se a(ectan los derechos sucesorios, salvo que se hubiere
dado lugar a la separacin por culpa de un cn*ugeB en este caso, se
priva de la calidad de legitimario al cn*uge por cu*a culpa se caus la
separacin judicial %arts. 221< inc. <5 * DDC CC&,
3& en materia de alimentos, se establece que el cn*uge que ha*a dado
causa a la separacin judicial por su culpa, tendr/ derecho para que el
otro cn*uge lo provea de lo necesario para su modesta sustanciacin,
pero en este caso el jue- tomar/ en cuenta la conducta de ese cn*uge,
F& de con(ormidad con el art. 2E1 CC, se aplica a los cn*uges separados el
art. 2F= CC, seg>n el cual ambos cn*uges deben contribuir al sustento
de la (amilia com>n,
E& no se altera la (iliacin determinada %art. 4F MC&,
1& el hijo concebido durante el estado de la separacin judicial no go-a de la
presuncin del art. 21C CC, la cual se re(iere a la paternidad de los hijos
concebidos durante el matrimonio, por lo tanto, la paternidad deber/ ser
establecida mediante el reconocimiento, * lo usual ser/ que se
estable-ca al momento en que los cn*uges inscriben al hijo,
D& la sentencia (irme de separacin judicial autori-a a revocar las
donaciones que por causa de matrimonio se hubieren reali-ado al
cn*uge que dio lugar a la separacin por su culpa,
2=& los cn*uges separados judicialmente pueden celebrar el contrato de
compraventa entre s %art. 2EDF CC&,
22& no se suspende la prescripcin a (avor de la mujer separada
judicialmente,
2<& el cn*uge que dio lugar a la separacin judicial por su culpa pierde el
bene(icio de competencia %art. 2F<D A5 < CC&.
3.4. L# rec!'c%l%#c%5' ! re#'*"#c%5' "e l# ,%"# e' c!$F'
37
DERECHO CIVIL III
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a reconciliacin con /nimo de permanencia pone (in al procedimiento para
obtener la separacin judicial, o bien si "sta *a (ue decretada por sentencia (irme,
restablece el estado civil de casados %art. 41 MC&.
Decretada la separacin judicial, ser/ necesaria una nueva audiencia a peticin de
ambos cn*uges en la cual se revoque la sentencia de separacin. )ara que este
(allo sea oponible a terceros, deber/ subinscribirse al margen de la inscripcin
matrimonial %art. 4D inc. 25 MC&.
a reanudacin de la vida en com>n no impide a que con posterioridad se vuelva a
solicitar la separacin judicial si "sta se (unda en hechos posteriores a la
reconciliacin %art. C2 MC&.
IV. EITINCIN DEL MATRIMONIO
Con(orme al art. C< MC el matrimonio termina6
2& por la muerte de uno de los cn*uges
<& por muerte presunta de uno de los cn*uges
4& por sentencia que declara la nulidad del matrimonio
C& por sentencia que declara el divorcio.
1. M;ERTE NAT;RAL GREAL: DE ;NO DE LOS CN<;9ES
.especto de la muerte real no ha* mucho que decir, salvo recordar que de
acuerdo a la de(inicin de matrimonio del art. 2=<, los contra*entes se unen +por
toda la vida,, por tanto, queda claro que el (allecimiento de cualquiera de ellos
hace e#pirar el contrato de matrimonio.
2. M;ERTE PRES;NTA DE ;NO DE LOS CN<;9ES
El art. C< A5 < MC se0ala que deben cumplirse los pla-os se0alados en el
artculo siguiente %art. C4&, * estos son6
38
DERECHO CIVIL III
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a& el matrimonio se disuelve cuando transcurren 2= a0os contados desde la
(echa de las >ltimas noticias,
b& el matrimonio tambi"n termina si cumplidos 3 a0os desde la (echa de las
>ltimas noticias, se probare que han transcurrido E= a0os desde el
nacimiento del desaparecido,

c& cuando la presuncin de muerte se ha*a declarado en la hiptesis de que
el desaparecido ha*a su(rido una herida grave en la guerra u otro peligro
semejante transcurridos 3 a0os desde la (echa de las >ltimas noticias,
d& en el caso de que el desaparecido hubiese desaparecido en un sismo o
cat/stro(e o en un accidente de nave o aeronave, transcurrido 2 a0o
desde la (echa de las >ltimas noticias.
Art. C4 MC
3. N;LIDAD DEL MATRIMONIO
3.1. C!'&%"er#c%!'e& +re,%#&
a nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias que la
di(erencian de la nulidad patrimonial6
2& en materia matrimonial no e#isten causales gen"ricas de nulidad, *a que
todas ellas son ta#ativas, es decir, no e#isten m/s causales de nulidad del
matrimonio que las e#presamente mencionadas por el legislador. En
cambio, trat/ndose de la nulidad patrimonial * particularmente de la
nulidad relativa, el art. 2F1< inc. 45 CC establece que la regla general en
materia de nulidad patrimonial es la nulidad relativa, dejando abierta la
posibilidad de que e#istan otras causales de nulidad que las establecidas
por esa norma,
<& en materia de nulidad matrimonial no cabe la distincin entre nulidad
absoluta o relativa, *a que la opinin ma*oritaria de la doctrina *
jurisprudencia es que en materia matrimonial e#iste una sola especie de
nulidad,
4& en materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado
anterior a la celebracin del acto o contrato. En cambio, en la nulidad
39
DERECHO CIVIL III
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matrimonial no ocurre lo mismo trat/ndose del cn*uge que se encuentra
de buena (e * con justa causa de error. A este matrimonio se le denomina
putativo %arts. 32 * 3< MC&,
C& no se puede alegar la nulidad de un acto o contrato por aquel que
contrat a sabiendas del vicio que invalidaba aquel contrato %art. 2F14
CC&. En cambio, en la nulidad matrimonial no rige esta regla, si bien
e#iste cierta jurisprudencia minoritaria que ha dicho que en este caso
igualmente rige, *a que nadie puede aprovecharse de su propio dolo,
3& a di(erencia de la nulidad en materia patrimonial, por regla general la
accin de nulidad de matrimonio no prescribe %arts. CE * C1 MC&.
3.2. C#*&#le& "e '*l%"#" "el $#(r%$!'%!
as causales de nulidad del matrimonio son ta#ativas * los vicios en que se (undan
deben haber e#istido al momento de la celebracin del matrimonio. as >nicas
causales son6
2& matrimonio celebrado e#istiendo alg>n impedimento dirimente %art. CC letra
a& MC&,
<& (alta de consentimiento libre * espont/neo %art. CC letra b& MC&,
4& celebracin del matrimonio ante testigos inh/biles o en menor n>mero del
requerido seg>n la le* %art. C3 MC&.
Ac!(#c%5'4
En la actual le* de matrimonio civil no se contempla como causal de nulidad del
matrimonio la incompetencia del !(icial del .egistro Civil. Bajo la sola vigencia de
la le* primitiva, la incompetencia del !(icial Civil poda obedecer a dos ra-ones6
a& cuando un !(icial del .egistro Civil autori-aba un matrimonio (uera de su
territorio jurisdiccional, *
b& cuando el matrimonio se veri(icaba ante un !(icial del .egistro Civil que
no corresponda al domicilio o residencia de cualquiera de los
40
DERECHO CIVIL III
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contra*entes durante los >ltimos tres meses anteriores a la (echa de
celebracin del matrimonio.
3.3. Acc%5' "e '*l%"#" "el $#(r%$!'%!
a nulidad debe ser declarada judicialmente, es decir, no opera por el solo
ministerio de la le*.
3.3.1. C#r#c(ere&
25 es una accin de (amilia, por ello est/ (uera del comercio humano, es
irrenunciable, no es susceptible de transaccin, no cabe respecto de ella la
conciliacin * no puede someterse a compromiso %arts. <C3= CC, <F< C)C * <4= *
43E A5 C C!@&,
<5 por regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los cn*uges
%art. CF MC&,
45 por regla general es imprescriptible %art. C1 MC&, *
C5 por regla general slo se puede entablar en vida de los cn*uges %art. CE MC&.
3.3.2. T%(*l#re& ! &*7e(!& #c(%,!& "e l# #cc%5' "e '*l%"#"
a& por regla general corresponde a cualquiera de los cn*uges
b& e#cepciones6
25 la accin de separacin judicial (undada en el art. 35 A5< %matrimonio de una
persona menor de 2F a0os&, podr/ ser demandada por cualquiera de los
cn*uges o por alguno de sus ascendientes, pero una ve- que cumplieron 2F
a0os de edad podr/ ser demandada >nicamente por el o los cn*uges que
contrajeron el matrimonio sin tener esa edad %art. CF MC&,
<5 la accin de nulidad (undada en alguno de los vicios del art. 15 %vicios del
consentimiento& corresponde e#clusivamente al cn*uge que su(ri error o
(uer-a,
45 en los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde
tambi"n a los dem/s herederos del cn*uge di(unto,
41
DERECHO CIVIL III
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C5 cuando la causal invocada es la e#istencia de un vnculo matrimonial no
disuelto, corresponde tambi"n al cn*uge anterior o a sus herederos, *
35 la declaracin de nulidad (undada en alguna de las causales contempladas
en los arts. F5 * E5 %vnculo de parentesco * matrimonio de una persona con el
que tuvo participacin en el homicidio de su marido o mujer& puede ser alegada
por cualquier persona en el inter"s de la moral * de la le*.
3.3.3. L# #cc%5' "e '*l%"#" e& %$+re&cr%+(%/le
Es decir, siempre se puede solicitar, salvo las siguientes e#cepciones6
a& la causal (undada en la menor edad de uno de los cn*uges prescribe en
el pla-o de un a0o contado desde la (echa que el cn*uge inh/bil hubiere
adquirido la ma*ora de edad,
b& cuando la causal (uere vicio del consentimiento, la accin prescribe en 4
a0os contados desde la (echa en que hubieren desaparecido los hechos
en que se (unda el vicio de (uer-a o error,
c& trat/ndose del matrimonio en artculo de muerte, prescribe en un a0o
contado desde la (echa del (allecimiento del cn*uge en(ermo,
d& si la causal invocada es el vnculo matrimonial no disuelto, la accin
prescribe en un a0o contado desde el (allecimiento de uno de los
cn*uges, *
e& si la causal invocada es la (alta de testigos h/biles, la accin prescribe en
un a0o contado desde la (echa de celebracin del matrimonio. Art. C1
MC
3.3.4. L# #cc%5' "e '*l%"#" &5l! +*e"e %'(e'(#r&e "*r#'(e l# ,%"# "e l!&
c5'.*2e&
As lo establece el art. CE MC, salvo dos e#cepciones6
2& el matrimonio en artculo de muerte, *
42
DERECHO CIVIL III
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<& cuando la causal es el vnculo matrimonial no disuelto.
3.4. L# &e'(e'c%# -*e "ecl#r# l# '*l%"#" "e/e &*/%'&cr%/%r&e #l $#r2e' "e l#
%'&cr%+c%5' $#(r%$!'%#l
As lo dispone el art. 3= inc. <5 MC. En el caso de que no se realice esta
subinscripcin, es inoponible (rente a terceros.
3.8. E1ec(!& "e l# "ecl#r#c%5' "e '*l%"#" "el $#(r%$!'%!
Declarada la nulidad de un matrimonio, los cn*uges quedan en la misma
situacin que tenan al momento de casarse %arts. 3= inc. 25 MC * 2F1E CC&.
Consecuencias6
25 si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de los
cn*uges contrae un nuevo matrimonio, tal matrimonio es v/lido, pues no e#iste el
vicio de vnculo matrimonial no disuelto * dicha persona no comete el delito de
bigamia,
<5 no se ha producido parentesco por a(inidad entre cada cn*uge * los
consanguneos del otro,
45 no ha habido derechos hereditarios entre los cn*uges,
C5 las capitulaciones matrimoniales que pudieron haber celebrado caducan,
35 no ha habido sociedad con*ugal, pues lo >nico que se (orma entre ellos es una
comunidad, la cual debe ser liquidada con(orme a las reglas generales,
F5 la mujer pierde el privilegio de cuarta clase que le otorga el art. <C12 A5 4 CC, *
E5 la (iliacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera
e#tramatrimonial.
3.A. M#(r%$!'%! P*(#(%,!
Declarada la nulidad del matrimonio, deberan las partes volver al estado en que
se encontraran si no se hubiesen casado, lo que signi(ica, entre otras cosas, que
43
DERECHO CIVIL III
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los cn*uges aparentes habran vivido en concubinato * los hijos seran
e#tramatrimoniales.
El matrimonio putativo es uno de los tantos aportes del Derecho Cannico. El
Cdigo Civil dio cabida a la institucin del matrimonio putativo en su art. 2<<,
siendo este rempla-ado por los arts. 32 * 3< MC, la cual se0ala que el
matrimonio nulo que ha sido celebrado o rati(icado ante !(icial Civil produce los
mismos e(ectos que un matrimonio v/lido respecto del cn*uge que de buena (e *
con justa causa de error lo contrajo, pero dejar/ de producir e(ectos civiles desde
que (alte la buena (e por parte de ambos cn*uges.
3.A.1. Re-*%&%(!&
De la de(inicin del art. 32 se desprende que son6
1: M#(r%$!'%! '*l!4
:i el matrimonio es ine#istente no cabe hablar de matrimonio putativoB as lo ha
sostenido reiteradamente la doctrina * la jurisprudencia, * es por eso que resulta
importante distinguir entre el matrimonio ine#istente * el matrimonio nulo.
2: De/e cele/r#r&e #'(e el !1%c%#l "el Re2%&(r! C%,%l4
a le* 2D.DCE agreg la e#presin +rati(icado, haciendo alusin a los matrimonios
celebrados ante una entidad religiosa, los cuales para go-ar de valor deben ser
rati(icados ante el !(icial Civil.
3: 6*e'# 1e # l! $e'!& "e *'! "e l!& c5'.*2e&4
Este es un requisito esencial del matrimonio putativo, incluso podramos decir que
este es un homenaje a ella.
:i bien la le* no de(ine la buena (e, se entiende por tal la conciencia que tiene el
contra*ente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
Ac!(#c%!'e&4
a& la buena (e debe ser observada al momento de celebrar el matrimonio,
44
DERECHO CIVIL III
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b& con anterioridad a la le* 2D.DCE se discuta si la buena (e deba probarse o
se presuma. En general, la doctrina %';EI!, :!MA..79A * .!::E&
argumentaba que deba aplicarse el art. E=E CC en esta materia, pues es
una norma de aplicacin general. En cambio, CA.! :!A., siguiendo a
!.EA:, sostena que una ve- veri(icada la nulidad del matrimonio, el
matrimonio putativo constitua una e#cepcin, es por eso que aquel
cn*uge que quera aprovecharse de esta e#cepcin deba acreditar cada
uno de los requisitos, dentro de los cuales se encuentra la buena (e. a le*
2D.DCE puso t"rmino a esta discusin, estableciendo en el art. 3< que la
buena (e se presume.
4: J*&(# c#*&# "e err!r4
El art. 32 MC lo que ha querido al establecer esta e#igencia, es se0alar que
cualquier error no es su(iciente, debe tratarse de un error e#cusable. )or ello,
algunos autores sostienen que este concepto se con(unde con la buena (e.
Ac!(#c%5'4 ;n error de hecho puede ser e#cusable, pero es a lo menos dudoso
que pueda serlo un error de derecho, *a que la le* se presume conocida por todos
%art. 15 CC&. :in embargo, algunos autores, como :!MA..79A, sostienen que
incluso el error de derecho puede ser e#cusable, *a que el art. 32 se re(iere a la
justa causa de error * no distingue entre error de hecho * de derecho. Adem/s,
por la importancia que tiene la institucin del matrimonio putativo es conveniente
ampliar su campo de aplicacin.
8: Re-*%&%(! "e/#(%"!4 "ecl#r#c%5' 7*"%c%#l "e +*(#(%,%"#"4
En general, la doctrina no e#ige este requisito.
Bajo el imperio de la antigua le* %art. 2<<& 'ernando ';EI! opinaba que se
requera adem/s de una resolucin judicial que declarara la putatividadB as
tambi"n lo resolvi la C!.@E :;).EMA. En general, la doctrina vinculaba este
problema con la buena (e * la justa causa de error.
8o* en da, este problema se encuentra resuelto. Al presumirse estos requisitos
debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en un juicio se
probare lo contrario %art. 3< MC&.
3.A.2. E1ec(!& "el $#(r%$!'%! +*(#(%,!
45
DERECHO CIVIL III
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Al tenor del art. 32, el matrimonio putativo produce los mismos e(ectos que un
matrimonio v/lido respecto del cn*uge que de buena (e * con justa causa de
error lo contrajo.
En esta materia los autores hacen un distingo a (in de se0alar cu/les son los
e(ectos que produce.
1: E1ec(!& e' rel#c%5' c!' l!& %7!&4
Esta institucin (ue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos
concebidos en el matrimonio que se anulaba. )or ello, resulta lgico que estos
hijos son hijos de (iliacin matrimonial. Este e(ecto se produce sea que el
matrimonio ha*a sido putativo para ambos padres, sea que lo ha*a sido para slo
uno de ellos, * esto porque una de las caractersticas esenciales del estado civil es
que es indivisible *, por lo tanto, ese hijo no podra tener la categora de
matrimonial * e#tramatrimonial a la ve-.
El matrimonio nulo putativo no a(ecta en caso alguno la (iliacin *a determinada.
2: E1ec(!& e' rel#c%5' # l!& c5'.*2e&4
El matrimonio putativo produce los mismos e(ectos civiles del v/lido mientras se
mantenga la buena (e de a lo menos uno de los cn*uges. Desaparecida la buena
(e, cesan los e(ectos del matrimonio putativo %art. 32 inc. 25 parte (inal MC&.
QCu/ndo cesa la buena (eR .especto del cn*uge que demanda la nulidad, debe
entenderse que el solo hecho de presentar la demanda signi(ica que la buena (e
de parte de "l ha desaparecido. En cuanto al demandado, :!MA..79A,
aplicando por analoga el art. D=E CC %prestaciones mutuas&, sostiene que la
buena (e cesa para el demandado con la contestacin de la demanda. De acuerdo
con esto, el matrimonio nulo produce los mismos e(ectos que el v/lido hasta la
contestacin de la demanda, sin perjuicio de que pueda acreditarse lo contrario.
Atendido lo anterior, mientras se mantiene la buena (e de a lo menos un cn*uge,
el matrimonio producir/ todos sus e(ectos tanto en la persona de los cn*uges,
cuanto en sus bienes.
46
DERECHO CIVIL III
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.especto de la sociedad con*ugal, una ve- declarada la nulidad, si el matrimonio
ha sido putativo, se disuelve la sociedad con*ugalB si el matrimonio ha sido
simplemente nulo, "sta no ha nacido, * por ello no se puede e#tinguir aquello que
no tuvo vida. Es por ello que el art. 2EFC CC indica entre las causales de e#tincin
de la sociedad con*ugal a la declaracin de nulidad, la cual debe entenderse que
se aplica slo en el caso del matrimonio putativo.
!tro e(ecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cn*uge que est/ de
buena (e conservar las donaciones que por causa del matrimonio le hi-o o
prometi hacer el otro cn*uge %arts. 32 inc. 45 MC * 2ED= inc. 25 CC&.
4. EL DIVORCIO
a primitiva le* de Matrimonio Civil contemplaba en el p/rra(o 9 un mal llamado
divorcio, * ello porque la doctrina comparada se0ala que e#iste divorcio toda ve-
que se genera una disolucin del vnculo matrimonial. os cn*uges quedaban
separados de mesa, techo * casa, pero no podan contraer un nuevo matrimonio.
a le* 2D.DCE estableci por primera ve- en Chile el divorcio vincular.
4.1. C#*&#le& "e "%,!rc%!
a doctrina se0ala que e#isten dos clases de divorcio6
1: D%,!rc%! &#'c%5'4 que est/ concebido como una pena para el cn*uge
culpable de una conducta que lesiona gravemente el orden (amiliar.
2: D%,!rc%! re$e"%!0 (#$/%)' ll#$#"! "%,!rc%! &!l*c%5'4 en este caso se
acepta como solucin a la ruptura de(initiva de la armona con*ugal.
El art. 3C MC establece las causales del divorcio sancin * el siguiente establece
las causales del divorcio remedio para una convivencia que *a no e#iste o que
est/ gravemente deteriorada.
4.1.1. C#*&#le& "el D%,!rc%! S#'c%5' G"%,!rc%! +!r c*l+#:
El art. 3C se0ala que el divorcio podr/ ser demandado por uno de los cn*uges
por (alta imputable al otro cuando "sta constitu*a una violacin grave de los
47
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deberes * obligaciones que le impone el matrimonio o de los deberes *
obligaciones respecto de los hijos que torne intolerable la vida en com>n.
A. Re-*%&%(!&4
a& (alta imputable a uno de los cn*uges,
b& esta (alta debe constituir una violacin grave,
c& el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable
la vida en com>n.
Ac!(#c%!'e&4
25 .especto del primer requisito, deber/ tenerse en cuenta que la (alta debe ser
imputable, es decir, culpable, de tal manera que si uno de los cn*uges su(re un
grave accidente que lo deja parapl"jico, si bien tal hecho hace intolerable la vida
en com>n, seg>n Havier BA..7EA@!: G.AADMA en este caso no sera un
hecho imputable al cn*uge accidentado.
<5 Esta norma agrega que se incurre en la causal entre otros casos6
7. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad
(sica o psquica del cn*uge o de alguno de los hijos.
77. @rasgresin grave * reiterada de los deberes de convivencia, socorro *
(idelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar com>n es una (orma de trasgresin grave de los deberes del
matrimonio.
777. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes * simples
delitos en contra del orden (amiliar, de las personas o la moralidad p>blica
que involucre una ruptura grave de la armona con*ugal. Ejemplo6
homicidio, aborto, lesiones corporales, injurias * calumnias, violacin, etc.
79. Conducta homose#ual.
9. Alcoholismo o drogadiccin que constitu*a un impedimento a la convivencia
entre los cn*uges * entre "stos con los hijos.
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97. @entativa de prostituir al otro cn*uge o a los hijos.
Estas causales no son ta#ativas, pues la norma emplea la (rase +entre otras
causales,.
4.1.2. C#*&#le& "el D%,!rc%! Re$e"%! ! +!r ce&e "e l# c!',%,e'c%#
El art. 33 contempla dos casos de divorcio remedio6
2& cuando ambos cn*uges lo piden de com>n acuerdo * el cese de la
convivencia se ha*a producido por un lapso superior a un a0o * se
acompa0e un acuerdo regulatorio completo * su(iciente %arts. <2, <E * 33
incs. 25 * <5 MC&, *
<& cuando lo solicite cualquiera de los cn*uges por haberse producido un
cese e(ectivo de la convivencia con*ugal por a lo menos 4 a0os %art. 33
inc. 45 MC&.
En el primer caso se habla de "%,!rc%! /%l#(er#l ! "e c!$F' #c*er"!. En el
segundo caso se habla de "%,!rc%! *'%l#(er#l.
)ara que opere este segundo tipo de divorcio remedio se necesitan los siguientes
requisitos6
a& cese e(ectivo de la convivencia con*ugal,
b& que esta situacin ha*a durado por a lo menos 4 a0os, *
c& que el actor ha*a cumplido con su obligacin de pagar alimentos respecto
de su cn*uge e hijos.
Ac!(#c%!'e&4
25 En relacin al primer requisito, la le* habla de un ce&e e1ec(%,! de la
convivencia. Este requisito de la e(ectividad, seg>n BA..7EA@!:, no ha de
re(erirse a lo que algunos autores llaman por in(luencia cannica corpus
separationis o hecho material de la separacin (sica, sino que a un animus
separationis, es decir, a un cese de la afectio marital.
49
DERECHO CIVIL III
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<5 .especto del segundo requisito, slo podr/ probarse en virtud de los siguientes
medios6
a& por alguno de los instrumentos se0alados por el art. <<, esto es, escritura
p>blica o acta e#tendida * protocoli-ada ante notario p>blico, acta e#tendida
ante !(icial del .egistro Civil * transaccin aprobada judicialmente,
b& por la noti(icacin de la demanda de regulacin de las relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban * las materias vinculadas al
r"gimen de bienes,
c& cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cn*uges, uno de ellos
ha*a e#presado su voluntad de poner (in a la convivencia a trav"s de
cualquiera de los instrumentos se0alados en el art. << letras a& * b&, * se ha*a
noti(icado al otro cn*uge,
d& cuando uno de los cn*uges ha*a dejado constancia de su intencin de
poner (in a la convivencia ante el ju-gado correspondiente, * ello se ha
noti(icado al otro cn*uge.
Estas dos >ltimas gestiones constitu*en gestiones voluntarias a las que se podr/
comparecer personalmente.
N!(#4 esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige
respecto de los matrimonios que ha*an sido celebrados antes de la entrada en
vigencia de la nueva le* de matrimonio civilB para ellos se podr/n utili-ar todos los
medios de prueba, salvo la con(esin %art. <5 transitorio MC&.
4.2. C#r#c(ere& "e l# #cc%5' "e "%,!rc%!
2& )ertenece e#clusivamente a los cn*uges.
<& Corresponde a ambos cn*uges, salvo que el divorcio se deba a culpa de
uno de ellos, *a que en este caso slo lo podr/ demandar el cn*uge no
culpable.
4& Es irrenunciable.
50
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C& Es imprescriptible.
3& )or su propia naturale-a tiene que intentarse en la vida de los cn*uges.

Arts. 3C, 3F * 3E MC.
4.3. E1ec(!& "el "%,!rc%!
El art. 3D MC se0ala que el divorcio producir/ sus e(ectos desde el momento en
que se encuentre (irme la sentencia que lo declara, sin perjuicio de lo cual dicha
resolucin deber/ subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial, con el (in
de hacerla oponible a terceros * que los cn*uges adquieran el estado civil de
divorciados, con lo cual podr/n volver a contraer matrimonio.
os e(ectos del divorcio son6
2& :e adquiere el estado civil de divorciado * se puede volver a contraer
matrimonio %arts. 3D inc. <5 MC * 4=3 CC&.
<& El divorcio no a(ecta la (iliacin *a determinada de los hijos, *a que ellos
continuar/n siendo hijos matrimoniales, go-ando de los mismos derechos
* deberes que esta (iliacin supone %art. 34 MC&.
4& El divorcio pone (in a los derechos de car/cter patrimonial, como lo son los
alimentos * los derechos sucesorios entre los cn*uges %art.F= MC&. Ello
sin perjuicio de que se (ije una compensacin econmica a (avor del
cn*uge econmicamente m/s d"bil, determinada con(orme a los arts. F2
* siguientes MC.
C& 8abilita al cn*uge para pedir al jue- la desa(ectacin de un bien de su
propiedad que hubiere sido declarado bien (amiliar %art. 2C3 CC&.
3& a sentencia de divorcio (irme autori-a para revocar las donaciones que
por causa del matrimonio se hubieren e(ectuado a (avor del cn*uge que
dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacin * su causa
consten en escritura p>blica.
4.4. D%,!rc%! !/(e'%"! e' +#=& e3(r#'7er!
51
DERECHO CIVIL III
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El art. 14 inc. 25 MC dispone que el divorcio est/ sujeto a la le* aplicable a la
relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. )ara determinar la le*
aplicable se debe recurrir al Derecho 7nternacional )rivado.
El inc. <5 establece que las sentencias de divorcio * nulidad de matrimonio
dictadas por tribunales e#tranjeros ser/n reconocidas en Chile con(orme a las
reglas generales del Cdigo de )rocedimiento Civil.
El art. 14 se0ala ciertos casos en los cuales se priva de valor a las sentencias de
divorcio e#tranjeras6
a& cuando no ha sido declarado por resolucin judicial,
b& cuando es contrario al orden p>blico chileno, *
c& cuando ha sido obtenido en (raude a la le*.
8. RE9LAS COM;NES A LOS CASOS DE SEPARACIN0 N;LIDAD <
DIVORCIO
:e re(ieren a ellos los arts. F2 * siguientes MC. Estos son los siguientes6
2. Compensacin econmica.
<. Conciliacin.
4. Mediacin.
8.1. C!$+e'&#c%5'
8.1.1. C!'ce+(!
Consiste en el derecho que asiste a uno de los cn*uges %normalmente la mujer&
cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa o lo hi-o en menor medida de lo que poda * quera, para que se le
compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, su(rir/
por esta causa.
52
DERECHO CIVIL III
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Ac!(#c%5'4 a compensacin econmica cu*o concepto se desprende del art. F2
se (unda en la nocin de justicia.
8.1.2. F#c(!re& +#r# "e(er$%'#r l# c*#'(=# "e l# c!$+e'&#c%5'
El art. F< MC se0ala los diversos aspectos que han de ser tenidos en cuenta
para (ijar el quantum de la compensacin econmica6
a& duracin del matrimonio * de la vida en com>n de los cn*uges,
b& la situacin patrimonial de ambos,
c& la buena o mala (e,
d& la edad * el estado de salud del cn*uge bene(iciario,
e& su situacin previsional * bene(icios de salud,
(& su cuali(icacin pro(esional * posibilidades de acceso al mercado laboral,
g& el haber prestado servicios lucrativos al otro cn*uge.
N!(#4 El art. F< no es ta#ativo, *a que emplea la e#presin +especialmente,.
8.1.3. I$+r!ce"e'c%# ! re/#7# "e l# c!$+e'&#c%5'
De acuerdo al art. F< inc. <5 MC se puede denegar o rebajar esta compensacin
al cn*uge que dio lugar al divorcio por su culpa.
8.1.4. De(er$%'#c%5' "e l# +r!ce"e'c%# . $!'(! "e l# c!$+e'&#c%5'
)uede (ijarse de dos (ormas6
#: "e c!$F' #c*er"!4
53
DERECHO CIVIL III
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En este caso, los cn*uges deber/n ser ma*ores de edad * deber/n suscribir el
acuerdo por escritura p>blica o acta de avenimiento sometida a la aprobacin
judicial.
/: 1%7#c%5' +!r el (r%/*'#l4
:i no ha* acuerdo se (ija judicialmenteB se puede solicitar *a sea en la demanda o
posteriormente, * si el jue- acoge la demanda de nulidad o de divorcio, deber/
necesariamente pronunciarse respecto de la compensacin econmica en el (allo
%art. FC MC&.
8.1.8. F!r$# "e +#2! "e l# c!$+e'&#c%5'
El jue- debe establecer la (orma de pago, pudiendo ordenar cualquiera de las
siguientes modalidades6
a& Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienesB si se
trata de dinero, puede establecer que se pagar/ en dos o m/s cuotas.
b& Constituir un derecho de usu(ructo, uso o habitacin respecto de bienes
que pertene-can al cn*uge deudor.
c& )or >ltimo, si el deudor no tuviere bienes su(icientes para solucionar el
monto de la compensacin, el jue- podr/ dividirlo en cuantas cuotas
(ueren necesarias. Estas cuotas se consideran alimentos para el e(ecto de
su cumplimiento, salvo que se hubieren caucionado mediante una garanta
%art. FF MC&.
8.2. C!'c%l%#c%5'
:eg>n el art. FE MC, solicitada la separacin o el divorcio, se debe llamar a las
partes a una audiencia de conciliacin especial que persigue dos objetivos6
2& tratar de superar el con(licto de la pareja, *
54
DERECHO CIVIL III
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<& si ello no es posible, acordar las medidas relativas a los alimentos de los
cn*uges e hijos, su cuidado personal * la relacin directa * regular que
debe mantener el padre o madre que no tenga el cuidado de los hijos.
A la audiencia de conciliacin se debe comparecer personalmente, pudiendo
apremiarse al cn*uge que se niegue sin causa justi(icada %art. F1 MC&.
El jue- debe instar a las partes a conciliacin, proponiendo las bases del arreglo
%art. FD MC&.
8.3. Me"%#c%5'
a mediacin deber/ ser ordenada por el tribunal si las partes lo solicitan, no
procediendo en los casos de nulidad del matrimonio %art. E2 MC&.
:i las partes no la piden, el jue- podr/ decretarla de o(icio al t"rmino de la
audiencia de conciliacin, salvo que la estime como in>til. El tribunal citar/ a las
partes a una audiencia en la cual ellas se pondr/n de acuerdo para designar al
mediadorB si no es elegido de com>n acuerdo, lo designar/ el jue- de un .egistro
de Mediadores del Ministerio de Husticia. %Art E< MC&.
8.3.1. C#r#c(er=&(%c#& "e l# $e"%#c%5'
A.? Debe hacerse por pro(esionales idneos, que apare-can en el .egistro de
Mediadores, salvo que el mediador sea designado de com>n acuerdo por las
partes. %Arts. EE * E1 MC&.
B.? a mediacin es voluntaria, en el sentido que basta que una de las partes,
citada por dos veces ,no concurra a la audiencia (ijada por el mediador para que
"sta se estime (rustrada. %Art E4 inc. <P MC&.
C.? El proceso de mediacin no puede durar m/s de F= das desde la (echa en
que el mediador hubiere recibido comunicacin de su designacin por parte del
tribunal. :in embargo, los cn*uges pueden pedir que se ample el pla-o hasta por
otros F= das. %Art. E3 MC&.
D.? )uede ser gratuita o remunerada. En este >ltimo caso, los honorarios ser/n de
cargo de las partes, no pudiendo ser superiores al arancel m/#imo (ijado por el
55
DERECHO CIVIL III
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Ministerio de Husticia. as personas que go-an del privilegio de pobre-a o que son
patrocinadas por la Corporacin de Asistencia Hudicial recibir/n atencin gratuita.
E.? :i ha* acuerdo, el mediador deber/ remitir el acta de acuerdo al tribunal para
que este la apruebe en todo lo que no (uere contrario a derechoB una ve-
aprobada por el tribunal, tendr/ el valor de una transaccin judicial. %Art. EF MC&.
8.3.2. Tr%/*'#l c!$+e(e'(e
De acuerdo con lo establecido en el artculo 1E MC, a partir del 2P de octubre del
<==3, (echa en que entran a operar los tribunales de (amilia, estos juicios ser/n
conocidos por estos tribunales * se tramitar/n de acuerdo con el procedimiento
ordinario establecido en la le* 2D.DF1.
8.3.3. Le2%&l#c%5' #+l%c#/le # l!& $#(r%$!'%!& cele/r#"!& c!' #'(er%!r%"#" #
l# e'(r#"# e' ,%2e'c%# "e l# le. 1J.J4D
Con(orme al artculo <P transitorio MC, las personas casadas con anterioridad a
la vigencia de esta le*, podr/n separarse judicialmente, anular su matrimonio *
divorciarse en con(ormidad a las disposiciones de la nueva le*, con las siguientes
salvedades6
A.? as (ormalidades * requisitos e#ternos del matrimonio * las causales de
nulidad se regir/n por la le* vigente al tiempo de su celebracin, pero los
cn*uges no podr/n hacer valer la causal de incompetencia del !(icial de .egistro
Civil que contemplaba el art. 42 primitivo.
B.? Ao rige para estas personas las limitaciones contempladas en los arts. << * <3
para acreditar el cese de la convivencia, ello quiere decir que las personas
casadas con anterioridad a la vigencia de esta le* podr/n acreditar el cese de la
convivencia por cualquier medio de prueba, e#cepto la con(esin.
56
DERECHO CIVIL III
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V. EFECTOS DEL MATRIMONIO
El matrimonio produce los siguientes e(ectos6
2.? E(ectos personales entre los cn*uges6 derechos * obligaciones a que se
re(ieren los artculos 242, 244 * 24C.
<.? E(ectos patrimoniales del matrimonio %regmenes patrimoniales&.
4.? E(ectos respecto de los hijos %(iliacin&.
C.? Derechos hereditarios o derechos sucesorios.
1. EFECTOS PERSONALES ENTRE LOS CN<;9ES
El Cdigo Civil en el @tulo 97 del ibro 7, arts. 242 * siguientes, regula las
relaciones personales de los cn*uges otorg/ndoles derechos * (ij/ndole deberes
de contenido eminentemente moral. Estos derechos?deberes son los siguientes6
a.? deber de (idelidad Art. 242.
b.? deber de socorro. Art. 242 * 24C.
c.? deber de a*uda mutua o de asistencia. Art. 242
d.? deber de respeto recproco. Art. 242
e.? deber * derecho de vivir en el hogar com>n. Art. 244.
(.? deber de cohabitacin.
57
DERECHO CIVIL III
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g.? deber de au#ilio * e#pensas para la litis.
h.? deber de proteccin recproca.
N!(#4 El jue- tambi"n decretar/ la separacin de bienes si el marido por su culpa
incumple con las obligaciones que le (ijan los arts. 242 * 24C. )or su parte, los
arts. <F * 3C de la le* 2D.DCE autori-an para solicitar la separacin judicial si
mediare (alta imputable al otro cn*uge.
A.- De/er "e 1%"el%"#"4 del matrimonio deriva una obligacin que podramos
llamarla )rincipal6 el deber de guardarse (idelidad el uno con el otro. Art. 242 CC.
El art. 24< CC e#presa que el adulterio constitu*e una grave in(raccin al deber de
(idelidad * agrega +que incurre en adulterio la mujer casada que *ace con varn
que no sea su marido * el varn casado que *ace con mujer que no sea su
cn*uge,.
El adulterio trae aparejada las siguientes consecuencias6
2.? Es causal de separacin judicial * de divorcio. Art. <F * 3C AP 2 MC
<.? En el caso de la separacin judicial, no puede invocarse el adulterio cuando
e#ista previa separacin de hecho consentida por los cn*uges. Art. <F inciso <P
MC.
4.? a mujer casada en r"gimen de sociedad con*ugal puede pedir la separacin
judicial de bienes. Art. 233 inc. <P CC.
6.-De/er "e &!c!rr!4 Est/ establecido en los arts. 242 * 4<2 AP 2 CC.
a primera norma %art. 242 CC& se0ala que los cn*uges est/n obligados a
socorrerse, * la segunda precisa que se deben alimentos entre s.
.especto de este deber los cn*uges pueden hallarse en diversas situaciones6
2.? )ueden encontrarse casados en sociedad con*ugal * adem/s vivir juntos. En
este supuesto el marido debe proporcionar alimentos a su mujer, lo que har/ con
cargo a la sociedad con*ugal %art. 2EC= AP 3 CC&.
58
DERECHO CIVIL III
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<.? )ueden estar separados de bienes o bien casados en el r"gimen de
separacin bienes o participacin en los gananciales, * en estos supuestos se
aplican los arts. 2FC * 2F= CC. En este caso, marido * mujer deben proveer a las
necesidades de la (amilia com>n atendiendo a sus (acultades econmicas * al
r"gimen que medie entre ellos.
4.? )ueden estar separados judicialmente. En este caso, el cn*uge que ha*a
dado lugar a la separacin judicial por su culpa tendr/ derecho para que el otro
cn*uge lo provea de lo necesario, pero en este caso el jue- reglar/ la
contribucin tomando en cuenta la conducta de ese cn*uge.
C.? :i el matrimonio ha sido anulado, cesa la obligacin alimenticia, incluso
trat/ndose del matrimonio nulo putativo.
3.? :i los cn*uges se divorciaron, tambi"n cesa la obligacin alimenticia.
C.- De/er "e #.*"# $*(*# ! "e #&%&(e'c%#4 consiste en los cuidados personales
* constantes que los cn*uges se deben recprocamenteB se encuentra
consagrado en el art. 242 CC * adem/s se desprende de la de(inicin de
matrimonio del Art. 2=< CC.
D.- De/er "e re&+e(! rec=+r!c!4 os cn*uges tienen la obligacin recproca de
guardarse respeto.
E.- De/er "e +r!(ecc%5' rec=+r!c#4 Ello se encuentra consagrado en el art. 242
CC.
F.- Derec! . "e/er "e ,%,%r e' el !2#r c!$F'4 Ambos cn*uges tienen el
derecho * el deber de vivir en el hogar com>n, salvo que a alguno de ellos le
asista una poderosa ra-n para no hacerlo. Art. 244 CC.
Ac!(#c%5'4
2.?En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar com>n, se
ha dicho que cesa la obligacin del marido de prestarle alimento. Ello sera la
aplicacin de la e#cepcin de incumplimiento o de la inejecucin consagrada en el
art. 233<, que se traduce en el adagio +la mora purga la mora,.
59
DERECHO CIVIL III
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os autores modernos plantean que esta solucin del derecho patrimonial no se
ajusta al derecho de (amilia.
<.? a in(raccin a este deber constitu*e causal de divorcio. Art. 3C AP < MC.
9.- De/er "e c!#/%(#c%5'4 Este deber es distinto del anterior, pues mira a la
obligacin que tienen los cn*uges de tener relaciones se#uales entre s.
H.- E3+e'&#& . #*3%l%! +#r# l# l%(%&4 os cn*uges ser/n obligados a
suministrarse au#ilio para sus acciones o de(ensas judiciales %Art. 24F CC&.
Adem/s, el marido tiene la obligacin de proveer e#pensas a su mujer para que se
de(ienda en juicio, siempre que no tenga bienes a los que hacen alusin los arts.
23=, 2FF * 2FE CC.
Ac!(#c%5'4
Sste deber presenta dos partes. a primera consiste en la obligacin de ambos
cn*uges de proporcionarse au#ilio en sus acciones o de(ensas judiciales. a
segunda parte consiste en la obligacin que tiene el marido casado en sociedad
con*ugal de proporcionar e#pensas para la litis de su mujer. )ara que se aplique
esta segunda posibilidad se requieren los siguientes requisitos6
2.? :lo cabe si los cn*uges est/n casados bajo el r"gimen de sociedad
con*ugal.
<.? Es indispensable que la mujer care-ca de bienes su(icientes. )or ello, si tiene
algunos de los patrimonios especiales de los arts. 23=, 2FF 2FE CC no podr/
demandar e#pensas a menos que "stos sean insu(icientes.
4.? a mujer, procesalmente, puede ser demandante o demandada.
2. EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO4 DE LOS RE9MENES
PATRIMONIALES
2.1. De1%'%c%5'
El r"gimen patrimonial es el estatuto jurdico que regula las relaciones
patrimoniales de los cn*uges entre s * respecto de terceros.
60
DERECHO CIVIL III
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2.2. Cl#&%1%c#c%5' "e l!& re2=$e'e& +#(r%$!'%#le&
1K.- De&"e el +*'(! "e ,%&(# "e &* 1*e'(e * !r%2e'0 &e "%&(%'2*e4
A.- R)2%$e' le2#l4 Es aqu"l que establece la le*. Dentro de los regmenes
legales se pueden distinguir dos clases6
1K.- O/l%2#(!r%!&4 son aquellos en que el estatuto es (ijado perentoriamente
por el legislador sin que los cn*uges puedan optar por otro r"gimen. )or
ejemplo6 la sociedad con*ugal chilena en el primitivo Cdigo Civil.
2K.- S*+le(!r%!&4 Es aquel r"gimen establecido por el legislador que se
aplica a (alta de estipulacin en contrario, es decir, se aplica en subsidio de
lo que digan las partes. )or ejemplo6 la sociedad con*ugal actual. Arts. 243
* 2E21 CC.
6.- R)2%$e' ,!l*'(#r%! ! c!',e'c%!'#l4 Es aquel establecido de com>n
acuerdo por los cn*uges. Dentro de "stos se distinguen dos sistemas6
#.- S%&(e$# "e +er$%&%5' #/&!l*(#4 Es aquel en que las partes libremente
pueden reglar las relaciones econmicas del matrimonio, respetando la
moral, el orden p>blico * la le* * las buenas costumbres. )or ejemplo6 en
Espa0a el Cdigo Civil consagra este sistema absoluto.
/.- S%&(e$# "e +er$%&%5' rel#(%,#4 Este consiste en que las partes
libremente pueden optar por las opciones (ijadas por el legislador. En Chile
son dos6 el r"gimen de separacin total de bienes * el r"gimen de
participacin en los gananciales.
2K De&"e el +*'(! "e ,%&(# "e &*& e1ec(!& ! re&*l(#"!&4
1K.- R)2%$e' e' c!$*'%"#"4 :igni(ica que e#iste entre los cn*uges un
acervo com>n. a comunidad puede ser de dos clases6
A.- C!$*'%"#" *'%,er&#l4 es aquella en la cual ingresan todos los
bienes que tengan los cn*uges al momento de contraer matrimonio,
como aquellos que adquieran durante la vigencia del r"gimen de
comunidad
61
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6.- C!$*'%"#" re&(r%'2%"#6 es aqu"l en que, como su nombre lo
indica, no todos los bienes de los cn*uges pasan a (ormar parte de
este acervo com>n. Dentro de las comunidades restringidas se ha
distinguido6
1.- R)2%$e' "e c!$*'%"#" re&(r%'2%"# "e $*e/le& .
2#'#'c%#le&6 es aquella que se (orma por los bienes muebles
que los cn*uges aportan * aquellos que adquieren a
cualquier ttulo durante la vigencia del r"gimen. Adem/s,
integran el haber com>n los inmuebles adquiridos a ttulos
onerosos * las ganancias %utilidades& obtenidas por cualquiera
de los cn*uges durante la vigencia del r"gimen, de tal
manera que slo quedan e#cluidos del acervo com>n los
bienes races que aportan * los que adquieren a ttulo gratuito
durante la vigencia del matrimonio.
2.- R)2%$e' "e c!$*'%"#" re&(r%'2%"# "e 2#'#'c%#le&6
slo ingresan al haber com>n los bienes muebles e inmuebles
adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia del respectivo
r"gimen.
Ac!(#c%5'6
:e dice que la sociedad con*ugal chilena en la actualidad es un r"gimen de
comunidad restringida de muebles * gananciales. Creemos que ello no es
correcto, *a que los bienes muebles aportados por los cn*uges ingresan al haber
relativo con cargo de recompensa, es decir, una ve- que se liquida la sociedad
con*ugal se le debe pagar una cantidad en dinero al cn*uge que aport dicho
bien. Antes de la le* 21.1=< de 2D1D, la recompensa se pagaba sin el
correspondiente reajuste, es decir, al cn*uge que haba aportado dicho bien
mueble se le pagaba el valor nominal que tena la especie mueble al momento del
aporte, por lo tanto, si la cosa mueble e#perimentaba un aumento de valor ello
constitua una ganancia para la sociedad con*ugal. )or ejemplo6 en 2D1= uno de
los cn*uges aporta 2= acciones de un banco con un valor de 2== unidades, en el
a0o <==E se liquida la sociedad con*ugal, por lo tanto, se le deba pagar el valor
nominal que tenan esas acciones en 2D1=, no obstante que en <==E tienen un
valor de 2=== unidades. Esa di(erencia constitua una ganancia para la sociedad
con*ugal. a le* 21.1=< termina con el >ltimo bastin del nominalismo, al disponer
que el jue- partidor deber/ pagar la recompensa con el respectivo reajuste
62
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con(orme a la equidad natural, por lo tanto, la sociedad con*ugal chilena
constitu*e un r"gimen de comunidad restringida >nicamente de gananciales. Art.
2E4C inciso <P CC.
2K.- R)2%$e' "e &e+#r#c%5' "e /%e'e&4 Es e#actamente el r"gimen contrario al
anterior. E#isten claramente dos patrimonios6 el del marido * el de la mujer, * cada
uno de ellos los administra libremente.
Ac!(#c%!'e& re&+ec(! "e l#& "!& +r%$er#& cl#&e& "e re2=$e'e&4
os regmenes de bienes se deben ajustar a la economa del pas. As se plantea
que el r"gimen de comunidad corresponde a un r"gimen conservador, en cambio,
el r"gimen de separacin de bienes se identi(ica con un r"gimen liberal. Esto no es
tan cierto, pero es por regla general.
3K.- R)2%$e' &%' c!$*'%"#"4 :eg>n el pro(esor Manuel :!MA..79A
;AD;..AGA es un r"gimen intermedio entre los dos anteriores. En e(ecto, cada
cn*uge conserva sus propios bienes, pero todos los bienes son administrados
por el marido, salvo algunos de ellos que se denominan reservados * que son
administrados por la mujer.
N!(#4 antiguamente se hablaba de r"gimen de unidad de bienes, en los cuales los
bienes de la mujer eran absorbidos por el marido. Este r"gimen (ue propio de la
Alemania Aa-i * posteriormente declarado inconstitucional, porque atentaba en
contra del principio de igualdad de las personas * contra su derecho de dominio.
Desde el punto de vista jurdico, este es el que menos problemas plantea.

4K R)2%$e' "!(#l4 :e caracteri-a por la e#istencia de dos clases de bienes6
2P.? los dotales, que son aquellos que la mujer o su (amilia aportan al
matrimonio para a*udar a sustentar los gastos de la (amilia.
<P.? os bienes para(ernales, que son aquellos conservados * administrados
por la mujer.
8K.- R)2%$e' "e +#r(%c%+#c%5' e' l!& 2#'#'c%#le&4 En doctrina admite dos
modalidades6
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1.- S%&(e$# "e c!$*'%"#" "%1er%"#4 9igente el r"gimen, cada cn*uge tiene su
propio patrimonio, el cual lo administra con libertad. Al t"rmino del r"gimen se
(orma una comunidad entre los cn*uges o entre el cn*uge sobreviviente * los
herederos del cn*uge (allecido. :e llama comunidad di(erida, pues la comunidad
se posterga hasta la e#tincin del r"gimen.
2.- S%&(e$# cre"%(%c%! ! +#r(%c%+#c%5' c!' c!$+e'&#c%5' "e /e'e1%c%!&4
9igente el r"gimen, cada cn*uge administra con libertad sus propios bienes, pero
producida su e#tincin, el cn*uge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por
menor valor tiene un cr"dito en contra del otro cn*uge con el objeto de que en
de(initiva ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales. )or ejemplo6 el cn*uge
A gan a ttulo de utilidad 2= unidades, el cn*uge B 3= unidades, en este caso se
deben sumar ambas ganancias, * posteriormente se divide por dos, por lo tanto el
cn*uge A tiene un cr"dito en contra del cn*uge B por <= unidades, *
posteriormente se divide por dos, el resultado son 4=, por lo tanto, el cn*uge A
tiene un cr"dito en contra del cn*uge B por <= unidades. En Chile se consagr
esta segunda modalidad por la le* 2D.443. 'rente a ello se plantearon dos
opiniones doctrinarias6
2P El pro(esor C"sar )A.ADA consider que debi recepcionarse la primera
modalidad, *a que al (ormarse una comunidad al t"rmino del r"gimen, los
cn*uges tienen un derecho de dominio sobre el 3=T de los bienes que
con(orman esa comunidad, * seg>n "l, tener un derecho real de propiedad es m/s
seguro que go-ar de un derecho personal o cr"dito.
<P Don Carlos )EUA G!AKVEK estima que lo anterior no es correcto, *a que el
viejo Cdigo Civil en el art. 314 * la Constitucin en el art. 2D AP <C consagran la
propiedad sobre las cosas corporalesB por lo tanto, seg>n )EUA, aqu"l que tiene
un cr"dito go-a del derecho real de propiedad sobre dicho derecho personal.
R)2%$e' C%le'!
En el Cdigo Civil chileno se establece como r"gimen legal supletorio para los
matrimonios celebrados en Chile la sociedad con*ugal, * como regmenes
convencionales de permisin relativa al r"gimen de +separacin total de bienes, *
al r"gimen de +participacin en los gananciales,. Arts. 243 * 2E21.
.especto de los matrimonios celebrados en el e#tranjero, el r"gimen legal
supletorio es el r"gimen de separacin total de bienes. Art. 243.
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VI. CONVENCIONES MATRIMONIALES
:e conoce con este nombre a las estipulaciones de car/cter patrimonial que
celebran los esposos o contra*entes o los cn*uges, *a sea antes del matrimonio,
en el acto mismo o durante la vigencia de este.
Auestro Cdigo no las de(ine, pero s de(ine a las capitulaciones matrimoniales *
de esta de(inicin arranca el g"nero que es la convencin matrimonial.
:eg>n la "poca en que se celebren las convenciones matrimoniales pueden ser
de dos clases6
2. Capitulaciones matrimoniales, que son aquellas celebradas antes del
matrimonio o en el acto mismo del matrimonio.
<. El pacto del Art. 2E<4, el cual se celebra durante la vigencia del matrimonio.
1. CAPIT;LACIONES MATRIMONIALES
De con(ormidad con el Art. 2E23, se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones de car/cter patrimonial que celebren los esposos
antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.
De esta de(inicin se e#trae que las capitulaciones matrimoniales pueden ser de
dos tipos6
1.1. C#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le&4
:on aquellas celebradas antes de contraer matrimonio.
1.1.1. Re-*%&%(!&4
65
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Al constituir un acto jurdico, debe cumplir los requisitos de e#istencia * valide-
comunes a todo negocio jurdico.
A. C#+#c%"#"4
os esposos ma*ores de edad son capaces de celebrarlas por s solos.
os esposos menores de edad %2F * 21 a0os& est/n sujetos a las siguientes
reglas6
A.? necesitan de la aprobacin de la persona llamada a asentir el matrimonio.
B.? si en estas capitulaciones se contienen estipulaciones trascendentes, se
necesita adem/s que el menor cuente con la autori-acin judicial correspondiente.
Estipulaciones trascendentes seran por ejemplo6 la renuncia a los gananciales, la
enajenacin de un bien ra- o el gravamen de un bien inmueble con hipoteca,
censo o servidumbre.
:i el esposo estuviere sometido a interdiccin por causa distinta de la minora de
edad, necesita la autori-acin de su representante legalB este es el caso del
disipador interdicto que, al igual que en el caso anterior, si reali-a una estipulacin
trascendente requiere autori-acin judicial. Art. 2E<2.
:i una persona (uere menor de edad * estuviere sometida a curadura por una
causa distinta a la minora de edad, seg>n Arturo AE::AAD.7 * 'ernando
';EI! debe cumplirse todas las (ormalidades6
A.? Aprobacin de la persona llamada a asentir el matrimonio.
B.? Autori-acin de su representante legal, si (uere una persona distinta del
llamado a asentir.
C.? Autori-acin judicial a (in de ejecutar o establecer una estipulacin
trascendente.
1.1.2. O/7e(! "e l#& c#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le&
66
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En ellas es posible estipular el ma*or n>mero de cl/usulas. :in embargo, ellas
tienen un marco que proviene de su naturale-a intrnseca, pues deben ser
estipulaciones de car/cter patrimonial. Adem/s, el Cdigo se0ala que e#isten
ciertas estipulaciones prohibidas, por lo que se conclu*e que todas aquellas
estipulaciones que no est/n en ese cat/logo est/n permitidas. As, las
estipulaciones se pueden agrupar en dos categoras6
A.- E&(%+*l#c%!'e& +er$%(%"#&. :on por ejemplo6
2.? :e puede convenir el r"gimen de sociedad con*ugal con alguna modalidad, por
ejemplo6 la separacin parcial de bienes.
<.? :e puede acordar el r"gimen de participacin en los gananciales.
4.? :e puede convenir el r"gimen de separacin total de bienes.
C.? :e pueden e#cluir bienes muebles de la comunin.
3.? )ara quienes lo aceptan, se podran aportar bienes inmuebles apreciados para
que al t"rmino del r"gimen se restitu*a el mismo inmueble o su valor.
F.? )odran los esposos hacerse concesiones recprocas, por ejemplo6 el marido
podra aceptar pagarle una deuda a la mujer.
6.- E&(%+*l#c%!'e& +r!%/%"#&4 El Cdigo Civil advierte que las capitulaciones
prematrimoniales no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres u opuestas a las le*es, esto es, que signi(iquen un detrimento de los
derechos * obligaciones que las le*es establecen entre los cn*uges * respecto
de la descendencia com>n.
E&(%+*l#c%!'e& c!'(r#r%#& # l#& /*e'#& c!&(*$/re&0 seg>n AE::AAD.7,
sera tal la autori-acin a la mujer por parte del marido para administrar un
prostbulo o una casa de juegos clandestina.
E&(%+*l#c%!'e& c!'(r#r%#& # l#& le.e&4
A.? Jue la mujer renuncie al patrimonio del art. 23=.
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B.? Jue la mujer renuncie a pedir la separacin judicial de bienes.
C.? Jue los interesados renuncien a la accin de divorcio.
D.? Jue la administracin ordinaria de la sociedad con*ugal la va a ejercer la
mujer o que la ejercer/n de consuno el marido * la mujer o que la ejercer/ un
tercero.
E.? Jue la mujer renuncie a su patria potestad sobre sus hijos, pues la patria
potestad dice relacin con derechos patrimoniales.
1.1.3. Re-*%&%(!& "e l#& c#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le&4
2. Deben otorgarse por escritura p>blica. a ra-n de ello es que no slo
a(ectan a los (uturos cn*uges, sino que tambi"n a terceras personas, * con
el (in de evitar que los esposos burlen los derechos de terceros se
establece esta e#igencia.
<. :ubinscripcin de la escritura p>blica al margen de la inscripcin
matrimonial.
4. )la-o6 debe veri(icarse la subinscripcin en el acto del matrimonio o dentro
de los treinta das siguientes a su celebracin.
C. :ancin6 si no se otorga por escritura p>blica o en el pla-o indicado, las
capitulaciones matrimoniales no producen e(ecto ni respecto de las partes
ni respecto de terceros.
Ac!(#c%5'4 :i el matrimonio se celebr en pas e#tranjero, deber/ inscribirse el
matrimonio en Chile mediante un certi(icado de matrimonio debidamente
legali-ado, el cual se presenta en la )rimera :eccin del .egistro Civil de la
comuna de :antiago. as capitulaciones prematrimoniales deben subinscribirse en
el acto mismo de la inscripcin o dentro del pla-o de treinta das siguientes. Arts.
2E2F * 2E2E.
1.1.4. C#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le& . $#(r%$!'%!
68
DERECHO CIVIL III
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Ao ha* un pla-o que deba respetarse entre las capitulaciones * el matrimonio,
pero las capitulaciones prematrimoniales slo van a producir sus e(ectos una ve-
celebrado el matrimonio.
:i se hubiere celebrado el matrimonio * la capitulacin prematrimonial se
subinscribe con posterioridad a "ste * dentro de los treinta das siguientes, se
producen sus e(ectos retroactivamente a la (echa de celebracin del matrimonio.
Art. 2E<= * 2E<F inciso (inal.
:i ha* entre las capitulaciones * el matrimonio un pla-o que apare-ca como
e#agerado, pensamos que la capitulacin prematrimonial deja de tener e(icacia si
han variado las circunstancias que con(orman aquel pro*ecto de vida %rebus sic
stantibus&.
1.1.8. E1ec(!& "e l#& c#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le&
;na ve- celebrado el matrimonio se producen todas las consecuencias, de
manera que6
2. :i pactaron separacin parcial de bienes se aplican los artculos 2FF * 2FEB
este >ltimo se0ala que a la mujer en las capitulaciones prematrimoniales se le
puede otorgar6 una suma al-ada de dinero, una pensin peridica o la
administracin de ciertos bienes.
<. :e puede pactar separacin total de bienes, Art. 231
4. :i se aplica el r"gimen de participacin en los gananciales, "ste empie-a a
producir sus e(ectos de inmediato.
C. :i se hicieron otras estipulaciones tendr/n pleno valor.
1.1.A. C#r#c(er=&(%c#& "e l#& c#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le&
2. :on inmutables una ve- celebrado el matrimonio.
a. Antes de celebrarse el matrimonio pueden dejarse sin e(ecto,
modi(icarse o adicionarse seg>n lo convengan las partes. :in embargo,
dicha alteracin, modi(icacin o adicin deber/ otorgarse por escritura
p>blica * subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio.
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DERECHO CIVIL III
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b. Celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales son
inmutables, con una e#cepcin6 el pacto del art. 2E<4.
<. Ao admiten modalidades, es decir, no admiten condicin, pla-o o modo,
artculo 2E<4.
4. Constitu*en un acto jurdico dependienteB esto signi(ica que para que
produ-can sus e(ectos requieren de la ejecucin de otro acto jurdico6 el
matrimonio.

Ac!(#c%5'4 Algunos se0alan que se trata de un acto jurdico sujeto a una
condicin suspensiva, esto es, a un hecho (uturo e incierto de cu*a ocurrencia
depende su nacimiento. :in embargo, ello no es as *a que la condicin
constitu*e un elemento accidental %modalidad& *, en cambio, la e#istencia del
matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial.
C. Es un acto jurdico solemne, pues debe otorgarse mediante escritura p>blica
subinscrita al margen de la inscripcin de matrimonio dentro del pla-o de
treinta das siguientes a su celebracin.
3. Constitu*e un acto jurdico bilateral o convencin, *a que para nacer a la vida
del derecho requiere del concurso de voluntades de dos partes * su objetivo
puede ser crear, modi(icar o e#tinguir derechos subjetivos * obligaciones
correlativas.
1.1.D. I'e1%c#c%# "e l#& c#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le&
a ine(icacia puede ser de dos tipos6 nulidad * caducidad.
1. L# '*l%"#"4 esta podr/ ser absoluta o relativa, total o parcial.
a. Aulidad absoluta6 :i no ha* escritura p>blica, si no se subinscribe dentro
del pla-o de 4= das siguientes a la celebracin del matrimonio.
b. Aulidad relativa6 por ejemplo, si se celebra por un menor de edad que no
cuenta con la autori-acin de la persona llamada a asentir el
matrimonio.
70
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c. Aulidad total6 por ejemplo, si no ha* escritura p>blica o subinscripcin o
si no la aprueba la persona llamada a asentir el matrimonio.
d. Aulidad parcial6 si se pacta una estipulacin trascendente * no cuenta
con la autori-acin de la justicia, slo ser/ nula aquella estipulacin.
2. C#"*c%"#"4 se da en dos supuestos6
a. :i no se celebra el matrimonio.
b. :i se declara nulo el matrimonio.
Ac!(#c%!'e&4
2.? :i se haba convenido un r"gimen distinto al de la sociedad con*ugal * como
este r"gimen es (ruto del convenio de las partes, habr/ que liquidarlo seg>n sus
reglas propias.

<.? :i haba sociedad con*ugal * los cn*uges se encontraban de buena (e, se
aplicar/n las reglas de la sociedad con*ugal. :i slo uno de ellos estaba de buena
(e, podr/ elegir entre las reglas de la sociedad con*ugal * las normas de particin
de una comunidad ordinaria.
4.? :i haba una donacin por causa del matrimonio, esto es, antes del matrimonio
uno de los esposos le don un bien al otro por causa del matrimonio, o bien un
tercero reali-a una donacin a uno de los cn*uges o esposos en consideracin al
matrimonio, el esposo que estaba de buena (e podr/ pedir la revocacin de la
donacin, las cuales se presumen se hicieron por causa del matrimonio. As
mismo, el tercero que don por causa del matrimonio puede pedir la revocacin de
"sta, siempre que la donacin conste por escritura p>blica. as dem/s
estipulaciones producen todos sus e(ectos, no obstante haber caducidad.
1.2. C#+%(*l#c%!'e& c!e(E'e#& #l $#(r%$!'%!
1.2.1. C#+#c%"#"
1
4
:e aplica lo mismo que en las capitulaciones prematrimoniales.
1
9er p/gina C1.
71
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1.2.2. O/7e(!4
:lo puede convenirse una cosa6 el r"gimen de separacin total de bienes o el
r"gimen de participacin en los gananciales.
1.2.3. S!le$'%"#"4
Deber/ quedar constancia de ella en la inscripcin de matrimonio.
1.2.4. C#r#c(er=&(%c#&
2
4
@iene las mismas caractersticas que las capitulaciones prematrimoniales.
2. PACTO DEL ART. 1D23
2.1. A",er(e'c%#4
Ao se trata de una capitulacin matrimonial, sino que constitu*e una convencin
matrimonial.
2.2. C#+#c%"#"4
:e necesita que los cn*uges sean ma*ores de edad, si no lo son, sencillamente
no pueden convenirla o estipularla. Art. 2E<4 inc. 25.
2.3. O/7e(!4
:e reempla-a el r"gimen al cual estaba sometido el matrimonio. )or consiguiente,
puede ser6
2. )asar de la sociedad con*ugal al r"gimen de separacin total de bienes.
<. )asar de la sociedad con*ugal a participacin en los gananciales.
4. )asar de la separacin total de bienes a participacin en los gananciales.
C. )asar de la participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
2
9er p/gina 3=.
72
DERECHO CIVIL III
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)ero, adem/s de convenir uno de estos regmenes en este pacto se puede hacer
otras cosas6
2.? :e puede liquidar la sociedad con*ugal6
a. a sociedad con*ugal va a estar disuelta una ve- que se subinscriba * aqu
es posible liquidar la sociedad con*ugal antes de disolverla.
b. Esto tiene un sentido histrico, porque mientras no se subinscriba la
escritura la mujer era relativamente incapa-, este artculo dotar/ a la mujer
de capacidad jurdica. Art. 2E<4 A5 4.
<.? :i el r"gimen que se cambia es el de participacin en los gananciales, es
posible liquidar en la escritura el cr"dito de gananciales.
2.4. S!le$'%"#"e&4
2.? Escritura )>blica.
<.? :ubinscripcin de la escritura al margen de la inscripcin de matrimonio dentro
del pla-o de 4= das desde que se otorg.
N!(#4 :i se celebr en el e#tranjero, el pla-o de 4= das se cuenta desde que se
inscribi en Chile.
S#'c%5'4 al respecto e#iste discusin * dos son las posibilidades6
2. Aulidad Absoluta.
<. 7ne#istencia.
2.8. C#r#c(er=&(%c#&4
2. Es inmutable, es decir, no se puede dejar sin e(ecto por voluntad de los
cn*uges. Art. 2E<4 inc. 45 parte (inal.
<. Ao admite modalidades.
2.A. O/&er,#c%!'e& 6
73
DERECHO CIVIL III
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2. :e ha sostenido que se pueden hacer los siguientes cambios6
a. )artir de la sociedad con*ugal.
b. :ustituirla por la separacin total de bienes.
c. .eempla-ar esta >ltima por la participacin en los gananciales.
Esta es la opinin de )ablo .!D.NG;EK G.EK. :in embargo,
estimamos que esta posibilidad no se puede generar porque el pacto es
inmutable, no pudi"ndose hacer m/s cambios despu"s de celebrada, *
para que sea posible esta hiptesis se deben celebrar dos pactos.
<. Aos parece que ha* una (alta de concordancia en el Art. 2E<4 porque en su
inc. 25 permite cambiar de sociedad con*ugal a participacin en los
ganancialesB de sociedad con*ugal a separacin total de bienesB * de
separacin total de bienes a participacin en los gananciales, tres
posibilidades, es decir, no se considera la posibilidad de sustituir el r"gimen de
participacin en los gananciales por separacin total de bienes.
G.? Este pacto no puede perjudicar los derechos de terceras personas. Art. 2E<4
inc. <5 parte (inal.
Ac!(#c%!'e&4
a. a jurisprudencia ha precisado que los terceros a que se re(iere esta norma
son los acreedores de uno u otro cn*uge, es decir, tener un derecho adquirido
equivale a ser acreedor, tener un cr"dito.
b. Esta disposicin tambi"n se aplica cuando el pacto tiene por objeto sustituir la
sociedad con*ugal por el r"gimen de participacin en los gananciales.
QJu" podr/ hacer el tercero a(ectadoR Dos respuestas6
2& Don Manuel :!MA..79A se0ala que la sancin es la inoponibilidad, esto es,
al acreedor social o del marido no le a(ecta el pacto del Art. 2E<4, *a que
puede dirigirse incluso contra los bienes de la mujer.
<& Don Daniel )EUA77! A.S9A!, se0ala que el a(ectado puede6
74
DERECHO CIVIL III
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a& 7mpugnar el pacto * liquidar a trav"s de una6
i. Accin )auliana o .evocatoria.
ii. Accin de :imulacin.
iii. Accin de 7noponibilidad.
b& Accionar en contra de la mujer por las deudas sociales.
c& Ejecutar al marido, con embargo de bienes adjudicados a nombre de la
mujer.
d& Ejecutar a la mujer.
Pr!/le$#4 Ao resulta claro que una ve- sustituida la sociedad con*ugal por la
separacin total de bienes, pueda nuevamente sustituirse separacin total de
bienes por participacin en los gananciales.
Dos respuestas6
2& o anterior no es posible6
a. )or el principio de la inmutabilidad de los regmenes patrimoniales
consignado en el Art. 2E2F inc. (inal.
b. )or el tenor literal del Art. 2E<4 inc. <5 parte (inal.
<& !tros aceptan esta posibilidad, pues el sentido de esta disposicin es que una
ve- que se abandona la sociedad con*ugal, no se pueda volver a ella *,
adem/s, en derecho privado es posible reali-ar todo aquello que no este
prohibido.
75
DERECHO CIVIL III
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VII. DE LA SOCIEDAD CON<;9AL
1. PRESENTACIN
El Cdigo Civil reglamenta a la sociedad con*ugal en el ibro 79 cu*o epgra(e es
+De las obligaciones en general * de los contratos,, * no en el ibro 7 en el que se
regula el matrimonio.
Q)or qu"R )odra pensarse que la sociedad con*ugal constitu*e un contrato * por
esto es que (ue regulada en el ibro 79. En primer lugar, porque el Cdigo
Aapolenico la reglamenta en el ibro de los contratos. :egundo, qui-/s BE!
pens que en la sociedad con*ugal e#iste una convencin presunta entre los
cn*uges.
2. CARACTERSTICAS FATALES DE LA SOCIEDAD CON<;9AL
A.? Constitu*e un r"gimen legal, por cuanto est/ reglamentado en la le*.
B.? Es un r"gimen supletorio respecto de los matrimonios celebrados en Chile,
esto signi(ica que, a (alta de estipulacin en contrario por parte de los
contra*entes, rige la sociedad con*ugal en subsidio de la autonoma de la
voluntad.
E#cepcin6 .especto de los matrimonios celebrados en el e#tranjero, el r"gimen
legal supletorio es el de separacin total de bienes.
C.? a sociedad con*ugal se (orma por el solo hecho del matrimonio %Art. 243 inc.
2P&. :in embargo, lo anterior es ine#acto, *a que esta norma se encontraba en el
primitivo Cdigo Civil que contemplaba un solo r"gimen patrimonial.
Complementando esta norma, el art. 2E21 se0ala que adem/s se requiere que las
partes guarden silencio a propsito de la eleccin del r"gimen patrimonial. Dicho
de otra manera ha* sociedad con*ugal por el hecho del matrimonio * a (alta de
estipulacin en contrario.
76
DERECHO CIVIL III
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D.? a administracin de la sociedad con*ugal puede ser de dos clases o tipos6
2. Administracin ordinaria6 es la que ejerce el marido como je(e de la
sociedad con*ugal.
<. Administracin E#traordinaria6 es aquella ejercida por un curador del marido
o de sus bienes, pudiendo ser "ste la mujer o un tercero.
E.? Es un r"gimen de comunidad, lo cual signi(ica que e#iste un patrimonio o haber
com>n al cual ingresan determinados bienes.
'.? Es un r"gimen de comunidad restringida de gananciales.
Ac!(#c%!'e&4
1K.- Jue sea restringida importa que no todos los bienes de los cn*uges ingresan
al patrimonio com>n.
2K.- Es una comunidad restringida solamente de gananciales. )arte de la doctrina
se0ala de manera errada que la sociedad con*ugal chilena constitu*e una
comunidad restringida de muebles * gananciales. :in embargo, en la actualidad
ello no es as, *a que bajo el primitivo Cdigo Civil los bienes muebles que tenan
los contra*entes ingresaban al haber relativo de la sociedad con*ugal, lo que
signi(ica que si bien el mueble ingresa al haber social, la sociedad con*ugal le
debe pagar una recompensa al cn*uge que lo acord al momento en que se
liquida la comunidad. Antes de la le* 21.1=< de 2D1D, la recompensa se pagaba
sin reajuste %valor nominal que tena el bien mueble al momento de e(ectuar el
aporte&, por lo tanto, si el mueble e#perimentaba un aumento de valor durante la
vigencia de la sociedad con*ugal ese incremento de valor constitua una ganancia
para la sociedad con*ugal. )or lo tanto, la sociedad con*ugal antes de 2D1D era
una comunidad restringida de muebles * gananciales. :in embargo, la le* 21.1=<
estableci la reajustabilidad de las recompensas, esto es, las recompensas se
pagar/n no en el valor que tena el mueble al momento de e(ectuar el aporte, sino
que este valor con el debido reajuste con(orme a la equidad natural. El reajuste
debe e(ectuarlo el jue- partidor.
G.? a sociedad con*ugal tiene causales propias de e#tincin establecidas en el
Art. 2EFC, lo que la di(erencia de la sociedad civil o com>n que tiene sus
respectivas causales de e#tincin.
77
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3. CONCEPTO DE SOCIEDAD CON<;9AL
a sociedad con*ugal es una comunidad de bienes que se (orma entre los
cn*uges por el hecho del matrimonio celebrado en Chile * a (alta de estipulacin
en contrario * constitu*e un r"gimen voluntario de permisin relativa respecto de
los matrimonios celebrados en el e#tranjero.
N!(#4 a sociedad con*ugal comien-a con el matrimonio * cualquiera estipulacin
en contrario es nula. Art. 243 inciso 2P * 2E<2 inc. (inal.
4. NAT;RALELA J;RDICA DE LA SOCIEDAD CON<;9AL
Al respecto e#isten cuatro teoras6
1.- Te!r=# "el c!'(r#(! "e &!c%e"#"4
:e dice que, como su nombre lo indica, la sociedad con*ugal constitu*e un
contrato de sociedad o compa0a.
Cr=(%c#& # e&(# "!c(r%'#4
A. :e dice que la sociedad con*ugal no es un contrato de sociedad, porque en
ella siempre son dos las partes, ni menos de dos ni m/s de dos. En cambio, en la
sociedad com>n los socios pueden ser dos o m/s.
B. En la sociedad con*ugal debe e#istir una di(erencia de se#o %un hombre *
una mujer&. En cambio, en la sociedad com>n la consideracin del se#o es
irrelevante.
C. a sociedad con*ugal tiene causales propias de e#tincin, pues e#pira en
los casos se0alados en el Art. 2EFC.
D. En la sociedad con*ugal no e#iste la obligacin de estipular un aporte por
parte de los cn*uges. En cambio, en el contrato de sociedad civil o com>n la
estipulacin de un aporte es un elemento esencial particular del mismo.
78
DERECHO CIVIL III
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E. a sociedad con*ugal es administrada por el marido, siendo di(erente al
contrato de sociedad, la cual puede ser administrada por uno de los socios o un
tercero, * si se guarda silencio de consuno por todos los socios.
'. En la sociedad con*ugal las utilidades producidas, llamadas gananciales, se
reparten por mitades entre el marido * la mujer, o entre el cn*uge * los herederos
del cn*uge (allecido. En cambio, la reparticin de utilidades en contrato de de
sociedad com>n se veri(ica con(orme a la estipulacin que ha*an reali-ado los
socios, * si nada se hubiere dicho las utilidades se reparten en proporcin al
monto del aporte e(ectuado %a prorrata&.
G. a sociedad con*ugal no admite ser modali-ada mediante un pla-o. En
cambio, el contrato de sociedad com>n o civil si puede pactarse por un pla-o
determinado.
2.- Te!r=# "e l# c!$*'%"#"4
Con(orme a esta doctrina, la sociedad con*ugal constitu*e un cuasicontrato de
comunidad.
Cr=(%c#&4
A. Mientras dura la sociedad con*ugal la mujer no tiene ning>n derecho respecto
de los bienes sociales. El art. 2E3= se0ala que el marido es con respecto a
terceros el titular o due0o de los bienes sociales, estableciendo una suerte de
unidad o identi(icacin entre los bienes sociales * los bienes propios del
marido. En cambio, en el cuasicontrato de comunidad e#iste un derecho
proindiviso entre dos o m/s comuneros. Art. 2E3< * 2E3C.
B. E#iste adem/s un importante criterio histrico. BE!, en una nota al pro*ecto
de 2134, e#presamente se0alaba que el Cdigo descart el dominio de la
mujer sobre los bienes sociales, pues es una (iccin que a nada conduce.
C. !tro (undamento para descartar la idea de comunidad es que la comunidad
precisamente nace en el momento en que la sociedad con*ugal se disuelve,
los comuneros ser/n los cn*uges o bien el cn*uge sobreviviente o los
herederos del cn*uge (allecido. Disuelta la sociedad, la comunidad que se
(orma ser/ liquidada de acuerdo con las reglas de los artculos 2EF3 *
siguientes.
79
DERECHO CIVIL III
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D. a jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que, vigente la sociedad
con*ugal, los cn*uges no son comuneros. En e(ecto, la Corte de Apelaciones
de @emuco resolvi que si la mujer vende un bien social est/ celebrando una
compraventa de cosa ajena, *a que ella no tiene el dominio de los bienes
sociales.
3K.- Te!r=# "e l# +er&!'# 7*r="%c#4
@ampoco puede a(irmarse que la sociedad sea una persona jurdica, puesto que
(rente a terceros slo e#iste el marido * no se puede demandar a la sociedad
con*ugal, sin perjuicio que sea "sta la que en de(initiva soportar/ el pago de la
deuda. En este caso, se le demanda al marido, no como representante de la
sociedad con*ugal, sino que directamente. Art. 2E3=.
4K.- Te!r=# "el +#(r%$!'%! "e #1ec(#c%5'4
En general, la doctrina moderna se0ala que la sociedad con*ugal es una
institucin sui generis con caractersticas propias. :iguiendo al (ranc"s ouis
H!::E.AAD, la sociedad con*ugal constitu*e un patrimonio de a(ectacin, *a
que constitu*e una masa de bienes a(ecta a un (in determinado * espec(ico6 +la
mantencin de la (amilia com>n,.
8. PATRIMONIOS ?;E SE FORMAN EN LA SOCIEDAD CON<;9AL
En este r"gimen de bienes siempre se (orman tres patrimonios6
2.? )atrimonio social o com>n.
<.? El patrimonio propio de la mujer
4.? El patrimonio propio del marido.
Eventualmente se pueden (ormar otros tres patrimonios que son los llamados
patrimonios especiales o reservados de la mujer * que son6
1.- El +#(r%$!'%! re&er,#"! "el Ar(. 18M, que se (orma con el producto que
obtiene la mujer de un trabajo remunerado separado del de su marido * ejecutado
80
DERECHO CIVIL III
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durante la vigencia de la sociedad con*ugal. %lamado +bienes reservados de la
mujer casada, peculio pro(esional de la mujer, etc.,&
2.- P#(r%$!'%! "el Ar(. 1AA0 consiste en que un tercero ejecute una liberalidad
%donacin, herencia o legado& a la mujer, con la condicin precisa de que los
bienes donados heredados o legados sean administrados por la mujer, en ese
caso se (orma el patrimonio del articulo 2FF.
3.- P#(r%$!'%! "el Ar(. 1AD0 pueden los esposos estipular en las capitulaciones
prematrimoniales que a la mujer se le otorgue una suma de dinero o una pensin
peridica o bien se le otorgue la administracin de un bien determinado, en
cualquiera de estos tres casos se (orma un patrimonio especial.
A. PATRIMONIO SOCIAL O COMNN DE LA SOCIEDAD CON<;9AL
a sociedad con*ugal, como todo patrimonio, desde el punto de vista contable,
tiene un haber o activo * un pasivo. El activo o haber est/ integrado por todos los
bienes que con(orman este patrimonio com>n, el cual a su ve- se puede clasi(icar
en dos categoras6
1.- H#/er #/&!l*(! "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l4 lo (orman todos los bienes que
ingresan a la sociedad con*ugal de manera absoluta o de(initiva, sin derecho a
recompensa.
2.- H#/er rel#(%,! ! #+#re'(e4 est/ integrado por los bienes que ingresan a la
sociedad con*ugal, otorgando al cn*uge aportante o adquiriente un derecho de
recompensa, el cual se har/ e(ectivo al momento de la liquidacin de la sociedad
con*ugal.
A'El%&%&4
A.1. H#/er #/&!l*(! "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l. P#r(%"#& ! /%e'e& -*e l!
c!'1!r$#'.
A.- L!& &#l#r%!& . e$!l*$e'(!& "e (!"! 2)'er! "e e$+le!& . !1%c%!&
"e,e'2#"!& "*r#'(e el $#(r%$!'%!0 Ar(. 1D28 NK1.
Esta partida se re(iere al producto del trabajo de los cn*uges, por lo tanto,
cualquiera remuneracin que perciba uno de los cn*uges durante la vigencia de
81
DERECHO CIVIL III
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la sociedad con*ugal queda comprendida en este rubro, sin que tenga importancia
la denominacin que se le d"6 sueldo, salario, honorario, etc. o >nico importante
es que se devenguen durante la vigencia de la sociedad con*ugal.
Ac!(#c%!'e&4
1.- P#r# "e(er$%'#r &% el (r#/#7! re#l%>#"! &e e1ec(*5 #'(e& ! "*r#'(e l#
,%2e'c%# "el $#(r%$!'%!0 l# "!c(r%'# &eB#l# -*e &e "e/e "%&(%'2*%r4
a.? si el trabajo es divisible, corresponder/ a la sociedad con*ugal la parte del
honorario devengado durante la vigencia de la sociedad con*ugal, * al cn*uge
respectivo aquella parte de la remuneracin devengada mientras permaneca
soltero.
b.? si el trabajo es indivisible, por ejemplo6 se le encomienda a una persona la
con(eccin de una estatuaB en este caso, el honorario se entender/ devengado
cuando la obra est" terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales
seg>n corresponda.
QJu" ocurre si el DDT de la obra (ue ejecutada por el cn*uge respectivo cuando
estaba soltero * tan slo el 2T de la misma (ue ejecutada durante la vigencia de la
sociedad con*ugalR
Creemos que en este caso se debe igualmente dividir el honorario
correspondiente a cada perodo, por ra-ones de equidad natural * para evitar un
enriquecimiento ilcito.
En opinin del pro(esor .79E.A, todo trabajo es divisible.
2.- L#& "!'#c%!'e& re$*'er#(!r%#&.
:e suele incluir en esta partida a las llamadas donaciones remuneratorias, que
con(orme al Art. 2C44 son aquellas que e#presamente se hicieren en
remuneracin de servicios espec(icos, siempre que "stos sean de los que suelen
pagarse. Ejemplo6 un abogado le con(ecciona un testamento a un amigo su*o * no
le cobra honorarios, * su amigo en agradecimiento le reali-a un regalo. a
donacin remuneratoria es una mi#tura entre una liberalidad, por una parte, * una
remuneracin, por la otra.
82
DERECHO CIVIL III
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QCu/l es el destino de las donaciones remuneratoriasR
8a* que distinguir6
A.? :i la donacin es inmueble * corresponde a servicios que dan accin en contra
de la persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad
con*ugal.
B.? :i la donacin consiste en un inmueble, pero corresponde a servicios que no
otorgan accin, ingresa al haber propio del cn*uge respectivo.
C.? :i la donacin es mueble * corresponde al pago de servicios que dan accin
en contra de la persona servida, la donacin ingresa al haber absoluto de la
sociedad con*ugal.
D.? :i la donacin es mueble * no otorga accin, ingresa al haber relativo de la
sociedad con*ugal.
Estas cuatro hiptesis se encuentran contenidas en el Art. 2E41.
3.- Re&+ec(! "e l!& "%'er!& 2#'#"!& e' el 7*e2!0 ingresan al haber absoluto de
la sociedad con*ugal, sin importar que se traten de juegos de a-ar o de juegos de
destre-a (sica o intelectual.
4.- O?*) +#&# c!' l# +r!+%e"#" %'(elec(*#lP Dos respuestas6
A.? Don Arturo AE::AAD.7 .!D.NG;EK se0ala que se debe distinguir6 primero,
el derecho mismo del autor pertenece al cn*uge respectivo, por lo tanto, ingresa
al haber relativo de las sociedad con*ugal con cargo de recompensa. )ero en
cuanto a las utilidades generadas por el derecho de autor, "stas ingresan al haber
absoluto de la sociedad con*ugal.
B.? Don Antonio K;;AGA postula que el derecho de autor equivale a e#plotar
e#clusivamente una obra del ingenio o del talento con un /nimo de lucro, por lo
tanto, seg>n "l no ingresa al haber social, sino que al haber propio del cn*uge
respectivo.
E#cepcin al Art. 2E<3 AP 26 El patrimonio reservado de la mujer casada.
83
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
6.- L!& 1r*(!& "e l!& /%e'e& &!c%#le& . "e l!& /%e'e& +r!+%!& "e c#"#
c5'.*2e. Ar(. 1D28 NK 2.
o anterior parece ser ajustado a la equidad, *a que con(orme al Art. 2EC= AP C, la
sociedad es obligada al pago de todas las cargas * reparaciones usu(ructuarias de
los bienes sociales o de cada cn*uge, de modo que la situacin es equitativa.
El Art. 2E<3 AP < habla de (rutos sin (ormular ninguna distincin, por lo tanto,
ingresan a la sociedad con*ugal tanto los (rutos civiles como los naturales.
A.? os (rutos civiles se devengan da por da.
B.? os (rutos naturales, para saber a qui"n corresponde ha* que distinguir si
est/n pendientes o percibidos. Art. FC3, E12, ED= * 2EE<.
Cabe preguntarse Qpor qu" modo la sociedad con*ugal adquiere los (rutosR
A.? :i se trata de (rutos producidos por un bien social, la sociedad con*ugal los
adquiere por la accesin de (rutos. Art. FC4.
B.? En el caso de los (rutos producidos por un bien propio de uno de los cn*uges,
el modo de adquirir es la le*. Art. 2E<3 AP <.
C.- L#& #"-*%&%c%!'e& # (=(*l! !'er!&!. Ar(. 1D28 NK 8
C!$e'(#r%!&4
Ao tienen ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o
del marido.
C#&!& "e l!& Ar(S. 1D2H . 1D2J4
Ar(. 1D2H.- El terreno contiguo a una (inca propia de uno de los cn*uges *
adquirida por "l durante el matrimonio a cualquier titulo que lo haga comunicable,
seg>n el Art. 2E<3 se entender/ pertenecer a la sociedad con*ugal, a menos que
con "l * la antigua (inca se ha*a (ormado una heredad o edi(icio de que el terreno
>ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin da0o, pues entonces la
sociedad con*ugal * el cn*uge respectivo ser/n comuneros del todo a prorrata
de sus respectivos valores.
84
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
Ac!(#c%5'4
Esta disposicin establece en su primera parte que cuando se adquiriere durante
la vigencia de la sociedad con*ugal a ttulo oneroso %comunicable seg>n el Art.
2E<3& un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cn*uges, el bien
que se adquiere ingresa al haber absoluto de la sociedad con*ugal, pero
contempla una e#cepcin6 cuando ambos inmuebles o bienes con(ormen una
heredad o edi(icio que no pueda separarse, en cu*o caso se (orma una comunidad
entre la sociedad * el cn*uge respectivo. Ejemplo6 de un edi(icio que se compra
la planta baja * en la que constitu*e una comunidad.
Ar(. 1D2J.- Esta norma dispone que la propiedad de las cosas que uno de los
cn*uges posea con otras personas proindiviso * que durante el matrimonio se
hiciere due0o a ttulo oneroso, pertenecer/ proindiviso a la sociedad con*ugal * al
cn*uge respectivo a prorrata de sus respectivas cuotas.
:e trata en este caso de que el cn*uge es comunero con otras personas de un
bien propio * durante la vigencia de la sociedad con*ugal adquiere a ttulo oneroso
las cuotas que le (altaban para tener la propiedad completa sobre dicho bienB en
este caso, se (orma una comunidad entre la sociedad con*ugal * el cn*uge
respectivo.
D.- L#& $%'#& "e'*'c%#"#& +!r l!& c5'.*2e&. Ar(. 1D3M.
Esta norma es concordante con el Art. <3 del Cdigo de Minera. :eg>n esta
disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un impedimento o mani(estacin
por la mujer casada en sociedad con*ugal ingresan al haber social, salvo que se
aplique lo dispuesto en el Art. 23= del Cdigo Civil.
E.- A-*ell# +#r(e "el (e&!r! -*e c!rre&+!'"e #l "*eB! "el (erre'! c*#'"!
)&(e e& l# &!c%e"#" c!'.*2#l. Ar(. 1D31.
C!$e'(#r%!4
85
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
A.? :e entiende por tesoro las monedas o jo*as u otros e(ectos preciosos que,
elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin
que se tenga memoria ni indicio de su due0o. Art. F<3 inc. <P.
B.? .especto a la adquisicin del tesoro se debe distinguir6
)rimero, si es encontr/ndose en terreno ajeno, se divide en partes iguales entre el
descubridor * el due0o del terreno, siempre que el descubrimiento sea (ortuito o
sea con permiso del due0o del terreno.
:egundo, si se descubre en terreno propio, pertenece al due0o del terreno 3=T
como descubridor * 3=T como due0o Art. F<F.
A.2. H#/er rel#(%,! "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l
A.2.1. De1%'%c%5'4
Es aquella parte del activo de la sociedad con*ugal compuesta por bienes que
ingresan con cargo de recompensa.
A.2.2. P#r(%"#& -*e l! c!'1!r$#'4
2P.? Bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito por los cn*uges durante la
vigencia de la sociedad con*ugal. Art. 2E<3 AP C.
<P.? a parte del tesoro que se encuentra durante la vigencia de la sociedad
con*ugal * que seg>n le* le corresponde al cn*uge descubridor. Art. 2E42.
4P.? os muebles de propiedad de los cn*uges aportados a la sociedad con*ugal.
Art. 2E<3 AP 4 * C.
A'El%&%&4
1K P#r(%"#4 Al respecto debe tenerse presente el Art. 2E<3 que hace alusin a las
especies muebles * no a los bienes mueblesB lo anterior es importante, porque
queda claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. :i se hablara de
cosas muebles slo se habran comprendido los bienes muebles corporales por
naturale-a. Art. 3FE * 3EC
86
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
2K P#r(%"#4 En este caso, aquella parte que seg>n la le* le corresponde al
cn*uge descubridor del tesoro, ingresa al haber relativo de la sociedad con*ugal
con cargo de recompensa. Art. F<F.
3K P#r(%"#4 Bienes muebles que tenan los cn*uges al momento de contraer
matrimonio * que (ueron aportados a la sociedad con*ugal.
N!(#4 antes de la le* 21.1=< e#ista una cuarta partida del haber relativo, el Art.
2E<3 AP F que se re(era a los bienes races aportados por la mujer apreciados a
(in de que la sociedad con*ugal le restitu*era su valor en dinero.
D. HA6ER PROPIO DE LOS CN<;9ES
a sociedad con*ugal constitu*e una comunidad restringida de bienes, es decir,
no todos los bienes que tenan los cn*uges ingresan al patrimonio social, es por
esto que en la sociedad con*ugal siempre e#isten tres patrimonios %el patrimonio
social, el patrimonio propio de la mujer * el patrimonio propio del marido&.
os bienes que con(orman el haber propio de cada cn*uge pueden ser6
2.? os bienes inmuebles o races que tenan los cn*uges al momento de
contraer matrimonio.
<.? os bienes inmuebles adquiridos por uno de los cn*uges durante la vigencia
de la sociedad con*ugal a ttulo gratuito.
4.? os inmuebles debidamente subrogados que sean de propiedad de uno de los
cn*uges.
C.? os bienes muebles e#cluidos de la comunin.
3.? os aumentos * mejoras que e#perimente los bienes propios de cada cn*uge.
F.? as recompensas.
D.1. L!& /%e'e& %'$*e/le& ! r#=ce& -*e (e'=#' l!& c5'.*2e& #l $!$e'(! "e
c!'(r#er $#(r%$!'%!
87
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
El Cdigo Civil no se re(iere a esta posibilidad. :in embargo, ello resulta claro por
e#clusin, *a que no ingresan al haber social. )uede ocurrir que el bien ra- lo
adquiera el cn*uge durante la vigencia de la sociedad con*ugal * no obstante ello
no ingrese al haber social, sino que al haber propio del cn*uge adquiriente. En
este caso la le* atiende no al modo de adquirir el dominio, sino que atiende a la
(echa del ttulo, incluso en un caso se atiende al prettulo.
:e re(iere a esta situacin el Art. 2E4F, el cual se0ala que la especie adquirida
durante la sociedad no pertenece a ella aunque se hubiere adquirido a ttulo
oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. En seguida
la norma coloca varios ejemplos, lo importante es que para que estos bienes
ingresen al haber propio sean inmuebles.
D.1.2. C#&!& "el Ar(. 1D3A4
2& Ao pertenecen a la sociedad con*ugal las especies que uno de los cn*uges
posea a ttulo de se0or antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con
las que la ha*a convertido en verdaderamente su*as, se veri(ique o complete
durante ella.
N!(#4 este numeral contempla dos situaciones6

A& El primero se produce cuando al momento del matrimonio uno de los
cn*uges est/ pose*endo un bien ra-, pero a>n no ha transcurrido el pla-o
de la usucapin, lo que slo viene acontecer durante la vigencia de la
sociedad con*ugal. Ese bien no es social, sino propio del cn*uge
prescribiente, pues la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a la
sociedad con*ugal. o anterior se e#plica *a que la sentencia que declara la
prescripcin opera retroactivamente a la (echa en que se comen- a poseer.
B& a segunda situacin dice relacin con la adquisicin del bien ra- por
transaccin. Ssta en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos
pree#istentes no (orma un nuevo ttulo, por ello si el cn*uge adquiere el bien
ra- en virtud de una transaccin celebrada durante la vigencia de la sociedad
con*ugal ese bien no es social, sino que propio del cn*uge respectivo, *a
que la transaccin se limita a declarar su derecho. Art. E=4 inciso (inal.
<& Ao pertenecer/n a la sociedad con*ugal, sino al cn*uge, los bienes que se
posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cu*o vicio se ha purgado, *a
88
DERECHO CIVIL III
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sea por rati(icacin u otro remedio legal durante la vigencia de la sociedad
con*ugal.
Ac!(#c%5'4
Este n>mero se re(iere al caso en que uno de los cn*uges estando soltero
adquiere un bien ra- por un ttulo vicioso, es decir, susceptible de anularse. :i
durante la vigencia de la sociedad con*ugal se sanea el ttulo por rati(icacin o
prescripcin, este saneamiento opera retroactivamente a la (echa en que se haba
adquirido el bien ra- por el cn*uge, por ello ingresa a su haber propio.
4& Ao pertenecer/n a la sociedad con*ugal los bienes que vuelvan a uno de los
cn*uges, *a sea por nulidad o resolucin del contrato o bien por haberse
revocado la donacin.
C& Ao ingresan a la sociedad con*ugal los bienes litigiosos * que durante la
sociedad ha adquirido uno de los cn*uges la posesin pac(ica. En este caso,
se trata de un bien ra- adquirido por uno de los cn*uges estando soltero * es
demandado por un tercero que alega tener derechos sobre ese bienB dictada la
sentencia (avorable al cn*uge los e(ectos de la misma se retrotraen a la (echa
de la adquisicin del bien inmueble, *a que el (allo es un simple ttulo
declarativo.
3& @ampoco ingresa al haber social el usu(ructo que se consolida con la
propiedad que pertenece al mismo cn*uge. En este caso, el cn*uge estando
soltero adquiere la nuda propiedad de un bien ra-, la que se consolidad
durante la vigencia de la sociedad con*ugal por e#tinguirse el usu(ructo.
F& Ao pertenece a la sociedad con*ugal, sino al cn*uge acreedor lo que se paga
%tiene que tratarse de un inmueble& a cualquiera de los cn*uges por capitales
de cr"ditos constituidos antes del matrimonio. o mismo se aplica a los
intereses devengados antes del matrimonio * que se pagan durante la vigencia
de "l.
E& @ambi"n pertenecer/n al cn*uge los bienes que adquiera durante la sociedad
en virtud de un acto o contrato cu*a celebracin se hubiere prometido con
anterioridad a ella, siempre que la promesa conste en instrumento p>blico o en
instrumento privado cu*a (echa sea oponible a terceros con(orme al Art. 2E=4.
89
DERECHO CIVIL III
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Ac!(#c%5'4
Este n>mero se re(iere a que una persona soltera celebra un contrato de promesa
de compraventa de un bien ra- * el contrato de(initivo se otorga durante la
vigencia de la sociedad con*ugal.
Ac!(#c%!'e& 1%'#le&4
.especto del Art. 2E4F es dable observar6
A.? a enumeracin contenida en "l no es ta#ativa, as lo deja de mani(iesto el
enunciado * la (rase +por consiguiente, con que se inicia el inciso <P, de manera tal
que siempre que se adquiera un bien ra- por alguno de los cn*uges * cu*a
causa o ttulo sea anterior a la sociedad con*ugal, ese bien ingresar/ al haber
propio del cn*uge adquirente, aun cuando la adquisicin sea a ttulo oneroso.
B.? :i el bien ra- se adquiere con bienes de la sociedad * del cn*uge, este
deber/ la recompensa respectiva, pero el bien ser/ propio de aquel cn*uge. Art.
2E4F inciso pen>ltimo.
D.2. L!& /%e'e& %'$*e/le& #"-*%r%"!& +!r *'! "e l!& c5'.*2e& "*r#'(e l#
,%2e'c%# "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l # (=(*l! 2r#(*%(!

os art. 2E<F * 2E4< as lo disponen. El tenor de estas normas es an/logo o
similar, es por ello que don Manuel :!MA..79A se0ala que pudieron constituir
una sola norma, *a que el Art. 2E<F se0ala que las adquisiciones de bienes races
hechas por cualquiera de los cn*uges a ttulo de donacin, herencia o legado se
agregar/n a los bienes del cn*uge donatario, heredero o legatario, * las
adquisiciones de bienes races hechas por ambos cn*uges simult/neamente a
cualquiera de estos ttulos no aumentar/ el haber social, sino el de cada cn*uge.
)or su parte, el Art. 2E4< se0ala que los inmuebles donados o asignados a ttulo
gratuito se entender/n pertenecer e#clusivamente al cn*uge donatario o
asignatario * no se atender/ a si dichos actos han sido hechos por consideracin
a otro.
90
DERECHO CIVIL III
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D.3. 6%e'e& $*e/le& e3cl*%"!& "e l# c!$*'%5'
En las capitulaciones matrimoniales, los esposos pueden establecer que ciertos
bienes muebles permane-can en el haber propio del cn*uge respectivo. Art. 2E<3
AP C inciso <P.
D.4. L!& #*$e'(!& -*e e3+er%$e'(e' l!& /%e'e& +r!+%!& "e l!& c5'.*2e&
El Art. 2E<E se0ala que todos los aumentos materiales que acrecen a una especie
de propiedad de uno de los cn*uges * que (orman un mismo cuerpo con ella, *a
sea por edi(icacin, aluvin, etc., no ingresan al haber social, por lo tanto, se debe
concluir que ingresan al haber propio del cn*uge respectivo.
D.8. L!& cr)"%(!& ! rec!$+e'&#& -*e l!& c5'.*2e& #"-*%er#' c!'(r# l#
&!c%e"#" c!'.*2#l . -*e +*e"#' #cer&e ,#ler #l $!$e'(! "e l# "%&!l*c%5'
"e e&(#
:abemos que el haber relativo est/ compuesto por bienes que ingresan al activo
social con cargo de recompensa a (avor del cn*uge adquirente de un cr"dito o
aportante de un bien.
as recompensas o cr"ditos constitu*en un bien que permanece en el haber
propio del cn*uge respectivo mientras se mantenga el r"gimen de sociedad
con*ugal * siempre que se trate de un cr"dito por una deuda pagada por aquel
cn*uge en (avor de la sociedad con*ugal o del otro cn*uge.
D.A. I'$*e/le& "e/%"#$e'(e &*/r!2#"!&
Esta situacin se re(iere a que un bien ra- perteneciente a uno de los cn*uges
es subrogado por otro inmueble o valores * ocupan el mismo lugar que tena el
inmueble primitivo.
D.A.1. C!'&%"er#c%5' +re,%#
91
DERECHO CIVIL III
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a subrogacin consiste en la sustitucin o cambio de una cosa o persona por otra
que ocupa jurdicamente la misma situacin que la primera. a subrogacin puede
ser de dos clases6
1.- S*/r!2#c%5' re#l4 es la sustitucin o cambio de una cosa por otra, la cual
ocupa la misma situacin jurdica que la primera. El caso m/s relevante de
subrogacin real se da en la sociedad con*ugal cuando un bien ra- propio de
alguno de los cn*uges es rempla-ado por otro bien inmueble o por valores, los
cuales ocupan la misma situacin jurdica que el primitivo bien ra- %Art. 2E<E&.
E#isten otros casos de subrogacin realB en e(ecto, en materia de obligaciones por
pago de especie o cuerpo cierto si la cosa perece por culpa o dolo del deudor, el
objeto debido es rempla-ado por el precio de la cosa m/s la indemni-acin de
perjuicios que proceda %art. 2FE< inciso <P&. En el contrato de seguro de cosas,
acaecido el siniestro, la indemni-acin pagada por la compa0a aseguradora
rempla-a la cosa cu*o riesgo estaba cubierto %Art. 333 del Cdigo de Comercio&.
2.- S*/r!2#c%5' +er&!'#l4 es la sustitucin o cambio de una persona por otra, la
cual ocupa el mismo lugar jurdico que la primera, por ejemplo6 el pago por
subrogacin %Art. 2F=1&.
D.A.2. Re-*%&%(!& "e l# &*/r!2#c%5' e' l# &!c%e"#" c!'.*2#l
2.? Jue uno de los cn*uges sea due0o de un inmueble propio %haber propio&. a
(inalidad de esta institucin es dar cumplimiento al principio de la libre circulacin
de la rique-a, ello por cuanto si no e#istiera esta norma, si uno de los cn*uges
enajena a ttulo oneroso un inmueble * con el producto de dicha enajenacin
adquiere otro inmueble, ese segundo bien ra- sera social %Art. 2E<3 AP 3&, ello
signi(icara que los cn*uges no querran enajenar sus bienes races propios con
el (in de mantenerlos en su patrimonio propio, lo cual rigidi-ara la economa.
<.? Jue vigente la sociedad con*ugal se permute ese bien inmueble por otro bien
ra- o bien que se proceda a venderlo, * con el producto de dicha venta se
adquiera otro bien ra- o cierto valor.
4.? Jue en la escritura p>blica de compraventa o de permutacin conste el /nimo
de subrogar, ello quiere decir que en la escritura p>blica se debe indicar que el
nuevo bien que se adquiere se subrogar/ al bien ra- primitivo.
92
DERECHO CIVIL III
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C.? Jue e#ista una cierta proporcionalidad entre el bien inmueble primitivo * el que
se adquiere. Ao e#iste proporcin cuando el saldo a (avor o en contra de la
sociedad e#cediere a la mitad del precio del bien que se recibe, el cual
pertenecer/ entonces al haber social con cargo de recompensa. )or ejemplo6 la
mujer tiene un bien ra- que vale 4 millones de pesos * se permuta por otro que
vale 3 millones pesos.
)ara determinar si ha* subrogacin debemos6
a.? Establecer el saldo a (avor o en contra de la sociedad con*ugal.
b.? a mitad del valor de la cosa que se recibe, en este caso <,3 millones, por lo
que no ha* subrogacin *a que el saldo en contra de la sociedad %< millones& no
e#cede a la mitad del precio de la cosa que se recibe %< millones * medio&. !tro
ejemplo6 si el inmueble propio del cn*uge vale < millones * se permuta por otro
que vale F millones, en este caso el saldo en contra de la sociedad con*ugal, C
millones, e#cede a la mitad del valor de la cosa que se recibe.
3.? :e requiere autori-acin de la mujer cuando la subrogacin recaiga en bienes
propios de ella.
a subrogacin de los inmuebles propios de cada cn*uge puede ser de dos
clases o tipos6
1.- S*/r!2#c%5' +!r c!$+r#. En este caso se requiere los siguientes
requisitos6
a.? Jue uno de los cn*uges sea due0o de uno de los bienes races propios.
b.? Jue proceda a vender dicho inmueble * con el producto de la venta adquiera
otro bien ra-.
c.? Jue en las escrituras de venta * de compra se e#prese el /nimo de subrogar.
d.? Jue e#ista una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se
vende * el precio del bien ra- que se compra.
e.? :i el bien ra- es propio de la mujer se necesita que ella preste su autori-acin.
2.- S*/r!2#c%5' "e %'$*e/le& # ,#l!re&. .equisitos6
93
DERECHO CIVIL III
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a.? Jue se compre un inmueble con valores propios de uno de los cn*uges
destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa
del matrimonio.
b.? Jue se deje constancia en la escritura de compra que tal compraventa se hace
con dinero proveniente de dichos valores * adem/s constancia del /nimo de
subrogar.
c.? Jue e#ista una cierta proporcionalidad entre los valores * el inmueble que se
adquiere.
d.? :i la subrogacin se e(ect>a con bienes de la mujer es preciso que "sta la
autorice.
Ac!(#c%5'4
En el caso de subrogacin de inmueble por inmueble, el ttulo puede ser
compraventa o permutacin. En cambio, en el segundo caso slo puede ser
compraventa.
D.A.3. D%1ere'c%#& e'(re l# &*/r!2#c%5' c*#'"! l!& ,#l!re& "el /%e'
&*/r!2#"! . &*/r!2#'(e &!' "%1ere'(e&
)ueden presentarse las siguientes situaciones6
2.? Jue no ha*a subrogacin por no respetarse la proporcionalidad a que se
re(iere el Art. 2E44 inciso FP. En este caso, el bien que se adquiera ingresa al
haber absoluto de la sociedad con*ugal %Art. 2E<3 AP 3&. :in perjuicio de ello, el
cn*uge que era due0o del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio
de su bien ra- * adem/s el derecho de poder subrogar en el (uturo otro inmueble.
%Art. 2E44 inciso FP parte (inal&
<.? Jue habiendo subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el
inmueble o valores que se enajena. En este caso, el due0o del inmueble tiene
derecho a recompensa en contra de la sociedad con*ugal.
4.? Jue produci"ndose subrogacin, el bien que se adquiere sea de ma*or valor
que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso, el cn*uge respectivo
94
DERECHO CIVIL III
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deber/ pagarle a la sociedad con*ugal la recompensa que corresponda a la
di(erencia. %Art. 2E44 incisos 4P, CP * 3P&
H. PASIVO DE LA SOCIEDAD CON<;9AL
Este tema se resume en dos grandes interrogantes6
2.? Q:obre qu" bienes los acreedores personales de los cn*uges o sociales van
a poder hacer e(ectivos sus cr"ditosR
<.? QCu/l es el patrimonio que en de(initiva soportar/ el pago de dichas deudasR
a primera interrogante da lugar a lo que se conoce con el nombre de !/l%2#c%5'
# l# "e*"#.
a segunda, en cambio, se re(iere al tema de la c!'(r%/*c%5' # l# "e*"#.
Desde el punto de vista temporal, la cuestin de obligacin a la deuda se plantea
primero que la contribucin a la deuda, *a que en primer lugar se debe determinar
sobre qu" bienes los acreedores pueden ejercer su derecho de garanta general, *
a continuacin, es decir, una ve- satis(echos los cr"ditos, se debe establecer cu/l
es el patrimonio que en de(initiva soportar/ el pago de las deudas.
Con respecto al pasivo se pueden presentar las siguientes hiptesis6
2.? Deudas sociales en cuanto a la obligacin * en cuanto a la contribucin a las
deudas.
<.? Deudas personales en cuanto a la obligacin * en cuanto a la contribucin a las
deudas.
4.? Deudas sociales en cuanto a la obligacin a las deudas, pero personales en
cuanto a su contribucin.
C.? Deudas personales en cuanto a la obligacin, pero sociales en cuanto a la
contribucin a las deudas.
95
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
Cuando se trata de una deuda social en cuanto a su obligacin * contribucin, se
habla del pasivo absoluto de la sociedad conyugal, por cuanto la sociedad
con*ugal es la que debe hacer (rente con sus bienes el pago de esas deudas, *
adem/s la sociedad con*ugal ser/ la que en de(initiva soporte el pago de dichos
cr"ditos, dicho de otra (orma, se trata de deudas que paga la sociedad con*ugal
sin derecho a recompensa.
Cuando se trata de deudas sociales en cuanto a la obligacin a la deuda, pero
personales en cuanto a su contribucin, "stas (orman el pasivo relativo de la
sociedad conyugal, porque en principio los acreedores pueden cobrar su cr"dito
en las obligaciones sociales, pero una ve- pagada la deuda, la sociedad con*ugal
tiene un derecho a recompensa sobre el cn*uge o en contra del cn*uge que dio
lugar a dicha obligacin.
as otras son deudas personales * no de la sociedad.
)or lo tanto, el pasivo de la sociedad con*ugal puede ser de dos tipos6
1.- P#&%,! #/&!l*(! ! re#l4 est/ con(ormado por las deudas que debe pagar la
sociedad con*ugal sin derecho a recompensa.
2.- P#&%,! rel#(%,!0 #+#re'(e ! (r#'&%(!r%!4 est/ compuesto por todas las deudas
que debe pagar la sociedad con*ugal, adquiriendo una recompensa en contra del
cn*uge que dio origen a dicha obligacin.
H.1. P#r(%"#& "el +#&%,! #/&!l*(!
1K P#r(%"#4 Pe'&%!'e& e %'(ere&e& -*e c!rr#'0 &e# c!'(r# l# &!c%e"#"0 &e#
c!'(r# c*#l-*%er# "e l!& c5'.*2e& . -*e &e "e,e'2*e' "*r#'(e
l# ,%2e'c%# "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l. GAr(. 1D4M NK1:
Esta norma es la contrapartida del Art. 2E<3 AP <, pues si de acuerdo con esta
disposicin ingresan al haber absoluto de la sociedad todos los (rutos, pensiones e
intereses que provengan tanto de los bienes sociales como los bienes de cada
cn*uge, resulta lgico * justo que la sociedad con*ugal se haga cargo de los
intereses o pensiones devengados en contra de la sociedad o contra cualquiera de
los cn*uges.
96
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
2K P#r(%"#4 De*"#& c!'(r#="#& "*r#'(e el $#(r%$!'%! +!r el $#r%"! ! l# $*7er
c!' l# #*(!r%>#c%5' "el $#r%"! ! "e l# 7*&(%c%# e' &*/&%"%! . -*e
'! 1*ere' +er&!'#le& "e e&(e ! "e #-*ell#. GAr(. 1D4M NK 2:
Ac!(#c%5'4
Esta norma contempla varias hiptesis6
2.? Deuda contrada por el marido. Ssta corresponde a la situacin normal, *a que
es el marido el que administra la sociedad con*ugal.
<.? Deuda contrada por la mujer con autori-acin del marido. Algunos autores
sostenan que antes de la le* 21.1=< esta norma se deba relacionar con el Art.
2CF, *a que este se0alaba que la mujer que procede con autori-acin del marido
obliga al marido en sus bienes de la misma manera que si el acto (uera del marido.
En la actualidad, con la modi(icacin de la le* 21.1=<, esta norma carece de
sentido, a menos que entendamos que ella importa un mandato.
4.? Deuda contrada por la mujer con autori-acin judicial. Esta situacin la
debemos vincular con el Art. 241 inciso <P, con(orme al cual si al marido le
a(ectara un impedimento que no sea de larga duracin, la mujer puede actuar
respecto de los bienes sociales propios del marido * sobre los bienes su*os,
siempre que cuente con autori-acin judicial otorgada con conocimiento de causa.
A estas hiptesis la doctrina agrega las siguientes6
C.? Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido.
Esta situacin se puede desprender del Art. 2E32 que se0ala que las deudas
contradas por la mujer con mandato general o especial de su marido, son
respecto de su marido deudas sociales *, por lo tanto, los terceros o acreedores
pueden cobrar su cr"dito en los bienes propios del marido * en los bienes
sociales. Art. 2CC1.
3.? Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido * la
mujer. os contratos celebrados por el marido * la mujer de consuno o en que la
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DERECHO CIVIL III
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mujer se obligue solidaria o subsidiariamente por el marido, no valdr/n contra los
bienes propios de la mujer, ello signi(ica que deber/n ser soportadas por la
sociedad con*ugal, a menos que se pruebe que la deuda (ue en utilidad de la
mujer. Art. 2E32 inciso (inal.
F.? Deudas provenientes de compras al (iado que realice la mujer de bienes
muebles para el consumo ordinario de la (amilia. Esta situacin es e#cepcional, *a
que la regla general es que las deudas contradas por la mujer no obligan a la
sociedad, sino que >nicamente a los bienes que con(orman los patrimonios de los
artculos 23=, 2FF * 2FE. .equisitos6 a.? Compra al (iado, b.? de bienes muebles *
c.? que estos est"n naturalmente destinados al consumo ordinario de la (amilia.
3K P#r(%"#4 P#2! "e "e*"#& 2e'er#"#& "e c!'(r#(!& #cce&!r%!&0 Ar(. 1D4M NK
2K %'c%&! 2K.
Al respecto, es necesario distinguir6
a.? El marido garanti-a el pago de una deuda social con hipoteca, prenda u otra
caucin. En este caso, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, ser/ la
sociedad con*ugal la encargada de soportar esta deuda.
b.? El marido cauciona la obligacin de un tercero con alguna prenda, hipoteca,
(ian-a etc., * para ello requiere de la autori-acin de su mujer, sin la cual slo se
obligar/ en sus bienes propios. Art. 2ECD inciso 3P.
c.? Jue el marido garantice con hipoteca, prenda o (ian-a una obligacin personal
de uno de los cn*uges. En este caso * en virtud del principio de lo accesorio, la
sociedad est/ obligada al pago, pero con derecho a recompensa, es decir, se trata
de una deuda que est/ en el pasivo relativo de la sociedad con*ugal.
4K P#r(%"#4 T!"#& l#& c#r2#& . re+#r#c%!'e& *&*1r*c(*#r%#& "e l!& /%e'e&
&!c%#le& ! "e c#"# c5'.*2e. Ar(. 1D4M NK 4.
a le* no se0ala qu" se entiende por carga * reparacin usu(ructuaria, pero
resulta lgico que debemos remitirnos al derecho real de usu(ructo.
a le* establece que corresponde al usu(ructuario todas las e#pensas ordinarias
de conservacin * cultivoB asimismo, corresponde al usu(ructuario todas las cargas
peridicas que se devenguen durante su derecho de usu(ructo. )or lo tanto,
98
DERECHO CIVIL III
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corresponden a la sociedad con*ugal todas las e#pensas ordinarias * cargas
peridicas que se devenguen durante su vigencia.
Estas cargas se di(erencian de las reparaciones u obras ma*ores, que se re(ieren
a las que ocurren de una ve- o a intervalos largos de tiempo * conciernen a la
conservacin * permanente utilidad de los bienes entregados en usu(ructo. En
este caso, son de cargo del propietario. Arts. ED3, EDF, EDE, ED1 * 2ECF.
Estos artculos distinguen las cargas peridicas, las que se pagar/n
ordinariamente por tener una propiedad, * las obras o reparaciones ma*ores, por
ejemplo6 si se agrega al inmueble una pie-a. Cuando son ordinarias, en el derecho
de usu(ructo pertenecen al usu(ructuario. En cambio, las reparaciones ma*ores las
soporta el nudo propietario.
8K P#r(%"#4 L!& 2#&(!& "e $#'(e'%$%e'(! "e l!& c5'.*2e& . "e
$#'(e'%$%e'(!0 e"*c#c%5' . e&(#/lec%$%e'(! "e l!&
"e&ce'"%e'(e& c!$*'e& . "e (!"# !(r# c#r2# "e 1#$%l%#. Ar(.
1D4M NK 8.
Ac!(#c%!'e&4
2.? En esta partida entran los gastos de mantencin de los cn*uges, * ello por
cuanto ingresan al haber absoluto de la sociedad todas las remuneraciones de los
cn*uges. Art. 2E<3 AP 2.
<.? :e contemplan tambi"n los gastos de mantenimiento, educacin *
establecimiento de los descendientes comunes. En relacin a ello, Arturo
AE::AAD.7 se0ala que se contemplan los gastos de alimentacin, habitacin,
vestido, atencin de salud, etc. Esto se justi(ica, *a que de con(ormidad al Art. <<C
del Cdigo Civil, los padres tienen el cuidado personal de la crian-a * educacin
de sus hijos. .especto de la educacin, se distinguen las e#pensas ordinarias *
las e#traordinariasB las primeras equivalen a la educacin b/sica, media *
universitaria o t"cnico pro(esionalB las segundas seran, por ejemplo, un postgrado
en el e#tranjero, las cuales deber/n pagarse con bienes propios de los hijos.
Con relacin al establecimiento de los hijos comunes, cabe se0alar que se re(ieren
a los necesarios para que el hijo obtenga un cierto estado o colocacin estable
para satis(acer sus necesidades propias.
99
DERECHO CIVIL III
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Crtica6 a le* slo se re(iere a los gastos causados por la descendencia com>n *
no as a los gastos generados por hijos slo de uno de los cn*uges. %Art. 2ECC&.
4.? Con relacin a los gastos para atender otras cargas de (amilia, se pueden
se0alar como ejemplo los alimentos que uno de los cn*uges est/ obligado por le*
a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no sea de ambos cn*uges,
aunque el jue- puede rebajarlos si apareciere como e#cesivos.
En este >ltimo caso, si las paga la sociedad con*ugal ser/ con derecho a
recompensa por el e#ceso.
AK P#r(%"#4 El +#2! -*e "e c!'1!r$%"#" # l#& c#+%(*l#c%!'e& $#(r%$!'%#le&
"e/e #cer&e # l# $*7er +#r# -*e ell# +*e"# "%&+!'er # &* #r/%(r%!. Ar(. 1D4M
%'c%&! 1%'#l.
En este caso, en las capitulaciones matrimoniales se puede estipular que la mujer
dispondr/ libremente de una determinada suma de dinero o de una pensin
peridica. En este evento, esa suma al-ada o peridica es de cargo de la sociedad
con*ugal.
H.2. P#&%,! rel#(%,! "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l
Este pasivo se compone de todas las deudas que son de cargo de la sociedad
con*ugal con derecho a recompensa. :e compone de una sola partida6 as
deudas personales de cada uno de los cn*uges. Art. 2EC= AP 4. )or ejemplo6 las
deudas anteriores al matrimonio, deudas contradas durante el matrimonio que
son en bene(icio e#clusivo de alguno de los cn*uges, por ejemplo6 las deudas
contradas para establecer a los hijos de un matrimonio anteriorB deudas
provenientes de multas o indemni-aciones de perjuicios a que (uere condenado
alguno de los cn*uges por un delito o cuasidelito civil. Art. 2EC1.
H.3. Pre&*'c%5' "e "e*"# &!c%#l
Algunos autores sostienen que el artculo 2EE1 establece una presuncin de ser
sociales todas las deudas.
H.4. L# rec!$+e'&#
H.4.1. Pre&e'(#c%5'4
100
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
Durante la vigencia de la sociedad con*ugal pueden pagarse deudas de alguno de
los cn*uges con bienes sociales o viceversa, es decir, pagarse deudas sociales
con bienes de alguno de los cn*uges o pagarse deudas personales de uno de los
cn*uges con bienes propios del otro cn*uge.
H.4.2. C!'ce+(!4
:!MA..79A se0ala que la recompensa es el conjunto de cr"ditos o
indemni-aciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad
con*ugal, a (in de que cada cn*uge aproveche los aumentos * soporte en
de(initiva las cargas que le corresponden. En t"rminos simples, consisten en los
cr"ditos que el marido, la mujer * la sociedad con*ugal pueden reclamarse
recprocamente.
H.4.3. O/7e(%,!&4
2.? :e ha dicho que las recompensas tienen por (inalidad evitar un enriquecimiento
sin causa.
<.? Evitar que los cn*uges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de los
respectivos legitimarios * acreedores.
4.? Mantener la inmutabilidad del r"gimen patrimonial * el equilibrio de los
patrimonios.
C.? )roteger a la mujer de los posibles abusos por parte del marido.
As, si no e#istieran las recompensas el marido podra, como administrador de la
sociedad * de los bienes de su mujer, enriquecerse a su costa. En de(initiva, el
(undamento es el principio del enriquecimiento sin causa.
H.4.4. Cl#&%1%c#c%5' "e l#& rec!$+e'&#&4
:e clasi(ican en tres clases6
1. Rec!$+e'&#& #"e*"#"#& +!r *'! "e l!& c5'.*2e&4 ;no de los cn*uges
puede adeudar recompensas a la sociedad con*ugal por diversos ra-ones6
101
DERECHO CIVIL III
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#. )orque la sociedad con*ugal paga una deuda su*a %Art. 2EC= AP 4&.
/. )orque la sociedad con*ugal adquiri un bien ra- subrog/ndolo a
valores o a otro inmueble adquirido en superior valor al que subrog.
%Art. 2E44 inciso 4P&.
c. a sociedad con*ugal e(ectu una reparacin o mejora ma*or en alg>n
bien propio de los cn*uges, por ejemplo6 en un sitio se constru*e una
casa. %Art. 2ECF&.
". )orque adquiri una herencia * la sociedad con*ugal pag las deudas
hereditarias *Wo testamentarias. %Art. 2EC3&.
e. a sociedad con*ugal paga una multa cursada a alguno de los cn*uges
o una indemni-acin de perjuicios a que se vio obligado uno de los
cn*uges por la comisin de un delito o cuasidelito civil. %Art. 2EC1&.
1. )orque con dolo o culpa grave el cn*uge caus un perjuicio a la
sociedad. %Art. 2EC1&.
2. )or los precios, salarios, costos judiciales * e#pensas de toda clase que
se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o cr"ditos
que pertenecan a uno de los cn*uges. %Art. 2EC3&.
2. Rec!$+e'&#& -*e #"e*"# l# &!c%e"#" c!'.*2#l # #l2*'! "e l!&
c5'.*2e&4
#. )or las especies muebles o dinero que alguno de los cn*uges aport al
haber relativo de la sociedad con*ugal. %Art. 2E<3 AP 4 * C&.
/. )orque durante la vigencia de la sociedad se enajen un bien propio de
uno de los cn*uges, a menos de que con ese dinero se ha*a adquirido,
otro produci"ndose la subrogacin. %Art. 2EC2&.
c. :i las e#pensas ordinarias * e#traordinarias de educacin de sus
descendientes com>n o las necesarias para su establecimiento se
e#traen de los bienes propios de alguno de los cn*uges. %Art. 2ECC
inciso 2P&.
102
DERECHO CIVIL III
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". .egla general6 cada ve- que se paga una deuda social en cuanto a la
contribucin de la deuda surge recompensa a (avor del cn*uge que
aport el dinero con el cual se paga dicha deuda.
3. Rec!$+e'&#& -*e &e "e/e' e'(re &= l!& c5'.*2e&4
#. Cuando con dineros de uno de los cn*uges se paga alguna reparacin
u obra en alg>n bien del otro cn*uge.
/. En el caso de que uno de los cn*uges con dolo o culpa grave causare
perjuicio en los bienes del otro, por ejemplo6 incendiase una casa. %Art.
2EE2&.
c. .egla general6 cada ve- que se paga una deuda personal de uno de los
cn*uges con dineros pertenecientes al haber propio del otro cn*uge.
H.4.8. Pr*e/# "e l# Rec!$+e'&#
Aplicando la regla general contenida en el Art. 2FD1, aqu"l que alega tener una
recompensa debe acreditarlo, para ello dispone de todos los medios de prueba
establecidos por la le* civil, con e#cepcin de la con(esin. %Arts. 4C2 Cdigo de
)rocedimiento Civil * 2E4D Cdigo Civil&
H.4.A. C#r#c(er=&(%c#& "e l# Rec!$+e'&#4
1. :e paga en dinero.
2. :e paga reajustada, el jue- partidor deber/ reajustar con(orme a la equidad
natural. %Art. 2E4C&

N!(#4 Antes de la re(orma de esta norma, con la le* 21.1=< del a0o 2D1D las
recompensas se pagaban con(orme al valor nominal que tena la especie al
momento que se haba e(ectuado el aporte, es por ello que con la re(orma se
suprimi el >ltimo bastin del nominalismo en el Cdigo Civil.
3. as recompensas no son de orden p>blico. De ello se sigue6
i. os cn*uges pueden renunciar a ellas, incluso en las capitulaciones
matrimoniales.
103
DERECHO CIVIL III
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ii. De no haberse renunciado en ese momento, no se podra renunciar durante
la vigencia de la sociedad con*ugal en t"rminos generales, pero s se
podra, seg>n Arturo AE::AAD.7, renunciar a una recompensa
determinada.
iii. :e puede establecer otra (orma de cancelarla en la opinin del pro(esor
.!KA:.
J. LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CON<;9AL
a administracin de la sociedad con*ugal puede ser6
1. Administracin ordinaria6 la cual se puede re(erir a los bienes sociales * a
los bienes propios de la mujer.
2. Administracin e#traordinaria.
J.1. A"$%'%&(r#c%5' Or"%'#r%# "e l# S!c%e"#" C!'.*2#l
Corresponde >nicamente al marido, quien es el je(e de la sociedad con*ugal. %Art.
2ECD, 2E3< * 2E3C&.
Ac!(#c%5'4 es per(ectamente claro que no obstante que la le* 21.1=< otorg plena
capacidad jurdica a la mujer casada en sociedad con*ugal, el marido mantuvo la
administracin de los bienes sociales * propios de la mujer.
El marido, no obstante ser el administrador de la sociedad con*ugal, tiene ciertos
lmites6
2& os establecidos por los esposos en las capitulaciones prematrimoniales.
<& os impuestos por el @tulo $$77 del ibro 79 %los impuestos por la le*&.
#. L=$%(e& e&(#/lec%"!& e' l#& c#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le& 4 esta
situacin se da, por ejemplo, cuando los esposos acuerdan que la mujer
administre una suma de dinero o bien se le otorga una pensin peridica.
mite6 las capitulaciones prematrimoniales no pueden tener la amplitud capa-
de privar al marido de la administracin de los bienes sociales o propios de la
104
DERECHO CIVIL III
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mujer, si ello ocurre la capitulacin adolece de objeto ilcito. %Art. 2EEE, 2CFF *
2F1<&.
/. L=$%(e& c!'(e'%"!& e' l# le.4 el marido, para ejecutar ciertos actos jurdicos,
requiere de la autori-acin de su mujer6
%. )ara enajenar voluntariamente bienes races sociales6
:e re(iere a la enajenacin voluntaria * no a la (or-ada. o anterior se
justi(ica porque en caso contrario los acreedores sociales no podran hacer
e(ectivo su derecho de prenda general.
:e debe tratar de enajenacin de bienes races. )or lo tanto, el marido
puede enajenar libremente los bienes muebles sociales u propios de la
mujer.
a jurisprudencia ha dicho que tambi"n se requiere la autori-acin de la
mujer para rescindir un contrato de compraventa de un bien ra- social, *a
que la rescisin requiere de capacidad de disposicin. %Art. 23FE&
%%. Gravamen voluntario de bienes races sociales.
%%%. )romesa de enajenacin o gravamen de un bien ra- social. Ac!(#c%5'4 Esta
limitacin (ue introducida por la le* 21.1=< * se resolvi una discusin
doctrinaria en cuanto a si se requiere o no la autori-acin de la mujer en ese
caso.
%,. Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o gravamen
sobre derechos hereditarios de la mujer.
,. Disposicin gratuita por acto entre vivos de bienes sociales. )recisin6 El
marido no puede hacer donaciones salvo aquellas que (uesen de poca monta.
%Art. 2E43&
,%. Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races sociales por m/s de 3
a0os si se trata de un predio urbano, o por m/s de 1 a0os si se trata de un
predio r>stico.
,%%. Constitucin de aval u obligado accesorio para garanti-ar deudas de terceros.
105
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
J.1.1. S#'c%5' +#r# el c#&! "e -*e &e !$%(# l# #*(!r%>#c%5' "e l# $*7er
a regla general es la nulidad relativa %Art. 2E3E&. E#cepciones6
1: Cuando la mujer no autori-a el contrato de arrendamiento o aqu"l en que
se cede la tenencia de un bien ra- social por m/s de 3 a0os si es un predio
urbano o por m/s de 1 a0os si es un predio r>stico, es la inoponibilidad por
el e#ceso de tiempo.
2: En el caso que el marido se constitu*a avalista o se obligue a garanti-ar la
obligacin de un tercero sin la autori-acin de su mujer, la sancin es que
se obliga en sus bienes propios. %Art. 2E3E inciso 2P segunda parte * 2ECD
inciso 3P&.
J.1.2. T%(*l#re& "e l# Acc%5' "e N*l%"#"
2. Mujer
<. :us herederos
4. :us cesionarios
J.1.3. Pl#>!

El cuadrienio se contar/ desde la devolucin de la sociedad o desde que cesa la
incapacidad de la mujer o de sus herederos, pero en ning>n caso podr/ alegarse
despu"s de transcurridos 2= a0os desde la celebracin del acto o contrato. Arts.
2E=E * 2F1C.
J.1.4. S%(*#c%!'e& e' -*e l# $*7er +#r(%c%+# e' l# #"$%'%&(r#c%5' "e l!&
/%e'e& &!c%#le& . l!& !/l%2#
2. as compras que la mujer haga al (iado de objetos muebles, materialmente
destinados al consumo ordinario de la (amilia, obligan los bienes sociales.
Art. 24E inciso <P.
<. Caso de la administracin e#traordinaria de la sociedad. Art. 241 inciso 2P.
106
DERECHO CIVIL III
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4. El caso de impedimento del marido que no (uere de larga o inde(inida
duracin. Art. 241 inciso <P.
C. Cuando la mujer act>a en virtud del mandato general o especial de su
marido, la mujer mandataria puede actuar en representacin de su marido o
a nombre propio6
a& :i lo hace en representacin del marido, >nicamente obliga los bienes
sociales * los del marido.
b& :i la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir/ lo dispuesto
en el <232, es decir, slo obliga sus bienes propios.
c& :lo obliga sus bienes propios si se probare que el acto cedi en
bene(icio personal de la mujer. Arts. 2E3= * 2E32 inciso 25.
3. @rat/ndose de bienes muebles, un tercero contrata a ttulo oneroso con
cualquiera de los cn*uges. Este tercero queda cubierto de toda
reclamacin (ormulada por los cn*uges en orden a que los bienes no son
sociales o del otro cn*uge.
Re-*%&%(!&4
a& Jue se trate de bienes muebles.
b& Jue el tercero este de buena (e, es decir, que no sepa que el bien es social.
c& Jue se ha*a e(ectuado la tradicin del bien.
d& Jue no se trate de bienes muebles sujetos a r"gimen de inscripcin, *a que
de lo contrario, si el mueble estuviere inscrito a nombre del marido
desaparece la presuncin de buena, *a que el tercero deba saber que el
bien no perteneca a la mujer. Art. 2E4D inciso 35.
J.1.8. A"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e& +r!+%!& "e l# $*7er4
25 a administracin ordinaria se re(iere tanto a los bienes sociales como a los
propios de la mujer. .especto de los bienes propios, la mujer no los podr/
107
DERECHO CIVIL III
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enajenar o gravar, ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia. Art. 2E3C inciso
(inal.
J.1.8.1. S#'c%5'
a doctrina plantea dos respuestas6
2. El pro(esor .!KA: * 8ern/n @.!AC!:!, se0alan que en este caso la
sancin es la nulidad absoluta.
F*'"#$e'(!&4
El 2E3C inciso (inal constitu*e una norma prohibitiva, la sancin es la
nulidad absoluta. Arts. 2=, 2CFF * 2F1< inciso 25.
Ao cabe aplicar en este caso la sancin del art. 2E3E que se re(iere al caso
de que el marido enajene sin representacin de su mujer * no al caso
contrario.
<. )ablo .!D.NG;EK G.EK, dice que para determinar el tipo de nulidad,
corresponde aplicar la tesis de si la norma es prohibitiva o imperativa.
.!D.NG;EK se0ala que hasta la dictacin de la le* 2D.443 de 2DDC, esta
norma era indudablemente una disposicin prohibitiva, pero a partir de la
modi(icacin de esa le* mut a norma imperativa * con ello, la sancin dej de
ser la nulidad absoluta, pasando a ser la nulidad respectiva o relativa.
J.1.A. C!'&(%(*c%!'#l%"#" "el 1D84 %'c%&! 1%'#l
.especto de este punto se han (ormulado dos respuestas.

2& Claudia :C8M7D@ a(irma que esta norma contraviene a la Constitucin, por
cuanto se opone a la garanta de la igualdad ante la le* del Art. 2D A5 <, as
este contraviene los artculos de la Constitucin * diversos tratados
internacionales rati(icados por Chile * vigentes.
)acto de Derechos Civiles * )olticos. Art. <F.
Convencin Americana de Derechos 8umanos. Art. 2E n5 C.
108
DERECHO CIVIL III
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Convencin sobre eliminacin de todas las (ormas de discriminacin
contra la mujer Art. 23 n5 <.
<& )ablo .!D.NG;EK, plantea que cuando la mujer contrae matrimonio, bajo el
r"gimen de sociedad con*ugal, voluntariamente est/ aceptando la norma del
artculo 2E3C inciso (inal.
J.2. A"$%'%&(r#c%5' E3(r#!r"%'#r%# "e l# S!c%e"#" C!'.*2#l
a ejerce la mujer o un tercero por impedimento o ausencia del marido.
2& Es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercero. Este
curador se hace cargo de los bienes del marido, bienes sociales, bienes
propios de la mujer * del marido, salvo que su administracin le
corresponda a un sndico de quiebras.
<& El curador o sndico en su caso, deber/ rendir cuenta de su gestin. En la
administracin ordinaria, el marido no est/ obligado a ello.
4& El curador responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su gestin. En
cambio, el marido responde >nicamente por la culpa grave o dolo.
C& a administracin e#traordinaria corresponde al curador de pleno derecho.
Cumplidos los requisitos, el curador asume esa administracin sin
necesidad de una resolucin judicial. !pera ipso iure.
J.2.1. C#&!& e' -*e (%e'e l*2#r l# #"$%'%&(r#c%5' e3(r#!r"%'#r%#
@iene lugar cuando se le ha designado un curador al marido, * ello acontece en
los siguientes casos6
25 )or ser menor de 21 a0os
<5 )or haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o
disipacin, o bien, sordomudo.
45 )or encontrarse ausente. Art. CE4.
109
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
En estas tres causales se debe nombrar un curador.
J.2.2. Per&!'#& -*e e7erce' l# #"$%'%&(r#c%5' e3(r#!r"%'#r%#
Ssta puede ser ejercida por la mujer, un tercero, o un sndico de quiebras.
J.2.2.1. A"$%'%&(r#c%5' e7erc%"# +!r l# $*7er
Corresponder/ a "sta la administracin e#traordinaria cuando ella sea curadora de
su marido.
25 En caso de demencia del marido. Art. CF< n52.
<P En caso de sordomude- del marido. Arts. CF<, CF4 * CE= CC.
45 arga ausencia del marido. Arts. CF<, CE3 * 2E31.
C5 Minora de edad del marido.
Ac!(#c%5'4
:i la mujer no deseare o no pudiere asumir la administracin e#traordinaria, ella va
a corresponder a un tercero.
El curador del marido, en este caso, el art. 2EF< autori-a a la mujer a pedir la
separacin judicial de bienes.
#. Re-*%&%(!&4
2& Jue la mujer sea ma*or de edad, pues en caso contrario no tendra sentido
solicitar la separacin de bienes si ella no puede administrar sus propios
bienes.
<& El marido tambi"n debe ser ma*or de edad, *a que en caso contrario
necesitar/ de un curador para la administracin de la sociedad con*ugal *
no e#iste disposicin alguna que le otorgue a la mujer pedir la separacin
judicial de bienes. Arts. 2F4, CF4 * CE= CC.
110
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
/. F#c*l(#" "e l# $*7er e' l# #"$%'%&(r#c%5' e3(r#!r"%'#r%#
Al respecto es necesario distinguir6
2& Bienes sociales6 la mujer ejerce esta administracin con las mismas
(acultades que el marido, por lo tanto, requerir/ autori-acin judicial en
todos aquellos casos en que el marido necesitaba autori-acin de su mujer
para reali-ar determinados actos jurdicos.
<& Bienes propios de la mujer6 la mujer que ejerce la administracin
e#traordinaria no tiene limitacin para administrar sus propios bienes.
4& Bienes propios del marido6 de con(ormidad al Art. 2E3D, respecto de estos
bienes se aplican las disposiciones de la curaduraB por consiguiente, la
mujer responder/ de culpa leve, rindiendo cuenta de sus actos.
c. E1ec(!& "e l!& #c(!& e7ec*(#"!& +!r l# $*7er
2& @odos los actos jurdicos celebrados por la mujer curadora * en los cuales
no requiera de la administracin judicial, se mirar/n como actos * contratos
del marido, * por tanto, slo obligar/n a los bienes sociales * a los propios
del marido, a menos de que se probare de que el acto cedi en bene(icio
e#clusivo de la mujer. Art. 2EF=.
<& a mujer, en su calidad de curadora del marido, responder/ de todo
perjuicio que cause en los bienes sociales del marido o en los (rutos de
ambos, cuando incurra en culpa leve, grave o dolo.
J.2.2.2. A"$%'%&(r#c%5' e7erc%"# +!r *' (ercer!
;n tercero asume la administracin e#traordinaria en dos casos6
2& Cuando la mujer no es llamada a la curadura del marido, por ejemplo6
cuando el marido ha sido declarado en interdiccin por disipacin. Art. C3=.
<& cuando llamada la mujer a la guarda se e#cusa de asumirla.
111
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
#. F#c*l(#"e& "el #"$%'%&(r#"!r
:on las que corresponden a un guardador en con(ormidad al @tulo 7$$ de ibro 7
del CC. as restricciones m/s importantes son6
a& deber/ llevar cuenta (iel, e#acta * en cuanto (uere posible documentada.
b& el curador responde de la culpa leve. Art. C23.
J.2.2.3. A"$%'%&(r#c%5' e7erc%"# +!r el &='"%c! "e -*%e/r#&
Declarado en quiebra el marido, los bienes que corresponden al patrimonio social
pasan a ser administrados por el sndico, al igual que los bienes propios del
marido. Ao ocurre lo mismo con los de la mujer, que siguen siendo administrados
por el marido, pero sujetos a la intervencin del sndico. Art. FC e* de Juiebras
A5 21.2E3.
J.2.3. T)r$%'! "e l# #"$%'%&(r#c%5' e3(r#!r"%'#r%#
Cuando la causa que la produjo cesa, por ejemplo6 el marido interdicto es
rehabilitado o el ausente pone (in a dicha ausencia.
Ac!(#c%!'e&4
2& )ara que el marido recobre la administracin de la sociedad con*ugal se
requiere de un decreto judicial. Art. 2EF4.
<& Concluida la administracin e#traordinaria, el curador debe rendir cuenta de
su administracin. Art. C23.
4& os cr"ditos del marido en contra de la mujer o del tercero go-an de un
privilegio de cuarta clase. Arts. <C12 n53 * <C14.
1M. CA;SALES DE EIPIRACIN O TERMINACIN DE LA SOCIEDAD
CON<;9AL
112
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
a sociedad con*ugal se disuelve6
2& )or disolucin del matrimonio.
<& )or la presuncin de muerte de uno de los cn*uges.
4& )or sentencia judicial de separacin * si esta es parcial continuar/ la
sociedad con*ugal sobre los bienes no comprendidos en ella.
C& )or la declaracin de nulidad del matrimonio.
3& )or el pacto del Art. 2E<4, en cu*a virtud se cambia la sociedad con*ugal
por el r"gimen de separacin total de bienes o por participacin en los
gananciales.
1M.1. E1ec(!& "e l# "%&!l*c%5' &!c%e"#" c!'.*2#l
2& :e genera entre los cn*uges o en su caso, entre el cn*uge sobreviviente
* los herederos del (allecido un estado de indivisin, es decir, una
comunidad a ttulo universal, la cual tiene un activo * un pasivo. En el
primero se inclu*en los bienes reservados de la mujer casada * los (rutos
de los bienes que con(orman los patrimonios de los Arts. 2FF * 2FE.
<& a comunidad es administrada por todos los comuneros. Arts. <=12 * <4=3.
4& :e (ija el activo * el pasivo social. El activo queda integrado por todos los
bienes sociales a la hora de la disolucin, por lo tanto, los bienes adquiridos
por los cn*uges posteriormente a la disolucin no son sociales, pero si
(ueron adquiridos entre la disolucin * la liquidacin se presumen sociales.
Art. 2E4D inciso F5.
En cuanto al pasivo, queda (ijado al momento de la disolucin * lo integran
las deudas que en ese momento eran sociales * las que contraiga la mujer
en su patrimonio reservado, salvo que renuncie a los gananciales.
C& Cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de cada cn*uge. Al
respecto, ha* que distinguir6
113
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
'rutos naturales6 los (rutos pendientes al tiempo de la disolucin *
todos los percibidos a partir de este momento, pertenecen al due0o
de la cosa usu(ructuaria. Arts. 2EE< * E12.
'rutos civiles. pertenecen al usu(ructuario da por da. Art. ED=.
3& Debe procederse a su liquidacin, la le* no (ija pla-o para reali-arla. Art.
242E.
F& a mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales puede hacerlo ahora.
1M.2. C!'ce+(! "e l%-*%"#c%5'
:eg>n :!MA..79A es el conjunto de operaciones que tienen por objeto
establecer si e#isten o no gananciales *, en caso a(irmativo, partirlos por mitades
entre los cn*uges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los
cn*uges o que "stos adeuden a la sociedad * reglamentar el pasivo de la
sociedad con*ugal.
1M.3. E(#+#&
25 'accin de inventario de los bienes
<5 @asacin de los bienes
45 'ormacin del acervo com>n * retiro de los bienes propios de los cn*uges
C5 iquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad * los
cn*uges.
35 )articin de los gananciales
F5 Divisin del pasivo
Ac!(#c%!'e&4
25. 'ormacin del acervo com>n o bruto.
114
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
2& :obre la base del inventario de los bienes se debe (ormar un acervo
com>n, el cual est/ integrado por todos los bienes sociales, los reservados
* los propios de cada cn*uge. :e debe (ormar un cuerpo com>n de (rutos
que inclu*a a los (rutos de todos estos bienes * tambi"n los (rutos
provenientes de los patrimonios de los Arts. 2FF * 2FE.
.eali-ado lo anterior, se debe acumular imaginariamente al haber social
todo aquello que los cn*uges deban a la sociedad. Art. 2EFD.
<& Cada cn*uge tiene derecho a deducir del acervo bruto los bienes propios.
:e retiran a ttulo de dominio en el estado en que se encuentren * la le* no
(ija un pla-o para la restitucin.
El retiro de las recompensas las hace e(ectivas el cn*uge en su calidad
de acreedor de la sociedad, pag/ndose directamente con los bienes
sociales en el siguiente orden6
Dinero

!tro bienes muebles
7nmuebles %Art. 2EE4&.
Estos retiros constitu*en una adjudicacin, debiendo reali-arse dentro del a0o
siguiente a la terminacin del inventario o aval>o, pla-o que el jue- partidor puede
ampliar o restringir. Art. 2EE= inciso <5.
<5. .especto de estos retiros la mujer posee bene(icios6
2. a le* le permite hacer estas deducciones antes que el marido. Art.
2EE4 inciso 25.
<. :i los bienes sociales (ueren insu(icientes, podr/ hacer e(ectivos sus
cr"ditos en los bienes propios del marido. 2EE4. En este caso, los
adquiere en virtud de una dacin en pago * no a ttulo de adjudicacin.

4. .especto de la liquidacin de las recompensas que se adeuden
recprocamente la sociedad * los cn*uges, se debe proceder a (in de
115
DERECHO CIVIL III
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cumplir con el principio del enriquecimiento sin causa, a liquidar todas
las recompensas que adeuden la sociedad con*ugal con los cn*uges.
C. A continuacin se debe proceder al reparto de los gananciales. ;na ve-
que se hace al acervo com>n las acumulaciones * deducciones
anteriores, lo que resta es el acervo partible o gananciales, que se
divide por mitades entre los cn*uges, sin importar el aporte de cada
uno. Art. 2EEC CC.
E#cepciones6
2. Cuando hubiese distraccin dolosa de un bien de la sociedad, el cn*uge
culpable o sus herederos pierden el derecho a este bien * deben restituirlo
doblado. Art. 2EF1.
<. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los
gananciales se repartir/n en distinta proporcin.
4. En el caso de que la mujer renuncie a los gananciales. Art. 2E13.
C. Divisin de las deudas o pasivo de la sociedad. Al respecto se debe
distinguir entre la obligacin * la contribucin a las deudas.
O/l%2#c%5' # l#& "e*"#& 1re'(e # (ercer!&4 el marido es responsable de las
deudas sociales. Art. 2EE1.
a mujer responde hasta concurrencia de su mitad de gananciales %bene(icio de
emolumento&. 2EEE inciso 2.
C!'(r%/*c%5' # l#& "e*"#&4 consiste en determinar en qu" medida va a soportar
cada cn*uge una deuda social. El marido es responsable de las deudas sociales,
salva su derecho a pedirle a la mujer el reintegro de la mitad de las deudas. Art.
2EE1.
E#cepciones6
Bene(icio de emolumento.
116
DERECHO CIVIL III
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Cuando los cn*uges han convenido un reparto di(erente.
Cuando se trata de una deuda personal de un cn*uge.
6e'e1%c%! "e e$!l*$e'(!4
Es la (acultad de la mujer o sus herederos para limitar su obligacin * su
contribucin a las deudas de la sociedad, hasta la concurrencia de la mitad de sus
gananciales.
Ac!(#c%5'4 )ara que la mujer haga uso de este bene(icio, slo deber/ probar el
e#ceso que se le cobra, sea por el inventario de tasacin u otros documentos
aut"nticos. Art. 2EEE inciso <.
a mujer no puede renunciar a este bene(icio en las capitulaciones matrimoniales,
pero podr/ hacerlo una ve- disuelta la sociedad con*ugal.
Re'*'c%# # l!& 2#'#'c%#le&4
a renuncia es un bene(icio que se le concede a la mujer o a sus herederos, estos
pueden renunciar a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, una ve-
disuelta la :ociedad con*ugal. 2E12 * 2E1< inciso 2.
Caractersticas6
2. Acto jurdico unilateral.
<. Consensual.
4. )uro * simple. :e aplica por analoga el art. 2<<E, a propsito de la
renuncia a las asignaciones testamentarias.
C. Es irrevocable. Art. 2E1< inciso <P.
E#cepciones6
2. :i la mujer prueba que (ue inducida a renunciar por enga0o.
117
DERECHO CIVIL III
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<. :i ha habido error justi(icable en cuanto al estado de los gananciales.
4. :i la mujer renunci por (uer-a.
C. :i la renuncia se e(ectu en (raude de los acreedores.
E(ectos de la renuncia6
2. os derechos de la sociedad * del marido se con(unden.
<. os bienes pertenecientes al patrimonio reservado de la mujer pertenecen
e#clusivamente a ella, al igual que los (rutos provenientes de los
patrimonios de los Arts. 2FF * 2FE.
4. a mujer conserva la (acultad de e#igir recompensas. Arts. 2E14 * 2E1C.
C. a renuncia puede ser e#presa o t/cita, aplic/ndose por analoga las
normas de la sucesin testamentaria.
11. 6IENES RESERVADOS DE LA M;JER CASADA
:on bienes reservados de la mujer casada los que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, todo lo que adquiere con ellos * sus (rutos, materia tratada
en el art. 23= del Cdigo Civil.
Este artculo no habla de bienes reservados, por ello tambi"n puede hablarse de
peculio pro(esional o industrial de la mujer, denominacin que nuestro Cdigo
emplea con respecto del hijo. )ero podemos decir que la denominacin bienes
reservados parece m/s propia * es la que usa la doctrina nacional, eso porque no
slo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo, sino tambi"n
los que con ello adquiera.
11.1. C#r#c(er=&(%c#& "e l!& /%e'e& re&er,#"!&
2& 'orman un patrimonio especial con activo * pasivo propios.
118
DERECHO CIVIL III
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<& Constitu*e un r"gimen especial de administracin de los bienes sociales, *a
que el hecho que los administre la mujer no le quita el car/cter de sociales, *a
que proviene del trabajo de uno de cn*uges. a ma*or prueba de esto es que
al momento de la disolucin de la sociedad con*ugal, estos ingresan a la masa
de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los
gananciales.
4& Constitu*e una proteccin que la le* concede a la mujer que trabaja, "sta es
privativa para la mujer.
C& !pera de pleno derecho al momento de que los cn*uges se casen con
r"gimen de sociedad con*ugal * que la mujer tenga un trabajo separado de su
marido.
3& Es una institucin de orden p>blico, por ello la regulacin la hace la le* sin que
las partes puedan modi(icarla, la mujer no podra en capitulaciones
matrimoniales renunciar a tener patrimonio reservado %art. 2E2E&.
11.2. Re-*%&%(!& "e l!& /%e'e& re&er,#"!&
os podemos e#traer del art. 23= inc.<P.
1: Tr#/#7! "e l# $*7er6 Es la >nica (uente de los bienes reservados de la mujer,
los bienes que adquiera por otro medio, como por ejemplo6 la herencia, no
ingresan a este patrimonio, quedando sometidos al derecho com>n.
2: Tr#/#7! re$*'er#"!4 .equisito lgico, *a que el Cdigo establece en su art.
23= inc. <P +y de lo que en ellos obtenga,. as labores dom"sticas * de
bene(icencia que realice la mujer no van a generar bienes reservados.
3: El (r#/#7! "e/e "e&#rr!ll#r&e "*r#'(e l# ,%2e'c%# "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l4
Es por esto que si la mujer trabaja soltera * adquiera bienes, estos no (ormar/n
parte de los bienes reservados, seguir/n la suerte de acuerdo con el derecho
com>n. )ara determinar si un bien es reservado, ha* que estarse al momento
en que se present el servicio.
119
DERECHO CIVIL III
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Aun cuando la mujer casada trabaje algunos a0os * luego jubile o se retire a las
labores propias del hogar, no desaparece su patrimonio reservado. As lo
demuestra el art. 23= inc. CP que ejerce o ha ejercido empleo,.
4: Tr#/#7! &e+#r#"! "e &* $#r%"!4 a le* e#ige que la mujer desempe0e alg>n
o(icio, empleo, pro(esin, industria o comercio separado, pero lo ser/ tambi"n
el que realicen en un mismo negocio o industria, siempre que entre ellos no
ha*a relacin personal * privada de colaboracin, sino una independiente
contratacin de servicios con determinado patrn o empleador.
11.3. Ac(%,! "e l!& /%e'e& re&er,#"!&
7ntegran este activo los siguientes bienes6
1: L!& /%e'e& +r!,e'%e'(e& "el (r#/#7! "e l# $*7er6 @odas las remuneraciones
obtenidas con su trabajo, quedan incluidos los honorarios, desahucios,
indemni-aciones, pensiones, utilidades que ella obtenga en la e#plotacin de
un negocio cualquiera.
2: L!& /%e'e& -*e #"-*%ere c!' el (r#/#7!6 As por ejemplo, si la mujer
adquiere un departamento, ese departamento es un bien reservado.
3: L!& 1r*(!& "el +r!"*c(! "el (r#/#7! ! "e l!& /%e'e& #"-*%r%"!& c!' e&e
+r!"*c(!4 )or ejemplo6 las rentas provenientes de arrendamiento de un bien
reservado.
11.4. P#&%,! "e l!& /%e'e& re&er,#"!&
:on las deudas que se pueden hacer e(ectivas en este patrimonio. Durante la
vigencia de la sociedad con*ugal, se pueden e#igir las siguientes obligaciones6
1: L#& +r!,e'%e'(e& "e l!& #c(!& ! c!'(r#(!& cele/r#"!& +!r l# $*7er "e'(r!
"e e&(e +#(r%$!'%! G#r(. 18M %'c. 8:.
2: L#& +r!,e'%e'(e& "e l!& #c(!& ! c!'(r#(!& cele/r#"!& +!r l# $*7er
#*'-*e #c(Fe 1*er# "e l!& /%e'e& re&er,#"!&. Esto es as despu"s de la
re(orma de la e* 21.1=< del art. 24E +os actos o contratos de la mujer
casada en sociedad con*ugal, slo la obligan en los bienes que administre en
con(ormidad a los arts. 23=, 2FF * 2FE,. As por ejemplo, la mujer compra un
120
DERECHO CIVIL III
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automvil * se obliga a pagarse precio a pla-o, quien se lo vende puede hacer
e(ectivo su cr"dito en los bienes reservados, aunque la mujer no ha*a
comprado el automvil con el producto de su trabajo.
3: L#& !/l%2#c%!'e& +r!,e'%e'(e& "e #c(!& ! c!'(r#(!& cele/r#"!& +!r l#
$*7er re&+ec(! "e *' /%e' +r!+%!0 #*(!r%>#"# +!r l# 7*&(%c%# +!r 'e2#(%,#
"el $#r%"!.
4: O/l%2#c%!'e& c!'(r#="#& +!r el $#r%"!0 c*#'"! &e +r*e/e -*e el c!'(r#(!
cele/r#"! +!r )l ce"%5 e' *(%l%"#" "e l# $*7er ! "e l# 1#$%l%# c!$F'
G#r(.18M %'c. AK:.
11.4.1. C#&!& e' -*e re&+!'"e' /%e'e& #7e'!& #l +#(r%$!'%! re&er,#"! "e
"e*"#& +r!,e'%e'(e& "e e&e +#(r%$!'%!
2& Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer
en su patrimonio reservado, esto es6 Cuando hubiese accedido como (iador o
de otro modo a las obligaciones contradas por la mujer. Al decir +de otro
modo, debe ser +conjunta o solidariamente,.
<& Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los arts.
2FF * 2FE.
11.8. A"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e& re&er,#"!&
Esta administracin la reali-a la mujer con amplias (acultades. a le* la considera
para estos e(ectos como separada de bienes, as lo establece el art. 23= inc. <P.
a limitacin la contiene la segunda parte del inciso, que con respecto a la menor
de 21 a0os, se necesita autori-acin judicial con conocimiento de causa para
gravar o enajenar los bienes.
11.8.1. A"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e& re&er,#"!& ec# +!r el $#r%"!
E#isten casos en que la administracin de estos bienes la tendr/ el marido6
1: l# $*7er +*e"e c!'1er%r $#'"#(! #l $#r%"! +#r# -*e #"$%'%&(re4 se siguen
en esto las reglas del mandato, as lo dice el artculo 2F<.
121
DERECHO CIVIL III
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2: e' c#&! "e %'c#+#c%"#" "e l# $*7er +!r "e$e'c%# ! &!r"!$*"e>4 en este
caso, el marido podr/ ser designado su curador, se siguen las reglas de los
curadores. :i la mujer (uere declarada en interdiccin por disipacin, el marido
no podr/ ser su curador en con(ormidad al art. C3= CC.
11.A. Pr*e/# "e l!& /%e'e& re&er,#"!&
Juien alegue la e#istencia de ese patrimonio * que se actu dentro de "l o que un
determinado bien es reservado, deber/ probarlo6
#: Pr*e/# "el +#(r%$!'%! re&er,#"! . -*e &e #c(*5 "e'(r! "el $%&$!4
)uede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido, como a los terceros
que contrataron con ella. A la mujer porque si demanda, por ejemplo, el
cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal administracin tendr/ que
probarlo, pues en caso contrario sera el marido, como administrador de la
sociedad con*ugal, quien debera accionarB al marido si un tercero lo demanda
por una obligacin contrada por la mujer para e#cepcionarse alegando que tal
deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado, por lo que no puede
ir en su contraB a los terceros que contratan con la mujer, tienen un inter"s
evidente en poder probar que la mujer actu dentro del patrimonio reservado
cuando pretendan hacer e(ectivos sus cr"ditos en bienes de ese patrimonio.
/: Pr*e/# "e -*e *' "e(er$%'#"! /%e' e& +#r(e "el +#(r%$!'%! re&er,#"!4
Esta situacin est/ tratada en el art. 23= inc. 4P6 +7ncumbe a la mujer acreditar,
tanto respecto del marido como de terceros, el origen * dominio de los bienes
adquiridos en con(ormidad a este articulo. )ara este e(ecto podr/ servirse de
todos los medios de prueba establecidos por la le*,.
11.D. S*er(e "e l!& /%e'e& re&er,#"!& # l# "%&!l*c%5' "e l# &!c%e"#"
c!'.*2#l
)ara ver qu" suerte corren estos bienes, es necesario hacer una distincin6
1: S% l# $*7er ! &*& ere"er!& #ce+(#' l!& 2#'#'c%#le&4 en este caso, entran
a (ormar parte de dichos gananciales * se repartir/n de acuerdo a las reglas
de la liquidacin de la sociedad con*ugal.
122
DERECHO CIVIL III
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2: L# $*7er ! &*& ere"er!& re'*'c%#' # l!& 2#'#'c%#le&4 En este supuesto,
se producen las siguientes consecuencias6
a.? os bienes reservados no entran a los gananciales.
b.? El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada %art. 23= inc. EP&.
c.? os acreedores del marido o de la sociedad no tendr/n accin sobre los
bienes que la mujer administre en con(ormidad al art. 23=, a menos que se
pruebe que el contrato celebrado por "l cedi en utilidad de la mujer o de la
(amilia com>n %art.23= inc. FP&.
VIII. DEL RQ9IMEN DE PARTICIPACIN EN LOS 9ANANCIALES
1. PRESENTACIN
123
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A partir de la le* 2D.443 de 2DDC se introdujo en el sistema patrimonial del
matrimonio el r"gimen de participacin en los gananciales, como r"gimen
convencional alternativo o de permisin relativa.
a idea del pro*ecto original era establecer a este r"gimen como r"gimen legal
supletorio, reempla-ando as a la sociedad con*ugal.
En honor a la verdad, ha* que decir que el pro*ecto original se gest en 2DE=
producto del trabajo de los pro(esores Hacobo :C8A;::!A * Eugenio
9EA:C!.
2. MOMENTO EN ?;E SE P;EDE PACTAR ESTE RQ9IMEN
:e puede establecer en tres oportunidades6
a& En las capitulaciones prematrimoniales, antes de la celebracin del
matrimonio.
b& En el acto mismo de la celebracin del matrimonio.
c& Durante la vigencia del matrimonio por el )acto del artculo 2E<4.
Ac!(#c%!'e&4
2. Este r"gimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitucin
de otro r"gimen. :e conviene originalmente en las capitulaciones
matrimoniales o en el acto del matrimonio.
<. :i los cn*uges hubieren contrado matrimonio bajo el r"gimen de sociedad
con*ugal o separacin total de bienes, pueden en virtud del pacto del
artculo 2E<4 sustituir aquel r"gimen por el r"gimen de participacin en los
gananciales.
4. a doctrina se ha hecho la siguiente pregunta Qqu" ocurre si los cn*uges
sustitu*en la sociedad con*ugal por el r"gimen de separacin total de
bienesR Qpodr/n sustituir este >ltimo por el r"gimen de participacin en los
ganancialesR Dos respuestas6
124
DERECHO CIVIL III
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a. C!..A @AC7AA7 sostiene que ello no es posible, porque el
artculo 2E<4 inciso <5 se0ala que este pacto +no podr/ dejarse sin
e(ecto por el mutuo consentimiento de los cn*uges,. Adem/s,
abona esta tesis el )rincipio de la 7nmutabilidad del r"gimen
patrimonial %artculo 2E2F inciso (inal&.
b. ME.7A! estima que lo anterior no es e(ectivo, en ra-n de que para
una correcta interpretacin de la (rase (inal del artculo 2E<4 inciso
<5, debe tenerse presente que ella se encontraba en el artculo 2E<4
con anterioridad a la dictacin de la le* 2D.443, siendo clara su
signi(icacin en orden a que los cn*uges no pueden volver a pactar
sociedad con*ugal una ve- que salen de esta, pero esa disposicin
en ning>n caso se re(iere a la posibilidad de sustituir la separacin
total de bienes por el r"gimen de participacin en los gananciales.

3. MODALIDADES DEL RQ9IMEN DE PARTICIPACIN EN LOS
9ANANCIALES
A nivel de derecho comparado, e#isten dos modalidades.
3.1. S%&(e$# "e c!$*'%"#" "%1er%"#
En ella cada cn*uge tiene su propio patrimonio, el cual lo administra con libertad.
A su e#tincin se (orma entre los cn*uges o entre el cn*uge sobreviviente * los
herederos del cn*uge (allecido, una comunidad respecto de los bienes que cada
cn*uge adquiri a ttulo oneroso durante el matrimonio, la cual se divide por
partes iguales.
:e denomina comunidad di(erida, *a que la comunidad se posterga hasta el
momento en que el r"gimen se e#tingue.
3.2. S%&(e$# cre"%(%c%!
En esta segunda modalidad, cada cn*uge tiene su propio patrimonio el cual
administra con libertad.
125
DERECHO CIVIL III
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Al momento de su e#tincin, el cn*uge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso
por un menor valor, tiene un cr"dito en contra del otro cn*uge o sus herederos
con el objeto de que ambos logren lo mismo en cuanto a los gananciales.

En este sistema no se (orma comunidad alguna.
a le* 2D.443 opt por la segunda modalidad, siguiendo a legislaciones como la
alemana, (rancesa * espa0ola, esto es, que tanto durante su vigencia como a la
e#piracin del r"gimen, los patrimonios de los cn*uges se mantienen separadosB
luego, a su e#tincin no se (orma un estado de comunidad, sino que tan slo
otorga un cr"dito a (avor del cn*uge que obtuvo menos ganancias en contra de
aquel que obtuvo m/s, para que en de(initiva se igualen la cantidad de
gananciales que obtuvieron ambos %artculo 2ED<?2D&.
4. J;ICIO CRTICO AL RQ9IMEN EN PARTICIPACIN EN LOS
9ANANCIALES
4.1. De $)r%(!
:abido es que la le* 2D.443 introdujo la modalidad crediticia del r"gimen de
participacin en los gananciales.
El pro(esor C"sar )A.ADA se0ala que esta modalidad presenta los siguientes
inconvenientes6
a. :e aparta de las tradiciones jurdicas, *a que para mantenerlas tal como se
concibe ho* en da la sociedad con*ugal, era pre(erible (ormar a la e#tincin
del r"gimen de participacin, una comunidad entre los cn*uges.
b. Jue con(orme a lo dispuesto en esta le*, al momento de terminar el r"gimen,
los cn*uges o sus herederos no tienen un derecho real de propiedad sobre la
mitad ideal de las ganancias de ambos cn*uges, sino que tan solo un derecho
personal o cr"dito en contra del cn*uge que gan mas. @ener un derecho
real de dominio asegura de mejor (orma que e(ectivamente se compensen los
patrimonios.
c. )or otra parte, el r"gimen de comunidad (inal parece m/s acorde al matrimonio
que constitu*e una comunidad espiritual.
126
DERECHO CIVIL III
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4.2. 6!'"#"e&
!pinin contraria plantea el pro(esor )EUA.
a. Desde el punto de vista del derecho com>n * constitucional, tanto los derechos
reales como los personales, est/n igualmente garanti-ados por el artculo 2D A
5<C inciso 25 C). * en virtud del artculo 314 CC.
b. )EUA tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tradicin
comunitaria arraigada, tradicin que a su juicio es ine#istente.
8. CARACTERSTICAS DEL RQ9IMEN CHILENO
a. Es un r"gimen convencional de permisin relativa.
b. Es un r"gimen alternativo a la sociedad con*ugal * a la separacin total de
bienes.
c. :igue la variante crediticia.
A. F;NCIONAMIENTO
Al respecto ha* que e(ectuar una distincin6

A.1. F*'c%!'#$%e'(! "*r#'(e l# ,%2e'c%# "el r)2%$e'
Cada cn*uge es due0o de sus bienes, los cuales son administrados con libertad,
salvo dos limitaciones6
i. os cn*uges no podr/n otorgar cauciones para garanti-ar obligaciones de
terceros, sin el consentimiento del otro cn*uge.
ii. :i un bien es declarado (amiliar, el cn*uge propietario no podr/ enajenarlo o
gravarlo voluntariamente o prometer gravarlo o enajenarlo sin la autori-acin
del otro cn*uge o de la justicia en subsidio, cuando aqu"l se niega o se
encuentra imposibilitado de darla.
A.2. F*'c%!'#$%e'(! "el r)2%$e' # l# e3(%'c%5'
127
DERECHO CIVIL III
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A.2.1. C!'&%"er#c%5' +re,%#4
Es necesario establecer los siguientes conceptos a (in de conocer el
(uncionamiento del r"gimen cuando e#pira6
1. 9#'#'c%#le&. :e entiende por gananciales, la di(erencia de valor neto entre el
patrimonio originario * el patrimonio (inal de cada cn*uge.
2. P#(r%$!'%! !r%2%'#r%!. Es aquel e#istente al momento de optar por el r"gimen
de participacin en los gananciales.
:e determina aplicando las reglas que contienen los artculos 2ED<?E * siguientes6
a. :e deducen del activo los bienes que cada cn*uge tena al inicio del r"gimen
* las obligaciones de que sea deudor en esa misma (echa. :i el valor de las
obligaciones e#cede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar/
carente de valor.
b. :e agregan al patrimonio originario todas las adquisiciones a ttulo oneroso
hechas durante la vigencia del r"gimen, deducidas las cargas con que
estuvieren gravadas.
c. :e agregan las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del
r"gimen si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del r"gimen.
El artculo 2ED<?1 enumera una serie de casos en que tal situacin6
2. os bienes que uno de los cn*uges posea antes del inicio del
r"gimen aunque la prescripcin o transaccin en cu*a virtud los hi-o
su*os hubiere operado o se hubiere convenido durante la vigencia del
r"gimen de participacin.
<. os bienes que se posean antes del r"gimen por un ttulo vicioso
siempre que el vicio se ha*a purgado durante la vigencia del r"gimen
por rati(icacin u otro medio legal.
4. os bienes litigiosos cu*a posesin pac(ica ha*a adquirido cualquiera
de los cn*uges durante la vigencia del r"gimen.
128
DERECHO CIVIL III
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d. Ao integran el patrimonio originario los (rutos que provengan de los bienes
originarios, las minas denunciadas por uno de los cn*uges, ni las donaciones
remuneratorias por los servicios que hubieren dado accin en contra de la
persona servida %artculo 2ED<?D&.
Estos bienes que no integran el patrimonio originario, sino que contribu*en a
aumentar el valor del cr"dito de participacin a (avor del otro cn*uge, esto es
as porque al no integrar el patrimonio originario, "ste se ve disminuido * la
di(erencia con el patrimonio (inal se ampla, quedando los gananciales
determinados por esta di(erencia %artculo 2ED<?F&.
e. Adquisiciones hechas en com>n por ambos cn*uges. :eg>n el artculo 2ED<?
2= los cn*uges son comuneros, con(orme a las reglas generales, de los
bienes adquiridos a ttulo oneroso de com>n acuerdo.
:i la adquisicin es ttulo gratuito por ambos cn*uges los derechos se
agregan a su patrimonio originario seg>n lo estable-ca la proporcin
consignada en el ttulo o por partes iguales si nada se indica.
(. !bligacin de practicar inventario. os cn*uges o esposos, al momento de
pactar este r"gimen, est/n obligados a practicar un inventario simple de los
bienes que con(orman el patrimonio originario %artculo 2ED<?22&.
A (alta de inventario, el patrimonio originario puede probarse por otros
instrumentos %registros, (acturas o ttulos de cr"dito&. o aconsejable es que se
protocolice para dar (echa cierta.
g. 9alori-acin del activo originario. os bienes que con(orman el activo originario
se valoran con(orme al estado que tengan al momento de entrada en vigencia
del r"gimen o de su adquisicin. a valoracin la e(ect>an los cn*uges o un
tercero designado por ellos, * en subsidio por el jue-. Art. 2ED<?24.
3. P#(r%$!'%! 1%'#l. Es aquel que e#iste al t"rmino del r"gimen.
)ara calcular el patrimonio se debe distinguir6
a. Deducir del total de los bienes de que el cn*uge sea due0o al momento de
terminar el r"gimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma
(echa.
129
DERECHO CIVIL III
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b. :e deben agregar imaginariamente los montos de las disminuciones de su
activo que sean consecuencia de los siguientes actos jurdicos6
i. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o usos sociales, en consideracin a la
persona del donatario.
ii. Cualquier especie de dilapidacin en perjuicio del otro cn*uge.
iii. )ago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar
una renta (utura al cn*uge que ha incurrido en ellos. Art. 2ED<?23.
c. 7nventario de los bienes que integran el patrimonio social. Dentro de los 4
meses siguientes al t"rmino del r"gimen de participacin cada cn*uge tiene la
obligacin de proporcionar al otro, un inventario valorado de los bienes *
obligaciones que comprenden su patrimonio (inal. El jue- podr/ ampliar este
pla-o por una sola ve- * por el mismo t"rmino %4 meses&.
d. Avaluacin del activo * el pasivo del patrimonio (inal. os bienes se valoran
seg>n su estado al momento de terminacin del r"gimen, * lo mismo se aplica
respecto de las obligaciones.
:i uno de los cn*uges oculta o distrae bienes o bien suma obligaciones
ine#istentes se sumar/ a su patrimonio (inal el doble del valor de aqu"llos o de
"stas.
A.2.2. S%(*#c%!'e& -*e &e &%2*e' #l e3%&(%r "%1ere'c%#& e'(re el +#(r%$!'%!
!r%2%'#r%! . 1%'#l
a. El patrimonio (inal de un cn*uge es in(erior al originario. En este caso, slo "l
soportar/ la p"rdida.
b. El patrimonio (inal supone que slo uno de los cn*uges obtuvo gananciales.
En este caso, el cn*uge que obtuvo ganancias participar/ al otro con la mitad
de su valor.
c. Jue ambos cn*uges ha*an logrado gananciales. En este caso, los
gananciales se compensan hasta la concurrencia del menor valor * aqu"l que
130
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
hubiere obtenido menores ganancias, go-a de un cr"dito para que el otro le
pague a ttulo de participacin la mitad del e#cedente.
D. CRQDITO DE PARTICIPACIN
D.1. C#r#c(er=&(%c#&
2. :e origina al t"rmino del r"gimen.
<. Durante la vigencia del r"gimen es hipot"tico o eventual, lo cual signi(ica que
es incomerciable e intrans(erible.
4. Es puro * simple. Ello signi(ica que, determinado el cr"dito de participacin, el
cn*uge bene(iciado puede e#igir el pago de inmediato. Con todo, si lo anterior
signi(icara un grave perjuicio para el cn*uge deudor o los hijos comunes, el
jue- puede otorgar un pla-o de hasta 2 a0o para pagar dicho cr"dito.
C. :e paga en dinero. Este car/cter no es de orden p>blico, lo que signi(ica que
los cn*uges pueden establecer una cosa diversa %artculo 2ED<?<<&.
3. Go-a de un privilegio de C cuarta clase %artculo <C12?4&.
F. Ao constitu*e renta para los e(ectos del impuesto a la renta %artculo 2E D
1<C&.
E. a accin para demandar la participacin en las gananciales prescribe en 3
a0os contados desde la terminacin el r"gimen.
:in embargo, la le* no (ija pla-o para la accin con(orme a la cual se quiere
demandar el pago del cr"dito.
a doctrina se0ala que, por aplicacin de las reglas generales, si la accin es
ordinaria prescribe en 3 a0os * si es ejecutiva prescriba en 4 a0os contados
desde que la obligacin se hace e#igible.
D.2. 6%e'e& &!/re l!& c*#le& &e +*e"e #cer e1ec(%,! el cr)"%(!
131
DERECHO CIVIL III
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:i el cn*uge obligado a pagar no lo hace, procede el cumplimiento (or-ado de la
deuda, en cu*o caso la le* establece un orden respecto de los bienes sobre los
cuales se har/ e(ectivo el cobro6
2. Dinero,
<. !tras especies muebles, *
4. Bienes inmuebles. Art. 2ED<?<C inciso <5.
)or tanto, la le* otorga dos acciones al cn*uge acreedor6
:i los bienes del cn*uge deudor (ueren insu(icientes para pagar su cr"dito, el
acreedor podr/ perseguir su cr"dito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento o enajenados en (raude de sus derechos6
2. Accin ino(iciosa, la cual prescribe en el pla-o de C a0os contados desde la
ejecucin del acto.
<. Accin pauliana, que prescribe en 2 a0o desde la (echa del acto o contrato %art.
<CF1 A 54&.
Ac!(#c%5' 1%'#l4 os cr"ditos contra un cn*uge cu*a causa sea anterior al
t"rmino del r"gimen, pre(erir/n al cr"dito de participacin en los gananciales
%artculo 2ED<?<3&
H. TERMINO DEL RQ9IMEN EN PARTICIPACIN EN LOS 9ANANCIALES
2. Muerte de uno de los cn*uges %real o presunta&.
<. :entencia de nulidad de matrimonio.
4. :entencia de separacin judicial.

C. :entencia de divorcio.
3. )acto de separacin de bienes.
II. SEPARACIN DE 6IENES
132
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
1. CONCEPTO
+:eparacin de bienes es la que se e(ect>a sin separacin judicial, en virtud de
decreto de tribunal competente, por disposicin de la le* o por convencin de las
partes, %art. 23<&.
El r"gimen de separacin de bienes se caracteri-a porque cada cn*uge tiene su
propio patrimonio que administra con absoluta libertad.

2. EFECTOS
2. os cn*uges separados de bienes administran, con plena independencia
el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio * los que adquieren
durante "ste, a cualquier ttulo %art. 23D&.
:i los cn*uges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la
sociedad con*ugal o del r"gimen de participacin en los gananciales que hubiere
e#istido entre ellos.
+o anterior se entiende si perjuicio de lo dispuesto en el p/rra(o < del @tulo 97 del
ibro )rimero de este Cdigo, %inc. <P&. a re(erencia a este p/rra(o < del @tulo 97,
se entiende hecha a los bienes (amiliares, con lo que se quiere se0alar que los
bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes (amiliares.
<. En el estado de separacin, ambos cn*uges deben proveer a las
necesidades de la (amilia com>n a proporcin de sus (acultades %arts. 2F= * 24C&.
El jue- en caso necesario reglar/ la contribucin.
4. os acreedores de la mujer slo podr/n dirigirse sobre sus bienes,
respondiendo el marido >nicamente en los siguientes casos6

? Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de
la mujer %cuando el art. 2F2, inc. <P, dice +o de otro modo,, se est/ re(iriendo a que
el marido se obliga conjunta o solidariamente&, *

133
DERECHO CIVIL III
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? Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en bene(icio e#clusivo del
marido o de la (amilia com>n, en la parte que de derecho "l ha*a debido proveer a
las necesidades de "sta %art. 2F2&.
C. os acreedores del marido slo podr/n dirigirse sobre los bienes de "ste *
no sobre los de la mujer, salvo que se ha*a producido alguna de las situaciones
de e#cepcin reci"n indicadas %deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o bene(icio
e#clusivo de la mujer o (amilia com>n&.
A esto se re(iere el art. 2F2, inc. CP, cuando dice6 igen iguales disposiciones
para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el
marido.
3. :i la mujer separada de bienes con(iere al marido la administracin de
alguna parte de los su*os, ser/ obligado el marido a la mujer como simple
mandatario %art. 2F<&.
F. Al marido * a la mujer separados de bienes se dar/ curador para la
administracin de los su*os en todos los casos en que siendo solteros
necesitaran de curador para administrarlos %art. 2F4&. 9er art. 3=4.
E. a separacin de bienes es irrevocable.
Al respecto dice el art. 2F36 !a separacin de bienes efectuada en virtud de
decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr" quedar sin
efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
#rat"ndose de separacin convencional, y adem"s en el caso del artculo $% de la
!ey de &atrimonio 'ivil (reanudacin de la vida en comn luego de decretada la
separacin judicial de los cnyuges), los cnyuges podr"n pactar por una sola ve*
el r+gimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en
al artculo ,-./.
3. CLASES DE SEPARACIN DE 6IENES
2. Atendiendo a su (uente6 legal, judicial * convencional. As se desprende del
art. 23<B
<. Atendiendo a su e#tensin6 total * parcial.
134
DERECHO CIVIL III
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a separacin legal puede ser total o parcialB lo mismo la convencional. En
cambio, la separacin judicial es siempre total.
4. SEPARACIN LE9AL DE 6IENES

)uede ser total o parcial.

4.1. Se+#r#c%5' le2#l (!(#l

a le* contempla dos casos de separacin legal total6
2. a separacin judicial de los cn*uges, *
<. Cuando los cn*uges se casan en el e#tranjero.
4.1.1. Se+#r#c%5' 7*"%c%#l "e l!& c5'.*2e&

Atese que la separacin judicial constitu*e un caso de separacin legal * no
judicial, puesto que aunque ha* una sentencia judicial, los cn*uges han litigado
sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes. :i "sta se produce es
porque la sociedad con*ugal se disuelve %arts. 2EFC A5 4 * 4C de la e* de
Matrimonio Civil&, * como por otra parte, el vnculo matrimonial subsiste %arts. 4<
inc. <P * 44 de la e* de Matrimonio Civil&, tiene que e#istir un r"gimen patrimonial,
que no puede ser otro que el de separacin de bienes, pues la otra posibilidad,
participacin en los gananciales, requiere acuerdo de las partes.
El art. 4C de la e* de Matrimonio Civil dispone6 0or la separacin judicial termina
la sociedad conyugal o el r+gimen de participacin en los gananciales que hubiere
existido entre los cnyuges1.
)or su parte el art. 2E4 del Cdigo Civil e#presa que6 !os cnyuges separados
judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los
t+rminos del artculo ,23.

:i se produce reconciliacin entre los cn*uges, el art. C= de la e* de Matrimonio
Civil dice6 !a reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no
revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los
cnyuges podr"n pactar este ltimo r+gimen en conformidad con el artculo ,-./
135
DERECHO CIVIL III
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del 'digo 'ivil. En concordancia el art. 2F3 inc. <P del Cdigo Civil se0ala6
#rat"ndose de separacin convencional, y adem"s en el caso del artculo $% de
la !ey de &atrimonio 'ivil, los cnyuges podr"n pactar por una sola ve* el
r+gimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el
artculo ,-./.
4.1.2. Per&!'#& c#&#"#& e' el e3(r#'7er!

El segundo caso de separacin legal total es el contemplado en el artculo 243
inciso <56 !os que se hayan casado en pas extranjero se mirar"n en 'hile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el egistro de la
0rimera 4eccin de la 'omuna de 4antiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o r+gimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar"
constancia en dicha inscripcin.

De modo que las personas que se casan en el e#tranjero se entienden separadas
de bienes en Chile. :in embargo, la le* les da la oportunidad de pactar sociedad
de bienes o participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir los
siguientes requisitos6
7. 7nscribir su matrimonio en Chile, en el .egistro de la )rimera :eccin de la
Comuna de :antiago %.ecoleta&, *
77. Jue en el acto de inscribir su matrimonio ?slo en ese momento? pacten
sociedad con*ugal o participacin en los gananciales, dej/ndose constancia
de ello en dicha inscripcin matrimonial.
Este ha pasado a ser el >nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad
con*ugal puede comen-ar con posterioridad al matrimonioB es una e#cepcin a lo
establecido en el artculo 2E<2 inciso (inal, pues comen-ar/ con la inscripcin de
su matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la (echa en que se
casaron en el e#tranjero. Adem/s, es e#cepcional en cuanto nos encontramos
(rente a una sociedad con*ugal convenida.
4.2. Se+#r#c%5' le2#l +#rc%#l
Dos casos de separacin legal parcial contempla el Cdigo Civil6
2. El artculo 23=, bienes reservados de la mujer casada, *
136
DERECHO CIVIL III
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<. El artculo 2FF.
4.2.1. Se+#r#c%5' le2#l +#rc%#l "el #r(=c*l! 1AA
Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por
haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hi-o con la condicin
precisa de que no los administrare el marido. .especto de ellos, la mujer se
considera separada de bienes, aplic/ndose las reglas siguientes6
2. :e aplican los arts. 23D a 2F4 %art. 2FF AP 2P&.
<. os acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a
menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la (amilia
com>n en la parte que de derecho ella debiera proveer a la satis(accin de dichas
necesidades %art. 2FF AP <5&B
4. os (rutos producidos por estos bienes * todo lo que con ellos adquiera
pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad con*ugal, los (rutos * lo que
adquiri con ellos ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie,
caso en que se har/ de(initivamente due0a de ellos %art. 2FF A5 45, en relacin
con el 23=&. :i la mujer acepta los gananciales, el marido responder/ de las
obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta
el monto de la mitad de lo que le correspondi por los (rutos * adquisiciones
hechas con esos (rutos. Esto >ltimo porque se aplican a este caso las normas del
artculo 23= %art. 2FF A5 4&, que otorgan al marido un verdadero derecho de
emolumento.
C. :i ha* sociedad con*ugal, estos bienes responden en el caso de que la
mujer hubiere reali-ado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien
propio, autori-ada por la justicia, por negativa del marido %art. 241 bis&. 7gualmente
estos bienes responden respecto de los actos celebrados por la mujer en el
ejercicio de su patrimonio reservado %art. 23= inc. 3P&.
8. SEPARACIN J;DICIAL DE 6IENES
137
DERECHO CIVIL III
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a separacin judicial slo puede demandarla la mujer por las causales
espec(icamente establecidas en la le*. Es un bene(icio que la le* contempla
e#clusivamente en su (avor para de(enderla de la administracin del marido.
8.1. C#r#c(er=&(%c#& "e l# &e+#r#c%5' 7*"%c%#l
2. :lo puede demandarla la mujer. E#cepcionalmente puede ser planteada
por el marido, en caso de que el r"gimen que regule a los cn*uges sea la
participacin en los gananciales %art. 231&B
<. a (acultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e
imprescriptible. .especto a la renuncia, lo dice el artculo 2346 !a mujer no podr"
renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de
bienes a que le dan derecho las leyesB
4. :lo opera por las causales ta#ativamente se0aladas en la le*B
C. a separacin judicial es siempre total, *
3. Es irrevocable %art. 2F3&.
8.2. C#+#c%"#" +#r# "e$#'"#r l# &e+#r#c%5'

:i la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la
separacin judicial de bienes %art. 23C&.
8.3. C#*&#le& "e &e+#r#c%5' 7*"%c%#l

:lo puede demandarse la separacin judicial de bienes por las causales
ta#ativamente se0aladas en la le*6
2& :i la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad
con*ugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr/ demandar la
separacin judicial de bienes %art. 2EF<&B
<& :i el cn*uge obligado al pago de pensiones alimenticias a (avor del otro o
en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces %art. 2D
AP 2 de la e* 2C.D=1&B
138
DERECHO CIVIL III
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4& 7nsolvencia del marido %art. 233 inc.25&6
C& Administracin (raudulenta del marido %art. 233 inc.25&6
3& Mal estado de los negocios del marido %art. 233 inc. (inal&B
F& :i el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen
los artculos 242 * 24C %art. 233 inc. <5 primera parte&B
E& :i el marido incurre en alguna causal de separacin judicial %art. 233 inc. <5
segunda parte&B
1& Ausencia injusti(icada del marido por m/s de un a0o %art. 233 inc. 45
primera parte&B
D& :eparacin de hecho, sin mediar ausencia, por m/s de un a0o %art. 233 inc.
45 segunda parte&.
A'El%&%& "e e&(#& c#*&#le&4
1. S% l# $*7er '! -*%&%ere (!$#r &!/re &= l# #"$%'%&(r#c%5' e3(r#!r"%'#r%#
"e l# &!c%e"#" c!'.*2#l '% &!$e(er&e # *' c*r#"!r.

As est/ establecido en el artculo 2EF< al tratar de la administracin e#traordinaria
de la sociedad con*ugal.
2. S% el c5'.*2e !/l%2#"! #l +#2! "e +e'&%!'e& #l%$e'(%c%#& e' 1#,!r "el
!(r! ! e' el "e &*& %7!& c!$*'e& */%ere &%"! #+re$%#"! +!r "!& ,ece&.
Esta causal est/ contemplada en el artculo 2D AP 2 de la e* 2C.D=1, sobre
Abandono de 'amilia * )ago de )ensiones Alimenticias.
)ara que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos6
7. Jue el marido hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin
de alimentos en (avor de la mujer o en el de sus hijos comunesB
139
DERECHO CIVIL III
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77. Jue se hubiere decretado dos veces apremios, en la (orma dispuesta en el
artculo 2C de la re(erida le*, esto es, con arrestos.
3. I'&!l,e'c%# "el $#r%"!.

El artculo 233 establece en su inciso primero que el jue* decretar" la separacin
de bienes en el caso de insolvencia... del marido.
:obre esta causal e#iste variada jurisprudencia. As se ha (allado que +para
decretar la separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del marido
ha*a sido declarada por (allo judicial,
4
. !tra sentencia ha de(inido la insolvencia
estableciendo que +se produce cuando un individuo se halla incapacitado para
pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su
patrimonio m/s all/ de sus posibilidades,
C
.

En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de
que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de
bienes invocando la insolvencia del >ltimo %CA.! :!A., BA..!:
E..VK;.7K&. !pinin contraria se encuentra en la memoria +:eparacin de
Bienes,, de Bernardo DE .N! AD;AA@E, quien a(irma que la quiebra slo es
un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. o que la mujer debe
probar, en (orma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo.

:!MA..79A considera que cuando se invoca esta causal, la con(esin del marido
no hace prueba. Aplica la norma del artculo 23E a este caso, no obstante que "l
est/ re(erido al mal estado de los negocios del marido. Dice6 +:i nos atenemos a la
letra de la le*, es evidente que en estos juicios se aceptara la con(esin del
marido, *a que el artculo 23E slo la elimina en el caso del mal estado de los
negocios. )ero el origen de la disposicin ?ella (ue tomada de )!@87E., quien se
re(era a ambos casos?, el principio seg>n el cual donde ha* una misma ra-n
debe e#istir una misma disposicinB el hecho de que la insolvencia supone mal
estado de los negociosB la circunstancia de que a di(erencia del (raude el marido
no tendra inconveniente en con(esar su insolvencia, lo que conducira a aceptar
juicios de separacin de com>n acuerdo, son ra-ones de peso para estimar que el
legislador al re(erirse en el artculo 23E al mal estado de los negocios tambi"n se
ha querido re(erir a la insolvenciaB * que, por lo tanto, es posible concluir que en
ninguno de estos casos es aceptable la con(esin del marido,.
3
Corte de Concepcin, F de julio de 2D4<, Gaceta de los @ribunales, a0o 2D4<, <5 semestre, A5 222, p. C24.
4
@. C3, sec. 25, p/g. F<4. En el mismo sentido puede verse t. 12, sec. 25, p. 2CD.
140
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
4. A"$%'%&(r#c%5' 1r#*"*le'(# "el $#r%"!.

Esta causal est/ contemplada en el artculo 233 inciso 25 parte (inal6 5l jue*
decretar" la separacin de bienes en el caso de.... administracin fraudulenta del
marido.

os bienes que el marido debe administrar (raudulentamente para que opere esta
causal son sus propios bienes, los de la sociedad con*ugal o los de su mujer. En
este sentido, :!MA..79A, CA.! :!A., BA..!: E..VK;.7K, DE .N!
AD;AA@E. a administracin (raudulenta que el marido pueda hacer de bienes
de terceros %de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo&, no habilita para pedir la
separacin de bienes. En ese sentido los autores reci"n citados, salvo
:!MA..79A que no toca el punto.
os tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. As,
se ha (allado que +se entiende por administracin (raudulenta aquella en que el
marido deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer * en que
se disminu*e el haber de "sta por culpa lata. Basta comprobar la e#istencia de un
solo acto de esa especie para que se decrete por el jue- la separacin de
bienes,
3
. En otro (allo se a(irma que +la administracin (raudulenta del marido es la
que se ejerce con (raude o dolo o sea con intencin positiva de in(erir injuria a la
propiedad de la mujer. @al punto debe probarlo ella estableciendo los actos o
hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es
decir, actos o hechos e(ectuados con malicia o mala (e, dado que el dolo no se
presume sino en los casos especialmente previstos por la le*, %t. 42, sec. <5, p. 2&.
8. M#l e&(#"! "e l!& 'e2!c%!& "el $#r%"!.

)ara que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en
mal estado. Es necesario, adem/s, que este mal estado provenga de
especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada %art.
233, inc. C5&.
:e ha (allado que +el hecho de a(irmarse que el marido ha*a posedo en "poca
anterior una (ortuna mu* superior a la actual, no constitu*e mal estado de los
negocios. El mal estado de los negocios que no es sinnimo de pobre-a debe
buscarse en la relatividad actual del pasivo con el activo liquidable * la ma*or o
menor (acilidad de reali-acin,
F
. @ambi"n se ha resuelto que +no es necesario que
5
C. :uprema, Gaceta de los @ribunales, a0o 2D24, 2er. semestre, A5 <C, p. E1.
6
@. 43, sec. 25, p. <C1.
141
DERECHO CIVIL III
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sean m>ltiples los actos que acusan descuido en la administracin de los bienes
de la mujer para que proceda la separacinB basta con que se advierta el peligro
que puede resultar a aquellos intereses de una administracin errnea o
descuidada,
E
.

Ao es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para
demandar la separacin judicial de bienes. Basta que e#ista riesgo inminente de
ello.
Esta causal presenta dos particularidades6
2& El marido puede oponerse a la separacin, prestando (ian-a o hipotecas
que aseguren su(icientemente los intereses de su mujer %art. 233, inc. (inal&,
*
<& Jue en este juicio, la con(esin del marido no hace prueba %art. 23E&. Esta
norma tiene por objeto amparar los derechos de los terceros * evitar que
puedan el marido * la mujer coludirse en desmedro de los intereses de
aquellos.
A. I'c*$+l%$%e'(! c*l+#/le "el $#r%"! "e l#& !/l%2#c%!'e& -*e le
%$+!'e' l!& #r(=c*l!& 131 5 134.

Esta causal se contiene en el artculo 233 inciso <56 #ambi+n la decretar" (la
separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones
que imponen los artculos ,/, y ,/$ ....

El artculo 242 contempla las obligaciones de (idelidad, socorro, a*uda mutua,
proteccin * respetoB * el artculo 24C establece el deber de proveer a las
necesidades de la (amilia com>n %deber de socorro&.
De manera que la in(idelidad del marido, por ejemplo, es causal de separacin de
bienesB lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la
(amilia com>n.
)ara que nos encontremos (rente a la causal de separacin de bienes, deben
reunirse los siguientes requisitos6
7. 7ncumplimiento de alguno de estos deberesB
7
@. 44, sec. 25, p. 4<C.
142
DERECHO CIVIL III
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77. Jue quien incumpla sea el marido, *
777. Jue el incumplimiento sea culpable.

D. C#&! "el $#r%"! -*e %'c*rre e' #l2*'# c#*&#l "e &e+#r#c%5' 7*"%c%#l
Artculo 233 inciso <5 parte (inal.
as causales de separacin judicial est/n se0aladas en los artculos <F * <E de la
nueva e* de Matrimonio Civil %violacin grave a los deberes * obligaciones que
impone el matrimonio o de los deberes * obligaciones para con los hijos que haga
intolerable la vida com>nB cese de la convivencia&.
Basta con que concurra la causal de separacin judicial para que se pueda pedir
la separacin de bienes. Ao es necesario que e#ista sentencia de separacin
judicial o que "sta se ha*a demandado.
H. A*&e'c%# %'7*&(%1%c#"# "el $#r%"! +!r $E& "e *' #B!.
Artculo 233 inciso 45.
J. Se+#r#c%5' "e ec!0 &%' $e"%#r #*&e'c%#0 +!r $E& "e *' #B!.
Artculo 233 inciso 45 parte (inal.
.en" .AM!: llama la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal6
Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos
que seg>n el artculo CE4 del Cdigo Civil, con(iguran la ausencia, esto es, no
presencia en el hogar, ignorancia de su paradero * (alta de comunicacin con los
su*os.
7. Carecen de relevancia los motivos de la separacinB *
77. Ao tiene importancia determinar qui"n tiene la responsabilidad en la
separacin. )or ello aunque la ha*a provocado la mujer, tiene derecho a
demandarla.
143
DERECHO CIVIL III
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Ao sin ra-n podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa de la
mujer %(ue ella la que abandon el hogar com>n& se estara aprovechando de su
propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera
invocando una causal que ella misma se (abric. :in embargo, * mirado desde
otro /ngulo, parece adecuado que si los cn*uges no est/n haciendo vida com>n,
cese una sociedad con*ugal que priva a la mujer de la administracin de sus
bienes propios.
En relacin con esta causal la Corte de Apelaciones de Concepcin en sentencia
del <C de ma*o de 2DDD, resolvi que +el tribunal carece de (acultades para entrar
a pronunciarse sobre la inconveniencia que pudiera tener para la mujer * la
(amilia, el que se acoja la demanda por este motivo. :lo le compete veri(icar si
se ha producido o no la situacin descrita en la norma invocada, es decir, si
e#isti o no la separacin de hecho por el lapso indicado en la le*,. %Considerando
DP&. a misma sentencia, agreg en otro de sus (undamentos que +en estrados se
ha hecho cuestin por la parte demandada en el sentido que no tuvo
responsabilidad en la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejado la
casa (amiliar habra sido la mujer. :in desconocer el (undamento que una
alegacin de este tipo pudiera tener, si se tiene presente que en el sistema del
Cdigo Civil la separacin judicial viene a ser una sancin al marido que por
diversas ra-ones tiene una conducta inconveniente o perjudicial para los intereses
econmicos de la mujer, en el caso de autos, no se puede entrar a considerar tal
alegacin, por no haber sido planteada como e#cepcin al contestarse la
demanda *, por consiguiente, tampoco haber sido objeto de prueba,
%Considerando 24P&. De esta parte de la sentencia parece (luir que si se hubiere
planteado oportunamente la e#cepcin de la culpa de la mujer en la separacin,
los (alladores pudieran haber considerado tal e#cepcin %Causa rol AP 22C3?D1 del
7ngreso de la Corte6 +Bancalari con Kattera,&. En el mismo sentido, Corte de
Concepcin, E de enero de <==3, causa rol C32C?<==4.
8.4. Me"%"#& +rec#*(!r%#& e' 1#,!r "e l# $*7er

El artculo 23F establece que demandada la separacin de bienes podr" el jue* a
peticin de la mujer tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad
de los intereses de +sta, mientras dure el juicio. a norma es de la ma*or
amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar ser/n todas las que
la prudencia del tribunal estime aconsejables sin que se puedan entender
144
DERECHO CIVIL III
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limitadas a las establecidas en los ttulos 79 * 9 del libro 77 del Cdigo de
)rocedimiento Civil %:!MA..79A&.

El art. 23F inc. <P permite a la mujer, en el caso de separacin judicial por
ausencia del marido o separacin de hecho sin mediar ausencia, pedir al jue- en
cualquier tiempo ?antes de demandar la separacin de bienes? las providencias
que estime conducentes a la seguridad de sus intereses.
8.8. E1ec(!& "e l# &e+#r#c%5' 7*"%c%#l "e /%e'e&
os e(ectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente sino hacia el
(uturo. )ara que la sentencia a(ecte a terceros es necesario que se inscriba al
margen de la inscripcin matrimonial %art. C5, A5 C5 en relacin con el artculo 15 de
la e* C.1=1&.

En cuanto a los e(ectos mismos de la sentencia son los siguientes6
a& )roduce la disolucin de la sociedad con*ugal * t"rmino del r"gimen de
participacin en los gananciales %arts. 2EFC A5 45, 2ED<?<E AP 3&B
b& ;na ve- decretada la separacin, se proceder/ a la divisin de los
gananciales * al pago de recompensas o al c/lculo del cr"dito de
participacin en los gananciales, seg>n cual (uere el r"gimen al que se
pone t"rmino %art. 231, inc. <P&B
c& :e aplican los arts. 23D a 2F4.
d& Decretada la separacin de bienes, "sta es irrevocable %art. 2F3&. De
manera que *a no se puede volver al r"gimen de sociedad con*ugal.
A. SEPARACIN CONVENCIONAL DE 6IENES
A.1. O+!r(*'%"#" e' -*e &e +*e"e +#c(#r
a separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos6
145
DERECHO CIVIL III
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2. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio,
pudiendo ser en tal caso total o parcial %art. 2E<= inc. 25&.
<. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio,
en que slo se puede establecer separacin total de bienes %art. 2E23, inc. <5&, *
4. Durante el matrimonio, los cn*uges ma*ores de edad, que se encontraren
casados en r"gimen de sociedad con*ugal o de participacin en los gananciales,
pueden convenir la separacin total de bienes %arts. 2E<4 * 2ED<?2 inc. <P parte
(inal&.
A.2. E1ec(!& "e l# &e+#r#c%5' c!',e'c%!'#l "e /%e'e&
Arts. 23D a 2F4.
Art. 23D. os cn*uges separados de bienes administran, con plena
independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio * los
que adquieren durante "ste, a cualquier ttulo.
:i los cn*uges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la
sociedad con*ugal o del r"gimen de participacin en los gananciales que hubiere
e#istido entre ellos.
o anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el p/rra(o < del @tulo 97 del ibro
)rimero de este Cdigo.
Art. 2F=. En el estado de separacin, ambos cn*uges deben proveer a las
necesidades de la (amilia com>n a proporcin de sus (acultades.
El jue- en caso necesario reglar/ la contribucin.
Art. 2F2. os acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos
que legtimamente han podido celebrarse por ella, tendr/n accin sobre los bienes
de la mujer.
El marido no ser/ responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido
como (iador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer.
146
DERECHO CIVIL III
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:er/ asimismo responsable, a prorrata del bene(icio que hubiere reportado de las
obligaciones contradas por la mujerB comprendiendo en este bene(icio el de la
(amilia com>n, en la parte en que de derecho ha*a "l debido proveer a las
necesidades de "sta.
.igen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las
obligaciones que contraiga el marido.
Art. 2F<. :i la mujer separada de bienes con(iere al marido la administracin de
alguna parte de los su*os, ser/ obligado el marido a la mujer como simple
mandatario.
Art. 2F4. Al marido * a la mujer separados de bienes se dar/ curador para la
administracin de los su*os en todos los casos en que siendo solteros
necesitaran de curador para administrarlos.
A.3. Cl#&e& "e &e+#r#c%5' c!',e'c%!'#l
A.3.1. Se+#r#c%5' c!',e'c%!'#l +#rc%#l
@iene lugar en dos casos6
2& :i en las capitulaciones se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes %art. 2FE& *
<& :i en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondr/
libremente de una suma de dinero o de una pensin peridica %art. 2E<=
inc. <P&.
En ambos casos la mujer se mirar/ como separada de bienes * esa separacin
parcial se regir/ por el art. 2FF.
A.3.2. Se+#r#c%5' c!',e'c%!'#l (!(#l

Es el pacto de separacin total de bienes del art. 2E<4.
Este pacto de separacin total es causal de disolucin de la sociedad con*ugal *
de t"rmino del r"gimen de participacin en los gananciales %arts. 2EFC A5 35 *
2ED<?<E AP F, respectivamente&.
147
DERECHO CIVIL III
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I. LOS 6IENES FAMILIARES
a institucin de los bienes (amiliares (ue incorporada por la le* AP 2D.443,
mediante una modi(icacin al Cdigo Civil, en cu*a virtud agreg un p/rra(o, que
pas a ser el p/rra(o <P, al @tulo 97 del ibro 7 del Cdigo Civil, compuesto de D
artculos, 2C2 al 2CD inclusive.
148
DERECHO CIVIL III
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os antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil espa0ol,
despu"s de la re(orma introducida en 2D12, * en el Cdigo de Juebec. En el
primero, el artculo 24<= establece que Xpara disponer de los derechos sobre la
vivienda habitual * los muebles de uso ordinario de la (amilia, aunque tales
derechos pertene-can a uno slo de los cn*uges, se requerir/ el consentimiento
de ambos o, en su caso, autori-acin judicialX %inc. 2P&. a semejan-a de esta
norma con los bienes (amiliares creados por la le* 2D.443 es mani(iesta.
)or su parte el artculo CCD del Cdigo de Juebec dispone que la vivienda (amiliar
* su mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de ambos
cn*uges. A (alta de acuerdo, la autori-acin debe darla la justicia. Como podr/
observarse, lo mismo ocurre en Chile.
Est/ claro que la le* AP 2D.443, se inspir en estos ordenamientos positivos
e#tranjeros.
1. F;NDAMENTO DE LA INSTIT;CIN
Con esta institucin se persigue asegurar a la (amilia un hogar (sico estable
donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despu"s de
disuelto el matrimonio. Como se0ala un autor, la introduccin del patrimonio
(amiliar es una (uerte garanta para el cn*uge que tenga el cuidado de los hijos,
en casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, * para el
cn*uge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cn*uge sobreviviente,
apunta al mismo (in la incorporacin de la asignacin pre(erencial incorporada por
la le* 2D.313, al agregar un nuevo n>mero al artculo 244E %normas dadas al
partidor para cumplir su cometido&.
a institucin que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los
cn*uges o entre el sobreviviente * los herederos del otro cn*uge, conclu*an
con el desarraigo de la residencia habitual de la (amilia * es una garanta mnima
de estabilidad para el cn*uge patrimonialmente m/s d"bil %Enrique BA..!:
B!;.7E&.
2. @M6ITO DE APLICACIN
os Bienes 'amiliares tienen cabida cualquiera sea el r"gimen patrimonial a que
se encuentre sometido el matrimonio. o declara as, en (orma e#presa, la parte
(inal del inciso 2P del artculo 2C2. )or lo dem/s, si nada se hubiere dicho, de
149
DERECHO CIVIL III
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todas (ormas as resultara por (ormar parte este nuevo p/rra(o ?XDe los Bienes
'amiliaresX? del @tulo 97 del Cdigo Civil X!bligaciones * Derechos entre los
cn*ugesX.
3. 6IENES ?;E P;EDEN SER DECLARADOS FAMILIARES
En con(ormidad a lo que disponen los artculos 2C2 * 2CF, la declaracin de
(amiliar puede recaer >nicamente sobre los bienes siguientes6
3.1. El %'$*e/le "e +r!+%e"#" "e *'! ! "e #$/!& c5'.*2e&0 -*e &%r,# "e
re&%"e'c%# +r%'c%+#l # l# 1#$%l%# G#r(. 141:
uego, el inmueble puede ser propio de un cn*uge, de ambos, social o
reservado de la mujer.
os autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que
servir de residencia principal a la (amilia, ello implica que tiene que ser uno soloB *
que no quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo o de
descanso.
3.2. L!& /%e'e& $*e/le& -*e 2*#r'ece' el !2#r G#r(. 141:
En general la doctrina entiende que estos bienes son los se0alados en el artculo
3EC del Cdigo Civil que (orman el ajuar de una casa.
3.3. L!& "erec!& ! #cc%!'e& -*e l!& c5'.*2e& (e'2#' e' &!c%e"#"e&
+r!+%e(#r%#& "el %'$*e/le -*e &e# re&%"e'c%# +r%'c%+#l "e l# 1#$%l%# G#r(. 14A:
)ara que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes
requisitos6
2& que la (amilia tenga su residencia principal en un inmueble que sea de
propiedad de una sociedadB *
<& que uno o ambos cn*uges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
4. FORMA DE CONSTIT;IR ;N 6IEN COMO FAMILIAR
En cuanto a la (orma de constituir un bien como (amiliar, debemos hacer una
150
DERECHO CIVIL III
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distincin, seg>n que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de
uno de los cn*uges o de una sociedad en la que uno o ambos cn*uges tengan
acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del artculo 2C2B * en el
segundo, la del artculo 2CF.
4.1. C!'&(%(*c%5' "e /%e' 1#$%l%#r "e *' %'$*e/le "e +r!+%e"#" "e *'! "e l!&
c5'.*2e&
El inc. <P del art. 2C2, con la redaccin de la le* 2D.DF1, dice6 +El jue- citar/ a los
interesados a la audiencia preparatoria. :i no se dedujese oposicin, el jue-
resolver/ en la misma audiencia. En caso contrario, o si el jue- considerase que
(altan antecedentes para resolver, citar/ a la audiencia de juicio,.
El pro*ecto original estableca que la declaracin de bien (amiliar poda hacerla
cualquiera de los cn*uges, mediante escritura p>blica, anotada al margen de la
inscripcin de dominio respectiva. )osteriormente se cambi a la (orma actual, por
cuanto el :enado consider que Xpor ra-ones de prudencia era conveniente
entregar la declaracin de bien (amiliar a la decisin de un rgano jurisdiccional...X
* as (ue (inalmente aprobado.
o anterior e#plica lo establecido en el inciso (inal del artculo 2C2. En e(ecto, esta
disposicin e#presa que Xel cn*uge que actuare (raudulentamente para obtener
la declaracin a que se re(iere este artculo ?enti"ndase de bien (amiliar? deber/
indemni-ar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere
corresponderleX. @al precepto tena sentido en el pro*ecto original, pero dej de
tenerlo cuando se aprob que la declaracin de (amiliar la haca la justicia, pues al
ocurrir as, mal puede hablarse de declaracin (raudulenta de un cn*uge.
#. C!'&(%(*c%5' +r!,%&!r%#
:i bien, como se acaba de e#plicar, la declaracin como bien (amiliar la hace la
justicia, el inciso 4P del artculo 2C2, dispone que Xcon todo, la sola interposicin
de la demanda trans(ormar/ provisoriamente en (amiliar el bien de que se trateX.
Despu"s contin>a la norma se0alando que Xen su primera resolucin el jue-
dispondr/ que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente
circunstanciaX * termina e#presando que Xel Conservador practicar/ la
subinscripcin con el solo m"rito del decreto que, de o(icio, le noti(icar/ el
tribunalX.
151
DERECHO CIVIL III
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De manera que basta que se interponga la demanda al tribunal, para que
provisoriamente quede trans(ormado el bien en (amiliar. Este aspecto de la le*, ha
sido el m/s controvertido. El pro(esor 8ern/n C!..A dice6 Xel artculo 2C2 del
Cdigo Civil dispone, para asombro de todos quienes tienen alg>n grado de
conocimiento jurdico, que Xla sola presentacin de la demanda trans(ormar/
provisoriamente en (amiliar el bien de que se trateX. Esto, lisa * llanamente, quiere
decir que con slo dejar una demanda en el mesn del tribunal, * sin que siquiera
se ha*a provedo o noti(icado al cn*uge propietario, los bienes pasan a la
categora de (amiliares ?* como resultado? cualquier enajenacin, gravamen,
hipoteca e incluso arrendamiento o simples pr"stamos de uso %comodatos&, son
anulables si no cuenta con el consentimiento tambi"n del cn*uge no propietario
demandanteX. De esta (orma los terceros se veran a(ectados * adem/s entre los
cn*uges se rompe el principio de la bilateralidad de la audiencia.
Carlos )EUA a(irma que la interpretacin anterior es equivocada, si bien admite
que el art. 2C2 no qued redactado adecuadamente. :u posicin es que la
inscripcin en el Conservador tiene por objeto justamente hacer oponible al
tercero la declaracin de (amiliar del bien, de tal suerte que mientras tal
inscripcin no se practique, el tercero no se puede ver a(ectado. :ostiene que con
la interpretacin de C!..A dejara de tener sentido la obligacin de practicar la
inscripcin.
.AM!: conclu*e que ha* que entender que lo que el art. 2C2 inc. 4P ha querido
decir, es que para que el bien sea (amiliar no es necesario esperar a que e#ista
sentencia (irme, teniendo provisoriamente tal car/cter respecto del cn*uge
propietario, cuando se presenta la demanda al tribunalB * respecto de los terceros,
desde que se practique la correspondiente subinscripcin en el Conservador.
El inc. 4P dispone que +en su primera resolucin el jue- dispondr/ que se anote al
margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia,. a le* no dice
cu/l es esa Xinscripcin respectivaX, pero lo ra-onable es entender que lo ser/ la
inscripcin del inmueble en el .egistro de )ropiedad, de manera que al margen
de esa inscripcin deber/ practicarse la anotacin.
/. C!'&(%(*c%5' "e 1#$%l%#r "e l!& /%e'e& $*e/le& -*e 2*#r'ece' el !2#r
a le* no se ha puesto en el caso de que la declaracin de (amiliar recaiga
e#clusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. A .AM!: le
parece obvio que en tal supuesto, la declaracin tendr/ que hacerse por la
152
DERECHO CIVIL III
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justicia. :in embargo, en este caso, atendida la naturale-a de los bienes, no
procede hacer inscripcin de ning>n tipo, no siendo aplicable el inciso 4P de la
misma disposicin. As lo entiende tambi"n eslie @!MA:E!.
c. T%(*l#r "e l# #cc%5' +#r# "e$#'"#r l# c!'&(%(*c%5' "e *' /%e' c!$!
1#$%l%#r
a accin para demandar la constitucin de un bien como (amiliar slo compete al
cn*uge no propietario. os hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun
cuando puedan resultar bene(iciados con la declaracin. As (lu*e de los arts. 2C2
inciso (inal, artculos 2C<, 2C4 * 2CC, que hablan de cn*uges. En este sentido
Eduardo C!;.@ * Claudia :C8M7D@.
4.2. C!'&(%(*c%5' c!$! /%e' 1#$%l%#r "e l#& #cc%!'e& . "erec!& "el c5'.*2e
e' l# &!c%e"#" +r!+%e(#r%# "el /%e' r#=> e' -*e (%e'e l# re&%"e'c%# +r%'c%+#l l#
1#$%l%#
En con(ormidad al artculo 2CF inc. 4P Xla a(ectacin de derechos %o acciones& se
har/ por declaracin de cualquiera de los cn*uges contenida en escritura
p>blica. En el caso de una sociedad de personas, deber/ anotarse al margen de
la inscripcin social respectiva, si la hubiere. @rat/ndose de sociedades
annimas, se inscribir/ en el registro de accionistasX. Como puede observarse,
esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura p>blica.

:i la sociedad (uere colectiva civil, como no est/n sujetas al r"gimen de
inscripcin, no ser/ posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. )or
eso el artculo 2CF emplea la (rase Xsi la hubiereX.
8. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE 6IEN FAMILIAR
a declaracin de (amiliar de un bien no lo trans(orma en inembargable, por lo que
no se causa perjuicio a tercerosB slo limita la (acultad de disposicin de su
propietario %que *a no lo podr/ enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni
ceder la tenencia, sin la autori-acin de su cn*uge& * otorga al cn*uge en cu*o
(avor se hace la declaracin, un bene(icio de e#cusin, con el objeto de que si el
bien (amiliar es embargado por un tercero, pueda e#igir que antes de procederse
en contra de dicho bien se persiga el cr"dito en otros bienes del deudor.
8.1. L%$%(#c%5' # l# 1#c*l(#" "e "%&+!&%c%5'
153
DERECHO CIVIL III
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Esta limitacin ser/ di(erente seg>n6
a& el bien que se declara (amiliar sea el inmueble que sirva de residencia principal
a la (amilia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o
b& se trate de las acciones o derechos que los cn*uges tengan en una sociedad
propietaria del bien ra- que sirve de residencia principal a la (amilia.
En el primer caso, el e(ecto est/ consignado en el artculo 2C< inciso 2P6 XAo se
podr/n enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los
bienes (amiliares, sino concurriendo la voluntad de ambos cn*uges. o mismo
regir/ para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso
o goce sobre alg>n bien (amiliarX %arrendamiento, comodato&. Agrega el inciso <P
que +a autori-acin a que se re(iere este artculo deber/ ser espec(ica *
otorgada por escrito, o por escritura p>blica si el acto e#igiere esa solemnidad, o
interviniendo e#presa * directamente de cualquier modo en el mismo. )odr/
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o
por escritura p>blica seg>n el caso,.
En el segundo caso, el e(ecto est/ indicado en el artculo 2CF inc. <P6 X)roducida
la a(ectacin de derechos o acciones, se requerir/ asimismo la voluntad de
ambos cn*uges para reali-ar cualquier acto como socio o accionista de la
sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien (amiliarX %la e#presin bien
(amiliar en este inciso, es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los
cn*uges sino de la sociedad en que los cn*uges son socios&. uego, el
cn*uge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin6 2. no
puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autori-acin
del otro cn*uge o de la justicia en subsidio %art. 2C<&B *, <. requiere de la voluntad
del otro cn*uge para reali-ar los actos que deba hacer como socio o accionista,
siempre que recaigan sobre el bien (amiliar.
#. A*(!r%>#c%5' 7*"%c%#l &*/&%"%#r%#
El artculo 2CC establece que XEn los casos del artculo 2C<, la voluntad del
cn*uge no propietario de un bien (amiliar podr/ ser suplida por el jue- en caso
de imposibilidad o negativa que no se (unde en el inter"s de la (amilia. El jue-
resolver/ previa audiencia a la que ser/ citado el cn*uge, en caso de negativa
de "steX %redaccin de la e* 2D.DF1&.
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DERECHO CIVIL III
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Q)uede darse la autori-acin judicial supletoria en el caso del artculo 2CFR El
problema se presenta porque el artculo 2CC slo establece tal autori-acin Xen los
casos del artculo 2C<X. A juicio de .AM!:, al no estar e#presamente establecida
para el caso que nos ocupa, la autori-acin judicial, ella no es procedente. Al
parecer, tiene una opinin contraria @!MA:E!, *a que al tratar el artculo 2CF,
e#presa que Xen cuanto a la (orma de mani(estarse la voluntad del cn*uge no
socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artculos 2C< *
2CC *, en cuanto a la sancin, el artculo 2C4X.
/. S#'c%5' +#r# el c#&! "e -*e &e re#l%ce' e&(!& #c(!& &%' l# #*(!r%>#c%5' "el
c5'.*2e '! +r!+%e(#r%!
a sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cn*uge
no propietario. As lo dice el artculo 2C4 inciso 2P. En el caso del artculo 2CF,
tambi"n la sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del artculo 2C4
%que slo hace re(erencia al artculo anterior&, sino de las reglas generales, por
haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las
partes.
Ao se0ala la le* desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad
relativa. .AM!: piensa que debe comen-ar a correr desde la celebracin del
acto o contrato. En ese sentido Claudia :C8M7D@. C!;.@, en cambio, es de
opinin que en esta materia, debera seguirse la misma (rmula que el artculo
2ED<?C se0ala en el r"gimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se cuente
desde el da en que el cn*uge que alega la nulidad tom conocimiento del acto.
Ello siempre que se aplique tambi"n la limitacin de los 2= a0os, que ese artculo
contempla.
c. E1ec(!& "e l# '*l%"#" re&+ec(! "e l!& (ercer!& #"-*%re'(e& "e *' /%e'
1#$%l%#r
El artculo 2C4 en su inciso <P establece que Xlos adquirentes de derechos sobre
un inmueble que es bien (amiliar, estar/n de mala (e a los e(ectos de las
obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origineX.
Es una presuncin de derecho * rige >nicamente para la enajenacin de bienes
inmuebles, no para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. )ara ellos
mantienen su vigencia el artculo 2F1E * la presuncin de buena (e del artculo
155
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E=E.
8.2. 6e'e1%c%! "e e3c*&%5' e' 1#,!r "el c5'.*2e /e'e1%c%#"! c!' l#
"ecl#r#c%5' "e /%e' 1#$%l%#r
a constitucin de un bien como (amiliar no le da el car/cter de inembargable. :in
embargo, * con el objeto de proteger al cn*uge bene(iciado con tal declaracin,
se le otorga un bene(icio de e#cusin, para que pueda Xe#igir que antes de
proceder contra los bienes (amiliares se persiga el cr"dito en otros bienes del
deudorX %art. 2C1&. Este bene(icio se debe hacer valer como e#cepcin dilatoria
%art. 4=4 AP 3 del Cdigo de )rocedimiento Civil&. as disposiciones del @tulo
$$$97 del ibro 79 sobre la (ian-a se aplicar/n al ejercicio de la e#cusin, en
cuanto corresponda.
#. N!(%1%c#c%5' #l c5'.*2e '! +r!+%e(#r%! "el $#'"#$%e'(! "e e7ec*c%5'
El artculo 2C1 en su inciso <P establece que Xcada ve- que en virtud de una
accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de
alg>n bien (amiliar de propiedad del cn*uge deudor, el jue- dispondr/ se
noti(ique personalmente el mandamiento correspondiente al cn*uge no
propietario. Esta noti(icacin no a(ectar/ los derechos * acciones del cn*uge no
propietario sobre dichos bienesX.
a (inalidad de esta noti(icacin es que el cn*uge no propietario, pueda plantear
el bene(icio de e#cusin, mediante la correspondiente e#cepcin %art. CFC AP 3 del
Cdigo de )rocedimiento Civil&.
A. DERECHOS DE ;S;FR;CTO0 ;SO O HA6ITACIN CONSTIT;IDOS
J;DICIALMENTE SO6RE ;N 6IEN FAMILIAR
El artculo 2CE inciso 2P, prescribe que Xdurante el matrimonio, el jue- podr/
constituir, prudencialmente, a (avor del cn*uge no propietario, derechos de
usu(ructo, uso o habitacin sobre los bienes (amiliaresX. Agrega que Xen la
constitucin de estos derechos * en la (ijacin del pla-o que les pone t"rmino, el
jue- tomar/ especialmente en cuenta el inter"s de los hijos, cuando los ha*a, *
156
DERECHO CIVIL III
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las (uer-as patrimoniales de los cn*ugesX * termina se0alando que Xel tribunal
podr/, en estos casos, (ijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere
equitativoX.
En relacin con la constitucin de estos grav/menes, es importante tener en
cuenta los siguientes aspectos6
a& El ttulo de estos derechos reales lo constitu*e la resolucin judicial. As lo
consigna el inciso <P del artculo 2CE6 Xa declaracin judicial a que se re(iere el
inciso anterior servir/ como ttulo para todos los e(ectos legalesX. Esta sentencia
deber/ inscribirse en el .egistro de 8ipotecas * Grav/menes, respectivo
%artculos 4< inciso <P * 3< AP 2 del .eglamento del Conservador de Bienes
.aces&.
b& a sentencia judicial que constitu*a estos derechos debe determinar el
pla-o de t"rmino. Ao pueden tener el car/cter de vitalicios. Cumplido el pla-o se
e#tinguen %arts. 1=C * 12<&.
c& Estos grav/menes no podr/ a(ectar los derechos de los acreedores que el
cn*uge propietario tena a la (echa de su constitucin %art. 2CE, inc. 4P&.
d& Ao aprovechan a los acreedores que el cn*uge no propietario tuviere en
cualquier momento %art. 2CE, inc. 4P&.

A.1. Tr%/*'#l c!$+e(e'(e . +r!ce"%$%e'(! +#r# c!'&(%(*%r e&(!& "erec!&
A partir del 2P de octubre de <==3, en que entran en vigencia los @ribunales de
'amilia, esta materia ser/ de competencia de esos tribunales ?artculo 1 AP 23
letra c& de la le* 2D.DF1? que conocer/ de ella en el procedimiento establecido en
los artculos 33 * siguientes de la misma le*.
A.2. S% l!& c5'.*2e& e&(*,%ere' c#&#"!& e' r)2%$e' "e +#r(%c%+#c%5' e' l!&
2#'#'c%#le&0 l# c!'&(%(*c%5' "e e&(!& 2r#,E$e'e& "e/erE c!'&%"er#r&e #l
1%7#r&e el cr)"%(! "e +#r(%c%+#c%5'
As lo se0ala el artculo 2ED<?<46 X)ara determinar los cr"ditos de participacin en
los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes (amiliares, e(ectuadas
a uno de los cn*uges en con(ormidad al artculo 2CE del Cdigo Civil, ser/n
valoradas prudencialmente por el jue-X. a norma resulta absolutamente
157
DERECHO CIVIL III
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justi(icada pues, en caso contrario, el cn*uge bene(iciado con estos derechos
reales, estara recibiendo un doble bene(icio.
D. DESAFECTACIN DE ;N 6IEN FAMILIAR
.egla esta materia el artculo 2C3, estableciendo tres (ormas de desa(ectacin6
a& )or acuerdo de los cn*uges, caso en que cuando se re(iera a un
inmueble, debe constar en escritura p>blica que debe anotarse al margen de la
inscripcin respectiva %art. 2C3 inc. 2P&.
Ao resuelve la le* si del mismo modo se hace la desa(ectacin en el caso de las
acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene
residencia principal la (amilia. Claudia :C8M7D@, considera que deber/ cumplirse
con las mismas (ormalidades.

b& )or resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cn*uge propietario
en contra del no propietario, (undado en que el bien no est/ destinado a los (ines
que indica el artculo 2C2, esto es, que no sirve de residencia principal a la (amilia
si se trata de un inmueble o, trat/ndose de muebles, que no guarnecen el hogar
com>n, lo que deber/ probar.
c& )or resolucin judicial +cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha
terminado por muerte de uno de los cn*uges o por divorcio. En tales casos, el
propietario del bien (amiliar o cualquiera de sus causahabientes deber/ (ormular
al jue- la peticin correspondiente, %art. 2C3 inciso (inal&. uego, la simple
e#tincin del matrimonio, no produce de pleno derecho la desa(ectacin del bien,
pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia
principal de la (amilia, caso en que no cabe la desa(ectacin.
II. DE LA FILIACION
1. CONCEPTO
El pro(esor Enrique .!::E :AA9ED.A se0ala que es Xel vnculo jurdico que
une a un hijo con su padre o con su madre * que consiste en la relacin de
parentesco establecida por la le* entre un ascendiente * su inmediato
descendiente, o sea, su descendiente en primer gradoX.
158
DERECHO CIVIL III
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)or su parte, don Manuel :!MA..79A ;AD;..AGA dice que Xes la relacin de
descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otraX
o, Xdicho en otros t"rminos6 es la relacin que e#iste entre padre e hijoX.
El (undamento de toda (iliacin es el vnculo de sangre e#istente entre el padre *
el hijo, proveniente de las relaciones se#uales, lcitas o ilcitas, de los padres.
8ace e#cepcin a esta regla, la llamada (iliacin adoptiva.
Al legislador preocupan dos aspectos de la (iliacin6 su establecimiento con la
ma*or certidumbre, * la regulacin de sus e(ectos, o sea, los derechos *
obligaciones e#istentes entre padres e hijos.
2. LA FILIACIN EN EL CDI9O CIVIL ORI9INARIO < S;S CAM6IOS
;na de las ideas (undamentales del Cdigo Civil (ue la distincin entre la (iliacin
legtima, natural e ilegtima, * la proteccin que se otorg a la primera. En
t"rminos generales, esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el a0o 2D3<,
en que la le* 2=.<E2 mejor sustancialmente la situacin de los hijos naturales,
pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legtimos.
@uvieron que transcurrir m/s de C3 a0os, para que esta discriminacin odiosa
desapareciera, * todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene
a ocurrir reci"n con la le* AP 2D.313, publicada en el Diario !(icial del <F de
octubre de 2DD1.
a le* 2D.313 elimin la distincin entre (iliacin legtima e ilegtima. Ao pudo, sin
embargo, prescindir de un hecho que es m/s (uerte que su intencin de igualar a
todos los hijos6 que ha* hijos que nacen en el matrimonio de sus padres * otros
que son el (ruto de relaciones e#tramatrimoniales.
Ao es cierto entonces que ha*a igualado a todos los hijos, porque ello es contrario
a la realidad. a nueva normativa slo ha con(erido a todos los hijos los mismos
derechos. Como dice Daniel )EUA77!, +establece la igualdad de e(ectos, es
decir, de derechos * cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de
la (iliacin, * esa idea igualitaria se e#pande hacia los padres %mani(est/ndose
destacadamente en el acceso al cuidado personal * a la patria potestad&,.
3. CLASES DE FILIACIN
159
DERECHO CIVIL III
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Con las modi(icaciones introducidas por las le*es APs 2D.313 * 2D.F<=, la (iliacin
admite las siguientes clasi(icaciones6
A: F%l%#c%5' +!r '#(*r#le>#, que puede ser6
2& Determinada *
<& Ao determinada.

a (iliacin determinada se clasi(ica a su ve- en6
2.a& matrimonialB

2.b& no matrimonialB *

2.c& por (ecundacin mediante la aplicacin de t"cnicas de reproduccin
humana asistida. Artculos 2ED, 21=, 212 * 21< del Cdigo Civil.
6: F%l%#c%5' #"!+(%,#. Esta (iliacin queda regulada por la le* 2D.F<=.
3.1. De l# 1%l%#c%5' $#(r%$!'%#l
Dice el artculo 2ED que +a (iliacin por naturale-a puede ser matrimonial o no
matrimonial,. I en con(ormidad al artculo 21=, la (iliacin matrimonial se produce
en los siguientes casos6
a& Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo e#ista
matrimonio entre los padres %artculo 21= inciso 2P&B
b& Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen
matrimonio entre s, siempre que a la (echa del matrimonio, la paternidad * la
maternidad ha*an estado previamente determinadas por los medios que el
Cdigo establece %artculo 21= inciso <P&B
c& :i la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad
al matrimonio de sus padres, habr/ (iliacin matrimonial si los padres han
reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la (orma
prescrita en el artculo 21E %artculo 21= inciso <P&B
160
DERECHO CIVIL III
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os elementos de la (iliacin matrimonial son la maternidad, paternidad *
matrimonio.
3.2. F%l%#c%5' '! $#(r%$!'%#l
Es la que e#iste (uera de los casos anteriores. As lo se0ala el inciso (inal del
artculo 21=6 +En los dem/s casos, la (iliacin es no matrimonial,.
os elementos de la (iliacin no matrimonial son slo la paternidad, la maternidad
o ambos.
3.3. F%l%#c%5' "el %7! c!'ce/%"! $e"%#'(e ()c'%c#& "e re+r!"*cc%5' #&%&(%"#
a situacin del hijo concebido mediante estas t"cnicas est/ regulada en el
artculo 21<. Esta disposicin establece dos ideas (undamentales6
a& El padre * la madre de este hijo son el hombre * la mujer que se
sometieron a la aplicacin de estas t"cnicas %inciso 2P&B *
b& Ao se puede en este caso impugnar la (iliacinB ni se admite reclamar una
(iliacin di(erente %inciso <P&.
De acuerdo a lo que se acaba de e#presar, en el caso en que en la aplicacin de
estas t"cnicas se hubiere recurrido a un tercero %donante de espermios o de
vulosB o utili-acin de un >tero ajeno&, ni el hijo ni el tercero tendran accin de
reclamacin de (iliacin. )or su parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar
esta (iliacin.
En esta (orma el legislador chileno, cierra la puerta a juicios di(ciles, a veces
escandalosos, como los que han tenido que conocer * resolver los tribunales
e#tranjeros.
3.4. F%l%#c%5' #"!+(%,#
El artculo 2ED inciso <P establece que +la adopcin, los derechos entre adoptante
* adoptado * la (iliacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la le*
respectiva,.
4. DETERMINACIN DE LA FILIACIN
161
DERECHO CIVIL III
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)ara estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones6
a& Determinacin de la maternidadB

b& Determinacin de la (iliacin matrimonialB
c& Determinacin de la (iliacin no matrimonial.
4.1. De(er$%'#c%5' "e l# $#(er'%"#"
En con(ormidad a lo dispuesto en el artculo 214, ha* tres (ormas de determinar la
maternidad6
2& )or el parto, cuando el nacimiento * las identidades del hijo * de la mujer
que lo ha dado a lu- constan en las partidas del .egistro CivilB
<& )or el reconocimiento de la madreB *
4& )or sentencia judicial (irme, recada en un juicio de (iliacin.
4.2. De(er$%'#c%5' "e l# 1%l%#c%5' $#(r%$!'%#l
a (iliacin matrimonial queda legalmente determinada de tres maneras6
2. )or el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que
la maternidad * paternidad est"n legalmente establecidas en con(ormidad con los
artculos 214 * 21C, respectivamente %artculo 213, inciso 2P&.
<. @rat/ndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la (iliacin
matrimonial queda determinada por la celebracin del matrimonio, siempre que la
maternidad * la paternidad est"n *a determinadas por el reconocimiento de los
padres o por sentencia (irme en juicio de (iliacin o, en caso contrario, por el
>ltimo reconocimiento e(ectuado con(orme a lo establecido en los artculos 21E *
siguientes %artculo 213, inciso <P&.
4. )or >ltimo, la (iliacin matrimonial puede tambi"n ser determinada por
sentencia dictada en juicio de (iliacin, que debe subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo %artculo 213, inciso 4P&. Ejemplo6 concepcin
162
DERECHO CIVIL III
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antes del matrimonio * desconocimiento judicial del marido %artculo 21C, inciso <P&
4.2.1. Pre&*'c%5' "e +#(er'%"#"
El artculo 21C establece una presuncin de paternidad6 +:e presumen hijos del
marido los nacidos despu"s de la celebracin del matrimonio * dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los
cn*uges, %presuncin pater is est&.
Esta presuncin es distinta a la establecida en el artculo 21= del Cdigo Civil
anterior a la le* 2D.313, pues en aquella se presuma la paternidad de los hijos
nacidos despu"s de e#pirados los 21= das subsiguientes al matrimonio, lo que se
(undamentaba en la regla del artculo EF, que da normas para determinar la (echa
de la concepcin. 8o* es di(erente, pues se presume la paternidad de los hijos
nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos
despu"s de los 4== das de decretada la separacin judicial, con lo que
claramente la norma se separa de la regla del artculo EF.
a presuncin se apo*a en el hecho de que el marido al tiempo de casarse ha*a
tenido conocimiento del embara-o de la mujer. )or ello el inciso <P del artculo 21C
establece que +no se aplicar/ esta presuncin respecto del que nace antes de
e#pirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo
conocimiento de la pre0e- al tiempo de casarse Y...Z,. a e#cepcin se acerca,
ahora s, a la regla del artculo EF.
)ero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la
correspondiente accin de desconocimiento de paternidad que se tramita en el
pla-o * (orma de la accin de impugnacin, pero no podr/ ejercerla si por actos
positivos ha reconocido al hijo despu"s de nacido %artculo l1C inciso <P&. :er/
entonces el hijo quien tendr/ que probar que su padre se cas con conocimiento
del estado de pre0e- de su madre lo que deber/ hacer en el correspondiente
juicio de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre. Artculo <2<.
En el caso de los hijos nacidos despu"s de 4== das de decretada la separacin
judicial de sus padres, por e#cepcin opera la presuncin de paternidad por el
hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos
cn*uges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. a e#cepcin es ampliamente
justi(icada, pues si los dos padres piden que se consigne como padre al marido,
ello implica un mani(iesto reconocimiento de paternidad. )ara que opere esta
163
DERECHO CIVIL III
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e#cepcin, debe consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de
ambos cn*uges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad del marido o de
la mujer %artculo l1C inciso 4P&.
En todo caso, +la paternidad as determinada o desconocida podr/ ser impugnada
o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el @tulo
9777, %artculo 21C inciso (inal&.
4.3. De(er$%'#c%5' "e l# 1%l%#c%5' '! $#(r%$!'%#l
8a* dos (ormas de determinar la (iliacin no matrimonial6
2.? )or reconocimiento voluntario de los padresB o
<.? )or reconocimiento (or-ado mediante sentencia judicial recada en un
juicio de (iliacin.
Artculo 21F
4.3.1. Rec!'!c%$%e'(! ,!l*'(#r%!
:e puede reconocer a cualquier clase de hijos6 ma*ores, menores, vivos o
muertos. a le* no ha establecido ninguna limitacin. El artculo 2D2, al tratar de la
repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un hijo ma*or * a uno menorB * el
artculo 2D4, deja en claro que se puede reconocer a un hijo (allecido, al comen-ar
e#presando que +:i es muerto el hijo que se reconoce Y...Z,.
#. C#+#c%"#" +#r# rec!'!cer
)ueden reconocer v/lidamente los menores adultos, que lo har/n por s solos, sin
necesidad de ser autori-ados o representados por su representante legal. Artculo
<F<.
/. Cl#&e& "e rec!'!c%$%e'(!
El reconocimiento puede ser6
a& E#presoB *
b& @/cito o presunto.
164
DERECHO CIVIL III
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#: Rec!'!c%$%e'(! ,!l*'(#r%! e3+re&!
Es reconocimiento voluntario e#preso, el que se hace mediante una declaracin
(ormulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno
de los instrumentos que indica el artculo 21E.
El artculo 21E se0ala6 +El reconocimiento del hijo tendr/ lugar mediante una
declaracin (ormulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o
ambos, seg>n los casos6 2P Ante el !(icial del .egistro Civil, al momento de
inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padresB <P En
acta e#tendida en cualquier tiempo, ante cualquier !(icial del .egistro CivilB 4P En
escritura p>blica, o, CP En un acto testamentario, %inciso 2P&.
Cuando la declaracin se e(ect>a en el acto del matrimonio de los padres si el
reconocimiento lo hacen ambos padres, quedar/ determinada la (iliacin
matrimonial del hijo %como se desprende del artculo 21= inciso <P&, * no la (iliacin
no matrimonial, que supone ausencia del matrimonio.
El reconocimiento voluntario e#preso por acto entre vivos puede hacerse a trav"s
de mandatarios. As lo establece el artculo 2D=6 +El reconocimiento por acto entre
vivos se0alado en el artculo 21E, podr/ reali-arse por medio de mandatario
constituido por escritura p>blica * especialmente (acultado con este objeto,.
Atese que se trata de un mandato especial * solemne.
:i el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a trav"s
de mandatarios, desde que la (acultad de testar es indelegable %art. 2==C&.
/: Rec!'!c%$%e'(! ,!l*'(#r%! (Ec%(! ! +re&*'(!
Es el que la le* establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos,
pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa
inscripcin. o establece el artculo 211 inciso 2P.
a norma se0ala que +el hecho de consignarse el nombre del padre o de la
madre, # +e(%c%5' "e c*#l-*%er# "e ell!&, al momento de practicarse Y...Z,, con lo
que podra entenderse que se produce el reconocimiento si se deja constancia del
165
DERECHO CIVIL III
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nombre de uno de los padres a peticin del otro. Ao ha* duda que no es ese el
sentido de la norma. :implemente no qued bien redactada. @rat/ndose de un
reconocimiento voluntario, slo puede derivar de una mani(estacin de voluntad,
e#presa o t/cita pero, en todo caso, emanada de quien reconoce.
c. El rec!'!c%$%e'(! -*e '! c!'&(e e' l# %'&cr%+c%5' "e '#c%$%e'(!0 "e/e
&*/%'&cr%/%r&e #l $#r2e' "e )&(#
Artculo 21E inciso (inal.
a subinscripcin no constitu*e solemnidad del reconocimiento, sino una medida
de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal (orma que mientras
no se cumpla con ella no podr/ hacerse valer en juicio %artculo 1 inciso 2P le*
C.1=1&. El artculo 21D inciso (inal con(irma el car/cter de requisito de oponibilidad
al establecer que +el reconocimiento no perjudicar/ los derechos de terceros de
buena (e que ha*an sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de "ste al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo,.
". L=$%(e& #l rec!'!c%$%e'(!
El artculo 21D inciso 2P establece que +no surtir/ e(ectos el reconocimiento de un
hijo que tenga legalmente determinada una (iliacin distinta, sin perjuicio del
derecho de ejercer las acciones a que se re(iere el artculo <=1,. Esta >ltima (rase
signi(ica que quien pretende ser el padre o la madre deber/n ejercer
simult/neamente las acciones de impugnacin de la (iliacin e#istente * de
reclamacin de la nueva (iliacin.
e. C#r#c(er=&(%c#& "e (!"! rec!'!c%$%e'(!
1. E& *' #c(! 7*r="%c! *'%l#(er#l
De consiguiente se per(ecciona por la sola voluntad del padre o madre que
reconoce. Ao requiere de la aceptacin del reconocido. o anterior, sin perjuicio
del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los pla-os * cumpliendo
las e#igencias que contempla el artculo 2D2.
166
DERECHO CIVIL III
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2. El rec!'!c%$%e'(! e& *' #c(! &!le$'e
Ello porque para que se per(eccione se requiere que la voluntad de quien lo hace
se e#prese de alguno de los modos se0alados en el artculo 21E * 211, seg>n el
reconocimiento sea voluntario e#preso o t/cito.
3. El rec!'!c%$%e'(! e& %rre,!c#/le
o dice e#presamente el artculo 21D inciso <P, en los t"rminos siguientes6 +El
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado
por otro acto testamentario posterior Y...Z,.
Aada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que
ocurre normalmente con los actos unilaterales %el testamento es la e#cepcin a
esta regla * por ello la consign e#presamente el legislador& *, por otra parte, ello
se justi(ica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil.
4. El rec!'!c%$%e'(! '! +*e"e &*7e(#r&e # $!"#l%"#"e&
Esta caracterstica est/ consignada en (orma e#presa en el artculo 21D inc. <P
parte (inal. @ampoco constitu*e novedad, pues sabido es que las modalidades no
juegan en el /mbito del Derecho de 'amilia.
1. Re+*"%#c%5' "el rec!'!c%$%e'(!
El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto. En la historia de la
le* qued claro que la repudiacin procede aunque sea e(ectiva la (iliacin que se
le pretende imponer
1
. Artculo 2D2.
Daniel )EUA77!, de(endiendo la idea de la repudiacin e#plica que +atendido
el car/cter unilateral del reconocimiento, no es ra-onable que por esa decisin
quede el reconocido atrapado, en la situacin de tener que emprender todo un
litigio impugnatorio,. +Es apropiado entonces que el slo repudio, como acto
simple * tambi"n unilateral, le baste,.
N!(#4 :lo se puede repudiar el reconocimiento voluntario. Ao procede respecto
del reconocimiento (or-ado, pues sera un contrasentido que se demande una
calidad para posteriormente repudiarla.
8
7n(orme Comisin, Boletn 2=F=?=E, p. 1F.
167
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Per&!'#& -*e +*e"e' re+*"%#r . +l#>!& +#r# #cerl!
a le* regula distintas situaciones6
a& :i el hijo al momento del reconocimiento es ma*or de edad, slo "l puede
hacerlo, dentro del pla-o de un a0o, contado desde que tom conocimiento del
reconocimiento %art. 2D2 inc. 2P primera parte&B
b& :i (uere menor, slo "l puede repudiar, dentro de un a0o contado desde
que llegado a la ma*or edad supo del reconocimiento %artculo 2D2, inciso 2P,
parte (inal&B
c& :i el hijo ma*or de edad se encuentra en interdiccin por demencia o
sordomude-, repudiar/ por "l su curador, previa autori-acin judicial %artculo 2D2
inciso <P&B
d& :i el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber/
hacerla personalmente, sin autori-acin de su representante legal ni de la justicia
%artculo 2D2 inciso 4P&B
e& :i se reconoci a un hijo muerto o que (alleci antes de llegar a la ma*ora
de edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar
el pla-o de un a0o contado desde el reconocimientoB * en el segundo, el pla-o de
un a0o contado desde su muerte %artculo 2D4 inciso 2P&B *
(& :i el reconocido ma*or de edad (alleciere antes de e#pirar el t"rmino que
tiene para repudiar, sus herederos pueden e(ectuar la repudiacin durante el
tiempo que a aqu"l hubiere (altado para completar dicho pla-o %artculo 2D4 inciso
<P&.
C#r#c(er=&(%c#& "e l# re+*"%#c%5'
a repudiacin es un acto jurdico que presenta las siguientes caractersticas6
a& Es unilateral, desde que se per(ecciona por la sola voluntad de quien
repudiaB
b& Es solemne, pues debe hacerse por escritura p>blica %artculo 2D2 inciso
CP&. )ara que esta repudiacin a(ecte a terceros es necesario que se subinscriba
168
DERECHO CIVIL III
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al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo %artculos 2D2 inciso CP parte
(inal del Cdigo Civil * artculo 1P de la le* C.1=1&B
c& Es irrevocable. As lo consigna el artculo 2D2 inciso (inal6 +toda repudiacin
es irrevocable,.
Ac!(#c%5'4
Ao se puede repudiar si se acept el reconocimiento. El artculo 2D< as lo
establece6 +Ao podr/ repudiar el hijo que, durante su ma*or edad, hubiere
aceptado el reconocimiento en (orma e#presa o t/cita, %inciso 2P&. En seguida, en
sus incisos siguientes, de(ine lo que entiende por aceptacin e#presa * t/cita,
se0alando6 +a aceptacin es e#presa cuando se toma el ttulo de hijo en
instrumento p>blico o privado, o en acto de tramitacin judicial, %inciso <P&B * +Es
t/cita cuando se reali-a un acto que supone necesariamente la calidad de hijo *
que no se hubiere podido ejecutar sino en ese car/cter, %inciso 4P&.
E1ec(!& "e l# re+*"%#c%5'
os artculos 2D2 inciso pen>ltimo * 2DC reglan esta situacin.
El primero establece que +la repudiacin privar/ retroactivamente al
reconocimiento de todos los e(ectos que bene(icien e#clusivamente al hijo o a sus
descendientes, pero no alterar/ los derechos *a adquiridos por los padres o
terceros, ni a(ectar/ a los actos o contratos v/lidamente ejecutados o celebrados
con anterioridad a la subinscripcin correspondiente,. Al discutirse la le* se dej
constancia que la repudiacin +debe tener e(ectos retroactivos completos en lo
que se re(iere al hijo * sus descendientes, en t"rminos que se repute que nunca
ha e#istido el vnculo de (iliacin con quien e(ectu el reconocimiento, +De manera
que si se produce la repudiacin, la calidad de heredero legitimario que el hijo
adquiri respecto de su padre o madre como consecuencia del reconocimiento,
desparece,
D
.
El artculo 2DC dice6 +la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan
lugar a la (iliacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres,
que (uere otorgada en con(ormidad con las normas anteriores, impedir/ que se
determine legalmente dicha (iliacin,.
9
7n(orme Comisin cit., p. D=.
169
DERECHO CIVIL III
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)ara entender este artculo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con
anterioridad a la celebracin del matrimonio de sus padres, tiene (iliacin
matrimonial +siempre que la paternidad * la maternidad ha*an estado previamente
determinadas por los medios que este Cdigo establece...,. uego, si los padres
reconocen al hijo * posteriormente se casan, el hijo, por ese slo hecho, tiene
(iliacin matrimonial. )ero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos,
deja de haber (iliacin matrimonial.
8. ACCIONES DE FILIACIN
Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo especial, el @tulo 9777 del ibro
)rimero que contempla dos tipos de acciones6 a& acciones de reclamacin de
(iliacin, matrimonial o e#tramatrimonialB * b& acciones de impugnacin de
(iliacin.
8.1. Re2l#& 2e'er#le&
1.- L#& #cc%!'e& "e 1%l%#c%5' &*+!'e' l# %',e&(%2#c%5' "e l# +#(er'%"#" !
$#(er'%"#".
As lo dice el artculo 2D36 +a le* posibilita la investigacin de la paternidad o
maternidad, en la (orma * con los medios previstos en los artculos que siguen,
%inciso 2P&.
2.- C!$+e(e'c%# . +r!ce"%$%e'(!
:on de competencia de los tribunales de (amilia %artculos 1 AP D de la le* 2D.DF1&,
* el procedimiento es el contemplado en @tulo 777 de esa le*, artculos D *
siguientes.
3.- E3ce+c%5' #l +r%'c%+%! "e +*/l%c%"#"
El proceso tiene el car/cter de secreto hasta que se dicte sentencia de t"rmino,
teniendo acceso a "l >nicamente las partes * sus apoderados judiciales %artculo
2DE inciso 2P&.
4.- Re&+!'&#/%l%"#" "el -*e %'(er+!'e *'# #cc%5' "e 1%l%#c%5' "e $#l# 1e
)ara evitar las demandas in(undadas, el artculo 2DE inciso <P dispone que +la
170
DERECHO CIVIL III
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persona que ejer-a una accin de (iliacin de mala (e o con el propsito de
lesionar la honra de la persona demandada, es obligada a indemni-ar los
perjuicios que cause al a(ectado,. )ara que proceda esta accin de indemni-acin
se tiene que tratar de demandas deducidas de mala (e o hechas con el propsito
de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias "stas que deber/
acreditar quien accione de indemni-acin %artculo 2FD1 inciso 2P&.
8.- Pr*e/# e' l!& 7*%c%!& "e recl#$#c%5' "e 1%l%#c%5'
:i se e#amina el Derecho e#tranjero se puede apreciar que en los juicios sobre
investigacin de la paternidad o maternidad, uno de los aspectos m/s
controvertidos es el relativo a la prueba. Ello e#plica que la le* 2D.313 * la le*
<=.=4= ha*an regulado esta materia con especial cuidado. as normas dadas por
los artculos 2DE a <=2, podemos resumirlas del modo siguiente6
#: L# re2l# e& -*e l# +#(er'%"#" ! $#(er'%"#" &e +*e"e e&(#/lecer
$e"%#'(e (!"# cl#&e "e +r*e/#&0 "ecre(#"#& "e !1%c%! ! # +e(%c%5' "e +#r(e
G#r(=c*l! 1JH %'c%&! 1K:.
:in embargo, la prueba de testigos por s sola es insu(iciente. I en cuanto a las
presunciones, deber/n cumplir con los requisitos del artculo 2E2<, vale decir,
deben ser graves, precisas * concordantes.
El jue- pueda decretar pruebas de o(icio, lo que importa una e#cepcin se0alada
a la regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes.
a le* 2D.DF1 sobre tribunales de (amilia establece en su artculo <1 la libertad de
prueba, estableciendo que +todos los hechos que resulten pertinentes para la
adecuada resolucin del con(licto (amiliar sometido al conocimiento del jue-
podr/n ser probados por cualquier medio producido en con(ormidad a la le*,.
Adem/s el artculo 3C establece que +podr/n admitirse como pruebas6 pelculas
cinematogr/(icas, (otogra(as, (onogra(as, video grabaciones, otros sistemas de
reproduccin de imagen o del sonido, versiones taquigr/(icas *, en general,
cualquier medio apto para producir (e, %inciso 2P&, agregando en seguida que +el
jue- determinar/ la (orma de su incorporacin al procedimiento, adecu/ndola, en
lo posible, al medio de prueba m/s an/logo,. Cabe agregar que en con(ormidad al
artculo 4< de la le* 2D.DF1, los jueces apreciar/n la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana crtica.
171
DERECHO CIVIL III
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/: L# le. #"$%(e l#& +r*e/#& +er%c%#le& "e c#rEc(er /%!l52%c!.
a m/s conocida es la prueba del A.D.A. %sigla que corresponde al /cido
deso#irribonucleico&, t"cnica inventada por los ingleses en el a0o 2D13, que seg>n
el decir de los especialistas, tiene un grado de certe-a para e#cluir la paternidad o
maternidad que alcan-a a un 2==T * para incluirla oscila entre el D1,4F al
DD,DDDDDDDD1<T.
a prueba del A.D.A. es la m/s conocida pero no la >nica, pues e#isten otras
como el +an/lisis de grupos * subgrupos sanguneos, * +el an/lisis de antgenos
de histocompatibilidad,. a primera tiene un grado de certe-a de un 2==T para
e#cluir la paternidad o maternidad * de un F= a un E=T para incluirlasB * en la
segunda, la probabilidad de e#clusin es del 2==T * el valor de inclusin entre el
D=T * el DDT.
Estas pruebas de car/cter biolgico deben practicarse por el :ervicio M"dico
egal o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. as partes siempre, *
por una sola ve-, tendr/n derecho a solicitar un nuevo in(orme pericial %artculo
2DD&.
En cuanto al valor de estas pruebas la le* <=.=4= de 3 de julio de <==3 se0al
que6 +El jue- podr/ dar a estas pruebas periciales, por s solas, valor su(iciente
para establecer la paternidad o maternidad, o para e#cluirla, %artculo 2DD inciso
<P&.
S#'c%5' # l# 'e2#(%,# %'7*&(%1%c#"# # &!$e(er&e # *' +er%(#7e /%!l52%c!
a misma le* <=.=4= dispuso que6 +a negativa injusti(icada de una de las partes
a practicarse el e#amen har/ presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o
la ausencia de ella, seg>n corresponda.
:e entender/ que ha* negativa injusti(icada si, citada la parte dos veces, no
concurre a la reali-acin del e#amen. )ara este e(ecto, las citaciones deber/n
e(ectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin se0alada en el inciso
anterior, %artculo 2DD incisos CP * 3P&.
a le* <=.=4= agreg un artculo 2DD bis6 +Entablada la accin de reclamacin de
(iliacin, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si
negare o mani(estare dudas sobre su paternidad o maternidad, el jue- ordenar/,
172
DERECHO CIVIL III
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de inmediato, la pr/ctica de la prueba pericial biolgica, lo que se noti(icar/
personalmente o por cualquier medio que garantice la debida in(ormacin del
demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir/ a acta que se
subinscribir/ al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual
el tribunal remitir/ al .egistro Civil copia aut"ntica,.
c: P!&e&%5' '!(!r%# "e l# c#l%"#" "e %7!.
@rata de esta prueba el artculo <== que la de(ine, establece sus requisitos, se0ala
la (orma de probarlos * el artculo <=2 que determina su valor probatorio.
El artculo <== inciso <P se0ala que +consiste en que el padre, madre o ambos le
han tratado como hijo, prove*endo a su educacin * establecimiento de un modo
competente, * present/ndolo en ese car/cter a sus deudos * amigosB * que "stos
* el vecindario de su domicilio, en general, le ha*an reputado * reconocido como
tal,. Esta de(inicin contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria6
trato, nombre * (ama.
En cuanto a sus requisitos6
a& debe haber durado a lo menos cinco a0os continuosB *
b& los hechos que la constitu*en deben probarse por un conjunto de testimonios *
antecedentes o circunstancias (idedignos que la estable-can de un modo
irre(ragable %artculo <== inciso 2P&.
Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constitu*e una prueba que
pre(erir/ a las pruebas periciales de car/cter biolgico en caso de que ha*a
contradiccin entre unas * otras %artculo <=2 inciso 2P&. :in embargo, no se
aplicar/ esta norma si hubiese graves ra-ones que demuestren la inconveniencia
para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecer/n las pruebas de car/cter
biolgico %articulo <=l&. )or ejemplo6 en el caso de que la posesin notoria derive
de la perpetracin de un delito, como el de sustraccin de menores o de
sustitucin de un ni0o por otro, contemplados en los artculos 2C< * 434 del
Cdigo )enal.
": V#l!r +r!/#(!r%! "el c!'c*/%'#(! "e l!& +#"re&.
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DERECHO CIVIL III
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El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la "poca en que ha
podido producirse legalmente la concepcin, esto es articulo EF, +servir/ de base
para una presuncin judicial de paternidad, %artculo <2=&.
El inciso <P agrega que +si el supuesto padre probare que la madre cohabit con
otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar/
para desechar la demanda, pero no podr/ dictarse sentencia en el juicio sin
empla-amiento de aqu"l,.
8.2. Acc%!'e& "e recl#$#c%5' "e 1%l%#c%5'
:on aqu"llas que la le* otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a
"stos en contra de aqu"l, para que se resuelva judicialmente que una persona es
hijo de otra. uego, los titulares de las acciones de reclamacin pueden ser6 el
hijo, el padre o la madre.
8.2.1. Cl#&e& "e #cc%!'e& "e 1%l%#c%5'
as acciones de (iliacin pueden ser6
a& de reclamacin de (iliacin matrimonial, o
b& de reclamacin de (iliacin no matrimonial.
8.2.1.1. Acc%!'e& "e recl#$#c%5' "e 1%l%#c%5' $#(r%$!'%#l
a accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los
padres en contra del hijo.
:i es el hijo quien demanda, deber/ entablar la accin conjuntamente en contra
de ambos padres %artculo <=C inciso <P&. Es lgico que as sea, desde que no se
puede reconocer (iliacin matrimonial respecto de uno solo de los padres. o que
caracteri-a la (iliacin matrimonial es que los padres est"n casados * por ello para
que se declare esta (iliacin debe demandarse conjuntamente a ambos.
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la (iliacin matrimonial
del hijo, debe el otro padre intervenir (or-osamente en el juicio, so pena de nulidad
%artculo <=C inciso (inal&. I ello tambi"n es plenamente justi(icado, pues el
174
DERECHO CIVIL III
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resultado del juicio va a a(ectar a ambos padres. )or consiguiente, * teniendo en
cuenta los e(ectos relativos de las sentencias judiciales %artculo 4P inciso <P&
resulta absolutamente necesario empla-ar a ambos padres.
:i bien la norma se0ala que +deber/ el otro progenitor intervenir (or-osamente en
el juicio Y...Z, es evidente que slo es necesario empla-arlo, sin que sea necesario
que haga gestiones en la causa.
8.2.1.2. Acc%5' "e recl#$#c%5' "e 1%l%#c%5' '! $#(r%$!'%#l
a puede interponer el hijo, personalmente o a trav"s de su representante legal,
en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos.
@ambi"n la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada
una (iliacin di(erente, para lo cual deber/ sujetarse a lo dispuesto en el artculo
<=1 %artculo <=3&. Esta re(erencia al artculo <=1, signi(ica que si el hijo *a tiene
reconocida la calidad de hijo de otra persona, deber/ el padre o madre que
demande, impugnar la (iliacin e#istente * pedir que se declare que es su hijo. As
lo consigna el artculo <=16 +:i estuviere determinada la (iliacin de una persona *
quisiere reclamarse otra distinta, deber/n ejercerse simult/neamente las acciones
de impugnacin de la (iliacin e#istente * de reclamacin de la nueva (iliacin,.
as acciones a interponer en este caso son dos6 una primera, de impugnacin de
una (iliacin anterior e#istenteB * una segunda, de reclamacin de la nueva
(iliacin. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. I es lgico que as
sea, pues mientras se mantenga la primera (iliacin, no se puede adquirir una
nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo * las otras personas respecto de las
cuales e#iste (iliacin.
En el caso de una persona que no tiene (iliacin determinada %no tiene la calidad
de hijo de nadie&, no cabe la interposicin por parte del padre o madre de la
accin de reclamacin de (iliacin, * ello porque en tal supuesto, este padre o
madre no requieren demandar al hijo desde que tienen la opcin de reconocerlo
voluntariamente en alguna de las (ormas establecidas en el artculo 21E.
Ao necesita entonces el padre o madre en este caso, demandar la (iliacin. Ello,
sin perjuicio de que si al hijo no le satis(ace este reconocimiento, pueda repudiarlo
en la (orma * dentro del pla-o establecido en el artculo 2D2.
175
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
8.2.1.3. S% %7! 1#llece $%e'(r#& e& %'c#+#>0 l# #cc%5' "e recl#$#c%5' l#
+*e"e' e7ercer &*& ere"er!&
As est/ establecido en el artculo <=E6 +:i hubiere (allecido el hijo siendo incapa-,
la accin podr/ ser ejercida por sus herederos, dentro del pla-o de tres a0os
contado desde la muerte, %inc. 2P&. Agrega este artculo que +si el hijo (alleciere
antes de transcurrir tres a0os desde que alcan-are la plena capacidad, la accin
corresponder/ a sus herederos por todo el tiempo que (altare para completar
dicho pla-o, %inc. <P&. +El pla-o o su residuo empe-ar/ a correr para los herederos
incapaces desde que alcancen la plena capacidad, %inciso 4P&.
8.2.1.4. S%(*#c%5' "el %7! +5&(*$!
En el caso del hijo pstumo, o si alguno de los padres (allece dentro de los 21=
das siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr/ dirigir en contra de los
herederos del padre o de la madre (allecidos, dentro del pla-o de tres a0os
contados desde su muerte o, si el hijo es incapa-, desde que "ste ha*a alcan-ado
la plena capacidad %art. <=F&. uego, si la accin es ejercida por el representante
legal del hijo, el pla-o de tres a0os se cuenta desde la muerte del padre o madreB
* si quien la ejerce es el hijo, los tres a0os corren desde que ha*a alcan-ado su
plena capacidad. :i el hijo (allece siendo incapa-, la accin podr/ ser ejercida por
sus herederos, dentro del pla-o de tres a0os contados desde la muerte. :i el hijo
(allece antes de transcurrir tres a0os desde que alcan-are la plena capacidad, la
accin corresponder/ a sus herederos por todo el tiempo que (altare para
completar dicho pla-o %artculo <=E&.
8.2.1.8. C#r#c(er=&(%c#& "e l# #cc%5' "e recl#$#c%5' "e 1%l%#c%5'
a accin de reclamacin presenta las siguientes caractersticas6
a& Es imprescriptible e irrenunciable %artculo 2D3 inciso <P&. Esta norma
agrega que +:in embargo, sus e(ectos patrimoniales quedan sometidos a las
reglas generales de prescripcin * renuncia,B
b& Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El >nico caso
176
DERECHO CIVIL III
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en que la pueden intentar los herederos es aquel en que (allece el hijo siendo
incapa-, caso en que sus herederos podr/n ejercerla dentro del pla-o de 4 a0os
contados desde la muerte o dentro del pla-o que (alta al hijo para cumplir los 4
a0os desde que ces su incapacidad %artculo <=E&.
8.2.1.A. Le2=(%$!& c!'(r#"%c(!re& e' l# #cc%5' "e recl#$#c%5' "e 1%l%#c%5'
El Cdigo distingue entre la accin de reclamacin matrimonial * la accin de
reclamacin de (iliacin no matrimonial.
a primera est/ reglada en el artculo <=C que a la letra e#presa6 +a accin de
reclamacin de la (iliacin matrimonial corresponde e#clusivamente al hijo, al
padre o a la madre, %inciso 2P& +En el caso de los hijos, la accin deber/
entablarse conjuntamente contra ambos padres, %inciso <P& +:i la accin es
ejercida por el padre o la madre, deber/ el otro progenitor intervenir (or-osamente
en el juicio, so pena de nulidad, %inciso 4P&.
En el caso de la (iliacin matrimonial es lgico que tenga que demandarse
conjuntamente a ambos padres.
a segunda est/ tratada en el artculo <=36 +a accin de reclamacin de la
(iliacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o madre, o a
cualquiera de "stos cuando el hijo tenga determinada una (iliacin di(erente, para
lo cual se sujetar/ a lo dispuesto en el artculo <=1, %inciso 2P& +)odr/ asimismo,
reclamar la (iliacin el representante legal del hijo incapa-, en inter"s de "ste,
%inciso <P&. En este caso la accin no la tienen los padres, pues ellos pueden
reconocer voluntariamente al hijo.
8.2.1.D. Le2%(%$#c%5' "e l!& ere"er!&
El artculo <=3 establece que la accin corresponde slo al hijo contra su padre o
madre. a pregunta que cabe plantear es si podra intentarse estas demandas
despu"s de (allecido el supuesto padre o madre o, dicho de otra manera, si
podran ser demandados los herederos del padre o madre supuesto.
a doctrina nacional * tambi"n la jurisprudencia, han entendido que en estos
juicios slo puede ser empla-ado el padre %o madre&, de tal suerte que (allecido
177
DERECHO CIVIL III
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"ste %o "sta& no cabe endere-ar la demanda en contra de los herederos, salvo en
el caso e#cepcional del hijo pstumo contemplado en el artculo <=F. As .en"
ABE7;L, )aulina 9E!:!, 8ern/n C!..A.
8.2.1.H. Al%$e'(!& +r!,%&%!'#le&
El artculo <=D prescribe que +.eclamada judicialmente la (iliacin, el jue- podr/
decretar alimentos provisionales, en los t"rminos del artculo 4<E,.
)uede a primera vista parecer un despropsito que antes de encontrarse probada
la (iliacin, se puedan decretar alimentos provisionales, siendo los alimentos una
consecuencia de (iliacin. :in embargo, ello no es as, por varias ra-ones. a
primera, porque constitu*e una (acultad del jue-, no una obligacin el decretarlos.
a norma es clara en cuanto a que el jue- +podr/ decretar,. I porque los
alimentos se decretan en los t"rminos del artculo 4<E, lo que signi(ica que la
peticin al tribunal debe ser (undada * que para el caso de que la sentencia sea
absolutoria se deben, por regla general, restituir.
8.3. Acc%!'e& "e %$+*2'#c%5' "e 1%l%#c%5'
Esta materia est/ tratada en el p/rra(o 4P del @tulo 9777 del ibro )rimero del
Cdigo Civil, artculos <22 hasta el <<2.
Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin e(ecto la
(iliacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser
e(ectivos los hechos en que se (unda. As aparece de los artculos <22 *
siguientes.
8.3.1. N! c#/e l# %$+*2'#c%5' "e l# 1%l%#c%5' "e(er$%'#"# +!r &e'(e'c%#
1%r$e
:eg>n el artculo <<= +Ao proceder/ la impugnacin de una (iliacin determinada
por sentencia (irme Y...Z,. Ello es la consecuencia de la cosa ju-gada generada por
dicha sentencia (irme.
a norma agrega que ello es +sin perjuicio de lo que dispone el artculo 4<=,. Esta
disposicin e#presa que +ni prescripcin ni (allo alguno, entre cualesquiera otras
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DERECHO CIVIL III
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personas que se ha*a pronunciado, podr/ oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo
del padre o madre que le desconoce,.
De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un
determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en
el pleito en que aquello se resolvi, impugnar la (iliacin establecida en la
sentencia. )ero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del
mismo hijo, pueda demandar dicha (iliacin en los t"rminos establecidos en el
artculo <=1, esto es, ejerciendo simult/neamente las acciones de impugnacin de
la (iliacin e#istente * de reclamacin de la nueva, es decir, estas personas
pueden ejercer la accin de reclamacin del verdadero estado (ilial * para ello
pueden impugnar incluso la (iliacin determinada por sentencia dictada en un
juicio en el que no (ueron partes.
8.3.2. C%(#c%5' "e l# $*7er
:i se impugna la paternidad del hijo de (iliacin matrimonial, la madre debe ser
citada, pero no es obligada a comparecer. As lo establece el artculo <23. I ello
es lgico, pues la sentencia que en este caso se dicte a(ectar/ no slo al padre *
al hijo, sino tambi"n a la madre, por eso es necesario empla-arla, pues en caso
contrario, no podra a(ectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el artculo 4
inciso <P del Cdigo Civil %e(ecto relativo de las sentencias&.
8.3.3. S%(*#c%!'e& -*e re2l# l# le.
El Cdigo reglamenta diversas situaciones6
8.3.3.1. I$+*2'#c%5' "e l# +#(er'%"#" "el %7! c!'ce/%"! ! '#c%"! "*r#'(e el
$#(r%$!'%!
)ueden hacerlo6 a& el marido, b& los herederos del marido o cualquier persona al
que la pretendida paternidad irrogare perjuicioB * c& el hijo.
#. I$+*2'#c%5' ec# +!r el $#r%"!
179
DERECHO CIVIL III
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Esta situacin est/ tratada en el artculo <2<6 +a paternidad del hijo concebido o
nacido durante el matrimonio podr/ ser impugnada por el marido dentro de los
ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro
del pla-o de un a0o, contado desde esa misma (echa, si prueba que a la "poca
del parto se encontraba separado de hecho de la mujer, %inciso 2P&.
De manera que el pla-o para impugnar es di(erente seg>n se trate de cn*uges
que viven juntos, en que es de 21= das, o separados, situacin "sta en que el
pla-o se alarga a un a0o. En ambos casos los pla-os se cuentan desde que el
marido tuvo conocimiento del parto.
El artculo <2< en sus incisos <P * 4P establece presunciones legales
%simplemente legales& sobre la (echa en que el marido tom conocimiento del
parto. Dice el inciso <P6 +a residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo
har/ presumir que lo supo inmediatamenteB a menos de probarse que por parte
de la mujer ha habido ocultacin de parto,. El inciso 4P agrega6 +:i al tiempo del
nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir/ que lo supo
inmediatamente despu"s de su vuelta a la residencia de la mujerB salvo el caso de
ocultacin mencionado en el inciso precedente,
/. I$+*2'#c%5' ec# +!r l!& ere"er!& "el $#r%"! ! +!r c*#l-*%er#
+er&!'# #l -*e l# +re(e'"%"# +#(er'%"#" c#*&#re +er7*%c%!&
Mientras el marido vive, slo a "l compete el derecho de impugnar la paternidad,
lo que es lgico. :in embargo, si (allece antes de tomar conocimiento del parto o
mientras est/ corriendo el pla-o para impugnar, la accin de impugnacin pasa a
sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare
perjuicios. )asa la accin por la totalidad del pla-o %cuando (allece el marido sin
haber tomado conocimiento del parto& o por el tiempo que (altare para
completarlo, en caso contrario %artculo <24 inciso 2P&.
Ao cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere
reconocido al hijo como su*o en su testamento o en otro instrumento p>blico
%artculo <24 inciso <P&.

c. I$+*2'#c%5' "e l# +#(er'%"#" +!r el %7!
En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad podr/
ser impugnada por el hijo, sea a trav"s de su representante legal o en (orma
180
DERECHO CIVIL III
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personal. :i quien impugna es el representante legal debe hacerlo en el pla-o de
un a0o contado desde la (echa de nacimiento del hijoB * si es el hijo quien
impugna en (orma personal, tambi"n debe hacerlo en el pla-o de un a0o que, en
este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad %artculo <2C&.
8.3.3.2. I$+*2'#c%5' "e l# +#(er'%"#" "e(er$%'#"# +!r rec!'!c%$%e'(!
En este caso la paternidad puede ser impugnada a& por el propio hijoB * b& por
toda persona que prueba inter"s actual en la impugnacin.
#. I$+*2'#c%5' "e l# +#(er'%"#" +!r el %7!
Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad
dentro del pla-o de < a0os contados desde que el hijo supo del reconocimiento
%artculo <2F inciso 2P&.
:i el hijo es incapa- la accin se ejerce con(orme al art. <2C %artculo <2F inciso
<P&.
:i el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el pla-o
para impugnar, la accin de impugnacin corresponder/ a sus herederos por el
mismo pla-o o por el tiempo que (altare para completarlo, pla-o que se cuenta
desde la muerte del hijo %artculo <2F inciso 4P&.
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres %supuesto en
que tambi"n ha* (iliacin matrimonial de acuerdo al artculo 21= inciso <P&, se
aplican estas mismas reglas de impugnacin, pero el pla-o de dos a0os se cuenta
desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen,
%artculo <2F inciso CP&.
/. I$+*2'#c%5' "e l# +#(er'%"#" +!r (!"# +er&!'# -*e +r*e/e %'(er)& #c(*#l
e' ell!
Esta situacin est/ regulada en el artculo <2F inciso (inal6 +@ambi"n podr/
impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe
un inter"s actual en ello, en el pla-o de un a0o contado desde que tuvo ese
inter"s * pudo hacer valer su derecho,. 7nter"s actual signi(ica inter"s patrimonial.
El puro inter"s moral no es su(iciente.
181
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
8.3.3.3. I$+*2'#c%5' "e l# $#(er'%"#"
a maternidad puede ser impugnada atac/ndose los dos hechos en que ella se
(unda6 e#istencia del parto * que el hijo es el producto de ese parto. )or ello el
artculo 2<E inciso 2P dispone6 +a maternidad podr/ ser impugnada, prob/ndose
(also parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero,.
#. T%(*l#re& "e l# #cc%5' "e %$+*2'#c%5' "e l# $#(er'%"#"
)ueden impugnar la maternidad6 a& el marido de la supuesta madreB b& la madre
supuestaB c& los verdaderos padre o madre del hijo, d& el verdadero hijoB e& el hijo
supuestoB * e& toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los
supuestos padre o madre, siempre que no e#ista posesin notoria del estado civil
%artculos <2E incisos <P * 4P * artculo <21&.
:i se trata del marido de la supuesta madre * de la madre supuesta la accin
debe ejercerse dentro del a0o siguiente al nacimiento.
a accin de los verdaderos padre o madre, del hijo verdadero o del supuesto hijo
es imprescriptible, en la medida en que se ejer-a conjuntamente con la
impugnacin la accin de reclamacin de la verdadera (iliacin. En realidad, slo
de esta (orma podran ejercerla los verdaderos padres * el hijo verdadero en
virtud de lo dispuesto en el artculo <=1. El hijo supuesto podra, en cambio,
ejercer slo la accin de impugnacin6 en tal caso deber/ ejercerla dentro del a0o
contado desde que alcance su plena capacidad.
Ao obstante haber e#pirado los pla-os establecidos, si sale inopinadamente a la
lu- alg>n hecho incompatible con la maternidad putativa, podr/ subsistir o revivir
la accin respectiva por un a0o contado desde la revelacin justi(icada del hecho
%artculo <2E inciso (inal&.
En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad
aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesin
testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el pla-o para
impugnar es de un a0o contado desde el (allecimiento de dichos padre o madre
%artculo <21 inciso <P&.
182
DERECHO CIVIL III
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/. S#'c%5' # l!& -*e %'(er,e'2#' e' l# &*+l#'(#c%5' "el +#r(!
El artculo <2D sanciona a los que ha*an intervenido en el (raude de (also parto o
suplantacin de parto, estableciendo que no les aprovechar/ en modo alguno el
descubrimiento del (raude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria
potestad, o para e#igirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de
muerte. a norma agrega que +la sentencia que sancione el (raude o la
suplantacin deber/ declarar e#presamente esta privacin de derechos * se
subinscribir/ al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo,.
8.4. S%(*#c%5' e&+ec%#l "el %7! c!'ce/%"! $e"%#'(e ()c'%c#& "e
re+r!"*cc%5' *$#'# #&%&(%"#
En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicacin de t"cnicas de
reproduccin humana asistida no cabe la impugnacin de la (iliacin ni la
reclamacin de una (iliacin di(erente %artculo 21< inciso 2P&. Esto tiene especial
importancia cuando se han usado gametos ajenos.
8.8. S*/%'&cr%+c%5' "e l# &e'(e'c%# -*e #c!2e #cc%!'e& "e recl#$#c%5' ! "e
%$+*2'#c%5'
as sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo %artculo <<2&. Esta subincripcin
es un requisito de oponibilidad para que la sentencia a(ecte a terceros. o anterior
se desprende de esta disposicin, en cuanto se0ala que +no perjudicar/ los
derechos de terceros de buena (e que ha*an sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripcin,, * del artculo 1P inciso 2P de la le* AP C1=1.
8.A. O(r#& #cc%!'e& "e 1%l%#c%5'
8.A.1. Acc%5' "e "e&c!'!c%$%e'(! "e l# +#(er'%"#"
:e re(iere al hijo que nace antes de los 21= das siguientes al matrimonio de sus
padres. En con(ormidad a esta disposicin, si el marido no tuvo conocimiento de
la pre0e- al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la paternidad.
Esta accin no es propiamente una accin de impugnacin, sino de
183
DERECHO CIVIL III
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desconocimiento, pero en con(ormidad a lo que dispone el artculo 21C inc. <P
debe ejercerse en el pla-o * (orma que se e#presa en los artculos <2< *
siguientes, vale decir, en el pla-o * (orma de las acciones de impugnacin,
circunstancia que no cambia su naturale-a jurdica ?sigue siendo accin de
desconocimiento * no de impugnacin? distincin que tiene importancia, porque lo
que se debe solicitar al tribunal es >nicamente que constate los supuestos del
desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la pre0e-
de la mujer * que no reconoci al hijo por hechos positivos. Artculo 21C inciso <P.
8.A.2. Acc%5' "e '*l%"#" "el #c(! "e rec!'!c%$%e'(! "e *' %7!
7nteresa destacar que en este caso el padre no es titular de la accin de
impugnacin. Ello es lgico * guarda concordancia con el sistema de la le*, seg>n
el cual no ha* impugnacin si el padre hubiere reconocido al hijo como su*o en su
testamento o en otro instrumento p>blico %artculo <24 inciso <P&. As ha sido
(allado
2=
.
Ao tiene el padre accin de impugnacin, pero s puede impetrar la nulidad del
reconocimiento por vicios de la voluntad en con(ormidad al artculo <=<6 +a
accin para impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad
prescribir/ en el pla-o de un a0o contado desde la (echa de su otorgamiento, o en
el caso de (uer-a, desde el da en que "sta hubiere cesado,. Este pla-o de un a0o
es e#cepcin a lo establecido en el artculo 2F1C. Cuando la norma dice que el
pla-o de un a0o se cuenta desde la (echa de su otorgamiento ha* que entender
que se est/ re(iriendo al caso de error o dolo.
A. EFECTOS DE LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN
A.1. L# &e'(e'c%# -*e #c!2e l# #cc%5' "e recl#$#c%5' e& "ecl#r#(%,#0 '!
c!'&(%(*(%,# "e 1%l%#c%5' . Re(r!#c(%,%"#"
As aparece del artculo 2126 +la (iliacin produce e(ectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero "stos se retrotraen a la "poca de la concepcin del
hijo, %inciso 2P&. a misma disposicin agrega que +no obstante, subsistir/n los
derechos adquiridos * las obligaciones contradas antes de su determinacin,
10
Corte :uprema, 4 de octubre de <==<, causa rol <FCF?<==<.
184
DERECHO CIVIL III
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pero el hijo concurrir/ en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinacin de su (iliacin cuando sea llamado en su calidad de tal, %inciso <P&.
+@odo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos * de
las acciones, que tendr/ lugar con(orme a las reglas generales, %inciso 4P&.
)ara la correcta inteligencia de los incisos que se acaban de transcribir, es
ilustrativo tener en cuenta las e#plicaciones que se dieron en la discusin en el
:enado. All se dijo6 +)or otro lado, cre* ?la Comisin? de toda lgica desde el
punto de vista de la certe-a jurdica, particularmente considerando los e(ectos
patrimoniales de la (iliacin del hijo (rente a terceros, hacer salvedad de la valide-
de los derechos adquiridos * las obligaciones contradas en el tiempo intermedio.
Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por un
curador del hijo, antes de que se determine la (iliacin de "ste, hecho que, de
acuerdo al solo inciso primero, producira e(ectos retroactivos,.
En seguida contin>a el 7n(orme6 +pero la aplicacin estricta de esta e#cepcin a la
retroactividad %que no se vean a(ectados los derechos adquiridos& permitira a los
herederos del pariente (allecido en ese lapso alegar que se vulneraran sus
derechos adquiridos, que quedaron (ijados a la "poca de apertura de la sucesin
* delacin de la herencia, esto es, a la muerte del causante, si participase en la
sucesin el hijo cu*a (iliacin se ha determinado con posterioridad. )ara evitar
esta interpretacin, se dijo e#presamente que el hijo concurrir/ en las sucesiones
abiertas antes de la determinacin de su (iliacin cuando sea llamado en su
calidad de tal, o sea, cuando habra estado incluido en la delacin de la herencia
si su (iliacin se hubiese determinado en (orma previa a la muerte del causante,.
+De esta manera, se agreg, el hijo podr/ ejercer las acciones propias del
heredero, en especial la de peticin de herencia, mientras no transcurran los
pla-os de prescripcin,
22
.
A.1.1. Per=!"! -*e ,# e'(re l# "e(er$%'#c%5' . l# #'!(#c%5' re2%&(r#l
a le* no slo protege los derechos adquiridos antes de la determinacin de la
filiacin %artculo 212, inciso <P, primera parte&, sino que adem/s protege los
derechos adquiridos por terceros de buena (e antes que se subinscriba el
reconocimiento o la sentencia que determina la (iliacin respectiva %artculos 21D
inciso (inal * <<2, respectivamente&.
En estas situaciones la (iliacin est/ *a determinada, pero bien puede suceder
que terceros no est"n en condiciones de conocer la determinacin * podran
11
Boletn 2=FE?=E, pp. F1?E=.
185
DERECHO CIVIL III
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verse perjudicados por ese desconocimiento. Es as como la le* establece que los
medios de determinacin ser/n inoponibles a terceros de buena (e mientras no
consten en el .egistro Civil.
o dice el artculo 21D inciso 4P para el reconocimiento * lo repite el art. <<2 para
la determinacin por sentencia judicial.
:e trata slo de terceros, es decir, entre padre e hijo se producen todos los
e(ectos aunque todava no se ha*a subinscrito el reconocimiento o la sentencia.
Adem/s se e#ige que el tercero est" de buena (e. Ssta se presumir/ en virtud del
artculo E=E, pero podr/ probarse en contrario que el tercero estaba al corriente
de la determinacin.
A.2. S#'c%5' #l +#"re ! $#"re c*#'"! l# 1%l%#c%5' # &%"! "e(er$%'#"# c!'(r#
&* !+!&%c%5'
El artculo <=4 establece que +cuando la (iliacin ha*a sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqu"l o "sta quedar/ privado
de la patria potestad *, en general, de todos los derechos que por el ministerio de
la le* se le con(ieren respecto de la persona * bienes del hijo o de sus
descendientes. El jue- as lo declarar/ en la sentencia * de ello se dejar/
constancia en la subinscripcin correspondiente, %inciso 2P&.
uego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona
como respecto de los bienes del hijo. :in embargo, mantiene sus obligaciones.
As lo consigna el inciso <P6 +El padre o madre conservar/, en cambio, todas sus
obligaciones legales cu*o cumplimiento va*a en bene(icio del hijo o sus
descendientes,.
El inciso 2P del artculo <=4, debe concordarse con el artculo 4<C inciso (inal,
seg>n el cual +Juedar/n privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o
la madre que le ha*an abandonado en su in(ancia, cuando la (iliacin ha*a debido
ser establecida por medido de sentencia judicial contra su oposicin,.
De acuerdo al inciso (inal del artculo <=4, el hijo, alcan-ada su plena capacidad,
puede restituir los derechos a este padre o madre. :e0ala este precepto6 +:in
embargo, se restituir/n al padre o madre todos los derechos de los que est/
privado, si el hijo, alcan-ada su plena capacidad, mani(iesta por escritura p>blica
186
DERECHO CIVIL III
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o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos,. Contin>a e#presando
que +el restablecimiento por escritura p>blica producir/ e(ectos desde su
subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo * ser/
irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir/ e(ectos desde
la muerte del causante,.
D. DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIN
os e(ectos de la (iliacin son los derechos * obligaciones que derivan de ella6
2. Autoridad paterna,
<. )atria potestadB
4. Derecho de alimentosB *
C. Derechos hereditarios.
D.1. A*(!r%"#" +#(er'#
@radicionalmente ha sido de(inida como el conjunto de derechos * obligaciones de
contenido eminentemente moral, e#istente entre padres e hijos.
El Cdigo Civil dedica a esta materia el @tulo 7$ del ibro )rimero, artculos <<<
al artculo <C<. )ara su estudio, ha* que distinguir entre6 a& Deberes de los hijos
para con sus padres * ascendientesB * b& Derechos?deberes de los padres para
con los hijos.
D.1.1. De/ere& "e l!& %7!& +#r# c!' &*& +#"re& . #&ce'"%e'(e&
os hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes6 2& respeto *
obediencia a los padresB * <& deber de cuidado a los padres * dem/s
ascendientes.
D.1.1.1. De/er "e re&+e(! . !/e"%e'c%# # l!& +#"re&
El artculo <<< establece que +los hijos deben respeto * obediencia a sus padres,
%inciso 2P&.
187
DERECHO CIVIL III
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D.1.1.2. De/er "e c*%"#"!
o consagra el artculo <<46 +Aunque la emancipacin con(iera al hijo el derecho a
obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, * en todas las circunstancias de la vida en
que necesitaren sus au#ilios, %inc. 2P&. El inciso <P agrega que6 +@ienen derecho al
mismo socorro todos los dem/s ascendientes, en caso de ine#istencia o de
insu(iciencia de los inmediatos descendientes,.
D.1.2. Derec!&-"e/ere& "e l!& +#"re& +#r# c!' l!& %7!&
:e habla de +derechos?deberes,, pues el cuidar, criar * educar a los hijos no es
slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, * mu* (undamentalmente, el
cumplimiento de una obligacin que les impone su condicin de progenitores.
)ara la cabal comprensin de las normas que pasan a estudiarse deber/ tenerse
en cuenta lo dispuesto en el inciso <P del artculo <<<, que constitu*e una
verdadera declaracin de principios sobre la proteccin que debe darse al menor6
+a preocupacin (undamental de los padres es el %'(er)& &*+er%!r "el %7!0 para
lo cual procurar/n su ma*or reali-acin espiritual * material posible, * lo guiar/n
en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturale-a humana
de modo con(orme a la evolucin de sus (acultades,.
D.1.2.1. C*%"#"!
Esta materia est/ regulada por los artculos <<C al <<1. El primero se0ala +@oca
de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crian-a * educacin de sus hijos, %inciso 2P&. +El cuidado personal del hijo no
concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,
corresponde al padre o madre que lo ha*a reconocido. :i no ha sido reconocido
por ninguno de sus padres, la persona que tendr/ su cuidado ser/ determinada
por el jue-, %inciso <P&.
En el caso de los hijos de (iliacin no matrimonial, el cuidado corresponde al
padre o madre que lo ha*a reconocido %artculo <<C inciso <P&. :in embargo, si el
reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin del padre o de la
madre, este padre o madre quedar/ privado del cuidado del hijo. As resulta de
aplicar el artculo <=4.
188
DERECHO CIVIL III
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@rat/ndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos
%artculo <<3 inciso 2P&. Esta norma no se aplica en dos casos6 a& cuando e#iste
un acuerdo de los padres en sentido diverso * b& cuando por resolucin judicial se
dispone otra cosa.
#: Ac*er"! "e l!& +#"re&
As lo consigna el inciso <P del artculo <<36 +Ao obstante, mediante escritura
p>blica, o acta e#tendida ante cualquier !(icial del .egistro Civil, subinscrita al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de com>n acuerdo, podr/n
determinar que el cuidado personal de uno o m/s hijos corresponda al padre Y...Z,
Este acuerdo tiene las siguientes caractersticas6
2& es solemne, *a que debe constar en escritura p>blica o en un acta e#tendida
ante cualquier !(icial del .egistro CivilB
<& para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo
deber/ subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de
los treinta das siguientes a su otorgamientoB *
4& es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades %artculo
<<3 inciso <P parte (inal&.
/: Re&!l*c%5' 7*"%c%#l.
El artculo <<3 inciso 4P prescribe6 +En todo caso, cuando el inter"s del hijo lo
haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa cali(icada, el jue-
podr/ entregar su cuidado personal al otro de los padres. )ero no podr/ con(iar el
cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin
del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo,.
En caso de inhabilidad (sica o moral de ambos padres, podr/ el jue- con(iar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, debiendo
pre(erirse a los consanguneos m/s pr#imos, * sobre todo, a los ascendientes
%art. <<F&. Esta norma debe ser concordada con el artculo C< de la le* 2F.F21,
sobre )roteccin de Menores, que precisa que Xpara los e(ectos del artculo <<F
189
DERECHO CIVIL III
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del Cdigo Civil, se entender/ que uno o ambos padres se encuentran en el caso
de inhabilidad (sica o moralX6
2P Cuando estuvieren incapacitados mentalmenteB
<P Cuando padecieren de alcoholismo crnicoB
4P Cuando no velaren por la crian-a, cuidado personal o educacin del hijoB
CP Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va p>blica o en lugares
p>blicos a la vagancia o a la mendicidad *a sea en (orma (ranca o a prete#to de
pro(esin u o(icioB
3P Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menoresB
FP Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la
permanencia de "ste en el hogar constitu*ere un peligro para su moralidadB *
EP Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o
material.
Tr%/*'#l c!$+e(e'(e . +r!ce"%$%e'(! "e l!& 7*%c%!& "e (*%c%5'
A partir del 2P de octubre de <==3, (echa de vigencia de la le* 2D.DF1 que cre los
@ribunales de 'amilia, estas causas se tramitar/n ante los Hu-gados de 'amilia
%artculo 1 AP 2&, en el procedimiento ordinario establecido en el @tulo 777 de esa
le* %artculos 33 * siguientes&.
Dice el art. <<E +En las materias a que se re(ieren los artculos precedentes, el
jue- oir/ los hijos * parientes, en los casos en que la le* dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entender/n comprendidos en esa denominacin el
cn*uge de "sta * sus consanguneos de uno * otro se#o, ma*ores de edad. A
(alta de consanguneos en su(iciente n>mero ser/n odos los a(ines %artculo C<&.
El artculo <<1 e#presa que +a persona casada a quien corresponda el cuidado
personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr/ tenerlo en el
hogar com>n, con el consentimiento de su otro cn*uge,.
190
DERECHO CIVIL III
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D.1.2.2. Rel#c%5' "%rec(# . re2*l#r c!' l!& %7!&
2<

Esto equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, * se trata en el
artculo <<D6 +El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no
ser/ privado del derecho ni quedar/ e#ento del deber, que consiste en mantener
con "l una relacin directa * regular, la que ejercer/ con la (recuencia * libertad
acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su de(ecto, con las que el jue-
estimare conveniente para el hijo,. Agrega la norma que +se suspender/ o
restringir/ el ejercicio de este derecho cuando mani(iestamente perjudique el
bienestar del hijo, lo que declarar/ el tribunal (undadamente,.
D.1.2.3. E"*c#c%5'
El artculo <4F dispone6 +os padres tendr/n el derecho * el deber de educar a
sus hijos orient/ndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su
vida,.
Este derecho de los padres cesar/ respecto de los hijos cu*o cuidado ha*a sido
con(iado a otra persona, la cual lo ejercer/ con anuencia del tutor o curador, si
ella misma no lo (uere %artculo <4E&B
D.1.2.4. F#c*l(#" "e l!& +#"re& "e c!rre2%r # &*& %7!&
Esta materia est/ regulada por el artculo <4C. Dice la norma6 +os padres tendr/n
la (acultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su
desarrollo personal, %inciso 2P&. :i se compara este artculo <4C con el <44
%anterior a la le* 2D.313&, se podr/ apreciar que con la le* 2D.313, desapareci la
(acultad de los padres de +castigar moderamente al hijo,. Ello con el objeto de
ajustar la normativa a la Convencin de los Derechos del Ai0o.
El artculo <4C inciso <P pone especial "n(asis en que esta (acultad de los padres
debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. :i
se produce tal menoscabo, queda autori-ada cualquier persona para solicitar
medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso
el tribunal actuar de o(icio.
En su inciso 4P el artculo <4C establece que +cuando sea necesario para el
bienestar del hijo, los padres podr/n solicitar al tribunal que determine sobre la
vida (utura de aquel por el tiempo que estime m/s conveniente, el cual no podr/
12
Antiguamente conocido con el nombre de +r"gimen de visitas, o +r"gimen comunicacional,.
191
DERECHO CIVIL III
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e#ceder del pla-o que le (alte para cumplir 21 a0os de edad,.
P#"re& +r%,#"!& "el "erec! # e"*c#r . c!rre2%r # &*& %7!&
a le* priva a los padres de estos derechos en los siguientes casos6
a& Cuando la (iliacin del menor ha*a sido determinada judicialmente contra la
oposicin del padre o la madre %artculo <=4&B
b& Cuando el padre hubiere abandonado al hijo %artculo <41&,
c& Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de "ste,
a menos que la medida ha*a sido revocada %artculo <4D&B *
d& Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito se#ual
cometido en la persona del menor, debiendo as declararlo en la sentencia
condenatoria, la que ordenar/ dejar constancia al margen de la inscripcin de
nacimiento del menor %artculo 4E= bis del Cdigo )enal&.
9#&(!& "e e"*c#c%5'0 cr%#'># . e&(#/lec%$%e'(! "e l!& %7!&
En esta materia la le* distingue seg>n si los padres est/n casados en r"gimen de
sociedad con*ugal o no lo est/n %sea porque no ha* matrimonio o porque se
encuentren sujetos a otro r"gimen matrimonial&. En el primer caso, esos gastos
ser/n de cargo de la sociedad con*ugal, seg>n las reglas que all da el Cdigo
%artculo <4=&. a re(erencia debe entenderse hecha a los artculos 2EC= nP 3 *
2ECC. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago * soporta el
gasto que demande el mantenimiento, educacin * establecimiento de los hijos.
:i no ha* sociedad con*ugal ambos padres deber/n contribuir en proporcin a
sus respectivas (acultades econmicas %artculo <4=&.
+:i el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, * en caso
necesario, los de su crian-a * educacin, podr/n sacarse de ellos, conserv/ndose
ntegros los capitales en cuanto sea posible, %artculo <42&.
El artculo <44 se0ala que +en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribucin de los gastos de crian-a, educacin * establecimiento del hijo, "sta
ser/ determinada de acuerdo a sus (acultades econmicas por el jue-, el que
192
DERECHO CIVIL III
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podr/ de tiempo en tiempo modi(icarla, seg>n las circunstancias que
sobrevengan,.
L# !/l%2#c%5' "e #l%$e'(#r . e"*c#r #l %7! -*e c#rece "e /%e'e&0 +#&#
+!r l# 1#l(# ! %'&*1%c%e'c%# "e #$/!& +#"re&0 # &*& #/*el!&0 +!r *'# .
!(r# l='e#
As lo consigna el artculo <4< que agrega6 +En caso de insu(iciencia de uno de los
padres, la obligacin indicada precedentemente pasar/ en primer lugar a los
abuelos de la lnea del padre o madre que no proveeB * en subsidio de "stos a los
abuelos de la otra lnea,.
Derec!& -*e #&%&(e' # -*%e' #l%$e'(# . cr=# # *' %7! #7e'!
El artculo <C= establece que +:i el hijo abandonado por sus padres hubiere sido
alimentado * criado por otra persona, * quisieren sus padres sacarle del poder de
ella, deber/n ser autori-ados por el jue- para hacerlo, * previamente deber/n
pagarle los costos de su crian-a * educacin, tasados por el jue-, %inciso 2P&. +El
jue- slo conceder/ la autori-acin si estima, por ra-ones graves, que es de
conveniencia para el hijo, %inciso <P&.
S*$%'%&(r! "e #l%$e'(!& #l $e'!r #*&e'(e "e &* c#&#
El artculo <C2 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de su casa *
que es au#iliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma6 +:i el hijo
de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no
puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se
presumir/ la autori-acin de "ste o "sta para las suministraciones que se le
hagan, por cualquier persona, en ra-n de alimentos, habida consideracin de su
posicin social, %inciso 2P&. +El que haga las suministraciones deber/ dar noticia
de ellas al padre o madre lo m/s pronto posible. @oda omisin voluntaria en este
punto har/ cesar la responsabilidad, %inciso <P&. +o dicho del padre o madre en
los incisos precedentes se e#tiende en su caso a la persona a quien, por muerte o
inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo, %inciso 4P&.
D.2. P#(r%# +!(e&(#"
Este e(ecto de la (iliacin est/ regulado en el @tulo $ del ibro )rimero del Cdigo
Civil, artculos <C4 al <E4.
193
DERECHO CIVIL III
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El artculo <C4 la de(ine diciendo que +es el conjunto de derechos * deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados,.
a gran innovacin que en esta materia incorpor la le* 2D.313, es con(erir la
patria potestad tanto al padre como a la madre, *, adem/s, sin distinguir si la
(iliacin de los hijos es matrimonial o no matrimonial %antes los padres de los hijos
naturales no tenan la patria potestad&.
D.2.1. T%(*l#re& "e l# +#(r%# +!(e&(#"
D.2.1.1. E7erc%c%! "e l# +#(r%# +!(e&(#" &% l!& +#"re& ,%,e' 7*'(!&
a& El artculo <CC prescribe que +la patria potestad ser/ ejercida por el padre o
la madre, o por ambos conjuntamente, seg>n convengan Y...Z,
os padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o
ambos en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se
haga por escritura p>blica o en acta e#tendida ante cualquier !(icial del .egistro
Civil %artculo <CC inciso 2P&.
b& A (alta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad %artculo
<CC inciso <P&.
c& Cuando el inter"s del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los
padres, el jue- puede con(iar el ejercicio de la patria potestad al padre o
madre que careca de este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres,
si la ejercan conjuntamente %artculo <CC inciso 4P&.
@anto en el caso del acuerdo de los padres, como de e#istir una resolucin judicial
que atribu*a la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deber/ subinscribirse
el acuerdo o la sentencia, al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. @al
subinscripcin deber/ practicarse dentro de los treinta das siguientes a su
otorgamiento.
d& En de(ecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos *
deberes corresponder/n al otro de los cn*uges %artculo <CC inciso (inal&.
194
DERECHO CIVIL III
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D.2.1.2. E7erc%c%! "e l# +#(r%# +!(e&(#" &% l!& +#"re& ,%,e' &e+#r#"!&
El artculo <C3 establece que +si los padres viven separados, la patria potestad
ser/ ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de
con(ormidad al artculo <<3. :in embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin
judicial (undada en el inter"s del hijo, podr/ atribuirse al otro padre la patria
potestad Y[Z,.
D.2.2. C#&!& e' -*e el %7! '! e&(E &*7e(! # +#(r%# +!(e&(#" . e& 'ece&#r%!
'!$/r#rle c*r#"!r
a& Cuando la paternidad * maternidad han sido determinadas judicialmente
contra la oposicin del padre * de la madre %artculos <C1 * <=4&.
b& Cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad %artculo
<C1&.
c& Cuando la (iliacin del hijo no est" determinada legalmente ni respecto del
padre ni respecto de la madre %artculos <C1&.
D.2.3. A(r%/*(!& "e l# +#(r%# +!(e&(#"
os atributos de la patria potestad son6 a& derecho leal de goce %usu(ructo& del
padre sobre ciertos bienes del hijoB b& administracin de los bienes del hijoB * c&
representacin legal del menor.
D.2.3.1. Derec! le2#l "e 2!ce G*&*1r*c(! le2#l:
a (acultad que tiene el padre para go-ar de ciertos bienes del hijo pas con la le*
2D.313 a llamarse +Derecho legal de goce,, cambio que parece adecuado
considerando que no corresponde a la idea del derecho real de usu(ructo, entre
otras ra-ones, porque no da derecho de persecucin contra terceros adquirentes
de los bienes del menor. :in embargo, el legislador para evitar cualquier duda,
precisa que +el derecho legal de goce recibe tambi"n la denominacin de
usu(ructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo Y...Z,, agregando que
+en cuanto convenga a su naturale-a, se regir/ supletoriamente por las normas
del @tulo 7$ del ibro 77, %artculo <3< inciso (inal&, esto es, por las reglas del
derecho real de usu(ructo.
195
DERECHO CIVIL III
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#. De1%'%c%5'
El derecho legal de goce est/ de(inido en el artculo <3<6 +es un derecho
personalsimo que consiste en la (acultad de usar los bienes del hijo * percibir sus
(rutos, con cargo de conservar la (orma * substancia de dichos bienes * de
restituirlos, si no son (ungiblesB o con cargo de volver igual cantidad * calidad del
mismo g"nero, o de pagar su valor, si son (ungibles,.
N!(#4 Ao ha* dudas que esta de(inicin se inspira en la del derecho real de
usu(ructo contenida en el artculo EFC.
/. C#r#c(er=&(%c#&
a& Es un derecho personalsimo %artculo <3< inc. 2P&
b& Es inembargable %artculo <CFF inciso (inal&B
c& Ao obliga a rendir (ian-a o caucin de conservacin * restitucin ni
tampoco a hacer inventario solemne. Debe s llevarse una descripcin
circunstanciada de los bienes desde que entre a go-ar de ellos. En el caso de
quien go-are del derecho de usu(ructo enviudare, para contraer nuevas nupcias
deber/ proceder al inventario solemne de los bienes del menor %artculo <3<
inciso <P en relacin con el artculo 2<C&B
d& :i quien go-a del derecho legal de goce es la madre casada en r"gimen de
sociedad con*ugal, se considerar/ separada parcialmente de bienes respecto de
su ejercicio * de lo que en "l obtenga, rigi"ndose esta separacin por el artculo
23= %artculo <3< inciso 4P&.
e& :i la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho
legal de goce se distribuir/ en la (orma que ellos lo tengan acordado. A (alta de
acuerdo se dividir/ por partes iguales %artculo <3< inciso CP&.
c. 6%e'e& &!/re l!& -*e rec#e el "erec! le2#l "e 2!ce
Este aspecto est/ regulado por el artculo <3=. a patria potestad con(iere el
derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes
e#cepciones6
196
DERECHO CIVIL III
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a& Bienes que integran el peculio pro(esional o industrial del hijo %artculo <3=
nP 2&. .especto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo %artculo <32&B
b& Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado,
cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la
administracin quien ejer-a la patria potestadB o ha*a impuesto la condicin de
obtener la emancipacin, o ha*a dispuesto e#presamente que tenga el goce de
esos bienes el hijo %artculo <3= nP <&B
c& as herencias o legados que ha*an pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad
%artculo <3= nP 4&.
En lo casos b& * c& el goce corresponder/ al otro padre %artculo <3= inciso <P&.

D.2.3.2. A"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e& "el %7!
.especto a la administracin de los bienes del hijo, cabe distinguir6
a& os bienes que (orman el peculio pro(esional o industrial son administrados
por el hijo, con la limitacin del artculo <3C %artculo <32&B
b& .especto de los otros bienes los administra el padre o madre que tenga el
derecho legal de goce %art. <34 inc. 2P&. :i el padre o la madre que tiene la patria
potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o m/s bienes del hijo,
este derecho pasar/ al otroB * si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena
pertenecer/ al hijo * se le dar/ un curador para la administracin %artculo <34 inc.
<P&.
#. L%$%(#c%!'e& e' l# #"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e& "el %7!
El padre %o madre& administra con amplias (acultades, salvo las e#cepciones
legales que constitu*en limitaciones a esta administracin6
2. )ara enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su
peculio pro(esional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de
autori-acin judicial con conocimiento de causa %artculo <3C&.

a sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa.
197
DERECHO CIVIL III
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<. En con(ormidad al artculo <33, no se podr/ donar parte alguna de los
bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una
herencia de(erida al hijo, sino en la (orma * con las limitaciones impuestas a los
tutores * curadores. Estas limitaciones est/n contempladas, en el artculo C=<,
para las donacionesB en el artculo C=E, para los arriendosB * en el artculo 4DE
%reiterado en los artculos 2<<3, 2<4F * 2<3=& para la aceptacin o repudiacin de
una herencia.
.especto de las donaciones, debe distinguirse entre bienes inmuebles * bienes
muebles. El padre no podr/ donar bienes races del hijo, ni aun con autori-acin
judicial %artculo C=< inciso 2P&. uego, si lo hace6 nulidad absoluta, por ser una
norma prohibitiva %artculos 2=, 2CFF, 2F1<&. @rat/ndose de bienes muebles, para
donarlos requiere de autori-acin judicial. El jue- slo autori-ar/ estas
donaciones cuando e#ista Xuna causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de bene(icencia p>blica u otro
semejante, * con tal que sean proporcionadas a las (acultades del pupilo, * que
por ellas no su(ran un menoscabo notable los bienes productivosX %artculo C=<
inciso <P&. El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor
destinados a objetos de caridad o de lcita recreacin %art. C=< inc. 4P&. a sancin
si no se otorga la autori-acin judicial es la nulidad relativa %artculo 2F1<&.
En el caso de los arriendos, el padre no podr/ dar en arriendo los bienes races
del hijo por m/s de 3 a0os si son urbanos, ni por m/s de 1 si son r>sticos, ni por
m/s tiempo que el que (alte para que el menor cumpla 21 a0os %artculo C=E&. a
sancin si se incumple es la inoponibilidad6 el contrato no a(ecta al menor m/s
all/ de los cinco u ocho a0os, seg>n se trate de predios urbanos o r>sticos, ni
m/s all/ del pla-o que le (alte para cumplir 21 a0os.
@rat/ndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene que aceptar con
bene(icio de inventario %artculos 4DE * 2<3=&. :i no lo hace de esa (orma, el
menor no ser/ obligado por las deudas * cargas de la sucesin sino hasta
concurrencia de lo que e#istiere de la herencia al tiempo de la demanda o se
probare haberse empleado e(ectivamente en su bene(icio %artculo 2<3= inciso
(inal&.
.especto de la repudiacin de una herencia, el padre requiere de decreto del jue-
con conocimiento de causa %artculos 4DE * 2<4F&. a >ltima norma se0alada tiene
m/s amplitud que las anteriores, por cuanto no alcan-a slo a la repudiacin de
198
DERECHO CIVIL III
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una herencia, sino tambi"n a la de los legados, que requieren de autori-acin
judicial si se re(ieren a bienes races o a bienes muebles que valgan m/s de un
centavo. a sancin a una repudiacin hecha sin la competente autori-acin
judicial ser/ la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado
o calidad del menor %artculo 2F1<&.
4. @iene tambi"n el padre limitaciones respecto de la particin de bienes en
que tenga inter"s el menor.
.equiere de autori-acin judicial para provocar la particin de las herencias o de
bienes races en que tenga inter"s el menor %artculo 24<<&.
a designacin de partidor, salvo la que ha*a sido hecha por el jue-, debe ser
aprobada por la justicia %artculo 24<F&.
a (alta de autori-acin judicial para provocar la particin o la omisin de la
aprobacin judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la
particin.
/. Re&+!'&#/%l%"#" "el +#"re ! $#"re +!r l# #"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e&
"el %7!
.esponde hasta de la culpa leve %artculo <3F inciso 2P&.
El artculo <3F agrega que Xa responsabilidad del padre para con el hijo se
e#tiende a la propiedad * a los (rutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la
administracin pero no el goce, * se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
(acultades sobre los bienes, %inciso <P&.
c. Pr%,%le2%! e' 1#,!r "el %7!
El artculo <C12 AP C otorga al hijo sujeto a patria potestad un cr"dito privilegiado
de cuarta clase, Xpor los bienes de su propiedad que (ueren administrados por el
padre o la madre, sobre los bienes de "stosX.
". E3(%'c%5' "e l# #"$%'%&(r#c%5' "el +#"re ! "e l# $#"re
@ermina la administracin del padre o de la madre, en los siguientes casos6
199
DERECHO CIVIL III
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2. )or la emancipacin del hijo, desde que la administracin es una
consecuencia de la patria potestadB
<. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en
con(ormidad al artculo <FE %artculo <3E inciso <P&. :i se suspende respecto de un
padre, la ejercer/ el otro padre. :i se suspende respecto de ambos, el hijo
quedar/ sujeto a guarda %artculo <FE inciso <P&.
4. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administracin
de los bienes del hijo por haberse hecho culpable +de dolo, o de grave negligencia
habitual, * as se estable-ca por sentencia judicial, la que deber/ subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, %artculo <3E inciso 2P&.
)rivado uno de los padres de la administracin de los bienes, la tendr/ el otroB si
ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer/ al hijo, * se le dar/ un
curador para la administracin %artculo <31&.
e. O/l%2#c%5' "e -*%e' e7erce l# +#(r%# +!(e&(#" "e +!'er e' c!'!c%$%e'(! "e
&*& %7!& l# #"$%'%&(r#c%5' re#l%>#"#
En con(ormidad al artculo <3D6 +Al t"rmino de la patria potestad, los padres
pondr/n a sus hijos en conocimiento de la administracin que ha*an ejercido
sobre sus bienes,.
D.2.3.3. Re+re&e'(#c%5' le2#l "el %7! $e'!r
El tercer atributo de la patria potestad es la representacin del hijo. El hijo menor
puede ser absolutamente incapa- %demente, imp>ber, sordo o sordomudo que no
puedan darse a entender claramente& o relativamente incapa-, si es menor adulto
%artculo 2CCE&. En el primer caso slo puede actuar a trav"s de su representante
legalB en el segundo, representado o autori-ado por dicho representante.
#. El %7! $e'!r #"*l(! (%e'e c#+#c%"#" +#r# re#l%>#r c%er(!& #c(!&
a& Actos judiciales o e#trajudiciales que digan relacin con su peculio pro(esional
o industrial, respecto del cual se le considera ma*or de edad %artculo <32&B
200
DERECHO CIVIL III
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b& Actos de (amilia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas
autori-aciones para hacerlo, la omisin de "stas no acarrea la nulidad del
matrimonio %artculos 2=3 * siguientes&B puede reconocer hijos %artculo <F<&B
hacer testamento %artculo <F<&.
/. I'c#+#c%"#" "el %7! $e'!r
'uera de los casos de e#cepcin reci"n se0alados, el hijo tiene que actuar
representado o autori-ado por su representante legal. Es necesario distinguir
entre incapacidad para actos e#trajudiciales e incapacidad para actos judiciales.
D.2.3.3.1. Re+re&e'(#c%5' e3(r#7*"%c%#l "el %7!
El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria
potestad. :i ninguno la tuviere, lo representar/ el respectivo curador %artculo
<F=&.
#. E1ec(!& "e l!& #c(!& ! c!'(r#(!& "el %7! #7e'!& # &* +ec*l%! +r!1e&%!'#l !
%'"*&(r%#l0 re#l%>#"!& # (r#,)& "e &*& re+re&e'(#'(e& le2#le& ! #*(!r%>#"!&
+!r )&(!&

:e debe distinguir seg>n que los que ejercen la patria potestad se encuentren o
no casados en r"gimen de sociedad con*ugal.
En el primer caso, los actos * contratos que el hijo celebre (uera de su peculio
pro(esional o industrial * que el padre o madre que ejerce la patria potestad
autorice o rati(ique por escrito o celebre en su representacin, obligan
directamente al padre o madre en con(ormidad a las disposiciones de ese
r"gimen de bienes, * subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del bene(icio
que "ste hubiere reportado de dichos actos o contratos %artculo <F2 inciso 2P&.
:i no ha* sociedad con*ugal, los actos * contratos slo obligan al padre o madre
que ha*a intervenido, lo que no obsta a que "ste pueda repetir contra el otro
padre en la parte en que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo
%artculo <F2 inciso <P&.
/. N! #. #*(!r%>#c%5' &*+le(!r%# "e l# 7*&(%c%# +#r# #c(!& e3(r#7*"%c%#le&
a le* no contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o negativa del
201
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
padre o madre de dar su autori-acin. a doctrina estima que no cabe la
autori-acin supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura slo puede actuar a
virtud de un te#to e#preso %opinin de los pro(esores Manuel :!MA..79A
;AD;..AGA * Enrique .!::E :AA9ED.A&.
c. Ac(!& e7ec*(#"!& +!r el %7! &%' l# #*(!r%>#c%5' ! r#(%1%c#c%5' "el +#"re0 "e
l# $#"re ! "el c*r#"!r #"7*'(!
@rata de esta situacin el artculo <F=6 +os actos * contratos del hijo no
autori-ados por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el
curador adjunto, en su caso, le obligar/n e#clusivamente en su peculio pro(esional
o industrial, %inciso 2P&.
El inciso <P del artculo <F=, establece una e#cepcin a la regla del inciso 2P, es
decir, en ese caso no se va a obligar el peculio pro(esional o industrial. Dice6
X)ero no podr/ tomar dinero a inter"s, ni comprar al (iado %e#cepto en el giro
ordinario de dicho peculio& sin autori-acin escrita de las personas mencionadas
%padre, madre o curador&. I si lo hiciere, no ser/ obligado por estos contratos,
sino hasta concurrencia del bene(icio que ha*a reportado de ellosX.
". C!'(r#(!& e'(re +#"re& e %7!& &!$e(%"!& # &* +#(r%# +!(e&(#"
a le* nada ha dicho sobre la contratacin entre padre e hijo sometido a patria
potestad. Como el artculo 2EDF prohbe la celebracin del contrato de
compraventa entre el padre o madre * el hijo sujeto a patria potestad, ha* que
concluir que (uera de este caso %* el de la permuta por aplicacin del artculo
2D==&, la contratacin entre ellos sera posible. Aaturalmente que si ha*
incompatibilidad de intereses no podr/ autori-ar el padre, pues la representacin
legal llega hasta el momento que se produce incompatibilidad de intereses.
D.2.3.3.2. Re+re&e'(#c%5' 7*"%c%#l "el %7! &!$e(%"! # +#(r%# +!(e&(#"
Deben distinguirse las siguientes situaciones6
a& Huicios en que el hijo es demandante o querellanteB
b& Huicios civiles seguidos contra el hijoB
c& Huicios criminales seguidos contra el hijoB *
202
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
d& Huicios entre padre e hijo.
#. J*%c%!& e' -*e el %7! e& "e$#'"#'(e ! -*erell#'(e
.ige en este caso la norma del artculo <FC6 +el hijo no puede parecer en juicio
como actor, contra un tercero, sino autori-ado o representado por el padre o
madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera
conjunta, %artculo <FC inciso 2P&. :i el padre, la madre o ambos niegan su
consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o
si est/n inhabilitados para prestarlo, podr/ el jue- suplirlo, * al hacerlo as dar/ al
hijo un curador para la litis, %artculo <FC inciso <P&.
:i el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio pro(esional o
industrial del hijo, puede actuar por s solo, pues se le mira como ma*or de edad
%artculo <32&.
/. Acc%!'e& c%,%le& &e2*%"#& c!'(r# el %7!
Cuando se interponga una accin en contra del hijo, el actor deber/ dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo
en la litis. :i ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar/ que se dirija en
contra de uno de ellos %artculo <F3 inciso 2P&. :i el padre o madre no pudiere o no
quisiere prestar su autori-acin o representacin, podr/ el jue- suplirla, * dar/ al
hijo un curador para la litis %artculo <F3 inciso <P&.
c. J*%c%!& cr%$%'#le& e' c!'(r# "el %7!
a situacin la regula el artculo <FF, en los t"rminos siguientes6 +Ao ser/
necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente en
contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser/ obligado a
suministrarle los au#ilios que necesite para su de(ensa,.
". J*%c%!& "el %7! e' c!'(r# "el +#"re ! $#"re -*e e7erce l# +#(r%# +!(e&(#"
El artculo <F4 establece que +siempre que el hijo tenga que litigar como actor
contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le ser/ necesario obtener
la venia del jue- * "ste, al otorgarla, le dar/ un curador para la litis,.
203
DERECHO CIVIL III
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Aada dice la le* sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la patria
potestad quienes demanden al hijo. 'rente a este vaco se estima que por el
hecho de que el padre o la madre demanden al hijo lo est/n autori-ando para
litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente en la
litis.
En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el
hijo, sea que el padre o madre act>en como demandantes o demandados, deben
proveer al hijo +de e#pensas para el juicio, que regular/ incidentalmente el
tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido * la
capacidad econmica de las partes, %artculo <F4 inciso <P&. Esta norma la
incorpor la le* 2D.313 * es de gran utilidad por la (recuencia de juicios entre
padres e hijos, especialmente en materia de alimentos.
D.2.4. S*&+e'&%5' "e l# +#(r%# +!(e&(#"
a patria potestad puede suspenderse sin e#tinguirse, lo que ocurre en los casos
del artculo <FE6
a& Demencia del padre o de la madre que la ejerceB
b& Menor edad del padre o de la madre que la ejerceB
c& )or estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus
propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdiccinB *
d& arga ausencia u otro impedimento (sico del padre o madre que la ejer-a,
de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o
madre ausente o impedido no provee.

D.2.4.1. L# &*&+e'&%5' "e l# +#(r%# +!(e&(#" !+er# +!r &e'(e'c%# 7*"%c%#l
a suspensin de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se trate
de la menor edad del padre o de la madre, en que la suspensin s se producir/
de pleno derecho %artculo <F1&. En los dem/s casos, debe ser decretada
judicialmente, con conocimiento de causa, * despu"s de odos sobre ello los
parientes del hijo * el de(ensor de menores.
El jue-, en inter"s del hijo, podr/ decretar que el padre o madre recupere la patria
204
DERECHO CIVIL III
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potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin %artculo <F1
inciso <P&.
El inciso (inal del artculo <F1 ordena que la resolucin que decrete o deje sin
e(ecto la suspensin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
D.2.4.2. E1ec(!& "e l# &*&+e'&%5'
:i se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasar/ a ser
ejercida por el otro padre. :i se suspende respecto de ambos, el hijo quedar/
sujeto a guarda %artculo <FE inciso (inal&.
D.2.8. L# e$#'c%+#c%5'
El artculo <FD la de(ine diciendo que +es un hecho que pone (in a la patria
potestad del padre, de la madre, o de ambos, seg>n sea el caso. )uede ser legal
o judicial,.
D.2.8.1. L#& '!r$#& &!/re e$#'c%+#c%5' &!' "e !r"e' +F/l%c!
)or esta ra-n las causales de emancipacin las establece ta#ativamente la le*.
as partes no pueden crearlas. @anto es as, que cuando se hace al hijo una
donacin, herencia o legado, bajo condicin de que se emancipe, la condicin se
cumple por equivalencia, es decir, el hijo no obstante la aceptacin de la
donacin, herencia o legado, no se emancipa, siendo el e(ecto e#clusivamente
que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes %artculo <3=
nP <&.
D.2.8.2. Cl#&e& "e e$#'c%+#c%5'
A. E$#'c%+#c%5' le2#l
Es la que se produce por el solo ministerio de la le* en los casos ta#ativamente
se0alados en el artculo <E=6
2. )or la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria
potestad al otroB
205
DERECHO CIVIL III
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<. )or el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin de(initiva en su
caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al
otro ejercitar la patria potestadB
4. )or el matrimonio del hijo,
C. )or haber cumplido el hijo la edad de dieciocho a0os.
6. E$#'c%+#c%5' 7*"%c%#l
a emancipacin judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos
ta#ativamente se0alados en el artculo <E26
2. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que
corresponda ejercer la patria potestad al otroB
<. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de
e#cepcin del n>mero precedenteB
4. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenado por delito que mere-ca pena a(lictiva, aunque recaiga indulto sobre la
pena, a menos que, atendida la naturale-a del delito, el jue- estime que no e#iste
riesgo para el inter"s del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, *
C. En caso de inhabilidad (sica o moral del padre o madre, si no le
corresponde al otro ejercer la patria potestad.
D.2.8.3. L# &e'(e'c%# -*e "ecl#re l# e$#'c%+#c%5' 7*"%c%#l "e/e
&*/%'&cr%/%r&e
As lo establece el inciso (inal del artculo <E26 +a resolucin judicial que decrete
la emancipacin deber/ subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo,. Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha
resolucin a(ecte a terceros %art. 1P de la le* C1=1&.
D.2.8.4. E1ec(!& "e l# e$#'c%+#c%5'
206
DERECHO CIVIL III
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a emancipacin no trans(orma al menor en capa-, salvo que la causal sea haber
llegado a la ma*ora de edad. De consiguiente, producida la emancipacin ser/
necesario designarle un curador que lo represente * administre sus bienes. o
dice en (orma e#presa el artculo <E46 +El hijo menor que se emancipa queda
sujeto a guarda,.
D.2.8.8. Irre,!c#/%l%"#" "e l# e$#'c%+#c%5'
El artculo <E< se0ala que +toda emancipacin, una ve- e(ectuada, es
irrevocable,. Esta regla rige sea que se trate de emancipacin legal o judicial,
pues el artculo <E< es categrico6 +@oda emancipacin Y...Z,.
:e e#cept>a de esta regla ?de la irrevocabilidad? la emancipacin por i& muerte
presunta o ii& por sentencia judicial (undada en la inhabilidad moral del padre o
madre, las que podr/n ser dejadas sin e(ecto por el jue-, a peticin del respectivo
padre o madre, cuando se acredite (ehacientemente su e#istencia o que ha
cesado la inhabilidad, seg>n el caso, * adem/s conste que la recuperacin de la
patria potestad conviene a los intereses del hijo. a resolucin judicial que de
lugar a la revocacin slo producir/ e(ectos desde que se subinscriba al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo %art. <E< inc. <P&.
a revocacin procede por una sola ve- %artculo <E<, inciso 4P&.
D.3. Del "erec! "e #l%$e'(!&
D.3.1. C!'ce+(!
El concepto jurdico de X#l%$e'(!&X no es igual al vulgar, porque comprende no
slo el sustento %comida& sino tambi"n los vestidos, la habitacin, la ense0an-a
b/sica * media * los costos del aprendi-aje de alguna pro(esin u o(icio. As (lu*e
del artculo 4<4.
El legislador no ha de(inido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara
idea de ellos en el artculo 4<46 +os alimentos deben habilitar al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social, %inciso
2P& +Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veinti>n
a0os la ense0an-a b/sica * media, * la de alguna pro(esin u o(icio. os
alimentos que se concedan seg>n el artculo 44< al descendiente o hermano
ma*or de veinti>n a0os comprender/ tambi"n la obligacin de proporcionar la
207
DERECHO CIVIL III
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ense0an-a de alguna pro(esin u o(icio,.
@omando pie en lo dicho en el artculo 4<4, * relacion/ndolo con los artculos 4<D
* 44=, .AM!: de(ine el derecho de alimentos como +el que la le* otorga a una
persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcion/rselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a
su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos,
salud, movili-acin, ense0an-a b/sica * media * aprendi-aje de alguna pro(esin
u o(icio,.
D.3.2. Cl#&%1%c#c%5'
os alimentos pueden clasi(icarse de diversos modos6
a& Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la le* o de la
voluntad de las partes, pueden ser6
2. Alimentos voluntariosB *
<. Alimentos legales o (or-osos.
b& Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en (orma
de(initiva, los alimentos legales pueden ser6
2. )rovisionalesB o
<. De(initivos.
c& !tra clasi(icacin, m/s propia de las pensiones de alimentos que del
derecho en s, es la que distingue entre6

2. )ensiones (uturasB *
<. )ensiones devengadas.
D.3.2.1. Al%$e'(!& le2#le& ! 1!r>!&!& . #l%$e'(!& ,!l*'(#r%!&
os primeros son los que establece la le*B voluntarios, los que emanan del
acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una parte.
208
DERECHO CIVIL III
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Esta distincin es mu* importante. El Cdigo en el @tulo $9777, del ibro 7,
artculos 4<2 * siguientes, ha reglamentado >nicamente los alimentos legales, *a
que la denominacin del @tulo es +De los alimentos que se deben +!r le. a
ciertas personasX. Adem/s, el artculo 44E se0ala que las disposiciones de este
ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente
en testamento o por donacin entre vivosB acerca de las cuales deber/ estarse a
la voluntad del testador o donante, en cuanto ha*a podido disponer libremente de
lo su*o.
Cuando la persona !/l%2#"# a pagar una pensin de alimentos (allece, esos
alimentos constitu*en una asignacin (or-osa que gravan la masa hereditaria %a
menos que el testador ha*a impuesto esa obligacin a uno o m/s partcipes de la
sucesin&, * son una baja general de la herencia %artculos 22F1, D3D nP C&.

D.3.2.2. Al%$e'(!& +r!,%&!r%!& . "e1%'%(%,!&
)rovisorios son los que el jue- ordena otorgar mientras se ventila el juicio de
alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda o(re-ca (undamento
plausible %artculo 4<E&. En cambio, son alimentos de(initivos, los que se
determinan en una sentencia de(initiva (irme. :e ha (allado que Xpor (undamento
plausible se entiende la e#istencia de antecedentes que permitan llevar al /nimo
del jue- el concepto de que podr/ prosperar la demanda principalX
24
.
Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe
devolverlos si en de(initiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos
que la ha*a intentado de buena (e * con (undamento plausible %artculo 4<E inciso
<P&.
Al%$e'(!& +r!,%&!r%!& e' 1#,!r "e l!& %7!& $e'!re&
El artculo 3P de la le* 2C.D=1 %en el te#to dado por la le* 2D.EC2&, contiene reglas
especiales respecto de los alimentos provisorios en (avor de los hijos menores.
Establece que en los juicios en que se solicitaren alimentos a (avor de los hijos
menores del demandado, siempre que e#ista (undamento plausible del derecho
que se reclama, el jue- "e/erE "ecre(#r los alimentos provisorios que
correspondan, una ve- transcurrido el t"rmino de die- das contados desde la
(echa de la noti(icacin de la demanda. En el inciso <P se aclara que +se
13
@. E1, sec. <\, p. 4C.
209
DERECHO CIVIL III
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entender/ que e#iste (undamento plausible cuando se hubiere acreditado el ttulo
que habilita para pedir alimentos * no e#ista una mani(iesta incapacidad para
proveer,.
Dentro del pla-o se0alado %die- das desde la noti(icacin de la demanda& el
demandado podr/ e#poner los argumentos que estimare pertinentes respecto a la
procedencia de los alimentos provisionales * acompa0ar los antecedentes en que
se (undare. En la noti(icacin de la demanda deber/ in(orm/rsele sobre esta
(acultad %inciso 4P&. El artculo 3P obliga al tribunal a pronunciarse de o(icio sobre
los alimentos provisorios, ha*a o no el demandado (ormulado sus observaciones
%inciso CP&. a resolucin que decrete los alimentos provisorios, es susceptible del
recurso de reposicin con apelacin subsidiaria, que se conceder/ en el solo
e(ecto devolutivo * go-ar/ de pre(erencia para su vista * (allo %artculo 3P inciso
(inal&.
D.3.2.3. Al%$e'(!& 1*(*r!& ! "e,e'2#"!&
'inalmente, las pensiones de alimentos pueden clasi(icarse en pensiones de
alimentos (uturas * pensiones de alimentos devengadas %o atrasadas&. Esta
distincin es mu* importante, porque, las primeras tienen caractersticas
totalmente di(erentes a las segundas, como luego se ver/.

D.3.3. Re-*%&%(!& "el "erec! "e #l%$e'(!&
D.3.3.1. E&(#"! "e 'ece&%"#" e' el #l%$e'(#r%!
Este requisito lo establece el artculo 44=6 Xos alimentos no se deben sino en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para
subsistir de un modo correspondiente a su posicin social,.
a disposicin reci"n citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar
alimentos tenga medios econmicos en e#ceso, no se le podr/ e#igir el pago de
una pensin alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social.
D.3.3.2. ?*e el #l%$e'(#'(e (e'2# l!& $e"%!& 'ece&#r%!& +#r# !(!r2#rl!&
As se desprende del artculo 4<D6 XEn la tasacin de los alimentos se deber/n
tomar siempre en consideracin las (acultades del deudor * sus circunstancias
210
DERECHO CIVIL III
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dom"sticasX. 7ncumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para
otorgar los alimentos, a quien los demanda %alimentario&. )or e#cepcin, la le* de
Abandono de 'amilia * )ago de )ensiones alimenticias, e* 2C.D=1, en su
artculo 4P, inciso 2P, presume que el alimentante tiene los medios para dar
alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre. Esta es una
presuncin simplemente legal, que slo opera cuando entre el alimentante *
alimentario e#iste el parentesco indicado. Agrega dicho art. 4P que +en virtud de
esta presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a (avor
de un menor alimentario no podr/ ser in(erior al cuarenta por ciento del ingreso
mnimo remuneracional que corresponda seg>n la edad del alimentante.
@rat/ndose de dos o m/s menores, dicho monto no podr/ ser in(erior al 4=T por
cada uno de ellos, %inciso <P&. o anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo EP inciso 2P, que impide al tribunal (ijar como pensin una suma o
porcentaje que e#ceda del 3=T de las rentas del alimentante %artculo 4P inciso
4P&.
D.3.3.3. F*e'(e le2#l
Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene que e#istir
una norma legal que obligue a pagar los alimentos. a norma principal es el
artculo 4<2 del Cdigo Civil. )ero no es la >nica. 8a* otros casos6 por ejemplo, el
artculo <P inciso 4P de la e* 2C.D=1, que con(iere alimentos a la madre del hijo
que est/ por nacerB e* de Juiebras, artculo FC inciso CP, etc.
C#&!& "el #r(=c*l! 321
Esta disposicin establece6 :e deben alimentos6
2P Al cn*ugeB
<P A los descendientesB
4P A los ascendientesB
C P A los hermanosB *
3P Al que hi-o una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o
revocada.
211
DERECHO CIVIL III
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o normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que se quiere decir,
que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, est/ tambi"n
obligado a proporcion/rselo, si esta >ltima los necesitare. Esta regla de la
reciprocidad se rompe en algunos casos6 por ejemplo, en el caso de los hijos,
cuando la (iliacin ha*a sido determinada judicialmente contra la oposicin del
padre o madre, aqu"l o "sta quedar/ privado de todos los derechos que por el
ministerio de la le* se le con(ieren respecto de la persona * bienes del hijo o de
sus descendientes. uego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre,
pero estos >ltimos no pueden demandar al hijo. !tro caso en que se rompe la
regla de la reciprocidad es en el caso 3P, slo puede demandar alimentos el que
hi-o una donacin cuantiosaB la situacin inversa no se da.
Or"e' "e +rece"e'c%# +#r# "e$#'"#r #l%$e'(!&
El Cdigo ha reglamentado en el artculo 4<F, la situacin que se produce cuando
se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo6 una
mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido %artculo 4<2 nP 2&,
pero tambi"n a sus ascendientes %artculo 4<2 nP 4&B si tiene descendientes podra
demandarlos de "stos %artculo 4<2 nP <&B * si hi-o una donacin cuantiosa, al
donatario %artculo 4<2 nP 3&, etc.
Dice el artculo 4<F6 XEl que para pedir alimentos re>na varios ttulos de los
enumerados en el artculo 4<2, slo podr/ hacer uso de uno de ellos, en el
siguiente orden6 2P El que tenga seg>n el n>mero 3B <P El que tenga seg>n el
n>mero 2PB 4P El que tenga seg>n el n>mero <PB CP El que tenga seg>n el n>mero
4PB 3P El del n>mero CP no tendr/ lugar sino a (alta de todos los otros,. En otras
palabras los alimentos deben solicitarse en el siguiente orden6 al donatario de una
donacin cuantiosa, al cn*uge, a los descendientes, a los ascendientes *, a (alta
de todos ellos, a los hermanos.
+Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de pr#imo
grado. Entre los de un mismo grado, como tambi"n entre varios obligados por un
mismo ttulo, el jue- distribuir/ la obligacin en proporcin a sus (acultades.
8abiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el jue- distribuir/ los
alimentos en proporcin a las necesidades de aquellos,.
+:lo en el caso de insu(iciencia de todos los obligados por el ttulo pre(erente,
podr/ recurrirse a otro,.
212
DERECHO CIVIL III
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O/l%2#c%5' "e !(!r2#r #l%$e'(!& # l!& '%e(!&
El artculo 4P de la le* 2C.D=1, inciso (inal, establece que +Cuando los alimentos
decretados no (ueren pagados o no (ueren su(icientes para solventar las
necesidades del hijo, el alimentario podr/ demandar a los abuelos, de
con(ormidad con lo que establece el artculo <4< del Cdigo Civil,. uego, la
responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligacin corresponde en
primer t"rmino a los padres.
)or su parte, el re(erido artculo <4< prescribe que +a obligacin de alimentar *
educar al hijo que carece de bienes pasa por la (alta o insu(iciencia de ambos
padres, a sus abuelos, por una * otra lnea conjuntamente,.
+En caso de insu(iciencia de uno de los padres, la obligacin indicada
precedentemente pasar/ en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o
madre que no proveeB * en subsidio de "stos a los abuelos de la otra lnea,.
De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes
conclusiones6
2& os abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos,
pero su responsabilidad slo es subsidiaria, *a que la obligacin corresponde en
primer lugar a los padresB

<& os abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el artculo
4P inc. (inal de la le* 2C.D=1 es claro en cuanto a que "stos slo van a responder
cuando los alimentos +decretados, no (ueren pagados o no (ueren su(icientesB
4& Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no est/ cumpliendo
o la cumple en (orma insu(iciente. As lo establece el artculo <4< inc. <P del
Cdigo Civil6 +En caso de insu(iciencia de uno de los padres, la obligacin
indicada precedentemente pasar/ en primer lugar a los abuelos de la lnea del
padre o madre que no provee...,B
C& :i el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imper(ectamente
con la obligacin alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a
sus nietos, esta obligacin pasa a los abuelos de la otra lnea.
213
DERECHO CIVIL III
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D.3.4. C#r#c(er=&(%c#& "el "erec! "e #l%$e'(!&
El derecho a demandar alimentos es un derecho personalsimo. De esta
caracterstica derivan una serie de consecuencias del m/s alto inter"s6
2. Es intrans(erible e intransmisible %artculo 44C&B
<. Es irrenunciable %artculo 44C&B
4. Es imprescriptible. :e podr/ demandar alimentos en cualquier tiempo
siempre que en ese momento se cumplan las e#igencias legalesB
C. Es inembargable %artculo 2F21 AP D del Cdigo Civil * CC3 AP 4 del Cdigo
de )rocedimiento Civil&B
3. Ao se puede someter a compromiso %artculo <<D del Cdigo !rg/nico de
@ribunales&B
F. a transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada
judicialmente %artculo <C32&.
L#& +e'&%!'e& #l%$e'(%c%#& .# "e,e'2#"#&0 '! (%e'e' l#&
c#r#c(er=&(%c#& &eB#l#"#& e' el +*'(! #'(er%!r
En e(ecto, el artculo 44F establece que se pueden renunciar, vender, ceder,
transmitir, etc. :i devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las
pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso
de la transaccin, el art. <C32 e#ige la aprobacin judicial slo para la transaccin
sobre alimentos (uturos, etc.
D.3.8. C#r#c(er=&(%c#& "e l# !/l%2#c%5' #l%$e'(%c%#
a obligacin alimenticia tiene algunas caractersticas especiales6
2. Ao se puede e#tinguir por compensacin. As lo se0ala el artculo 4436 XEl
que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el
demandante le deba a "l,. I esta misma idea est/ reiterada en el artculo 2FF<
inciso <P.
214
DERECHO CIVIL III
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<. a obligacin alimenticia es intransmisible. )or lo menos as es para un
sector importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artculo 22F1 Xlos
alimentos que el di(unto ha debido por le* a ciertas personas gravan la masa
hereditaria, menos cuando el testador ha impuesto esa obligacin a uno o m/s de
los partcipes en la sucesinX.
De manera que si (allece el alimentante, su obligacin no pasa a sus herederos
%por eso es intransmisible&, sino que se hace e#igible sobre el patrimonio del
causante, como baja general de la herencia %artculo D3D AP CP&. :lo va a gravar
a alguno de los herederos cuando el testador as lo ha*a dispuesto, caso en que
ser/ una deuda testamentaria. En este sentido uis CA.! :!A. * Manuel
:!MA..79A ;AD;..AGA.
:e pueden dar las siguientes ra-ones para (undar la intransmisibilidad de la
obligacin alimenticia6
2. El artculo D3D n>mero CP, *a e#plicadoB
<. )orque si esta obligacin tuviera el car/cter de transmisible no se
justi(icara el nP C del artculo D3DB habra bastado con el nP < de la misma
disposicin que se0ala que constitu*en baja general de la herencia Xlas deudas
hereditariasXB
4. )orque la obligacin de alimentos se (unda en el parentesco, matrimonio,
adopcin o en una donacin, vnculos que siempre generan obligaciones
intransmisiblesB
C. :e da tambi"n un argumento de historia (idedigna. En el pro*ecto de 2134,
el artculo 4E2 estableca que la obligacin de prestar alimentos Xse transmita a
los herederos * legatarios del que ha debido prestarlosX. Esta disposicin (ue
suprimida por la Comisin .evisora teniendo en cuenta el Derecho 'ranc"s, en
que la obligacin era intransmisible, * considerando adem/s, los problemas
pr/cticos que la aplicacin de la norma podra producir.
;na tesis minoritaria sustenta Carlos AG;7..E 9A.GA: para quien la obligacin
alimenticia es transmisible, tesis que se (unda en los siguientes antecedentes6
2. a regla general es que todas las obligaciones son transmisiblesB la
e#cepcin, que determinada obligacin no lo sea * para que as ocurra se
215
DERECHO CIVIL III
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requiere de te#to e#presoB
<. os herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben
ser cumplidas por aquellos %artculo 2=DE&B
4. El artculo 44< establece que los alimentos debidos por le* se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda. Ello signi(ica que a pesar de la muerte del causante, la
obligacin subsiste mientras viva el alimentario * se mantengan las condiciones
bajo la cuales se otorgaron. Al ser ello as tendr/n que hacerse cargo de la
obligacin los herederos de acuerdo al artculo 2=DE.
D.3.A. Tr%/*'#l c!$+e(e'(e +#r# c!'!cer "e l!& 7*%c%!& "e #l%$e'(!& .
+r!ce"%$%e'(! # +#r(%r "el 1K "e !c(*/re "e 2MM8
En con(ormidad al artculo 1P nP C de la le* 2D.DF1, las causas relativas al derecho
de alimentos son de competencia de los ju-gados de (amilia. a le* reci"n citada
sustitu* el inciso 2P del artculo 2P de la le* 2C.D=1, por el siguiente6 +De los
juicios de alimentos conocer/ el jue- de (amilia del domicilio del alimentante o del
alimentario, a eleccin de este >ltimo, los que se tramitar/n con(orme a las
normas del procedimiento ordinario establecido en la le* que crea los ju-gados de
(amilia en lo no previsto por este cuerpo legal,.
D.3.D. Tr#'&#cc%5' e' $#(er%# "e #l%$e'(!& 1*(*r!&
En con(ormidad a lo que establece el artculo <C32 del Cdigo Civil, Xla
transaccin sobre alimentos (uturos de las personas a quienes se deban por le*,
no valdr/n sin aprobacin judicialB no podr/ el jue- aprobarla, si en ella se
contraviene a lo dispuesto en los artculos 44C * 443X. a re(erencia a estas
disposiciones signi(ica que el jue- deber/ cuidar que no se hagan renuncias o
compensaciones, que tales normas prohben.
QCu/l es la sancin para el caso de que no cumpla con este requisito de la
aprobacin judicialR
.en" .AM!: )AK!: estima que mientras ello no ocurra, la transaccin no
produce e(ectos, por lo que no se puede e#igir su cumplimiento.
+En las transacciones sobre alimentos (uturos tendr/n la calidad de ministros de
216
DERECHO CIVIL III
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(e, adem/s de aquellos se0alados en otras disposiciones legales, los Abogados
He(es o Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporacin de
Asistencia Hudicial, para el solo e(ecto de autori-ar las (irmas que se estamparen
en su presencia, %artculo 22 inciso <P de la le* 2C.D=1&.
El artculo 22 inciso 4P de la le* 2C.D=1 agrega que6 +El jue- slo podr/ dar su
aprobacin a las transacciones sobre alimentos (uturos a que hace re(erencia el
artculo <C32 del Cdigo Civil, cuando se se0alaren en ellas la (echa * lugar del
pago de la pensin, * el monto acordado no sea in(erior al establecido en el
artculo 4P de la presente le*,, esto es, C=T del ingreso mnimo remuneracional
que corresponda seg>n la edad del alimentante * trat/ndose de dos o m/s
menores dicho monto no podr/ ser in(erior al 4=T por cada uno de ellos,
debi"ndose s respetar la norma de que la pensin no puede e#ceder del 3=T de
las rentas del alimentante.
D.3.H. M!"%1%c#c%5' "e l#& +e'&%!'e& "e #l%$e'(!&
a sentencia que (ija una pensin de alimentos es inamovible mientras se
mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. M/s, si estas
circunstancias varan, las sentencias son modi(icables. As (lu*e del artculo 44<
inciso 2P del Cdigo Civil6 Xos alimentos que se deben por le* se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demandaX. )or ello, se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosa ju-gada.
De acuerdo al inciso <P del artculo <P de la le* 2C.D=1 +ser/ competente para
conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensin alimenticia el
mismo jue- que decret la pensin,.
D.3.J. F!r$#& "e !/(e'er el c*$+l%$%e'(! "e *'# re&!l*c%5' -*e !r"e'5 el
+#2! "e #l%$e'(!&
a le* ha otorgado di(erentes medios para obtener el pago de una pensin de
alimentos6
2& En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante.
El artculo 22 de la e* 2C.D=1, establece que Xtoda resolucin judicial que (ijare
una pensin alimenticia o que aprobare una transaccin bajo las condiciones
establecidas en el inciso 4P tendr/ m"rito ejecutivo. :er/ competente para conocer
de la ejecucin el tribunal que la dict en >nica o en primera instancia o el del
217
DERECHO CIVIL III
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nuevo domicilio del alimentario,.
El artculo 2< de la le* reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo.
<& :e puede obtener tambi"n el pago, recurriendo al artculo 1P de la le*
2C.D=16 +as resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensin
alimenticia por un trabajador dependiente establecer/n, como modalidad de pago,
la retencin por parte del empleador. a resolucin judicial que as lo ordene se
noti(icar/ a la persona natural o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el
desempe0o de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o
cualquier otra prestacin en dinero, a (in de que retenga * entregue la suma o
cuotas peridicas (ijadas en ella directamente al alimentario, a su representante
legal, o a la persona a cu*o cuidado est".
Agrega la norma que +el demandado dependiente podr/ solicitar al jue-, por una
sola ve-, en cualquier estado del juicio * antes de la dictacin de la sentencia, que
sustitu*a, por otra modalidad de pago, la retencin por parte del empleador, %inc.
4P& * en el inciso CP se0ala que +a solicitud respectiva se tramitar/ como
incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada quedar/ sujeta
a la condicin de su ntegro * oportuno cumplimiento,. 'inalmente, el inciso 3P
establece que +De e#istir incumplimiento, el jue-, de o(icio, * sin perjuicio de las
sanciones * apremios que sean pertinentes, ordenar/ que en lo sucesivo la
pensin alimenticia decretada se pague con(orme al inciso primero,.
2C
4& 'inalmente, +si, decretados los alimentos por resolucin que cause
ejecutoria, en (avor del cn*uge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el
alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la (orma pactada u ordenada o
hubiere dejado de pagar una o m/s cuotas, el tribunal que dict la resolucin
deber/ a peticin de parte o de o(icio * sin m/s tr/mite imponer al deudor como
medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da
hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das. El jue- podr/ repetir
esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin, %art. 2C inc. 2P&. +:i el
alimentante in(ringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la
oblligacin alimenticia despu"s de dos perodos de arresto nocturno, el jue- podr/
apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso de que procedan nuevos
apremios, podr/ ampliar el arresto hasta por treinta das, %inc. <P&. 7gualmente el
jue- puede dictar orden de arraigo en contra del alimentante %inciso 3P&.
Es importante tener en cuenta que este medio slo procede en el caso en que los
alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la norma se0ala. )or
14
9er en relacin con este art. 1P el art. 24 de la misma le*.
218
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
ello, si una persona es condenada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo,
* no cumple, no cabe decretar apremios. o mismo cuando el condenado a pagar
alimentos es el abuelo.
El tribunal puede suspender el arresto ?o arraigo? si el alimentante justi(icare que
carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia
%artculo 2C inciso (inal&.

El artculo 23 se0ala que el mismo apremio se aplicar/ +al que, estando obligado
a prestar alimentos a las personas mencionadas Y[Z, ponga t"rmino a la relacin
laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa
justi(icada, despu"s de la noti(icacin de la demanda * care-ca de rentas que
sean su(icientes para poder cumplir la obligacin alimenticiaX. Esta disposicin
tiene por objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no
pagar los alimentos. Era (recuente que en muchos casos se renunciare o, por lo
menos se empleare como arma de presin la amena-a de renuncia al trabajo
para obtener avenimientos m/s (avorables.
D.3.1M. 9#r#'(=#& +#r# +r!(e2er l#& +e'&%!'e& #l%$e'(%c%#&
a legislacin, ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago oportuno de
las pensiones alimenticias.
2. )ermite, en ciertos casos, los apremios personales del deudor6
arresto o arraigo %artculos 2C * 23 de la e* 2C.D=1&. I establece tambi"n la
retencin en poder de quien pague al deudor %artculo 1 de la e* 2C.D=1&.
<. :e establece en el artculo 21 de la e* 2C.D=1 que X:er/n
solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia quien viviere en
concubinato con el padre, madre o cn*uge alimentante, * los que, sin derecho
para ello di(icultaren o imposibilitaren el (iel * oportuno cumplimiento de dicha
obligacinX.
Cuando el artculo 21 de la e* 2C.D=1, e#presa que responden solidariamente
del pago de las pensiones alimenticias Xlos que, sin derecho para ello, di(icultaren
o imposibilitaren el (iel * oportuno cumplimiento de dicha obligacinX, se est/
re(iriendo, por ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden
judicial de retener de la remuneracin de un empleado la parte destinada al pago
de una pensin alimenticia.
219
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
4. El artculo 2= de la e* 2C.D=1, establece que Xel jue- podr/ tambi"n
ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con
una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra (orma de caucinX.
El inciso <P de esta disposicin agrega que +o ordenar/ especialmente si hubiere
motivo (undado para estimar que el alimentante se ausentar/ del pas. Mientras
no rinda la caucin ordenada, que deber/ considerar el perodo estimado de
ausencia, el jue- decretar/ el arraigo del alimentante, el que quedar/ sin e(ecto,
por la constitucin de la caucin, debiendo el jue- comunicar este hecho de
inmediato a la misma autoridad policial a quien imparti la orden, sin m/s tr/mite,.
C. En con(ormidad al artculo 2D de la e* 2C.D=1 +:i constare en el
e#pediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno
de los apremios se0alados en el artculo 2C, proceder/ en su caso, ante el
tribunal que corresponda * siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo
siguiente6 2. decretar la separacin de bienes de los cn*ugesB * <. autori-ar a la
mujer para actuar con(orme a lo dispuesto en el inciso <P del artculo 241 del
Cdigo Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se re(iere dicho
inciso.
a circunstancia se0alada en el inciso anterior ser/ especialmente considerada
para resolver6
a& a autori-acin para la salida del pas de los hijos menores de edadB
b& a (alta de contribucin a que hace re(erencia el artculo <<3 del Cdigo CivilB
c& a emancipacin judicial por abandono del hijo a que se re(iere el artculo <E2,
n>mero <, del Cdigo Civil,.
D.3.11. F!r$# "e 1%7#c%5'0 c*#'(=#0 re#7*&(#/%l%"#" . 1ec# "e&"e l# c*#l &e
"e/e' l!& #l%$e'(!&
El artculo 444 del Cdigo Civil establece que +el jue- reglar/ la (orma * cuanta
en que ha*an de prestarse los alimentos, * podr/ disponer que se conviertan en
los intereses de un capital que se consigne a este e(ecto en una caja de ahorros o
en otro establecimiento an/logo, * se restitu*a al alimentante o sus herederos
luego que cese la obligacin,.
220
DERECHO CIVIL III
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De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser/ que el jue- (ije la pensin de
alimentos en una suma de dinero. :in embargo, en con(ormidad al inciso <P del
artculo DP de la le* 2C.D=1, despu"s de las modi(icaciones de la le* 2D.EC2, +El
jue- podr/ tambi"n (ijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o
parcialmente a un derecho de usu(ructo, uso o habitacin sobre bienes del
alimentante, quien no podr/ enajenarlos ni gravarlos sin autori-acin del jue-. :i
se tratare de un bien ra-, la resolucin judicial servir/ de ttulo para inscribir los
derechos reales * la prohibicin de enajenar o gravar en los registros
correspondientes del Conservador de Bienes .aces. )odr/ requerir estas
inscripciones el propio alimentario,.
El inciso 4P del artculo DP establece que +la constitucin de los mencionados
derechos reales no perjudicar/ a los acreedores del alimentante cu*os cr"ditos
tengan una causa anterior a su inscripcin,. Este inciso que (ue incorporado por la
le* 2D.EC2, tiene el claro propsito de evitar el (raude de algunos deudores que
para burlar a sus acreedores se hacan demandar de alimentos por el cn*uge,
quien peda como pensin de alimentos un derecho de usu(ructo sobre el bien
ra- hipotecado o embargado.
+En estos casos, el usu(ructuario, el usuario * el que goce de derecho de
habitacin, estar/n e#entos de las obligaciones que para ellos establecen los
artculos EE3 * 124 del Cdigo Civil %caucin e inventario&, respectivamente,
estando slo obligados a con(eccionar un inventario simple. :e aplicar/n al
usu(ructuario las normas de los artculos 12D, inciso primero, * <CFF, inciso
tercero, del Cdigo Civil, %inciso CP&, es decir, que estos derechos de uso *
habitacin son intransmisibles, * no pueden cederse a ning>n ttulo, prestarse ni
arrendarse * son adem/s inembargables.
+Cuando el cn*uge alimentario tenga derecho a solicitar para s o para sus hijos
menores, la constitucin de un usu(ructo, uso o habitacin en con(ormidad a este
artculo, no podr/ pedir la que establece el artculo 2CE del Cdigo Civil respecto
de los mismos bienes, %inciso 3P&.
+El no pago de la pensin as decretada o acordada har/ incurrir al alimentante en
los apremios establecidos en esta le*, * en el caso del derecho de habitacin o
usu(ructo recado sobre inmuebles, se incurrir/ en dichos apremios aun antes de
haberse e(ectuado la inscripcin a que se re(iere el inciso segundo, %inciso (inal&.
En cuanto a la cuanta de los alimentos, la (ija el tribunal teniendo en cuenta los
221
DERECHO CIVIL III
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medios de que dispone el alimentante * las necesidades del alimentario. Ao
obstante, el artculo EP de la le* AP 2C.D=1 establece una limitacin importante6 +El
tribunal no podr/ (ijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que
e#ceda del 3=T de las rentas del alimentante, %inciso 2P&. Agrega la norma que
+las asignaciones por carga de (amilia no se considerar/n para los e(ectos de
calcular esta renta * corresponder/n, en todo caso, a la persona que cause la
asignacin * ser/n inembargables por terceros, %inciso <P&.
a idea del legislador es que las pensiones de alimentos se va*an reajustando en
el tiempo. )or ello el inciso 4P del artculo EP de la le* 2C.D=1, establece que
+Cuando la pensin alimenticia no se (ije en un porcentaje de los ingresos del
alimentante, ni en ingresos mnimos, ni en otros valores reajustables, sino en una
suma determinada, "sta se reajustar/ semestralmente de acuerdo al al-a que
ha*a e#perimentado el Nndice de )recios al Consumidor (ijado por el 7nstituto
Aacional de Estadsticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes
siguiente a aqu"l en que qued ejecutoriada la resolucin que determine el monto
de la pensin,.
En lo tocante a la (echa desde la cual se deben los alimentos, el artculo 442 del
Cdigo Civil dice que +los alimentos se deben desde la primera demanda, * se
pagar/n por mensualidades anticipadas,.
D.3.12. E3(%'c%5' "e l# !/l%2#c%5' "e +#2#r #l%$e'(!&
El artculo 44< establece que +los alimentos que se deben por le* se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda, %inciso 2P&. De modo que mientras subsistan las
condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligacin
alimenticia se mantiene. )ero en ning>n caso m/s all/ de la vida del alimentario,
pues el derecho de alimentos no se transmite %artculo 44C&.
a regla del inciso 2P del artculo 44< tiene una e#cepcin importante en el inciso
<P6 +Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes * a los hermanos se
devengar/n hasta que cumplan veinti>n a0os, salvo6
2.? Jue est"n estudiando una pro(esin u o(icio, caso en el cual cesar/n a los <1
a0osB
<.? Jue les a(ecte una incapacidad (sica o mental que les impida subsistir por s
222
DERECHO CIVIL III
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mismos, o
4.? Jue, por circunstancias cali(icadas, el jue- los considere indispensables para
su subsistencia,.
Ce&e "e l!& #l%$e'(!& +!r %'c*rr%r el #l%$e'(#r%! e' %'7*r%# #(r!>
El artculo 4<C establece que +en el caso de injuria atro- cesar/ la obligacin de
prestar alimentos,. I agrega +)ero si la conducta del alimentario (uere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr/ el jue- moderar el
rigor de esta disposicin, %inciso 2P&.
El inciso <P de la disposicin se0ala que +slo constitu*en injuria atro- las
conductas descritas en el artculo DF1,, es decir, slo e#iste injuria atro- en los
casos de indignidad para suceder contemplados en dicho artculo.
L!& +#"re& -*e #/#'"!'#r!' #l %7! e' &* %'1#'c%# c#rece' "el
"erec! "e #l%$e'(!&
As lo establece el inciso (inal de artculo 4<C6 +Juedar/n privados del derecho de
pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le ha*a abandonado en su in(ancia,
cuando la (iliacin ha*a debido ser establecida por medio de sentencia judicial
contra su oposicin,.

III. DE LAS T;TELAS < C;RATELAS
1. PRESENTACIN
os menores de edad *, en general, las personas incapaces, requieren de una
persona que los represente * que vele por sus intereses. :i se trata de un menor
sujeto a patria potestad, quien cumple esta (uncin, ser/ el padre o madre titular
de dicha patria potestad, desde que la representacin es un atributo de ella. En
caso contrario o cuando la incapacidad deriva de otra causa ?demencia, por
ejemplo? ser/ necesario designarle a una persona para que cumpla estas
(unciones.
223
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
El artculo 441, se0ala que Xlas tutelas * las curaduras o curatelas son cargos
impuestos a ciertas personas a (avor de aquellos que no pueden dirigirse a s
mismos o administrar competentemente sus negocios, * que no se hallan bajo
potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debidaX %inciso 2P& * la
misma norma agrega Xas personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o
curadores * generalmente guardadoresX %inciso <P&.
as personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos %artculo 4CF&.
2. T;TELAS < C;RATELAS
a di(erencia entre tutela * curatela, slo tiene una e#plicacin histrica. En el
Derecho .omano * en la antigua legislacin espa0ola, la tutela apuntaba
principalmente a la proteccin de la persona del incapa- * slo en (orma
secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela, la situacin era al rev"s.
A la (echa de dictacin del Cdigo Civil Chileno, la distincin entre tutela *
curatela estaba *a totalmente dejada de lado. :in embargo, BE! la mantuvo.
)arece haber consenso en la Doctrina, en orden a que ho* da no se justi(ica la
distincin, desde que ambas se rigen por los mismos principios. %.!::E,
:!MA..79A&.
2.1. D%1ere'c%#& e'(re (*(el# . c*r#(el#

2. a tutela se da a los imp>beres %artculo 4C2&
23
B la curatela a los
menores p>beres, al resto de los incapaces * tambi"n a simples patrimonios,
como ocurre con la herencia *acente.
<. a tutela impone la obligacin de velar por la persona * bienes del
pupilo, debiendo con(ormarse con la voluntad de la persona o personas
encargadas de la crian-a * educacin del pupilo, seg>n lo ordenado en el @itulo 7$
%art. C<1&. a curatela, en cambio, puede o no re(erirse a la persona.
Generalmente se re(iere a la administracin de los bienes.
4. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como "ste es
absolutamente incapa- jam/s podr/ actuar por s mismo. .especto del curador,
en algunos casos puede actuar el pupilo, autori-ado por su curador. As ocurre,
15
Este es el artculo m/s breve del Cdigo de BE!, constando tan slo de seis palabras.
224
DERECHO CIVIL III
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por ejemplo, con el menor adulto.
C. a tutela no admite clasi(icacin6 slo e#iste la tutela del imp>ber
%artculo 4C2&. En cambio, en la curatela, ha* distinciones, porque est/n
sometidas a ellas di(erentes clases de incapaces. )or esta ra-n, pueden6 ser
generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas.
3. )ara nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del imp>berB
en cambio, cuando se designa curador a un menor adulto, "ste propone la
persona de su curador %artculo C4E&.
2.2. C#r#c(ere& c!$*'e& # (*(!re& . c*r#"!re&
Ambas instituciones tienen caractersticas comunes6
2. :on cargos obligatorios. El artculo 441, habla de Xcargos impuestos
a ciertas personasX. De consiguiente, la no aceptacin trae aparejada una
sancin6 Xson indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el
testador se e#cusaren sin causa legtimaX %artculo DE2&.
<. :e otorgan en (avor de personas que no se hallan bajo potestad de
padre o madre, que les pueda dar la proteccin debida. As lo dice el artculo 441
* lo reitera el artculo 4C1, norma esta >ltima que agrega que no se puede dar
tutor ni curador general al que est/ bajo patria potestad, salvo que "sta se
suspenda en alguno de los casos enumerados en el artculo <FE %inciso 2P&.
o que venimos diciendo rige e#clusivamente para la curadura general, pues la
patria potestad no es incompatible con una curadura adjunta. El artculo 4C1 es
claro6 Xno se puede dar tutor o curador general al que esta bajo patria potestad
Y...ZX. I el artculo 4CC, al de(inir a los curadores adjuntos, se0ala que se dan a las
personas que est/n bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curadura
general, para que ejer-an una administracin separada.
Consecuencia de lo que se est/ se0alando es lo que dispone el artculo <CD6 +a
determinacin legal de la paternidad o maternidad pone (in a la guarda en que se
hallare el hijo menor de edad * da al padre o la madre, seg>n corresponda, la
patria potestad sobre sus bienes,.
4. @anto el tutor como el curador general tienen la representacin legal
225
DERECHO CIVIL III
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del pupilo * la administracin de sus bienes %artculo C4&. Adem/s, los tutores *
los curadores generales deben cuidar de la persona del pupilo %artculo 4C=&.
C. )or regla general, no se pueda dar curador a quien *a est/ sometido
a guarda. E#cepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare
que los negocios del pupilo son e#cesivamente complicados. En este caso, el jue-
o*endo a los parientes del pupilo * al de(ensor p>blico, podr/ agregarles un
curador %artculo 432&.
3. o normal es que el pupilo sea una sola persona. Ao ha*, por regla
general, pupilos m>ltiples. :in embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela
o curadura a dos o m/s individuos, con tal que ha*a entre ellos indivisin de
patrimonios %artculo 4CE inciso 2P&. Divididos los patrimonios, se considerar/n
tantas tutelas * curaduras como patrimonios distintos, aunque las ejer-a una
misma persona %inciso <P&.
F. ;n mismo pupilo puede tener uno o m/s guardadores. As lo
establece el inciso (inal del artculo 4CE X;na misma tutela o curadura puede ser
ejercida conjuntamente por dos o m/s tutores o curadoresX.

E. os guardadores son, por regla general, personas naturales. )or
e#cepcin, la e* de Bancos admite que estas instituciones puedan ser
guardadores en los t"rminos indicados en el artculo 1F nP C, de la misma le*. En
el caso en que el guardador sea un Banco, su (uncin slo alcan-a a los bienes
del pupilo * no a su persona, por lo que ser/ necesario designar a otra persona.
3. CLASES DE C;RAD;RAS
E#iste una sola clase de tutela %aquella a que est/n sometidos los imp>beres&. En
cambio, ha* varios tipos de curadura6
a& curaduras generalesB
b& curaduras de bienesB
c& curaduras adjuntasB
d& curaduras especiales.
226
DERECHO CIVIL III
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3.1. C*r#"*r=# 2e'er#l
Es aquella que se e#tiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo
%artculo 4C=&.
De acuerdo al artculo 4C<, est/n sometidos a curadura general6
2& los menores adultosB
<& los prdigosB
4& los dementesB *
C& los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
os tres >ltimos, slo cuando se encuentren en interdiccin de administrar sus
bienes.
3.2. C*r#"*r=# "e /%e'e&
Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcan-an a su
persona. El artculo 4C4 precisa que Xse llaman curadores de bienes los que se
dan a los bienes del ausente, a la herencia *acente, * a los derechos eventuales
del que est/ por nacerX.
3.3. C*r#"*r=#& #"7*'(#&
os de(ine el artculo 4CC6 Xse llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos
casos a las personas que est/n bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o
curadura general, para que ejer-an una administracin separadaX.
:e designa curador adjunto a una persona que *a tiene representante legal, pues
est/ bajo patria potestad o bajo tutela o curadura general. a (uncin del curador
adjunto consiste >nicamente en administrar ciertos bienes del pupilo.
os principales casos de curaduras adjuntas, son los siguientes6
2& Artculo <34 inciso <P %ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos
contemplados en el artculo <3= AP < * AP 4&B
227
DERECHO CIVIL III
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<& Artculo <3E inciso 2PB
4& Artculo 432B
C& Artculo 43<B *
3& Artculo 4C1 inciso <P.
3.4. C*r#"*r=#& e&+ec%#le&
Es aquella que se designa, para un negocio particular %artculo 4C3&. El ejemplo
cl/sico es el curador ad litem.
4. CLASIFICACIN DE LAS T;TELAS < C;RATELAS ATENDIENDO A S;
ORI9EN
De acuerdo al artculo 434, las tutelas * curaduras, atendiendo a su origen,
admiten la siguiente clasi(icacin6
2. @estamentariasB
<. egtimasB *
4. Dativas.
:on testamentarias las que se constitu*en por acto testamentarioB legtimas, las
que se con(ieren por la le* a los parientes o cn*uge del pupiloB * dativas, las que
con(iere el magistrado %artculo 434&.
Guarda testamentaria6 artculos 43C a 4F3.
Guarda legtima6 artculos 4FF a 4FD.
Guarda dativa6 artculos 4E= a 4E<.
8. DILI9ENCIAS < FORMALIDADES ?;E DE6EN PRECEDER AL EJERCICIO
DE LA T;TELA O C;RAD;RA
228
DERECHO CIVIL III
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Esta materia la trata el Cdigo en el @tulo $$ del ibro 7, artculos 4E4 *
siguientes.
El artculo 4E4, establece que toda tutela o curadura debe ser discernida,
llam/ndose discernimiento el decreto judicial que autori-a al tutor o curador para
ejercer su cargo, * el artculo 4EC agrega que X)ara discernir la tutela o curadura
ser/ necesario que preceda el otorgamiento de la (ian-a o caucin a que el tutor o
curador est" obligadoX %inc. 2P& XAi se le dar/ la administracin de los bienes, sin
que preceda inventario solemneX.
uego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador pueda entrar
en (unciones, es necesario el cumplimiento de las siguientes (ormalidades6
a& El discernimientoB

b& a caucinB *
c& El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su
administracin.
8.1. D%&cer'%$%e'(!
o de(ine el artculo 4E4 inciso <P6 X:e llama discernimiento el decreto judicial que
autori-a al tutor o curador para ejercer su cargo,.
8.1.1. Pr!ce"%$%e'(! +#r# !/(e'er el "%&cer'%$%e'(!
De acuerdo al artculo 1P nP F de la le* 2D.DF1 corresponde conocer a los jueces
de (amilia lo relativo a las guardas. En cuanto al procedimiento, la norma a aplicar
es el artculo 2=< de la re(erida le*.
8.1.2. S#'c%5' # l# 1#l(# "e "%&cer'%$%e'(!
El artculo 4EE se0ala que Xos actos del tutor o curador anteriores al
discernimiento, son nulosB pero el discernimiento, una ve- otorgado, validar/ los
actos anteriores, de cu*o retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupiloX.
229
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
8.2. F%#'># ! c#*c%5'
@odo guardador debe rendir una (ian-a o caucin, que garantice al pupilo una
buena administracin. Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es
requisito de aqu"l seg>n el 4EC. El Cdigo permite que se reemplace la (ian-a por
una prenda o hipoteca su(iciente %artculo 4EF&.
8.3. I',e'(#r%! &!le$'e
El artculo 4EC inciso <P, establece que no se dar/ la administracin de bienes al
guardador sin que preceda el inventario solemne, * el artculo 4E1 precisa que
este inventario debe reali-arse Xen los noventa das subsiguientes al
discernimiento * antes de tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto
(uere absolutamente necesarioX. XEl jue-, seg>n las circunstancias, podr/
restringir o ampliar este pla-oX.
Este es un requisito de la ma*or importancia, pues si no e#iste inventario mal
podra rendir cuenta el guardador al t"rmino de su gestin.
8.3.1. C#r#c(er=&(%c#& "el %',e'(#r%!
Debe ser solemne. El artculo 412 establece que XEl inventario deber/ ser hecho
ante escribano * testigos en la (orma que en el Cdigo de Enjuiciamiento se
prescribeX. El Cdigo de )rocedimiento Civil, trata de esta materia en los artculos
131 al 1F3.
)or e#cepcin, se permite el inventario simple, Xsi el tutor o curador probare que
los bienes son demasiado e#iguos para soportar el gasto de la con(eccin de
inventario Y...ZX %artculo 41=&.
El inventario debe contener una descripcin lo m/s completa posible de todos los
bienes en la (orma que se0alan los artculos 41< * siguientes.
8.3.2. S#'c%5' # l# 1#l(# "e %',e'(#r%!
230
DERECHO CIVIL III
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:i bien el artculo 4EC establece que no se dar/ la administracin de bienes, sin
que preceda inventario, la sancin cuando se incumple la norma no es la nulidad
de los actos reali-ados por el guardador. a sancin es espec(ica * est/
establecida en el artculo 4E1 inciso 4P6 remocin del cargo e indemni-acin de
perjuicios.
A. ADMINISTRACIN DE LOS T;TORES < C;RADORES
A.1. F#c*l(#" "e l!& 2*#r"#"!re& +#r# #*(!r%>#r #l +*+%l! e' l!& #c(!&
7*"%c%#le& . e3(r#7*"%c%#le&0 re+re&e'(#rl! e' e&(!& #c(!&0 . #"$%'%&(r#r &*&
/%e'e&
8a* que distinguir tres situaciones di(erentes6
1. ?*e #.# *' &!l! 2*#r"#"!r.
Es la m/s simple de todas las situaciones. El guardador act>a libremente,
debiendo ce0irse a las (acultades que la le* contempla. En la medida que act>e
dentro de sus (acultades * se atenga a las limitaciones * prohibiciones legales,
sus actos van a obligar al pupilo.
2. ?*e #.# *' 2*#r"#"!r . *' c!'&*l(!r. Ar(=c*l! 3J2
:i en el testamento se nombrare una persona a quien el guardador ha*a de
consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso ser/ "ste obligado a someterse al
dictamen del consultorB ni haci"ndolo, cesar/ su responsabilidad.
:i en el testamento se ordenare e#presamente que el guardador proceda de
acuerdo con el consultor, tampoco cesar/ la responsabilidad del primero por
acceder a la opinin del segundoB pero habiendo discordia entre ellos no
proceder/ el guardador sino con autori-acin del jue-, que deber/ concederla con
conocimiento de causa.
3. ?*e e3%&(#' ,#r%!& 2*#r"#"!re&.
Cuando ha* varios guardadores debe hacerse una distincin, seg>n se ha*an
dividido o no las (unciones.
231
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
:i no ha* divisin de (unciones, deben actuar todos de consuno %artculo C24
inciso 2P primera parte&. El inciso <P de esta norma agrega que X:e entender/ que
los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a
nombre de los otros, en virtud de un mandato en (ormaB pero subsistir/ en este
caso la responsabilidad solidaria de los mandantesX.
:i los guardadores no actuaren de consuno, o sea, intervinieren slo algunos de
ellos, el acto adolecera de nulidad relativa. Manuel :!MA..79A piensa que en
doctrina la sancin pudiera ser la inoponibilidad.
:i no ha* acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el jue- %artculo
C24 inciso 4P&. a sancin si no se act>a de este modo es la nulidad relativa.
:i entre los distintos guardadores se han dividido las (unciones, no ha*
problemas, pues cada uno actuar/ dentro de la es(era de sus atribuciones, como
si (uera administrador >nico.
A.2. F#c*l(#"e& "el 2*#r"#"!r "e #*(!r%>#r . re+re&e'(#r #l +*+%l!
El artculo 4D= establece que Xtoca al tutor o curador representar o autori-ar al
pupilo en todos los actos judiciales o e#trajudiciales que le conciernan, * puedan
menoscabar sus derechos o imponerle obligacionesX.
De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es absolutamente incapa- no
cabe la autori-acin, slo procede la representacin.
:i el guardador act>a dentro de la es(era de sus atribuciones, sus actos obligan al
patrimonio del pupilo %artculo 2CC1&.
El artculo C22, con el claro objeto de de(ender los intereses del pupilo, establece
que XEn todos los actos * contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en
representacin del pupilo, deber/ e#presar esta circunstancia en la escritura del
mismo acto o contratoB so pena de que omitida esta e#presin, se repute
ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del pupilo, si (uere >til
a "ste, * no de otro modoX.
A.3. F#c*l(#"e& "el 2*#r"#"!r e' l# #"$%'%&(r#c%5' "e /%e'e& "el +*+%l!
232
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
2. Actos que puede ejecutar librementeB
<. Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas
e#igencias especialesB *
4. Actos prohibidos.
A.3.1. Ac(!& -*e el 2*#r"#"!r +*e"e e7ec*(#r l%/re$e'(e
El artculo 4D2 establece que Xel tutor o curador administra los bienes del pupilo, *
es obligado a la conservacin de estos bienes * a su reparacin * cultivo. :u
responsabilidad se e#tiende hasta la culpa leve inclusiveX.
:e trata de actos de simple administracin, *a que est/n dedicados a la
conservacin, reparacin * cultivo de los bienes. Equivalen a los que el
mandatario general puede reali-ar por el mandante, de acuerdo al artculo <24<.
Dentro de esta idea, el Cdigo se0ala una serie de actos que el guardador puede
reali-ar por el pupilo6 recibir pagos %artculos C=3 * 23ED&B prestar dinero ocioso
%artculo C=F&B cobrar deudas %artculo C=1&B interrumpir prescripciones %artculo
C=D&.
A.3.2. Ac(!& -*e el 2*#r"#"!r +*e"e re#l%>#r c*$+l%e'"! c%er(#&
1!r$#l%"#"e& le2#le&
A.3.2.1. E'#7e'#c%5' . 2r#,#$e' "e /%e'e& r#=ce& "el +*+%l!
Esta materia est/ tratada en los artculos 4D4 * 4DC. a primera de estas normas
establece que XAo ser/ lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial,
enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbre,[ ni podr/ el jue- autori-ar estos actos, sino por causa de utilidad o
necesidad mani(iestaX, * el artculo 4DC agrega6 Xa venta de cualquiera parte de
los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har/ en p>blica
subastaX.
En relacin con estas disposiciones podemos se0alar lo siguiente6

a& Ao se aplican al caso de la donacin de bienes races, materia que
233
DERECHO CIVIL III
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est/ sujeta a reglas especiales. El artculo C=< las prohbeB
b& Ao rige la limitacin para las enajenaciones (or-adas. As lo dice el
artculo 4D3 inciso 2P6 XAo obstante la disposicin del artculo 4D4, si hubiere
precedido decreto de ejecucin * embargo sobre los bienes races del pupilo, no
ser/ necesario nuevo decreto para su enajenacinXB
c& @ampoco quedan comprendidos los grav/menes no voluntarios,
como las servidumbres legales ni Xla constitucin de hipotecas, censos o
servidumbres, sobre bienes races que se han trans(erido al pupilo con la carga
de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbreX %art. 4D3 inciso <P&B
En caso de incumplimiento de estas (ormalidades la sancin es la nulidad relativa
porque se habran omitido requisitos establecidos por la le* en consideracin al
estado o capacidad de las partes.
A.3.2.2. E'#7e'#c%5' ! 2r#,#$e' "e /%e'e& $*e/le& +rec%!&!& ! -*e (e'2#'
,#l!r "e #1ecc%5'
Ndem artculos 4D4 * 4DC. .especto de los dem/s bienes muebles que no sean
considerados preciosos o con valor de a(eccin, el guardador los puede enajenar
con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones, que est/n sujetas a reglas
especiales %artculo C=<&.
a sancin es tambi"n la nulidad relativa si se han omitido las (ormalidades.
A.3.2.3. D!'#c%5' "e /%e'e& $*e/le&
El artculo C=<, en su inciso 2P prohbe la donacin de los inmuebles del pupilo, *
en el inciso <P agrega6 X:lo con previo decreto del jue- podr/n hacerse
donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupiloB * no las autori-ar/ el
jue-, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado,
contribuir a un objeto de bene(icencia p>blica, u otro semejante, * con tal que
sean proporcionadas a las (acultades del pupilo, * que por ellas no su(ran
menoscabo notable los capitales productivosX %inciso <P&.
a donacin de bienes muebles sin cumplirse con las e#igencias del artculo C=<
inciso <P, adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la
le* en atencin al estado o calidad de las partes.
234
DERECHO CIVIL III
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A.3.2.4. F%#'>#& "el +*+%l!
El Cdigo es mu* e#igente con el guardador respecto de las (ian-as que pueda
constituir por el pupilo. Al e(ecto, establece en el artculo C=C6 XEl pupilo es
incapa- de ser obligado como (iador sin previo decreto judicial, que slo
autori-ar/ esta (ian-a a (avor de un cn*uge, de un ascendiente o descendiente *
por causa urgente * graveX.

:eg>n los pro(esores Manuel :!MA..79A ;AD;..AGA * 'ernando ';EI!
AAE.7, si se constitu*e (ian-a en (avor de otras personas distintas de las
se0aladas en el artculo C=C, la sancin es la nulidad absoluta, porque se tratara
de un acto prohibido. En cambio, si se otorga en (avor de alguna de las personas
que la norma indica, sin autori-acin judicial, la sancin ser/ la nulidad relativa,
por haberse omitido un requisito establecido en consideracin al estado o calidad
de la partes.
A.3.2.8. Ac(!& ! c!'(r#(!& e' -*e (e'2# %'(er)& el 2*#r"#"!r ! #l2*'# "e l#&
+er&!'#& %'"%c#"#& e' el #r(=c*l! 412
.egla esta situacin el artculo C2<6 X)or regla general, ning>n acto o contrato en
que directa o indirectamente tenga inter"s el tutor o curador o su cn*uge, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguneos o a(ines hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus
socios de comercio, podr/ ejecutarse o celebrarse sino con autori-acin de los
otros tutores o curadores generales, que no est"n implicados de la misma
manera, o por el jue- en subsidioX.
El inciso <P agrega que X)ero ni aun de este modo podr/ el tutor o curador
comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendoB * se e#tiende esta
prohibicin a su cn*uge, * a sus ascendientes o descendientesX.
Como se ve el Cdigo es cuidadoso. @rata de evitar que el guardador,
aprovech/ndose de su condicin, pueda contratar para s o para parientes
cercanos. E#ige que los otros guardadores generales, cuando los ha*a, autoricen
el acto. En caso contrario, la autori-acin deber/ darla el jue-, * todava
trat/ndose de ciertos actos ?compra o arriendo de bienes races? simplemente
impide su reali-acin.
235
DERECHO CIVIL III
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:i el guardador incumple el artculo C2<, inciso 2P, uis CA.! :!A. * Arturo
AE::AAD.7 .!D.NG;EK piensan que la sancin es la nulidad relativa.
A.3.2.A. Tr#'&#cc%!'e& . c!$+r!$%&!& e' /%e'e& "el +*+%l!
El artculo C== se re(iere a estas situaciones6 X:e necesita asimismo previo
decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo
que se val>en en m/s de un centavo, *, sobre sus bienes racesB * en cada caso
la transaccin o el (allo del compromisario se someter/n a la aprobacin judicial,
so pena de nulidadX.
:i se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del art. C==, la
sancin es la nulidad relativa.
A.3.2.D. Ace+(#c%5' . re+*"%#c%5' "e #&%2'#c%!'e& ! "!'#c%!'e& ec#& #l
+*+%l!
De acuerdo a lo establecido en los artculos 4DE * 2<3= inciso <P, las herencias
dejadas al pupilo deben ser aceptadas con bene(icio de inventario, * en el caso de
donaciones o legados, si imponen obligaciones o grav/menes al pupilo, no se
pueden aceptar sin previa tasacin %artculo 4D1&.
)ara repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de autori-acin
judicial dada con conocimiento de causa %artculos 4DE * 2<4F&. o mismo para
repudiar una donacin o legado de un bien ra- o de bienes muebles que valgan
m/s de un centavo %artculos 4D1 * 2<4F&.
En el caso de la aceptacin de las herencias sin bene(icio de inventario, la
sancin es la inoponibilidad, de acuerdo al artculo 2<3= inciso (inal.
En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasacin, .AM!: estima
que la sancin es la nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito establecido
por la le* en consideracin al estado o calidad de las partes.
.especto de la repudiacin de una herencia, legado o donacin, sin autori-acin
judicial, la sancin tambi"n es la nulidad relativa por la misma ra-n se0alada
para el caso anterior.
A.3.2.H. Ac(!& rel#c%!'#"!& c!' l# +#r(%c%5' "e /%e'e& e' -*e (%e'e %'(er)& el
236
DERECHO CIVIL III
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+*+%l!
8a* una serie de actos respecto de los cuales el guardador se encuentra limitado6
a& )ara provocar la particin de bienes en que tiene inter"s el pupilo, se
requiere de autori-acin judicial con conocimiento de causa %artculos 4DF *
24<<&. :i la particin la provoca otro comunero, no se requiere de autori-acin
judicial %artculo 4DF inciso <P&.
b& Cuando entre los interesados en una particin e#iste un pupilo, el
nombramiento de partidor hecho por el testador o por los herederos de com>n
acuerdo, debe ser aprobado por la justicia %artculo 24<F&B *
c& a particin de bienes hereditarios o de bienes races en que tenga
inter"s una persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente
%artculos 4DD * 24C<&.
uis CA.! :!A. se0ala que cuando se incumple con las (ormalidades a que
se re(ieren las letras a& * b&, la sancin ser/ la nulidad *, en el caso de la letra c&,
es que la particin no queda a (irme.
A.3.3. Ac(!& +r!%/%"!&
a le* ha prohibido al guardador la celebracin de los siguientes actos o
contratos6
a& Arrendamiento de bienes races del pupilo por m/s de 1 a0os si son
r>sticos o por m/s de 3 si son urbanos ni por m/s n>mero de a0os que los que le
(alten al pupilo para llegar a los 21 a0os %artculo C=E&. :i estos contratos se
celebraren no a(ectar/n al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien m/s
all/ de los pla-os indicados %artculo C=E inc. <P&. uego, la sancin es la
inoponibilidad.
b& Donacin de bienes races del pupilo. El artculo C=< inciso 2P
prohbe la donacin de bienes races del pupilo aun con previo decreto del jue-.
a sancin ser/ la nulidad absoluta, por tratarse de un contrato prohibido por la
le* %artculos 2=, 2CFF * 2F1<&B *
237
DERECHO CIVIL III
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c& El guardador no puede comprar para s o tomar en arriendo, bienes
races del pupilo, prohibicin que se e#tiende a su cn*uge * a sus ascendientes
o descendientes %art. C2< inciso <P&. a sancin a la in(raccin de esta norma es la
nulidad absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la le* %artculos 2=, 2CFF
* 2F1<&.
D. RESPONSA6ILIDAD DEL 9;ARDADOR
a responsabilidad del guardador se e#tiende hasta la culpa leve inclusive. As lo
dice el artculo 4D2, parte (inal, que con(irma la regla seg>n la cual todo el que
administra bienes ajenos responde hasta de esa culpa %padres6 artculo <3FB
albacea6 2<DDB mandatario6 <2<D&.
Cuando ha* varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria
%artculo C2D&. o mismo cuando, e#istiendo varios, uno act>a con mandato de los
otros %artculo C24 inciso <P& o cuando, por acuerdo privado, dividen la
administracin entre ellos %artculo C<2&.
En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el jue- ha*an
dividido la administracin, tienen una responsabilidad directa por los actos que
ejecutan * otra subsidiaria, por los que ejecutan los dem/s, si no hubieren
ejercitado el derecho que les con(iere el artculo C2F inciso <P para solicitar al jue-
la e#hibicin de la cuenta de administracin %artculo C2D&.
H. O6LI9ACIONES DEL 9;ARDADOR
H.1. O/l%2#c%!'e& +re,%#& #l e7erc%c%! "el c#r2!
Antes de entrar a desempe0ar el cargo, el guardador debe cumplir con las
obligaciones *a estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo *
rendir caucin.
H.2. O/l%2#c%!'e& "*r#'(e el e7erc%c%!
En realidad es una sola6 llevar una cuenta (iel, e#acta * en lo posible
documentada de su gestin %artculo C23&. En cualquier momento, el jue- de o(icio
puede ordenar la e#hibicin de estas cuentas %artculo C2F inciso 2P&. @ambi"n
pueden provocar esta e#hibicin las personas indicadas en el inciso <P del artculo
238
DERECHO CIVIL III
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C2F.
H.3. O/l%2#c%!'e& +!&(er%!re& #l ()r$%'! "e l# 2*#r"#
.endir cuenta %artculo C23, inciso 2P&B restituir los bienes del pupilo %art. C2E& *
pagar los saldos que resulten a (avor del pupilo %art. C<C&.
J. PRIVILE9IO DE ?;E 9OLA EL P;PILO
El cr"dito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la administracin de
sus bienes, go-a de un privilegio de cuarta clase, establecido en el artculo <C12
nP 3. Este privilegio se e#tiende a los bienes se0alados en el artculo <C14.
1M. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DEL P;PILO CONTRA EL
9;ARDADOR
El artculo C<3 establece que6 X@oda accin del pupilo contra el tutor o curador en
ra-n de la tutela o curadura, prescribir/ en cuatro a0os, contados desde el da
en que el pupilo ha*a salido del pupilajeX %inciso 2P&, * agrega en el inciso <P6 X:i el
pupilo (allece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribir/ dicha accin en el
tiempo que (alte para cumplirloX.
11. 9;ARDADOR APARENTE O DE HECHO
Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o
curador. @rata de esta situacin el artculo C<F.
12. 9;ARDADOR OFICIOSO
Es aquella persona que sin ser guardador toma la administracin de los bienes
del pupilo, en caso de necesidad con el (in de ampararlo. As se desprende del
artculo C<E.
13. INCAPACIDADES < EIC;SAS PARA DESEMPERAR LAS 9;ARDAS
Esta materia est/ tratada en el @tulo $$$ del ibro 7, artculos CDF * siguientes.
a le* ha establecido la incapacidad de ciertas personas para desempe0ar los
239
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
cargos de guardador. Estas incapacidades son de orden p>blico. Con ello se
busca la proteccin de los pupilos.
@ambi"n ha considerado la le* algunas e#cusas para que las personas llamadas
a servir las guardas, puedan liberarse de cumplir este deber. Aaturalmente que
estas e#cusas est/n establecidas en (avor del guardador, por lo que queda
entregada a su voluntad el invocarlas o no.
El Cdigo ha hecho la distincin entre incapacidad * e#cusa en el artculo CDF6
X8a* personas a quienes la le* prohbe ser tutores o curadores, * personas a
quienes permite e#cusarse de servir la tutela * curaduraX. En seguida, trata las
incapacidades en el p/rra(o 2P %artculos CDE a 324&B de las e#cusas en el p/rra(o
<P %artculos 32C a 3<4& *, (inalmente, da en el p/rra(o 4P Xreglas comunes a las
incapacidades * e#cusasX %artculos 3<C a 3<3&.
14. REM;NERACIN DE LOS 9;ARDADORES
@oda guarda debe ser remunerada. a suma a pagar variar/ seg>n se trate de
tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales, de bienes o
interinos.
14.1. Re$*'er#c%5' "e l!& (*(!re& . c*r#"!re& 2e'er#le& ! #"7*'(!&
En general, asciende a una d"cima parte de los (rutos de los bienes del pupilo
sometidos a su administracin %art. 3<F&. 9er artculos 3<1, 343, 34F * 34E.
os gastos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el desempe0o de su
cargo se les abonar/n separadamente, * no se imputar/n a la d"cima %artculo
3<1&.
El guardador cobrar/ su d"cima a medida que se realicen los (rutos.
)ara determinar el valor de la d"cima, se tomar/n en cuenta, no slo las e#pensas
invertidas en la produccin de los (rutos, sino todas las pensiones * cargas
usu(ructuarias a que est" sujeto el patrimonio %artculo 343&.
240
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
.especto de los (rutos pendientes al tiempo de principiar o e#pirar la guarda, se
sujetar/ la d"cima del tutor o curador a las mismas reglas a que est/ sujeto el
usu(ructo %artculo 34F&.
En general, no se contar/n entre los (rutos de que debe deducirse la d"cima, las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cu*a separacin deteriora el
(undo o disminu*e su valor.
)or consiguiente, no se contar/ entre los (rutos la le0a o madera que se vende,
cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en
un ser los bosques * arbolados.
a d"cima se e#tender/, sin embargo, al producto de las canteras * minas
%artculo 34E&.
14.2. Re$*'er#c%5' e' el c#&! "e +l*r#l%"#" "e 2*#r"#"!re&
Artculo 3<F incisos <P, 4P * CP.
:i hubiere varios tutores o curadores que administren conjuntamente, se dividir/
entre ellos la d"cima por partes iguales.
)ero si uno de los guardadores ejerce (unciones a que no est/ ane#a la
percepcin de (rutos, deducir/ el jue- de la d"cima de los otros la remuneracin
que crea justo asignarle.
)odr/ tambi"n aumentar la d"cima de un guardador, deduciendo este aumento de
la d"cima de los otros, cuando hubiere una mani(iesta desproporcin entre los
trabajos * los emolumentos respectivos.
14.3. C#&! e' -*e el (e&(#"!r # 1%7#"! l# re$*'er#c%5' +#r# el 2*#r"#"!r
(e&(#$e'(#r%!
Artculos 3<D a 342.
@oda asignacin que e#presamente se haga al tutor o curador testamentario en
recompensa de su trabajo, se imputar/ a lo que de la d"cima de los (rutos hubiere
de caber a dicho tutor o curadorB * si valiere menos, tendr/ derecho a que se le
complete su remuneracinB pero si valiere m/s, no ser/ obligado a pagar el
241
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
e#ceso mientras "ste quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo
disponer a su arbitrio %artculo 3<D&.
as e#cusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignacin
que se le ha*a hecho en remuneracin de su trabajo.
)ero las e#cusas sobrevinientes le privar/n solamente de una parte proporcional
%artculo 34=&.
as incapacidades pree#istentes quitan al guardador todo derecho a la asignacin
antedicha.
:i la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si "ste (allece
durante la guarda, no habr/ lugar a la restitucin de la cosa asignada, en todo o
parte %artculo 342&.
14.4. Re$*'er#c%5' "el 2*#r"#"!r %'(er%'!
Artculo 34<.
:i un tutor o curador interino releva de todas sus (unciones al propietario,
corresponder/ su d"cima ntegra al primero por todo el tiempo que durare su
cargoB pero si el propietario retiene alguna parte de sus (unciones, retendr/
tambi"n una parte proporcionada de su d"cima.
:i la remuneracin consistiere en una cuota hereditaria o legado, * el propietario
hubiere hecho necesario el nombramiento del interino por una causa justi(icable,
como la de un encargo p>blico, o la de evitar alg>n grave perjuicio en sus
intereses, conservar/ su herencia o legado ntegramente, * el interino recibir/ la
d"cima de los (rutos de lo que administre.
14.8. Re$*'er#c%5' "e l!& c*r#"!re& "e /%e'e& . "e l!& c*r#"!re&
e&+ec%#le&
Estos guardadores no tienen derecho a la d"cima. El jue- les asignar/ una
remuneracin equitativa considerando los bienes que administran, o una cantidad
determinada en recompensa de su trabajo %artculo 341&.
14.A. S%(*#c%!'e& e' -*e el 2*#r"#"!r '! (%e'e "erec! # re$*'er#c%5'
242
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
Artculo 34C, 344.
:i los (rutos del patrimonio del pupilo (ueren tan escasos que apenas basten para
su precisa subsistencia, el tutor o curador ser/ obligado a servir su cargo
gratuitamenteB * si el pupilo llegare a adquirir m/s bienes, sea durante la guarda o
despu"s, nada podr/ e#igirle el guardador en ra-n de la d"cima correspondiente
al tiempo anterior %artculo 34C&.
El tutor o curador que administra (raudulentamente o que contraviene a la
disposicin del artculo 22F, pierde su derecho a la d"cima, * estar/ obligado a la
restitucin de todo lo que hubiere percibido en remuneracin de su cargo.
:i administra descuidadamente, no cobrar/ la d"cima de los (rutos en aquella
parte de los bienes que por su negligencia hubiere su(rido detrimento o
e#perimentado una considerable disminucin de productos.
En uno * otro caso queda adem/s salva al pupilo la indemni-acin de perjuicios
%artculo 34C&.
18. REMOCIN DE LOS 9;ARDADORES
Artculos 34D al 3CC.
Consiste en la privacin de la guarda, por sentencia judicial cuando concurre una
causa legal.
El que ejerce varias tutelas o curaduras * es removido de una de ellas por (raude
o culpa grave, ser/ por el mismo hecho removido de las otras, a peticin del
respectivo de(ensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de o(icio %artculo 3C2&.
:e nombrar/ tutor o curador interino para mientras penda el juicio de remocin,
siempre que el tribunal, o*endo a los parientes, estimare que conviene dicho
nombramiento. El interino e#cluir/ al propietario que no (uere ascendiente,
descendiente o cn*ugeB * ser/ agregado al que lo (uere %artculo 3C4&.
El tutor o curador removido deber/ indemni-ar cumplidamente al pupilo.
243
DERECHO CIVIL III
PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
:er/ asimismo perseguido criminalmente por los delitos que ha*a cometido en el
ejercicio de su cargo %artculo 3CC&.
18.1. Per&!'#& -*e +*e"e' +r!,!c#r l# re$!c%5'
a remocin podr/ ser provocada por cualquiera de los consanguneos del pupilo,
* por su cn*uge, * aun por cualquiera persona del pueblo.
)odr/ provocarla el pupilo mismo, que ha*a llegado a la pubertad, recurriendo al
respectivo de(ensor.
El jue- podr/ tambi"n promoverla de o(icio.
:er/n siempre odos los parientes, * el Ministerio )>blico %artculo 3C<&.
18.2. C#*&#le& "e re$!c%5'
os tutores o curadores ser/n removidos6
2P )or incapacidadB
<P )or (raude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, * en especial por las
se0aladas en los artculos
4E1 * C4CB
4P )or ineptitud mani(iestaB
CP )or actos repetidos de administracin descuidadaB
3P )or conducta inmoral, de que pueda resultar da0o a las costumbres del pupilo.
)or la cuarta de las causas anteriores no podr/ ser removido el tutor o curador
que (uere ascendiente, o descendiente, o cn*uge del pupilo, pero se le asociar/
otro tutor o curador en la administracin %artculo 34D&.
:e presumir/ descuido habitual en la administracin por el hecho de deteriorarse
los bienes, o disminuirse considerablemente los (rutosB * el tutor o curador que no
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DERECHO CIVIL III
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desvane-ca esta presuncin dando e#plicacin satis(actoria del deterioro o
disminucin, ser/ removido %artculo 3C=&.
1A. RE9LAS ESPECIALES RELATIVAS A LA T;TELA
Artculos C<1 al C4C.
En lo tocante a la crian-a * educacin del pupilo es obligado el tutor a con(ormarse
con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, seg>n lo ordenado
en el @tulo 7$, sin perjuicio de ocurrir al jue-, cuando lo crea conveniente.
)ero el padre o madre que ejercen la tutela no ser/n obligados a consultar sobre
esta materia a persona alguna %artculo C<1&.
El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la
crian-a * educacin del pupilo, se es(or-ar/ por todos los medios prudentes en
hacerles cumplir su deber, * si (uere necesario ocurrir/ al jue- %artculo C<D&.
El pupilo no residir/ en la habitacin o bajo el cuidado personal de ninguno de los
que, si muriese, habran de suceder en sus bienes.
Ao est/n sujetos a esta e#clusin los ascendientes %artculo C4=&.
Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crian-a * educacin
del pupilo, suministrar/ el tutor lo necesario para estos objetos, seg>n competa al
rango social de la (amiliaB sac/ndolo de los bienes del pupilo, * en cuanto (uere
posible, de los (rutos.
El tutor ser/ responsable de todo gasto inmoderado en la crian-a * educacin del
pupilo, aunque se saque de los (rutos.
)ara cubrir su responsabilidad, podr/ pedir al jue- que, en vista de las (acultades
del pupilo, (ije el m/#imum de la suma que ha*a de invertirse en su crian-a *
educacin %artculo C42&.
:i los (rutos de los bienes del pupilo no alcan-aren para su moderada sustentacin
* la necesaria educacin, podr/ el tutor enajenar o gravar alguna parte de los
bienes, no contra*endo empr"stitos ni tocando los bienes races o los capitales
245
DERECHO CIVIL III
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productivos, sino por e#trema necesidad * con la autori-acin debida %artculo
C4<&.
En caso de indigencia del pupilo, recurrir/ el tutor a las personas que por sus
relaciones con el pupilo est"n obligadas a prestarle alimentos, reconvini"ndolas
judicialmente, si necesario (uere, para que as lo hagan %artculo C44&.
a continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentacin * educacin del
pupilo, es motivo su(iciente para removerle de la tutela %artculo C4C&.
1D. RE9LAS ESPECIALES RELATIVAS A LA C;RAD;RA DEL MENOR
Artculos C43 al CC2.
a curadura del menor de que se trata en este ttulo, es aquella a que slo por
ra-n de su edad est/ sujeto el adulto emancipado %artculo C43&.
legado el menor a la pubertad, su tutor entrar/ a desempe0ar la curatela por el
solo ministerio de la le*.
En consecuencia, no ser/ necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda
nuevas cauciones, ni que practique inventario. as cuentas de la tutela * de la
curatela se rendir/n conjuntamente %artculo C4F&.
El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al jue-, designando la
persona que lo sea.
:i no lo pidiere el menor, podr/n hacerlo los parientesB pero la designacin de la
persona corresponder/ siempre al menor, o al jue- en subsidio.
El jue-, o*endo al de(ensor de menores, aceptar/ la persona designada por el
menor, si (uere idnea %artculo C4E&.
)odr/ el curador ejercer, en cuanto a la crian-a * educacin del menor, las
(acultades que en el ttulo precedente se con(ieren al tutor respecto del imp>ber
%artculo C41&.
246
DERECHO CIVIL III
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El menor que est/ bajo curadura tendr/ las mismas (acultades administrativas
que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por "l en el
ejercicio de un empleo, o(icio, pro(esin o industria.
o dispuesto en el artculo <F= se aplica al menor * al curador %artculo C4D&.
El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al imp>ber.
)odr/ el curador, no obstante, si lo ju-gare conveniente, con(iar al pupilo la
administracin de alguna parte de los bienes pupilaresB pero deber/ autori-ar bajo
su responsabilidad los actos del pupilo en esta administracin.
:e presumir/ la autori-acin para todos los actos ordinarios ane#os a ella.
El curador ejercer/ tambi"n, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo
patria potestad del pupilo %artculo CC=&.
El pupilo tendr/ derecho para solicitar la intervencin del de(ensor de menores,
cuando de alguno de los actos del curador le resulte mani(iesto perjuicioB * el
de(ensor, encontrando (undado el reclamo, ocurrir/ al jue- %artculo CC2&.
1H. RE9LAS ESPECIALES DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A
INTERDICCIN
En el caso de los disipadores, de los dementes * de los sordos o sordomudos que
no pueden darse a entender claramente, se requiere, como tr/mite previo a la
designacin de curador, que se les declare en interdiccin. Ello implica una
resolucin judicial, que los priva de la administracin de sus bienes.
a declaracin de interdiccin, en el caso de los disipadores, es un requisito de su
incapacidad. :eg>n el artculo 2CCE, son relativamente incapaces, Xlos
disipadores que se hallen en interdiccin de administrar lo su*oX. Ao ocurre lo
mismo trat/ndose de los dementes * de los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente, en que se es incapa- ?* en estos casos
247
DERECHO CIVIL III
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absolutamente incapa-? aun antes de la interdiccin. En el caso del demente la
interdiccin tiene importancia en materia de prueba, puesto que si no ha*
interdiccin, tiene que probar la demencia quien la alegaB en cambio, si ha*
decreto de interdiccin, se presume de derecho la incapacidad %artculo CF3&.
1H.1. C*r#"*r=# "el "%&%+#"!r
Disipador es la persona que gasta su (ortuna sin lgica alguna, en (orma
inmoderada, sin relacin a lo que tiene.
a incapacidad del disipador alcan-a >nicamente a los actos patrimoniales, no a
los de (amilia, los que puede reali-ar personalmente, sin intervencin del curador.
Artculos CC< al C33.
A los que por prdigos o disipadores han sido puestos en entredicho de
administrar sus bienes, se dar/ curador legtimo, * a (alta de "ste, curador dativo.
Esta curadura podr/ ser testamentaria en el caso del artculo C32 %artculo CC<&.
El juicio de interdiccin podr/ ser provocado por el cn*uge no separado
judicialmente del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguneos hasta
en el cuarto grado, * por el de(ensor p>blico.
El de(ensor p>blico ser/ odo aun en los casos en que el juicio de interdiccin no
ha*a sido provocado por "l %artculo CC4&.
:i el supuesto disipador (uere e#tranjero, podr/ tambi"n ser provocado el juicio por
el competente (uncionario diplom/tico o consular %artculo CCC&.
a disipacin deber/ probarse por hechos repetidos de dilapidacin que
mani(iesten una (alta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio,
donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autori-an la
interdiccin %artculo CC3&.
Mientras se decide la causa, podr/ el jue-, a virtud de los in(ormes verbales de los
parientes o de otras personas, * odas las e#plicaciones del supuesto disipador,
decretar la interdiccin provisoria %artculo CCF&.
248
DERECHO CIVIL III
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os decretos de interdiccin provisoria o de(initiva deber/n inscribirse en el
.egistro del Conservador * noti(icarse al p>blico por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital
de la regin, si en aqu"lla no lo hubiere.
a inscripcin * noti(icacin deber/n reducirse a e#presar que tal individuo,
designado por su nombre, apellido * domicilio, no tiene la libre administracin de
sus bienes %artculo CCE&.
:e de(erir/ la curadura6
2P A los ascendientes, pero el padre o madre cu*a paternidad o maternidad ha*a
sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est" casado con un
tercero no podr/ ejercer este cargoB
<P A los hermanos, *
4P A otros colaterales hasta en el cuarto grado.
El jue- tendr/ libertad para elegir en cada clase de las designadas en los n>meros
anteriores la persona o personas que m/s a propsito le parecieren.
A (alta de las personas antedichas tendr/ lugar la curadura dativa %artculo CC1&.
El curador del marido disipador administrar/ la sociedad con*ugal en cuanto "sta
subsista * ejercer/ de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la
madre, por cualquier ra-n, no ejer-a la patria potestad.
El curador de la mujer disipadora ejercer/ tambi"n, * de la misma manera, la
tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella,
cuando "sta no le correspondiera al padre %artculo CCD&.
Aing>n cn*uge podr/ ser curador del otro declarado disipador.
a mujer casada en sociedad con*ugal cu*o marido disipador sea sujeto a
curadura, si es ma*or de dieciocho a0os o despu"s de la interdiccin los
cumpliere, tendr/ derecho para pedir separacin de bienes %artculo C3=&.
249
DERECHO CIVIL III
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El padre o madre que ejer-a la curadura del hijo disipador podr/ nombrar por
testamento la persona que, a su (allecimiento, ha*a de sucederle en la guarda
%artculo C32&.
El disipador tendr/ derecho para solicitar la intervencin del ministerio p>blico,
cuando los actos del curador le (ueren vejatorios o perjudicialesB * el curador se
con(ormar/ entonces a lo acordado por el ministerio p>blico %artculo C3<&.
El disipador conservar/ siempre su libertad, * tendr/ para sus gastos personales
la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus (acultades, *
se0alada por el jue-.
:lo en casos e#tremos podr/ ser autori-ado el curador para proveer por s mismo
a la subsistencia del disipador, procur/ndole los objetos necesarios %artculo C34&.
El disipador ser/ rehabilitado para la administracin de lo su*o, si se ju-gare que
puede ejercerla sin inconvenienteB * rehabilitado, podr/ renovarse la interdiccin,
si ocurriere motivo %artculo C3C&.
as disposiciones indicadas en el artculo precedente ser/n decretadas por el jue-
con las mismas (ormalidades que para la interdiccin primitivaB * ser/n seguidas
de la inscripcin * noti(icacin prevenidas en el artculo CCEB que en el caso de
rehabilitacin se limitar/n a e#presar que tal individuo %designado por su nombre,
apellido * domicilio& tiene la libre administracin de
sus bienes %artculo C33&.
1H.2. C*r#"*r=# "el "e$e'(e
El Cdigo Civil emplea reiteradamente la vo- demente, pero no la de(ine.
;n/nimemente la doctrina estima que demencia implica cualquier tipo de
privacin de ra-n, sin importar cual sea el nombre t"cnico de la en(ermedad que
la produce. Ao quedan comprendidas en la vo- demencia las privaciones
pasajeras de ra-n, como seran los casos del ebrio, del drogado, del son/mbulo
o del hipnoti-ado.
El artculo C3F del Cdigo Civil e#ige Xestado habitual de demenciaX para que se
le prive de la administracin de sus bienes.
Al igual que en el juicio de interdiccin del disipador, se puede pedir la
interdiccin provisoria %art. CF2 en relacin con CCF&. Artculos C3F al CF1.
250
DERECHO CIVIL III
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El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deber/ ser privado de la
administracin de sus bienes, aunque tenga intervalos l>cidos.
a curadura del demente puede ser testamentaria, legtima o dativa %artculo C3F&.
Cuando el ni0o demente ha*a llegado a la pubertad, podr/ el padre de (amilia
seguir cuidando de su persona * bienes hasta la ma*or edadB llegada la cual
deber/ precisamente provocar el juicio de interdiccin %artculo C3E&.
El tutor del pupilo demente no podr/ despu"s ejercer la curadura sin que preceda
interdiccin judicial, e#cepto por el tiempo que (uere necesario para provocar la
interdiccin.
o mismo ser/ necesario cuando sobreviene la demencia al menor que est/ bajo
curadura %artculo C31&.
)odr/n provocar la interdiccin del demente las mismas personas que pueden
provocar la del disipador.
Deber/ provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la
curadura.
)ero si la locura (uere (uriosa, o si el loco causare notable incomodidad a los
habitantes, podr/ tambi"n el procurador de ciudad o cualquiera del pueblo
provocar la interdiccin %artculo C3D&.
El jue- se in(ormar/ de la vida anterior * conducta habitual del supuesto demente,
* oir/ el dictamen de (acultativos de su con(ian-a sobre la e#istencia * naturale-a
de la demencia %artculo CF=&.
as disposiciones de los artculos CCF, CCE * CCD se e#tienden al caso de
demencia %artculo CF2&.
:e de(erir/ la curadura del demente6
2P A su cn*uge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 3=4B
251
DERECHO CIVIL III
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<P A sus descendientesB
4P A sus ascendientes, pero el padre o madre cu*a paternidad o maternidad ha*a
sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est" casado con un
tercero no podr/ ejercer el cargoB
CP A sus hermanos, *
3P A otros colaterales hasta en el cuarto grado.
El jue- elegir/ en cada clase de las designadas en los n>meros <P, 4P, CP * 3P, la
persona o personas que m/s idneas le parecieren.
A (alta de todas las personas antedichas tendr/ lugar la curadura dativa %artculo
CF<&.
a mujer curadora de su marido demente, tendr/ la administracin de la sociedad
con*ugal.
:i por su menor edad u otro impedimento no se le de(iriere la curadura de su
marido demente, podr/ a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta
curadura o la separacin de bienes %artculo CF4&.
:i se nombraren dos o m/s curadores al demente, podr/ con(iarse el cuidado
inmediato de la persona a uno de ellos, dejando a los otros la administracin de
los bienes.
El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendar/ a persona
alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cn*uge
%artculo CFC&.
os actos * contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, ser/n
nulosB aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo l>cido.
I por el contrario, los actos * contratos ejecutados o celebrados sin previa
interdiccin, ser/n v/lidosB a menos de probarse que el que los ejecut o celebr
estaba entonces demente %artculo CF3&.
252
DERECHO CIVIL III
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El demente no ser/ privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea
de temer que usando de ella se da0e a s mismo, o cause peligro o notable
incomodidad a otros.
Ai podr/ ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino
moment/neamente, mientras a solicitud del curador, o de cualquiera persona del
pueblo, se obtiene autori-acin judicial para cualquiera de estas medidas %artculo
CFF&.
os (rutos de sus bienes, * en caso necesario, * con autori-acin judicial, los
capitales, se emplear/n principalmente en aliviar su condicin * en procurar su
restablecimiento %artculo CFE&.
El demente podr/ ser rehabilitado para la administracin de sus bienes si
apareciere que ha recobrado permanentemente la ra-nB * podr/ tambi"n ser
inhabilitado de nuevo con justa causa.
:e observar/ en estos casos lo prevenido en los artculos C3C * C33 %artculo CF1&.
1H.3. C*r#"*r=# "el &!r"! ! &!r"!$*"! -*e '! +*e"e "#r&e # e'(e'"er
cl#r#$e'(e
Ao ha* interdiccin provisoria en estos casos. As se desprende del hecho de que
el artculo CE=, no haga aplicable al sordo o sordomudo los artculos CCF * CF2,
que se re(ieren a la interdiccin provisoria. Artculos CFD al CE<.
a curadura del sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente *
ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legtima dativa %artculo CFD&.
os artculos CCD, C3E, C31 inciso 2P, CF<, CF4 * CFC se e#tienden al sordo o
sordomudo que no pueda darse a entender claramente %artculo CE=&.
os (rutos de los bienes del sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente, * en caso necesario, * con autori-acin judicial, los capitales, se
emplear/n especialmente en aliviar su condicin * en procurarle la educacin
conveniente %artculo CE2&.
Cesar/ la curadura cuando el sordo o sordomudo se ha*a hecho capa- de
entender * de ser entendido claramente, si "l mismo lo solicitare, * tuviere
253
DERECHO CIVIL III
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su(iciente inteligencia para la administracin de sus bienesB sobre lo cual tomar/ el
jue- los in(ormes competentes %artculo CE<&.
1J. C;RAD;RAS DE 6IENES
El Cdigo Civil no de(ini lo que entenda por curaduras de bienes, limit/ndose a
se0alar en el artculo 4C4 que estas curaduras se dan a los bienes del ausente, a
la herencia *acente, * a los derechos eventuales del que est/ por nacer. Artculos
CE4 al CD2.
En general, habr/ lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona
ausente cuando se re>nan las circunstancias siguientes6
2\. Jue no se sepa de su paradero, o que a lo menos ha*a dejado de estar en
comunicacin con los su*os, * de la (alta de comunicacin se originen perjuicios
graves al mismo ausente o a tercerosB
<\. Jue no ha*a constituido procurador, o slo le ha*a constituido para cosas o
negocios especiales %artculo CE4&.
)odr/n provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas a
provocar la interdiccin del demente.
Adem/s, los acreedores del ausente tendr/n derecho para pedir que se nombre
curador a los bienes para responder a sus demandas.
:e comprende entre los ausentes al deudor que se oculta %artculo CEC&.
)ueden ser nombradas para la curadura de bienes del ausente las mismas
personas que para la curadura del demente en con(ormidad al artculo CF<, * se
observar/ el mismo orden de pre(erencia entre ellas.
)odr/ el jue-, con todo, separarse de este orden, a peticin de los herederos
legtimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente.
)odr/ asimismo nombrar m/s de un curador * dividir entre ellos la administracin,
en el caso de bienes cuantiosos, situados en di(erentes comunas %artculo CE3&.
7ntervendr/ en el nombramiento el de(ensor de ausentes %artculo CEF&.
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DERECHO CIVIL III
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:i el ausente ha dejado mujer no separada judicialmente, se observar/ lo
prevenido para este caso en el ttulo De la sociedad con*ugal %artculo CEE&.
:i la persona ausente es mujer casada, no podr/ ser curador el marido sino en los
t"rminos del artculo 3=4 %artculo CE1&.
El procurador constituido para ciertos actos o negocios del ausente, estar/
subordinado al curadorB el cual, sin embargo, no podr/ separarse de las
instrucciones dadas por el ausente al procurador, sino con autori-acin de jue-
%artculo CED&.
:i no se supiere el paradero del ausente, ser/ el primer deber del curador
averiguarlo.
:abido el paradero del ausente, har/ el curador cuanto est" de su parte para
ponerse en comunicacin con "l %artculo C1=&.
:e dar/ curador a la herencia *acente, esto es, a los bienes de un di(unto, cu*a
herencia no ha sido aceptada %artculo C12&.
a curadura de la herencia *acente ser/ dativa.
:i el di(unto a cu*a herencia es necesario nombrar curador tuviere herederos
e#tranjeros, el cnsul de la nacin de "stos tendr/ derecho para proponer el
curador o curadores que ha*an de custodiar * administrar los bienes %artculo
C1<&.
El magistrado discernir/ la curadura al curador o curadores propuestos por el
cnsul, si (ueren personas idneasB * a peticin de los acreedores, o de otros
interesados en la sucesin, podr/ agregar a dicho curador o curadores otro u
otros, seg>n la cuanta * situacin de los bienes que compongan la herencia
%artculo C14&.
Despu"s de transcurridos cuatro a0os desde el (allecimiento de la persona cu*a
herencia est/ en curadura, el jue-, a peticin del curador * con conocimiento de
causa, podr/ ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios e#istentes, * se
ponga el producido a inter"s con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se
deposite en las arcas del Estado %artculo C1C&.
255
DERECHO CIVIL III
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os bienes que han de corresponder al hijo pstumo, si nace vivo, * en el tiempo
debido, estar/n a cargo del curador que ha*a sido designado a este e(ecto por el
testamento del padre, o de un curador nombrado por el jue-, a peticin de la
madre, o a peticin de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos
bienes, si no sucede en ellos el pstumo.
)odr/n nombrarse dos o m/s curadores, si as conviniere %artculo C13&.
a persona designada por el testamento del padre para la tutela del hijo, se
presumir/ designada asimismo para la curadura de los derechos eventuales de
este hijo, si antes de su nacimiento, (allece el padre.
o dispuesto en este artculo * en el precedente no tendr/ lugar cuando
corresponda a la madre la patria potestad %artculo C1F&.
El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una herencia
*acente, el curador de los derechos eventuales del que est/ por nacer, est/n
sujetos en su administracin a todas las trabas de los tutores o curadores, *
adem/s se les prohbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera
custodia * conservacin, * los necesarios para el cobro de los cr"ditos * pago de
las deudas de sus respectivos representados %artculo C1E&.
:e les prohbe especialmente alterar la (orma de los bienes, contraer empr"stitos,
* enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta
enajenacin pertene-ca al giro ordinario de los negocios del ausente, o que el
pago de las deudas la requiera %artculo C11&.
:in embargo de lo dispuesto en los artculos precedentes, los actos prohibidos en
ellos a los curadores de bienes ser/n v/lidos, si justi(icada su necesidad o utilidad,
los autori-are el jue- previamente.
El due0o de los bienes tendr/ derecho para que se declare la nulidad de
cualquiera de tales actos, no autori-ado por el jue-B * declarada la nulidad, ser/
responsable el curador de todo perjuicio que de ello se hubiere originado a dicha
persona o a terceros %artculo C1D&.
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DERECHO CIVIL III
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@oca a los curadores de bienes el ejercicio de las acciones * de(ensas judiciales
de sus respectivos representadosB * las personas que tengan cr"ditos contra los
bienes podr/n hacerlos valer contra los respectivos curadores %artculo CD=&.
a curadura de los derechos del ausente e#pira a su regresoB o por el hecho de
hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituidoB o
a consecuencia de su (allecimientoB o por el decreto que en el caso de
desaparecimiento conceda la posesin provisoria.
a curadura de la herencia *acente cesa por la aceptacin de la herencia, o en el
caso del artculo C1C, por el depsito del producto de la venta en las arcas del
Estado.
a curadura de los derechos eventuales del que est/ por nacer, cesa a
consecuencia del parto.
@oda curadura de bienes cesa por la e#tincin o inversin completa de los
mismos bienes %artculo CD2&.
1J.1. C#r#c(er=&(%c#& "e l#& c*r#"*r=#& "e /%e'e&
2. @ienen por objeto velar por la seguridad e integridad de
determinados patrimonios, que no tiene titular que los administreB
<. A di(erencia de las curaduras generales que se e#tienden a la
persona de los individuos sometidos a ella * al cuidado de sus bienes, las
curaduras de bienes se e#tienden e#clusivamente a los bienesB
4. a (uncin de los curadores de bienes es la custodia * conservacin
del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los cr"ditos * pago de deudas.
:lo por e#cepcin, * previa autori-acin judicial, podr/n enajenar bienes *
todava, en este caso, para destinar lo que con ello se obtenga a la e(ectiva
conservacin del patrimonio.
1J.2. C*r#"!r "e /%e'e& "el #*&e'(e
Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su e#istencia, la
le* se preocupa de proteger su patrimonio, * lo hace permitiendo que se designe
curador que se encargue del cuidado, conservacin * administracin de esos
bienes.
257
DERECHO CIVIL III
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El Cdigo Civil en el artculo CE4, se0ala que Xen general habr/ lugar al
nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se
re>nan las circunstancias siguientes6
X2P Jue no se sepa de su paradero, o que por lo menos ha*a dejado de
estar en comunicacin con los su*os, * de la (alta de comunicacin se originen
perjuicios graves al mismo ausente o a tercerosX.
<P Jue no ha*a constituido procurador, o que slo le ha*a constituido para
cosas o negocios especialesX.
'uera de los casos generales contemplados en el artculo CE4, ha* algunas
situaciones particulares, en que tambi"n se hace necesario nombrar un curador
de bienes. Ello ocurre6
a& .especto del deudor que se oculta. As lo dice el artculo CEC inciso (inal
del Cdigo CivilB *
b& .especto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme
que en breve se alejar/ del pas, se puede solicitar como medida prejudicial que
Xconstitu*a en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le
represente * que responda por las costas * multas en que sea condenado, bajo
apercibimiento de nombr/rsele un curador de bienesX. De manera que si esta
persona no designa el apoderado, se le deber/ nombrar un curador de bienes
%artculos 1CC * <13 del Cdigo de )rocedimiento Civil&.
1J.2.1. Per&!'#& -*e +*e"e' &!l%c%(#r l# "e&%2'#c%5' "e c*r#"!r "e /%e'e&
"el #*&e'(e
Artculo CEC.
)odr/n provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas a
provocar la interdiccin del demente.
Adem/s, los acreedores del ausente tendr/n derecho para pedir que se nombre
curador a los bienes para responder a sus demandas.
:e comprende entre los ausentes al deudor que se oculta.
258
DERECHO CIVIL III
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1J.2.2. E3(%'c%5' "e l# c*r#"*r=# "el #*&e'(e
Artculo CD2 incisos 2P * CP.
a curadura de los derechos del ausente e#pira a su regresoB o por el hecho de
hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituidoB o
a consecuencia de su (allecimientoB o por el decreto que en el caso de
desaparecimiento conceda la posesin provisoria.
@oda curadura de bienes cesa por la e#tincin o inversin completa de los
mismos bienes.
1J.3. C*r#"!r "e l# ere'c%# .#ce'(e
En con(ormidad al artculo 2<C=, Xsi dentro de quince das de abrirse la sucesin
no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a
quien el testador ha*a con(erido la tenencia de los bienes * que ha*a aceptado su
encargo, el jue- a instancia del cn*uge sobreviviente, o de cualquiera de los
parientes o dependientes del di(unto, o de otra persona interesada en ello, o de
o(icio, declarar/ *acente la herencia... * se proceder/ al nombramiento del
curador de la herencia *acenteX.
A su turno el artculo C12, prescribe que Xse dar/ curador a la herencia *acente,
esto es a los bienes de un di(unto, cu*a herencia no ha sido aceptadaX. :i se
comparan las dos normas reci"n transcritas, se ver/ que la segunda resulta
incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada * no obstante ello no
procede la designacin de un curador. As ocurre cuando ha* albacea con
tenencia de bienes que ha*a aceptado el cargo.
1J.3.1. R#>5' "e &er "e l# c*r#"*r=# "e l# ere'c%# .#ce'(e
En primer lugar, la proteccin de los bienes hereditarios *, en seguida, que los
acreedores del di(unto tengan contra quien dirigirse.
1J.3.2. E'#7e'#c%5' "e /%e'e& "el "%1*'(!
El artculo C1C (aculta al curador para solicitar autori-acin para vender los bienes
hereditarios, cuando han transcurrido C a0os desde el (allecimiento del di(unto.
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DERECHO CIVIL III
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1J.3.3. E3(%'c%5'
Artculo CD2 incisos <P * CP.
a curadura de la herencia *acente cesa por la aceptacin de la herencia, o en el
caso del artculo C1C, por el depsito del producto de la venta en las arcas del
Estado.
@oda curadura de bienes cesa por la e#tincin o inversin completa de los
mismos bienes.
1J.4. C*r#"!r "e l!& "erec!& e,e'(*#le& "el -*e e&(E +!r '#cer
El ser humano es sujeto de derechos desde el momento de su concepcin. El
artculo EE se0ala que Xlos derechos que se de(eriran a la criatura que est/ en el
vientre materno, si hubiese nacido vivo * viviese, estar/n suspensos hasta que el
nacimiento se e(ect>e Y...ZX.
)or su parte, el artculo C13 establece que Xlos bienes que han de corresponder al
hijo pstumo si nace vivo, * en el tiempo debido, estar/n a cargo del curador que
ha*a sido designado a este e(ecto por el testamento del padre, o de un curador
nombrado por el jue-, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las
personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el
pstumoX. X)odr/n nombrarse dos o m/s curadores, si as conviniereX.
De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del
hijo pstumo que est/ por nacer. Ello no ocurre si la patria potestad le
correspondiere a la madre %artculo C1F inciso <P&.
1J.4.1. E3(%'c%5'
Artculo CD2 incisos 4P * CP.
a curadura de los derechos eventuales del que est/ por nacer, cesa a
consecuencia del parto.
@oda curadura de bienes cesa por la e#tincin o inversin completa de los
mismos bienes.
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2M. C;RADORES ADJ;NTOS
Artculos CD< * CD4.
De acuerdo con el artculo 4CC Xse llaman curadores adjuntos los que se dan en
ciertos casos a las personas que est/n bajo potestad de padre o madre, o bajo
tutela o curadura general, para que ejer-an una administracin separadaX.
os curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las
mismas (acultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los
curadores de bienes. En este caso no tendr/n m/s (acultades que las de
curadores de bienes %artculo CD<&.
os curadores adjuntos son independientes de los respectivos padres, maridos, o
guardadores.
a responsabilidad subsidiaria que por el artculo C2D se impone a los tutores o
curadores que no administran, se e#tiende a los respectivos padres, maridos, o
guardadores respecto de los curadores adjuntos %artculo CD4&.
21. C;RADORES ESPECIALES
Artculos CDC * CD3.
De acuerdo al artculo 4C3 Xcurador especial es el que se nombra para un negocio
particularX.
as curaduras especiales son dativas.
os curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce en el
pleito, * si (ueren procuradores de n>mero no necesitar/n que se les discierna el
cargo %artculo CDC&.
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DERECHO CIVIL III
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El curador especial no es obligado a la con(eccin de inventario, sino slo a
otorgar recibo de los documentos, cantidades o e(ectos que se pongan a su
disposicin para el desempe0o de su cargo, * de que dar/ cuenta (iel * e#acta
%artculo CD3&.
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