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Pablo Palacios Mena

Universidad Santo Toms


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DERECHO CIVIL V : CONTRATOS EN PARTICULAR.-
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PROFESOR : PABLO PALACIOS MENA.
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS LOS ANGELES.-
DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS.-
Se opone a contrato definitivo.-
Es un contrato = crea Ds y obligaciones.
Es un ctto. principal.
Es de aplicacin general = a cualquier clase de cttos.-

Concepto :
Aquel en que las partes se obligan a celebrar un contrato en un
futuro determinado.-
Casos de contratos preparatorios.-
1.- El ctto. de promesa Art. 1554 CC.
2.- El pacto de retroventa Art. 1881 ( se est reservando la segunda
venta)
3.- Contrato de opcin.-
Ej : opcin de suscripcin de acciones de SA.
Es la oferta unilateral e irrevocable de celebrar un contrato que
hace una de las partes a otra, quien de momento la acepta y se
reserva el D de ejercerla en su debido momento.-
4.- Clusula compromisoria.-
Las partes pactan someter a arbitraje un posible conflicto futuro.-
5.- El cierre de negocio.-
Se invent por las exigencias del art. 1554 o ctto. de promesa.-
De mucho uso en los corretajes.-






1.- CONTRATO DE PROMESA
Pablo Palacios Mena
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El contrato de promesa, est regulado en el artculo 1554,
ubicado en el Ttulo XII del Cdigo Civil, relativo al efecto de las
obligaciones, a continuacin del artculo 1553 que trata las
obligaciones de hacer.
Dicho artculo no entrega una definicin de este contrato, sino
que seala sus requisitos
Artculo 1554: la promesa de celebrar un contrato no produce
obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes:
1.- Que la promesa conste por escrito;
2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces;
3.- Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la
poca de celebracin del contrato;
4.- Que en ella se especifique de tal manera el contrato
prometido, que slo falten, para que sea perfecto, la tradicin de
la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.-
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en
el artculo precedente.
La referencia al artculo precedente (art. 1553) se refiere a
que, c

Podemos sealar, como concepto, que el contrato de promesa
es aquel contrato preparatorio de carcter solemne, en virtud del
cual las partes se comprometen en el futuro a celebrar un contrato
definitivo al momento de cumplirse el plazo o la condicin en l
establecido.


a) Es un contrato, pues genera Derechos y Obligaciones..-

La clase de obligaciones que genera es de hacer, esto es, de
celebrar un contrato en el futuro.-
La obligacin de hacer, tiene las siguientes caractersticas :
a.1.- Es patrimonial.
a.2.- Es transferible.- ( salvo intuito personae)
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a.3.- Es transigible.-
a.4.- Es renunciable.-
a.5.- Es mueble.-
a.6.- Es indivisible.-
a.7.- Es principal.

b) Es solemne; el contrato de promesa debe constar por escrito.-

El escrito en que debe constar puede ser cualquiera, bastando
nada ms que est firmado por las partes. No se requiere
instrumento pblico.-
Qu sucede si el contrato prometido es solemne?
Cuando el acto prometido requiere escritura pblica, se ha
estimado que existira comunicabilidad en la solemnidad. En
consecuencia, la promesa tambin debe otorgarse por escritura
pblica. No obstante, tal solucin es slo atribuible la prctica
contractual, toda vez que la ley nada seala al respecto.
c) Es un contrato preparatorio, se prefigura otro contrato,
obligndose una o ambas partes a celebrarlo en el futuro. En
consecuencia, la promesa supone siempre otro contrato (contrato
prometido o definitivo).
Por tratarse de contratos distintos cada uno por separado debe
satisfacer los requisitos generales de existencia y de validez.
d) El plazo o condicin que contiene, no es un elemento
accidental, sino que por el contrario, constituye un requisito o
elemento de la esencia del contrato de promesa (art. 1554 N 3).
e) Es bilateral.- Por regla general, es un contrato bilateral. Ambas
partes resultan obligadas a celebrar entre ellas el contrato
prometido.-
Nada impide, eso s, que slo una de ellas se obligue a celebrar
el contrato prometido. En este caso, estamos en presencia de un
contrato de promesa unilateral (contrato de promesa asociado a la
clusula de opcin).-
Tambin puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido. De
esta suerte, en teora se pueden dar las siguientes alternativas de
promesa: promesa unilateral de contrato bilateral, por ejemplo,
Pedro y Juan consideran como contrato definitivo o prometido un
compraventa, comprometindose Pedro a celebrarlo y Juan se
reserva la posibilidad de hacerlo o no; promesa bilateral de contrato
unilateral, por ejemplo, Lucas y Jos prometen celebrar un
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comodato; promesa bilateral de contrato bilateral (regla general, por
ejemplo Francisco y Julio se comprometen a celebrar una
compraventa.
Vale la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral?
No obstante que, en teora, puede concebirse una promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral, su validez ha sido
cuestionada por la doctrina y la jurisprudencia. Especficamente, la
celebracin de promesa unilateral de celebrar una compraventa.
1.- Sin perjuicio que ms adelante se volver sobre el punto,
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, en su obra la
compraventa y la promesa de venta da las siguientes las razones
para el RECHAZO de esta figura :
1.1.- la aceptacin de este figura importara la creacin, en virtud
del contrato, de una condicin que depende de la sola voluntad del
deudor y, en consecuencia, invlida, pus se tratara de una
condicin meramente potestativa (art. 1478)
1.2.- la regla cuarta del artculo 1554, dispone que para que el
contrato de promesa sea vlido es necesario que en l se
especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten,
para que sea perfecto, la tradicin o entrega de la cosa o las
solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia, no
puede faltar el consentimiento del contrato prometido, pues no se
cumplira el requisito contemplado en dicho precepto. En la
promesa unilateral de contrato bilateral, falta el consentimiento de
aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino que
tiene opcin de celebrarlo o no.
2.- OTROS AUTORES, dicen QUE VALEN por lo siguiente :
2.1.- Por la autonoma de la voluntad.-
2.2.- No se viola N 4 art. 1554, pues el ctto. prometido est
perfectamente especificado en cuanto a las partes, precio, objeto,
etc.-
Slo se ha limitado que el cumplimiento lo pueda pedir una de las
partes.-
2.3.- Es condicin meramente potestativa que depende de la
voluntad del acreedor y no del deudor, por lo cual, valen.-
2.4.- Art. 98 CC = hace una referencia en orden a que debe ser
mutuamente aceptada la promesa de matrimonio.-
2.5.- Se confunden el ctto. de promesa con el ctto. prometido.-
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La jurisprudencia, al principio, estuvo con Alessandri;
En el ao 1910, la Corte de Tacna, acept su validez y desde 1962
se apoya esta posicin de validez de la clusula.-
Veremos mas adelante tambin, que esta figura tiene una
reglamentacin especial en el Derecho Minero, en el cual es
perfectamente vlida la promesa unilateral y se incluye adems el
contrato de opcin.
f) El contrato prometido ha de ser real o solemne.-
Teniendo presente la regla cuarta del artculo 1554, se ha
discutido la posibilidad de que el contrato prometido sea
consensual. Este artculo parece dar a entender que el contrato
prometido slo puede ser real o solemne.
DUDA : y la compraventa de muebles ( un auto, por ej.) no es
consensual? porque no podra haber una promesa de venta de un
auto?.- CREO QUE SI.-
g.- Es de aplicacin general, pues puede operar en cualquier
clase de contratos y no solo en la compraventa.
Requisitos del contrato de promesa.
a) la promesa debe constar por escrito.

La exigencia de escrituracin transforma a la promesa en un
contrato solemne. La solemnidad consiste nada ms en que
debe constar por escrito, ya sea instrumento privado o pblico.
La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es necesario que el
consentimiento de ambos contratantes conste en un mismo
escrito puede ser en distintos instrumentos. Con todo, en razn
del carcter solemne de la promesa, el consentimiento de las
partes debe ser expreso.
Como ya se seal, se discute si la solemnidad del contrato
prometido repercute en el contrato de promesa. El problema se
plante respecto de la compraventa de inmuebles. La opinin
unnime en la jurisprudencia y en la doctrina afirma que no cabe
confundir el contrato de promesa con el contrato prometido. Los
requisitos de validez de la promesa son autnomos de aquellos
que debe satisfacer el contrato prometido. Adems, esta
conclusin se alcanza relacionando los numerando 1 y 4 del
artculo 1554. La regla cuarta establece que en el contrato de
promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido,
que slo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa o la
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solemnidad respectiva. Este numerando permite la celebracin
de una promesa de contrato solemne, dejando la solemnidad del
contrato prometido pendiente. Exigir la solemnidad del contrato
prometido a la promesa del mismo, significa confundir los
requisitos del contrato de promesa con aquellos del contrato
prometido. Debe reconocerse la validez de la promesa por
instrumento privado de compraventa de bienes races.
b) Debe tratarse de contratos que no sean de aquellos que la ley
declara ineficaces.

Para que la promesa sea vlida el contrato prometido no debe ser
de aquellos que la ley declara ineficaces (art. 1554 N 2).

Segn lo ha sealado la doctrina, este precepto admite una
doble interpretacin.
b.1.- De una parte, puede exigirse que al tiempo de celebrarse la
promesa, el contrato prometido debe ser eficaz.-
b.2.- Sin embargo, la opinin mas aceptada, es afirmar que la regla
2 del artculo 1554 exige que el contrato prometido sea eficaz, no
al tiempo de celebrarse la promesa, sino al tiempo de
perfeccionarse el contrato prometido.-
Esta segunda opinin, sera la ms lgico y razonable. El contrato
de promesa permite asegurar la celebracin de un contrato que por
ahora no puede celebrarse. Los sujetos celebran la promesa
cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en el
presente, ya sea por no quererlo las partes o por impedimentos
legales.
En conclusin entonces, la eficacia del contrato prometido
debe darse a la poca que se fije para celebrarlo y no al
momento de celebrarse la promesa.
Tomar una u otra interpretacin tiene consecuencias prcticas no
menores.-
Basta considerar lo previsto en el artculo 1464. Esta norma
establece ciertas hiptesis de objeto ilcito. El nmero 3 seala
que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas
por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello. A su turno, el artculo 1810 dispone que no se
puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya
enajenacin se encuentra prohibida por las leyes. Por ejemplo, si
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Pedro tiene un inmueble de su propiedad embargado, la respuesta
a la interrogante de si puede prometer venderlo, depende de la
interpretacin que se adopte. De las dos interpretaciones debe
preferirse la segunda. Esta permite la promesa de cosas cuya
enajenacin se encuentra prohibida. Adems, permite la promesa
de cosas cuya enajenacin se encuentra prohibida. Adems,
permite que los herederos puedan, sin practicar ninguna de las
inscripciones previstas en el artculo 688, prometer vender un
inmueble que forma parte de la masa hereditaria. Todava la
segunda interpretacin posibilita que el fallido, no obstante el
desasimiento, pueda prometer vender un bien bajo condicin de
que cese el estado de quiebra.
CRITICA DEL PROFESOR : No comparte esta tesis, pues el fallido
es incapaz y la promesa, como todo contrato, exige ser capaz.
Con todo, existe todava una tercera interpretacin de la regla
2 del artculo 1554.-
Segn esta interpretacin se excluye la posibilidad de prometer
contratos prohibidos por las leyes. Sin embargo, se permite la
promesa de contratos sometidos a especiales requisitos previstos
en la ley, aunque al momento de celebrarse la promesa no se
encuentren satisfechos. Segn esta interpretacin, no se podra
prometer vender una cosa incomerciable, pero s se podr prometer
vender una cosa embargada.
El profesor Carlos Pizarro W., seala como caso tpico, aquel que
se verifica cuando existe respecto de un bien una prohibicin
convencional de enajenar. Aqu nada impide al dueo del bien
prometer vender, bajo condicin que cese la prohibicin de
enajenar.
Algunas interrogantes.-
i.- vale la promesa de venta de cosa ajena?
S, pues si el art. 1815 da valor a la venta de cosa ajena, con mayor
razn vale la promesa de venta de cosa ajena.
ii.- Vale la promesa del marido o de cualquiera que administre
bienes ajenos, sin las autorizaciones legales
correspondientes?
No valen Art. 1749 inc. 3 lo prohbe expresamente ( relacin con
art. 142 CC sobre bienes familiares).-
iii.- Hay Lesin enorme en el ctto. de promesa?
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Lo estudiaremos luego.-
c) Plazo o condicin, requisito de la esencia

Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o
condicin que fije la poca de celebracin del contrato prometido.
(Art. 1554 N 3).
La promesa se encuentra esencialmente sometida a modalidad;
en consecuencia, la ausencia de modalidad provoca que la
promesa no produzca efectos. La modalidad que fija la poca de
celebracin del contrato puede ser una condicin, un plazo o una
mezcla de ambos.
La condicin.-
Como ya se estudi, la condicin se clasifica en suspensiva y
resolutoria; ambas pueden utilizarse para fijar la poca de
celebracin del contrato prometido. Pero sus efectos son
diametralmente distintos.-
Si se establece una condicin resolutoria, se va a poder exigir la
celebracin del contrato prometido hasta el momento en que la
condicin se cumpla. La facultad de exigir la celebracin del
contrato surge con la promesa hasta el cumplimiento de la
condicin.-
Cuestin distinta ocurre si se trata de la condicin
suspensiva. La facultad de exigir el cumplimiento del contrato
nacer cuando ocurra el hecho en que consiste la condicin. En
este caso la condicin suspensiva normalmente ir asociada a un
plazo determinado.
En ambas condiciones, se satisface el requisito de fijar la poca
de celebracin del contrato. La clasificacin de las condiciones en
determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el contrato de
promesa. Condicin determinada es aquel hecho futuro e incierto
que, suponiendo que vaya a suceder, se sabe cuando; por ejemplo,
la edad de una persona. Condicin indeterminada es aquella que,
suponiendo que ocurra, no sabe cuando por ejemplo, la constitucin
de una sociedad a la cual no se le fija plazo.
El problema que presenta la condicin indeterminada es que,
en principio, no resulta posible precisar cundo se ha cumplido o
cundo debe estimarse fallida.-
Por ejemplo, una sociedad constructora celebra varias promesas
de compraventa de acciones y en el mismo contrato la empresa
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constructora se obliga a construir un club de golf mediante una
sociedad annima, cuyas acciones han sido prometidas vender a
los prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se
establece plazo para cumplir con la obligacin.
Una posicin doctrinal ha sostenido que en el evento que la
promesa establezca una condicin indeterminada, sta no satisface
el requisito contemplado en el numerando tercero del artculo 1554,
porque no fija ninguna poca de celebracin del contrato prometido.
En consecuencia, una promesa con condicin indeterminada sera
nula.-
OPINION PERSONAL : valen, pues pueden aplicarse los plazos de
prescripcin de las obligaciones de hacer y se contaran desde la
fecha de celebracin del contrato de promesa.-
El plazo.-
El plazo tambin puede ser una modalidad que fije la poca de
celebracin del contrato prometido.- Segn sabemos, el plazo
puede revestir dos modalidades: plazo suspensivo y plazo extintivo.
En el caso que se estipule como modalidad un plazo extintivo, su
cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa. En
efecto, la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin efecto
las obligaciones emanadas del contrato de promesa. La poca de
celebracin del contrato prometido se puede configurar a la vez por
medio de condicin y plazo. Caso tpico de condicin y plazo se
verifica cuando la condicin es determinada.
Puede ocurrir que se estipule una condicin suspensiva que
verificada establece el inicio de un plazo; por ejemplo, los herederos
no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar las
inscripciones que se establecen en el art. 688, la expresin
disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida como
la expresin de enajenar. En consecuencia, el artculo 688 no
impide prometer vender sin practicar las inscripciones. La promesa
cumple con el requisito de la regla 3 del artculo 1554. Basta
estipular una clusula del siguiente tenor: el contrato prometido se
celebrar dentro de los seis meses siguientes a la inscripcin
especial de herencia.-
Tambin es posible estipular un plazo seguido de una condicin
para celebrar el contrato prometido: se celebrar tal contrato
siempre que acaezca tal condicin dentro de x plazo.
d) Completa especificacin del contrato prometido
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El contrato de promesa debe especificar de tal manera el contrato
prometido que slo falten para que sea perfecto, la entrega o
tradicin de la cosa, o el otorgamiento de la solemnidad prescrita en
la ley (art. 1554 N 4).-
La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el
contrato prometido. Para esclarecer el sentido del precepto, es
necesario establecer qu se entiende por especificar.
Al respecto, se han dado las siguientes opiniones:
La primera seala que especificar equivaldra a configurar en el
contrato de promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato
prometido. Incluso sus requisitos de validez, faltando solamente la
entrega o tradicin (si el contrato prometido es real), o el
otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es
solemne). As por ejemplo, si lo prometido es un contrato de
compraventa de un inmueble, se cumple el requisito analizado si se
detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende
celebrar. Especificar el contrato prometido equivaldra a dejarlo
establecido en tales trminos que cuando llegue la poca de
celebrarlo, nada ms haya que hacer dos cosas: reemplazar las
expresiones prometiente vendedor y prometiente comprador, por las
expresiones vendedor y comprador y, en segundo trmino, otorgar
el contrato por escritura pblica.}
La segunda opinin es menos estricta. La Corte Suprema
seal que especificar equivaldra a individualizar. Es decir, se
cumple el requisito del nmero 4 del art. 1554 cuando se
individualiza suficientemente en contrato prometido y ello en
conformidad al art. 1444, se logra sealando nada mas que los
elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar. En el
caso de la compraventa, indicar la cosa y el precio. En cuanto a los
elementos de la naturaleza y accidentales, no sera necesario
establecerlos, pues los primeros estn previstos por la ley y los
segundos no son obligatorios, sino que estn supeditados a la
voluntad de las partes.
Igualmente, se ha sostenido que el consentimiento respecto al
contrato prometido no constituye un requisito del contrato de
promesa. Esta afirmacin permitira la admisin de la promesa del
0contrato consensual.
Problemas jurisprudenciales.-
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El profesor Pizarro ha expuesto los siguientes problemas de
interpretacin judicial en relacin al contrato de promesa:
a) problemas en torno a la promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral.-

La promesa unilateral de contrato bilateral, es aquel contrato
por el cual una de las partes se obliga a celebrar el contrato
prometido y la otra si bien acepta la promesa, no compromete su
voluntad de celebrar el contrato prometido.
Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en
la promesa, pero unilateral, ya que solo una de las partes resulta
obligada, quedando la otra a salvo de aceptar o rechazar la
celebracin del contrato prometido.-
No debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato
bilateral con la oferta de contrato o con la declaracin unilateral de
voluntad. En estas instituciones no existe contrato de promesa. La
promesa, por su parte, constituye un contrato en que existe
intercambio de voluntades que forman el consentimiento. El
beneficiario de la opcin consiente en la promesa de contrato. Esto
no lo transforma en acreedor de la obligacin que puede generarse
del contrato prometido, pues no ha manifestado todava su
consentimiento. El beneficiario de la opcin, tiene la posibilidad de
hacer efectivo el contrato prometido.
En la prctica comercial existe una institucin cuyo
desarrollo dogmtico es bastante pobre.
Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de
departamentos y, con anterioridad a la celebracin de la promesa
de compraventa, exige una reserva que obliga a la empresa
constructora a no vender el departamento en cuestin, segn
consta en un documento por escrito. Si el posible comprador no
celebra la promesa de compraventa, el dinero entregado para la
reserva queda para le empresa constructora. Aqu estamos en
presencia de un contrato de promesa unilateral. La empresa
constructora se obliga a no vender el respectivo departamento. En
cambio, el beneficiario de la opcin no contrae obligacin alguna.
El beneficiario de la opcin (posible comprador) no se obliga a
celebrar la promesa ni menos la compraventa del departamento,
sino que paga un precio por tener la opcin de celebrar la promesa
respectiva.
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La promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada.-
Usualmente se esgrima como argumento en contra de la validez
de este tipo de promesa el numerando 4 del artculo1554.
Conforme a este precepto, la promesa debe especificar el contrato
prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad
correspondiente. Existira una infraccin a esta exigencia, pues la
promesa unilateral dejara pendiente el consentimiento del
beneficiario de la opcin de celebrar o no el contrato prometido. Sin
embargo, fundamentar en base a esta regla para descartar la
promesa unilateral de un contrato bilateral, significa confundir el
contrato de promesa con el contrato prometido y entender la voz
especificar en el primer sentido estudiado. Especificar el contrato
prometido no significa que este deba identificarse con el contrato de
promesa.
La promesa unilateral de compraventa es la figura paradigmtica.-
En la promesa unilateral de compraventa, todos los elementos de la
compraventa estn especificados en la promesa (cosa, precio), pero
el comprador no se obliga a celebrar la compraventa o el vendedor
no se obliga a vender la cosa. El consentimiento queda pendiente y
ste slo se verificar al momento de celebrarse el contrato
prometido. Si el beneficiario de la opcin hace efectiva la promesa,
podr ejercer todos los derechos previstos en el artculo 1553. Si
embargo, el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral no
soluciona todos los problemas.
Si el contrato prometido es un contrato solemne, por ejemplo, una
compraventa de inmueble, deber el beneficiario consentir en la
compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva. Pero, que
ocurre si se trata de una compraventa de bien mueble? puede
celebrarse una promesa de contrato consensual? cumple este
contrato con la condicin prevista en el artculo 1554 N4. Las
posibles respuestas se dan en el nmero siguiente.
b.- Problemas en torno a la promesa de contrato consensual.
Para descartar la promesa de contrato consensual, se invocaba
tambin la regla 4 del ya citado artculo 1554.- El contrato
prometido slo podra ser un contrato real solemne, mas no
consensual. Estos seran los nicos casos en que slo puede faltar
la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su
perfeccin.
La doctrina seala dos fundamentos para reconocer la validez de
la promesa de un contrato consensual. De una parte, la historia
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fidedigna del artculo 1554 del Cdigo Civil. En el proyecto de 1853
el actual numerando 4 estableca que en el caso que el contrato
prometido fuere consensual, el contrato de promesa se identificaba
con l. Luego, en el proyecto denominado indito, que antecede al
actual Cdigo Civil, esa de la regla 4 se suprimi. A partir de esta
constatacin, se dice que Bello comprendi que la promesa de
contrato consensual era vlida. Sin embargo, se seala que dicha
frase habra desaparecido por ser obvia la identificacin entre el
contrato de promesa y el contrato prometido consensual.
Con todo, este problema se puede salvar sealando de manera
precisa en el contrato solemne, que el contrato prometido
consensual se somete a una determinada solemnidad convencional
pactada en el contrato de promesa. De otra parte, uno de los
principios bsicos para interpretar el contrato de promesa es
advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos
contratos con requisitos de validez independientes. El contrato de
promesa, por una parte, y el contrato prometido, por otra. El
consentimiento en el contrato de promesa se encamina nica y
exclusivamente a una obligacin de hacer ( los sujetos de derecho
consienten en hacer un contrato en el futuro). Desde este punto de
vista no pueden confundirse el contrato de promesa y el contrato
prometido, porque consentir en la promesa no significa consentir en
el contrato prometido. Ambos consentimientos son independientes
y pueden verificarse en momento distintos
La Corte Suprema ha sealado que el artculo 1554 se refiere a
la promesa de toda clase de contratos.
c.- Problemas en torno a la promesa de compraventa de
inmueble y la lesin enorme.
Como se ver ms adelante, el contrato de compraventa de
inmueble posee una especfica forma de rescisin, a saber la lesin
enorme : el contratante afectado puede interponer la accin de
nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda
el contrato o evitarlo enterando el justo precio.
El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisin
por lesin enorme respecto del contrato de promesa de
compraventa.-
Quienes pretenden que se puede rescindir han invocado el
nmero 2 del artculo 1554. La promesa es nula, porque el
contrato prometido sera ineficaz.
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Sin embargo, la opinin mayoritaria seala que no puede anularse
la promesa de compraventa por lesin enorme. Los argumentos
son los siguientes:
c.1.- No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea
ineficaz. El demandando puede evitar la rescisin enterando el justo
precio con deduccin de una dcima parte o restituir el exceso del
precio recibido, aumentado en una dcima parte. Dicho de otra
manera, el demandado de lesin enorme tiene la opcin de
consentir en la rescisin o hacer pervivir el contrato. Esta alternativa
solo puede verificarse una vez que se encuentre otorgado el
contrato prometido.
c.2.- De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa
de compraventa, sera de nulidad absoluta, al faltar un elemento
esencial de los enumerados en el artculo 1554. Esta solucin
significara el absurdo que la sancin sera mayor en la promesa de
compraventa que en el contrato de compraventa, respecto del cual
se regula la rescisin (nulidad relativa) por lesin enorme.
c.3.- La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesin
enorme infringira dos principios: el primero; las sanciones son de
derecho estricto y la lesin est prevista para el contrato de
compraventa y no para la promesa de compraventa. En
consecuencia, no cabe hacerla extensiva a la promesa. En segundo
lugar, se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa
con el contrato prometido.
d.- Todava en relacin a la lesin enorme, se ha planteado la
interrogante si puede rescindirse la compraventa cuando la
lesin se configur al tiempo de la promesa.-
Precisemos el problema.-
La pregunta que cabe resolver es si resulta vlida una promesa de
venta si al momento que debe otorgarse el contrato prometido, la
cosa cuya venta se prometi ha aumentado en su valor en ms de
la mitad del justo precio. El precio pactado en la promesa se
ajustaba al justo precio a la poca de la celebracin de la promesa,
pero el momento de otorgar la compraventa, existe lesin enorme.
Las posiciones que rechazan el cumplimiento de la promesa se
basan en dos rdenes de argumentos.
De una parte, se sostiene que el contrato de promesa no sera
vlido, pues adolece de lesin enorme o es nulo absolutamente por
ser ineficaz el contrato prometido. De otra parte, si bien se
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reconoce validez al contrato de promesa, la alteracin en las
circunstancias posteriores a su celebracin dara lugar a la
imprevisin.-
La otra posicin rechaza los argumentos precedentes y estima
que el contrato prometido debe cumplirse.
La primera posicin, esto es, aquella que rechaza el cumplimiento
de la compraventa, estima aplicable la lesin enorme al contrato de
promesa.-
Para esta posicin, que es minoritaria, se requiere que la lesin se
verifique al momento de la celebracin de la promesa. En esta
poca las partes acuerdan el precio por la cosa y, en consecuencia,
en este momento debe verificarse la lesin para rescindir el contrato
de promesa. Esta doctrina confunde el contrato de promesa y el
contrato prometido (la compraventa). Adems, segn dijimos, las
sanciones civiles son de derecho estricto y no corresponde extender
la lesin contemplada respecto a la compraventa al contrato de
promesa. Para que haya lesin se requiere que exista la
compraventa. As lo ha sealado la Corte Suprema.
Descartada la posibilidad de exigir la rescisin por lesin enorme
del contrato de promesa, cabe interrogarse sobre las posibles
consecuencias de existir lesin al momento de celebrarse la
promesa de compraventa, puede estimarse que el contrato
prometido no es eficaz segn lo exige el artculo 1554 N2. Aqu
procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no
cumplirse con la condicin prevista en el N2 del artculo 1554.
Cabe preguntarse, vara esta aseveracin si la lesin desaparece
con posterioridad a la celebracin de la promesa? Dicho de otra
manera, qu ocurre si la desproporcin desaparece con
posterioridad a la promesa? En este caso no cabe descartar la
nulidad, pues la condicin de eficacia del contrato prometido debe
concurrir al momento de la promesa.
Cuestin distinta se verifica cuando la lesin ocurre con
posterioridad a la celebracin del contrato de promesa.-
Aqu no cabe anular la promesa, pues a la poca de su
celebracin el contrato prometido era eficaz. La nica posibilidad
de restar eficacia al contrato de promesa sera aceptar la teora de
la imprevisin, que no es aceptada por la jurisprudencia, pese a la
opinin favorable de la doctrina.
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Por ltimo, al momento de celebrarse la compraventa
prometida puede que persista la desproporcin entre el precio
y la cosa.-
En aplicacin del artculo 1889 procede la rescisin por lesin
enorme de este contrato, aunque se ejecute en virtud de una
promesa y que al tiempo de celebrarse sta no existiere la lesin.
Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesin y el
contratante afectado puede hacer efectivas las reglas previstas en
los artculos 1889 y ss.
Efectos del contrato de promesa.
El contrato de promesa es un contrato, o sea, slo es fuente de
obligaciones y carece de efectos reales.- Slo engendra una
obligacin de hacer. Por tratarse de una obligacin de hacer se
somete en sus efectos a lo previsto en el artculo 1553.-
Las clusulas del contrato de promesa y la verificacin de si
satisfacen o no los requisitos del artculo 1554 han de interpretarse
en trminos estrictos (artculo 1554 inciso 1). La promesa de
celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno, a no
ser que satisfaga los requisitos all previstos.
La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor
de la facultad de disponer del inmueble que promete vender. Lo
nico que all se verifica es el incumplimiento de la obligacin
contractual de hacer, que da lugar a la indemnizacin de perjuicios
en calidad de cmplices en el enajenar el inmueble a un tercero,
aunque exista clusula de no enajenar. Esa clusula de no
enajenar general una obligacin de no hacer, cuya infraccin
produce los efectos previstos en el artculo 1555 del C.C.
El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar
compraventa de inmuebles, no requiere inscripcin. An cuando se
practique, carece de efectos.
Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino
puramente obligaciones, el contrato de promesa excepcionalmente
tiene valor de ttulo posesorio en el caso del D.L. N2.695 sobre
regularizacin de la pequea propiedad raz.
Figuras contractuales del Derecho Minero vinculadas al
contrato de promesa civil (referencia).
El legislador minero, en el artculo 169 del Cdigo de Minera,
regula ciertas figuras que es menester tener presentes por su
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vinculacin con la categora contractual es estudio; estas son a
saber:
- la promesa unilateral de venta minera, y
- la opcin de compra minera

La promesa unilateral de venta minera es aquel contrato en que
slo el promitente vendedor se obliga a vender, siendo facultativo
para el promitente comprador celebrar o no el contrato de
compraventa prometido. La declaracin de que el comprador tiene
la facultad de celebrar o no el contrato ha de sealarse de forma
expresa, de lo contrario se entender que se trata de una promesa
bilateral.
La discusin habida en materia civil en torno a la validez de este
tipo de contrato, no tiene cabida en el Derecho Minero, pues aqu el
propio legislador reconoce este tipo de pactos, por considerarlos
tiles para el desarrollo de los negocios mineros.
La opcin de compra minera es un contrato mediante el cual
una parte denominada oferente, propone en forma unilateral e
irrevocablemente a otra parte, denominada beneficiario, la
celebracin de un contrato de compraventa sobre alguno de los
derechos mencionados en el artculo 169 del C. de Minera; y que
se perfeccionar si el beneficiario decide aceptarlo en tiempo y
forma.
Ambos contratos son en principio similares, pero difieren en sus
efectos.-
En el contrato de opcin, si el beneficiario decide ejercer la opcin
y aceptar la compraventa propuesta, no nace la obligacin de
celebrar otro contrato como en la promesa (celebrar el contrato
prometido), pues con la sola aceptacin queda perfeccionada la
compraventa ofrecida.
Lo anterior es slo una referencia, ya que su estudio acabado
corresponde a la ctedra de Derecho Minero.
Extincin del contrato de promesa.-
1.- Por la celebracin del contrato prometido.
2.- Por resciliacin.
3.- por causas legales ( nulidad, resolucin, etc.)

CONCEPTO:
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Art. 1793: la compraventa es un contrato en que una de las partes
se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se
dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la
cosa vendida, se llama precio.

2.- Caractersticas de la compraventa
En relacin a las clasificaciones legales de los contratos, el
contrato de compraventa tiene las siguientes caractersticas:
- es consensual, por excepcin, solemne.-
- es bilateral
- el oneroso
- es conmutativo
- es principal

Ahora bien, en relacin a las clasificaciones doctrinales,
- tpico o nominado
- de ejecucin instantnea
- por negociacin o de adhesin
- definitivo.

a) consensual: por regla general, el contrato de compraventa
es consensual, esto es, nace a la vida jurdica cuando
comprador y vendedor han llegado a acuerdo en relacin a la
cosa y el precio. En tal momento nacen las obligaciones para
ambos. Para que la compraventa se perfecciones no es
necesario no que el vendedor entregue la cosa, ni que el
comprador pague el precio; slo el acuerdo de voluntades.-
Art. 1801.-

El contrato de compraventa jams ser un contrato real,
puesto que no es requisito de perfeccionamiento de ste ni la
tradicin ni la entrega de la cosa.
No obstante ser el contrato de compraventa por regla general
un contrato consensual, no ha de perderse de vista que para
aquellos contratos que contengan una obligacin de entregar o
prometer una cosa que valga mas de dos U.T.M., se exige una
formalidad por va de prueba o ad probationem, cual es que
deben constar por escrito, so pena de no poder utilizar testigos
como medio de prueba de la existencia del contrato (arts. 1708 y
1709 inciso 1).-
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Seala el artculo 1801 :
Art. 1801: La venta se reputa perfectamente desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las
excepciones siguientes:
La venta de los bienes races, servidumbre y censos y la de una
sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras
no se ha otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se
vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los
materiales que naturalmente adhieren al suelo como piedras y
sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta
excepcin.-
Pues bien, ser solemne la compraventa en los siguientes
casos:

- venta de bienes races
- venta de servidumbres
- venta de censo
- venta de una sucesin hereditaria

La solemnidad o formalidad ad solemnitatem, consistir en que slo
puede nacer a la vida del Derecho, siempre que estos contratos se
otorguen por escritura pblica. ( arts. 1699 CC y 403 COT)
En este punto, es importante destacar que la compraventa
constituye un ttulo traslaticio de dominio y, en este sentido,
dentro de nuestro sistema jurdico, no basta por s sola para adquirir
el dominio de la cosa vendida, pues ser menester efectuar el
respectivo modo de adquirir el dominio, que en este caso ser
la tradicin.
Si se trata de bienes muebles, la tradicin se verificar por
cualquiera de las formas sealadas en el artculo 684. ( aprehensin
material, mostrndosela, etc.)
Si se trata de tradir el dominio de bienes races, se har conforme
al artculo 686 ( inscripcin en el registro propiedad CBR)
Si se trata de tradir crditos, se har conforme lo seala el artculo
699, el cual debe ser relacionado con los artculos 1901 y
siguientes:
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b) Bilateral. La compraventa es un contrato bilateral, y esta
afirmacin se desprende de su propia definicin. La
compraventa genera obligaciones tanto para el comprador
como para el vendedor.

Las obligaciones que nacen para el vendedor son: dar
(entregar) la cosa, responder por la eviccin y sanear los vicios
redhibitorios.-
Las obligaciones que nacen para el comprador son pagar el
precio y recibir la cosa.
c) Oneroso: La compraventa es un contrato oneroso, toda vez
que ambas partes reciben beneficio o utilidad y ambas
tambin soportan un gravamen.-
d) Conmutativo. La compraventa, por regla general, es un
contrato conmutativo, pues las prestaciones de ambas partes
se miran como equivalentes. Por ello, si esta equivalencia se
rompe en el caso de venta de inmuebles, cabe la rescisin
por lesin enorme conforme los sealan los artculos 1888 y
ss. del C.C.

Sin embargo, existen casos en que la compraventa ser un
contrato aleatorio, y ello suceder en la venta de derechos
litigiosos y en las ventas de cosas futuras, donde aparezca
claramente que se compr la suerte conforme lo seala el artculo
1813.-
Art.1813: La venta de cosas que no existen, pero se espera
que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir,
salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte.
Como ya se seal, la venta de cosas futuras supondr dos
posibilidades: o se tratar de una venta condicional (y la
condicin consistir precisamente en que la cosa exista), o bien
se tratar de una venta aleatoria. La regla general ser que la
venta sea condicional, a menos que se expresa lo contrario o que
por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
Podemos sealar los siguientes ejemplos: cuando una empresa
agrcola vende a una industria harinera el trigo que coseche en
sus campos a $ 10.000.- el quintal, celebra un contrato
condicional, cuya condicin ser la existencia de la cosecha de
trigo; de manera que si nada cosecha, la venta se reputa como no
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efectuada por haber fallado la condicin. En cambio, si aquello
que se vende no es una cosa futura, sino derechamente la suerte
o la contingencia de que la cosa llegue a existir, el contrato ser
puro y simple y adems aleatorio: si una empresa pesquera
vende toda su pesca por un precio o suma alzada, la venta es
pura y simple, y el comprador har un gran negocio su la pesca
es abundante, o un negocio ruinoso, si la pesca fue deficitaria.
e) Principal: La compraventa es un contrato principal, subsiste
por s mismo y no tiene por objeto asegurar o caucionar otra
obligacin.
f) Tpico o nominativo: La compraventa es un contrato
nominado, y su regulacin la encontramos en el Cdigo Civil
en los artculos 1793 y siguientes y en el Cdigo de Comercio
en los artculos 130 y siguientes.
g) De ejecucin instantnea. Por regla general la
compraventa ser un contrato de ejecucin instantnea o de
una sola ejecucin, vale decir, sus obligaciones se cumplirn
apenas se celebra el contrato o inmediatamente despus.
Por excepcin, ser de ejecucin diferida y ello ocurrir si las
partes le agregan clusulas que contengan un plazo o una
condicin para la poca de la entrega o pago del precio
h) Por negociacin o por adhesin. La regla general ser que
en el contrato de compraventa se discutan libremente sus
clusulas entre las partes, a menos que una de ellas las
imponga unilateralmente y, a la otra, no le quepa ms de
adherir (contratos de adhesin celebrados con las grandes
tiendas comerciales).-
i) Definitivo. La compraventa es un contrato definitivo, no tiene
por finalidad celebrar otro contrato. Puede s tener como
antecedente un contrato preparatorio como la promesa de
compraventa.

3.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
Los elementos del contrato de compraventa son :
a.- El consentimiento de las partes.-
b.- La cosa vendida.-
c.- El precio.-
d.- Y en ciertos casos, la solemnidad prescrita por la ley.

a) El consentimiento de las partes

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El consentimiento no puede faltar en la compraventa, porque no
existe ningn contrato que pueda nacer sin l.
Como se seal, la compraventa, por regla general, es un
contrato consensual y para que se perfeccione, basta que
concurran oferta y aceptacin pura y simple. Por excepcin, este
consentimiento ha de manifestarse por escritura pblica, en los
casos sealados en el inciso segundo del artculo 1801. ( bienes
races, servidumbres, censos, sucesin hereditaria).
Tal como se desprende de lo sealado en el inciso final del
artculo 1801, slo la venta de inmuebles por naturaleza ha de
efectuarse por escritura pblica.
En las ventas forzadas, que son aquellas que se hacen por
ministerio de la justicia producto de una ejecucin civil, el
consentimiento se presta virtualmente por parte del vendedor y
tradente, desde el instante mismo en que el deudor ejecutado
contrajo la obligacin de donde emana la accin ejecutiva. En
estos casos, es el juez quien acta como representante legal del
deudor ( ejecutado-vendedor). Arts. 497 C.P.C. 671 inciso 3).
Respecto a los dems requisitos especiales de las ventas
forzadas, ellos se encuentran en el Cdigo de Procedimiento
Civil, en los artculos 481 y siguientes.
Con todo, la venta de bienes pertenecientes a personas
incapaces no sigue la regla general; la ley ha establecido que se
cumplan ciertas formalidades en atencin al estado o calidad de
las personas (formalidades habilitantes), pero no en relacin a la
naturaleza del contrato. Es por ello que su omisin no acarrea la
nulidad absoluta sino la rescisin o nulidad relativa (arts. 254,
393, 394, 395, 488, 489, 1754, 1755).
En el caso de ventas de los bienes del desaparecido en el
perodo de posesin provisoria de stos, se proceder
conforme lo dispone el artculo 88.- ( en pblica subasta)
b) La cosa vendida.

El segundo requisito de este contrato es la cosa vendida. La
cosa vendida no puede faltar, sin ella no hay contrato; constituye
un elemento de la esencia.-
Si el contrato carece de cosa vendida, o degenerada en otro
distinto o, derechamente, no hay compraventa (art. 1444). Si no
est presente la cosa vendida, carecer de objeto la prestacin
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del vendedor, y con ello, carecer de causa la prestacin del
comprador.
b.1.- Requisitos de la cosa vendida.-
Los requisitos de la cosa vendida son los siguientes:
b.1..1-Debe ser comerciable b.1.2.- Debe ser determinada y
singular b.1.3.- Debe existir, y b.1.4.- No debe pertenecer al
comprador.
b.1.1.- La cosa debe ser comerciable: este es un requisito
general del objeto de las prestaciones a que se obligan las partes
en virtud de un contrato. As lo seala el artculo 1461 al expresar
que las cosas que son objeto de una declaracin de voluntad han
de ser comerciables.
El artculo 1464 N1 expresa que hay objeto lcito en la
enajenacin de las cosas que no estn en el comercio. El artculo
1810 agrega que pueden venderse todas las cosas corporales e
incorporales cuya enajenacin no est prohibida por la ley.-
Ahora bien, la mayora de las cosas son comerciables, esto es,
son susceptibles de dominio o posesin privada.-
Las cosas incomerciables son la excepcin y dicha
incomerciabilidad puede tener su origen en la naturaleza misma
de la cosa (como las comunes a todas las personas: la alta mar, el
aire, etc); en su destino o destinacin (los bienes nacionales de
uso pblico, las res religiosa); o por consideraciones de orden
pblico o de otra ndole que el legislador seale (drogas ilcitas,
armas sin autorizacin militar, artculos de pornografa infantil).-
En el primer caso (incomerciabilidad por la naturaleza misma de la
cosa) su carcter incomerciable es absoluto; en los dems, su
incomerciabilidad es relativa, pues su trfico podr determinarse
bajo circunstancias calificadas.
b.1.2.- La cosa vendida debe ser determinada y singular.
Nuevamente el artculo 1461 de la pauta. Las cosas que son objeto
de una declaracin de voluntad deben estar determinadas, a lo
menos, en cuanto a su gnero, agregando que la cantidad puede
ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.
Como se seal, basta que la determinacin se d en cuanto al
gnero, pero ste ha de estar limitado. Si se admitiera el gnero
ilimitado no podra decirse que hay una declaracin seria de
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voluntad. En este sentido, si slo se dice que la cosa vendida es un
animal sin establecerse cul, podra entonces entregarse
cualquiera: un perro, un caballo, etc.

Ahora bien, cuando la cosa vendida se determine genricamente
debe expresarse su cantidad. Pero sta inicialmente puede ser
incierta, vale decir, determinable. La determinacin posterior no
puede quedar entregada a un nuevo acuerdo, deber verificarse
conforme a las normas o reglas sealadas en el mismo contrato.
Puede venderse entonces, la cantidad de petrleo que requiera el
motor de una mquina y que puede determinarse por su
naturaleza o capacidad
En cuanto al requisito de ser una cosa singular, ste se refiere a
que se encuentra proscrita la venta del patrimonio, toda vez que
constituye un atributo de la personalidad.
Al respecto, el art.1811 dispone que es nula la venta de todas las
cosas presentas o futuras o de unos y otros, ya se venda el total o
una cuota.; pero ser vlida la venta, de todas las especies,
gneros o cantidades que se designen por escritura pblica.-
En consecuencia, puede alguien vender todos sus bienes, pero
debe singularizarlos y determinarlos, inventarindolos por escritura
pblica, aunque sean muebles.-
b.1.3.- La cosa vendida debe existir: Nuevamente este es un
requisito general establecido en el artculo 1461: No slo las cosas
que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino
las que se espera que existan. Art. 1813 - 1814 (cosas que no
existen),
b.1.4.- La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: As lo
seala expresamente el inciso primero del artculo 1816.-
b.2.- Referencia a la venta de cosa ajena.- 1815..
b.2.1.- En este punto, recordemos que lo nico que exige el
legislador es que la cosa no sea de propiedad del comprador; poco
importa que sea o no del vendedor porque la venta de cosa ajena
es vlida.-
Esta regla se explica sealando que la obligacin del vendedor
no es hacer dueo de la cosa al comprador, sino que darle la
posesin pacfica de la cosa vendida.
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Cuando se vende una cosa ajena, el contrato es perfectamente
vlido y genera las respectivas obligaciones para ambos
contratantes; el vendedor que en virtud del contrato, se oblig a
entregar la cosa, arbitrar las medidas tendientes a cumplir su
obligacin. Si el vendedor entrega la cosa (aunque sea ajena)
cumple con su obligacin y el comprador a su vez se encontrar
en la necesidad jurdica de satisfacer su prestacin: pagar el
precio.
b.2.2.- Ahora bien, en qu situacin queda el dueo de la
cosa vendida?.
El contrato le es inoponible y no puede afectarle.- As lo
reconoce tambin el artculo 1818.-
En este sentido, dos situaciones se pueden plantear para el
dueo de la cosa vendida por otro:
i.- que ratifique la venta hecha por quien no es dueo; o ii.- que
no ratifique el contrato.
En la segunda situacin se presentan las dificultades.
Nuevamente aqu es necesario distinguir dos hiptesis
- la cosa vendida no se ha entregado; y
- la cosa vendida se entreg.

En el caso que se haya entregado la cosa, puede el dueo de la
cosa reclamarla de quien la tenga. Si el bien retorna a manos del
dueo, el vendedor no podr cumplir su obligacin, y al comprador
le nacer el derecho alternativo que entrega la condicin resolutoria
tcita del artculo 1489: o demanda la ejecucin forzada del
contrato, o bien demanda la resolucin del mismo, en ambos casos
con la respectiva indemnizacin de perjuicios.
En caso de el vendedor no se haya entregado la cosa ajena al
comprador, el dueo tendr a salvo su derecho para reivindicar la
cosa de manos del comprador, siempre que este ltimo no
hubiere adquirido la cosa por prescripcin.
b.2.3.- Qu puede hacer el comprador de buena fe frente a
esta situacin, vale decir que el dueo lo demande de
reivindicacin?.-
Como veremos ms adelante, el comprador est autorizado para
llamar (citar) al vendedor al juicio a fin de que comparezca para
sanear la eviccin; y si el vendedor no puede o no se quiere
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defender, tiene derecho el comprador a ser resarcido por los
perjuicios causados.
En la prctica, el caso ms frecuente de venta de cosa ajena se
presenta en la venta de una cosa poseda en comn por varias
personas. Cada uno de los comuneros puede vender su cuota sin
el consentimiento de los dems, pero si un comunero vende toda la
propiedad habr venta de cosa ajena. A esta situacin se refiere el
artculo 1812.- (relacionado con los artculos 2304 y 1320)
Con todo, la venta de cosa ajena puede llegar a validarse sin la
ratificacin del propietario, en el caso del artculo 1819 relacionado
con el inciso segundo del artculo 682.
c) El Precio.-

Se llama precio, el dinero que el comprador da por la cosa
vendida (artculo 1793 segunda parte).-
Los requisitos son los siguientes:
- debe consistir en dinero
- debe ser real
- debe ser determinado

c.1.- El precio debe consistir en dinero: El precio debe consistir
en dinero o ser fijado en dinero; de lo contrario, el contrato
degenerara en otro distinto que podra ser una permuta o hasta una
donacin.-
Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato el
precio se fije o consista en dinero, aunque posteriormente la
obligacin del comprador se sustituya por otra, en el caso que
produzca novacin o se verifique una dacin en pago
Qu ocurre si el precio consiste parte en dinero y parte en
especies?
Esta situacin la regula el artculo 1794.

c.2.- El precio debe ser real: En otras palabras, debe ser fijado de
manera que se manifieste que el vendedor tiene derecho a exigirlo,
y el comprador la obligacin de darlo.-
Por tal razn, no es precio real el simulado, o que tiene por objeto
disimular una donacin. Tampoco constituye precio el irrisorio o
ridculo que no guarda relacin con la cosa vendida.
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Ahora bien, que el precio sea real y serio, no significa que deba
ser justo. Slo en la compraventa de inmueble se exige el justo
precio, so pena de ser rescindible el contrato por lesin enorme.
c.3.- El precio debe ser determinado. Dicho de otra manera, ha
de establecerse con toda precisin y que se sepa exactamente a
cunto asciende.
Reglamentan este requisito del precio, los artculos 1808 y 1809,
que sealan que el precio se determina :
c.3.1.- Por ambos contratantes .
c.3.2.- Por un tercero designado por las partes y si ste no lo fija,
por otro tercero que convienen y si no hay otro tercero, no hay
venta.
El inciso final del artculo 1809 es corolario de la naturaleza misma
del contrato de compraventa, ste es un acuerdo de las partes.
Ambas deben consentir en la cosa y en el precio al momento de
celebrarse el contrato. No puede estipularse en el contrato que el
precio quede al arbitrio de uno de los contratantes.
Puede determinarse el precio en cualesquiera unidades
reajustables de dinero (UF; UTM; UTA, etc) o en moneda extranjera
(dlar, euro, yen, etc).
d)

Como ya sealamos, slo por excepcin el contrato de
compraventa es solemne, ya que por regla general es
consensual.
Los contratos de compraventa solemnes son aquellos que
seala el inciso segundo del artculo 1801, esto es :_
a.- la compraventa de bienes races.
b.- las servidumbres y censos.
c.- y la sucesin hereditaria.-

d.- Debemos agregar a esta enumeracin:
d.1.- la compraventa de cosas muebles a plazo regidas por la Ley
N 4.702, cuyo artculo segundo seala que la solemnidad de este
contrato consiste en que se celebre o por escritura pblica o por
instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del
Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario.-
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d.2.- Tambin agregamos la compraventa de acciones de una
sociedad annima; en tal traspaso o cesin de acciones la
solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado
(firmado por el cedente y cesionario ante dos testigos mayores de
edad a ante corredor de bolsa o ante notario) o por escritura
pblica, segn lo establece el artculo 15 del Reglamento de
Sociedades Annimas (D.S. N 587)
d.3.- La ley 20190 = la prenda sin desplazamiento, art. 2.-
Requiere escritura pblica o instrumento privado autorizado por
Notario pblico y protocolizado.
Como seala el artculo 1682, la omisin de algn requisito que la
ley prescriba para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no en atencin a la calidad
o estado de las partes, acarrea un vicio de nulidad absoluta.-
Ahora bien, la ley no pone obstculos para que las partes
acuerden solemnidades o formalidades voluntarias o
convencionales a compraventas consensuales. En estos casos,
nos encontramos frente a contratos condicionales subordinados al
evento que se practique la respectiva formalidad convencional.

GASTOS DE LA VENTA. ART. 1806.
Los impuestos fiscales o municipales, las costas de escritura y
de cualquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo
del vendedor; a menos de pactarse otra cosa
CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA
La regla general en este punto es que son capaces de celebrar el
contrato del compraventa todos aquellos que son hbiles para
celebrar cualquier contrato. Art. 1446. toda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Pero adems de la capacidad general, la ley exige que a los
contratantes no les est prohibido celebrar el contrato de
compraventa en particular.
De esta suerte, en la compraventa se exige una doble
capacidad: la general para celebrar cualquier contrato y las
especiales de a compraventa.
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Art. 1795. Son hbiles para el contrato de venta todas la personas
que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo
contrato.
Esta capacidad o incapacidad (mirado desde el otro punto de
vista) particular para celebrar el contrato de compraventa, la
doctrina las ha denominado incapacidades particulares o
especiales, y ellas hace referencia el inciso final del artculo 1447. (
dementes, impberes y sordomudos que no pueden darse a
entender claramente).
Las reglas sobre las incapacidades particulares o especiales
de la compraventa las encontramos en los artculos 1795 y 1800,
y no son sino prohibiciones establecidas por la ley, y por regla
general su omisin acarrear la nulidad absoluta.-
A continuacin analizaremos cada una de ellas.
a) Compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y
entre el padre y el hijo sujeto a patria potestad.

Art. 1796.- es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges
no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria y potestad.
En virtud de este artculo se establecen dos hiptesis:
a.1.- La primera hiptesis, se refiere a la compraventa
celebrada entre marido y mujer no separados judicialmente.-
Da lo mismo el rgimen de bienes del matrimonio (sociedad
conyugal, separacin de bienes o participacin en los
gananciales). Si se celebra un contrato entre ellos, tal contrato es
nulo de nulidad absoluta.-
La nica venta vlida entre cnyuges, es aquella celebrada
con posterioridad a la fecha en que qued firme y ejecutoriada la
sentencia definitiva que declara la separacin judicial entre
ellos (arts. 26 y ss. de la nueva Ley de Matrimonio Civil N
19.947, de fecha 17 de mayo de 2004).- Y es excepcin, porque
siguen casados.-
La ratio legis de esta disposicin viene dada por el deseo del
legislador de resguardar los intereses de los acreedores de ambos
cnyuges, porque de otra manera podran burlarse.
La prohibicin de este artculo se refiere a cualquier tipo de
compraventa, sea pblica o privada, voluntaria o forzosa, de bienes
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muebles o races, por aplicacin del aforismo de no distincin:
donde el legislador no ha hecho diferencias o distinciones no es
lcito hacerlo al intrprete.
a.2.- La segunda hiptesis se refiere a la prohibicin de celebrar
el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto
a patria potestad. Las razones de esta prohibicin son las mismas
enunciadas anteriormente.

b) Venta por administradores de establecimientos pblicos. Art.
1797.-
Se ha cuestionado la ubicacin de esta disposicin dentro de
las normas de la compraventa, puesto que debi sealarse
dentro de las reglas del mandato.
Adems no slo se refiere a la compraventa. La norma del
artculo 1797 es de orden pblico.
c) Prohibicin al empleado pblico. Art. 1798.-

Son razones de probidad y moralidad las que movieron al
legislador a dictar esta norma.
El empleador pblico no puede comprar los bienes que se venden
dentro de la esfera de sus competencias.
En cuanto a la prohibicin recada sobre jueces, abogados,
procuradores y notarios, sta debe cumplir con dos requisitos:
- que se trate de bienes objeto de un litigio en donde
hubieren participado en su calidad de tales, y
- que los bienes se vendan a consecuencia del litigio.

La prohibicin no impide la celebracin del pacto o contrato de
cuota litis entre los abogados o procuradores y sus respectivos
clientes.
Vinculado a esta disposicin se encuentra el artculo 321 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.-
d) compra por tutores o curadores. Art. 1799

A los tutores y curadores se les aplican las reglas de los
artculos 390 y ss. y principalmente el artculo 412. (ste
constituye una verdadera prohibicin de autocontratar).-
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La omisin de los requisitos del inciso primero de artculo 412,
acarrea la nulidad relativa o rescisin, toda vez que se ha
establecido en atencin del estado o calidad de las partes.-
En cambio en el inciso segundo existe ilicitud del objeto, por lo
tanto, el vicio es de nulidad absoluta.- ( el tutor o curador no
puede comprar bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo;
tampoco su cnyuge o sus ascendientes o descendientes).-

e) compra del mandatario, del sndico de quiebras y del albacea.

Art. 1800: Los mandatario, los sndicos de los concursos, y los
albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las
cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos
encargos, a lo dispuesto en el artculo 2144.
La referencia al artculo 2144 respecto del albacea no
corresponde ya que a stos en virtud del artculo 1294 se les
aplica el artculo 412.-
Tambin stos son casos de prohibicin de autocontratacin.
Slo se permitir en el caso que expresamente lo apruebe o
autorice el mandante.




EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Como todo contrato, los efectos del contrato de compraventa son
los derechos y obligaciones que genera para los contratantes, en
este caso ambos, por tratarse de una contrato bilateral.
Las obligaciones del vendedor son entregar la cosa vendida y el
saneamiento de sta. Las obligaciones del comprador son pagar el
precio y recibir la cosa.-
Slo las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio son de
la esencia del contrato de compraventa. Como toda obligacin es
correlativa de un derecho personal o crdito.
1) Obligaciones de vendedor
Las obligaciones del vendedor son dos:
1.1.- entregar la cosa
1.2.- el saneamiento de la cosa vendida.
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1.1.- Obligacin de entregar la cosa vendida
1.1.1.- Generalidades:
a.-
Que sucede si se trata de una especie o cuerpo cierto?
En virtud de esta obligacin, el vendedor no slo entregar o debe
poner la cosa a disposicin del comprador, sino que, adems,
cuando se trate de una especie o cuerpo cierto, debe conservarla
hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado (
artculos 1548 y 1549 ver).-
Esto ltimo significa que responde de culpa leve y de los
deterioros culpables, entre la fecha del contrato y la entrega
material.
Ahora bien, y en relacin al artculo 1547, como la compraventa
es un contrato oneroso-conmutativo, el vendedor responde de
culpa leve, de manera que ha de emplear en el cuidado de la cosa
la diligencia de un padre de familia, vale decir, aquel cuidado que
los hombres emplean en sus propios negocios (art. 44). Por lo
dicho, el vendedor es responsable de los deterioros culpables o de
la prdida culpable de la cosa en el tiempo que media entre la
celebracin del contrato y la entrega material.
b. Riesgo de la cosa vendida. ( especie o cuerpo cierto) Artculos:
1820, 1550, 1486, 1816, incisos segundo y final. (ver).-

Si la cosa vendida de especie o cuerpo cierto se pierde o deteriora
a consecuencia de caso fortuito, stas prdidas son de cargo de
comprador (arts. 1820 y 1550). Si ocurren estos eventos (prdida o
deterioro fortuitos) se extingue la obligacin del vendedor (art. 1567
N 7), pero subsiste la obligacin de pagar el precio ya que es la
nica forma en que el comprador sufra el riesgo de la cosa vendida.
(res perit creditori).
Esta regla no es absoluta y admite excepciones :
i.- Constituye una excepcin el hecho que las partes hayan
establecido expresamente lo contrario, pudindose alterar la
responsabilidad por riego de la cosa vendida a travs del algn
pacto expreso especial o accidental (art. 1816 inciso final).
ii.- Constituye tambin una excepcin, el hecho de pactarse una
venta condicional (arts. 1820 y 1486). En este caso, la
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compraventa no puede formarse por falta de objeto, y por lo tanto,
el comprador no est obligado a pagar el precio.
Compensacin para el comprador de la obligacin de
soportar el riesgo de la cosa vendida.-
Para ello, se establece la regla del artculo 1816 inciso segundo :
Si la venta es de un gnero, se siguen las reglas generales, vale
decir, la prdida del gnero es de cargo del deudor (res perit
debitori) por aplicacin del aforismo que reza: el gnero nunca
perece (art. 1821).
Ahora bien, como puede apreciarse, el artculo 1821 distingue dos
situaciones y las regula de manera diferente. La venta de un
gnero limitado, o bien, la venta simplemente de gnero.
Es venta de gnero limitado, aquella que se hace refirindose a
una porcin determinada de un gnero (inciso primero del artculo
1821), como del trigo contenido en cierto granero. El riesgo en estas
ventas es del acreedor-comprador, tal como si se tratara de una
especie o cuerpo cierto.
Es venta de simplemente de gnero la sealada en el inciso
segundo del artculo 1821. En estos casos, se aplica el aforismo el
gnero no parece (generum non perit), y el riesgo es del deudor-
vendedor, pero slo si la cosa parece antes de que sea pesada,
medida o contada, porque desde que sta se pesa, cuenta o mide,
pasa a ser considerada como de especie o cuerpo cierto,

c.- Ventas a prueba. Art. 1823
Este artculo no hace ms que constituir una aplicacin de las
reglas generales dada para las obligaciones condicionales, y que
ya fueron estudiada en el curso de Derecho de las Obligaciones.
Constituir una obligacin potestativa ordinaria o simplemente
potestativa. No es mera o puramente potestativa ( de lo contrario
sera nula, tal como lo expresa el artculo 1478).

Lo interesante de este artculo es la referencia expresa a la
costumbre que se hace en su inciso segundo.
d.- Cmo se efecta la entrega
El inciso segundo del artculo 1824 expresa que la (entrega)
tradicin se sujetar a las reglas dadas en el ttulo VI del Libro II,
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vale decir, los artculos 670 a 699 que son las normas del modo de
adquirir el dominio: tradicin.-
Como ya se seal, a este efecto habr que distinguir de qu tipo
de cosa se trata, para saber cmo se efecta su tradicin.
Si se trata de bienes muebles, se har conforme lo seala el
artculo 684. ( entrega material, mostrndosela, etc)
Si se trata de tradir el dominio de bienes races, se har conforme
al artculo 686.- ( inscripcin)
Si se trata de crditos o derechos personales se aplicar el
artculo 699.- ( por la entrega del ttulo hecha por el cedente al
cesionario)
e.- Lugar de entrega de la cosa vendida.
A este respecto el legislador nada seal a propsito de la
compraventa y es por ello que aqu han de aplicarse las reglas
dadas a propsitos del pago; en otras palabras, se aplican los
artculos 1587 y 1588.-
A modo de resumen, diremos que la cosa vendida ha de
entregarse en el lugar estipulado; a falta de estipulacin, si es
inmueble en el lugar donde se encuentre, y en el domicilio del
comprador en el caso que se trate de una cosa vendida mueble.
f.- Momento de la entrega
A esta circunstancia se refiere el artculo 1826 inciso primero, y
no hace sino que reafirmar que el contrato de compraventa es, por
regla general, un contrato de ejecucin inmediata, a menos que se
estipule lo contrario.
Este momento cobra relevancia, sobre todo cuando el vendedor
ha vendido la cosa a dos o ms personas, lo que se analizar a
continuacin.
g.- Venta separada de una misma cosa a dos o ms sujetos.
Esta situacin se encuentra reglamentada en el artculo 1817.
A este respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones:
g.1.- si de los dos o ms, a alguno se le hizo entrega o tradicin, se
prefiere a aquel de los compradores al que se efectu la entrega o
tradicin;
g.2.- si la cosa se entreg a dos o ms sujetos, se preferir a quien
primero se efectu tal entrega;
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g.3.- si no se ha entregado a ninguno, se preferir el ttulo ms
antiguo, vale decir, se preferir a la compraventa ms antigua.

h.- Gastos de la entrega.
Corresponde al vendedor, hasta el momento de la entrega. Luego
de la entrega, el transporte corresponde al comprador (art. 1825).-
i.- Qu comprende la entrega
Las reglas que se sealan en los artculos 1828, 1829 y 1830,
se aplican a falta de disposicin expresa de las partes, puesto que
ellas pueden alterarlas.
Estas reglas son :
i.1.- Art. 1828 : se debe entregar lo que reza el contrato.-
i.2.- Art. 1829 : la venta de una vaca, yegua u otra hembra
comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que
amamanta; pero no la de aquel que puede pacer y alimentarse por
s solo.-
i.3.- : en la venta de una finca, se comprenden naturalmente todos
los accesorios, que segn los arts. 570 y sgts. se reputan
inmuebles.-
j.- Derechos del comprador cuando el vendedor no cumple con
su obligacin de entregar.
Ante esta hiptesis, cabe aplicar el artculo 1489, toda vez que se
produce el evento de incumplimiento en un contrato bilateral: se
verific la condicin resolutoria tcita.
Los incisos segundo y tercero del artculo 1826 contemplan esta
situacin:
El inciso final del artculo 1826, amerita una explicacin
especial.
Puede acontecer que posterior a la celebracin del contrato pero
antes de la entrega, disminuya considerablemente la fortuna del
comprador. Excepcionalmente en este caso, el vendedor no est
obligado a efectuar la entrega aunque el pago de precio se haya
fijado en cuotas; slo estar obligado a la entrega si se verifica el
pago o se asegura o cauciona convenientemente el pago.
k.- Venta de predios rsticos
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La acepcin predio rstico es contraria a predio urbano, y puede
darse tanto en relacin a su ubicacin, cuando en relacin a su
destino.
Por ejemplo, en la ley de arriendo de bienes races urbanos se
atiende a su ubicacin.
Sin embargo, para las normas que se sealan a continuacin se
aplica la nocin de destino, vale decir, sern predios rsticos
aquellos destinados al cultivo agrcola, ganado, forestal, o a la
explotacin de la tierra.
Los artculos 1831 a 1834 no se aplican a los predios urbanos, por
as disponerlo expresamente la Ley.
Estas normas distinguen si un predio rstico se vende en relacin
a su cabida o como especie o cuerpo cierto, y regulan los efectos
que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la
extensin de terrenos sealada en el contrato.
Cuando se vende el predio rstico como especie o cuerpo cierto
se entiende que la cosa se vende ad corpus, en el estado que
se encontraba al momento del contrato. En estos casos no importa
su extensin sino su ubicacin o calidad.
Cuando se vende el relacin a su cabida, quiere decir que se
hace tomando en cuenta su extensin: 2.000 mts2, 50 hs. etc. El
metraje es aqu lo que importa.
De acuerdo al inciso final del artculo 1831, la regla general es que
se venda el predio como especie o cuerpo cierto, la excepcin es
que se haga en relacin a su cabida.
k.1.- Venta de un predio rstico en relacin a su cabida

- la cabida real es mayor que la declarada
- la cabida real es menor que la declarada

Ambos casos contienen ejemplos de lesin en la compraventa
mas no son casos de lesin enorme. Slo son casos de lesin que
el Cdigo resuelve como a continuacin se expresa:
A modo de resumen previo :
Se pueden dar dos hiptesis :
1.- Si la cabida real es mayor que la declarada.- ( son 105 y se
declaran 100).
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Hay que distinguir si las 5 hs. superan o no el 10% del precio de
la cabida real.
a.- No lo supera : el comprador debe aumentar el precio.
b.- Lo supera : el comprador puede aumentar el precio o pedir la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios.
2.- Si la cabida real es menor que la declarada ( son 100 y se
declaran 95)
Hay que aclarar si lo que falta excede la 10 parte de la cabida
declarada :
a.- Si la excede : el vendedor debe completarla o rebajar el precio.
b.- Si no la excede : el comprador puede aceptar la rebaja del
precio o pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de
perjuicios.
k.1.1.- Cabida real mayor que la declarada. Art. 1832 inciso 1.-
Como seala este artculo, es necesario distinguir si el exceso
entregado supera o no el valor del 10% del precio de la cabida
real. Si no excede a esta dcima parte, el comprador est
obligado a aumentar proporcionalmente el precio; en cambio, si
este exceso supera el 10% o dcima parte, el comprador puede:
o aumentar el precio o desistirse del contrato (pedir resolucin del
contrato) con indemnizacin de perjuicios.
En este punto, es menester clarificar con un ejemplo. Se vende
un predio rstico cuya cabida real es de 105 h, pero que en el
contrato se declara que la cabida es de slo 100 h. El precio se
pacta por $ 10.000 la hectrea. En este caso, el exceso tiene un
valor de $ 50.000; por su parte, la cabida real en su totalidad
cuesta $ 1.050.000, cuyo 10% es el valor de $ 105.000. As, el
exceso: $50.000, no es superior a la dcima parte del precio de la
cabida real: $105,000, por lo tanto, el comprador deber
aumentar proporcionalmente el precio.
Tomando las mismas cifras, el vendedor declara que la cabida
es de 100 hs. pero la cabida real es de 150 h. En este caso, el
exceso tiene un valor de $ 500.000; el 10% de la cabida real es
de $150.000. A todas luces, el exceso es superior a la dcima
parte de precio de la cabida real; por lo tanto, el comprador tendr
un derecho alternativo; o completa en forma proporcional el
precio o pide la resolucin del contrato con indemnizacin de
perjuicios. El fundamento de la resolucin ser que el vendedor
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en realidad no cumpli su obligacin de entregarle la cosa como
rezaba el contrato.
k.1.2.- Cabida real menor que la declarada.-
Esta hiptesis se encuentra resuelta en el inciso segundo del
artculo 1832.-
Tambin aqu es menester efectuar una distincin, en relacin a
si aquello que falta para alcanzar la cabida declarada excede o no
al 10% de esta ltima.
Cuando lo que falta excede a la dcima parte de la cabida
declarada, el vendedor est obligado a completarla, y si no le
fuere posible (o no se lo han exigido) est obligado a rebajar
proporcionalmente el precio. Siguiendo las cifras anteriores, en
vez de 100 h., se entregaron 95 h. Lo que falta tiene un valor
de $ 50.000 y el 10% de la cabida declarada es de $100.000. En
este caso, el comprador debe o completar las 5 ha. que faltan o
rebajar proporcionalmente el precio si lo anterior no lo fuere
posible ( o no se le exigiere), toda vez que el precio de la cabida
que falta es menor que la dcima parte de la cabida declarada.
Ahora bien, cuando lo que falta excede a la dcima parte de la
cabida declarada, al comprador le nace un derecho alternativo: o
acepta la disminucin del precio, o solicita judicialmente la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios.
Siguiendo las cifras mencionadas, en vez de 100 h. (cabida
declarada), se entregaron slo 50 h. Lo que falta para alcanzar
la cabida completa tiene un valor de $ 500.000, y el 10% del
precio de la cabida declarada es de $100.000. En este caso, el
comprador tendr el derecho alternativo mencionado.-
k.2.- Venta de un predio rstico como especie o cuerpo
cierto.
lA ello se refiere el artculo 1833.-
Aqu nuevamente debemos distinguir si la venta se hizo con o
sin sealamiento de linderos.
k.2.1.- Si se vende sin sealamiento de linderos, nada puede
reclamar el comprador y cualquiera sea la extensin de terreno
entregada el vendedor habr cumplido con su obligacin.-
k.2.2.- Si se vende con sealamiento de linderos, debe
entregarse la extensin de terreno comprendida dentro de stos;
y si el vendedor entregare una cantidad menor se aplica el inciso
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segundo del artculo 1832 ya estudiado, vale decir, ser
necesario analizar si la cantidad que falta por entregar excede o
no al 10% de la extensin comprendida dentro de los linderos:
cuando lo que falta no excede a la dcima parte de la extensin
comprendida dentro de los linderos, el vendedor est obligado a
completarla y si no le fuere posible ( o no se lo han exigido) est
obligado a rebajar proporcionalmente el precio; si en cambio, lo
que falta excede a la dcima parte, el comprador puede aceptar
la rebaja del precio o pedir la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios.
Como seala el artculo 1834, las acciones dadas en los
artculos 1832 y 1833 expiran (prescriben) al cabo de un ao
contado desde la entrega.- Naturalmente, en este caso, el
legislador se ha referido a la entrega material (slo as puede
percatarse de lo que sobra o falta), y no desde la inscripcin en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races. Por
ello, la obligacin de entregar no slo comprende la entrega
jurdica, sino tambin la entrega material.
l).- es de la esencia del contrato de compraventa que el
vendedor haga dueo de la cosa vendida al comprador?
La respuesta a esta interrogante es negativa: no es necesario,
no es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor
haga dueo de la cosa vendida al comprador. As lo estiman
Alessandri y Somarriva, dado que la compraventa en nuestro
Derecho constituye slo un ttulo traslaticio de dominio y no un
modo de adquirir el dominio.-
Las razones de esta conclusin son las siguientes:
- el legislador regula expresamente la venta de cosa
ajena, otorgndole validez (art. 1815); y
- en el evento que el comprador se entere que la cosa
no era de dominio del vendedor, no tiene ninguna
accin y no puede pedir la resolucin ni la rescisin
del contrato.

La obligacin del vendedor es proporcionar al comprador la
posesin pacfica y tranquila de la cosa vendida.
Ahora bien, resulta obvio que si el vendedor es dueo de la
cosa vendida, efectivamente transferir el dominio de sta
cuando se verifique la respectiva tradicin.
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1.2.- LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO. Art. 1837.-
1) Generalidades

La segunda obligacin que impone el contrato de
compraventa al vendedor es la obligacin de saneamiento.. Su
caracterstica principal es ser una obligacin de la naturaleza del
contrato. (art. 1444).
El vendedor no cumple su obligacin con la sola entrega de la
cosa al comprador; es necesario adems que la entregue en
condiciones que pueda el comprador gozar de la cosa en forma
tranquila y pacfica. Puede suceder que despus de entregada la
cosa, aparezcan sujetos que tengan derechos sobre la cosa
vendida, los cuales menoscabaran al comprador o bien, puede ser
que la cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan
inepta para obtener su utilidad natural.
Ante cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no ha
cumplido su obligacin.-
La ley viene en auxilio del comprador y le otorga acciones para
obligar al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y til de la
cosa o si ello no fuere posible, para indemnizar lo que en Derecho
correspondiere.
La obligacin de saneamiento, entonces, comprende dos objetos:
- Amparar al comprador en el goce y posesin pacfica
de la cosa vendida; y
- Reparar los defectos o vicios ocultos que son los
llamados vicios redhibitorios.

La obligacin de saneamiento no es exigible inmediatamente de
celebrado el contrato, sino que es necesario que se verifiquen los
hechos descritos por el legislador para su procedencia.-
Aqu, entonces, est el fundamento para concebir una
compraventa sin obligacin de saneamiento, mas no sin entrega de
la cosa.
Mientras no se produzca alguno de los hechos mencionados, la
obligacin de sanear se mantiene en estado latente.
En esta materia es importantsimo, no confundir los conceptos
eviccin, vicios redhibitorios y obligacin de saneamiento.-
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La eviccin o los vicios redhibitorios, son la causa que autoriza al
comprador para exigir el saneamiento.-
Como seala el profesor Alessandri, confundir la eviccin o los
vicios redhibitorios con el saneamiento, ser confundir el remedio
con la enfermedad.
2) Saneamiento de la eviccin. ( posesin tranquila o pacfica)

La eviccin ha sido definida como la privacin de todo o parte de
la cosa que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia
judicial. Art. 1838.
El origen etimolgico de esta palabra proviene del latn evincere,
que significa derrotar, despojar o vender en juicio o litigio.
La eviccin no es un derecho (como erradamente algunos creen),
ni tampoco es una obligacin; la eviccin es un hecho que
produce consecuencias jurdicas, las cuales se traducen en el
derecho del comprador de reclamar el saneamiento e impone al
vendedor la obligacin de sanear.
3) Requisitos de la eviccin

3.1.- El primer requisito consiste en que el comprador sea
privado del todo o parte de la cosa comprada a consecuencia
de un derecho de tercera persona sobre la cosa. Ser total, si el
tercero es dueo en totalidad de la cosa vendida o acreedor
hipotecario; ser parcial cuando el tercero sea comunero, o bien
usufructuario, o tenga algn otro derecho real sobre la cosa.
3.2.- El segundo requisito tiene relacin con que el derecho del
tercero ha de tener una causa (ttulo) anterior a la venta. De
otra manera no sera imputable al vendedor.
3.3.- El tercer y ltimo requisito, consiste en que la eviccin debe
producirse por sentencia judicial. No hay eviccin sin sentencia.
Cualquier otra privacin no produce eviccin.
4) Deberes del vendedor.-

En estas circunstancias es evidente la existencia de un juicio o
litigio.
La obligacin de sanear que pesa sobre el vendedor no slo
impone el deber de indemnizar el despojo que sufre el comprador,
sino tambin y aqu est el principal inters de esta institucin-
evitar que el despojo se produzca.
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De esta suerte, la obligacin de saneamiento de la eviccin
comprende dos fases o etapas con objetos diferentes y que se
cumplen en oportunidades diversas:
- Prestar amparo o proteccin al comprador para que
obtenga sentencias favorable en el juicio que se ha
iniciado en su contra (obligacin de hacer);y
- Terminada la primera etapa, y en el evento que la
defensa no surta efecto, indemnizar los perjuicios
sufridos por el comprador a consecuencia del fallo
adverso (obligacin de dar).

No puede el vendedor enterarse de que el comprador ha sido
demandado sino notificndole tal circunstancia. La ley exige al
comprador que cite al vendedor para que comparezca a defenderlo
en el juicio que se sigue en su contra. Conforme lo disponen los
artculos 40 y siguientes del C.P.C., la citacin de eviccin ha de
notificarse al vendedor en forma personal.
Como lo dispone el artculo 584 del C.P.C. la citacin de
eviccin debe hacerse antes de la contestacin de la demanda y
acompaarse los antecedentes necesarios para que hagan
aceptable dicha solicitud. La citacin cabe en cualquier juicio
seguido en contra del comprador (accin reivindicatoria, acciones
posesorias, accin de precario, etc).
Decretada judicialmente que fuere la solicitud de citacin de
eviccin, se suspenden los trmites del juicio. Si el citado reside
dentro del territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio, el plazo
de suspensin ser de 10 das hbiles; si el citado reside en otro
territorio jurisdiccional o se encuentra fuera del pas, a este plazo de
10 das se le suma el plazo sealado en la tabla de emplazamiento
(arts. 585 y 259 del C.P.C.). Si tales plazos vencen sin que el
demandado haya hecho practicar la citacin, puede el tercero-
demandante a llevarla a efecto a costa del demandado-comprador
para exigirla y que se continen los trmites del juicio o que se
autorice al demandante a llevarla a efecto a costa del demandado
(inciso 2 art. 585 C.P.C.).-
Los citados de eviccin tienen el trmino de emplazamiento (15
das; 15 ms 3 das; o 18 das ms tabla de emplazamiento,
conforme lo disponen los artculos 258 y 259 del C.P.C.) para
comparecer al juicio, suspendindose mientras tanto el
procedimiento (art. 586 C.P.C.).
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Si se verifica la citacin dentro de plazo, pueden presentarse las
siguientes situaciones:
a.- que no comparezca el vendedor citado; o
b.- que comparezca el vendedor citado
a.-.- no comparece el vendedor citado.-
Vencido el plazo que otorga la ley procesal al citado para
En caso de no comparecencia, el vendedor es obligado al
saneamiento de la eviccin. Esta es la regla general.-
Sin embargo, existe una excepcin y consiste en que, no
obstante, ser citado el vendedor y que no comparezca, no responde
de la eviccin: esta situacin de excepcin se produce cuando el
comprador no actu diligentemente, oponiendo una excepcin
suya que pudo oponer. Ejemplo; se cita al vendedor al juicio, y si
no comparece, responder de eviccin; pero si ello acontece y el
demandado (comprador) no opuso la excepcin de prescripcin,
el vendedor no responder por la negligencia del demandado.
b.- comparece el vendedor citado.-
A esta situacin se refieren los artculos 1844 y 1845.
Citado el vendedor puede entonces adoptar dos actitudes:
b.1.- la primera puede ser allanarse a la demanda, debiendo
pagar la respectiva indemnizacin. Si el vendedor se allana, el
comprador-demandado puede continuar con el juicio, pero si lo
pierde no puede exigir del vendedor el reembolso de las costas del
juicio, ni el de los frutos percibidos durante la defensa y que fueron
satisfechos al dueo.
b.2.- La segunda opcin ser que acte en defensa del comprador
siguiendo adelante en esta tarea. Con esta actitud cumple con su
obligacin de defensa, la que se traduce en la actuacin directa
del vendedor en el juicio, siguindose contra l solo la demanda; sin
perjuicio que el comprador pueda actuar en el pleito como tercer
coadyuvante en defensa de sus derechos.
Si el vendedor gana el pleito termina la primera fase de la
obligacin de saneamiento; en otras palabras, termina la
obligacin de hacer, esto es, de defender al comprador.
Corresponde ahora analizar la segunda fase: la indemnizacin al
comprador.
5) La obligacin de indemnizar. Art. 1847.
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Se debe distinguir las ventas voluntarias de las ventas forzadas.-
5.1.- En las ventas voluntarias.-
La indemnizacin comprende :
5.1.1.- la devolucin del precio.-
El vendedor debe restituir el precio al comprador, aunque la cosa
vendida al tiempo de la eviccin valga menos.-( art. 1847 N1) Si la
disminucin del valor de la cosa proviene de deterioros que
hubieren sido de provecho del comprador, se har el debido
descuento en la restitucin del precio (art. 1848).
5.1.2.- El costo del contrato.-
Producida la eviccin, los gastos de redaccin, notariales y de
impuestos, deben indemnizarse al comprador; a menos que stos
los hubiere soportado el vendedor al momento de la celebracin
(art. 1847 N2).
5.1.3.- el valor de los frutos que hubiere restituido el comprador
al dueo.-
Si durante el pleito la cosa los produjo, los frutos son del ganador
del juicio.- Debe el vendedor indemnizar este tem al comprador, a
menos que se hubiere producido la hiptesis del artculo 1845, vale
decir, que el vendedor citado se hubiere allanado y, no obstante, el
comprador obstinada y negligentemente hubiere seguido el juicio
(art. 1847 N 3).
5.1.4.- Las costas del juicio.-
Se indemnizan tambin las costas del juicio (procesales y
personales) a consecuencia y por efecto de la demanda, sin
perjuicio que se produzca la misma hiptesis sealada en el punto
anterior (art. 1847 N4).
5.1.5.- El aumento de valor de la cosa.-
Este aumento se pudo producir mientras la cosa estuvo en poder
del comprador y puede ser un aumento por causas naturales o por
el mero transcurso del tiempo. (art. 1847 N5).
Dicho aumento tambin puede deberse a mejoras que hubiere
hecho el comprador. El vendedor est obligado a indemnizar las
mejoras necesarias, siempre que no hayan sido ya pagadas por el
demandante (aplicacin de las reglas de as prestaciones mutuas,
arts. 904 y siguiente).-
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Ahora, en el caso que el vendedor hubiere estado de mala fe,
debe indemnizar las mejoras voluptuarias (arts. 1849 y 911).
Si el aumento se produce por obra de la naturaleza o por el
transcurso del tiempo, el vendedor est obligado a indemnizarlo con
la siguiente limitacin: el aumento no debe ser mayor a la cuarta
parte (25%) del precio de la cosa vendida. Ahora, si est de mala
fe el, vendedor ha de pagar el aumento en un 100% (art. 1850).
5.2.- Qu sucede con las ventas forzozas?
Las reglas antedichas se aplican a las ventas voluntarias, ya que
para las ventas forzadas el artculo 1851 da reglas especiales.-
En estos casos, el vendedor slo es obligado a restituir el precio
que haya producido la venta.-

El artculo 1838 seala que la privacin por esta causa puede ser
total o parcial.-
La eviccin parcial se encuentra regulada en el inciso final del
artculo 1852 y en los artculos 1853 y 1854.
Efectos de la eviccin parcial.-
Para determinar los efectos de la eviccin parcial, es menester
precisar la naturaleza de la parte evicta.
a.- Si esta parte es de tal entidad o naturaleza que haga presumir
que no se hubiere comprado la cosa, el comprador puede pedir la,
resolucin del contrato (nuevamente aqu la ley errneamente
habla de rescisin).
A virtud de tal resolucin, el comprador ser obligado a restituir al
vendedor la parte no evicta; y el vendedor deber restituir el precio
y las indemnizaciones del artculo 1847.
b.- Si la parte evicta no es de tanta importancia o si no se solicita la
resolucin del contrato, el comprador tiene derecho a la
indemnizacin parcial que correspondiere.
7) Extincin de la obligacin de saneamiento por eviccin.

Esta obligacin se extingue en los siguientes casos: por renuncia
y por prescripcin.
7.1.- Por Renuncia.-
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La renuncia es perfectamente vlida cuando el vendedor se
encuentra de buena fe, interpretando a contrario sensu el artculo
1842.-
El saneamiento por eviccin es una obligacin de la
naturaleza del contrato de compraventa y no de la esencia; por ello ,
puede renunciarse a travs de pacto expreso.
Ahora, de acuerdo al artculo 1852 inciso segundo, por regla
general la renuncia slo comprende las dems indemnizaciones del
artculo 1847, excluida la del N1. El vendedor siempre responde
de la restitucin del precio.
Sin embargo, existen excepciones en donde ni siquiera est
obligado a devolver el precio:
a.- La primera excepcin: ser en el caso que el comprador
hubiere celebrado el contrato a sabiendas o con conocimiento
que la cosa no era del vendedor (art. 1852 inciso 3).-
b.- La segunda excepcin tambin la contempla el inciso tercero
del artculo 1852, y ser en el caso que el comprador tome expresa
y especficamente el peligro de eviccin, sealando en qu
consiste.
c.- La tercera excepcin est contenida en el nmero uno del
artculo 1846. Consiste en que si comprador y el demandante
someten el pleito a arbitraje, sin conocimiento del vendedor y falla
el rbitro en contra del comprador, el vendedor no est obligado a
sanear la eviccin.
d.- La cuarta excepcin la contempla el nmero dos del artculo
1846, y en este sentido tampoco responde el vendedor del
saneamiento de la eviccin cuando el comprador pierde la
posesin de la cosa por su culpa y de ello se siga eviccin.
e.- La quinta excepcin corresponde a la ya analizada situacin del
artculo 1843 inciso tercero, en caso de no comparecencia del
vendedor al juicio por falta de citacin.
f.- La sexta excepcin se encuentra tambin en el inciso
tercero del artculo 1843, que fue ya analizada, y que se refiere al
caso en que el demandado-comprador deje de oponer
excepciones suyas (prescripcin) aunque se hubiere citado y no
compareciere el vendedor.
7.2.- La Prescripcin.-
Este tema est tratado en el artculo 1856.
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El inciso primero del artculo recin citado ha de concordarse con
el artculo 1847; y el inciso final con el artculo 1845 primera parte.
El derecho del comprador de amparo o defensa en el juicio es
imprescriptible.
La prescripcin que establece el legislador slo se refiere al
saneamiento de la eviccin una vez que sta ya se ha producido,
vale decir, cuando se ha producido, vale decir, cuando se ha
dictado sentencia que ha privado al comprador del todo o parte de
la cosa comprada.
La accin para cobrar las indemnizaciones de los nmeros 2 a 5
del artculo 1847, prescribe en cuatro aos.
La accin para cobrar la indemnizacin del nmero uno del
artculo 1847, vale decir, la devolucin del precio, prescribe segn
las reglas generales (tres aos si es ejecutiva; cinco aos si es
ordinaria).
El plazo se cuenta desde la dictacin de la sentencia. Si no hay
sentencia como cuando el vendedor se allana a la demanda y a la
eviccin_ se cuenta el plazo desde la restitucin de la cosa al
dueo.
8) Saneamiento de los vicios redhibitorios. ( posesin til).

La obligacin del vendedor no se limita a entregar la cosa vendida
al comprador y a proporcionarle la posesin pacfica de sta;
adems ha de proporcionarle la posesin til de la misma.-
Las cosas se compran para que proporcionen a su adquirente
alguna utilidad sea material, econmica, moral, artstica o de
cualquier otra ndole.
Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en
condiciones tales para prestar la utilidad de la cosa vendida; esta
posesin no es til, puesto que la cosa no sirve para el objeto al
cual se destina segn su naturaleza. Frente a esta hiptesis, el
vendedor no ha cumplido su obligacin. La ley protege al
comprador entregndole los medios jurdicos (acciones) para
obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa
vendida, saneamiento que en la prctica se traduce en la accin
redhibitoria que establece el artculo 1857.-
Esta norma seala :
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se llama accin redhibitoria, la que tiene el comprador para que
se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio, por los
vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados
redhibitorios
El legislador no defini expresamente qu son los vicios
redhibitorios, pero tal definicin puede deducirse de las
disposiciones del mismo Cdigo.-
El profesor Vodanovic, seala que los vicios redhibitorios son
aquellos defectos que, existiendo al tiempo de la venta y no siendo
conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea impropia para
su uso natural o que slo sirva imperfectamente.
No han de confundirse los vicios redhibitorios con el error
sustancial.-
Este ltimo, es un vicio del consentimiento, y frente a l, el
consentimiento no sse form sanamente y contiene un vicio que lo
hace anulable (nulidad relativa o rescisin). El error sustancial es
aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa.
Un ejemplo puede aclarar la diferencia.-
Si un sujeto quiere comprar un reloj de oro blanco
mencionndolo expresamente, y recibe uno de plata de manos del
relojero, habr error sustancial; ms si el relojero le entrega un reloj
de oro blanco, pero que no funciona en perfectas condiciones,
habr vicio redhibitorio.
Con todo, la diferencia en la prctica no es tan sencilla. La
operacin de distinguir entre error sustancial y vicio redhibitorio
habr que analizarla caso a caso; slo en forma casustica se
puede afirmar con certeza si se trata de uno o del otro.
Requisitos de los vicios redhibitorios.-
Para que sean tales y den derecho a las acciones del artculo
1857 deben reunir los siguientes requisitos que e indican en el
art. 1858 : que existan al tiempo de la venta, que sean graves y
que sean ocultos.
a) El vicio debe existir al tiempo del contrato.-
Slo de esta manera el vicio es imputable al vendedor; si el
vicio apareciera despus, no habra responsabilidad del
vendedor, a menos que hubiere existido el germen del vicio al
tiempo de la venta.
b) El vicio debe ser grave.-
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El vicio resulta grave, cuando la cosa vendida no sirve para su
uso natural o slo sirve imperfectamente, de modo que sea de
presumir que conocindolo el comprador no la hubiere comprado
o la hubiere comprado a un precio mucho menor.
La ley slo autoriza el ejercicio de la accin redhibitoria
cuando
el vicio que afecta a la cosa es grave. El criterio de gravedad lo
entrega el propio legislador.-
Por uso natural se entiende aquel a que ordinariamente se
destina la cosa.-
Hay vicio redhibitorio, cuando un automvil no puede desplazarse
en forma ordinaria, aunque sirva para otros usos como escuchar
msica en forma cmoda. Tambin habr vicios redhibitorios
cuando funcione imperfectamente, en el caso del automvil cuando
se desplace a tirones o no encienden sus luces.
c) El vicio debe ser oculto.-
Esta es la caracterstica principal de los vicios redhibitorios.-
Que el vicio sea oculto, significa que el comprador no debe tener
noticia de ste al tiempo de celebrar el contrato. Si conociendo el
comprador el vicio, de todas maneras celebra la compraventa,
quiere decir que no le atribuye importancia al defecto. De esa
manera, los vicios aparentes u ostensibles no son vicios
redhibitorios.-
Para que los vicios sean redhibitorios, es necesario que no los haya
manifestado el vendedor y ser tales, que el comprador no haya
podido ignorarlos sin negligencia de su parte o que en razn de su
profesin u oficio, no haya podido fcilmente conocerlos.
Como se seal, no basta que el vicio no sea manifestado al
comprador para que sea oculto; es necesario, adems, que el
comprador no lo haya conocido sin negligencia grave de su parte o
que sean las tales, que no los haya podido fcilmente conocer en
razn de su profesin u oficio.
Si un animal de carga no camina y, a simple vista, se ve hinchado
y cansado y de todas formas el comprador celebra el contrato de
compraventa, no puede alegar vicios redhibitorios, puesto que ha
habido negligencia grave de su parte en detectar tales manifiestas
evidencias de deterioro en el animal comprado. En cambio, si se
compra un caballo con una pequea rasmilladura que era el
principio de una enfermedad mortal, existe vicio redhibitorio puesto
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que no le es exigible al comprador tener conocimientos tcnicos-
veterinarios para percatarse de tal mal.
Si un mecnico compra un motor y a este motor le falta alguna
pieza de vital importancia, que a un mecnico no le pudo ser
indiferente con slo mirar el motor, no hay vicio redhibitorio, porque
en razn de su profesin u oficio, el comprador no pudo ignorar tal
circunstancia y por lo tanto habra negligencia grave de su parte.
De todas formas, la ley siempre va en auxilio del comprador y
solamente le estar vedada su accin por vicios redhibitorios
si ha habido negligencia grave de su parte.-
De lo anterior se desprende que basta un examen ordinario de la
cosa antes de comprarla; no le es exigible al comprador que
practique un examen detenido y acucioso, ni menos cientfico o
tcnico de la misma. Dejar de ser ordinario el examen de la cosa,
cuando el comprador necesite efectuar alguna diligencia o estudio
distintos de los normales, comunes y corrientes que se acostumbre
realizar dependiendo del tipo de bien que se desee adquirir por
compraventa.
9) Efectos de los vicios redhibitorios

En virtud del artculo 1863, la fuente de los vicios redhibitorios
pueden estar en la ley o en la voluntad de las partes.
Pero sean de una u otra clase (legales o contractuales) los vicios
redhibitorios producen el efecto de otorgar al comprador el
derecho alternativo :
a.- de ejercitar la accin redhibitoria que tiene por objeto resolver (
no rescindir) el contrato o
b.- de ejercer la accin actio cuanti minoris o de rebaja
proporcional del precio, conforme lo seala el artculo 1860.
Sin embargo, no todos los vicios redhibitorios autorizan al
comprador para ejercitar alternativamente uno u otro derecho, slo
tendr el derecho alternativo el comprador cuando el vicio tenga la
caracterstica del nmero dos del artculo 1858, vale decir, cuando
el vicio sea grave. As lo dispone el artculo 1868. Si no es grave
el vicio slo tendr la actio cuanti minoris o accin de rebaja del
precio.
Con todo, existe un caso en que, adems del derecho
alternativo a pedir la resolucin del contrato (accin redhibitoria) o la
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rebaja del precio ( cuanti minoris), puede accionar por los
perjuicios. Este es el caso del artculo 1861.-
Ello suceden el caso en que el vendedor conoca los vicios y no
los declar o si los vicios eran tales, que el vendedor haya debido
conocerlo en razn de su profesin u oficio.- En tal caso, es
obligado tambin a la indemnizacin de perjuicios.-
10) Extincin de la accin derivativa de la obligacin de sanear los
vicios redhibitorios.

La accin derivada de la obligacin de sanear los vicios
redhibitorios se extingue o cesa :
a.-Por renuncia.-
b.-En los casos de ventas forzadas.-
c.-Por prescripcin.-

a.- Por renuncia.-
Al igual que el saneamiento por eviccin, el saneamiento de los
vicios redhibitorios es elemento de la naturaleza del contrato de
compraventa, de ah que las partes pueden renunciarlo, vale decir,
pueden estipular que el vendedor no responder por los vicios
ocultos de la cosa.
Pero aun en el caso de renuncia, el vendedor estar obligado
a sanear los vicios redhibitorios, si estaba de mala fe, esto es,
cuando conoca los vicios y no los declar, conforme lo expresa el
artculo 1859.-
b.- Caso de las ventas forzadas.-
Cesa tambin la obligacin de sanear los vicios redhibitorios en el
caso de las ventas forzadas. Pero tambin en este caso, si
estuviere de mala fe, est obligado a responder incluso de los
perjuicios; as lo establece el artculo 1865.
c.- Por Prescripcin.-
La accin redhibitoria se extingue por prescripcin.-
En este punto, es necesario distinguir entre la accin
redhibitoria propiamente tal y la actio cuanti minoris.
En el caso de la primera accin, nuevamente hay que distinguir si
se trata de venta de muebles o de inmuebles. En las ventas de
cosas muebles la accin redhibitoria prescribe en seis meses y en
las de inmuebles en un ao. En la actio cuanti minoris es preciso
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efectuar la misma subdistincin, aplicndose el plazo de un ao
para los bienes muebles y dieciocho meses para los inmuebles.
Como se expresa en el artculo 1866, estos plazos pueden ser
11) Prdida de la cosa vendida y los vicios redhibitorios

La prdida de la cosa vendida no exime de la obligacin de
rebajar el precio y si la cosa ha perecido a consecuencia del vicio y
ste no se declar, adems surge la accin de perjuicios conforme
a las reglas generales (arts. 1862 y 1861 ya transcrito).
12) Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas

Esta situacin est reglamentada en el artculo 1864, y contempla
la hiptesis de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y
slo algunas de ellas adolezcan de vicios.
En este caso, slo hay lugar a la accin redhibitoria por la cosa
viciosa y no por el conjunto, a menos que no habra comprado el
conjunto, sin esa cosa.-( se compra un tiro, yunta, pareja de
animales)
El artculo recin citado es necesario concordarlo con el artculo
1835, el cual hace aplicable las normas sobre ventas de predios
rsticos a las ventas de cualquier todo o conjunto de efectos o
mercaderas, hacindoles extensivas sus normas y acciones.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.-
Las obligaciones del comprador tambin son dos: pagar el precio
y recibir la cosa vendida.
El artculo 1871 slo hace alusin a la obligacin de pagar el
precio; sin embargo, ello no es bice para sostener que no est
excluida la de recibir la cosa, toda vez que el mismo artculo 1871
seala que la principal obligacin del comprador es pagar el
precio, lo que prueba que existe (n) otra (s) obligacin(es) del
comprador.
1) Obligacin de recibir la cosa

Esta obligacin se desprende de varias disposiciones del Cdigo
Civil, pero principalmente de lo dicho en el artculo 1827, el cual
seala los efectos que se producen cuando el comprador est en
mora de recibir la cosa.-
Estos efectos son :
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a.- El comprador debe pagar el alquiler o rentas del lugar en que
est la cosa.
b.- El vendedor slo responde del dolo o culpa grave.
c.- Art.1489 del CC.
Sin embargo, el hecho de que este artculo 1827 consagre
derechos especiales para el vendedor, no constituye un obstculo
para que en el evento de incumplimiento de la obligacin de recibir
la cosa no se ejerciten las acciones alternativas del artculo 1489
CC (condicin resolutoria tcita)..


a) Generalidades

Esta es otra de las obligaciones de la esencia del contrato de
compraventa.
Cundo y donde se paga el precio?
El artculo 1872 inciso primero seala que el precio debe pagarse
en el tiempo y lugar convenidos, y a falta de estipulacin al
momento y en el lugar de la entrega, de lo cual se deduce que el
pago es inmediatamente posterior a la entrega de la cosa.
As como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando
corre riesgo que el comprador no le pague el precio (artculo 1826
inciso final), tambin autoriza al comprador para retener el precio, a
travs de un depsito judicial, cuando corre el riesgo de no obtener
el goce pleno de la cosa. As lo dispone el inciso final del artculo
1872.-
b.- Sancin por incumplimiento de la obligacin de pagar el
precio
A esta hiptesis se refiere el artculo 1873, disposicin que es
coralario de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489 tantas
veces citado.
Si el vendedor decide exigir el cumplimiento forzado, valer
decir, exigir el precio, depender de la naturaleza de su ttulo para
proceder al cobro. Si la obligacin consta en ttulo ejecutivo (
escritura pblica, como en el caso de venta de inmuebles) ejercer
la accin ejecutiva, cuyo plazo de prescripcin es de tres aos. Si
no consta en ttulo ejecutivo ser una accin ordinaria, para la cual
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tendr plazo de prescripcin de cinco aos. Todo lo anterior ms la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.-
En cambio si el vendedor decide pedir la resolucin del
contrato, deber interponer la correspondiente accin resolutoria
mas la de indemnizacin de los perjuicios causados. Los efectos de
la resolucin judicialmente declarada son los propios de sta, y
estn sealados en el artculo 1875.- Tales son :
- El vendedor retiene las arras.
- El vendedor tiene derecho a restitucin de los frutos.
- El comprador=derecho a restitucin del precio
pagado.

Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa o
que hayan constituido derechos reales sobre ella, habr accin
reivindicatoria del vendedor (en caso de que sea el dueo) contra
stos cuando estuvieren de mala fe, aplicando el artculo 1876
inciso primero y los artculos 1490 y 1491.
b) Expresin o pacto de haberse pagado el precio

Esta situacin est tratada en el inciso final del artculo 1876.
Esta disposicin niega a las partes el derecho de poder probar
que lo declarado en cuanto a que se pag el pecio no
corresponda a la realidad. Con esta disposicin se protegen los
intereses de terceros que contraten con el comprador.
Lo anterior no obsta, como lo seala el mismo artculo, a que
las partes pidan la nulidad de la escritura pblica o que se tache
sta de falsa o apcrifa y, hecho lo anterior, desvirtuar la
declaracin contenida en sta.
En suma, para que sea posible al vendedor accionar contra
terceros, no puede impugnar la veracidad de la declaracin de
haberse pagado el precio; slo deber atacar la escritura misma
en que se contiene la declaracin, tachndola de nula o
falsificada.
Rige esta disposicin cuando el comprador tiene todava
la cosa en su poder y el vendedor decide accionar contra l?.
El profesor Ramn Meza, seala que no tiene cabida esta
norma para el caso que el comprador tenga todava la cosa en su
poder y el vendedor decida accionar contra ste. Por ende, las
partes podrn probar que el precio no se ha pagado.-
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Los argumentos de este autor son los siguientes:
- los artculos 1875 y 1876 slo se refieren a los
efectos de la resolucin del contrato entre las partes y
los terceros.- No a los efectos entre las partes.-


- la disposicin no se justifica sino como una medida
de proteccin a los terceros ante una eventual
colusin entre vendedor y comprador.
- Si el comprador confiesa no haber pagado el precio,
sera insensato negarle valor a la accin del vendedor
para pedir la resolucin o la ejecucin forzada del
contrato a pretexto de que no es admisible otra
prueba que la de la nulidad o la falsificacin de la
escritura.

c) Pacto de reserva de dominio o clusula de no transferirse el
dominio sino por el pago del precio.

Los proyectos de Cdigo Civil siguieron las concepciones del
Derecho romano en que se consideraba que cuando el ttulo que
serva de base a la tradicin era la compraventa, la tradicin
quedaba sujeta a la condicin tcita de pagarse el precio y el
dominio no se transfera mientras no fuera ste pagado, salvo
que se expresare otra cosa.
Este sistema romano fue dejado de lado en el proyecto
definitivo que se convirti en Ley en 1855 y expresamente el
artculo 680 seal el sistema contrario.
La condicin tcita de la paga del precio del Derecho romano
para transferir el dominio fue abolida y con arreglo al inciso
segundo del artculo 680 era necesario establecerla en forma
expresa. ( Dice el inciso 2 : verificada la entrega por el
vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no
se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya
reservado el dominio hasta el pago o hasta el cumplimiento
de una condicin).-
EL PROFESOR estima que sera este el caso, por ejemplo, de
las ventas con instrucciones al notario, en que no hay tradicin si
no hay inscripcin.-
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Sin embargo, el artculo 1874 entra en clara contradiccin
con el artculo recin sealado, y le atribuye a la clusula de no
transferir el dominio sino por el pago del precio un alcance
diferente, pues esta clusula- dice esta norma- no producir
otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el
artculo precedente ( es decir, pedir el cumplimiento forzado o la
resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios).-
En consecuencia :
el dominio, pese a la estipulacin expresa del inciso segundo
del artculo 680, se transfiere de todas maneras al comprador.-
La falta de pago del precio no impide que se haga dueo, sino
que otorga al vendedor el derecho a pedir el cumplimiento
forzado o la resolucin del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
En otras palabras, la clusula de no transferirse el dominio
sino en virtud del pago del precio, no constituye una condicin
suspensiva, ni hace condicional la transferencia de dominio
operada por la tradicin: el comprador, a pesar de dicha clusula
expresa, adquiere por tradicin el dominio y nicamente este
dominio puede resolverse si constituido en mora de pagar el
precio, el vendedor opta por pedir la resolucin del contrato.
En este caso, los terceros poseedores estn amparados por las
disposiciones de los artculos 1490 y 1491, las cuales ya fueron
enunciadas.


PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1) Generalidades

Como ya se expres en la parte general, las partes pueden, a
travs de estipulacin expresa, agregar elementos accidentales a
los contratos. Cualquier modificacin a los efectos normales del
contrato de compraventa ha de agregarse mediante pacto expreso
de los contratantes.
Ahora bien, el Cdigo Civil reglamenta en forma especial tres
pactos accesorios o accidentales de la compraventa:
a.-el pacto comisorio
b.-el pacto de retroventa.-
c.-el pacto de retracto.-
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Lo anterior no significa que no existan otros, y sern tantos cuanto
alcance la imaginacin de las partes; as lo dispone el artculo
1887.-

2) El pacto comisorio


a) concepto

El artculo 1877 inciso primero lo define expresamente.
No podemos caer aqu en el error en que tradicionalmente se
incurre en los manuales jurdicos ms conocidos, en orden a que el
pacto comisorio es la condicin resolutoria tcita expresa.-
Lo anterior, porque de la propia definicin del artculo 1877 inciso
primero, se desprende que slo es aplicable el pacto comisorio,
ante el evento de un incumplimiento especfico, vale decir, el no
pago del precio en el cumplimiento convenido. En cambio, en la
condicin resolucin tcita el evento de incumplimiento es amplio,
puede ser cualquier incumplimiento: el no pago del precio, la falta
de entrega, no recibir, etc.
En consecuencia, podemos decir que la CRT es el gnero y
que el PC es la especie.-
El inciso segundo del mismo artculo expresa que esta condicin
siempre est presente en la compraventa, y si se expresa toma el
nombre de pacto comisorio.
Como lo seala el artculo 1878, el hecho de incluir el pacto
comisorio en una compraventa, no priva al vendedor de las
acciones de cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, con
indemnizacin de perjuicios.
b) clases de pacto comisorio

El legislador distingue dos tipos de pacto comisorio; el simple y
el calificado.
El pacto comisorio simple es aquel que corresponde a la
definicin del artculo 1877 inciso primero, vale decir, aquel en
que expresamente las partes sealan en la compraventa que no
pagndose el precio en el tiempo convenido se resolver el
contrato de venta.
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El pacto comisorio calificado es aquel pacto comisorio al cual
se agrega que el contrato de compraventa se resolver
inmediatamente o ipso facto.
A pesar de lo fuerte de la disposicin, ningn contrato se
resuelve por voluntad de las partes, sino en virtud de una
resolucin judicial.-
Los efectos del pacto comisorio calificado se tornan
interesantes, porque el comprador puede enervar la accin del
vendedor hasta las 24 horas siguientes a la notificacin judicial de
la demanda de resolucin del contrato, cuestin que no cabe en
el pacto comisorio simple.
c) Prescripcin

El pacto comisorio prescribe en cuatro aos, a menos que las
partes hubieren fijado un plazo menor.-
3) Pacto de Retroventa.- ( hasta 4 aos.- Art. 1881).

a) concepto:
Por el pacto de retroventa, el vendedor se reserva la facultad
de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad determinada que se estipulare o, en defecto de esta
estipulacin, lo que le haya costado la compra.-
La inclusin de este pacto en una compraventa no significa que
en sta existan dos ventas distintas como aconteca en el
Derecho romano.-
En la concepcin del Cdigo Civil, es slo uno el contrato de
compraventa que se celebra, pero con una particularidad : est
afecto a una condicin resolutoria.
Adems, esta condicin resolutoria, dentro de sus
clasificaciones, es ordinaria y potestativa.
Es condicin resolutoria ordinaria, porque no es la condicin
resolutoria tcita del artculo 1489. El hecho futuro es un acto
voluntario del vendedor que no corresponde a incumplimiento de
las obligaciones emanadas del contrato.
Es potestativa, porque depende de la voluntad del acreedor
(vendedor) y es meramente potestativa, porque depende
simplemente del mero arbitrio del vendedor para recuperar la
cosa.-
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b) Requisitos del pacto de retroventa

Tres son los requisitos del pacto de retroventa para que sea
vlido:
- que se estipule al momento del contrato;
- que se estipule un precio que pagar el vendedor
para recuperar la cosa; y
- que se fije un plazo para hacerlo efectivo

El primer requisito est sealado implcitamente en la definicin
del artculo 1881. Este pacto debe estipularse en el mismo
contrato de compraventa y no despus. Si se pacta despus,
estamos en presencia de un nuevo contrato distinto del anterior.
En segundo lugar se requiere que se seale un precio que
pagar el vendedor para recuperar la cosa que vende. Si no se
fija ste, se aplica el que seala la ley. ( lo que haya costado la
compra)
El ltimo requisito consiste en que se fije un plazo ( no superior
a cuatro aos) dentro del cual el vendedor haga uso de su
derecho de recobrar la cosa que vende. A este requisito se
refiere el inciso primero del artculo 1885.-
De esta suerte las partes pueden fijar un plazo menor, pero
nunca superior a cuatro aos contados desde la fecha del
contrato.
Este plazo de cuatro aos (o el menor estipulado) no es de
prescripcin, sino de caducidad. Esto significa que expirado este
plazo, se extingue de pleno derecho la facultad del vendedor, sin
que sea necesario declararlo judicialmente, no se suspende, y no
es necesario alegarlo.
c) Ejercicio del derecho de recobrar la cosa

Para que el vendedor ejercite el derecho que se le confiare en
virtud de este pacto especial, es menester que se cumplan las
siguientes condiciones:
- que se haga valer voluntaria o judicialmente;
- que se ponga el precio a disposicin del comprador
- que el derecho se haga valer en tiempo oportuno; y
- que se d el correspondiente aviso anticipado al
comprador.
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La primera condicin se cumple si las partes voluntariamente
reembolsan el precio y restituyen la cosa respectivamente. En el
caso que el comprador resista, es menester que el vendedor
recurra a los tribunales de justicia. Ello se desprende del artculo
1885, que seala expresamente intentar la accin. No basta una
manifestacin extrajudicial de la voluntad del vendedor de
ejercitar su derecho, es necesario accionar judicialmente.
La segunda condicin se cumple cuando el vendedor pone el
precio a disposicin del comprador. Esta idea de simultaneidad
est detrs del trmino reembolsando, que emplea el legislador
en el artculo 1881.
La tercera condicin se refiere a que el derecho debe ejercerse
en tiempo oportuno, esto es, antes de los cuatro aos o del plazo
menor establecido por las partes. Expirado este plazo el derecho
de vendedor caduca, por lo cual, el comprador se hace dueo
pleno, ya que ha fallado la condicin resolutoria.
La cuarta y ltima condicin dice relacin con el aviso
anticipado que el vendedor debe dar al comprador. A ello se
refiere el artculo 1885 inciso segundo.
d) Efectos del pacto de retroventa

A este respecto hemos de sealar que se distinguen los efectos
entre las partes y respecto de terceros.
d.1.-Entre las partes.-
Los efectos son diferentes si el vendedor ha ejercido o no
dentro de plazo legal el derecho.-
Si no lo ejerce dentro de plazo, significa que la condicin ha
fallado, con lo cual el contrato de compraventa queda como puro
y simple. En cambio, si el vendedor ejerce su derecho en tiempo
y forma, se producen los efectos inherentes a toda condicin
resolutoria.
Como ya se seal, el pacto de retroventa no es ms que una
condicin resolutoria meramente potestativa que depende de la
voluntad del acreedor (vendedor). Cumplida esta condicin, y
ejercido el derecho del vendedor, se resuelve el contrato y las
partes deben volver al estado en que se encontraban antes de su
celebracin: el vendedor debe restituir el precio ( o lo estipulado);
el comprador deber devolver la cosa con todos sus accesorios
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61
naturales, tendr derecho a que se le indemnicen las mejoras
necesarias y deber a su vez indemnizar los deterioros de la cosa
(art. 1883). Se aplican entonces las reglas generales de las
prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes).-
d.2.- Respecto de terceros.-
Art. 1882.- : se sujeta a lo dispuesto en los artculos 1490 y
1491 del CC.- ( condiciones- buena o mala fe)
4) Pacto de retracto.- ( un ao)

a) Concepto:
Art. 1886 inciso 1: si se pacta que presentndose dentro de
cierto tiempo (que no podr pasar de un ao), persona que
mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo pactado;
a menos que el comprador o la persona a quien se hubiere
enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos trmino la
compra.
b) Efectos del pacto de retracto

Por aplicacin de los incisos segundo y final del artculo 1886
tiene anlogos efectos al pacto de retroventa.


LA LESION ENORME EN LA COMPRAVENTA.-
1.- Generalidades.-
En el prrafo 13 de las normas de la compraventa se regula este
tema, su epgrafe es de la rescisin de la venta por lesin
enorme, artculos 1888 a 1896. El artculo 1888 parte sealando
que el contrato de compraventa podr rescindirse por lesin
enorme.
Tal como se estudio en el curso de Derecho Civil I, apropsito de
la Teora General de los Actos Jurdicos, nuestro legislador opt por
no contemplar a la lesin como un vicio ms del consentimiento
junto al error, la fuerza y el dolo, sino que es aceptada slo en
determinados acto y contratos. Uno de aquellos casos es
precisamente la compraventa de bienes races o inmuebles.
En trminos generales, al lesin es el perjuicio que una parte
experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra
un valor inferior al de la prestacin que suministra. El perjuicio nace
Pablo Palacios Mena
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62
de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un
contratante y otro.

Sin perjuicio que, como ya vimos, existe otro caso de lesin en
la venta de predios rsticos, de ahora en adelante hablaremos
slo de la lesin enorme.
Para que opere la lesin en la compraventa se deben cumplir
los siguientes requisitos, que se desprenden del articulado del
Cdigo Civil; estos son:
- lesin debe ser enorme en los trminos del artculos
1889; y
- la compraventa ha de ser susceptible de rescindirse
por lesin enorme

a) la lesin debe ser enorme: Al legislador no le interesan
las lesiones que no revisten la gravedad suficiente. Para
ello es menester precisar cundo le lesin es enorme para
el vendedor y para el comprador.- A este respecto, el
legislador da la regla en el artculo 1889.

Estas reglas estn inspiradas en el mismo criterio, tanto
respecto del vendedor como del comprador, y resultar lesin al
comparar el justo precio con el precio pagado. Determinar si
hay o no lesin es una cuestin de hecho que queda a criterio de
los jueces del fondo.
Siguiendo el artculo 1889 hay lesin enorme para el vendedor
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa; por ejemplo, una cosa (segn su justo precio) vale $
10.000.000 y el vendedor recibe por ella $ 4.900.000m, habr
lesin, no as si recibe $ 5.100.000.-
Para el comprador hay lesin enorme cuando el justo precio
de la cosa es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
Siguiendo el mismo ejemplo anterior, el comprador pag $
20.100.000. La mitad es $ 10.050.000, el justo precio es inferior a
dicha mitad, por lo tanto es rescindible por lesin enorme sufrida
por el comprador.
Respecto del justo precio o justo valor es menester efectuar
las siguientes consideraciones:
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63
i.-En primer lugar, el mismo artculo 1889 seala que el justo
precio se toma en relacin al valor que tenga la cosa al
momento del contrato y no con posterioridad.
ii.- La segunda consideracin dice relacin con el hecho que
en el justo precio no se toma en cuenta e avalo fiscal de la
propiedad, sino su valor de mercado.
iii.- Por ltimo, el justo valor se refiere a su valor objetivo y
no al valor de afeccin que pueda tener la cosa para las
partes.

b) La venta debe ser susceptible de ser rescindida por
lesin enorme: conforme lo expresa el artculo 1891, al
regla general es que slo la compraventa de inmuebles es
rescindible por lesin enorme.

Se excluyen de la figura en estudio la venta de muebles y de
concesiones mineras. Tampoco se aplica la lesin enorme a los
inmuebles que se venden por el ministerio de la justicia. El
profesor Manuel Somarriva sostiene que incluye la excepcin a
los inmuebles que se venden tanto forzada como voluntariamente
en el caso de los bienes de sujetos sometidos a tutela o curatela.
La misma opinin tiene Ramn Meza. La razn para la exclusin
sera la publicidad de la venta, y el hecho que el precio pagado es
tal vez el nico por el cual la cosa ha podido venderse.
2) Efectos de la rescisin por lesin enorme

Cuando existe lesin enorme en la compraventa, el contrato no
deja de producir sus efectos: el comprador o vendedor, segn el
caso, pueden hacerlo subsistir. A este respecto se refiere el
artculo 1890.
As pues, las partes demandadas pueden enervar la accin
completando o restituyendo el precio, respectivamente. Este
derecho puede ejercitarse an cuando la sentencia judicial que ha
declarado la resolucin se encuentre firme o ejecutoriada.
En trminos generales, los efectos de la nulidad relativa
(rescisin) judicialmente declarada en caso de lesin enorme son
los mismos que los de la nulidad propiamente tal declarada
judicialmente, con las siguientes diferencias:
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64
- de acuerdo al artculo 1890 inciso segundo, el
comprador no est obligado a devolver los frutos,
sino desde la demanda;
- de acuerdo al artculo 1894, el comprador nada debe
pagar al vendedor por los deterioros que hubiere
sufrido la cosa vendida, a menos que se hubiere
aprovechado de ellos.-

Esta norma es aplicacin del principio general de la proscripcin
del enriquecimiento ilcito o sin causa.
- siguiendo las reglas generales de la nulidad
judicialmente declarada, los gravmenes constituidos
en la cosa caducarn de pleno derecho. Ello no
ocurre en la rescisin por lesin enorme. De acuerdo
al artculo 1895 el comprador debe purificar las
hipotecas y dems derechos reales constituidos
sobre la cosa comprada, puesto que con la sola
declaracin judicial de rescisin por lesin enorme
no caducan.

3) Irrenunciabilidad de la accin por lesin enorme.

Conforme dispone el artculo 1892 la accin rescisoria por
lesin enorme es irrenunciable. Si no fuera as, todas las
compraventas tendran una clusula leonina que eximiera de
responsabilidad por lesin enorme. La sancin a clusulas de
este tipo es ms fuerte que la nulidad: se tienen por no escritas
(inexistentes).
La renuncia est proscrita tanto en la misma compraventa,
cuanto en un acto posterior.
4) Extincin de la accin por lesin enorme

Esta accin se extingue en los siguientes tres casos:
- Cuando se destruye la cosa en poder del comprador.
- Cuando hubiere salido del dominio del comprador; y
- Cuando prescribe.
a) Destruccin del acosa en poder del comprador. A esta
hiptesis se refiere el inciso primero del artculo 1893.
b) Enajenacin de la cosa por parte del comprador: Esta es
otra particularidad de la rescisin en caso de lesin enorme
respecto de la nulidad en general. La nulidad propiamente
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65
dicha, cabe independientemente si sale del dominio posesin
del comprador. En cambio, la rescisin por lesin enorme
slo puede entablarse si la cosa an se encuentra en poder
del comprador. Ello no obsta a que se restituya la parte del
mayor precio que el comprador hubiere obtenido en una
posterior venta hacha a un tercero.

Problemas respecto de la accin de recupetracin del mejor
precio.-
i.- El plazo de prescripcin de esta accin especial de recuperacin
del mejor precio es discutido.
Para algunos es el mismo que el de la lesin enorme (cuatro
aos); para otros es de cinco aos, puesto que no se seal un
plazo especial, por lo que se aplica el general.
ii.- Tambin se discute desde cundo se cuenta este plazo, si a
partir del contrato en donde se produje le lesin o a partir de la
fecha del contrato en que se obtuvo un mejor precio. Somarriva ,
opina que es de cinco aos de plazo, y se cuenta desde la fecha
del contrato en donde se produce la lesin. En cambio don Ral
Diez, estima que este plazo no se cuenta desde la fecha en que se
produjo la lesin, sino desde la segunda compraventa. Las razones
seran: en primer lugar, slo desde que se consuma este segundo
contrato nacera la accin del artculo 1893; en segundo lugar, el
plazo de cuatro aos sera irrisorio si se cuenta desde el primer
contrato, y slo se aplicara si ambas compraventas se celebraren
el mismo da.
c) Prescripcin. Finalmente, conforme lo dispone el artculo
1896, la accin de rescisin por lesin enorme se extingue
por prescripcin. El plazo es de cuatro aos y se cuenta
desde la celebracin del contrato. Por ser esta una
prescripcin especial, no se suspende y corre contra toda
persona. (arts. 2523 y 2524).




La compraventa de vehculos motorizados es una compraventa de
un bien mueble, por lo tanto en cuando a su forma de
perfeccionamiento es un contrato consensual.
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66
Ahora bien, aunque la forma de tradicin de stos se rige por el
artculo 684, ello no obsta para que el legislador haya establecido
para este tipo de bienes un sistema registral. El sistema registral al
que estn afectos estos bienes no es la manera de practicar la
tradicin de los vehculos motorizados como ocurre con los
inmuebles- sino que se ha creado para efectos distintos. Estas
normas especiales las encontramos en la Ley de Trnsito N
18.290, en su Ttulo III, cuyo epgrafe es: del dominio y registro
de los vehculos motorizados y de la patente nica y certificado
de inscripcin.

COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAZO.- Ley 4702.-
Este contrato tiene una regulacin especial. Esta normativa es
entregada por la Ley sobre compraventa de cosas muebles a
plazo, publicada en el Diario Oficial de 6 de diciembre de 1929, y
que se encuentra en el apndice del Cdigo de Comercio.
Para garantizar al vendedor el pago del precio de la cosa, cuando
se ha convenido un plazo para solucionarlo, permitiendo al mismo
tiempo al comprador compraventa, usar la cosa en la cual se
constituye una prenda sin desplazamiento. Este tipo especial de
compraventa favorece tanto el inters del comprador que no puede
adquirir bienes pagando su precio al contado, como al vendedor,
quien ve garantizado su crdito por la prenda especial, pudiendo
perseguir la cosa de manos de quien la tenga, ceder su crdito
prendario e incluso perseguir la responsabilidad criminal del
comprador cuando hubiere enajenado la especie pignorada sin su
consentimiento.


En cuanto al objeto

a) Cosa: Debe ser corporal; mueble; singularizable y no
fungible
b) Precio: debe pagarse en todo o parte del plazo.

En cuanto al plazo que se menciona para el pago del precio, es
menester precisar que no constituye un elemento accidental de
este contrato, sino por el contrario, constituye un elemento de la
esencia de ste (art. 1444), dado que es indispensable para que
se configure este contrato especial de la Ley 4.702, como su
nombre lo indica, que el precio se pague en todo o parte a plazo.
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67
En cuanto a la garanta que contiene:
el pago podr garantizarse con prenda de la cosa vendida,
pero conservando el deudor la tenencia de ella. (inciso 1 art. 1
Ley 4.702).
c) En cuanto a sus solemnidades. Art. 2, Ley 4.702,
Art. 40 Ley 4.702.-
i.- Instrumento privado ante Notario
ii.- Escritura Pblica.

d) En cuanto al contenido del contrato. Art. 3 Ley 4.702.
e) En cuanto a los derechos y deberes de las partes.

Derechos y deberes del acreedor (vendedor)
- Inspeccionar, por s o por mandatario, la cosa dada
en prenda. (art. 13).
- Si el crdito fuere a la orden, los derechos del
acreedor prendario sern transferibles por endoso
escrito a continuacin, al margen o al dorso del ttulo
inscrito o de la primera copia, si se tratare de
escritura pblica.

El endoso deber contener el nombre, apellido y domicilio del
endosatario, al fecha en que se haga y la firma del endosante.
Sin estas anotaciones el endoso no producir efecto contra el
deudor no contra terceros.
El endoso con las solemnidades prescritas constituir
solidariamente responsable al endosante del cumplimiento de la
obligacin personal, salvo estipulacin en contrario que deber
aparecer en el mismo endoso para que produzca efecto respecto
de terceros. (art. 5)
- En el caso que el contrato se celebrare por
instrumento privado firmado ante notario, ste tendr
mrito ejecutivo (art.4).
- Privilegio para el pago del crdito. El privilegio de la
prenda comprende los intereses y las costas de
cobranza y se extiende al seguro, si lo hubiere, y a
cualquiera indemnizacin que deban pagar los
terceros por daos o perjuicios causados a la cosa
dada en prenda (art. 7).
- Si la cosa dada en prenda adquiere la calidad de
inmueble por destinacin, no le afectar ninguna
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68
hipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo
consentimiento del acreedor (art. 8).
- El derecho de prenda confiere al acreedor la facultad
de perseguir la tenencia de la cosa contra toda
persona en cuyo poder se encuentre y a cualquier
ttulo que la tenga (art. 17).
- El acreedor podr pedir ampliacin del embargo
cuando la cosa dada en prenda no bastare para
cubrir el monto del crdito (art. 29).

Derechos y Deberes
- Puede el deudor vender la cosa dada en prenda; pero
no podr entregarla al comprador sin consentimiento
del acreedor prendario o sin la previa cancelacin del
crdito. Si el acreedor injustificadamente negare su
consentimiento, puede el deudor recurrir ante el juez
para que otorgue dicho consentimiento en
representacin del acreedor (art. 11).
- No puede estipularse un perodo de pago inferior a
cuatro meses, ni que el acreedor adquiera el derecho
de exigir todo el precio insoluto por falta de pago de
menos de dos parcialidades (art. 19).
- Los pagos totales o parciales podrn hacerse
directamente al acreedor o por medio de depsitos a
su orden en el Banco del Estado de Chile del lugar
del pago.
- Los gastos de conservacin y custodia de la prenda
sern de cuenta del deudor, quien tendr los deberes
y responsabilidades del depositario. (art. 6).-
- Mientras est vigente el contrato de prenda se
prohbe al deudor dar la cosa en prenda, en garanta
de otros contratos y celebrar cualquier convencin en
virtud de la cual el deudor pierda la tenencia de la
cosa, salvo que el acreedor consienta en ello (art.
10).-
- Si el deudor abandonare o enajenare indebidamente
la especie dada en prenda, el juez podr autorizar al
acreedor para tomar la tenencia de la prenda o para
designar un depositario.

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69
El acreedor en este caso puede exigir tambin el pago del
precio insoluto y la inmediata realizacin de la prenda, sin
perjuicio de la responsabilidad penal del deudor. ( hay estafa).
- Se aplicarn a deudor las penas correspondientes al
delito de estafa, cuando con perjuicios del acreedor
(art.33): cambiare de lugar la cosa con infraccin del
artculo 3; faltare a sus obligaciones de depositario;
infringiere las prohibiciones de los artculos 10 u 11;
desobedeciere o entorpeciere las resoluciones
judiciales para la inspeccin de las cosas gravadas;
abandonare o destruyere las especies dadas en
prenda, y constituyere las especies dadas en prenda,
y constituyere prenda sobre los bienes ajenos como
si fueren propios.

Derechos y deberes de
- El derecho de prenda no producir efecto alguno
contra e tercero que haya adquirido la cosa en una
fbrica, feria, tienda, u otro establecimiento anlogo
en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
El dueo del establecimiento quedar responsable al
acreedor prendario del monto de su crdito y de los
perjuicios causados (art.18).
- No se admitirn terceras de ninguna clase en los
juicios ejecutivos que tengan por objeto la realizacin
de los bienes gravados con prenda en conformidad a
la Ley 4.702 (art. 30)
- Si un tercero compra al deudor el bien pignorado de
conformidad a la Ley 4.702 quedar constituido en
codeudor solidario con ste y subsistir la prenda
sobre la cosa vendida (art. (11 inciso final).


COMPRAVENTA DE COSAS INCORPORALES. ART. 1810.-
No slo las cosas corporales se pueden vender y comprar,
tambin pueden ser objeto de una compraventa las cosas
incorporales.
El estudio de tales compraventas lo efectuaremos en relacin a su
forma de tradicin., la cual recibe aqu el nombre de cesin.-

Pablo Palacios Mena
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70
CESION DE DERECHOS PERSONALES
1) Generalidades
En el curso de Derecho Civil II se estudi el captulo referido a los
objetos del Derecho; all se dijo que las cosas se dividan en
corporales e incorporales. Corporales son las que podemos
percibir por los sentidos, e incorporales aquellas que consisten en
abstracciones como los derechos; stas y aqullas pueden ser
objeto de declaraciones de voluntad, vale decir, de actos jurdicos; y
por consiguiente de un contrato. Siguiendo este criterio, el artculo
1810 del Cdigo Civil dice que pueden venderse todas las cosas
corporales e incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la
ley.
Los derechos se clasifican en reales y personales. Son reales los
que se ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada persona,
y son personales aquellos que slo pueden reclamarse de
determinadas personas que, por un hecho suyo o por disposicin de
la ley, ha contrado las obligaciones correlativas.
Tanto los derechos reales como los personales, pueden ser objeto
de enajenaciones o transferencias. En Derecho Civil II, ya se
analiz el tratamiento de los primeros (salvo la enajenacin o cesin
del derecho real de herencia). Nos corresponde ahora el desarrollo
de los segundos.
La enajenacin de los derechos personales tiene una
reglamentacin especial en nuestro Cdigo. Esta se encuentra en
el prrafo 1 del Ttulo XXV del Libro IV, artculos 1901 a 1908.-
Estos artculos se refieren a la cesin de los derechos personales
o crditos (definidos en el artculo 578). Tanto el artculo 1901
como el nombre que el legislador le ha dado a este prrafo, hablan
de la cesin de crditos personales, expresin que a simple vista es
redundante, toda vez que los trminos crdito y derecho personal
son sinnimos.
Por regla general, todos los derechos personales a excepcin
obviamente de los personalsimos- pueden cederse. Sin embargo,
no todos pueden ser cedidos de la misma forma. En efecto, para
determinar la manera de transferirlos, es necesario distinguir entre
los crditos a la orden y crditos al portador.
Crditos nominativos son aquellos en donde se determina
concretamente la persona del acreedor; por ello, no pueden ser
pagados sino a esa determinada persona. Ejemplo: el crdito, o
Pablo Palacios Mena
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71
derecho personal, del comprador de recibir el precio, en el contrato
de compraventa.
Crditos a la orden son aquellos en los cuales el sujeto activo o
acreedor va a estar determinado por la designacin u orden que
seale la persona que aparece en ste. Por esta razn, esta clase
de crditos se identifica por la expresin a la orden, que se
contiene antes del nombre de la persona que figura en el
documento. Ej.: un pagar a la orden: doy y pagar a la orden de
don Nelson Olivares a suma de xxx millones. En este ejemplo,
el acreedor va a estar determinado cuando don Nelson lo designe
(mediante el endoso), o si no designa a otro sujeto, el acreedor ser
l mismo.
Son crditos al portador aquellos que no contienen el nombre
de la persona a quien deben ser pagados, o bien, si lo contienen
resulta indiferente por la naturaleza del crdito; por consiguiente,
debe efectuarse el pago a la persona que detente materialmente
el ttulo. Esta clase de crditos se caracteriza por contener en ellos
la expresin al portador. Ejemplo: un cheque al portador.-
Los crditos nominativos se transfieren en conformidad a las
reglas que sealan los artculos 1901 a 1908, y que son las reglas
que luego estudiaremos.
Las reglas para la transferencia de los crditos a la orden y al
portado, se encuentran en nuestra legislacin mercantil. El artculo
164 del Cdigo de Comercio, seala que la cesin de los
documentos a la orden se har por medio del endoso, la de los
documentos al portador por la mera tradicin manual.
2) La cesin de los crditos nominativos

Antes de estudiar en detalle las disposiciones que rigen la cesin
de derechos, debemos preguntarnos lo siguiente: Qu es la
cesin?, es un contrato o la manera de hacer la tradicin de los
derechos personales?.
Algunos sostienen que la cesin de crditos no es otra cosa que
la compraventa de las cosas incorporales. Este concepto no ha sido
aceptado por la legislacin chilena, puesto que la ley no ha
equiparado la venta de las cosas incorporales a la cesin de
derechos.
Actualmente la jurisprudencia y la doctrina concuerdan con la idea
que la cesin de derechos es la manera de efectuar a tradicin de
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
72
los crditos. No es el contrato generador de obligaciones, sino la
manera de consumar este contrato; es otras palabras, la manera o
modo de adquirir el dominio de los derechos personales. Para don
Arturo Alessandri R. la cesin se puede definir como el acto
jurdico mediante el cual una persona transfiere o enajena un
crdito a otra
Resumiendo, para transferir los derechos personales o crditos se
requiere de un ttulo (compraventa, donacin) y un modo de adquirir
(cesin de derechos, entrega del ttulo, endoso, mera tradicin
manual). Esta postura, queda sustentada principalmente por los
artculos 1810; y 1901).
Por otra parte, si se aceptara que la cesin de los crditos
nominativos fuera la venta de stos, nos encontraramos con el
absurdo que sta resultara ser, a la luz del artculo 1901, un
contrato real. La nica manera de armonizar esta supuesta
contradiccin, es concluyendo que la cesin no es la venta de las
cosas incorporales, sino su tradicin, y que la venta (ttulo) queda
sometida a las reglas generales de la compraventa.
Por ltimo, y para reforzar lo anterior, el artculo 699 seala: la
tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro
se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al
cesionario.
Como toda tradicin necesita un ttulo traslaticio de dominio, es
menester que la cesin vaya precedida de uno, que ser en
contrato en virtud del cual el cedente se obliga a transferir el
dominio del derecho personal al cesionario. De ah que se obliga
que la cesin pueda ser a ttulo gratuito u oneroso. En general, los
efectos de la cesin son los mismos si su ttulo fue una
compraventa o una donacin, salvo en lo que se refiere a la
responsabilidad del cedente, porque ste slo responde de la
eviccin cuando la cesin se hace en virtud de un ttulo oneroso;
pero esto no es propiamente un efecto de la cesin, sino un efecto
del contrato que le sirve de ttulo, esto es, de la compraventa






Perfeccionamiento de la cesin
Pablo Palacios Mena
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73
En toda cesin de crditos intervienen tres personas: el cedente
(acreedor, sujeto activo del derecho, y que lo transfiere a otro), el
cesionario (persona que adquiere el derecho cedido y pasa a
ocupar el lugar del acreedor) y el deudor cedido (sujeto pasivo y
que queda obligado a favor del cesionario).
En la cesin de crditos podramos decir que concurren dos
etapas, la primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario, y
tiende a darle noticia acerca del cambio de la persona del acreedor.
Efectos entre el cedente y el cesionario.
a.- En primer lugar, nos referimos a los actos que se desarrollan
entre el cedente y el cesionario para dejar perfeccionada entre ellos
la cesin. Como la cesin es la tradicin de los derechos
personales, y puesto que todo modo de adquirir requiere de un ttulo
traslaticio de dominio, es necesario que entre cedente y cesionario
exista un contrato de dominio, que puede ser una compraventa o
una donacin o cualquier otro contrato de estas caractersticas; este
contrato se perfeccionar entre ellos en conformidad a las reglas
generales y no se necesita en ello el deudor cedido.
Celebrado el contrato, ser menester efectuar la tradicin del
derecho personal.
As como el vendedor de una cosa mueble o inmueble est
obligado a efectuar la tradicin, de la misma forma el vendedor de
un crdito tambin est obligado a hacerla y la har con arreglo a
los artculo 1901 y 699: Esta tradicin se efectuar por la entrega
del ttulo hecha por el cedente al cesionario, entrega que es de
absoluta necesidad, porque sin ella no hay tradicin del derecho
cedido.
b.- En segundo lugar, nos corresponde analizar el
perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y de terceros.-
Realizada la entrega del ttulo por el cedente al cesionario, queda
perfeccionada la transferencia de dominio del crdito y radicado
ste en manos del cesionario; termina con esto la primera etapa de
la cesin de crditos.
Pero hay otro sujeto que tiene intereses comprometidos: el
deudor. Este no tiene conocimiento del acto que ha mediado entre
el cedente y el cesionario, pero como es l quien va a efectuar el
pago es de absoluta necesidad que se le d conocimiento de la
cesin y, a este propsito obedecen las disposiciones de los
artculos 1902 y 1905.
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Universidad Santo Toms
74
Ni la notificacin al deudor ni la aceptacin de la cesin por ste,
son requisitos o formalidades propias de la cesin de crditos; la
cesin queda perfecta en el momento mismo en que el cedente
hace la entrega del ttulo al cesionario; la notificacin no tiene otro
objeto que dar publicidad a la cesin (formalidades ad
publicatatem) ponerla en conocimiento del deudor y de terceros; es
por eso que la omisin de las formalidades indicadas en el artculo
1902 no produce consecuencias en cuanto a la validez de la cesin
porque no es una solemnidad que el legislador haya establecido
en atencin a la naturaleza del acto o contrato- sino que produce los
efectos sealados en el artculo 1905.
La entrega del ttulo.-
Es indispensable para perfeccionar la cesin entre el cedente y el
cesionario; pero respecto de terceros la transferencia no est
perfecta :
i.- mientras el deudor no ha aceptado la cesin
ii.- o bien sta no le ha sido notificada.
Tanto una como la otra no son requisitos copulativos.-
Si falta cualquiera de ellas, hay inoponibilidad de la cesin con
respecto al deudor cedido y a terceros.
Cmo se hace la notificacin?
La notificacin deber hacerse por medio de un receptor judicial,
que es el funcionario auxiliar de la administracin de justicia
encargado por la ley para estas diligencias, y para ello ser
necesario recurrir al tribunal para que ordene la notificacin de la
cesin al deudor, puesto que estos no pueden obrar sino en virtud
de un decreto judicial.
La notificacin deber hacerse con exhibicin del ttulo, el que
deber llevar una anotacin del traspaso con el nombre del
cesionario y bajo la firma del cedente en conformidad con el artculo
1903. Para que quede perfecta la cesin, entonces, respecto del
deudor y de terceros, es necesario que al tiempo de notificrsela, se
le exhiba el ttulo en el cual deber haberse dejado constancia, bajo
la firma del cedente, que se ha traspasado la propiedad del crdito
al cesionario.
El artculo 47 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
refiere a este tipo de notificaciones: la forma de notificacin de que
tratan los artculos precedentes (notificacin personal) se emplear
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75
siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para
la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen
expresamente.
Aceptacin de la cesin por el deudor.-
Se perfecciona tambin la cesin respecto del deudor y de
terceros, cuando el deudor ha aceptado la cesin.-
En la mayora de los casos el deudor no tiene inconveniente en
aceptar la cesin, porque a l mismo podra reportarle beneficio el
cambio de acreedor.-
Esta aceptacin puede ser expresa o tcita; es expresa si
comparece en la cesin aceptndola; es tcita en el caso del
artculo 1904: la aceptacin consistir en un hecho que lo suponga,
como la litis contestacin con el cesionario, un principio de pago al
cesionario, etc. Si el cesionario demanda al deudor y el deudor
contesta la demanda (litis contestatio) es porque implcitamente ha
aceptado la cesin, ya que en el caso de no aceptar ste, basta con
que la cesin le sea notificada; la cesin queda perfecta an cuando
el deudor proteste, porque basta la simple notificacin para que la
cesin se extienda perfeccionada respecto del deudor; con ella, ya
se le ha dado noticia acerca del cambio de acreedor. Es un error
creer que el deudor puede oponerse a la cesin. Lo contrario sera
dejar entregado al capricho de ste el perfeccionamiento de la
cesin de crditos.
Para un solo efecto tiene importancia que la cesin haya sido o no
aceptada por el deudor y es en materia de compensacin; si la
cesin le ha sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor
no puede oponer en compensacin al cesionario los crditos que
antes de la aceptacin hubiera podido oponer al cedente, pero si al
tiempo de la aceptacin formula reservar, podr oponer todos los
crditos que tenga con el cedente, en conformidad al artculo 1659.
4) Efectos de la cesin. Art. 1906.-

El crdito se transfiere al cesionario en las mimas condiciones que
lo tenan el cedente, vale decir la cesin traspasa el derecho
personal al cesionario con todos sus privilegios y acciones, prendas
e hipotecas. Esta es la regla general.


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76
Sin embargo, por excepcin no pasan al cesionario las
excepciones personales del cedente, en esto se diferencia la cesin
de la subrogacin. Con todo existe una contra excepcin y es que
la nica excepcin personas que pasa al cesionario es la de nulidad
relativa, que de conformidad al artculo 1684 puede ser alegada por
los cesionarios del que tenan derecho a pedirla.
Las excepciones personales a que se refiere el artculo 1906, a
juicio del profesor Alessandri, son ms bien privilegios inherentes a
la persona del cedente. Por eso, seala don Ral Diez Duarte que
no se debe considerar comprendido en la cesin de un crdito el
derecho que su dueo tena de oponer, en su calidad de menor, el
beneficio de la suspensin de la prescripcin concedido a
determinados incapaces por el artculo 2509, ubicado en el ttulo de
la prescripcin. Este beneficio constituye una excepcin personal
de uso exclusivo del cedente, inherente a su condicin social, que la
ley no le permite ceder.
Como ya se ha repetido, el ttulo de la cesin puede ser una
compraventa o una donacin, o cualquier otro ttulo traslaticio de
dominio; si la cesin es a ttulo gratuito, el cedente no contrae
responsabilidad alguna, puesto que se trata de un acto de mera
liberalidad de su parte.
Empero, si el ttulo es oneroso, queda obligado al saneamiento de
la eviccin y de los vicios redhibitorios, en conformidad a las reglas
generales. (Art.1907).-
El artculo 1907 autoriza una serie de modificaciones de los
elementos de la naturaleza de este acto, los que se entienden
pertenecerle sin necesidad de clusula especial, salvo que las
parte, expresamente, los excluyan (art. 1444)

CESION DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.
1) Generalidades.

La cesin del derecho real de herencia se encuentra tratada, en
nuestra tratada, en nuestro Cdigo, a continuacin de la cesin de
crditos, es decir, en el prrafo 2 del Ttulo XXV del Libro IV,
artculos 1909 y 1910.
La herencia es un derecho real (artculos 577 inciso 2), que
comprende la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles
de un difunto o una parte de stos. Se dice, adems, que la
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77
herencia al igual que el patrimonio-formada por las cosas mismas,
sino que es un todo abstracto, independiente de su componentes.
La herencia es el continente; los derecho y obligaciones
transmisibles que la componen, su contenido.
El derecho de herencia que una persona tienen en la sucesin de
otra es disponible. Si embargo, para poder realizar actos jurdicos
vlidos sobre este bien, es absolutamente necesario que la
sucesin est abierta, esto es, que el causante hubiere fallecido; de
lo contrario, estos actos o contratos sern nulos por ilicitud del
objeto (artculo 1463, toda vez que el legislador proscribe los pactos
sobre sucesin futura.
Segn don Ramn Meza, la cesin se puede efectuar de dos
maneras: especificando cada uno de los bienes comprendidos en la
cesin; o bien, sin especificar los bienes que componen la herencia
o legado.
Para don Arturo Alesandri R. slo cabe hablar de cesin del
derecho de herencia cuando se cede sin especificar los efectos que
la componen, esto es de herencia cuando se cede esa cosa
incorporal que se llama derecho real de herencia tal. Cuando la
cesin se hace especificando los bienes, en realidad hay una
compraventa, aplicndosele las reglas propias de dicho contrato.
La cesin del derecho de herencia puede hacerse a ttulo gratuito
o a ttulo oneroso. Los artculos 1909 y 1910, slo se refieren a la
cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso; as
expresamente lo seala el artculo 1909. El que cede a ttulo
oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos
de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de
heredero o de legatario.
No es la calidad de heredero lo que se cede puesto que esta
calidad resulta determinada por el testamento en la sucesin
testamentaria o por la ley en la intestada sino que las
consecuencias patrimoniales que de la calidad de heredero
resultan.
La cesin del derecho de herencia como la cesin de crditos, es
la tradicin o la enajenacin de este mismo derecho. Puede ceder
su derecho de herencia tanto el heredero testamentario con El ab
intestato; si el legislador no ha distinguido, no ha distinguido, no le
corresponde al intrprete hacerlo.
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78
Como ya se seal el artculo 1801 inciso 2, el contrato que le
sirva de ttulo debe constar por escritura pblica. El contrato que le
sirve de antecedente jurdico a la cesin es solemne.
Hasta aqu no hemos notado ninguna dificultad para entender esta
institucin. El problema representa cuando nos planteamos la
siguientes interrogante: debe inscribirse la cesin?.
Desde la clebre controversia jurdica entre don Leopoldo Urrutia
y don Jos Ramn Gutirrez, y la uniformacin de la jurisprudencia
en torno a la tesis sostenida por el primero, se ha estado repitiendo
en la doctrina y en la ctedra que la cesin del derecho real de
herencia no requiere inscripcin en el conservador de Bienes
Races, cualquiera que sea la calidad de los bienes que comprenda
el patrimonio del difundo, y aunque existan entre ellos bienes
races.-
Sin embargo, esta solucin ha tenido varias crticas; algunas de
estas las seala con Ramn Meza en su Manual de las fuentes de
las obligaciones, tomo I: a) las cosas corporales se dividen en
muebles e inmuebles (art. 566) e igual clasificacin es aplicable a
las cosas corporales o derechos. La herencia ha de ser mueble o
inmueble; sustraerla de esta clasificacin para calificarla de una
universalidad jurdica es metafsica; b) la ley, en efecto, no ha
sealado una forma especial de tradicin de la herencia. Es esta
una razn para concluir que la tradicin se efecta de acuerdo a la
naturaleza de los bienes que la integran, o sea la tradicin de los
inmuebles se verificar por la correspondiente inscripcin, la de los
crditos hereditarios por la entrega del ttulo, etc.; c) la doctrina
generalmente aceptada importa negar la necesidad de una tradicin
para adquirir la herencia. En nada se parece a una tradicin la
peticin de la posesin efectiva o el ejercicio de la accin de
particin; d) la falta de inscripcin conservatoria crea una solucin
de continuidad en el Registro de Propiedades notoriamente
contraria al propsito del legislador, reiteradamente manifiesto en
las disposiciones del Cdigo y especialmente en el Mensaje. La
inscripcin conservatoria persigue como finalidad ltima poner a
vista de todos el estado de las fortunas que consisten en
posesiones territoriales, mostrarla como un cuadro que represente
instantneamente, sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas;
e) En fin, la sustraccin de los inmuebles al rgimen a que
normalmente est sometida su enajenacin, a pretexto de formar
parte de una herencia, conduce a dejar sin aplicacin diversas
medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces.
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79
2) Efectos de la cesin, a ttulo oneroso, del derecho real de
herencia.

Los efectos de la cesin del derecho real de herencia a ttulo
oneroso estn determinados en el artculo 1910.-
a.- El primer efecto o principio orientador de este artculo, es el
siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesin el total
beneficio que habra reportado el heredero, vale decir, el
cesionario tiene derecho de obtener de la herencia del difunto el
mismo beneficio que le correspondera al heredero, sin que al
cedente le sea lcito obtener parte de esos beneficios para s.
b.- Siguiendo la misma idea, el artculo 1320 seala: si un
consignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual
que el vendedor o cedente para pedir la participacin e intervenir en
ella.
c.- El heredero (cedente) que se ha aprovechado en cualquiera
forma del alguno de los efectos hereditarios, o de sus frutos
naturales o civiles, est obligado a reembolsar su valor al cesionario
(artculo 1910 inciso 1), salvo que expresamente las partes
dispongan lo contrario.
d.- Cuando se cede una cuota hereditaria, se entiende que se
ceden tambin las cuotas hereditarias que por el derecho de
acrecer sobrevengan a ella; salvo estipulacin en contrario ( inciso
3, artculo 1910).

Obligaciones del cesionario.-

Por otro lado, el cesionario tambin tiene obligaciones: est
obligado a indemnizar al cedente los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente (heredero) en razn de la
herencia ( artculo 1910 inciso 2); y tambin a cargare con el
pasivo de la herencia, esto es, con las obligaciones y gravmenes
de la masa hereditaria, tal como el heredero. Sin embargo, ante
terceros el cedente contina siendo responsable, queda siempre
directamente obligado, pero tiene derecho a que el cesionario lo
reembolse lo pagado.
Con respecto a los legatarios, el inciso final del artculo 1910
seala que se es aplicarn las mismas reglas antes sealadas para
los herederos.
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CESION DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS
1) Generalidades.-

Esta cesin est tratada en el Cdigo Civil a continuacin de la
cesin del derecho de herencia; artculos 1911 a 1914.-
En primer lugar, es menester precisar dos conceptos que no
podemos confundir y son las cosas litigiosas y los derechos
litigiosos.
Cosas litigiosas, segn el artculo 1464 del Cdigo Civil y segn
los artculos 296 inciso 2 y 297 inciso 1 del Cdigo de
Procedimiento Civil, son aquellas especies cuya propiedad se
litiga, y en cuya enajenacin hay otro objeto ilcito si se ha dictado
prohibicin de enajenar por el tribunal competente, la que debe
inscribirse en el caso de los inmuebles.
Derechos litigiosos, son aquellos que se debaten ante los
tribunales de justicia, aquellos que son objeto de discusin judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser
objeto de un acto jurdico, siempre que se cumpla con lo requisitos
determinados por el legislador; pero en uno y otro caso el contrato
recae sobre objetos muy distintos.
Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa
corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay venta de
derechos litigiosos cuando lo que el vendedor se obliga a ceder es
el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente.
La venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa
corporal mismo cuya propiedad se litiga; en cambio, hay venta de
derecho litigiosos cuando lo que el vendedor de obligacin a ceder
es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente.
La venta de cosa litigiosa es nula absolutamente por ilicitud del
objeto, a menos que se efecte con permiso del juez que conoce
del litigio. La venta de derechos litigiosos y tambin su posterior
cesin es perfectamente vlida, aunque sea un acto
eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia
incierta de ganancias o prdidas: ganar o perder el pleito.
Clarifiquemos con un ejemplo: Nelson demanda a Cristian para
que le entregue una cosa que este ltimo posee; el juez, mientras
sigue el juicio prohbe a Cristian enajenar o gravar la cosa; esta
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cosa es litigiosa, ya que concurren en ella los requisitos sealados
en los artculos 1464 del Cdigo Civil y 296 del C.P.C.; si Cristian la
vende, habr venta y posterior cesin de los derechos litigiosos
cuando Nelson (quien litiga con Cristian cede a Rodrigo ( un
tercero) la expectativa que tiene de ganar o perder el juicio que
sigue contra Cristian.-
Tal como en la cesin de derechos y en la cesin del derecho real
de herencia, la cesin de los derechos litigiosos es la tradicin o
enajenacin de stos y no el contrato que obliga a una de las
partes a transferir estos derechos. As lo demuestra el artculo
1912: es indiferente que la cesin de crditos, toda vez que en el
artculo 1913 se habla de modificacin de la cesin al deudor
(demandado).
De las expresiones de los artculos 1911 a 1914, se desprende
que slo hay cesin de derechos litigiosos cuando esta es hecha
por el demandante. No cabe, entonces, cuando la hace el
demandado.-
En este sentido, el artculo 1911 inciso 2, es particularmente
claro: se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los
siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la
demanda.-
El Cdigo atiende slo a la notificacin judicial de la demanda
para darle el carcter de litigioso a un derecho; mal podra ser
litigioso para el demandado, puesto que todava no ha contestado
la demanda.
2) Efectos de la cesin de derechos litigiosos.

El ttulo que sirve de base a la cesin de derechos litigiosos es un
contrato aleatorio que no impone al cedente la obligacin de sanear
la eviccin ni los vicios redhibitorios.-
Para que un derecho sea litigioso es necesario que se den las
siguientes circunstancias:
- que se litigue sobre la existencia de l; y
- que haya sido judicialmente notificada la demanda

Segn los autores, la ley mira con poco favor la cesin de
Derechos litigiosos, pues la entiende como una de las operaciones
ms inconvenientes del derecho, porque fomenta los pleitos,
venganzas, etc.
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Derecho de rescate o de retracto.-

Nuestro Cdigo Civil ha reglamentado esta materia para evitar
inconvenientes. En esta lnea, el artculo 1913 establece el derecho
de rescate, tambin conocido como de retracto.
El derecho de rescate consiste en la facultad que tiene el
demandado de liberarse de la prestacin a que ha sido condenado
en el juicio pagndole al cesionario el precio que dio al cedente,
ms los intereses de esta suma desde que la cesin le ha sido
notificada (art. 1913 inciso 1).
De esta manera, y siguiendo el ejemplo anterior, si la cosa
disputada entre Christian y Nelson vale $ 100.000, y Rodrigo le
compr los derechos litigiosos a Nelson $ 40.000, el demandado
(Christian), una vez producida la sentencia en su contra, puede
liberarse de sus efectos, pagando los $ 40.000 ms los intereses
indicados, al cesionario (Rodrigo).
Para que pueda ser ejercido este derecho de rescate se necesita
adems de reembolsar al cesionario lo que haya costado su
derecho litigioso ms los intereses legales desde la notificacin de
la cesin al deudor (demandado) que se haga valer en el tiempo
sealado en el artculo 1914, es decir, dentro de los nueve das
contados desde la notificacin del decreto en que se manda a
ejecutar la sentencia.
DUDAS DEL PROFESOR :
y una clusula penal?
es renunciable este D de retracto?
y la resolucin?

Con todo, este derecho de rescate no es absoluto y admite
excepciones y estn sealadas en los incisos 2 y final del artculo
1913

EL CONTRATO DE PERMUTA

1.- Concepto. Art. 1897: La permutacin o cambio es un contrato
en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro
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83
2.- Normas aplicables: En trminos generales, diremos que todo
lo expresado en cuanto al contrato de compraventa es aplicable a
la permuta, conforme lo dispone el artculo 1900.


EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

1.- Concepto: Art. 1915: El arrendamiento es un contrato en que
las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el
goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la
otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.

Segn puede observarse de la definicin del artculo 1915 el
contrato de arrendamiento agrupa tres figuras con objetos diversos,
a saber:
- La concesin del goce de una cosa
- La ejecucin de una obra; y
- La prestacin de un servicio

As pues, tendremos tres tipos de arrendamientos: el
Arrendamiento o prestacin de servicios personales.

2.- Caractersticas

De acuerdo a las clasificaciones legales y doctrinales dadas para
los contratos, el contrato de arrendamiento rene las siguientes
caractersticas:
a) Consensual: El contrato de arrendamiento es consensual.
Sin embargo, se encuentra sometido a algunas formalidades.
La primera de ellas es de prueba (arts. 1708 y 1709). La
segunda es habilitante en aquellos casos en que se arrienden
predios urbanos o rsticos de incapaces; debe hacerse con
autorizacin judicial. Lo mismo sucede, pero esta vez la
autorizacin requerida es la del cnyuge respectivo es el caso
de arriendo de predios por determinados plazos bajo el
rgimen de sociedad conyugal (arts. 1756, 1761). A esto
debe sumarse que no existe problema de aadir
solemnidades convencionales si las partes as lo establecen
(art.1921). Adems, y como lo veremos ms adelante, el
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84
arrendamiento de predios urbanos, si bien es consensual, el
arrendador est obligado a dejarlo por escrito, so pena de
tenerse por renta lo que seale el arrendatario.

Y el contrato de arrendamiento de predios rsticos es
solemne o consensual?

Unos : es solemne y la solemnidad consiste en que el
contrato respectivo ha de constar en escritura pblica privada
suscrita por las partes y por dos testigos mayores de edad.
Otros : es consensual, pues as lo seala el art. 5 del DL
993.-

Si no se escritura en la forma que seala la ley (
documento privado, por ej y sin los testigos), la sancin no
es la nulidad, sino que el documento en que conste el
contrato, no podr hacerse valer ante autoridades judiciales
o administrativas.-

b) Bilateral: El arrendamiento es un contrato bilateral, y esta
afirmacin se desprende de su propia definicin. Este contrato
general obligaciones tanto para el arrendador como para el
arrendatario. Las obligaciones que nacen para las partes las
analizaremos cuando estudiemos los efectos de este contrato.
c) oneroso: El arrendamiento es un contrato oneroso, toda vez
que ambas partes reciben beneficios o utilidad, y ambas
tambin soportan un gravamen.
d) Conmutativo: El arrendamiento es un contrato conmutativo,
puesto que las prestaciones recprocas de las partes se miran
como equivalentes.
e) Principal: El arrendamiento es un contrato principal, subsiste
por s mismo y no tiene por objeto asegurar o caucionar otra
obligacin.
f) Tpico o nominativo: el arrendamiento es un contrato
nominado, y su regulacin la encontramos en el Cdigo Civil
en los artculos 1917 y ss. en la Ley N 18.101 y en D.L. N
993.-
g) De tracto sucesivo. De aqu se sigue que tanto los efectos
de la condicin resolutoria como aquellos de la nulidad operan
hacia el futuro. La resolucin aqu recibe el nombre de
terminacin.
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h) Es un ttulo de mera tenencia. En contrato transforma al
arrendatario en mero tenedor de la cosa (la mera tenencia es
la que se ejerce sobre una cosa no como). Por lo anterior, el
arrendamiento es un acto de administracin y no de
disposicin o enajenacin.-


3) El arrendamiento de cosas

Puede definirse como aquel contrato en que una de las partes
denominada arrendador proporciona a otra, llamada arrendatario, el
goce de una cosa, quien paga por ella un precio determinado. El
precio pagado recibe el nombre de renta cuando se paga en forma
peridica.
El contrato de arrendamiento guarda numerosas semejanzas con
el de compraventa. Ambos son contratos consensuales,
bilaterales, onerosos y conmutativos; ambos requieren como
elementos esenciales de cosa precio y consentimiento. Por otra
parte, en ambos contratos una parte se obliga a entregar una cosa y
garantiza a la otra el goce tranquilo y til, respondiendo del
saneamiento por eviccin o por vicios ocultos.
No obstante estas semejanzas, las diferencias son m{as fuertes:
- la compraventa es un ttulo traslaticio de dominio, el
arrendamiento es slo un ttulo de mera tenencia;
- el goce que el arrendador se obliga a garantizar es
temporal, en la compraventa es definitivo.

Tambin guarda semejanzas el arrendamiento con el usufructo;
en ambos casos se concede a una persona el derecho a gozar de
una cosa ajena. La principal diferencia que los separa es que el
derecho de usufructo es real, aquel que se deriva del
arrendamiento personal, puesto que de los contratos slo nacen
derechos personales o crditos.

4) Elementos del arrendamiento de cosas.

Los elementos esenciales propios de dicho contrato son el
consentimiento, la cosa arrendada y el precio o renta.
a) el consentimiento de las partes
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Como ya se ha dicho, el contrato de arrendamiento es
consensual, de manera que resulta necesario escriturar el acto
para que ste se perfeccione. No obstante lo anterior, la
escrituracin resulta indispensable por las siguientes razones:
- Facilita la prueba del contrato. De no escriturarse no
podr probarse por testigos si su precio excede de
dos unidades tributarias.-
- Si recae sobre inmuebles, adems de su
escrituracin es aconsejable que se perfeccione por
escritura pblica y se proceda a su inscripcin en
el registro del Conservador de Bienes Races (el
artculo 53 N 2 inciso 2 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races lo permite). Que el
contrato de arriendo se celebre por escritura pblica,
y adems se inscriba, permite dos cosas: provee a
las partes de un ttulo ejecutivo para reclamar sus
respectivas obligaciones; y se debe respetar el
arrendamiento, incluyendo a los acreedores
hipotecarios en aquellos casos en que el
arrendamiento se haya inscrito con anterioridad a la
inscripcin de la hipoteca (art.1962 N3); y
- Como se seal, en el caso de arrendamiento de
inmuebles urbanos la ley establece que de no
escriturarse, se presume que la renta es la declarada
por el arrendatario (art. 20 Ley N18.101).-


b) La cosa arrendada

De acuerdo a las reglas generales sobre el objeto en las
obligaciones de dar, la cosa debe ser real, determinada y
susceptible de ser dada en arrendamiento. Segn lo dispuesto en
el artculo 1916, son susceptibles de ser dadas en arrendamiento
todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse son
consumirse; excepto aquellas que la ley prohibe arrendar y los
derechos estrictamente personales, como los de habitacin y uso.
Como en el aso de la compraventa, es vlido el arrendamiento
de la cosa ajena; sin embargo, resulta inoponible al verdadero
dueo. Si ste decide impugnarlo, el arrendatario de buena fe
tendr accin de saneamiento en contra del arrendador. Estar
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de buena fe el arrendatario, cuando desconociere que la cosa no
era de propiedad del arrendador.
c) El precio

Caractersticas del precio. Art.1917

El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de
la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una
cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.
Llmese renta cuando se paga peridicamente.
A diferencia de la compraventa, el precio puede consistir en
dinero o en los frutos naturaleza de la cosa arrendada. Si se opta
esta segunda modalidad puede fijarse una cantidad determinada o
bien una cuota de dichos frutos.
El precio se determina de la misma forma que en la compraventa
(art. 1918), esto es, de comn acuerdo o bien por un tercero con
anuencia de las partes.
- Forma de pago del precio

Como se seal, si el precio se paga en forma peridica
recibe el nombre de renta: En el caso del arrendamiento de
transporte recibe el nombre de flete, y en el de servicios
inmateriales se le denomina sueldo u honorario.-
A diferencia de la compraventa, le legislacin actual chilena no
contiene limitaciones generales respecto de la relacin entre la cosa
y el precio que debe pagarse por su arrendamiento. Tampoco cabe
la lesin enorme.


EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBRE
COSAS.
Los efectos del contrato de arrendamiento de cosas son los
derechos y obligaciones que genera para las partes contratantes,
que en este contrato se denominan arrendador y arrendatario.
Art. 1919: En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de
ellas se llama arrendador; y la parte que da el precio arrendatario.-

Obligaciones de arrendador. Art. 1924
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El arrendador es obligado:
1 a entregar al arrendatario la cosa arrendada
2 a mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada;
3 a librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el
goce de la cosa arrendada.
La obligacin general del arrendador es la de proporcionar al
arrendatario el goce pacfico de la cosa arrendada. Esta
obligacin general se desagrega, segn lo establece el artculo
1924 en tres, a saber:
el arrendador debe entregar al arrendatario la cosa dada en
arrendamiento;
debe mantener la cosa arrendada en tal forma que le sirva al
arrendatario para el objeto que la arrend;
debe evitarse todas las molestias y embarazos que pueda
sufrir con la cosa arrendada.

a) Obligacin de entregar la cosa arrendada

generalidades

La entrega que hace el arrendatario no constituye
tradicin, vale decir, dicha entrega no opera como modo de
adquirir el dominio. Lo anterior toda vez que, como se advirti
el arrendamiento es ttulo de mera tenencia. Segn lo
dispuesto en el artculo 1920, la entrega de la cosa que se da
en arriendo podr hacerse bajo cualquier de las formas de
tradicin reconocidas por la ley. Debe advertirse que esta
regla resulta correcta en lo referente a los bienes muebles,
respecto de los cuales la tradicin podr efectuarse bajo
cualquiera de las modalidades contempladas en el artculo
684.-

No sucede lo mismo respecto de los inmuebles. En estos
casos, la tradicin se realiza a travs de la inscripcin cuando el
ttulo fue la compraventa. La entrega propia de arrendamiento no
requiere de inscripcin. La entrega del inmueble en el
arrendamiento consiste simplemente en poner a disposicin
material del arrendatario la cosa.
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Momento y lugar de la entrega

En relacin al momento y lugar de la entrega, debe estarse
primero a lo estipulado en el contrato; en caso contrario; la regla
supletoria es que se trata de un contrato de entrega inmediata.
Respecto al lugar se aplican las mismas reglas del pago.
Condiciones de entrega de la cosa arrendada

La entrega debe ser completa y en estado de servir para los
propsitos que ha sido arrendada. En caso contrario, la existencia
de vicios ocultos de la cosa hace nacer para el arrendatario el
derecho a solicita la terminacin del contrato y, aun la rescisin,
bajo las siguientes condiciones : (art. 1932).-
- El mal estado o calidad de la cosa debe impedir al
arrendatario hacer uso de la cosa para lo cual ha sido
arrendada;
- Sea que el arrendador conciese o no el vicio al
tiempo del contrato; y
- El vicio puede haber comenzado a existir con
posterioridad a la celebracin del arrendamiento
siempre y cuando no sea por culpa del arrendatario.

Si el mal estado o calidad de la cosa es parcial o la cosa se
destruye en parte, el juez decidir si las circunstancias dan lugar a
la terminacin o bien a una rebaja del precio o renta.

Entrega de la cosa a varias personas

En este caso, dispone el artculo 1922 la misma regla del artculo
1817 ya estudiada en el contrato de compraventa. Ser preferido
aquel a quien se le ha entrega primero la cosa. Si no ha mediado
entrega, prevalecer el ttulo ms antiguo.

Incumplimiento de la obligacin de entregar

En el caso que no se haga entrega y falta de sta sea imputable
al hecho o culpa del arrendador o de sus dependientes, el
arrendatario tendr derecho a desistirse del contrato con
indemnizacin de perjuicios. Habr lugar a indemnizacin aun
cuando el arrendador haya credo de buena fe y con error que poda
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
90
arrendar la cosa, salvo que el arrendatario haya conocido la
imposibilidad o esta provenga de fuerza mayor o caso fortuito,
conforme lo dispone el artculo 1925.-
La Mora

En caso de mora en la obligacin de entregar, el arrendatario
tendr derecho a indemnizacin de perjuicios. Si por el retardo
disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del
contrato, podr desistirse del contrato y exigir la indemnizacin de
perjuicios, siempre que el retardo no provenga de caso fortuito o
fuerza mayor (art. 1926).
b.- Obligacin de mantencin de la cosa arrendada

Conforme lo establece el artculo 1927, el arrendador debe
mantener la cosa en condiciones de servir al uso para el cual fue
arrendada.
Reparaciones necesarias

El arrendador est entonces obligado a realizar las reparaciones
necesarias a la cosa arrendada. Son necesarias aquellas sin las
cuales la cosa desaparece, se destruye o no sirve para el uso a que
se destina.
El arrendador no est obligado a realizar las reparaciones
locativas, que son aquellas que por la costumbre general del lugar
corresponden al arrendatario y, en general, aquellas que son
motivadas por el hecho, culpa o descuido d el arrendatario o la
persona que en la casa vive. El arrendador deber hacerse cargo
de ellas en los casos que se hayan producido sin culpa del
arrendatario o como producto del mal estado de la cosa.
El artculo 1935 prescribe que el arrendador ser obligado a
reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones
indispensables no locativas que este ltimo hiciere en la cosa,
siempre que no las haya hecho necesarias por su culpa y que haya
dado noticia lo m{as pronto posible al arrendador. Las condiciones
de la indemnizacin son las siguientes:
- que el arrendatario no las haya hecho indispensables
por su culpa;
- que haya dado pronta noticia al arrendador;
- que el arrendador no haya tratado de hacerlas a
tiempo; y
Pablo Palacios Mena
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91
- que el arrendatario pruebe la necesidad de las
reparaciones de que se trata
las mejores tiles

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1936, el arrendador no es
obligado a indemnizar las mejoras, siempre que su retiro no
provoque deterioros a la cosa y que el arrendador no est dispuesto
a abonarle lo que valdran los materiales considerndolos
separados.
c.- Obligacin de liberar al arrendatario de toda turbacin en
el goce

Esta obligacin se descompone en dos.- La primera de ellas
recae directamente sobre las turbaciones que el arrendador pueda
ocasionar y de ellas cuales debe abstenerse. La segunda recae
sobre las turbaciones que terceros puedan ocasionar al
arrendatario, respecto de las cuales el arrendador debe liberarlo.

c.1.- Obligaciones de arrendador respecto de las turbaciones
propias y de terceros.

Proscripcin de turbaciones. Bajo esta obligacin, el
arrendador debe abstenerse de ejecutar ninguna obra o
transformacin en la cosa arrendada que turben o embaracen el
goce de ella, salvo que medie el consentimiento del arrendatario
(art. 1928)

Si resulta imprescindible realizarlas, el arrendatario tendr
derecho a que se le rebaje proporcionalmente la renta. Si las
reparaciones simplemente impiden el uso de la cosa, podr el
arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
Adems de lo anterior, el arrendatario podr solicitar
indemnizacin de los perjuicios ocasionados por las reparaciones
en los siguientes casos:
si las reparaciones provienen de una causa que ya exista al
momento del contrato y era conocida- o deba serlo en razn de
su profesin- por el arrendador, pero no por el arrendatario;
Los mismo suceder si las reparaciones han de dificultar el goce
por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato
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92
de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para el
arrendador.
c.2.- Turbaciones de terceros.-

Respecto de los actos de terceros, la turbacin puede
ser de hecho o de derecho (art. 1930). En el primer caso, ser el
arrendatario quien deber seguir las acciones encaminadas a la
obtencin de la reparacin de perjuicios. Si es por vas de
derecho, el responsable es el acreedor. El arrendatario
nicamente tiene obligacin de dar noticia al arrendador de
dichas perturbaciones.

2 Derechos que competen al arrendatario respecto del
incumplimiento de la obligacin de liberar las turbaciones.-
Indemnizacin, si la causa de la turbacin fue o debi ser
conocida por el arrendador al tiempo de la celebracin del
contrato, pero no lo fue del arrendatario, o sindolo intervino una
clusula de saneamiento.
Si el arrendador no la conoci al momento de la celebracin del
contrato, no ser obligado a indemnizar el lucro cesante; y
El derecho legal de retencin (art.1937). En aquellos casos en
que se deba indemnizacin al arrendatario por causa de
turbaciones, no podr ser ste expedido o privado de la cosa
arrendada sin que se le pague o se le asegure el pago de lo
adeudado.

b) Obligaciones de entregar recibo de pago de las rentas.-

Segn el artculo 24 N3 de la Ley de arrendamiento de
inmuebles urbanos N 18.101, modificada por la Ley N 19.866
del 11 de abril de 2003, el arrendador de bienes races urbanos
est obligado a entregar recibo de las restas pagadas, so pena
de multa de una a sesenta U.F. beneficio fiscal.
2) Obligaciones del arrendatario

De acuerdo a los artculo 1938 y siguientes, las obligaciones
del arrendatario son cinco, a saber.-
- Pagar el precio o renta;
- Usar la cosa conforme los trminos del contrato;
- Cuidar la cosa arrendada;
- Efectuar las reparaciones locativas; y
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93
- Una vez terminado el contrato, restituir la cosa al
arrendador.

a) Obligaciones de pagar el precio o renta

Generalidades. Art. 1942, inciso 1. El arrendatario es
obligado al pago del precio o renta.

Constituye el precio o renta un elemento de la esencia del contrato
de arrendamiento. En el caso que se haya producido la entrega y
hubiese disputa sobre ste y no se produjere prueba legal de lo
estipulado, se estar al precio que fijen peritos pagados en partes
iguales por los contratantes. (art. 1943).

Epoca del pago del precio de renta

Conforme lo establece el artculo 1944, para determinar la poca
del pago del precio o renta, en primer lugar se estar a la
estipulacin. No existiendo o no probndose sta a la
costumbre del lugar. A falta de costumbre se aplicarn las
siguientes reglas supletorias:
- en los predios urbanos el pago de la renta ser
mensual y en los rsticos anual;
- si se treta de una cosa muebles o semoviente y se
arrienda por das, meses o aos, las rentas se
debern luego de la expiracin del respectivo
perodo.
- Si se arrienda por una sola suma, de deber luego de
que termine el arrendamiento.
Falta de pago del precio.

En general dar lugar a la accin del artculo 1489, esto es, el
derecho alternativo o a la ejecucin forzada o a la resolucin del
contrato ms la indemnizacin de perjuicios. Como ya se seal,
en el caso del arrendamiento no se llama resolucin, sino
terminacin.
La mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar
derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones entre las
cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo ( terminacin inmediata), si no presta
seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un
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94
periodo razonable, que no bajar de 30 das. (art. 1977). La
primera reconvenci de pago se verifica por el receptor judicial
cuando notifica la demanda de terminacin del arriendo
(previamente hay que solicitrselo al juez para que el receptor
practique esta primera reconvencin); la segunda, en el caso de los
inmuebles urbanos, se practica en la oportunidad que seala el
artculo 10 de la Ley 18.101, como loo veremos ms adelante
(audiencia de contestacin de la demanda). En los dems casos,
se aplica el artculo 611 del C.P.C..-


b) Obligacin de usar la cosa segn los trminos o espritu del
contrato.

El artculo 1938, establece esta obligacin del arrendatario. La
obligacin de usar la cosa implica utilizarla nicamente segn los
trminos o espritu del contrato. En caso que estos no se hayan
estipulado debern drseles aquellos usos para los cuales la
cosa generalmente de destina o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del pas.-
Si el arrendador contraviene la regla general del artculo 1938,
el arrendador podr su arbitrio, reclamar la terminacin del
arrendamiento con indemnizacin de perjuicios o bien limitarse a
sta.
En relacin a la facultad de subarrendar y ceder el contrato
de arriendo, segn lo dispuesto en el artculo 1946, el
arrendatario no tiene derecho a subarrendar y si lo hace el
arrendador tiene derecho a pedir la y terminacin del contrato.
Tampoco puede cederlo, arriesgando la misma sancin en caso
de hacerlo. Podr subarrendar o ceder el arriendo, slo si
expresamente se entrega esta facultad en el mismo contrato de
arrendamiento o bien en un acto posterior. En resumen, al
facultad de subarrendar o ceder el arriendo no es de la esencia ni
de la naturaleza del contrato, slo cabe si se agrega mediante
pacto expreso de las partes.
c) Obligacin de cuidar la cosa como un buen padre de familia.

El nivel de cuidado que debe emplear el arrendatario quedar
determinado por la estipulacin de las partes. A falta de sta,
responder de culpa leve (artculos 44 y 1547 ya estudiados a
propsito de la compraventa).
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95
En el caso de vulnerar esta obligacin el arrendatario
responder de los perjuicios; en aquellos casos en que exista un
deterioro grave y culpable podr el arrendador poner fin al
arrendamiento.
d) Obligacin de efectuar reparaciones locativas.

Como ya se seal, las reparaciones locativas son aquellas que
tienen por objeto subsanar los deterioros que son consecuencia
normal del goce que tiene el arrendatario sobre la cosa (art.1940).
e) Obligacin de restituir la cosa arrendada.

Generalidades

Segn lo dispuesto en el artculo 1947, el arrendatario es
obligado a devolver la cosa arrendada.
El arrendador debe restituir la cosa en el estado en que le fue
entregado sin perjuicio de los deterioros ocasionaros por el uso y
goce legtimos de la cosa. En general, las partes establecern
en el contrato el estado en que la cosa fue entregada; en caso
contrario, se presumir que se entreg en regular estado de
servicio. Esta presuncin es simplemente legal.-
En la prctica, al mayora de las veces se anexan inventarios
de estado de la cosa arrendada y de los muebles y dems
artefactos que contiene.
Respecto de los daos y prdidas sobrevenidas durante su uso,
el arrendatario ser responsable, salvo que prueba que no
provinieron de su culpa, ni de la culpa de sus huspedes,
dependientes o subarrendatarios.
Formas de restituir

La restitucin debe realizarse poniendo la cosa
materialmente a disposicin del arrendador. En el caso de los
inmuebles, esto se har desocupndolos completamente y
entregando las llaves al arrendador (art. 1948).-

Salvo estipulacin en contrario, la restitucin debe
hacerse inmediatamente despus de terminado el contrato.
Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir
debe ser requerido o reconvenido por el arrendador (el
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Universidad Santo Toms
96
artculo 1949 constituye una excepcin a la regla del artculo
1551).-

El derecho legal de retencin del arrendador. Art. 1942,
inciso 2.

Como se recordar, el derecho legal de retencin es uno de los
derechos auxiliares del acreedor (arrendador), que garantiza el
pago del precio o renta, y dems prestaciones pecuniarias
derivadas del contrato de arrendamiento. En virtud de este
derecho, el arrendador puede retener todas las especies muebles
con que el arrendatario ha provisto la cosa arrendada, los que se
equiparan a los bienes dados en prenda. En este caso, dichos
bienes servirn para garantizar lo que se deba al arrendador por los
siguientes conceptos:
- el uso de la cosa contrariamente a los trminos o al
espritu del contrato;
- deterioros causados a la cosa por no emplear el
cuidado de un buen padre de familia;
- perjuicios derivados de la mora en la restitucin de la
cosa.
- Perjuicios derivados de la terminacin del contrato
por culpa del arrendatario; y
- por concepto del no pago de la renta o precio.-

Segn el artculo 23 bis de la Ley N 18.101, artculo incorporado
por la Ley N 19.866, del 11 de abril de 2003, para los efectos del
artculo 1942 del Cdigo Civil (derecho legal de retencin) a lo
contratos de arriendo regidos por dicha ley, vale decir, los
inmuebles urbanos, les ser aplicable lo dispuesto en el artculo 598
del C.P.C.
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97
LA EXPIRACION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Adems de las causales comunes de extincin correspondientes a
todo contrato, el artculo 1950 establece las siguientes causales
especiales de extincin o expiracin del contrato de arrendamiento:
- destruccin total de la cosa arrendada
- expiracin del tiempo estipulado para la duracin del
arriendo;
- extincin del derecho del arrendador; y
- sentencia del juez en los casos previstos por la ley.

1) La destruccin total de la cosa arrendada.

La prdida debe ser total; en caso contrario, se aplica la regla
del artculo 1932. El contrato se extingue por carecer del objeto,
sea que la prdida total fuere del arrendador para exigir la
indemnizacin correspondiente de perjuicios; especialmente al
pago de la renta adeudada por el perodo excedente. 8art. 1945).
2) Expiracin del tiempo estipulado

Aqu se debe distinguir segn si el contrato era por tiempo
indeterminado .. (pag.192)
a) Por tiempo determinado. El tiempo es determinado si
las partes lo han estipulado; si se deriva de la naturaleza
del servicio a que la cosa de destina; o as lo ordene la
costumbre del pas. En estos casos, el transcurso del
tiempo establecido extingue el contrato sin necesidad de
desahucio.
b) Por tiempo indeterminado: Fuera de los casos
mencionados, para extinguir el contrato, las partes
deben darse aviso de su voluntad de poner fin al
contrato. A este se le denomina desahucio y a l se
refiere el artculo 1951.-

El desahucio es un acto jurdico unilateral y no revocable, y
corresponde a la noticia de terminacin del contrato que efectan
cada una de las partes a lo otra (art. 1952).-
El artculo 1953 dispone que si se han fijado plazo para
una de las partes, pero no para la otra, aquella que puede hacer
cesar el arrendamiento a voluntad deber desahuciar a la otra.
Pablo Palacios Mena
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98
El desahucio puede utilizarse aun en los contratos por tiempo
determinado si as lo han pactado las partes. El desahucio puede
ser judicial o extrajudicial, verbal o escrito, deber ser realizado
dentro de los plazos establecidos en el artculo 1951 y comenzar a
correr a partir del perodo siguiente.
La tcita reconduccin (art.1956). la tcita reduccin consiste,
en trminos sencillos, en aquella situacin en la cual, una vez
terminado el contrato de arrendamiento por cualquier razn, el
arrendatario contine usando y gozando de la cosa arrendada con
la aquiescencia o anuencia del arrendador. El Cdigo Civil la
admite nicamente en trminos muy restringidos, cuando las partes
as lo convengan expresamente. Si no lo hacen, una vez expirado
el plazo del contrato el arrendador tendr derecho a exigir la
restitucin de la cosa cuando lo desee.
El segundo caso en que el Cdigo la acepta es, respecto de los
inmuebles, cuando una vez expirado el contrato el arrendatario
conserve la cosa y haya pagado con el beneplcito del arrendado la
renta correspondiente a un perodo posterior, o las partes hayan
ejecutado actos de los cuales se deriva inequvocamente su
voluntad de continuar con el contrato.
La reconduccin importa la celebracin de un nuevo contrato,
idntico al anterior en todo, salvo en su duracin. Con
prescindencia de cul haya sido la anterior, la de ste ser de tres
meses si se trata de un bien urbano y hasta que puedan recogerse
los frutos si se trata de un rstico.-
3) La extincin del derecho del arrendador.

El principio general aqu es resuelto el derecho del causante, se
resuelve el derecho del causahabiente. En el caso del
arrendador, extinguido su derecho sobre la cosa, simplemente no
puede seguir cumplimiento las obligaciones derivadas del
contrato del arrendamiento.
Las causas de la extincin son diversas y diversos son los
efectos de cada una de ellas. Para examinar esto ltimo,
conviene distinguir segn si la extincin se ha producido
involuntariamente o con culpa del arrendador.

a) La extincin involuntaria

- generalidades
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99

Dispone el artculo 1958 que extinguindose el
derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por
una causa independiente de su voluntad, expirar el
arrendamiento an antes de cumplirse el tiempo que
para su duracin se haya estipulado.

El derecho del arrendador sobre la cosa arrendada
expira cuando un tercero pasa a ser titular de ste. Al
tenor de la regla anteriormente citada, el tercero que
adquiera los derechos del arrendador no estar obligado
a respetar los derechos que provenan del contrato de
arrendamiento para el arrendatario.

Una excepcin a lo anterior se encuentra en la reglas del
usufructo, que dan al arrendatario un plazo prudente
para que perciba los frutos de la cosa.

- la responsabilidad del arrendador.

De acuerdo al artculo 1959, el arrendador no est obligado a
indemnizar perjuicios al arrendatario cuando su posicin jurdica
hace incierta la duracin del contrato y este, en definitiva, se
extingue antes de la llegada del plazo previsto. Esta obligacin
nace cuando el arrendador se haya hecho pasar por propietario
absoluto, salvo que el arrendatario haya sabido que no lo era.
b) Extincin por causa de expropiacin

El legislador se ha preocupado de regular especialmente esta
situacin en el artculo 1960, a saber:
- debe otorgarse al arrendatario el tiempo necesario
para utilizar las labores principales y coger los frutos
pendientes;
- si la urgencia de la expropiacin no permitiera lo
anterior, el Estado o la corporacin expropiadora
deber una indemnizacin de perjuicios al
arrendatario;
- si slo se ha expropia una parte de la cosa
arrendada, tendr derecho el arrendatario a pedir la
terminacin del contrato segn lo dispuesto en el
inciso tercero del artculo 1930.-

Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
100
c) extincin culpable o imputable al arrendador

En estos casos debe distinguirse segn si la persona que
adquiere la cosa est o no obligada a respetar los derechos del
arrendatario. Luego, conviene revisar algunos casos en que la
extincin del derecho del arrendador no perjudica al arrendatario.
- no existe obligacin de respetar los derecho del
arrendatario.

De acuerdo al artculo 1961, en estos casos el arrendador es
obligado a indemnizar al arrendatario todos los perjuicios que le
ocasione la extincin del contrato. Entre estos perjuicios deben
contabilizarse aquellos que sufra el subarrendatario, los que
pueden ser reclamados por el arrendatario, o por el
subarrendatario si el primero le cediere su accin (artculo 1963).-
- existe obligacin de respetar los derechos del
arrendatario.

La regla general es que los terceros no estn obligados a
respetar el contrato de arrendamiento. Como ya se esboz al
estudiar la cesin forzada de contrato, el artculo 1962 establece
tres excepciones a lo anterior, esto es, en estos casos deben
respetar al arriendo:
- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador por un ttulo lucrativo ( art.1962 N1).
Este numeral comprende a todos quienes acceden al
bien a travs de un ttulo gratuito. Se trata entonces
de los donatarios, legatarios y herederos.
- Aquellos que han adquirido la cosa a ttulo oneroso,
siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por
escritura pblica (art. 1962 N 2). Se exceptan de
esta regla los acreedores hipotecarios.
- Los acreedores hipotecarios (art.1962 N 3),
siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por
escritura pblica y sta haya sido inscrita en el
Registro del Conservador antes de la inscripcin de la
hipoteca.

Por qu regla se regiran los terceros adquirentes?. Si el contrato
de arrendamiento se encontraba otorgado por escritura pblica no
inscrita, no ser oponible al acreedor hipotecario, Qu sucede, sin
Pablo Palacios Mena
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101
embargo, si ste subasta la propiedad?. es oponible al tercero
subadquirente?.
Las reglas disponibles son las de los nmeros 2 y 3 del artculo
1962. Alessandri y alguna jurisprudencia- ha opinado que se
regira por la regla del N 2.- Como puede advertirse, bajo ciertas
condiciones el derecho personal emanado del contrato de
arrendamiento resulta, pese a su carcter personal, oponible a
terceros.
Validez de la clusula de no enajenar. Como seala el artculo
1964, el pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la
clusula de nulidad, no producir otros efectos que permitir al
arrendatario usar y gozar la cosa hasta la terminacin natural del
contrato de arrendamiento
- el derecho del arrendado o del arrendatario se
extingue por actos de terceros.

Disponer el artculo 1965 que si se trabara embargo sobre la cosa
arrendada, subsistir el arriendo, y se subsistir el arriendo, y se
substituirn el o los acreedores en los derechos y obligaciones del
arrendador. Si la cosa se adjudica a el o los acreedores tendr
lugar lo dispuesto en el artculo 1962.
4) Sentencia del juez en los casos en que la ley lo han previsto

El contrato de arrendamiento terminar cuando las partes lo
soliciten en razn de incumplimientos contractuales, rescisin o
nulidad.
5) Otras causas de terminacin del arriendo.

- La insolvencia del arrendatario. Segn lo
dispuesto en el artculo 1968, en estos casos el o los
acreedores del arrendatario podrn sustituirse a ste
prestando fianza a satisfaccin del arrendador. No
siendo as, el arrendador podr dar por concluido el
arrendamiento y tendr accin de perjuicios contra el
arrendatario.
- Reparaciones a la cosa arrendada (art. 1966).
Este derecho se le reconoce al arrendador cuando la
cosa requiera reparaciones que, en todo o en parte,
impidan su goce. El arrendatario tiene los derechos
consagrados en el artculos 1928.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
102
- Arrendamiento de bienes de incapaces (arts. 1969,
407). Si se arriendan predios de incapaces por un
perodo que exceda los cinco aos en el caso de los
urbanos y ocho en el de los rsticos, el exceso del
plazo no ser oponible al incapaz. En el caso del
marido o la mujer que representan a la sociedad
conyugal, los arriendos adolecen de nulidad relativa
8arts. 1749, 1751 y 1756).








EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS.
1) Generalidades

Las reglas del arrendamiento de los predios urbanos se
encuentran contenidas en el prrafo 5 del Ttulo XXVI del Cdigo
Civil y en la Ley 18.101 de 1982.-
La Ley 18.101 incorpora criterios de libre mercado al
arrendamiento de predios urbanos, materia que durante el siglo XX
fue objeto de un severo dirigismo por parte del legislador,
estableciendo, por ejemplo, montos mximos de la renta y
protecciones que favorecan la permanencia del arrendatario en el
bien raz despus de que hubiese concluido el contrato.
La ley sobre arrendamiento de bienes races urbanos, fue
recientemente modificada a travs de la Ley N 19.866. Dicha ley
se public en el Diario Oficial el 11 de Abril de 2003.-
2) Ambito de aplicacin.

La Ley N 18.101 es una regla especial para el arrendamiento
de predios urbanos. En lo no regulado por ella, stos se regirn por
las reglas contenidas en el Ttulo XXVI, entre los artculos 1916 y
1977 del Cdigo Civil.
Qu es un predio urbano? (art. 1 Ley N 18.101). Por predios
urbanos se entienden aquellos ubicados dentro del radio urbano
respectivo. La ley tambin alcanzar a las viviendas ubicadas fuera
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
103
del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre y cuando ste
no exceda de una hectrea.
Por excepcin, no se considerarn dentro del mbito de
aplicacin de esta ley los siguientes predios urbanos (art. 2 Ley N
18.101):
- predios de cabida superior a una hectrea y que
tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal, o estn
destinados a ese tipo de explotacin;
- inmuebles fiscales;
- viviendas que se arrienden por temporadas no
superiores a trae meses, por perodos continuos,
siempre que lo sean amobladas y ahora fines de
descanso o turismo;
- Hoteles, residenciales y establecimientos similares,
en las relaciones derivadas de hospedaje;
- Estacionamientos de automviles y vehculos; y
- Las viviendas regidas por la Ley N 19.281, que
establece normas sobre arrendamiento de viviendas
con promesa de compraventa (leasing habitacional).-

3) Caractersticas de la Ley N 18.101.-

a) segn dispone el artculo 19, los derechos que la ley
confiere al arrendatario son irrenunciables.
b) Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos
contina siendo consensual, la falta de escrituracin
har presumir la renta que seale el arrendatario. La
escrituracin constituye entonces una formalidad por va
de prueba. Con todo se trata de una presuncin
simplemente legal (artculo 20).-
c) Respecto del pago de rentas morosas o devoluciones
de excesos de rentas y garantas, se debe estar a lo
dispuesto en el artculo 21, que establece que dichos
pagos debern hacerse reajustados segn la variacin
de la unidad de fomento durante el lapso que media
entre el momento en que la obligacin se hizo exigible y
aquel en que se cumpli. En el caso de adeudarse
intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente
adeudada, ms el reajuste.
d) En caso de negativa del arrendador a recibir la renta, el
arrendamiento tiene la opcin de realizar el pago por
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
104
consignacin (prrafo 7, Ttulo XIV del Libro IV) o bien
podr depositar aquellas en la oficina del Servicio de
tesoreras que corresponda al inmueble, indicando el
nombre, apellidos y residencia del arrendador. El pago
se considerar hecho para todos los efectos legales,
pero su suficiente ser calificada en el juicio que
corresponda. El retiro del pago por parte del arrendador
no significar la renuncia a sus derechos ni significar
que tcitamente est manifestando su beneplcito
sobre la celebracin de un nuevo contrato de
arrendamiento.

4) El desahucio y la restitucin.

a) el desahucio

Esta materia fue notificada por la Ley N 19.866, promulgada el
7 de abril de 2003 (moderniza la normativa reguladora de los
arrendamientos de predios urbanos).
El desahucio se aplica a los contratos en que el plazo se haya
pactado mes a mes y en los de duracin indefinida.
En cuanto a su forma, el desahucio se realizar judicialmente o
mediante notificacin personal efectuada por un notario. Antes de
modificacin legal, el desahucio era solamente judicial.
En relacin al plazo para la restitucin, diremos que desde el
desahucio el arrendatario dispondr del plazo de dos meses para
restituir el inmueble. Dicho plazo se aumentar en un mes por
cada ao completo que el arrendatario hubiera ocupado el bien;
el plazo total no podr exceder de seis meses. El arrendatario
desahuciado podr restituir el bien con anterioridad a esta plazo,
en cuyo caso deber la renta nicamente hasta el plazo de
restitucin.
b) la restitucin
La restitucin se aplica para los contratos de plazo fijo cuya
duracin no exceda de un ao (artculo 4).
El artculo 4 establece que, es estos casos, el arrendador slo
podr solicitar judicialmente la restitucin del inmueble. El
arrendatario tendr dos meses para restituirlo desde la
notificacin de la demanda.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
105
El arrendatario queda obligado a pagar la renta y los servicios y
gastos comunes hasta el momento de la restitucin. Si el
arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo, el arrendador
podr solicitar al juez que se lo entregue sin forma de juicio, con
la sola certificacin del abandono por parte de un ministro de fe,
quien levantar acta del estado en que se encuentra la cosa.

5) El subarrendamiento

El artculo 5 de la Ley N 18.101 hace excepcin respecto de
la regla general en los arriendos, disponiendo que en los
contratos de arriendo destinados a la habitacin con plazo fijo
superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del
arrendatario puede dar por terminado el contrato sin que est
obligado a pagar la renta por el tiempo que an falte para su
terminacin.
De esta suerte, en el contrato de arrendamiento de inmuebles
urbanos destinados a la habitacin con plazo fijo superior a un
ao, la facultad de subarrendar es de la naturaleza del contrato.
Si las partes nada sealan, se entiende pertenecerle, a menos
que expresamente las partes quiten esta facultad. En los dems
casos rigen las normas generales del arrendamiento de cosas, en
donde la facultad de subarrendar no es de la naturaleza del
contrato, y slo formara parte de l si las partes la agregan a
travs de clusula especial.
En el caso del subarrendador que reciba las rentas del
subarrendatario y no pague las del arrendamiento ser
sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a sesenta
U.F., si a consecuencia de esta situacin el subarrendatario es
expulsado del inmueble 8art. 24 N2, ley N 18.101).-
6) El salvoconducto
El salvoconducto es una autorizacin que la unidad de
Carabineros respectiva otorga a un sujeto para que pueda
cambiarse de domicilio o trasladar muebles de un lugar a otro.-
Si quien se traslada no es el propietario (arrendatario), para
obtener el salvoconducto deber presentar a Carabineros una
autorizacin del dueo del inmueble o exhibir recibo de pago de
la ltima renta de arrendamiento, as como una constancia de
encontrarse al da en pago de los servicios bsicos (agua potable,
electricidad).
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106
Esta autorizacin, en relacin a los arriendos, tiene la siguiente
finalidad: impedir que se burle el derecho legal de retencin del
artculo 1942 del Cdigo Civil. Con ello se evita que arrendatarios
inescrupulosos se lleven clandestinamente frutos de la cosa
arrendada o los objetos con que la haya amoblado, guarnecido o
provisto, o bien se retiren sin haber pagado los servicios bsicos.
7) Generalidades sobre la competencia y el procedimiento

Los artculo 7 y siguientes de la ley 18.101, se refieren a la
competencia y procedimiento en los juicios relativos a los
contratos de arrendamiento que caben bajo el mbito de
aplicacin de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos.
Tambien son aplicables los artculos 588 y siguientes del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Es competente (a eleccin del demandante) el juez de letras en
lo civil donde se contrato la obligacin o el del lugar donde se
encontrare situado el inmueble, salvo que se hubiere pactado
prrroga de la competencia en el contrato respectivo en algn
acto posterior (art. 135 C.O.T.).
Las caractersticas del procedimiento en los juicios de arriendo,
son las escritas;
- el procedimiento ser verbal, sin embargo, las partes
pueden presentar minutas escritas;
- deducida la demanda del tribunal citar a la audiencia
del 5 da hbil despus de la ltima notificacin, la
cual se llevar a efecto slo con la parte que asista.
Dicha audiencia comenzar con una relacin breve
de la demanda ( si fue oral) y continuar con la
contestacin verbal del demandado; acto seguido, se
llamar obligatoriamente a conciliacin. Si no
existiere avenimiento, se recibe de inmediato la
prueba ofrecida en la demanda y la contestacin.
- Los medios de prueba deben enunciarse en la misma
demanda, incluyendo la lista de testigos.
- Slo puede declarar hasta el cuarto testigo por casa
parte. La lista de testigos del demandante se
presentar hasta antes de las 12:00 hrs del da
proceda al de la audiencia;
- La prueba se aprecia conforme a las reglas de la
sana crtica.
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107
- Los incidentes se tramitan y prueban en la misma
audiencia;
- Las partas pueden comparecer y defenderse
personalmente, en primera instancia sin patrocinio
de abogado, pero slo en los juicios de arriendo cuya
renta vigente al tiempo de interponerse la demanda
no sea superior a cuatro U.T.M.
- Cuando la terminacin del arriendo se pida por falta
de pago de la renta, la segunda de la reconvenciones
de pago a que se refiere el artculo 1977 se practicar
en la audiencia de contestacin de la demanda ( art.
10 Ley N 18.101)
- Para que a los subarrendatarios les sea oponible lo
obrado y la sentencia en los juicios de arriendo
deber tambin notificrseles la demanda o haberse
apersonado en el juicio (art. 11. Ley N18.101).
- El arrendador que demanda la entrega de la
propiedad arrendada, puede hacer notificar la
demanda a las empresas que suministren gas,
energa elctrica o agua potable, y en tal caso el
demandado ser el nico responsable de los
consumos mientras dure la ocupacin del inmueble
por l mismo o por sus dependientes (arts. 14 Ley N
18.101)

EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RUSTICOS
1) Generalidades

Por predio rstico se entiende todo inmueble susceptible de
uso agrcola, ganadero o forestal, sea comprendido en zonas
rurales o urbanas..(art. 1, Ley 16.640).-
El arrendamiento de predios rsticos es regulado por el D.L.
993 de 1975, el cual se refiere al arrendamiento de predios
propiamente tales y a otras figuras de explotacin de un predio
rstico por terceros, como mediera. No se aplica, sin embargo, a
los siguientes casos. (art. 1)
- viviendas situadas en el radio urbano que incluyan
una extensin de terreno de una superficie inferior a
una hectrea;
- terrenos fiscales , y
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108
- contratos de aparcera y mediera contemplados en la
Ley 17.729.-
Supletoriamente el arrendamiento de predios rsticos se rige
por las reglas del (en pagina 201 del libro ) 6 del Ttulo
XXVI del Libro IV.
2) Caractersticas
a) Carcter consensual y prueba del contrato

Slo puede pactarse por escritura pblica o privada. En este
ltimo caso, es necesaria la presencia de dos testigos mayores
de 18 aos. No obstante lo anterior, el artculo 5 dispone que la
falta de escrituracin impedir que el documento pueda hacerse
valer ante autoridades administrativas o judiciales..
b) Incapacidades especiales

El decreto Ley N 993 contiene una inhabilidad especial en
su artculo 3 segn el cual En las zonas fronterizas, no podrn
celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley;
con personas naturales o jurdicas extranjeras.
c) Obligaciones de las partes
Para el arrendador la principal obligacin es entregar la cosa, si
la cabida es diversa se estar a lo dispuesto en las reglas de la
compraventa (art. 1978).-
El arrendatario est obligado a pagar el precio o renta. Se
estableced una regla para el caso en que la cosecha merma o
perece por caso fortuito segn la cual esta situacin no da lugar
al colono a pedir rebaja del pecio 8art. 1983).
Adems de la obligacin de pagar el precio, el arrendatario
debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia, en caso
de incumplimiento, el artculo 1979 provee de una serie de
medidas al arrendador destinadas a evitar el dao.
d) el subarriendo
Segn lo dispuesto en el artculo 7 del D.L. N 993 queda
prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio o
ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o
introducir mejoras en el predio sin autorizacin previa y por
escrito del propietario.
e) Expiracin del contrato
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109
Si no se ha fijado plazo cualquiera de las partes puede ponerle
trmino, desahucindolo (art. 1985).


EL CONTRATO DE MEDIERIA O APARCERIA
Este contrato tambin est regulado en el D.L. N 993, y es aquel
en que una parte se obliga a aportar una determinada superficie de
terreno y la otra su trabajo para realizar cultivos determinados, con
el objeto de repartirse los frutos o productos resultantes,
obligndose adems a aportar los elementos necesarios para la
adecuada explotacin de los terrenos.
Los derechos derivados de la celebracin del contrato de
mediera no pueden cederse.
Se ha discutido la naturaleza jurdica de este contrato, toda vez
que de su propia definicin se desprende que es un hbrido entre el
contrato de sociedad y el de arriendo.

CONTRATO PARA LA CONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL
1) CONCEPTO

Este tipo de arriendo se regula en los artculos 1996 a 2005 del
Cdigo Civil. Es aquel en que las partes se obligan, una ejecutar
una obra material y otra a pagar un precio por sta. Quien ejecuta la
obra se denomina artfice.
2) Normativa
Este contrato puede ser regulado bajo el estatuto de la
compraventa o bajo el del arrendamiento. Quedar balos las
reglas de la venta en el caso que sea el artfice quien suministre
la materia para la confeccin de la obra. Si la materia ha sido
suministrada por ambos, el contrato ser de arrendamiento o
compraventa, segn quien haya suministrad la parte principal.
a) Contrato de venta: Se trata de una venta de cosa futura,
sujeta a condicin; sta consiste en que a obra sea bien
confeccionada. El contrato se perfecciona nicamente con la
aprobacin de quien orden la obra (art. 1916).

Pendiente la condicin, el peligro de la cosa pertenece al artfice.
Una vez que quien encarg la obra la apruebe y aunque pendiente
la entrega el peligro se traslada a este ltimo. El peligro se
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110
trasladar tambin en aquellos casos en que se constituya en mora
de dar su aceptacin.
b) contrato de arrendamiento. Se sujeta en general a las
reglas del arrendamiento, sin perjuicio de aquellas contenidas
en los artculos 1997 y siguientes.

3) Caractersticas del arriendo para la confeccin de una obra
material.
a) La prdida de la materia ( Art. 2000). La regla general
es que recae sobre el dueo. Si la materia ha perecido
sin culpa del artfice o de sus dependientes, es
soportada por quien encarg la obra.

Pereciendo la materia, el artfice no puede reclamar su
remuneracin, compartiendo el riesgo con quien encarg la obra.
Bajo estas circunstancias, el artfice slo puede reclamar su
remuneracin cuando:
- la obra ha sido reconocida y aprobada
- hay mora de quien encarg, y
- si la cosa perece por vicios de la materia entregada
por quien encarg, salvo que el artfice conociese o
debiese conocer dichos vicios.

b) la fijacin del precio ( arts. 1997 y 1998). No
habindose fijado precio se presumir que las partes
han convenido el que ordinariamente se paga por el
mismo tipo de obra. A falta de ste, por el que se
estimase equitativo a juicio de peritos.

Si la fijacin del precio se ha encomendado a un tercero y este
muere, debe distinguirse segn si la muerte acaeci antes o
despus de procederse a la ejecucin. Si fue antes, el contrato
es nulo; si despus, se fijar por peritos.
c) Obligaciones de las partes

El que encarga debe:
- Pagar el precio: Como ya se ha advertido, la
obligacin se hace exigible una vez que la obra ha
sido aprobada. Dicha aprobacin puede ser parcial,
segn lo dispuesto en el artculo 2001 y, esto
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111
depender del hecho que se haya convenido que la
obra se aprueba por partes.
- Declarar si aprueba o rechaza. Esta obligacin
surge en el momento en que lo hayan acordado las
partes o segn las reglas generales de las
obligaciones sujetas a condicin.

El que ejecuta
- Ejecutar la obra debidamente y dentro del tiempo
acordado: En caso de desacuerdo respecto a lo
debido de la ejecucin, las partes podrn nombrar
dos peritos que decidan si el artfice cumpli o no con
su obligacin. En caso de que no haya hecho podr
quien encarg exigirle: que la haga de nuevo; la
indemnizacin de perjuicios; la restitucin de los
materiales, con otros de igual calidad o dinero.

d) Causales de extincin del contrato

- Voluntad unilateral de quien encarg (art. 1999,
inciso 2). En este caso, quien encarg al artfice la
ejecucin de la obra debe reembolsarle los costos en
que ste haya incurrido con ocasin de la ejecucin;
pagar lo que valga el trabajo hecho y aquello que
hubiere podido ganar en la obra.
- Muerte del artfice. En este caso se resuelve el
contrato, surgiendo obligaciones para quien encarg
respecto de los trabajos ya realizados por el artfice
(art. 2005).

e) La construccin de edificios. La construccin de
edificios se rige por los artculos 2003 y 2004 en la
medida que se cumpla con dos requisitos, a saber: que
se celebre con un empresario, y que ste se encargue
de toda la obra por un precio nico.

Reglas especiales en la construccin de edificios:
- Si no se ha pactado precio, el empresario no puede
solicitar aumento del precio a pretexto de
encarecimiento de los jornales, loa materiales o
modificaciones en el plan primitivo;
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112
- Si el encarecimiento proviene de circunstancias que
no pudieron preverse, es el dueo quien debe
autorizar el aumento en dichos costos, a falta de esta
autorizacin, el empresario puede recurrir al juez para
que este fije el aumento de precio que corresponda;
- Si el edificio se arruina dentro de los cinco aos
siguientes a su entrega por vicio de la construccin o
del suelo que el empresario o sus empleador haya
debido conocer, se genera responsabilidad para el
empresario o sus dependientes no hayan conocido o
debido conocer esos vicios;
- El que encarga la obra es subsidiariamente
responsable respecto de aquellos artfices u obreros
subcontratados por lo que ste deba al empresario.
El Cdigo del Trabajo ha modificado este regla en el
caso que el dueo sea una persona jurdica y haya
contratado la obra por un precio nico y prefijado; en
este caso es responsable por el total de lo adeudado
por el contratista a sus empleador ( art. 64. C.del
Trabajo);
- Las ltimas tres reglas se aplican a quienes se
encargan de la construccin del edificio en calidad
de arquitectos, quienes adems responder por los
vicios de los planos.-



EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SERVICIOS
El contrato de arrendamiento de servicios puede ser de
servicios materiales o inmateriales, segn en estos predomina la
inteligencia sobre la mano de obra o viceversa.
En relacin al arrendamiento de servicios inmateriales, el Cdigo
Civil distingue tres especies:
a) Arrendamiento de servicios aislados. Est regulado en
el artculo 2008 que remite al 2006, y se rigen por ellos
los contratos cuyo objeto es la confeccin de una obra
material, aplicndose a ellos los artculos 1997 a 1999 y 2002.-


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113
b) Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie de
actos. Estos contratos se rigen por los artculos 2006 y
siguientes.
c) Servicios prestados por quienes ejecutan profesiones
liberales: El artculo 2118 seala que los servicios de las
profesiones y carreras (como la de abogado) que suponen
largos estudios, o a que est unida la facultad de representar
y obligar a otra persona respecto de terceros se sujetan a las
reglas del mandato, reglas que estudiaremos ms adelante al
analizar dicho contrato.



CONTRATO DE SOCIEDAD
1) Concepto: Art. 2053: la sociedad o compaa es un contrato
en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn
con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta
de los socios individualmente considerados

La caracterstica conceptual de este contrato es la existencia de
dos o ms personas que se juntan con la mira de poner algo en
comn y repartirse los beneficios. La idea es reunir ya aunar los
esfuerzos para alcanzar determinados objetos lcitos.
La sociedad puede tener por objeto cualquier actividad. La
nica limitacin es que no puede tener un objeto o causa ilcita.
Las sociedades que tuvieren objeto o causa ilcita (por ejemplo,
sociedades, constituidas para el trfico de estupefacientes, de
armas, pornografa infantil, trata de blancas, etc)., son nulas y no
pueden ser consideradas ni siquiera como una sociedad de
hecho. Estas quedan sujetas a la normativa criminal. (art. 2057
inciso final).
2) Caractersticas:
a) tienen personalidad jurdica. Es un contrato y a la vez forma
una persona jurdica distinta de las personas que la
componen. La atribucin de personalidad jurdica a las
sociedades implica el reconocimiento de la calidad de sujeto
de derecho, obligaciones y responsabilidades y, por ende,
constituye un centro de imputacin de normas diferenciado de
sus miembros. Esto trae como consecuencias: tiene un
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114
patrimonio propio; nombre; domicilio; tiene responsabilidad en
forma diferenciada de la de sus miembros y representantes.
b) Pluralidad.- La sociedad es un contrato plurilateral o de
organizacin en donde las voluntades van en un mismo
sentido, que es el sentido de que la sociedad obtenga
beneficios.-
c) Consensual. El contrato de sociedad colectiva civil en cuanto
a su forma de perfeccionamiento es consensual; por lo tanto,
basta el mero acuerdo de voluntades para que nazca a la vida
del Derecho. Sin embargo, al consensualidad en el contrato
social es excepcional, ya que la nica sociedad que es
consensual es la sociedad colectiva civil; todas las restantes
sociedades son solemnes.-}
d) Intuito personae: la sociedad colectiva termina por la muerte
de uno de los socios, puesto que es una sociedad de
personas y no una sociedad de capitales que se disuelven por
la muerte de algn socio. Adems, el error en la persona del
socio vicia el consentimiento y ninguno de los consocios
puede ceder sus derechos sin el consentimiento de los otros.



3) Elementos esenciales del contrato de sociedades

a) El aporte
El aporte es un elemento de la esencia del contrato de
sociedad. Si este elemento no existe la sociedad (arts. 2055
inciso 1 y 2082). Por regla general, la utilidad que corresponda a
cada socio se distribuye en proporcin a sus aportes.
El conjunto de los aportes constituye el llamado Capital Social,
que a su turno es una deuda de la sociedad para con los socios.-
El aporte debe ser susceptible de apreciacin pecuniaria y debe
ser a ttulo singular (art. 2056).
Los aportes pueden ser de distintas clases:
- Aporte en dinero;
- Aporte en especie (en dominio o usufructo)
- Aporte en trabajo (socio industrial)
- Aporte en servicio

b) Los beneficios

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115
La caracterstica de la sociedad en trminos de que ha sido
constituida pactada para producir utilidades y repartirla entre los
socios es lo que la diferencia de las personas jurdicas sin fines
de lucro; por ejemplo, las fundaciones. El beneficio no es moral,
sino claramente pecuniario o en dinero (art. 2055 inciso 2 y 3).
Los beneficios solo se podrn determinar al momento de la
disolucin de la sociedad.-
Beneficios se reparten:
- conforme a lo pactado (art. 2066)
- tambin puede dejarse entregado al arbitrio de un
tercero (art.2067)
- si nada se estipula se reparte a prorrata de los
aportes (art. 2068).
- Respecto del socio industrial o que aporta trabajo, su
participacin la fija el juez a falta de estipulacin
expresa. (art. 2069).


c) las prdidas.

Las prdidas en el contrato de sociedad se distribuyen:
- conforme a lo sealado en el pacto social o se deja
entregado al arbitrio de un tercero (arts. 2066 y
2067).
- A falta de estipulacin respecto del socio industrial,
ste slo pierde el trabajo (art. 2069).

Respecto de los beneficios y prdidas se debe entender
respecto de todos los negocios de la sociedad y no de cada
negocio en particular (art. 2070).

d) intencin de formar sociedad o affectio societatis

Se trata de un elemento esencial de la sociedad de personas,
dado su carcter de intuito personae. La afecctio societatis
tiene como caracterstica que las partes deben encontrarse en un
pie de igualdad en trmino psicolgicos destinado a cooperar en
la formacin de una empresa. Lo que aqu importa es la persona
y caractersticas de los socios.
Pablo Palacios Mena
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116
No hay sociedad cuando se hace formalmente un esquema
social con un trabajador que seguir siendo tal. No debe haber
vnculo de subordinacin, ya que en tal caso nos encontraramos
frente a un contrato de trabajo.
4) Generalidades de la sociedad en tanto asociacin humana

El ser humano tiende a agruparse; la primera agrupacin es la
familia; la ltima agrupacin, en cambio, es el Estado. Pero entre
la familia y el Estado existen una serie de grupos intermedios
(asociaciones) en dinmica y recproca interaccin. Estos grupos
intermedios, sea que se encuentren organizados jurdicamente o
no, ostentan un conjunto de reglas o normas de conducta que sus
miembros debe seguir y que determinan la relacin de
pertenencia al grupo.


Este carcter asociativo del ser humano, del que no es posible
prescindir, trajo consigo el establecimiento o reconocimiento
segn la tesis que se adopte en cuanto a la naturaleza jurdica de
los derechos fundamentales, del llamado derecho de asociacin.
Ello supone que el Estado establezca una regulacin jurdica
heternoma de las asociaciones intermedias bajo cuyo amparo
puedan surgir grupos formales o de Derecho. De esta forma,
todos los Estados modernos prevn una normativa legal que
permite varias posibilidades de organizacin jurdica para un
grupo intermedio.-
En nuestro Derecho, la Constitucin Poltica de la Repblica
reconoce, ya en su artculo primero, la existencia de los grupos
intermedios, garantizndoles su plena autonoma. A su turno, el
artculo 19 N15 asegura a todas las personas el derecho de
asociarse sin permiso previo en la medida que dichas
asociaciones no contravengan la mora, el orden pblico y la
seguridad del estado.
De esta forma, las asociaciones formales, es decir, aquellas que
constituyndose en conformidad a la ley gozan de personalidad
jurdica, son el producto del ejercicio del derecho constitucional
de asociacin, y son llamadas personas jurdicas o morales, por
cuanto tienen una existencia ideal, y poseen personalidad
jurdica, es decir, se encuentran situados en la categora de
sujetos del derecho.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
117
El artculo 545 de nuestro Cdigo Civil define a la persona
jurdica como un ente ficticio capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente. De esta forma, las asociaciones formales son
capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que
equivale a decir que gozan de patrimonio propio, en el sentido
clsico de su aceptacin, y constituyen entidades distintas de los
miembros que la componen.





5) Ubicacin de las sociedades dentro de las dems personas
jurdicas que contempla nuestro Derecho.


Las sociedades son personas jurdicas de Derecho Privado
colectivas y con fines de lucro. La primera gran clasificacin de
personas jurdicas es entre personas jurdicas de Derecho
Pblico y Derecho Privado.
Es persona jurdica de Derecho Pblico, por excelencia el
Estado, adems los servicios pblicos descentralizados, como las
municipalidades, los gobiernos regionales, entre otros, las
universidades estatales como la Universidad de Atacama.
Las personas jurdicas de Derecho Privado se clasifican en
aquellas que tienen fines de lucro y las que no.
Las personas jurdicas de derecho Privado sin fines de lucro
son las corporaciones y fundaciones (reguladas en el Libro
Primero del Cdigo Civil), las asociaciones comunitarias, los
sindicatos, las cooperativas, entre otras.
Las personas jurdicas de Derecho Privado con fines de lucro,
se clasifican a su vez en unipersonales y colectivas.
La nica persona jurdica unipersonal en nuestro Derecho es
la empresa individual de responsabilidad limitada, creada por
la Ley N 19.857, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de
Febrero de 2003.-
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118
Las personas jurdicas de Derecho Privado con fines de lucro
colectivas son las llamadas sociedades, las cuales a su vez
pueden ser civiles, comerciales o mineras.

Lo anterior se explica mejor con el siguiente esquema:

(ESQUEMA DE PERSONAS JURIDICAS)


6) Naturaleza jurdica de la sociedad.

En doctrina y en el Derecho Comparado, principalmente el
europeo-continental, se han planteado diversas teoras para
explicar la naturaleza jurdica de la sociedad; las ms importantes
son:
a) teora contractual o clsica (codificacin del siglo XIX).
Como seala el profesor de Derecho Comercial don Alvaro
Puelma A., desde los inicios de su evolucin en el tiempo la
sociedad reconoce su origen en acuerdos entre los socios,
esto es, su origen se basa en el mero contrato. Esta
tendencia fue la que prevaleci desde los inicios de la
codificacin civil y mercantil hasta fines del siglo XIX. Lo
anterior explica la ubicacin de la sociedad dentro del Libro
IV del Cdigo Civil, como uno o ms de los contratos tpicos
o nominados. Algunos autores consideran a la sociedad
como un contrato pluripersonal, de tracto sucesivo, de
carcter organizativo.-
b) teora del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo
(Von Gierke, Messineo). Quienes sostienen esta tesis
critican a la anterior porque no explica los efectos de la
sociedad respecto de terceros y de aquellos (como los
accionistas) que entran a participar en la sociedad sin haber
formado parte del acto constitutivo. En la sociedad, sus
creadores imponen una normativa contenida en los
estatutos, por un acto unilateral, el cual constituye la ley de
la entidad que se crea. En otras palabras, se tienen varias
declaraciones de voluntad dirigidas al mismo fin, los sujetos
se comportan como uno solo. El famoso autor italiano
Francesco Messisneo, en cambio, prefiere calificar a la
sociedad como una acto colectivo, pues la desaparicin de
un solo socio no lo afecta, ni compromete al acto. Brunetti,
Pablo Palacios Mena
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119
considera esta teora como complementaria a la teora
contractualista, y no como tesis opuestas.
c) Teora del contrato de organizacin o colaboracin
(Ascarelli). Esta teora puede catalogrsela como
neocontractual, se sustenta en que la sociedad es un
contrato pluripersonal, contrapuesto a los contratos de
cambio (como la compraventa y dems bilaterales), puesto
que aqu cada socio no se encuentra frente a otro, sino que
frente a todos. Su inters es comn y no individual.
TIPOS SOCIETARIOS
1) Clasificaciones

Los tipos societarios corresponden a las clasificaciones o
tipologas de sociedades que la ley ha entregado, como ya se
seal, las sociedades pueden ser civiles, comerciales y mineras
Las sociedades mercantiles sern estudiadas en el curso de
Derecho Comercial I, y las sociedades mineras en Derecho
Minero. Esta ltimas pueden ser sociedades contractuales
mineras o sociedades legales mineras ( cuasicontratos).
Los tipos de sociedades civiles y mercantiles son:
- sociedad colectiva
- sociedad en comandita simple
- sociedad en comandita por acciones
- sociedad de responsabilidad limitada
- sociedad annima abierta
- sociedad annima cerrada
- sociedades annimas especiales (A.F.P., Bancos,
Cas. De Seguros, Bolsas de Valor3es, etc.)

2) Distincin entre sociedades civiles y mercantiles.

Para poder distinguir si una sociedad es civil o mercantil, es
menestar atender al giro u objeto de los negocios algunas de las
actividades comprendidas dentro del artculo tercero del Cdigo de
Comercio, que son los llamados actos de comercio.
El concepto de sociedad civil es negativo, vale decir, es civil toda
aquella sociedad que se forme para objetos no comprendidos
dentro del artculo 3 del Cdigo de Comercio
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Universidad Santo Toms
120
Art. 2059: la sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades
comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.
La importancia de la distincin estriba, entre otros factores en lo
relativo a las obligaciones de la sociedades comerciales son todas
solemnes; las sociedades comerciales en la quiebra tienen un
tratamiento distinto, etc.
No obstante lo anterior, existe una sociedad que, aunque se forme
para negocios de carcter civil, siempre ser mercantil, por as
disponerlo expresamente la ley: la sociedad annima. Art. 18.046
La sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme
para la realizacin de negocios de carcter civil.
4) Paralelo de los tipos societarios en relacin a los elementos
caractersticos de cada sociedad.

Sin perjuicio que en este curso slo nos corresponde referirnos a
las sociedades colectivas civiles, se ha credo necesario establecer
un paralelo simple entre los diferentes tipos societarios, en relacin
a los elementos caractersticos de cada sociedad.
Los elementos caractersticos o diferenciadores de cada tipo
societario son los siguientes:
- la constitucin
- la administracin
- la responsabilidad de los socios, y
- la cesibilidad de los derechos o acciones

a) Constitucin

En cuanto a su forma de constitucin, la sociedad colectiva
civil es consensual, basta el acuerdo de voluntades para que
nazca a la vida del derecho.
La sociedad colectiva y en comandita comerciales, requiere
para su constitucin de escritura pblica e inscripcin del extracto
de dicha escritura en el Registro de Comercio respecto. Las
sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades
annimas, tambin requieren de escritura pblica para su
constitucin, e inscripcin del extracto en el Registro de
Comercio, pero adems sus extractos deben publicarse por una
sola vez en el Diario Oficial. Las sociedades annimas
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121
especiales, requieren todava un certificado de existencia de la
Superintendencia respectiva. En resumen, las dems sociedades
son solemnes.

b) Administracin
La administracin de la sociedad colectiva civil la
analizaremos ms adelante, pero en resumen diremos que
corresponde a todos los socios, o a uno o ms de ellos, o a un
tercero designado por los socios en el pacto social, o en un
mandato posterior. Este mismo esquema se aplica a las
sociedad colectivas mercantiles y a las de responsabilidad
limitada.
Las sociedades en comandita, son administradas por los
llamados socios gestores. La sociedad annima es
administrada por el directorio.
c) Responsabilidad de los socios

En la sociedad colectiva civil, los socios responden en forma
ilimitada con su patrimonio personas de las deudas sociales,
pero a prorrata de su aporte. En la sociedad colectiva
mercantil, la responsabilidad de los socios es solidaria e
ilimitada.
En la sociedad en comandita, es preciso distinguir. Los socios
comanditarios responden slo hasta el monto de sus respectivos
aportes y los socios gestores, responden como si fueren
colectivos: solidaria e ilimitadamente.
En la sociedad de responsabilidad limitada, como su nombre lo
indica, los socios slo responden limitadamente hasta el monto
de sus aportes, o a la suma superior que se hubieren obligado en
virtud del pacto social.
En la sociedad annima, los accionistas slo responden por el
monto de sus respectivos aportes, vale decir, el monto de sus
acciones.

d) Cesibilidad de los derechos de acciones

La sociedad en donde impera el principio de libre cesibilidad
de los derechos o acciones es la sociedad annima. Nadie
puede impedir a un socio desprenderse de su accin y cederla o
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122
traspasarla aun tercero. Lo mismo ocurre para la sociedad en
comandita por acciones.
En cambio, en los dems tipos societarios, como son
sociedades de personas y no sociedades de capital, uno de los
elementos esenciales es la persona de los socios (intuito
personae, affectio societatis), entonces la cesin de derechos
implicara reforma de los estatutos sociales, reforme que en el
caso de las sociedades que no sean colectivas civiles, implica
adems realizarse con todas las formalidades que se prescriben
por la ley para su constitucin (escritura pblica, inscripcin, y en
si caso publicacin).
LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL
El nico tipo social regulado en el Cdigo Civil es al sociedad
colectiva civil. A continuacin veremos las normas ms relevantes
que entrega el Cdigo al respecto, toda vez que el anlisis en
profundidad del Derecho Societario corresponde a los estudios del
curso de Derecho Comercial I.-
1) Administracin

a) Generalidades
Como es sabido, la administracin en general comprende tres
actividades: la reparacin, la conservacin y el cultivo (arts. 391,
2132, 2255).
El artculo 2061 inciso segundo, seala que la administracin es
efectuada por todos los socios por si o
por un mandatario designado de comn acuerdo; por lo tanto,
hay que distinguir las siguientes hiptesis:
Se ha designado administrador por los socios. A su vez
debemos subdistinguir en relacin a si esta designacin se
efectu o no en el pacto o escritura social.
- Se design administrador o mandatario en el
pacto social. Se trata de un mandatario estatutario
y es condicin esencial de la existencia de la
sociedad. Por lo tanto, el administrador no puede
renunciar si no es por causa contemplada en los
estatutos. En caso de renuncia o remocin justificada
pueden continuar los socios con la sociedad en los
trminos del artculo 2073.-
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123
- Se design mandatario en un acto posterior. En
este caso rigen las reglas del mandato (arts. 2074 y
siguientes).

No se ha designado administrador por los socios, ni en el acto
constitutivo no en un acto posterior. En este caso administran
todos los socios conjuntamente, en virtud del llamado mandato
legal, tcito y recproco (art. 2081).-
b) Formas de administracin
- administracin por un socio administrador. En el
evento de que la administracin sea conferida a un
socio administrador, ste puede ejecutar los actos
segn le parezca con las restricciones legales del
caso. Pese a esto, la mayora de los socios podr
oponerse a los actos que no hayan producido
efectos legales, es decir, que no estn consumados
(art. 2075).
- Administracin por varios administradores. Si la
administracin efectuada por todos los socios, hay
que estarse a las reglas del artculo 2081.-
Se entiende en este caso, que cada uno de los socios ha
recibido de los otros el poder de administrar con las limitaciones
sealadas en esa disposicin que son:
cualquier socio tiene derecho a oponerse a los actos
administrativos del otro antes de su ejecucin.
cada socio puede servirse de las cosas de la sociedad para su
uso persona siempre que las emplee para su destino ordinario.
hacer concurrir a los dems socios a la conservacin de las
cosas
no hacer innovaciones en los inmuebles sociales son el
consentimiento de los otros socios.

c) Facultades de la administracin.-
Son las del mandato.-Slo las del giro ordinario, a falta de
facultad expresa.-
En consecuencia, ser el objeto social el que determine las
atribuciones del administrador (arts. 2077 y 2078). Igual que en el
mandato, el administrador puede, en casos urgentes, convertirse
en agente oficio.-
d) Efectos de la administracin
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124
Si el administrador acta dentro del giro ordinario de la sociedad
y de sus facultades, obliga a la sociedad.- Sise excede en los
lmites de su mandato, slo l quedar obligado (art. 2079).-
2) Obligaciones de los socios

a) Efectuar el aporte a que est obligado en tiempo y forma
(arts.2055 y 2087).-
El riesgo de la cosa pertenece a la sociedad, si la cosa ya ha
sido aportada en propiedad. El riesgo de la cosa pertenece al
socio, si la cosa se ha aportado en usufructo (art. 2084). Si se
trata de un cuasiusufructo, el riesgo es de la sociedad (art.2084
inciso 3).-
En caso de incumplimiento del socio de su obligacin de aporte,
es responsable de los perjuicios que su retardo haya ocasionado
a la sociedad (art. 2083) y, adems, da derecho a los restantes
socios para pedir la resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
En verdad, al resolucin opera aqu como causal de disolucin de
la sociedad. (art. 2101).-
b) Tienen la obligacin de sanear el aporte. Art. 2085.-
El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es
obligado, en caso de eviccin, al pleno saneamiento de todo
perjuicio.-
c) Los socios tienen la obligacin de cuidar los intereses
sociales respondiendo hasta de la culpa leve.
Manifestaciones de este principio las encontramos en los
artculo 2091; 2092; 2093 y 2094.-




a) Debe reembolsarle la suma que le hubiere adelantado el
socio a la sociedad, con conocimiento de ella, para
negocios de la sociedad o sociales (art. 2089, inciso 1).-
b) Adems, debe resarcirle los perjuicios que la gestin le
hubiere ocasionado art. 2089).
c) Estas indemnizaciones se pagan a prorrata por los socios y
la cuota del socio insolvente grava a los dems, pero
tambin a prorrata de sus derechos.

4) Obligaciones de la sociedad respecto de terceros

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125
El socio que contrata a nombre propio, no obliga en ningn caso
a la sociedad (art. 2094).-
Cuando acta a nombre de la sociedad debe hacerlo
inequvocamente y, en tal caso, obliga a la sociedad frente a
terceros. En caso de duda, se entender que contrata o acta a
nombre propio.
Forma en que los socios responden de las deudas
sociales.-
Los contratos vlidamente celebrados por algn socio o
administrador en uso de sus facultades, obligan a la sociedad y a
los socios a prorrata de su inters social, con la caracterstica que
la cuota del deudor insolvente grava a los otros.-
Por lo tanto, en la sociedad colectiva civil, hay responsabilidad
ilimitada, pero no solidaria (como ya se seal, en la colectiva
comercial responden ilimitada y solidariamente). En
consecuencia, adems del patrimonio social, los socios
comprometen su propio patrimonio.
Si bien los acreedores de la sociedad tienen accin para
perseguir sus crditos en el patrimonio de los socios, los
acreedores personales de los socios no tienen accin para
perseguir sus crditos en el patrimonio social; y slo tienen
derecho a hacer efectivos sus crditos en el beneficio que los
socios obtengan de la sociedad (art. 2096).

5.-
Causales de disolucin.-
Los artculos 2098 y siguientes contemplan las causales de
disolucin de la sociedad colectiva civil y stas son:
a.- la llegada del plazo o el cumplimiento de la condicin
(Artculo 2098).-
La sociedad se disuelve en estos casos, puesto que la duracin
de la misma puede quedar sujeta a un plazo o una condicin. En
caso de prrroga, debe pactarse antes del vencimiento del plazo
y deben cumplirse las mismas formalidades que para la
constitucin (si bien es consensual, si se constituy por escrito la
prrroga tambin debe constar por escrito).
En la prctica, se colocan clusulas de renovacin automtica
de la sociedad por el mismo plazo original u otro que se pacte.-
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126
b.- Trmino del negocio (art. 2099). La sociedad se disuelve
por la finalizacin del negocio para la cual se cre.
c.- Insolvencia de la sociedad y prdida total de los bienes
sociales (art.2100 y 2102).-
d.- En el evento de que un de los socios no efecte su
aporte y los dems decidan disolverla (art. 2101).
e.- Por la muerte de cualquiera de los socios. Por ser la
sociedad colectiva un contrato intuito personae, la muerte de
uno de los socios es una causal de disolucin de la misma.-
Esta regla no es absoluta, puesto que los mismos contratantes
pueden en el contrato social, pactar la clusula de
continuacin con los herederos del socio difundo (art. 2014).
f.- Por acuerdo entre las partes, mutuo disenso o
resciliacin (art. 2107).
g.- Por renuncia de cualquiera de los socios.-
La renuncia, como acto unilateral de un socio que manifiesta su
voluntad de retirarse, solo constituye causal de terminacin de
las sociedades de duracin indefinida.-
En los contratos a plazo fijo o los que se hubieren celebrado
para un negocio de duracin limitada, no procede la renuncia, a
menos que se hubiere dado la facultad de hacerla o si no hubiere
grave motivo, como la inejecucin de las obligaciones por otro
socio, la prdida de un administrador inteligente, enfermedad
habitual del renunciante, mal estado de los negocios u otros.-
Los efectos de la renuncia se regulan en los artculos 2108,
inciso segundo y 2109.
Entre ellos, la renuncia no produce ningn efecto, sino en virtud
de la notificacin de ella a los dems socios.-
Por ltimo, diremos que conforme al artculo 2110 la renuncia
del socio no puede ser de mala fe o intempestiva. Es renuncia
de mala fe, aquella que se hace para apropiarse de alguna
ganancia que deba pertenecerle a la sociedad (art. 2111). Es
renuncia intempestiva, aquella que se verifica cuando su
separacin es perjudicial para los intereses sociales (art. 2112).-
a) Efectos de la disolucin

Si la sociedad es civil, se produce el trmino de la
personalidad jurdica y debe procederse a su divisin en los
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127
trminos del artculo 2115; esto es, se aplican las reglas de la
particin de los bienes hereditarios al caudal social.-
Si la sociedad es comercial, persiste la personalidad jurdica
durante la liquidacin de la sociedad y el haber pasivo de la
sociedad deben liquidarse conforme a los artculos 408 y
siguientes del Cdigo de Comercio.
Al producirse la disolucin, termina la representacin de sus
administradores y mandatarios.
Finalmente, los derechos de los socios contra la sociedad en
liquidacin o contra la comunidad resultante de la disolucin, son
libremente transferibles por stos.
Efectos de la disolucin de la sociedad respecto de
terceros.-
En cuanto a los terceros, la disolucin de la sociedad slo
produce efecto en los siguientes casos (art. 2114).
Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo
pactado para su vigencia;
Se puede oponer a la disolucin, cuando se ha publicado este
hecho por tres veces en peridicos de la capital de la regin.
Cuando haya prueba de que los terceros conocieron
oportunamente de la disolucin de la sociedad.

LA SOCIEDAD DE HECHO.-
ART. 2057, INCISO 1: Si se formare de hecho una sociedad que
no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donacin,
ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que
se liquiden las operaciones anteriores y sacar sus aportes.
La sociedad de hecho, es aquella a la que falt alguno de los
requisitos establecidos por la ley para nacer a la vida del Derecho.
La restitucin de los aportes deber realizarse en tal caso conforme
a las normas de cuasicontrato de comunidad.
Adems, debe tenerse presente la norma del artculo 2058 que
protege a los terceros de buena fe, por cuanto establece para ellos,
la inoponibilidad de la nulidad de la sociedad (al decir de la
profesora Aguad, este es un caso ms de recepcin normativa de
la teora de la apariencia).-


Pablo Palacios Mena
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128
EL CONTRATO DE MANDATO.-
CONCEPTO
Art. 2116: El mandato es un contrato en que una persona confa la
gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante,
y la que lo acepta, apoderado, procurador; y en general
mandatario.
De la definicin legal recin citada, podemos desprender los
siguientes elementos de este contrato :
a.-
Todas las dems caractersticas del mandato pueden ser
morigeradas, por ejemplo la onerosidad.- Pero el hecho de que sea
por cuenta y riesgo del mandante es una caracterstica esencial
de este contrato.-
Esto no necesariamente importa que en el contrato de mandato
sea esencial la representacin, pues sta, es un elemento de la
naturaleza y no de la esencia.-
En otras palabras, siempre acta el mandatario por cuenta y
riesgo del mandante, aun cuando acte a su propio nombre.
Que sea por riesgo y cuenta del mandante, significa que ser
siempre el mandante el que se aprovechar de los beneficios y
soportar las prdidas, como si el negocio lo hubiese realizado
personalmente por s mismo.
b.- Confianza en la gestin de negocios.-
Aqu interviene un elemento subjetivo del mandante: la confianza
que se imprime al mandatario. De aqu se desprenden algunas
caractersticas ms o menos frecuentes en este tipo de contratos
que son intuito personae:
- Las obligaciones del mandatario no se transmiten;
- Por muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato
- Normalmente existe la facultad del mandante de revocar el
mandato; y
- El error en la persona es causal de nulidad de este contrato.

c.- La gestin de uno o ms negocios.-
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129
El objeto del mandato, y que lo diferencia de otros contratos como
el arrendamiento de servicios, es que el encargo constituye en
definitiva la ejecucin de un hecho o acto jurdico, lo cual lo
diferencia claramente del arrendamiento de servicios materiales e
inmateriales.-
La expresin gestin de negocios implica la idea de administrar
un negocio ajeno (conservar, reparar y cultivar. Art. 2132), o sea
gobernar, regir, cuidar y dar trmino a una operacin de inters
econmico, para lo cual puede ser necesaria la ejecucin de hechos
o actos jurdicos.-
Los asuntos que pueden ser objeto del mandato son:
- La conservacin de un patrimonio (art. 2132);
- La ejecucin de cualquier negocio de ndole econmica para
el mandante (art. 2147);
- La administracin de una industria (art. 2132, parte final);
- La realizacin de cualquier acto jurdico; y
- La ejecucin de un hecho jurdico (arts. 720, 721),-

Caractersticas del mandato
El mandato es un contrato bilateral, normalmente oneroso,
normalmente conmutativo y normalmente consensual.
a) Bilateral: Genera derechos y obligaciones para ambas partes
(art. 1439).-
Aunque el mandato sea gratuito, es decir, aunque el mandatario
no reciba remuneracin u honorario, conforme al artculo 2158, el
mandante igualmente contrae obligacin, cual es, entre otras, la
de proveer fondos para la recta ejecucin del mandato (N 1 del
art. 2158), que es una obligacin que nace coetneamente con el
mandato e incluso antes que el mandatario principie la ejecucin
de su encargo, de tal modo que si el mandante no la cumple,
autoriza al mandatario para desistirse (art. 2159).-
David Stitchkin agrega que el mandato, por excepcin, puede
ser unilateral, cuando por estipulacin expresa de las partes o
por la naturaleza misma del contrato, el mandante no es obligado
a pagar remuneracin ni a proveer al mandatario de lo necesario
para la ejecucin de encargo. En todo caso, en este evento se
tratara, al menos en doctrina, de un contrato sinalagmtico
imperfecto, porque las obligaciones a que se refieren los
nmeros 2, 4 y 5 del artculo 2158 son obligaciones legales ( o
Pablo Palacios Mena
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130
para algunos cuasicontractuales) que nacen con posterioridad a
la celebracin del contrato o con ocasin de su cumplimiento.-
b) Contrato Oneroso: La remuneracin es de la naturaleza del
mandato, es decir, si no se establece que es gratuito hay que
pagar remuneracin.-
El artculo 2117 establece que el mandato puede ser gratuito o
remunerado y agrega que la remuneracin llamada honorario es
determinada, primero, por convencin de las partes, antes o
despus del contrato, y tambin puede ser establecida por la ley,
por la costumbre e incluso por el juez. Esto debe relacionarse
con el artculo 2158 N 3, que establece la obligacin del
mandante de pagar la remuneracin estipulada o la usual.
A propsito de la graduacin de la culpa que atiende a la
onerosidad o gratuidad de un contrato, el Cdigo Civil en materia de
mandato se desentiende de la regla del artculo 1547 y resuelve el
tema con independencia de ella.-
Conforme al artculo 2129, el mandatario responde de culpa leve
en el cumplimiento del encargo, sin atender al carcter gratuito u
oneroso del mandato, ms que para agravar esta responsabilidad si
es remunerado, de conformidad al inciso segundo. Por el contrario,
si el mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a
aceptarlo, ser ah menos estricta la responsabilidad que sobre l
recae.
En cuanto al mandato, debemos aplicar la regla general del
artculo 1547 por cuanto no hay regla especial para l, de manera
que si el mandato es gratuito responder hasta de la culpa
levsima, limitndose a la culpa leve cuando sea remunerado.
c) Generalmente conmutativo.-
Normalmente, el beneficio se mira como equivalente. Existe
una relacin entre la remuneracin estipulada, la actividad
desplegada por el mandatario para la ejecucin del encargo y la
utilidad que el mandante obtiene la gestin realizada. Es
importante la relacin entre la remuneracin debida y el servicio
prestado, pues la remuneracin se debe siempre, sin
consideracin a que el negocio encomendado haya tenido o no
buen xito, salvo que el fracaso se deba a culpa del mandatario
(art. 2158, inciso final).
Sin embargo, podr ser aleatorio en determinados casos, cono
en aquellos eventos en que el mandatario sujeta sus honorarios a
las resultas de la gestin ( xito o fracaso del negocio
Pablo Palacios Mena
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131
enconmendado), cosa frecuente en el ejercicio profesional (pacto
de cuota litis). En tal caso, el mandante no est obligado a
acreditar que el negocio fracas por culpa del mandatario para no
pagar remuneracin.
d) Generalmente consensual.-
Por regla general, el mandato se perfecciona por el mero
acuerdo de voluntades entre el mandante y mandatario.
As lo establecen los artculos 2123 y 2124. (Ver)
Relevancia del silencio en el mandato.-
d.1.- El silencio del mandante constituye aceptacin, cuando el
mandatario da principio a la gestin con conocimiento y sin reclamo
de l.
d.2.- El silencio circunstanciado.-
Adems de lo anterior, hay que tener presente que el artculo
2125 establece un caso relevante de silencio circunstanciado del
mandatario (silencio como manifestacin positiva de voluntad) en
materia de aceptacin del mandato; y es el caso en que el encargo
se efecta a persona que por su profesin u oficio se encarga de
negocios ajenos (por ejemplo, los abogados, corredores, etc). Los
requisitos los seala el artculo 2125.-
Con estas tres circunstancias unidas, es decir, persona que por su
profesin u oficio se encargue del negocios ajenos; transcurso de
un trmino razonable; mandante ausente, nos encontramos frente
a un caso en que el silencio del mandatario importa
aceptacin.
Retractacin del mandatario.-
Pese a haberse formado el consentimiento, por haber mediado
oferta y aceptacin y estar perfecto el contrato, el mandatario
puede retractarse en la hiptesis del inciso final del art. 2124, es
decir, mientras el mandante se halle todava en aptitud de ejecutar
el negocio por si mismo o de cometerlo a diversa persona.-
Esto es perfectamente explicable por cuanto el mandato siempre
puede terminar por renuncia del mandatario.
Excepciones al consensualismo en el mandato. Casos en que
el mandato es solemne.
a) Es solemne el mandato para contraer matrimonio ( al igual
que aquel para reconocer un hijo). Tiene dos requisitos: debe
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132
otorgarse por escritura pblica y debe designarse
expresamente a los contrayentes.
b) Es solemne el mandato judicial que debe efectuarse
mediante escritura pblica; mediante acta extendida ante el
juez y suscrita por todos los otorgantes; o mediante
declaracin escrita del mandante, autorizada por el secretario
del tribunal (art. 6 del C.P.C.
c) Es solemne el mandato que otorga la mujer para los
efectos de enajenar bienes races sociales. El artculo
1749, inciso sptimo, seala que tal mandato debe constar
por escrito o por escritura pblica si el acto requiere de esa
solemnidad.
d) Es solemne el mandato para enajenar bienes races que el
marido est obligado a restituir en especie (artculo 1754,
inciso segundo, parte final). Requiere escritura pblica.

El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne,
debe a su turno ser solemne?.
La jurisprudencia, en torno a los bienes races se inclin por exigir
la solemnidad del acto a ser realizado; por lo tanto, se exiga
escritura pblica tratndose de un mandato para la compraventa de
bienes races.-
Las razones que se esgriman eran:
a) el poder o mandato es el nico instrumento en que el
comprador o vendedor manifiesta su consentimiento, y como
la ley prescribe que este elemento o requisito esencial se
produzca de un forma especial, es obvio que el documento
que lo contenga se sujete a igual formalidad;
b) si bien el artculo 2123 establece la regla del consensualismo,
esa misma disposicin seala entre sus excepciones el caso
en que el mandato deba constar por escritura pblica.

Hoy en da parece que no cabe duda de que no es necesaria la
celebracin del mandato solemne para realizar un acto solemne.-
Ya no hay discusin en torno a que el mandato para vender un
bien raz no requiere de escritura pblica. El mandante que
encomienda al mandatario la compra o la venta de algn bien, no
manifiesta en manera alguna el consentimiento necesario para que
se perfecciones esa compraventa.- Simplemente, autoriza o faculta
al mandatario para que celebre ese contrato. A su turno, el
mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el contrato,
Pablo Palacios Mena
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133
manifiesta su propio consentimiento y no el del mandante (teora de
la representacin como modalidad), aun cuando contrate a nombre
de ste. Esta es la solucin doctrinaria ampliamente aceptada.
Sin embargo, esta solucin en la prctica bancaria no es
aceptada; por lo tanto, hay que realizar mandato para vender un
bien raz por escritura pblica.
PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO
1) PARTES:
a) mandante: tambin comitente, es la persona
natural o jurdica que confiere el encargo.
b) Mandatario: es la persona que acepta el encargo
(apoderado, procurador)

2) Inters en el mandato. Arts. 2119, 2120, 2121.- (Ver)
Se regula de la siguiente forma :
a.- Si el negocio slo interesa al mandatario : es un mero consejo,
que no produce obligacin alguna.-
Si el consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de
perjuicios.
b.- Si el negocio interesa :
b.1.- conjuntamente, al mandante y el mandatario.
b.2.- o a cualquiera de los dos.-
b.3.- o a ambos y a un tercero.
b.4.- o a un tercero exclusivamente.-
En todos estos casos, hay verdadero mandato
c.- Si el mandante obra sin autorizacin del tercero : hay agencia
oficiosa entre los dos.-
d.- La simple recomendacin de negocios ajenos : no es mandato
por regla general.
El juez, sin embargo, puede decidir que hay mandato, pero, en
caso de duda, se entiende que slo hay recomendacin.-
3) Pluralidad de mandatario. Art. 2127. Segn el artculo 2127,
pueden ser muchos los mandatarios que obren individualmente o
de consuno.-
Si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hagan de este
modo es nulo.-
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134
La ley no ha establecido responsabilidad solidaria entre
mandatarios (salvo en la comisin o mandato mercantil, art. 290
C.Com.); sin perjuicio de que se pacte solidaridad entre ellos.
4) Capacidad de los contratantes:

a) capacidad del mandante: No hay regla especial, por lo
que aqu se aplican las reglas generales.-
El mandante debe tener una doble capacidad, en cuanto ha de
ser capaz de celebrar el contrato de mandato y capaz de ejecutar
por s mismo el acto o contrato que por el mandato encomienda.-
Si el mandante no est autorizado para ejecutar por s mismo el
contrato que encomienda, el mandato es nulo por ilicitud del
objeto. Por ello, si una persona casada y no divorciada a
perpetuidad otorga un mandato a un tercero para que ese tercero
venda un bien a su cnyuge, ese mandato es nulo (arts. 1796,
1466).
????

b) Capacidad del mandatario: Se establece una regla
especial en el artculo 2128, donde se seala que si es
menor adulto, sus actos no lo obligan frente al mandante y
terceros, sino de conformidad a las reglas generales, pero
s obligan al mandante y terceros.-
En consecuencia, se podr accionar en contra del mandatario
menor adulto en la medida en que se hubiere hecho ms rico.

RELACION ENTRE MANDATO Y REPRESENTACION
Segn la postura doctrinal ms aceptada, la representacin
equivale a una modalidad en los actos o negocios jurdicos, que
altera los efectos normales del acto ejecutado por un sujeto de
derecho, haciendo que las consecuencias patrimoniales del acto
celebrado se radiquen en un patrimonio distinto del que comparece
al acto; por lo tanto, los derechos y obligaciones se radican en el
patrimonio del representado (art. 1448).
Antao se discuti la relacin entre mandato y representacin,
bsicamente porque en Francia no existe mandato sin
representacin. Pero en este punto don Andrs de Jess Mara y
Josef Bello Lpez, se apart del Cdigo de Napolen de 1804.-
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135
La institucin de la representacin es autnoma del contrato de
mandato; de manera que puede existir independiente de otra
relacin jurdica o unida a una relacin contractual determinada.
En nuestro Derecho, mandato y representacin son cosas
absolutamente distintas, relacionadas, pero distintas.- As :
a) El mandato es un acto jurdico, particularmente un contrato.
La representacin es una modalidad de los actos jurdicos.
b) Tienen origen distinto.-
El mandato tiene su origen en una convencin. La
representacin puede tener su origen en la convencin, en la ley
o en una sentencia judicial como las guardas que otorga la
justicia (guardas dativas). Ni aun en el caso que el origen de la
representacin sea la convencin necesariamente es mandato,
ya que hay otros contratos a los que tambin va unida la figura de
la representacin, como la sociedad y en que no hay mandato.-
c) En Chile puede existir mandato y no existir representacin.
Tambin, como ya lo vimos, existe la representacin sin
mandato (representacin legal).-
En virtud del artculo 2151, la representacin es una elemento
de la naturaleza del mandato y no de la esencia del mismo.
Esta norrma autoriza al mandatario para que acte a nombre del
mandante (o sea para que lo represente) y agrega qu cosas
comprende naturalmente ese representacin. Termina diciendo
que para todos los actos que salgan de estos lmites, requerir de
poder especial; por lo tanto, la representacin es de la naturaleza
del mandato.
Cuando se produce la figura del mandato sin representacin,
los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del
mandatario. El mandante es un tercero extrao a la relacin jurdica
y no adquiere por dicho contrato derechos ni obligaciones.
Qu pasa, entonces, con los derechos y obligaciones que
nacen del contrato celebrado por el mandatario?.
Nace la obligacin para el mandatario de traspasar los derechos y
obligaciones al mandante.-
No es lo mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derechos
que al traspaso de las obligaciones : al tercero contratante no le
empece ni puede oponerse a que la parte activa del contrato (los
derechos) le sea traspasada al mandante, pero s le empece el
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136
traspaso de la deuda (por cuanto habr ah un cambio de deudor o
sujeto pasivo).-
En consecuencia, hay que distinguir:
a) la parte activa o derechos
b) la parte pasiva u obligaciones
a) Parte activa. Traspaso de crditos y dems derechos.-
Entre las obligaciones que tiene el mandatario para con el
mandante, est la obligacin de rendir cuenta de su gestin a
ste.-
La rendicin de cuenta ser el ttulo necesario para el
traspaso de los derechos y hay que distinguir entre derechos
reales y personales.
a.1.- Si se trata de derechos reales, por ejemplo, el mandatario
adquiri un inmueble en el ejercicio del mandato; para transferir
ste, el mandatario requiere de un ttulo traslaticio de dominio y de
un modo de adquirir. El ttulo, es el propio contrato de mandato que,
para estos efectos, se materializa en una escritura pblica de
rendicin de cuenta; el modo de adquirir es la tradicin del derecho
de dominio (mediante inscripcin del ttulo en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes races). En efecto, una vez
perfeccionado el mandato nace para el mandatario la obligacin de
ejecutar el encargo (obligacin de hacer) y una vez ejecutado el
encargo, la obligacin de entregar al mandante las cosas que han
sido adquiridas por el mandatario por cuenta y riesgo del primero.
Esta es una obligacin de dar (arts. 2153 y 2157 que impone al
mandatario la de entregar las cosas. De manera que el mandatario
que transfiere al mandante el dominio de las cosas adquiridas para
ste, en ejecucin del mandato, paga lo que debe. (1568).
a.2.- Si se trata de derechos personales o crditos, como ya
vimos, se efectuar la tradicin de los mismos a travs de la cesin
de crdito, si son crditos nominativos (arts. 1901 y ss); del endoso,
si son crditos a la orden, y de la entrega material del documento si
son crditos al portador.-
Por lo tanto, se efecta la tradicin de los derechos personales
segn la naturaleza del ttulo y siempre se tiene como antecedente
o ttulo el propio mandato, que se materializa a travs de la
rendicin de cuenta.
b) Parte pasiva. Traspaso de las deudas u obligaciones.
Hay que distinguir si se tiene o no la aquiescencia o voluntad
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137
del acreedor, para efectos que la obligacin se radique en
definitiva en el patrimonio del mandante.
Se debe distinguir si hay o no aquiescencia o voluntad del
acreedor :
b.1.- No hay aquiescencia o voluntad del acreedor, esto es,
no acepta el traspaso de las obligaciones.-
En este caso, el mandatario no quedar liberado de las
obligaciones y seguir siendo obligado. Por lo tanto, permanece
y sigue como deudor.-
El mandante, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de
las deudas, ser obligado a favor del tercero acreedor en calidad
de codeudor solidario o subsidiario (fiador). En todo caso, y en
virtud del mandato, el mandante debe proporcionar al mandatario
los fondos necesarios para cumplir las obligaciones contradas
por cuenta y riesgo de l.
b.2.- Existe aquiescencia por parte del acreedor.-
En tal caso, el acreedor consiente expresamente en dar por
libre el mandatario (primitivo deudor) aceptando en su reemplazo
al mandante, en cuyo caso se produce la novacin por cambio de
deudor (art. 1635).-
Tambin podra aplicarse aqu la novedosa figura sugerida por el
profesor Gonzalo Figueroa: la asuncin de deudas, entendiendo
por tal, la figura jurdica por medio de la cual, por contrato celebrado
entre las partes, un nuevo deudor se subroga al deudor originario
en una deuda ya existente, quedando liberado este ltimo, y
subsistiendo con el nuevo deudor la misma obligacin primitiva.


Mandato con representacin
Cuando en el mandato se acta con representacin, se producen
los efectos propios de esta modalidad; por lo tanto, los derechos y
obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se
radican en el patrimonio del mandante (representado).
Como la representacin es una modalidad del acto, sta no se
presume; de manera que quien la invoca debe probar su existencia.
SUBCONTRATACION EN EL MANDATO (DELEGACIN).-
Este tema responde a la pregunta respecto de la posibilidad que
tiene el mandatario de confiar a otro la ejecucin del encargo:
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138
puede o no el mandatario delegar al mandato que se le ha
conferido?.
En principio, la delegacin est permitida, a menos que exista
prohibicin expresa por parte del mandante (art. 2135). Sin
embargo, para los efectos de establecer cules sern las relaciones
entre mandante, mandatario y delegado debemos distinguir
hiptesis diversas entre s, las que se sealan a continuacin:

1) El mandante autoriz expresamente la delegacin

Se deben distinguir dos situaciones:
a) Si la autorizacin fue genrica. En este caso, la
autorizacin es efectuada sIn designacin de personas.-
El mandatario es responsable en cuanto debe designar,
necesariamente como delegado, a una persona solvente y capaz
(art. 2135, inciso 2). Es un caso de responsabilidad objetiva o
sin culpa.-
En este caso, el mandatario responde de los hechos del
delegado como si fueran propios. Su culpa est en no haber
elegido una persona solvente y capaz, y de ah su
responsabilidad por los hechos del delegado, aun cuando en
stos no haya culpa del mandatario.
b) Si la autorizacin fue a persona de determinada. Aqu nos
encontramos, en la prctica y en el Derecho, con un nuevo
contrato de mandato, con todas sus consecuencias.-
Si la autorizacin fue a una persona determinada, se origina un
nuevo contrato entre mandante y delegado, cuyas
consecuencias son, por ejemplo, que el mandatario que efectu
la delegacin, no podr revocar este encargo (art. 2137).-
La verdad es que cuando se le ha autorizado delegar en
persona determinada, el mandatario se encuentra frente a una
obligacin alternativa que consiste:
- en ejecutar l mismo el encargo; o
- en delegar el encargo a un tercero.

2) El mandante nada dijo respecto de la delegacin

En otras palabras, no ha autorizado ni ha prohibido la delegacin
(nada dijo). De acuerdo con el artculo 2135, el mandatario puede
Pablo Palacios Mena
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139
delegar el encargo si no se le ha prohibido (la facultad de delegar es
de la naturaleza del mandato). Para estudiar los efectos de la
delegacin, debemos distinguir:
a) Relaciones entre mandante y mandatario.-
En principio, el mandatario que delega su encargo, acta
dentro de sus facultades, por lo que no le cabe responsabilidad.-
Sin embargo, frente a su mandante, es el mandatario el
responsable por la ejecucin del encargo y por el incumplimiento
de cualesquiera otras obligaciones contradas por el mandato. De
manera que el mandatario responder de los hechos del
delegado como de los suyos propios (art. 2135, inciso 1).-
Es una responsabilidad objetiva (sin culpa) por lo que slo
podra exonerarse de responsabilidad, probando la inculpabilidad
del propio delegado (caso fortuito o fuerza mayor).
b) Relaciones entre el mandante y el delegado. Hay que
distinguir si el mandatario deleg el encargo a su propio
nombre o a nombre del mandante.

b.1.- El mandatario contrata la delegacin a nombre propio.-
En este caso, el mandato celebrado entre mandante (delegante) y
mandatario (delegatario) es una res Inter. Alios acta para el
delegado. De manera que el mandante carece de accin en
contra del delegado y el delegado es responsable exclusivamente
frente al mandatario y no obliga al mandante. Si bien el artculo
2138 otorga al mandante el derecho de ejercer contra el delegado
las acciones del mandatario. Se trata de un caso en que procede
accin subrogatoria u oblicua del artculo 2466.-
b.2.- El mandatario contrata la delegacin a nombre del
mandante.-
Si el mandatario delega el encargo a nombre de su mandante,
obliga a ste para con el delegado y viceversa. Ello, por aplicacin
de los artculos 2151 y 1448.-
En este caso, el mandatario celebra un contrato de mandato con
el delegado, como cualquier otro que est facultado por el mandato
(venta permuta, etc.) En tal caso, el mandante tiene accin directa
contra el delegado, del mismo modo que la tendra contra
cualquiera que hubiere contratado con el mandatario a nombre del
primero.- En el mismo supuesto, el delegado es responsable
Pablo Palacios Mena
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140
directamente ante el mandante por las faltas cometidas en su
gestin y deber rendirle cuenta de la misma.
Todo lo anterior supone que la delegacin haya sido efectuada
dentro de los lmites del mandato, pues si deleg fuera de los
lmites de su mandato, el mandante no puede ser obligado (art.
2160). As, por ejemplo, si el mandatario estipul una
remuneracin, sin estar obligado para ello, el mandante slo ser
obligado a la remuneracin usual, o la determinada por la ley, la
costumbre o el juez.
c.- Relaciones entre el mandatario y el delegado. Si el
mandatario deleg a su propio nombre, se produce entre
mandatario y delegado un nuevo mandato. Si el mandatario delega
la gestin a nombre de mandante, obliga a ste para con el
delegado, y no se obliga personalmente, siempre que acte dentro
de los lmites de su mandato; pero el mandatario conserva su
carcter de representante del mandante y en tal calidad el delegado
le responde del cumplimiento de sus obligaciones; sin perjuicio de
que tambin sea obligado en iguales trminos frente al mandante.
d.- Relaciones entre el mandante y los terceros.-
Conforme al artculo 2136, la delegacin no autorizada o no
ratificada expresa o tcitamente, por el mandante no da derecho a
terceros contra el mandante por los actos del delegado.-
Esta disposicin ha llevado a algunos a sostener que para que el
delegado represente al mandante, se requiere que el mandatario
tenga facultad expresa de delegar. Otros sostienen que surtir
efectos la delegacin respecto de terceros ( y no entre mandante,
mandatario y delegado), obligndose el mandante por los actos de
delegado, cuando haya mediado autorizacin del mandante o bien
ratificacin expresa o tcita de la delegacin.
Existe todava una tercera posicin que sostiene que haciendo
una interpretacin armnica de las disposiciones sobre esta
materia, la frase delegacin no autorizada, que aparece en el
artculo 2136, debe entender en el sentido de la delegacin
prohibida.-
En apoyo a esta tesis, podemos decir que el art. 2135 autoriza al
mandatario para delegar, de manera que al hacerlo obra dentro de
sus facultades. Al delegar el encargo, se delegan con ello las
facultades para ejecutarlo, entre las que se cuentan la de contratar
a nombre del mandante. De esta manera, si el delegado ejecuta el
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141
encargo, se delegan con ello las facultades para ejecutarlo, entre
las que se cuenta la de contratar a nombre del mandante.-
De esta manera, el delegado ejecuta el encargo a nombre del
mandante, por lo que lo obliga respecto de los terceros
contratantes. (art. 1448); de manera que el mandante no podra
desconocer la gestin del delegado.-
Si admitimos que los actos del delegado no obligan al mandante
frente a terceros, tendramos que concluir que en tal caso los
terceros no tienen accin personal derivada del contrato que
celebran: no pueden dirigirse contra el mandante; tampoco contra el
delegado, porque no acta a nombre propio sino a nombre del
mandante; y tampoco contra el mandatario, pues el delegado no
obr a nombre del mandatario sino a nombre del mandante.
El tema y la discusin quedan abiertos.
3) Delegacin prohibida por el mandante

En tal caso, si el mandatario delega, contraviene la prohibicin, de
manera que aqu habra incumplimiento de una obligacin de no
hacer, que se resuelve en la de indemnizar perjuicios, y si es
posible, deshacer lo hecho. (art. 1555).-
En todo caso, el mandante podr ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario por aplicacin del artculo 2138 (accin
subrogatoria). El mandatario queda personalmente responsable
ante el delegado si no le dio suficiente conocimiento de sus poderes
o se oblig personalmente a obtener la ratificacin del mandante
(art. 2154.)

Se pueden, por lo menos, hacer dos clasificaciones de mandato.-
La primera en atencin a las materias que gobiernan el mandato
(civil, comercial, judicial), y tambin en relacin a la especialidad de
ste.
1) Segn su materia : Mandato civil, comercial y judicial

El mandato ser comercial o mercantil, cuando el negocio
cometido sea un acto de comercio de los sealados en el artculo 3
del Cdigo de Comercio (arts. 233 y ss. del C.Com.). A su vez, este
mandato se subclasifica en: la comisin, el mandato de los factores
de comercio, y la corredura (art. 234, C.Com.)
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142
El mandato ser judicial cuando consista en la comparecencia en
juicio a nombre de otro.
El mandato ser civil cuando no se trate no del encargo de actos
de comercio, ni de la comparecencia en juicio.
2) Mandato general y especial. Art. 2130 inciso 1.

El mandato es general cuando se da para todos los negocios del
mandante, o con una o ms excepciones determinadas. Es
especial el mandato si comprende uno o ms negocios
especialmente determinados.
Analizando los artculos 2132 y 2133 llegamos a la conclusin que
el mandato general por amplia que aparezca su redaccin, no
otorga ms facultades al mandatario que los actos de
administracin (conservar, reparar y cultivar) propios del giro del
negocio. Si la venta est dentro del giro ordinario del negocio debe
comprenderse dentro del mandato, sin necesidad de poder
especial. Para dar un mandato general debemos hacer una larga
enumeracin de las facultades que queremos otorgar.
Ciertas facultades han sido regladas especficamente por el
legislador para sealar su alcance:
- la facultad de transigir no comprende la de comprometer (art.
2114).
- La facultad de vender comprende la de percibir el precio ( art.
2142).
- La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni la de
vender la de hipotecar (art. 2143).

EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO.-
Como en todos los contratos, es preciso distinguir entre
efectos para las partes y respecto de terceros.-

EFECTOS PARA LAS PARTES
Los efectos para las partes, en el contrato de mandato, no son
sino los derechos y obligaciones que en virtud de tal acuerdo de
voluntades se crean para ambas.
a) Obligaciones para el mandatario

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143
Las obligaciones del mandatario son bsicamente dos: ejecutar
el encargo y rendir cuenta.
a.1.- Ejecutar el encargo
Se trata de una obligacin de hacer. Segn el artculo 2131, el
mandatario deber ceirse rigurosamente a los trminos del
mandato, fuera de los casos en que las leyes lo autoricen para
obrar de otro modo.
El artculo 2134 nos seala que esto se refiere tanto a los medio
como a los fines.-
Excepciones.-
El mandatario puede obrar de otro modo en los siguientes
casos :
-
- Artculo 2150, incisos 1 y 2. Contempla la situacin en que
el mandatario se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo
a sus instrucciones, en cuyo caso no est obligado a
constituirse en agente oficioso; pero debe tomar las
providencias conservativas. En caso que no fuere posible
dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante,
actuar del modo que ms se acerque a sus instrucciones y
que ms convenga al negocio;
- Artculo 2150, inciso 3. Compete al mandatario probar la
fuerza mayor o el caso fortuito que le imposibilite llevar a
efectos las rdenes del mandante.
- Artculo 2148. Su facultades se interpretan con mayor latitud
cuando no est en situacin de poder consultar al mandante.
- Artculo 2149. Debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello
es manifiestamente pernicioso al mandante;
- Artculo 2147. Caso en que puede realizar el negocio con
mayor beneficio o menor gravamen.

a.2.- Obligacin de rendir cuenta.-

Esta obligacin la seala el artculo 2155, inciso primero. Se
trata de una obligacin de la naturaleza del mandato, y es
obligado a ella sea que el mandatario haya obrado a su propio
nombre o en representacin de su mandante
La rendicin de cuentas tiene por objeto poner en conocimiento
del mandante la forma en que se ha llevado a cabo la gestin, los
Pablo Palacios Mena
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144
resultados del mismo y la restitucin de todo lo que el mandatario
ha recibido con ocasin de la ejecucin, sea del propio mandante,
sea de terceros y aun cuando lo pagado por stos no se deba al
mandante (art. 2157). En consecuencia, la rendicin debe
comprender todo lo recibido para o por cuenta del mandante.
Adems, el mandatario es responsable de lo que se ha dejado
de recibir por su culpa (art. 2157). La cuenta debe comprender,
tambin, los intereses corrientes de los dineros del mandante que
el mandatario haya empleado en utilidad propia (art. 2156).
Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendicin
de cuenta importa tambin la cesin de todos los derechos y el
traspaso de todas las deudas. Las partidas importantes de la
cuenta deben ser documentadas (art. 2155, inciso 2)
Como se trata de una obligacin de la naturaleza del mandato,
el mandante puede relevar al mandatario de la obligacin de
rendir cuenta documentada, y en este caso, el mandatario podr
acreditar la verdad de las partidas por todos los medios de prueba
que franquea la ley, incluso la prueba testimonial.-
Si bien el mandante puede relevar al mandatario de la
obligacin de rendir cuenta, esto debe ser acreditado por el
mandatario, ya que la obligacin de rendir cuenta es de la
naturaleza del mandato.- Sin embargo, esta liberacin no
produce otro efecto que el de alterar el onus probandi, pues ello
no exonera al mandatario de los cargos que contra l justifique el
mandante. En otras palabras, el mandante deber acreditar que
el mandatario ha recibido del mandante o de terceros cosas que
est obligado a restituirle.
La accin de rendicin de cuentas es personal, transmisible y
prescribe segn las reglas generales, esto es, cinco aos
contados desde que la obligacin se hizo exigible (tres aos
como ejecutiva, y siempre que conste de ttulo ejecutivo).
El mandatario podra oponerse a esta accin dos excepciones
:
La de prescripcin extintiva de la accin de rendicin de
cuenta.-
La de prescripcin adquisitiva de las cosas adquiridas en
ejecucin del mandato, pero a su propio nombre ( no a nombre
del mandante, pues en este caso, reconoce dominio ajeno).
Pablo Palacios Mena
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145
El mandante tambin tienen accin reivindicatoria en contra
del mandatario para obtener la restitucin de las cosas que le
pertenecen y que el mandatario ha recibido del mandante o de
terceros a nombre del mandante, pues en tal caso es un mero
tenedor (art. 915).
Aprobacin de la cuenta.-
La aprobacin dada por el mandante al mandatario de las
cuentas presentadas por ste, determina irrevocablemente los
saldos a favor o en contra del mandante. En consecuencia, no
podra volver a discutirse, salvo que haya habido dolo del
mandatario, a menos que el mandante condone expresamente el
dolo contenido en ella (art. 1465).

Presentada la cuenta se podr en conocimiento de la otra parte,
concedindole el tribunal un plazo prudente para su examen. Si
vencido el plazo no se ha formulado observacin alguna, se dar
la cuenta por aprobada (art. 694 C.P.C) En caso de existir
observaciones, se plantear un juicio de cuentas.-
Segn el artculo 227 N3 del Cdigo Orgnico de tribunales, el
juicio de cuentas es una de las materias de arbitraje forzoso.
b) Obligaciones del mandante

Ninguna de las obligaciones del mandante es de la esencia del
mandato. Las partes pueden excluirlas, puesto que slo son de la
naturaleza. De otro lado, las partes podran estipular otras
obligaciones para el mandante, a travs de clusulas
accidentales..
Las obligaciones del mandante estn contenidas en el artculo
2158.- (Ver).-
En este artculo, podemos distinguir dos grupos de
obligaciones, a saber:
L as que se generan al tiempo de perfeccionarse el
contrato (N 1).-
las que se generan durante el contrato o con ocasin del
mismo (n2 a 5).

Obligaciones que se generan al tiempo de perfeccionarse e
contrato.
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146
El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la
ejecucin del mandato. Lo necesario para la ejecucin.:
expresin amplia que comprende todas las cosas que puedan
necesitarse para la correcta ejecucin del encargo. Por ejemplo,
para vender una casa, el mandante deber entregar al
mandatario los ttulos de la propiedad y los dineros necesarios
para los gastos, etc. Si el mandante no cumple esta obligacin, el
mandatario puede desistirse de su encargo (art. 2159). Opera en
este caso, tambin, la exceptio non adimpleti contractus para
el caso de que el mandante persiga la responsabilidad del
mandatario por no haber ejecutado el encargo.
Obligaciones que se generan con posterioridad al
perfeccionamiento del contrato.
- reembolso de los gastos causados en la ejecucin del
mandato. La ley habla de gastos razonables, cuestin que
deber determinarse caso a caso, y queda entregada a la
prudencia del juez.
- Pago de la remuneracin estipulada o la usual. La
remuneracin es de la naturaleza del mandato. Puede ser
fijada por convencin de las partes, por ley, por costumbre o
por el juez. Prevalece el principio de la autonoma de la
voluntad. Las partes pueden fijar a su arbitrio la forma de
remuneracin
- Obligacin de pagar las anticipaciones de dinero con los
intereses corrientes. Las anticipaciones de dineros propios
que el mandatario hace durante el desempeo de su
cometido, importan un contrato de mutuo (acto consigo
mismo. Art. 2145). Terminado el mandato, el mandatario
puede exigir el reembolso de las sumas prestadas o
anticipadas al mandante, con los intereses corrientes desde el
da en que se anticiparon
- Obligacin de indemnizar las prdidas. Que hubiere
sufrido el mandatario sin culpa y por causa del mandato.
Alessandri sostiene que esta responsabilidad es de carcter
contractual, pues el contrato, por expresa disposicin de la
ley, obliga a reparar el dao causado. Sin embargo, si el
mandante debe reparar los perjuicios es porque la ley lo
obliga a ello. No se infringe aqu una obligacin que emana
en el contrato, sino que existe una responsabilidad
simplemente legal, fundada en el principio de que quien se
aprovecha de la actividad ajena debe soportar, tambin, los
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
147
riesgos que entraa. El mandante debe reparar todos los
perjuicios. No se distingue si son previstos, materiales o
morales. Por lo tanto, todos los perjuicios que tengan una
causa directa e inmediata en el mandato.
- Derecho legal de retencin. De conformidad al artculo 2162,
para asegurar el pago de estas prestaciones, el mandatario
goza de este beneficio sobre los bienes y efectos que le
hayan entregado por cuenta del mandante.

2) Efectos del contrato de mandato respecto de terceros
Para referirnos a este punto, es preciso distinguir cmo se verific
la contratacin del mandatario, esto es, si actu a nombre propio o
a nombre de su mandante:
- mandatario que contrata a nombre propio
- mandatario que contrata a nombre de su mandante

a) Mandatario que contrata a nombre propio. En principio, no
obliga respecto de terceros al mandante art. 2151.- Pero una
vez finalizada su gestin, debe traspasar a su mandante los
crditos y dems derechos adquiridos y las deudas contradas
por la ejecucin del mandato.
b) Mandatario que contrata a nombre de su mandante. Opera
la representacin (art. 1448). El mandatario en virtud del acto
realizado, obliga al mandante frente a terceros y no se obliga
personalmente. Como la representacin es una modalidad de
los actos jurdicos, ella no se presume y debe acreditarse por
quien invoca. Los terceros deben probar, tambin, que el
mandatario ha contratado dentro de los lmites de sus
poderes, pues slo de este modo queda obligado el mandante
y la prueba de las obligaciones incumbe al que las alega. Si
producida esta prueba, el mandante alega que los poderes
exhibidos por el mandatario estaban restringidos por cualquier
medio que no haga presumible el conocimiento de los
terceros, pro ejemplo, por instrucciones privadas, a l tocar
acreditar que los terceros conocan el verdadero alcance del
mandato (art. 2173 inciso final).

El problema de los vicios del consentimiento y de los
hechos ilcitos del mandatario.-
Pablo Palacios Mena
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148
Se ha resuelto que el mandante puede intentar la accin de
nulidad por los vicios que hayan afectado la voluntad del
mandatario (regla especial en la tradicin. Art. 678).-
Si los vicios del consentimiento han recado en la voluntad del
tercero, no hay duda de que ste tienen accin de nulidad. Ello
es categrico tratndose del error y la fuerza, pues ellos vician el
consentimiento con independencia de dnde o de quien
provengan. El problema se plantea con el dolo, pues l no vicia
el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes. La
pregunta entonces, si el dolo cometido por el mandatario es
oponible al mandante.-
Una tesis sostiene que como el mandante no particip en la
maquinacin fraudulenta, el dolo de su mandatario (que es
personalsimo) no le puede ser oponible. En tal caso, el tercero
slo tendra accin de perjuicios contra el mandatario por el total
de los perjuicios y contra el mandante que se ha aprovechado de
l y hasta concurrencia del provecho.-
No obstante, al parecer la doctrina correcta es la contraria;
el dolo del mandatario es oponible al mandante. Ello por cuanto
en la especie el dolo ha sido obra de una de las partes (quien
presta su consentimiento es el mandatario y no el mandante) aun
cuando los efectos del mismo se radiquen en el mandante. Y es
justamente por ste ltimo que el mandante se hace cargo de
todos los derechos y todas las acciones que emanan directa e
inmediatamente del contrato. Pero esto no quiere decir que el
dolo de mandatario se traspase al mandante (la jurisprudencia ha
dicho que el dolo es una actitud personalsima, de manera que no
se traspasa de manera alguna). El tercero podr accionar de
nulidad en contra del mandante, pero la accin de perjuicios
deber dirigirla en contra del mandatario. Esto, por cuanto el
mandante, por regla general, no es responsable de los delitos y
cuasidelitos cometidos por el mandatario en el desempeo de su
cometido, a menos que existiere coautora. En consecuencia, el
mandante responde de su propio dolo y del provecho que reporta
del dolo del mandatario (art. 2316, inciso final).
La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del
mandatario en el incumplimientote una obligacin
contractual.-
Estamos aqu situados en la hiptesis de que exista un contrato
que ligue vlidamente al mandante y a un tercero; que el
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
149
cumplimiento del mandato haya sido encomendado al
mandatario; que el incumplimiento sea imputable a dolo o culpa
del mandatario; y que el tercero contratante haya sufrido
perjudicado.-
Aqu el mandante es responsable de los perjuicios que se
deriven del incumplimiento contractual, aunque el mismo sea
imputable al mandatario. Ello, por cuanto los artculos 1590 y
1679 establecen que en materia de responsabilidad contractual,
en el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas
que quienes fueren responsables. En consecuencia, el mandante
no puede eximirse de responsabilidad alegando su falta de culpa;
Debe probar tambin que el incumplimiento no ha sido imputable
a su mandatario.

EXTRALIMITACIN DEL MANDATARIO EN SUS FACULTADES.
Si el mandatario se extralimita en sus facultades, incurre en
responsabilidad frente a su mandante, pues infringe el contrato.-
Pero tambin puede incurrir en responsabilidad frente a terceros, en
la medida de que stos quedarn privados de obtener del mandante
el cumplimiento de las obligaciones contradas a su nombre por su
mandatario.-
Determinar si el mandatario se extralimit en sus facultades es
una cuestin de hecho privativa de los jueces del fondo y que, por
ende, no es susceptible de casacin.
Para estudiar los efectos de la extralimitacin de las facultades,
debemos distinguir:
a) responsabilidad del mandatario frente al mandante
b) responsabilidad del mandante frente a terceros
c) responsabilidad del mandatario frente a terceros.

1) Responsabilidad del mandatario frente al mandante
Conforme al artculo 2154, se trata de una responsabilidad de
carcter contractual para con el mandante, pues ha infringido la
obligacin de ceirse rigurosamente a los trminos del mandato
(art. 2131). Por lo tanto, deben cumplirse los requisitos propios de
la responsabilidad contractual (imputabilidad, mora, perjuicios).
Los perjuicios que sufra el acreedor (mandante) normalmente
consistirn en lo que sea obligado a cumplir por los actos y
contratos celebrados por el mandatario fuera de sus poderes (este
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
150
mismo criterio es el que inspira el artculo 2173), inciso 2. Si el
mandante no resulta obligado a favor de terceros, y sin embargo
ratifica expresa o tcitamente los contratos celebrados por el
mandatario, debe entenderse que renuncia a la accin de perjuicios
que pudo intentar en contra de ste, pues ha tomado
voluntariamente la obligacin de ejecutarlos, aun cuando le resulte
daoso.
De quin es el peso de la prueba?.-
De conformidad al artculo 1698, si el mandante acredita la
existencia del mandato (la obligacin de ejecutar el encargo dentro
de los lmites de sus atribuciones), ser el mandatario quien deber
acreditar que ha ejecutado el encargo en la forma convenida.-
Si por una necesidad imperiosa el mandatario se sale de los
lmites de su mandato, cesa su responsabilidad para con el
mandante y se convierte en un agente oficioso (art. 2122), pero l
deber acreditar esta circunstancia imperiosa.-
Esta disposicin distingue, entonces, el mandatario que se
excede de sus atribuciones de manera culposa ( y que ser
responsable) de aquel que se excede por una necesidad imperiosa.
De esta manera, si el mandatario se excede culpablemente de sus
atribuciones, tendr responsabilidad por los perjuicios frente al
mandante y no tendr accin en contra del mandante para
demandar las prestaciones que se le deban, salvo que pruebe que
la gestin ha sido verdaderamente til al mandante y que esa
utilidad exista al tiempo de la demanda. En este caso se aplica la
norma del artculo 2291, pues, en definitiva, el mandatario acta
aqu como en la hiptesis del agente oficioso que administra contra
la expresa prohibicin del interesado.
En cambio, el mandatario que excede sus atribuciones por una
necesidad imperiosa, tiene accin contra el mandante para que le
reembolse las expensa tiles y necesarias y no es responsable por
la infraccin, salvo que el negocio haya sido mal administrado (art.
2290), en cuyo caso la responsabilidad emana de la agencia
oficiosa y no de la infraccin del contrato de mandato.
2.- Responsabilidad del mandante frente a los terceros
Nuevamente aqu, es preciso distinguir si el mandatario actu a
nombre propio, o lo hizo a nombre de su mandante.
2.1.- Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, el
mandante es ajeno a las relaciones derivadas de ese contrato; por
Pablo Palacios Mena
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lo tanto es indiferente, para los terceros, que el mandatario se haya
o no excedido de sus facultades. Los terceros deben dirigirse
contra el mandatario, quien es personalmente obligado por esos
contratos.
2.1.- Si el mandatario ha actuado a nombre de su mandante
(con representacin).-
Por regla general, el mandante no ser obligado respecto de los
terceros, y ello por lo que seala el artculo 2160 ( a contrario
sensu). Se trata de un caso de inoponobilidad del acto por falta
de concurrencia de voluntad (el mandante no ha prestado su
consentimiento para obligarse, ni ha sido legtimamente
representado).- En este caso, es perfectamente posible que el
mandante ratifique lo obrado por el mandatario fuera de los lmites
de su mandato, en cuyo caso quedar obligado como si el
mandatario hubiese actuado legtimamente (art. 2160, inciso 2).
Es un error sostener que, en estos casos, los contratos
celebrados por el mandatario fuera de los lmites de su mandato
son nulos absolutamente por falta de consentimiento; pues si as
fuese, esos actos no podran ratificarse; obligaran al mandante
mientras no se declara judicialmente la nulidad y no procedera
accin reivindicatoria mientras no se declarare la ineficacia del
acto.- La doctrina generalmente acogida por la jurisprudencia , es
que el mandatario que contrat excediendo sus poderes, o
despus de expirado el mandato, o sin haber tenido jams esa
calidad, acta sin poder suficiente y sus actos son vlidos pero no
obligan al mandante, salvo que ste los ratifique.

Hemos dicho que por la ratificacin, el mandante queda obligado
por los actos y contratos celebrados por su mandatario fuera de los
lmites de su mandato.
La ratificacin es, pues, un acto jurdico unilateral, en virtud del
cual una persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad
hechas en su nombre por otra persona que careca de poder
suficiente; en consecuencia, para la validez de la ratificacin no es
necesaria la aceptacin del tercero ni la del mandatario.-
Conforme a los artculos 2160, inciso segundo, y 2136, la
ratificacin puede ser tcita o expresa.-
Ser tcita la ejecucin de actos que slo podran ejecutarse en
virtud del contrato (por ejemplo, recibir el precio de venta de un
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152
contrato celebrado por el mandatario). El simple conocimiento del
acto no basta. La ratificacin tcita no requiere la formalidad alguna
(as se desprende, por ejemplo, del artculo 898).
La ratificacin expresa debe reunir las formalidades del acto que
ratifica. Si el acto requiere de escritura pblica, la ratificacin deber
constar en escritura pblica (as se desprende, por ejemplo, del
artculo 2417).-
En cualquier caso, la ratificacin opera con efecto retroactivo.
La ratificacin hecha por el mandante es irrevocable, no obstante
ser un acto jurdico unilateral, pues crea derechos a favor de
terceros contratantes.
El mandante no tiene plazo para ratificar; por lo tanto, puede
ratificar en cualquier tiempo.-
Los terceros pueden romper esta inercia demandando al
mandante, quien en el plazo de contestacin deber ratificar o
alegar inoponibilidad (esta situacin constituir un vaco legal, que
est parcialmente resuelto en materia procesal, pues el artculo 6
del C.P.C. dispone que el que comparezca en representacin de
otro sin poder, puede hacerlo rindiendo fianza y el juez sealar un
plazo dentro del cual debe verificarse la ratificacin).


La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a
terceros; esto es, en principio el mandatario no contrae
responsabilidad alguna respecto de los terceros con quienes
contrat excediendo sus poderes (art. 2154).
Sin embargo, como toda buena regla general sta presenta
excepciones, vale decir, existen situaciones en donde el mandatario
s se ve afectado a responsabilidad frente a terceros, en los
siguientes casos:
a) cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de
sus poderes.

Supone necesariamente que el mandatario acte a nombre (en
representacin) del mandante, pues de otro modo a los terceros no
les empece la extensin de sus poderes.-
Cul sera la naturaleza de la responsabilidad del mandatario
frente a terceros en este caso?. Es contractual o extracontractual?.
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153
Su responsabilidad no emana de la infraccin del contrato
celebrado con el tercero, pues l no entiende obligarse
personalmente, sino a su mandante en esa relacin jurdica. En
consecuencia, su responsabilidad es de carcter delictual o
cuasidelictual, pues habr dolo o culpa al dejar en ignorancia a los
terceros o al inducirlos a contratar en base a una condicin jurdica
distinta a la que ostenta. Obviamente, si el mandatario ha dado
suficiente conocimiento de sus poderes, los terceros que contratan
lo hacen bajo su cuenta y riesgo, pues sabedores de esta
circunstancia, el contrato quedar subordinado a la ratificacin del
mandante.-
Sobre quien pesa a carga de la prueba en este caso ?
Son los terceros quienes debern acreditar que el mandatario
no les dio suficiente noticia de sus poderes. Deben acreditar, en
consecuencia, que el mandatario actu con dolo o culpa, y esto
es as por cuanto en materia de responsabilidad extracontractual
la culpa no se presume, sino que debe probarse.
b) Cuando el mandatario se ha obligado personalmente. En
este punto, es preciso clarificar las siguientes dos hiptesis:

- el mandatario ha contratado en su propio nombre
- el mandatario o subsidiario o ha prometido, por s, la
ratificacin del mandante.

b.1.- La primera hiptesis debe descartarse, puesto que se
refiere siempre al caso en que el mandatario acta a nombre del
mandante.-
b.2.- La segunda es la hiptesis correcta. Nada obsta a que el
mandatario se constituya en deudor solidario o subsidiario de su
mandante (fiador), y en tal caso, el tercero podra intentar dirigirse
en contra de mandante y mandatario. Del mismo modo, si el
mandatario se oblig a obtener la ratificacin del mandante,
estamos en presencia de una promesa de hecho ajeno, que
regir por la norma del artculo 1450. Si el mandante no ratifica,
el tercero tendra accin de perjuicios en contra del mandatario,
que es quien hizo la promesa.

TERMINACION DEL MANDATO
Adems de las causales de extincin generales aplicables a
cualquier contrato, el Cdigo reglamenta causales especiales de
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154
extincin del mandato, contempladas en el artculo 2163 y regladas
desde los artculos 2164 al 2172.-
Art. 2163 El mandato termina:
1 por el desempeo del negocio para el que fue constituido.
2 por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin
prefijados para la terminacin del mandato
3 por revocacin del mandante
4 por renuncia del mandatario
5 por la muerte del mandante o del mandatario
6 por la quiebra o insolvencia del uno o del otro
7 por la interdiccin del uno o del otro
8 por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha
sido dado en ejercicio de ellas.


1) Desempeo del negocio para el cual fue constituido

Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden
quedar subsistentes obligaciones ya generadas, como son las de
rendir cuenta y la de pagar la remuneracin convenida o usual.
Estas obligaciones se extinguirn por el pago. Como es obvio, esta
causal slo es aplicable a los mandatos especiales.
Los mandatos generales para la administracin de los bienes del
mandante no se agotan, an cuando se destruyan todos los bienes,
pues jurdicamente su patrimonio subsiste.
2) Expiracin del trmino o evento de la condicin

El mandato puede estar sujeto a un plazo o al evento de una
condicin; cumplidas las cuales, el contrato termina o se resuelve
(pero la resolucin no opera aqu con efecto retroactivo). A todo
evento, el mandato siempre estar sujeto a un plazo indeterminado,
cual es la muerte del mandante o mandatario, pero esta ltima
constituye una causal especial contemplada en el N 5.-
2) La revocacin del mandante

a) Generalidades

Como hemos dicho, el mandato es un tpico contrato en que las
partes pueden ponerle trmino unilateralmente. El mandante
puede revocar el mandato a su arbitrio (art. 2165), lo que implica
Pablo Palacios Mena
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155
que por regla general no necesita explicar las razones de la
revocacin, ni justificar una falta del mandatario. Se ha dicho, por
ello, que en el ejercicio de este derecho no puede hablarse de un
abuso. Si el mandato era remunerado, no por eso se priva al
mandante de su facultad de revocar. Se ha fallado que si el
mandatario ya ha dado comienzo a la gestin, los tribunales
debern regular los honorarios proporcionalmente a los servicios
prestados. La revocacin puede ser expresa o tcita y pone
trmino al mandato desde que el mandatario toma conocimiento
de ella; pero respecto de terceros slo produce efecto desde que
stos la conocieron.
b) la irrevocabilidad del mandato

La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato y no de
su esencia.-
El Cdigo de Comercio recoge una norma que se ha entendido
de Derecho Comn y que excede la rbita mercantil, rigiendo
todo tipo de mandato. Conforme al artculo 241 del Cdigo de
Comercio, el comitente (mandante) no puede revocar a su arbitrio
la comisin aceptada, cuando su ejecucin interesa al
comisionista (mandatario) o a terceros. Asimismo, se ha estimado
perfectamente lcito el pacto por el cual mandante y mandatario
convienen en que el primero no podr revocar el encargo y ello
de conformidad al artculo 12, que permite la renuncia de los
derechos siempre que dicha renuncia mire el inters exclusivo del
renunciante.
Adems, la ley en determinadas ocasiones ha prohibido
expresamente el pacto de irrevocabilidad, de donde se sigue que
la regla general es su licitud. Es el caso, por ejemplo, de los
administradores de sociedades annimas.
Sin embargo, se ha estimado ilcito el pacto de irrevocabilidad
estipulado en un mandato general de administracin de bienes,
pues ello implicara renunciar a perpetuidad a la administracin
de sus bienes, estableciendo una especie de incapacidad relativa
convencional.
Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede
prohibir a los terceros que contraten con el mandatario. A su
turno, el mandante debe abstenerse de ejecutar por s mismo el
negocio encomendado y si de hecho lo hace y se adelanta al
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156
mandatario, quedar responsable de los perjuicios que irrogue al
mandatario (responsabilidad contractual).
c) Formas de la revocacin del mandato

De conformidad al artculo 2164, la revocacin puede ser
expresa o tcita. La revocacin expresa puede hacerse de
palabra o por escrito, siempre que se haga en trminos explcitos.
La ley entiende que ha revocacin tcita cuando el mandante
encarga el mismo negocio a otra persona.
El legislador seala que, si el primer mandato es general y el
segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios
no comprendidos en el segundo. No da la solucin para la
situacin inversa. Pero se ha resuelto que si el segundo mandato
es general, ste deja sin efecto el mandato especial anterior,
pues se entiende que comprende el negocio anteriormente
encomendado. Tambin habr revocacin tcita, cuando
aparezca claramente y de cualquier modo su intencin de poner
trmino al mandato (por ejemplo, si ejecuta por s el negocio
encomendado). La revocacin no est sujeta a formalidad alguna,
ni an cuando el mandato conste en escritura pblica (art. 2165);
salvo que el mandato deba constituirse en forma solemne por
ley, en cuyo caso debe revocarse de igual manera.
d) Publicidad de la revocacin

Para que la revocacin surta efecto respecto del mandatario, es
decir, para que el mandato deje de producir efectos, debe ponerse
sta en conocimiento del mandatario. Este conocimiento puede
darse por cualquier medio de comunicacin (verbal o escrita). Basta
que el mandatario sepa que sus poderes han sido revocados
aunque se entere por terceras personas. Es el mandante quien
tiene que acreditar que el mandatario tom conocimiento, para lo
cual puede servirse de todos los medios que la franquea la ley.
e) Efectos de la revocacin respecto del mandatario

Desde que el mandato tom conocimiento de ella, cesa en sus
funciones y debe abstenerse de seguir actuando, salvo en lo
estrictamente necesario para evitar un dao con la suspensin
inmediata de la gestin. Si el mandatario, sabedor de la
revocacin, contrata con terceros, deber indemnizar al
mandante de los perjuicios que esa contravencin le haya
ocasionado ( artculo 2173 inciso 2). Si el mandatario, luego de
Pablo Palacios Mena
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157
la revocacin, contrata a su propio nombre, pero por cuenta del
mandante no obliga al mandante con terceros ni tiene derecho a
que el mandante le pague reembolsos, etc., salvo que la gestin
hubiese sido til al mandante y existiera la utilidad al tiempo de la
demanda, en cuyo caso tiene accin contra el mandante hasta
concurrencia del provecho (regla del artculo 2291).
e) Efectos de la revocacin respecto de terceros

La revocacin es inoponible a los terceros de buena fe, vale
decir, aquellos que ignoran la revocacin al tiempo en que
contrataron con el mandatario. Para los terceros ignorantes de la
revocacin, el mandto subsiste; de esta manera, lo que celebre el
mandatario con ellos obliga al mandante. Como la buena fe se
presume, incumbe al mandante acreditar que los terceros
conocan de la revocacin. Pero si el mandante notifica al pblico
mediante avisos que ha revocado el mandatario o no pareciera
probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia
absolverlo (artculo 2173, inciso final). Si los terceros, contrataron
de mala fe no tienen accin ni contra el mandante no contra el
mandatario.
LA RENUNCIA DEL MANDATARIO
El mandatario tambin puede poner trmino unilateral al
mandato, renunciando. Lo puede hacer antes de dar comienzo a la
gestin (art. 2124 o durante ella, sin perjuicio de continuar
atendiendo los negocios del mandante por un tiempo razonable
para que ste pueda encargrselos a un tercero o asumir
personalmente. El mandatario no est obligado a justificar su
renuncia ni a formularla en determinado tiempo.
Es perfectamente lcito el pacto por el cual se estipula que el
mandatario no podr renunciar al encargo; salvo los casos en que la
renuncia est expresamente prohibida ( por ejemplo, el art. 242 del
C. Com.). Si se ha pactado la irrenunciabilidad, el mandatario se
hace responsable de los perjuicios que con ello se sigan al
mandante (responsabilidad contractual).
La renuncia debe comunicarse siempre al mandante, artculos
2124, inciso final y 2167. La renuncia del mandato judicial se
encuentra regulada en el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Los efectos de la renuncia son los siguientes: Pone fin al mandato
una vez vencido que sea el tiempo razonable a que se refiere el
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158
artculo 2167. En cuanto a los terceros, la renuncia no es oponible
sino desde que han tomado conocimiento de ella (artculo 2173).
MUERTE DEL MANDANTE
Ya sealamos que ste es un contrato intuito personae.
Expresin de la naturaleza personalsima de este contrato, es que
termine por la muerte del mandante (artculo 2168). Esta causal
produce su efecto desde que el mandatario toma conocimiento de
esta circunstancia. Mientras ste lo ignore, rige la regla del inciso
primero del artculo 2173.-
a) Casos en que no obstante la muerte del mandante subiste el
mandato.-

El mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del
mandante. Artculo 2169 (arts. 1270 y 1311)
el mandato judicial. Art. 396 del C.O.T.
- la comisin mercantil. Artculo 240 del C. Com.
- Finalmente, subsiste el encargo cuando la suspensin en sus
funciones pueda ocasionar perjuicios a los herederos del
mandante (art. 2168).

b) Efectos de la muerte del mandante.

Por regla general, la muerte del mandante pone trmino al
mandato desde que el mandatario toma conocimiento de ella; pero
los contratos celebrados por el mandatario, sabedor o ignorante de
la muerte, con terceros de buena fe, obligan a los herederos del
mandante (art. 2173).

MUERTE DEL MANDATARIO
Al igual que el caso anterior, la muerte del mandatario pone fin al
mandato (art. 2170), salvo estipulacin de continuar el mandato con
los herederos del mandatario. Si existen varios mandatarios que
deban obrar conjuntamente, la muerte de uno de ello pone trmino
al mandato respecto de todos (art. 2172).-




QUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO
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159
Si el mandante ha cado en quiebra, queda inhibido de administrar
sus bienes, por lo que tampoco podr hacerlo por medio de
mandatario. La quiebra del mandatario tambin pone trmino al
mandato, dado la relacin de confianza que este contrato supone.
La insolvencia es un estado de hecho que deber acreditarse en un
juicio y ser declarada por sentencia judicial. Art. 2172.-

INTERDICCION DE MANDANTE O MANDATARIO
Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la
administracin de sus bienes, por lo que cesa el mandato de pleno
derecho.
CESACION DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE
Tal es el caso, por ejemplo, del mandato otorgado por el padre o
madre en ejercicio de la patria potestad. Una vez emancipado el
hijo, el mandato se extingue por haber cesado la patria potestad.
Lo mismo sucede con el resto de los representantes legales.

EL CONTRATO DE COMODATO O PRESTAMO DE USO.-
En esta materia, existen tres figuras jurdicas diferentes : el
contrato de comodato, el contrato de comodato precario y el
precario.-
El contrato de comodato.-
1) Concepto.- Art. 2174.

El comodato o prstamo de uso en un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz,
para que haga uso de ella y con cargo a restituir la misma especie
despus de terminado el uso.
2) Caractersticas

a) Real.

El comodato es un contrato real, pues se perfecciona por la
entrega de la cosa por el comodante al comodatario. A este
respecto, cabe decir que el inciso segundo del artculo 2174
incurre en un error. La referida norma expresa que este
contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
Constituye un error, toda vez que -como se seal a propsito de
la clasificacin de los contratos- si se perfeccionara por la
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160
tradicin, el comodatario podra destruir la cosa dada en
comodato, cuestin que es imposible en un prstamo de uso, ya
que el deudor deber restituir la misma cosa entregada por el
comodante, al trmino del contrato.
b) Gratuito
El comodato es un contrato gratuito. Slo el comodante se
grava en beneficio del comodatario. Esta es una caracterstica de
la esencia del comodato. Si llegara a existir cualquier
contraprestacin, dejara de ser un contrato de comodato para
convertirse en un arriendo.
c) Unilateral

Es un contrato unilateral el comodato. Mientras que el
comodante no adquiere obligacin alguna (ni siquiera a entregar
la cosa antes de la entrega no existe contrato), slo el
comodatario se obliga a restituir la cosa dada en comodato.
Eventualmente, el comodante podra asumir la obligacin de
pagar al comodatario las expensas de conservacin de la cosa
(art. 2191) y a indemnizarle de los perjuicios que le hubiere
podido ocasionar la cosa (art. 2192). Por ello, se dice que el
comodato es un contrato sinalagmtico imperfecto, en cuanto a
que si bien nace como un contrato unilateral, puede devenir en
un contrato bilateral.
d) Ttulo de mera tenencia. El contrato constituye un ttulo de
mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor de la cosa
dada en comodato, reconoce dominio ajeno. El comodante es
quien conserva el dominio y la posesin (art. 2176).-

3) Cosas susceptible de darse en comodato

Pueden darse en comodato todas las cosas, muebles o
inmuebles, siempre que no sean fungibles ni consumibles.-
Slo en teora, cabe el comodato, respecto de las cosas
consumibles en la medida en que se restituya la misma especie,
como si se presta dinero y se devuelve el mismo dinero (las mismas
monedas). Finalmente, pueden darse en comodato tanto las cosas
propias como las ajenas.: el comodato sobre cosa ajena vale sin
perjuicio de los derechos del dueo segn las reglas generales.-
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161
Pero el comodatario no tendr en contra del comodante accin de
eviccin, pues sta es una accin propia de los contratos onerosos
y el comodato es un contrato gratuito. (art. 2188).-
4) Prueba del comodato

Segn el artculo 2175, el comodato puede probarse mediante
testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada. De este modo,
no rigen a este respecto las limitaciones a la prueba testimonial
contenidas en los artculos 1708 y 1709.-
5) Efectos del contrato de comodato

Como en todo contrato, los efectos de ste son los derechos y
obligaciones que se crean para las partes.
a) Obligaciones del comodatario
El comodato, al ser un contrato unilateral, slo general
obligaciones para el comodatario que son bsicamente tres:
conservar la cosa;
usar la cosa en los trminos del contrato o los usuales; y
restituir la cosa

A.1.- obligacin de conservar la cosa. Como el comodatario
ha de restituir la cosa, debe conservarla y emplear en su
conservacin el cuidado debido. Como el comodato cede en
beneficio exclusivo del comodatario, ste responde de culpa
levsima (arts. 1547 y 2178).

Beneficia a ambas partes el comodato en que el comodante
presta al comodatario un perro de caza con la obligacin de
amaestrarlo.- Beneficia el comodato exclusivamente al
comodante cuando ste presta al comodatario su automovil, para
que el comodatario efecte alguna gestin del comodante.
El comodatario responde de los deterioros de la cosa que
provengan de su culpa. El artculo 2178, inciso segundo,
establece que si este deterioro es tal que la cosa ya no sea
susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el
comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su
propiedad al comodatario:
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162
El comodatario no responder de los deterioros de la cosa que
provengan de la naturaleza de la cosa, de su uso legtimo o del
caso fortuito, con ciertas excepciones (art. 2178).
Segn lo dispuesto en el artculo 2189, si la cosa ha sido
prestada a muchos, todos sern solidariament4e
responsables, lo que se entiende se refiere a las
indemnizaciones que puedan deberse al comodante.
a.2.- Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos
o segn su uso ordinario. El comodatario debe dar a la cosa
solamente el uso determinado por el acuerdo expreso o tcito de
las partes. A falta de estipulacin expresa, el comodatario debe
dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponde, de
acuerdo a su naturaleza (art. 2177).
a.3.- Obligacin de restituir la cosa. El artculo 2180 dispone
que el comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el
tiempo convenido; o a falta de convencin, despus del uso para
que ha sido prestada.-
Excepcionalmente, el comodante podr reclamar
anticipadamente la restitucin de la cosa en los casos previstos
en los artculos 2180 nmeros 1, 2 y 3 y 2177, inciso segundo.-
El comodatario no puede negarse a restituirse la cosa por
pretexto alguno, para seguridad de lo que le deba al comodante
(art. 2182) ni de que la cosa prestada no pertenece al comodante
(art. 2183, inciso 1).-
Sin perjuicio de lo anterior, el comodatario podr negarse a
restituir la cosa en los siguientes casos:
- Para la seguridad de las indemnizaciones que pueda deberle
el comodante (arts. 2182 y 2193): derecho legal de retencin.
- El comodatario debe suspender la restitucin cuando se
embargue la cosa en su poder por orden judicial (art. 2183,
inciso 1; artculo 1578 N 2);
- Cuando la cosa ha sido perdida, hurta o robada, el
comodatario debe dar aviso al propietario y suspender
mientras tanto la restitucin (art.2183, inciso 2);
- El comodatario debe suspender la restitucin de toda especie
de armas ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se
trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerlas a
disposicin del juez (art. 2184).
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163
- El comodatario debe suspender la restitucin cuando el
comodante ha perdido el juicio (se volvi demente) y carece
de curador (art. 2184, inciso 2).-
- Cesa la obligacin del comodatario de restituir la cosa si
descubre que l es el verdadero dueo de la cosa prestada
(art. 2185, inciso 1). Si el comodante le disputa el dominio,
deber el comodatario efectuar la restitucin, a menos que
pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le
pertenece.

La restitucin debe hacerse a quien corresponda. El artculo
2181 dispone que la restitucin debe hacerse al comodante o a la
persona que tenga derecho para recibirla a su nombre. El inciso
segundo del artculo 2181 establece una importancia excepcin al
artculo 1578 N 1, pues dispone que si la cosa ha sido
prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, es vlida la restitucin al incapaz.
El comodante goza de dos acciones para exigir la restitucin:
- la accin de restitucin propia del comodato, que es una
accin personal y, por lo mismo, slo puede entablarse en
contra del comodatario; y
- la accin reivindicatoria (siempre que el comodante sea el
dueo de la cosa prestada), que es una accin real y, por lo
mismo, puede ejercerla en contra de cualquier persona.
- Cuando la cosa haya salido del poder del comodatario y haya
pasado a terceras personas, la accin reivindicatoria ser la
nica accin que podr ejercer el comodante.

Finalmente, cabe sealar que si los comodatarios son muchos y
al ser la obligacin de restituir una obligacin indivisible (art. 1526
N 2), la cosa podr reclamarse en manos del aquel de los
comodatarios que la detente.-
b) Obligaciones del comodante

Como se seal, en principio el comodante no contrae
obligacin alguna por el contrato de comodato, pues el comodato
es un contrato unilateral.-
Pero en algunos casos, el comodante puede verse sujeto a
ciertas obligaciones, como las siguientes:
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164
- obligaciones de pagar al comodatario las expensas de
conservacin de la cosa:
Aun cuando hayan sido efectuadas sin su previa noticia,
cuando;
- Las expensas sean extraordinarias (art. 2191 N 1); y
- Las expensas sean necesarias y urgenteS (art. 2191 N 2).-
- Obligacin de indemnizar al comodatario los perjuicios que le
haya ocasionado la mala calidad o condicin de la cosa
prestada. De la forma y en los casos previstos en el artculo
2192.-
- Que la condicin o mala calidad de la cosa haya sido
conocida y no declarada por el comodante.
- Que la condicin o mala calidad de la cosa sea de tal
naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar
perjuicios;
- Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado,
conocer la condicin o mala calidad de la cosa o precaver los
perjuicios.

Como ya se dijo, la ley concede al comodatario el derecho legal
de retencin con el objeto de garantizar el cumplimiento de las
obligaciones que para con l contraiga el comodante. (art. 2193).-
6) Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las
partes.

Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de
comodato son transmisibles a los herederos del comodante (art.
2186). El comodato no se extingue por el fallecimiento del
comodante (art. 2190). Pero s se extingue por el fallecimiento
del comodatario, puesto que para ste se trata de un contrato
intuito personae, salvo que la cosa haya sido prestada para un
servicio en particular que no puede suspenderse ni diferirse (art.
2180 N1) y los herederos del comodatario quedarn sujetos a
las mismas obligaciones y tendrn todos los dems derechos que
deriven del comodato.
El comodato precario.-
El comodato recibe el nombre de precario si el comodante se
reserva el derecho de pedir la restitucin de la cosa en cualquier
momento (en caso contrario, el comodante debe respetar el
trmino convenido).
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165
El artculo 2194 dispone que el comodato toma el ttulo de
precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la
restitucin de la cosa en cualquier tiempo. Tambin toma el ttulo
de precario el comodato en el cual la cosa no se ha prestado para
un servicio en particular ni se fija tiempo para su restitucin
(art. 2195 inciso 1).


El precario.-
La ley, dentro del comodato precario, regula una situacin de
hecho que consiste en el goce gratuito de una cosa ajena sin
ningn titulo que lo legitime, sea por mera tolerancia del dueo o
que se verifique por ignorancia suya: esta situacin se denomina
simplemente precario.
El artculo 2195, inciso 2 establece que constituye tambin
precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueo.
Diferencias entre el precario y el comodato precario.-
a.- La primera gran diferencia, dice relacin con el origen
contractual de ambas figuras.-
La distincin fundamental entre el precario y el comodato
precario radica en que el segundo es un contrato, en cambio, el
primero no. Esta diferencia es gravitante al momento de ejercer
las acciones judiciales y, en su caso, para preparar la respectiva
defensa.
b.- La segunda diferencia es que la accin derivada del
comodato precario es una accin personal que deriva obviamente
del contrato, y por lo tanto, slo puede ejercerla quien celebr
como comodante el respectivo contrato prescribir conforme a
las reglas generales ( 3 o 5 aos). En cambio, segn la opinin
mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, la accin de precario
emana del derecho de dominio de su titular y por esta razn es
real. Puede oponerla el dueo respecto de cualquiera que
detente la cosa sin ttulo, y adems la accin prescribir slo
cuando se extinga por prescripcin el derecho de dominio de su
titular.
c.- La tercera diferencia dice relacin con el hecho que puede
darse en comodato (y tambin en comodato precario) una cosa
ajena y, por ende, tendr accin de comodato precario alguien
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166
que no sea dueo. En cambio, no hay accin de precario cuando
la cosa es ajena, toda vez que slo el dueo es titular de la
accin.
d.- La cuarta diferencia se refiere a materias probatorias.
Cuando se demanda de comodato precario, obviamente el actor
ha de probar la existencia del contrato. Si no ha habido contrato,
o no logra probarlo el actor, no puede prosperar su accin. En
cambio, cuando se demanda slo precario, no es necesario
probar la existencia de ningn contrato, toda vez que esta es una
situacin de hecho.
Elementos de la accin de precario.-
El dueo podr recobrar la tenencia de la cosa en cualquier
tiempo, debiendo acreditar:
a.- Que es dueo
b.- Que el demandado tiene o detenta la cosa de que se trata
sin ttulo; y
c.- Que la tenencia se ha producido por ignorancia o mera
tolerancia del dueo.
a.- Que sea dueo.-
El relacin al primer requisito (que parece obvio), hemos
credo necesario detenernos en el caso del (los ) comuneros (s)
que demanda(n) de precario, sobre este respecto, es menester
efectuar las siguientes distinciones:
a.1.- si quien demanda resulta ser un solo comunero, la demanda
es improcedente porque el demandante no es exclusivo dueo;
a.2.- Si el comunero demanda por s y en representacin de los
dems comuneros y de la comunidad con mandato suficiente,
no existen inconvenientes para que prospere la accin si logra
acreditar los dems requisitos de sta.-
El problema se presenta cuando se obra sin mandato o poder.-
Antiguamente, se sostuvo que el comunero poda demandar
basndose en un mandato tcito de la comunidad; hoy en da la
doctrina y la jurisprudencia han rechazado la idea del mandato
tcito;
a.3.- Qu ocurre cuando un comunero tiene la cosa en su
poder?. Pueden los dems demandarlo de precario para obtener
la restitucin?.-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
167
La respuesta es negativa, puesto que los comuneros no son
propietarios exclusivos; adems, el comunero demandado tiene
ttulo.
b.- En relacin al segundo requisito, diremos que no basta cualquier
titulo para enervar la accin de precario; debe tratarse de uno que
por su sola naturaleza sea idneo para poner la cosa en
disposicin del demandado, y que sea oponible al dueo
demandante.-
Rechazamos la actual tendencia de nuestros tribunales que
niegan lugar a las acciones de precario cuando el demandado
exhibe cualquier ttulo, aunque sea inoponible al demandante. No
es tampoco contrato idneo para oponer la promesa de
compraventa que hubiere celebrado el actor con el demandado.-
Ambas acciones (precario y comodato precario) se tramitarn segn
las reglas del juicio sumario (art. 680 N6 C.P.C.).

EL CONTRATO DE MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO.-

1) Concepto: Art. 2196:
el mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con
cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
2) Caractersticas

a) Real: el contrato de mutuo es un contrato real, pues se
perfecciona por la tradicin de la cosa por el mutuante al
mutuario, El artculo 2197 establece que no se perfecciona
el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin
transfiere dominio. La tradicin puede verificarse por
cualquier de los modos sealados en el artculo 684. A este
respecto, cabe sealar que cuando el mutuo constituye una
operacin de crdito de dinero, el contrato podra ser
consensual (art. 1 de la Ley 18.010), sin perjuicio de las
limitaciones de la prueba de testigos establecida en los tantas
veces citados artculos 1708 y 1709.
b) Unilateral. El mutuo es un contrato unilateral, puesto que
impone tan slo obligaciones al mutuario. El mutuario se obliga
a restituir tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que
recibi en prstamo. El mutuante no contrae obligacin
alguna.-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
168
c) Gratuito por naturaleza. El mutuo es un contrato naturalmente
gratuito segn las normas del Cdigo Civil, pero es un contrato
de naturaleza oneroso cuando constituye una operacin de
crdito de dinero: la obligacin de pagar intereses en el mutuo,
para el Cdigo Civil, puede pactarse, pero requiere de
estipulacin expresa. Si nada se dice, el mutuo no devengar
intereses. Cuando el mutuo constituye una operacin de crdito
de dinero, entran a regir las normas de la Ley 18.010, y del
artculo 12 de la misma se desprende que el mutuo es un
contrato naturalmente oneroso: si nada se dice se debern los
intereses corrientes.
d) Ttulo traslaticio de dominio. El mutuo constituye un ttulo
traslaticio de dominio. El mutuante se desprende del dominio de
la cosa prestada y el mutuario se hace dueo de ella. Por lo
mismo, la entrega necesaria para que el contrato se
perfeccione, en el caso del mutuo importa tradicin (art. 2197).

3) Cosas susceptibles de darse en mutuo.

Debe tratarse de cosas fungibles, que son aquellas que
presentan una relacin de equivalencia con otras de su mismo
gnero, por lo que poseen el mismo valor liberatorio.-
Dado que el mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual
gnero y calidad, es lgico que una cosa, para ser susceptible de
ser dada en mutuo, debe poder reemplazarse libremente con otra
cosa.-
Tambin cabe el mutuo sobre cosas consumibles, ello en
atencin a su propio nombre: prstamo de consumo.
4) Particularidades en cuanto a la capacidad y calidad de las partes
en el mutuo.

El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas
dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato
adolecer de un vicio de nulidad. Y si no es dueo, el mutuo no
transferir el dominio de las cosas, conservando el dominio el
verdadero dueo.-
El artculo 2202 dispone que si hubiere prestado el que no
tena derecho de enajenar, se podrn reivindicar las especies,
mientras conste su identidad. Desaparecida la identidad, se
hace imposible el ejercicio de la de la accin reivindicatoria y se
aplicar la norma prevista en el artculo 2202, inciso segundo.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
169
El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del
contrato de mutuo.-
5) Efectos del contrato mutuo

Como ya se ha sealado, los efectos del contrato de mutuo
consisten en los derechos y obligaciones que se crean para las
partes; por ello, preciso es distinguir entre las obligaciones del
mutuario y del mutuante o prestamista.
a) Obligaciones del mutuario.-

El mutuario asume la nica obligacin de restituir otras tantas
cosas de igual gnero y calidad. Para determinar la forma en que
debe efectuarse la restitucin, es preciso distinguir si las cosas
dadas en mutuo consisten en dinero o en otras fungibles.
a.1.- Mutuo de dinero.-
Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del Cdigo
Civil. Antiguamente se aplicaba el artculo 2199 del Cdigo Civil
que dispona que deba restituirse la misma suma prestada
(criterio nominalista del Cdigo). Dicha regla fue derogada en
1974 por el D.L. 455, que regul hasta el ao 1981 las
operaciones de crdito de dinero. Actualmente rige la Ley 18.010
de 27 de junio de 1981, y la restitucin de la cantidad prestada se
rige por las siguientes reglas:
Artculo 1 Ley 18.010. Son operaciones de crdito de dinero
aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto a aquel en que se celebra la convencin
Como dice el artculo, una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero, con lo cual se desprende que el
contrato podra ser real o consensual.
El artculo 12 de la citada ley seala que la gratuidad no se
presume. Si no se pactan intereses expresamente, se debern
los intereses corrientes, los que se definen del modo indicado en
el artculo sexto de la misma norma: inters corriente es el
inters promedio cobrado por los Bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen
en el pas.
Artculo 2, Ley 18.010: En la operaciones de crdito de
dinero no reajustables, constituye inters toda suma que recibe
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
170
o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre
el capital reajustado.
El artculo 3 seala que puede pactarse cualquier forma de
reajuste desde el ao 1989, pues antes slo poda pactarse en
U.F.
Por su parte, el inciso final del artculo 6 define el mximo
inters convencional.-
Dice la norma que no puede estipularse un inters que exceda
en ms de un 50% al corriente que rija al momento de la
convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite
de inters se denomina inters mximo convencional.-
El exceso sufre la sancin del artculo 8: se tiene por no escrito
y el inters se entender reducido al inters corriente que rija al
momento de la convencin. Finalmente, el artculo 11 seala que
slo pueden pactarse Inters en dinero.
Epoca de la restitucin.-
La restitucin, en caso de mutuo de dinero, debe hacerse en la
poca estipulada.-
Si no se hubiere fijado un trmino, slo podr exigirse el pago
despus de diez das contados desde la entrega, salvo que se
trate de documentos u obligaciones a la vista o pagaderos a su
presentacin (artculo 13, Ley N 18.010). El retardo en el
cumplimiento da lugar a la sancin prevista en el artculo 16.-
Puede anticiparse el pago?.-
Segn el artculo 2204, es posible, siempre que no se hayan
pactado intereses.-
Ello, por cuanto si se ha pactado inters, el plazo en el mutuo
es un beneficio establecido a favor de ambas partes.-
El inters se define como el provecho o remuneracin que
obtiene el mutuante como precio del capital entregado al
mutuario.-
Jurdicamente, son frutos civiles de la cosa prestada (artculo
647) y se devengan segn el tiempo que se haya pactado el
prstamo.
De este modo, si se anticipa el pago, la cantidad de intereses
ser menor y, por lo mismo, la anticipacin perjudicara los
intereses del mutuante. Ahora bien, la anticipacin en el pago,
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
171
para la Ley 18.010 es un derecho irrenunciable del mutuario,
pero debe efectuarse en los trminos sealados en el artculo 10
de la Ley 18.010.-
Frente a esta situacin, preciso es distinguir:
- en las operaciones de crdito de dinero no reajustables debe
pagar el capital que se anticipa y los intereses calculados
hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago.
Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor
de un mes de intereses calculados sobre el capital que se
prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el
valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho
capital.
- En las operaciones de crdito de dinero reajustables debe
pagarse todo el capital que se anticipa y los intereses
calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin
de prepago. Dicha comisin que exceda el valor de tres
meses de intereses calculados sobre dicho capital.

El anatocismo es el inters de los intereses.-
En otras palabras, los intereses se capitalizan o agregan al capital
para producir, a su turno, nuevos intereses. Antiguamente, el
artculo 2210 del Cdigo Civil lo prohiba. Hoy, dicha norma fue
derogada por la Ley 18.010 : el artculo 9 lo permite expresamente
y seala la forma en que debe hacerse. Tiene la limitante que la
capitalizacin de estos intereses debe producirse en trminos que
no sean inferiores a 30 das (slo se puede capitalizar cada 30
das).
a.2.- Mutuo de cosas fungibles o consumibles distintas del
dinero.
Rigen plenamente las normas de Cdigo Civil.-
Segn el artculo 2198 deben restituirse igual cantidad de cosas
de igual gnero y calidad (calidad a lo menos mediana). Si no es
posible, deber pagarse lo que valgan las cosas al tiempo en que
deba hacerse el pago (se paga su equivalente en dinero).

Finalmente, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando
le sea posible, podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar un
trmino (art. 2201).
b.- Obligaciones del mutuante
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
172
En principio, el mutuante no queda sujeto a obligacin alguna.-
Eventualmente, podra verse obligado a indemnizar al mutuario si
se producen daos por la mala calidad de las cosas en mutuo (art.
2203, el cual se remite al artculo 2192 dentro de las reglas del
comodato).
5) El mutuo de dinero y las normas de la Ley del Consumidor.-
Esta normativa, incluida en el Ttulo 3, prrafo 3 de la llamada
Ley del Consumidor N 19.496, cuyo epgrafe es del crdito al
consumidor, fue modificada por las Leyes nmeros 19.659 y
19.761, de 27 de diciembre de 1999, y de 8 de noviembre de 2001,
respectivamente. Ha de agregarse tambin, la reciente
modificacin de fecha 14 de julio de 2004, a travs de la Ley N
19.955.



a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el
que deber expresarse en tamao igual o mayor que la
informacin acerca del monto de las cuotas a que se refiere
le letra d);
b) La tasa de inters que se aplique sobre los saldos de precio
correspondientes, la que deber quedar registrada en la
boleta o en el comprobante de cada transaccin.
c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de
inters:
- impuestos correspondientes a la respectiva operacin de
crdito.
- Gastos notariales
- Gastos inherentes a los bienes recibidos en garanta.
- Seguros expresamente aceptados por el consumidor
- Cualquier otro importe permitido por ley;

d) las alternativas de monto y nmero de pagos a efectuar y su
periodicidad;
e) el monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa
de crdito, correspondiendo dicho monto a la suma de cuotas
a pagar, y
f) la tasa de inters moratorio en caso de incumplimiento y el
sistema de clculo de los gastos que genere la cobranza
extrajudicial de los crditos impagos, incluidos los honorarios
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
173
que correspondan y las modalidades y procedimiento de dicha
cobranza.

No podrn cobrarse, por concepto de gastos de cobranza
extrajudicial, cantidades que excedan de los porcentajes que a
continuacin se indican, aplicados sobre el capital adeudado o la
cuota vencida, segn el caso y conforme a la siguiente escala
progresiva:
- en obligaciones de hasta 10 unidades de fomento, 9%;
- por la parte que exceda de 10 y hasta 50 unidades de fomento
6%,
- y por la parte que exceda de 50 unidades de fomento, 3%.-
Los porcentajes indicados se aplicarn una vez transcurridos los
primeros quince das de atraso.
Entre las modalidades y procedimientos de la cobranza
extrajudicial se indicar si el proveedor la realizar directamente o
por medio de terceros y, en este ltimo caso, se identificarn los
encargados, los horarios en que se efectuar y la eventual
informacin sobre ella que podr proporcionarse a terceros de
conformidad a la Ley N19.628, sobre proteccin de los datos de
carcter personal.-
Se informar, asimismo, que tales modalidades y procedimientos
de cobranza extrajudicial pueden ser cambiados anualmente en el
caso de operaciones de consumo cuyo plazo de pago exceda de un
ao, en trminos de que no resulte ms gravoso ni oneroso para los
consumidores ni se discrimine entre ellos, y siempre que de tales
cambios se avise con una anticipacin mnima de dos perodos de
pago.
Las actuaciones de cobranza extrajudicial no podrn considerar el
envo al consumidor de documentos que aparenten ser escritos
judiciales; comunicaciones a terceros ajenos a la obligacin en las
que se d cuenta de la morosidad; visitas o llamados telefnicos a
la morada del deudor durante das y horas que no sean los que
declara hbiles el artculo 59 del Cdigo de procedimiento Civil y, en
general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la
convivencia normal de sus miembros ni la situacin laboral del
deudor.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando se exhiban los bienes en
vitrinas, anaqueles o estanteras, se debern indicar all las
informaciones referidas en las letras a) y b).-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
174
El artculo 39 a) sanciona las conductas que transgredan las
disposiciones recin explicadas.
Como ya se expres, el legislador ha querido con la inclusin de
estas disposiciones terminar con los abusos en los que incurran
las instituciones que se dedican habitualmente al cobro de estas
operaciones.
Por su parte, el artculo 39 b) sanciona la negativa del proveedor a
recibir el pago total de cuotas atrasadas, y as, si un consumidor
(deudor) quiere pagar directamente a su proveedor (acreedor), este
ltimo no puede negarse a recibir el pago, aunque el crdito lo haya
cedido a un tercero para la cobranza extrajudicial, o le haya
otorgado algn mandato a ste. El consumidor siempre podr
pagar directamente el total de lo adeudado a su proveedor.
Le est prohibido a quien cobre exigir pagos por adelantado, salvo
que exista acuerdo con el consumidor que lo autorice (art. 38).
El cobro de intereses por sobre el mximo convencional se
encuentra expresamente sancionado en el artculo 39.-
El nuevo artculo 39 c) expresa que no obstante lo sealado en el
epgrafe del presente prrafo 3, se aplicar lo dispuesto en el
inciso quinto del artculo 37 a todas las operaciones de consumo
regidas por la Ley del Consumidor, aun cuando no involucren el
otorgamiento de un crdito al consumidor. Es decir, con la
modificacin legal del ao 2001, no se necesita que, entre
proveedor y consumidor, exista una operacin de crdito, sino que
podra tratarse de contratos de tracto sucesivo, como los que
emplean aquellas empresas que prestan servicios de televisin por
cable, incluidas tambin las de servicios bsicos (electricidad, gas,
agua potable, telefona, etc).
En suma, las disposiciones mencionadas, adems de contemplar
una serie de situaciones de carcter infraccional., imponen, y esto
es lo medular, la obligacin al proveedor de informar respecto de las
condiciones y las modalidades conforme a las cuales se regulan las
operaciones de crditos.


EL CONTRATO DE DEPOSITO.-
1) CONCEPTO. ART. 2211

Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
175
llmase en general depsito, el contrato en que se confa una
cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de
restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin
depsito.
2) Caractersticas.-

a) Real: el depsito es un contrato real, pues se perfecciona por
la entrega, la que puede hacerse de cualquier modo que
transfiera la tenencia de la cosa.-
Podrn tambin convenir las partes en que una de ellas retenga
como depsito lo que est en su poder por otra causa (art. 2213).
b) Gratuito. El depsito slo beneficia a una de las partes (el
depositante), y la otra (depositario) soporta el gravamen. Si
fuera remunerado, se transformara en un arriendo.
c) Unilateral: el depsito slo engendra obligaciones para una
de las partes (depositario); sin perjuicio de ello, por hechos
posteriores, pueden devenir en bilateral (sinalagmtico
imperfecto).
d) Ttulo de mera tenencia. El depsito reconoce dominio
ajeno, por ello, se obliga a restituir. Slo es un mero tenedor
de la cosa entregada en depsito

3) Clasificacin del depsito

La clasificacin del depsito la encontramos en el artculo 2214.
Art. 2214: el depsito es de dos maneras: depsito propiamente
dicho, y secuestro.-
A su vez, en virtud del artculo 2236, el depsito propiamente
dicho puede ser voluntario o necesario.-
Ser voluntario cuando la eleccin del depositario depende de la
libre voluntad del depositante.-
Cuando la cosa dada en depsito no es una especie o cuerpo
cierto, sino que una cosa genrica, se llama irregular.-
Ser necesario, cuando la eleccin del depositario es impuesta
por las circunstancias.-
El depsito necesario en manos de un incapaz relativo constituye
un cuasicontrato (art. 2238).-
El secuestro es una especie de depsito en poder de un
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
176
tercero de una cosa que dos o ms personas disputan, mientras se
resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos.- Por
consiguiente, el secuestro es una medida conservativa o de
precaucin (medida precautoria).-
El secuestro puede ser convencional o judicial ( o prejudicial),
segn se constituya por acuerdo de las partes o por decreto del
juez.
4) Depsito voluntario propiamente dicho

a) Concepto:
Lo define el artculo 2215 como aquel contrato en que una de
las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que
la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante. La
cosa depositada ha de reunir, pues dos requisitos; ha de ser
corporal y ha de ser mueble. De este modo, el depsito
propiamente al no puede recaer sobre bienes inmuebles, a
diferencia de lo que ocurre con el secuestro. El depsito de bines
races sera, por lo tanto, un contrato atpico o innominado. No
es que se encuentre prohibido, pero no encuadra dentro del
concepto previsto por el Cdigo. Como contrato, anlogamente
tambin por las normas del depsito, y por las reglas generales
aplicables a cualquier tipo de contrato.
b) prueba del depsito voluntario

Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un
valor superior a dos unidades tributarias (arts. 1708 y 1709). La
omisin de este requisito hace inadmisible la prueba testimonial,
pero a falta de acto escrito ser credo el depositario sobre su
palabra, sea en orden al hecho mismo del depsito, se en cuanto
a la cosa depositada o al hecho de la restitucin (art. 2217).-
c) Obligaciones del depositario
a) Guardar la cosa con la debida fidelidad.- El contrato cede
en principio en provecho exclusivo del depositante, por lo
que el depositario responde generalmente la culpa grave o
culpa lata (art. 2222). El depositario al guardar la cosa,
normalmente no podr hacer uso de ella sin el
consentimiento del depositante (art. 2220); deber respetar
los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (art.
2223); y en caso de tratarse de un depsito de confianza, el
depositario no debe violar el secreto ni podra ser obligado a
revelarlo (art. 2225).
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
177
b) Obligaciones de restituir la cosa dada en depsito. El
artculo 2215 dice que la restitucin debe verificarse en
especie (arts. 2228, 2229, 2230, 2231 y 2232) y la voluntad
del depositante, o sea, cuando el depositante la reclame
(arts.2215 y 2216, inciso 1).




5) Depsito Irregular

a) Concepto
Se llama depsito irregular aquel en que el depositario, en lugar
de restituir la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir
otras del mismo gnero y calidad. El depositario ya no es deudor
de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genrica y, al
igual que en el mutuo, se hace dueo da la cosa dada en
depsito. Por lo tanto, el depsito irregular constituye un ttulo
traslaticio de dominio (art. 2221), y se perfecciona ya no la
entrega, sino que por la tradicin. La diferencia entre el depsito
irregular y el mutuo es meramente accidental: el mutuo supone un
plazo pendiente en el cual, no puede demandarse la restitucin,
en tanto que el depsito debe restituirse tan pronto como el
depositante lo requiera.-
b) Obligaciones del depositante

El depositante no contrae, en principio, obligacin alguna.
Eventualmente 8art. 2235), podra verse obligado a:
- pagar el depositario los gastos de conservacin de la cosa en
que haya incurrido;
- indemnizar al depositario los gastos de conservacin de la
cosa en que haya incurrido;
- indemnizar al depositario los perjuicios que le haya
ocasionado la tenencia de la cosa. Para garanta de las
recin mencionadas indemnizaciones, el depositario goza del
derecho legal de retencin (art. 2234).

6) Depsito necesario

El depsito propiamente tal se denomina necesario cuando la
eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
178
depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias
(art. 2236).. Se rige por las mismas reglas del depsito voluntario
(art. 2240), salvo las siguientes excepciones:
En primer lugar, la premura con que se hace el depsito
imposibilita al depositante para procurarse una prueba escrita; por
lo mismo, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial
para acreditar el hecho del depsito, la naturaleza, calidad y
cantidad de las cosas depositadas (art. 2237).
En segundo lugar, la responsabilidad del depositario slo puede
alcanzar culpa leve (art. 2239).
Como ya se expres, el depsito en poder de un tercero, de una
cosa que dos o ms personas disputan, mientras se resuelve
definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro
es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaucin (art.
2249), El depositario recibe la denominacin especial de secuestre.
Pede ser convencional o judicial ( o como medida perjudicial
precautoria).
Si rige por las mismas normas del depsito con algunas
excepciones, y por las reglas especiales del Cdigo de
Procedimiento Civil si es judicial (art. 2250; arts.279, 290 N1, 291,
292, 443 N3, 451, C.P.C), puede recaer sobre bienes sino basta
que exista sentencia de adjudicacin pasada en autoridad de cosa
juzgada (art. 2256). El secuestre, en caso de perder la tenencia de
la cosa, puede reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera
de os depositantes que la haya tomado sin el consentimiento del
otro o sin decreto del juez( art. 2254).
El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes de
mandatario respecto de su administracin y deber dar cuenta de
sus actos al futuro adjudicatario.-

EL CONTRATO DE FIANZA.-
1) Concepto. Art. 2325

La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o
ms personas responden de una obligacin ajena,
comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte,
si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse, no
slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
179
En primer lugar, diremos que la fianza es una caucin personal,
a diferencia de la prenda, la hipoteca y la anticresis, que son
cauciones reales.-
Que sea una caucin personal, significa que no exista un bien
especfico con el cual responder de la obligacin, sino que en el
caso de la fianza- habr dos patrimonios en donde el acreedor
pueda hacer efectivo el derecho de garanta general sobre los
bienes del deudor ( mal llamado derecho de prenda general).

2) Caractersticas del contrato de fianza

a) consensual. La fianza civil es un contrato consensual,
vale decir, se perfecciona por el slo consentimiento del
fiador y acreedor. Ahora bien, el hecho que la fianza sea
consensual no significa que no le afecten las limitaciones de
los artculos 1708 y 1709.- En este sentido, ha de respetarse
las formalidades exigidas por va de prueba o ad
probationem.-

La fianza mercantil o comercial, conforme lo dispone el
artculo 820 del Cdigo de Comercio, es solemne, puesto que
debe constar por escrito; tambin el aval que es una especie de
fianza- debe constar por escrito.
Con todo, para discernir la tutela o curadura, es menester que
se otorgue fianza o caucin (art. 374; el discernimiento de la
tutela o curadura es el decreto judicial que autoriza al tutor o
curador para ejercer su cargo (art. 373); este decreto judicial debe
reducirse a escritura pblica (art. 854, C.P.C.).
b) Unilateral. El contrato de fianza es unilateral, toda vez que el
nico que contrae obligacin en virtud de ste es el fiador:
solucionar la obligacin principal, si el deudor no lo hace.
c) Gratuito: En contrato de fianza es por naturaleza gratuito. El
artculo 2341 permite que se pacte remuneracin al fiador,
pero en este caso, a juicio de Vodanovic, se tratara de un
contrato atpico o innominado entre el fiador y deudor, en
donde este ltimo nada tiene que ver con el contrato de
fianza.

Tal como lo dispone el artculo 1397, aunque el contrato de
fianza sea gratuito, no por ello constituye donacin.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
180
d) Accesorio: la caracterstica principal del contrato de fianza es
ser un contrato accesorio, esto es, tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, y no puede subsistir
sin ella.

Del carcter accesorio del contrato de finaza se desprenden las
siguientes consecuencias:
- al extinguirse la obligacin principal, se extingue tambin la
fianza (lo accesorio sigue la suerte de lo principal);
- En principio, el fiador puede oponerle al acreedor las
excepciones que nacen de la obligacin principal; y
- El fiador no puede obligarse a ms de lo que deba el deudor
principal, ni en trminos ms gravosos que ste (arts. 2343;
2344).-

3) Requisitos de la fianza

3.1.- El contrato de fianza ha de cumplir con los requisitos
generales aplicables a todo contrato.-
3.2.- pero adems debe reunir las siguientes condiciones
especiales:
a.- debe existir una obligacin principal que afianzar;
b.- la obligacin del fiador debe consistir en dinero
c.- el fiador debe tener capacidad para obligarse.
a) se requiere que exista una obligacin principal a la cual la
fianza acceda.-
No puede haber contrato de fianza sin que exista una obligacin
principal de afianzar. Esta obligacin principal puede o no
consistir en dinero, esto es, puede ser de cualquier naturaleza.
Incluso puede ser una obligacin natural, de acuerdo a los
artculos 1472 y 2338. Tambin la obligacin principal puede ser
pura o simple o sujeta a modalidad, conforme lo establece el
artculo 2339. Por ltimo, diremos que la obligacin afianzada
puede ser futura como lo dispone la regla del mandato del artculo
2173; pero en este caso el fiador tiene un derecho especial, el
cual consiste en la posibilidad de retractarse mientras no se
haya cumplido la obligacin principal. Art. 2343.-
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181
b) la fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una
obligacin de dinero; as lo seala expresamente el inciso final
del artculo 2343.-
c) El fiador ha de tener capacidad para obligarse. Aparte de los
requisitos generales de capacidad de cualquier acto jurdico,
ha de cumplirse lo sealado en el artculo 2342, relacionado
con los artculos 243 y siguientes, 390 y siguientes, 1715 y
siguientes, y 1792-3.-

4) Clasificacin de la fianza.- Art. 2336.-

La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La convencional, es constituida por contrato; la segunda es
ordenada por la ley; la tercera por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la
convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de
Enjuiciamiento disponga otra cosa.
5) Fianza convencional, legal y judicial

a) Fianza convencional. Es aquella que nace en virtud de
acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor. Tambin
se le llama contractual, o simplemente contrato de fianza.-
b) Fianza legal. Es aquella establecida por la ley. Por ejemplo,
el discernimiento de la tutela o curadura del artculo 374; El
usufructo, artculo 775; el caso de los poseedores provisorios
en el procedimiento de presuncin de muerte por
desaparecimiento, artculo 89.-
c) Fianza judicial: En este tipo de fianza la cual se establece a
travs de decreto judicial que la ordena-, conforme lo
establece el artculo 2358 N4, el fiador no posee el llamado
beneficio de excusin.

6) Fianza simple y fianza solidaria

a) Fianza simple. Es aquella sometida a las reglas generales de
la fianza.
c) Fianza solidaria :puede tener dos aspectos : uno en relacin
al fiador y el deudor y el otro, en relacin a un fiador con
respecto a los dems fiadores, en el caso de que existan dos
o mas.-

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182

Si la fianza es solidaria entre fiador y deudor o deudores, su
estipulacin quiere significar la renuncia al beneficio de excusin.

7) Fianza originaria y fianza subsidiaria.-

El inciso segundo del artculo 2335 entrega esta clasificacin, y
en este sentido ser subsidiaria la fianza cuando se establezca a
favor de otro fiador. Art. 2335, inciso 2.
8) Fianza civil y mercantil
La fianza ser mercantil o civil, dependiendo de la naturaleza civil
o comercial de la obligacin principal a la que acceda (art. 3, C.
Com).
9) Fianza propiamente tal o simple fianza, fianza prendaria, fianza
hipotecaria.

a.- La simple fianza o fianza propiamente tal, se rige por las
reglas generales de la fianza

b.- La fianza prendaria es aquella en virtud de la cual el fiador
adems de obligarse como tal- constituye una prenda para
garantizar el cumplimiento de la obligacin. Frente a este caso, el
acreedor tiene contra el fiador la accin personal propia de la
fianza, y adems, una accin real que emana de la prenda.

c.- La fianza hipotecaria se encuentra reconocida en el
artculo 2430, inciso tercero y final y es anloga a la anterior, pero
obviamente referida a los inmuebles. Tambin aqu tendr el
acreedor una accin personal y una real.




10) Fianza limitada e ilimitada.-

a.- Fianza limitada, es aquella fianza en virtud de la cual el
fiador como su nombre lo indica limita su responsabilidad a una
suma determinada. A este tipo de fianza se refiere el artculo 2367,
inciso final.-

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183
b.- Fianza ilimitada, ser aquella fianza en donde el fiador no
limita su responsabilidad a una suma determinada. No est definida
en el Cdigo, pero nada obsta a su aplicacin en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad.

11) Caucin juratoria.-

Finalmente, Vodanovic agrega como tipo de fianza la caucin
juratoria, la cual consiste en que un sujeto preste juramento de que
va a devolver ciertas especies del mismo gnero y calidad, o el
valor que tuvieren al tiempo de la restitucin. (artculo 775, 1314).
12) La fianza comprende tambin los accesorios. Art. 2347.-
Esto significa que la fianza comprende todos los accesorios de la
deuda, tales como los intereses y las costas judiciales de toda
clase, de acuerdo a lo regulado en esta norma.-
13) Casos en que es obligatorio constituir fianza.-

A este respecto, es menester enunciar como regla general que la
fianza es absolutamente voluntaria. Sin embargo, como buena
regla general sta tiene excepciones. A continuacin entonces,
veremos los casos en donde el deudor est obligado a constituir
fianza; estos se encuentran en los artculos 2348 y 2349 y son :
a.- El deudor que lo hay estipulado.
b.- El deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en
peligro Manifiesto el cumplimiento de la obligacin.-
c.- El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del
territorio, con nimo de establecerse en otra parte, mientras no
deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.-
En los casos citados en estos artculos, el fiador que presente el
deudor ha de reunir las caractersticas enunciadas en el artculo
2350.

EFECTOS DE LA FIANZA.
Para determinar los efectos de la fianza, es menester distinguir lo
siguiente:
- Efectos entre el fiador y el acreedor
- Efectos entre el fiador y el deudor
- Efectos entre los cofiadores entre s.

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184
1) Efectos en las relaciones entre fiador y acreedor

Para determinar estos, huelga distinguir dos momentos
particularmente relevantes, que son antes que el acreedor demande
al fiador y el momento posterior a la referida demanda.
a) Antes que el acreedor demande al fiador

Nuevamente aqu es preciso diferenciar si la obligacin se hizo
o no exigible.
a.1.- Antes que se haga exigible la obligacin, puede el fiador
pagar al acreedor la obligacin principal, de acuerdo a lo
sealado en el artculo 2353, pero no puede repetir contra el
deudor sino una vez que la obligacin se haya hecho exigible (art.
2373).
a.2.- Despus que la obligacin se hizo exigible, tiene derecho
el fiador a requerir al acreedor para que se persiga primero al
deudor principal. Si el acreedor no toma en cuenta el
requerimiento y no persigue al deudor principal, no es
responsable el fiador por la insolvencia que se produzca con
posterioridad, conforme lo seala el artculo 2356. Vodanovic,
llama a este derecho como beneficio anticipado de excusin.
b) Momento despus de la demanda del acreedor en
contra del fiador

A este respecto, debemos enunciar aqu las posibles defensas
del fiador frente a una demanda del acreedor.
Para defenderse, el fiador tiene cuatro herramientas jurdicas, a
saber:
el beneficio de excusin
el beneficio de divisin
la excepcin de subrogacin, y
las excepciones ( reales) inherentes a la obligacin

b.1.- El beneficio de excusin
Concepto: El artculo 2357 no lo define expresamente, pero
seala sus elementos esenciales. Este beneficio tambin es
reconocido con el nombre de beneficio de orden, porque tiene
por objeto que se persiga primero al deudor principal; y slo si
ste no paga, recin puede dirigirse el acreedor en contra del
Pablo Palacios Mena
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185
fiador. Constituira una verdadera orden dada al acreedor para
que persiga primero al deudor principal.-
Si el fiador fue demandado en un juicio que no fuere ejecutivo,
puede oponer el beneficio de excusin como excepcin dilatoria
(art. 303 N5, C.P.C.), la cual debe incluirse con las dems
excepciones dilatorias que procedieren, en un mismo escrito y
dentro del trmino de emplazamiento para contestar la demanda
(artculo 305 C.P.C.). Las excepciones dilatorias se tramitan y
fallan como incidente (art. 307 C.P.C.).
Si el fiador fue demandado en juicio ejecutivo, corresponde que
ejerza su derecho practicando la oposicin a la ejecucin
contemplada en el artculo 464 N 5 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Para oponerse, el fiador demandado ejecutivamente tiene el
plazo de cuatro das hbiles si fue requerido de pago en la
comuna de asiento del tribunal en que se siguiere la causa (art.
459 inciso 1 C.P.C. Este plazo se ampla a cuatro das hbiles
ms, si el requerimiento se hiciere fuera de la comuna de asiento
del tribunal, pero dentro de su territorio jurisdiccional (art. 459, inc.
2 C.P.C). Ahora bien, si el requerimiento se efectuare fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal, el ejecutado puede elegir
dnde efectuar su oposicin. Puede presentar la oposicin ante
el tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce
en el juicio o ante este ltimo tribunal. En el primer caso, los
plazos sern los mismos sealados procedentemente; en el
segundo caso, debe formularse la oposicin en el plazo fatal de
ocho das, ms el aumento del trmino de emplazamiento.
Facultatividad del beneficio de excusin.-
El beneficio de excusin es facultativo, vale decir, queda al arbitrio
del fiador ejercerlo o no. Lo anterior constituye la regla general y
se desprende de la redaccin del artculo 2357 (podr exigir).
Sin embargo, excepcionalmente existen casos en que el fiador no
puede oponer, aunque quiera, este beneficio; y por otro lado,
existen casos en donde el acreedor est obligado a practicar la
excusin, aunque el fiador no lo oponga. Estos casos se analizan
someramente en los puntos que siguen.
Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de
excusin. (art. 2358).
- Cuando hubiere renunciado expresamente a ste (art. 12);
sin embargo, preciso es tener presente que la renuncia del
Pablo Palacios Mena
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186
fiador principal no supone la renuncia del fiador subsidiario
(art. 2360).-
- Cuando se haya obligado como fiador solidario con respecto
al deudor, o como fiador y codeudor solidario;
- Cuando la obligacin principal fuere una obligacin natural
(arts. 1472; 2338);
- Cuando la fianza fuere judicial;
- Cuando el deudor fuere judicialmente declarado en quiebra o
estuviere en manifiesto estado de insolvencia.
- Cuando se tratare de una fianza hipotecaria y el acreedor en
vez de elegir su accin personal (fianza), elige su accin real
(hipoteca);
- Cuando se confunden en una persona las calidades de
deudor y de fiador.


Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin,
no obstante que el fiador no oponga el beneficio de excusin.
- Cuando as lo hubieren pactado expresamente acreedor y
fiador.
- Caso contemplado en el inciso segundo del artculo 2365.



Requisitos o condiciones del beneficio de excusin (art. 2358)
- Que el fiador no se encuentre en alguno de los casos en los
cuales no puede oponerse este beneficio.
- Que el fiador seale al acreedor qu bienes del deudor puede
perseguir;
- Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente
(como excepcin dilatoria o bien como oposicin a la
ejecucin).

El artculo 2363 seala que el beneficio de excusin slo puede
oponerse una vez; pero el inciso segundo del mismo artculo
contempla una excepcin para el caso que el fiador seale
bienes del deudor y despus ste adquiera otros, en este caso no
habra inconveniente para volver a sealarlos.
Cules bienes del deudor no sirven para sealarlos, al
ejercer el beneficio de excusin.-
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187
Conforme al artculo 2359, los bienes del deudor que no pueden
ser indicados por el fiador para que el acreedor los persiga
primero son:
- los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
- los bienes embargados o litigiosos o los crditos de dudoso o
difcil cobro;
- los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin
resolutoria.
- Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte
que pareciere necesaria para el pago completo de stas.

Cabra agregar a esta enumeracin del artculo 2359, los bienes
inembargables del deudor (art. 1618 y art. 445 del C.P.C.).
Caso del subfiador.-
En el caso del subfiador, ste puede oponer el beneficio de
excusin tanto con respecto al deudor principal como respecto al
fiador propiamente tal (art. 2366).-
Caso del artculo 2362.-
Cuando varios deudores principales se han obligado
solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador
reconvenido tendr derecho para que se excutan no slo bienes
de este deudor, sino de sus codeudores.-
Efectos del beneficio de excusin
- Cesa la persecucin del acreedor en contra del fiador, y se
persigue al deudor principal;
- Si con los bienes del deudor se produce un pago parcial de la
deuda, se extingue parcialmente sta (art. 2364); el acreedor
no pude negarse a aceptar este pago parcial, y subsiste su
accin por el saldo en contra del fiador. Este artculo 2364
hace excepcin a la regla general contenida en el artculo
1591, en virtud de la cual el acreedor no est obligado a
aceptar pagos parciales del deudor;
- Si los bienes del deudor producen el pago total de la deuda,
se extingue sta y con ella la fianza como corolario de su
carcter accesorio.-


b.2.- El beneficio de divisin.-
Concepto: Inciso primero del artculo 2367
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188
si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la
deuda entre ellos por partes iguales y no podr el acreedor exigir
a ninguno sino la cuota que le quepa.
Requisitos del beneficio de divisin.-
Para que el fiador pueda oponer al acreedor este beneficio, es
menester que se cumplan las siguientes condiciones:
- que existan varios fiadores
- que stos no se hubieren obligado como fiadores solidarios;
- que todos estos fiadores lo sean de un mismo deudor y
afiancen una misma deuda.

Casos en los cuales no se divide la deuda por partes iguales
entre los fiadores.
- cuando alguno de los cofiadores cae en insolvencia (art. 2367,
inciso 2), puesto que la insolvencia de uno de ellos grava a
los dems; pero no se entiende que hay insolvencia cuando el
que cae en ella tuviere un subfiador;
- Cuando un fiador, expresa e inequvocamente, ha limitado a
determinada cantidad su obligacin (inc. final, art. 2367).

b.3.- La excepcin de subrogacin.-
La excepcin de subrogacin se encuentra establecida en los
artculos 2355 y 2381 N2.-
Una vez que el fiador paga el acreedor, de acuerdo al artculo
1610 N 3, se subroga en los derechos de ste.-
Ahora bien, puede suceder que por un acto propio del acreedor,
el fiador se encuentre en la imposibilidad de subrogarse en los
derechos contra el deudor; entonces, el artculo 2355 viene en
sealar que en este caso el fiador tendr derecho a que se le
rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador
hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros
fiadores por medio de la subrogacin legal. Si en este mismo
caso, el fiador pierde totalmente los derechos que podra tener
contra el deudor, la fianza se extingue totalmente.- (art. 2381
N2). Ejemplo: el deudor haba dado una prenda al acreedor, y
ste (el acreedor) voluntariamente renuncia a su derecho de
prenda y devuelve la especie, o bien el deudor constituy una
hipoteca y el acreedor no la inscribi; en ambos casos, por un
Pablo Palacios Mena
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189
acto del acreedor, el fiador no va a poder subrogarse en los
derechos de prenda o hipoteca. Frente a estas hiptesis, el fiador
puede sealar al acreedor que descuente lo que hubiere podido
pagarse del deudor con la hipoteca o la prenda que aqul
rechaz.
b.4.- Excepciones reales (las inherentes a la obligacin
principal).-
El artculo 2354 seala que el fiador puede oponer al fiador
cualesquiera excepciones reales, pero no las personales del
deudor.
La importancia de este artculo radica en que aqu el Cdigo
Civil hace una clasificacin especial de las excepciones en
reales y personales.-
Ejemplifica sealando que son excepciones reales las que
emanan del contrato como los posibles vicios del consentimiento
que contenga ste (dolo, fuerza) o la excepcin de cosa juzgada.-
Por su parte, agrega que son excepciones personales del deudor
aquellas que no puede oponer el fiador por competerle slo a l,
como su incapacidad, la cesin de bienes, o el derecho que tenga
para no ser privado de lo necesario para subsistir. Concluye el
artculo citado, sealando que son excepciones reales las
inherentes a la obligacin principal.
2) Efectos en las relaciones entre fiador y deudor

Para estudiar los efectos entre el fiador y el deudor principal, es
preciso distinguir dos momentos: antes que el fiador hubiere hecho
el pago y con posterioridad a este pago.
a) Antes que el fiador hubiere hecho el pago.-

Derecho triopcional del fiador.
Antes que el fiador pague, conforme lo seala el artculo 2369,
ste tiene derecho a que el deudor le otorgue el relevo de la fianza
o le caucione sus resultados, o le consigne medios de pago
para responder de ella, en los siguientes casos:
- cuando el deudor disipa temerariamente sus bienes;
cuando el deudor se comprometi a obtener el relevo de la
fianza dentro de cierto plazo, y ste se ha cumplido.
cuando se hubiere hecho exigible la obligacin principal
(llegada del plazo o cumplimiento de una condicin).
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Universidad Santo Toms
190
cuando hubieren pasado ms de cinco aos desde que se
otorg la fianza; a menos que la fianza se hubiere estipulado
por un plazo mayor o cuando la fianza se haya constituido
para garantizar una obligacin que no dura un tiempo
determinado o que no tiene plazo fijo;
cuando existe justo temor que el deudor principal se
ausente del pas y no deje bienes suficientes para
responder.

La triopcin establecida en el artculo 2369 no se aplica al que
afianz contra la voluntad del deudor.
b) Efectos en las relaciones entre el deudor y fiador despus
que este ltimo efectu el pago.

Despus que efectu el pago de la deuda, nacen para el fiador
dos acciones para dirigirse en contra del deudor:
la accin de reembolso; y
la accin subrogatoria.


b.1.- La accin de reembolso
Generalidades. La accin de reembolso est contemplada en
el artculo 2370.-
Art. 2370. el fiador tendr accin contra el deudor principal para
el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y
gastos, aunque la fianza haya sido ignorada por el deudor.
Tendr tambin derecho a indemnizacin de perjuicios segn
las reglas generales.
Pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni
de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la
demanda intentada contra dicho fiador.
Requisitos de procedencia de la accin de reembolso
- Es necesario que la obligacin se haya extinguido por pago o
por cualquiera otra forma similar al pago que implique un
detrimento patrimonial para el fiador (art. 2374); por ello, si el
acreedor condon la deuda al fiador, ste no puede repetir
contra el deudor.
- Es necesario que la obligacin se extinga vlida y totalmente
(art. 2375 N3 );
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191
- Que no est negada la posibilidad de impetrarla (art. 2375 Ns
1 y 2). No puede impetrarse la accin de reembolso cuando
la obligacin del principal deudor es natural.



Est contemplada en el artculo 1610 N3, en relacin con el
artculo 2429.-
Art. 1610 N 3: se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley
y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados
por las leyes, y especialmente a beneficio.
3 Del que paga la deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
3) Efectos de la fianza entre los cofiadores.

Para que estemos en presencia de tales efectos, es necesario que
existan dos o ms fiadores.-
Es necesario, adems, que stos no hagan uso del beneficio de
divisin, toda vez que si as ocurre no habran mayores
inconvenientes.
La dificultad se plantea cuando uno de los cofiadores paga ms
de lo que le corresponde; esta situacin la regulan los artculos
2378 a 2380, bajo el epgrafe
Art. 2378: El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le
corresponde es subrogado por el exceso en los derechos del
acreedor contra los cofiadores.

EXTINCION DE LA FIANZA
Tal como cualquier contrato accesorio, la fianza tiene causales de
extincin por va principal, y causales de extincin por va de
consecuencia o consecuenciales.-
En efecto, si cae la obligacin principal, cae tambin el accesorio,
en este caso la fianza; no ocurre lo mismo si se extingue la fianza,
su extincin no necesariamente acarrea la extincin de la obligacin
principal.
Por va principal, la fianza puede extinguirse por cualquier de los
modos de extinguir las obligaciones, contemplados en el artculo
1567.-
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Universidad Santo Toms
192
Los artculos 2381 a 2383 se refieren a causales especial de
extincin, causales que son tanto por va directa como por va
consecuencial (o indirecta).- Ellas son :
a.- Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el
acreedor al fiador.-
b.- En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las
acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse.-
c.- Por la extincin de la obligacin principal, en todo o en parte.-
d.- Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal, en
descargo de la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba
obligado a darle en pago.-
e.- Por la confusin de las calidades de acreedor y fiador o de
deudor y fiador; en este segundo caso, la obligacin del subfiador
subsiste.-

EL CONTRATO DE PRENDA O EMPEO.-

1) Concepto: Art. 2384 Por el contrato de empeo prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene, se llama acreedor prendario.
2) Caractersticas

a) Real o solemne: Es real en la prenda civil, pues se
perfecciona por la entrega de la cosa empeada (art. 2386); y
solemne en las prendas especiales. Nunca es consensual.
b) Unilateral. Dado que slo queda obligado a restituir el que
recibe la cosa, es decir, el acreedor. Las obligaciones que
posteriormente puedan nacer para el deudor no desvirtan su
carcter unilateral; en este caso, pasara a ser un contrato
sinalagmtico imperfecto.
c) Oneroso o gratuito. Ser oneroso, normalmente, cuando la
garanta la otorga el propio deudor (en tal caso, el acreedor
obtiene una seguridad para su crdito y al deudor le es
posible la obtencin del crdito). Ser gratuito, en cambio, si
la prenda la constituye un tercero.
d) Accesorio. El contrato de prenda supone siempre una
obligacin principal a la que accede (arts. 46, 2385).-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
193
e) Es una garanta real. Junto a la hipoteca, este contrato
constituye una garanta real, a diferencia de la fianza, que es
una garanta personal.
f) Ttulo de mera tenencia. El contrato de prenda civil
constituye un ttulo de mera tenencia, ya que es con
desplazamiento. El acreedor slo es una mero tenedor de la
cosa dada en prenda (art. 2395):
g) Es un principio de enajenacin. Constituye el contrato de
prenda un principio de enajenacin, toda vez que de no
cumplirse ciertas condiciones el deudor pierde la cosa a favor
del acreedor.

En cuanto derecho. Es un derecho real, mueble, constituye un
privile
3) Indivisibilidad de la prenda

El tema de la indivisibilidad de la prenda, comprende dos
aspectos:
En primer lugar, dentro de las excepciones a la divisibilidad, el
Cdigo en el artculo 1526 N 1 (aspecto objetivo de la
indivisibilidad) seala que la accin prendaria se dirige contra
aquel de los codeudores que tenga ( o posea) la cosa
empeada. Por lo tanto, se dirige la accin contra quien tenga la
cosa empeada. De esta manera, si la cosa empeada se
adjudica a uno de los herederos del deudor, ejercitando la accin
prendaria, el acreedor podr perseguir el total de la deuda y el
heredero no podra alegar que de sta slo le corresponde
una parte a prorrata de su cuota hereditaria.
En segundo lugar, la prenda integralmente se encuentra afecta
al pago total del crdito, artculo 2396. Esto significa, por ejemplo,
que si se entrega en prenda algn bien divisible (por ejemplo, 50
acciones de Jalisco S.A.), para garantizar una deuda no se puede
pedir la restitucin de ninguna accin mientras no se pague el
total de lo adeudado y no importando el monto del saldo de precio
que garantice la deuda.
El artculo 2405 se pone en el caso en que uno de los
herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda y aun
cuando la prenda sea de una cosa divisible, le niega el derecho a
pedir la restitucin de la parte de la prenda que a l le
corresponda, mientras los otros herederos, por su parte, no hayan
pagado su cuota en la deuda. Tambin contempla el caso
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
194
inverso: una vez fallecido el acreedor, no puede el heredero que
ha sido satisfecho en su parte del crdito remitir la prenda
mientras no hayan sido pagados todos los dems herederos.
4) Obligaciones que son susceptibles de garantizarse con prenda
civil.

Como regla general, diremos que en principio cualquier obligacin
puede garantizase mediante un contrato de prenda.
Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer. Se puede
garantiza la obligacin de un fiador mediante la prenda. Se pueden
garantizar obligaciones civiles o naturales. Se pueden garantizar
con este contrato, las obligaciones que nacen de cualquier fuente
de las obligaciones.
Pueden garantizarse mediante la prenda civil obligaciones
futuras?
Pareciera que no, bsicamente por las siguientes razones:
- En la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que
estos contratos garanticen obligaciones futuras, cuestin que
no ocurre en la prenda.
- El artculo 2385 es categrico al disponer que el contrato de
prenda supone siempre una obligacin principal a la que
accede y una obligacin futura no es una obligacin existente
e incluso puede llegar a no existir.
- En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa, por
lo tanto queda privado del uso y goce de la cosa, cuestin
que no parece razonable frente a una obligacin que no se
sabe si va a existir o no, es decir, una obligacin futura.-

Por lo tanto, en el caso de la prenda civil, resulta de dudosa
validez la clusula de garanta general prendaria (es decir, entregar
prenda por todas las obligaciones presentes y futuras), lo que es, no
obstante, aceptado en la hipoteca y en la mayora de las prendas
especiales. Lo anterior es sin perjuicio de la prenda tcita a que
se refiere el artculo 2401 y que se desarrollar ms adelante.
5) Capacidad de las partes

El deudor debe tener facultad de disposicin y capacidad de
ejercicio. El artculo 2387 dispone que no se puede empear una
cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla, pues la
prenda es un principio de enajenacin de la cosa. Se produce,
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
195
sin embargo, un problema en relacin a la prenda sobre cosa ajena.
(arts. 2390 y 2391).
Como la prenda sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos
del dueo, la facultad de enajenacin a que se refiere el artculo
2387 no significa que sea dueo de la cosa, sino que tiene
capacidad de disposicin.
Por su parte, el acreedor slo debe tener capacidad de ejercicio y
no facultad de disposicin, ya que l mismo no est disponiendo de
la cosa.
Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando
representacin legal o convencional. En este caso, es
perfectamente aplicable por analoga el artculo 2143 referido al
mandato, segn el cual la facultad de vender no comprende la de
hipotecar ni viceversa ( lo mismo habra que decir de la facultad de
empear)
El en caso de las representaciones legales existen restricciones
para los efectos de las constituciones de la prenda. As, por
ejemplo, el tutor tiene las restricciones establecidas en el artculo
393 respecto del empeo de los muebles preciosos o con valor
de afeccin del pupilo y para darlos en prenda necesita que el juez
lo autorice.
6) Bienes susceptibles de darse en prenda.

a.- La cosa dada en prenda debe ser comerciable.-
b.-La prenda recae sobre todos los bienes muebles, excepto las
naves o aeronaves de ms de 50 toneladas de registro. Pueden
ser bienes muebles por naturaleza o por anticipacin, corporales
e incorporales.
En algunas prendas especiales, la ley tipifica los bienes muebles
que pueden ser objeto de esos contratos. Como estos bienes
muebles deben ser entregados para la constitucin de la prenda,
no es posible la prenda sobre bienes futuros.
c.- Pueden ser dados en prenda los derechos personales
(art.2389). En tal caso, para la eficacia de la prenda es necesario
que el acreedor notifique este hecho al deudor del crdito,
prohibindole que lo pague en otras manos.
d.- En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles, el
Cdigo nada dice, pero no existen razones para prohibirla.
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196
e.- Se pueden dar en prenda una cosa ajena (art.2390) sin
perjuicio de los derechos del dueo (pues para el dueo el
contrato es una res inter alios acta) y consiste en que si el
dueo reclama la cosa dada en prenda (mediante accin
reivindicatoria) y se verifica la restitucin conforme a los artculos
2390 y 2391 el acreedor podr pedir:
- que se lo otorgue otra prenda de igual o mayor calidad
- que se le d otra garanta adecuada.
- Estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo
pendiente para el pago (caso de caducidad legal del plazo).

Manuel Somarriva es de la idea que cuando la prenda ha sido
constituida por un tercero, estos derechos que el artculo 2391
otorga al acreedor slo podran ejercitarse contra el deudor y no
contra el tercero. Ello, habida consideracin de que el tercero no
tiene inters en la deuda y se ha obligado en forma gratuita. Pero si
ste ha otorgado la garanta mediante una remuneracin que le ha
pagado el deudor y resulta que la cosa era ajena, el deudor podra
repetir contra el tercero.
6) Forma de practicar la entrega en la prenda

La entrega de la cosa dada en prenda debe ser real y no ficta.
Es decir, debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor
por dos razones:
- por razn de publicidad, para que los terceros se enteren de
que existe sobre la cosa muebles entregada al acreedor un
derecho real; y
- porque el Cdigo reglamenta latamente los deberes de
cuidado y restitucin del acreedor, cosa imposible frente a una
entrega ficta.
- Respecto de la entrega, se ha discutido si es posible que sta
se efecte a un tercero elegido de comn acuerdo por las
partes y no a acreedor; se ha fallado que ello es posible. El
Cdigo de Comercio lo autoriza expresamente y ni se ve
razn para prohibirla en materia civil.




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197
Como en todos los contratos, los efectos del contrato de prenda
estn constituidos por los derechos y obligaciones que ste genera
para las partes.
1) Derechos del acreedor

- Derecho de retencin
- Derecho de venta
- Derecho de pago preferente
- Derecho de persecucin
- Reembolso e indemnizaciones

a) Derecho de retencin. El derecho de retencin
consiste en la facultad del acreedor para retener la
prenda (conservar la tenencia de la cosa empeada)
hasta el pago total de la obligacin (art. 2396). Esta
situacin, sin embargo, no obsta a que el deudor pueda
pedir el reemplazo de una prenda por otra.

El derecho de retencin no autoriza al acreedor para usar la
cosa. Sin embargo, el artculo 2395 dispone que las obligaciones,
respecto del no uso de la prenda, son las mismas que tiene el
depositario. En consecuencia, podr usar la prenda en los
mismos trminos del depositario (arts. 2220, 2221). Tambin
constituye una excepcin al no uso de la cosa por parte del
acreedor prendario la norma del artculo 2403, en cuanto le
permite al acreedor imputar al pago de la deuda los frutos que
haya producido la cosa empeada.
El derecho de retencin, entonces, subsiste mientras no se
pague ntegramente la deuda caucionada con la prenda, sin
perjuicio de lo que establecen los incisos segundo y final del
artculo 2396.-
Una vez satisfecho el crdito, el acreedor debe restituir la
prenda. Esta es la regla general que sufre una importante
excepcin con lo que la doctrina denomina la prenda tcita y que
consagra el artculo 2401.
En este caso (prenda tcita), la prenda se prolonga ms all de
la extincin de la obligacin primitivamente caucionada. Supone
la existencia de otras obligaciones distintas entre acreedor y
deudor, de manera que cumplindose los requisitos de este
artculo, la prenda subsiste por disposicin legal.
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198
La prenda tcita es un caso de apariencia jurdica calificada, en
la cual la ley privilegia el hecho de existir nuevos crditos entre
acreedor y deudor, dndoseles el carcter, por el solo ministerio
de la ley, de crditos garantizados mediante el derecho real de
prenda. Constituye un caso de prenda legal y no es una simple
retencin de la cosa. Es un nuevo derecho de prenda (art. 2402),
aunque no un nuevo contrato de prenda. As, la fuente de este
derecho es la ley y no la convencin, y consecuentemente
tambin el modo de adquirir este derecho real es la ley.
b) Derecho de venta. Si la obligacin principal no es cumplida
por el deudor, el acreedor puede solicitar la realizacin de la
prenda en la forma prevenida por la ley, vale decir, venta en
pblica subasta (art. 2397)

Lo principal en este derecho es que el acreedor no puede pagarse
con la cosa dada en prenda. Es nula, de nulidad absoluta, la
estipulacin que en caso de incumplimiento de la obligacin el
acreedor se quedar con la cosa o se le apropiar por otros medios
que los sealados por la ley. (art. 2397).
Sin perjuicio de ello, y de conformidad al artculo 2398, el
acreedor puede concurrir como postor a la pblica subasta.
El Decreto Ley 776 regula la realizacin de la prenda, la que se
caracteriza por:
- la pblica subasta; y
- el hecho que la prenda se saca a remate sin mnimo de
postura.



El derecho de venta no excluye la garanta general del
acreedor sobre los bienes del deudor (mal llamada derecho de
prenda general), lo que se desprende del artculo 2397, que
establece que el acreedor puede perseguir la obligacin principal
por otros medios.
El artculo 2402 establece los mecanismos de imputacin al
crdito:
- intereses y costas;
- al capital;
- segn las reglas de la imputacin al pago si es ms de una
obligacin.
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199

c) derecho de preferencia. Dice relacin con la prelacin de
crditos y est contemplado en el artculo 2472 N3 (crdito de
segunda clase). El privilegio del acreedor prendario es especial,
porque l se hace efectivo en el bien dado en garanta, pero no
en el resto del patrimonio del deudor.

De aqu resulta que si parte del crdito queda sin pagarse con el
producto de la realizacin de la prenda, el saldo insoluto no goza
de preferencia y debe ser considerado como un crdito valista o
quirografario (de quinta clase).
d) Derecho de persecucin. Deriva del carcter de derecho real de
la prenda. El acreedor que ha perdido la tenencia de la cosa
empeada tiene accin para recobrarla de manos de quien la
tenga, incluso el deudor (art. 2393). Es una accin reivindicatoria
del derecho real de prenda, conforme lo dispone el artculo 891.-

La excepcin a este derecho es que el deudor pague
ntegramente la obligacin caucionada con la prenda, en cuyo
caso el acreedor no tiene posibilidad de recuperarla.
e) Derecho de reembolso e indemnizacin. El acreedor tiene
derecho a que le paguen los gastos necesarios por conservacin
de la cosa y a la indemnizacin de perjuicios que haya acarreado
la tenencia de la cosa (art. 2396, inciso 1).-



2) Obligacin del acreedor

- No servirse de la cosa dada en prenda (art. 2395)
- Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia.
Responde de la culpa leve (art. 2394).-
- Restituir la cosa una vez satisfecho el crdito (arts.2396,
2401, inciso 1 y 2403), con todos los aumentos que haya
recibido.

3) Derechos del deudor

a) Derecho a que se restituya la cosa. El deudor tiene derecho
a exigir la restitucin de la prenda una vez satisfecho el
crdito. Para estos efectos, goza de la accin prendaria, que
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200
es de carcter personal pero si adems es dueo de la cosa
dada en prenda, tendr accin reivindicatoria.-
b) Derecho de gravar o enajenar la cosa empeada. (art.
2404, en estos casos no cabe la prenda, tcita).
c) Derecho a concurrir a la subasta en que se licite la prenda
(2398).
d) Derecho de reclamar la restitucin inmediata de la prenda en
caso de abuso (art. 2396, inciso tercero).
e) Derecho de sustituir la prenda (art. 2396, inciso segundo).
f) Derecho de pagar la deuda y rescatar la prenda (art.2399).
g) Derecho a ser indemnizado por los deterioros a la cosa
empeada que provengan del hecho o culpa del acreedor.
(art. 2394.-

4) Obligaciones del deudor

Hemos dicho que la prenda es un contrato unilateral por cuanto
slo genera obligaciones para el acreedor, principalmente la de
restituir la cosa empeada.- Sin embargo, puede surgir para el
deudor la obligacin de pagar los gastos y perjuicios que la tenencia
de la cosa haya podido ocasionar al acreedor.
5) Transferencia de la prenda

La transferencia de la prenda se verifica por la tradicin del
crdito ipso iure; ello se conoce como la cesin del crdito
prendario, establecida en el artculo1906 ya visto a propsito de la
cesin de derechos y tambin por el pago con subrogacin (art.
1612).
6) Extincin de la prenda

El contrato de prenda, y el derecho real que lleva consigo, se
extingue por dos vas, una consecuencial o indirecta y una principal
o directa.
a) Por va consecuencial o indirecta. Aqu aplicamos el
aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, esto es,
la prenda sigue la suerte de la obligacin principal, segn la
regla general de de la accesoriedad. As, por ejemplo, el pago
de la obligacin principal (art. 2516). La prenda se extingue
por la novacin de la obligacin a que accede (arts. 1642 y
1643), etc.
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201
b) Por va principal o directa. Se extingue la prenda sin
necesidad de extincin ni de modificacin principal, en los
casos sealados en el artculo 2406, estos es:

- por destruccin completa de la cosa empeada (inciso 1).
- Por confusin (el acreedor de la cosa empeada se hace
dueo de ella) (inciso 2).-
- Por la resolucin del derecho del constituyente. Si el deudor
pierde el dominio de la cosa por el evento de una resolucin
se extingue la prenda sin perjuicio de los derechos del
acreedor de buena fe de exigir otra caucin competente o el
cumplimiento de la obligacin, aun cuando exista plazo
pendiente para el pago (se aplica el artculo 2391).

A estas causales debe agregarse el abuso de la prenda por el
acreedor (art. 2392, inciso 3).
7) Prendas especiales

Adems de la prenda civil ( o prenda con desplazamiento), ya
estudiada, existen otras prendas creadas por leyes especiales, las
cuales son:
- prenda mercantil
- prenda bancaria
- prenda agraria
- prenda industrial
- prenda de los almacenes generales de depsitos (warrant).
- Prenda del contrato de compraventa de cosas muebles a
plazo;
- Prenda sin desplazamiento.-

a) prenda mercantil: se encuentra regulada en el Cdigo de
Comercio. Su campo de aplicacin son los actos de
comercio, garantizando las obligaciones que de ellos
emanan. La caracterstica diferenciadora y que la acerca a la
prenda civil, es que prenda mercantil es un contrato real que
se perfecciona por la entrega de la cosa. Sin embargo, para
que en la prenda mercantil el acreedor prendario goce de
preferencia es necesaria, adems de la entrega, escritura
pblica o privada protocolizada, con declaracin de la suma
adeudada e individualizacin de las cosas empeadas. Las
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202
cosas que pueden prendarse son las mismas de la prenda
civil.
b) Prenda bancaria. Se encuentra regulada en la Ley N 4.287,
sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos.
Puede constituirse para garantizar cualquier tipo de
obligaciones, pero con la caracterstica de que el acreedor
necesariamente ha de ser un banco. Se admite
expresamente la garanta sobre obligaciones futuras.
Respecto de las cosas que pueden darse en prenda stas
pueden ser: bonos, deventures, ttulos al portador, crditos a
la orden, acciones nominativas. La formalidad para
constituirlas depender de la naturaleza del ttulo. Si el ttulo
es al portador se constituir mediante la entrega; si es a la
orden por el endoso; y si es nominativo por escritura pblica o
privada notificando a la respectiva sociedad emisora de lo
que se da en prenda. El espritu de la ley es que sea lo ms
simple posible, pero respetando la naturaleza del ttulo
entregado en prenda-. Su realizacin se hace sumariamente,
mediante la notificacin al deudor.
c) Prenda agraria. Se rige por la Ley N4.097. Su artculo
primero seala el tipo de obligaciones que pueden ser
caucionadas mediante esta prenda especial, y dice relacin
con los negocios emanados dentro del giro de la agricultura e
industrias anexas. Los bienes que pueden darse en prenda
agraria son bsicamente animales semillas, maquinarias,
aperos y en general los bienes enumerados taxativamente en
su artculo 2. Esta ley seala taxativamente que no
procede prenda sobre cosa ajena.
Como la prenda est en poder del deudor (como casi en todas
las prendas especiales), se puede dar un conflicto entre los
inmuebles por destinacin si hay un bien raz hipotecado, ya que
la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin. La ley
resuelve este conflicto, dando preeminencia a la prenda. En
consecuencia, la hipoteca sobre el bien raz no abarca por
expresa disposicin legal los inmuebles por destinacin que han
sido dados en prenda. Por tanto, la prenda prefiere a la
hipoteca cuando se suscitan conflictos entre ambos.
La prenda agraria no es un contrato real sino solemne, ya que
se efecta mediante escritura pblica o privada autorizada ante
notario e inscrita en el Registro Especial de Prenda Agraria en el
Conservador de Bienes Races. No hay desplazamiento de los
bienes y el acreedor tiene derecho a inspeccionar la prenda. La
Pablo Palacios Mena
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203
ley le da el carcter de endosable al Derecho de Prenda Agraria;
por lo tanto, este derecho puede transferirse con el crdito
mediante el endoso del instrumento en el que se constituye la
prenda agraria, es decir, el instrumento donde consta la prenda
agraria.-
d) Prenda Industrial. Se rige por la Ley N 5.687, y garantiza
las obligaciones contradas en el giro de los negocios o
actividad industrial (manufactura o modificacin de materias
primas). Como caractersticas podemos sealar que es vlida
la clusula de Garanta General Prendaria; slo procede en
las obligaciones de dar una cantidad de dinero, tambin
respecto de los bienes enumerados en el artculo 24 de esta
ley, que son esencialmente materias primas, herramientas,
productos y maquinarias.-
En esta ley no se soluciona el conflicto con el acreedor
hipotecario y los inmuebles por destinacin; por lo tanto, se trata
de una laguna legal que el juez deber integrar en cada caso.-
Es solemne y la solemnidad consiste en la escritura pblica o
privada autorizada ante notario; la tradicin se efecta mediante
inscripcin del ttulo en el registro especial de prenda. El ttulo
(an la escritura privada autorizada ante notario) tiene mrito
ejecutivo en conformidad a la ley. No hay desplazamiento de la
cosa empeada (sin desplazamiento). Slo tiene el acreedor
derecho de inspeccin. Tambin, al igual que la prenda agraria,
puede transferirse el derecho de prenda mediante endoso
anotado en el registro especial de prenda industrial.-
e) Prenda de los almacenes generales de depsitos
(Warrants). Se rige por la Ley N18.690, sobre los
Almacenes Generales de Depsito. Estos son determinados
lugares donde bajo responsabilidad del almacenista se
depositan mercaderas y se emiten dos documentos: El
certificado de depsito y el Vale de Prenda. La mercadera
puede transferirse mediante el endoso del certificado de
depsito y puede dejarse en prenda endosando el vale de
prenda.
f) El contrato de prenda en las compraventas de cosas muebles
a plazo.-
Materia tratada en la compraventa de las cosas muebles a
plazo.-
g) El contrato de prenda sin desplazamiento.-

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204
Se rige por la Ley N18.112. Se caracteriza por ser general en
cuanto a los bienes que pueden ser dados en prenda (cualquier
cosa corporal mueble) y en cuanto a las obligaciones que puede
garantizar (cualquier obligacin presente o futura emanada de
cualquier fuente de las obligaciones). Es un contrato solemne (no
es real), y se constituye mediante escritura pblica que debe
reunir las menciones obligatorias sealadas por el artculo tercero
de esta ley. La tradicin del derecho real de prenda se efecta
por escritura pblica y puede ser la misma del acto o contrato.
Para ser oponible a terceros esta prenda debe publicarse en el
Diario Oficial. En todo caso, no es oponible al tercero que ha
adquirido la cosa empeada en una fbrica, feria, casa de
martillo, tienda, almacn, etc. Si lo dado en prenda es un
vehculo motorizado tambin debe inscribirse, pero slo en ese
caso. El deudor mantiene la tenencia de la cosa, pero no puede
trasladarla del lugar convenido si no se le ha autorizado en el
contrato o sin consentimiento del acreedor. El acreedor conserva
el derecho de inspeccin y la ley contempla normas especiales de
realizacin para esta prenda.

ESTUDIO DE LA LEY 20190 PUBLICADA EN D.O. DE 05-06-
2007.-
MATERIA : FOMENTO DE LA INDUSTRIA DE CAPITAL DE
RIESGO Y CONTINUACION DEL PROCESO DE
MODERNIZACION DEL MERCADO DE CAPITALES.-
LEYES MODIFICADAS Y DEROGADAS :
1.- Leyes Modificadas.-
1.1.- DL 824 sobre Impuesto a la Renta.- Art. 1.-1.2.- DL 3475
sobre Impuesto de Timbres y Estampillas. 1.3.- DFL N 3 de l997,
Ministerio de Hacienda sobre Ley General de Bancos.
1.4.- DFL N 251 de l931 M. de Hacienda, sobre Compaas de
Seguros.
1.5.- DL 3500 de l980 sobre Nuevo Sistema de Pensiones.
1.6.- Ley 18045 sobre Mercado de Valores.
1.7.- Ley 18046 sobre Sociedades Annimas.
1.8.- Ley 18815 sobre Fondos de Inversin.
1.9.- DL 3538 de l980 que crea la Superintendencia de Valores y
Seguros.
1.10.- Ley 18876 sobre Depsito y Custodia de Valores.
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205
1.11.- DL 1328 de l976 sobre Fondos Mutuos, texto refundido en DS
N 1019 de l979 del M. de Hacienda.
1.12.- Ley 19281 Ns. sobre arrendamiento de viviendas con
promesa de compraventa.
1.13.- Cdigo Civil = agrganse cinco incisos al art. 2489 y crea la
denominada subordinacin de crditos.-
1.14.- Dicta Ns. sobre Prendas sin Desplazamiento y Crea el
Registro de Prendas sin desplazamiento.-
1.15.- Ley 18657 que autoriza creacin de Fondo de Inversin de
Capital Extranjero.-
1.16.- Ley General de Cooperativas, refundido por DFL N 5 de
2004 M. de Economa F y R. = modifica art. 86.
1.17.- Cdigo de Comercio, Libro II, Ttulo VII :
a.- Reemplaza art. 348
b.- Agrega prrafo 8 y crea las Sociedades por Acciones.-
c.- Modifica Libro IV De las Quiebras, que incorpora en el Cdigo
de Comercio la Ley 18175 y sus modificaciones, de acuerdo a lo
ordenado por el artculo nico, inciso 2 de la ley 20.080.-
1.18.- Dicta Normas sobre La Agencia de Crditos o Garantas.
1.19.- Autorizacin a CORFO para suscribir y pagar cuotas emitidas
por Fondos de Inversin creados al amparo de la ley 18815.-
1.20.- DL 825 sobre IVA.-
1.21.- DFL N 101 de l980 del M del Trabajo y P.S. = introduce art.
22.-
1.22.- Normas Transitorias = Normas para incentivar la inversin en
capital de riesgo.-
1.23.- Normas sobre vigencia de la ley.-
2.- Leyes derogadas.-
Las veremos a medida que se estudien.-

Estudio del art. 14 de la ley 20190 que Dicta Normas sobre
Prenda Sin Desplazamiento y Crea el Registro Nacional de
Prendas.-
Este artculo 14 contiene, a su vez, 42 artculos permanentes
y un artculo nico como norma transitoria.-
Concepto.-
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206
El contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto
constituir una garanta sobre una o mas cosas corporales e
incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de
terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del bien
constituido en prenda.-
En lo previsto en esta ley, se aplican las normas del contrato
de prenda del Cdigo Civil.
Elementos del concepto.-
1.- Objeto del contrato = constituir una garanta.
2.- Bienes susceptibles de darse en prenda = muebles, corporales o
incorporales.
3.- Tipos de obligaciones que se pueden caucionar = propias o de
terceros.
4.- La tenencia y uso de la cosa prendada = la mantiene el
constituyente. ( sin desplazamiento).-
Constitucin.-
Es un contrato solemne.-
La constitucin, modificacin y alzamiento, deben hacerse :
a.- Por escritura pblica.-
b.- Por instrumento privado, cuyas firmas sean autorizadas por un
notario, protocolizado en el registro del mismo notario.-
En este ltimo caso, la fecha del contrato es la de su
protocolizacin.-
Contenido del contrato.-
1.- Individualizacin de sus otorgantes.-
2.- Indicacin de las obligaciones caucionadas o que se trata de una
garanta general.
Si slo se refieren los documentos donde constan las obligaciones
caucionadas y stos no estuvieren incorporados a un registro
pblico, debern ser protocolizados en copia simple al momento
de la celebracin del ctto. de prenda.-
3.- Individualizacin de las cosas empeadas.-
4.- La suma determinada o determinable a la que se limitare la
prenda o la proporcin en que se debieren caucionar diversas
obligaciones, si fuere el caso.-
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207
Obligaciones caucionadas y bienes prendados.-
Obligaciones.-
Se pueden caucionar, cualquier clase de obligaciones, presentes
o futuras, estn o no determinadas a la fecha del contrato.-
En consecuencia, procede la prenda con garanta general.-
Bienes prendados.-
Deben ser bienes muebles.-
Pueden ser corporales e incorporales.
Pueden ser presentes o futuros.-
Las naves o aeronaves = se rigen por sus leyes especiales.-
Prenda sobre derechos y bienes asociados.- Art. 6.-
Esta norma, permite expresamente constituir prenda sobre
derechos emanados de diversas concesiones que se pueden
otorgar a particulares, tanto por entidades pblicas como privadas.-
Se puede otorgar en prenda :
a.- El D de concesin mismo.-
b.- Los pagos ya comprometidos por el fisco al concesionario.-
c.- Los flujos futuros que provengan de la explotacin de la
concesin.-
d.- Los bienes muebles de la sociedad concesionaria.-
La ley enumera los siguientes Ds que pueden ser prendados :
1.- El D de concesin de obra pblica constituido al amparo del
DFL N 164 de l991.-
Adems, cualquier pago comprometido por el fisco a la sociedad
concesionaria.-
Adems, los ingresos de flujos futuros que provengan de la
explotacin de la concesin.
2.- El D de concesin portuaria constituido al amparo de la ley
19542, sus bienes muebles o los ingresos o flujos futuros.-
3.- El D de concesin de construccin y explotacin del subsuelo
constituido al amparo de la ley 18695.-
4.- El D de concesin onerosa sobre bienes fiscales constituido al
amparo del art. 61 del DL l939 de l977 o los ingresos o flujos futuros
que emanen de esa explotacin.-
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5.- El D de explotacin de concesiones de servicios sanitarios
constituido en los trminos de los artculos 7 y 32 del DFL 382 de
l988 del MOP.-
6.- Los Ds que para el participante emanen del contrato de
participacin celebrado conforme a la ley 19865.-
7.- Ds emanados del contrato de concesin de recintos o
instalaciones deportivas del Instituto Nacional de Deportes de Chile,
constituido al amparo de los arts. 55 a 61 de la Ley 19712.-
8.- Todos los Ds de concesin, susceptibles de ser prendados, de
acuerdo a los requisitos establecidos en las mismas.-
Segn los casos, la ley exige tambin que el D de prenda
sobre concesiones, sea inscrito, subinscrito o anotado al
margen en los Registros Especiales de Concesiones que en
cada caso existan.-
Prenda sobre crditos nominativos.- Art. 7
Requisitos para que sea oponible al deudor del crdito :
a.- El deudor debe ser notificada judicialmente o por medio de un
notario de la existencia del crdito pignorado.
b.- La notificacin se hace exhibindole el ttulo.
c.- Se le debe prohibir que pague el crdito en otras manos, salvo
que hubiere aceptado por escrito.-
d.- Copia del ttulo que contiene el crdito nominativo, debe ser
protocolizado al mismo tiempo de suscribirse el ctto. de prenda.-
e.- Estas obligaciones no rigen en los casos del art. 6, esto es, a la
prenda sobre Ds de concesin y bienes asociados.-
Prenda sobre valores emitidos sin impresin fsica del ttulo.-
Art. 8.-
Se trata de valores que existen, pero que no constan de ttulo que
se haya emitido fsicamente.-
Se pueden otorgar en prenda.-
La prenda deber anotarse en el Registro de anotaciones en
cuenta que se lleve para estos efectos.-
Contrato de prenda sobre bienes futuros.- Art. 9.-
Es vlido.-
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209
Por la inscripcin del contrato de prenda, no se adquiere el D de
Prenda; ste se adquiere slo cuando los bienes o derechos
empeados lleguen a existir.-
Cuando el bien o el derecho lleguen a existir, se entender
constituido el D real de prenda, desde la fecha de su inscripcin
en el Registro de Prendas sin Desplazamiento.-
Es decir, sus efectos se retrotraen a la fecha de la inscripcin del
contrato de prenda.-
Prenda de cosas que no han llegado al pas.- Art. 10.-
Es vlida, siempre que el constituyente de la prenda, sea el
titular del conocimiento de embarque, gua area, carta de porte o
del documento que haga las veces de cualquiera de los anteriores.-
Prenda de grupos de bienes de una misma clase o de
universalidades de hecho.- Art. 11.-
Tipos de bienes = existencias, inventarios, materias primas,
productos elaborados o semielaborados, repuestos, maquinarias,
redes o sistemas.-
Posibilidad de enajenarlos = la ley permite, salvo pacto en
contrario, utilizarlos, reemplazarlos, transformarlos o enajenarlos en
todo o en parte.-
Prenda de pleno D = los bienes transformados y los productos
elaborados con los componentes de dichas existencias, quedan
constituidos en prenda de pleno derecho.-
Subrogacin real = afecta a los bienes que salgan de la
universalidad o gripo de bienes; su lugar lo ocupan los que
posteriormente pasen a integrar la universalidad, hasta la
concurrencia del total constituido en prenda.-
Requisito especial del ctto. de prenda en estos casos :
Se debe indicar el valor del conjunto de bienes sobre los que
recaiga la prenda, salvo que las partes acuerden no asignarle un
valor.-
Prenda que recae en dos o mas bienes prendados que se
confunden, mezclan o transforman en uno indivisible.- Art. 12.-
En este caso, los acreedores prendarios mantendrn sus
derechos en el bien resultante, a prorrata de sus crditos, sin que
existan preferencias por la antigedad de sus cauciones.-
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210
Inexistencia del D real de prenda y validez del contrato.- Art.
13.-
Slo la puede alegar el dueo de la cosa pignorada, invocando su
D de dominio sobre la cosa prendada.-
El ctto. puede ser vlido.-
Si el constituyente adquiriere el dominio de la cosa o el verdadero
dueo ratificare el ctto. de prenda, sen entender constituido el
D real de prenda desde la fecha de su inscripcin en el Registro
de Prendas sin desplazamiento.-
NOTA : la norma distingue claramente los conceptos de
inexistencia del D y de nulidad del ctto.-
Prenda sobre inmuebles por destinacin o adherencia y sobre
bienes corporales muebles que despus se transforman en
inmuebles por destinacin o adherencia.- Art. 14.-
a.- Sobre inmuebles por destinacin o adherencia.-
Slo tiene el efecto de una prenda sobre bienes futuros, por o
cual, se le aplican las normas del art. 9 anterior.-
Se entiende que las cosas llegan a existir, cuando son
separadas del inmueble al que acceden o cesa la afectacin a un
predio.-
b.- Sobre bienes corporales muebles que despus se
transforman en inmuebles por destinacin o adherencia.-
La prenda subsistir, sin que sea necesario el acuerdo del
acreedor hipotecario y gozar de preferencia sobre la hipoteca, si
se anota al margen de la inscripcin hipotecaria.-
Si no se practica la anotacin, la ejecucin de la hipoteca
producir la purga de la prenda, sin necesidad de notificacin al
acreedor prendario.-
Derechos y obligaciones emanados del contrato de prenda sin
desplazamiento.- Arts 15 a 23.-
1.- Derechos y obligaciones del acreedor prendario.- Art 15.-
1.1.- Derecho de pago preferente.- Art. 15.
a.- Goza de la preferencia el art. 2474 del CC.-b.- La preferencia
comprende :
El monto del crdito.
Sus intereses, gastos y costas.-
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211
El valor del seguro de la cosa dada en prenda.
Cualquier otra indemnizacin que deban terceros por daos y
perjuicios causados a la cosa.

1.2.- D a constituir una o mas prendas sobre el mismo bien.- Art.
16.
Ellas prefieren por el orden cronolgico de sus inscripciones.-
1.3.- D a convenir que las cosas dadas en prenda no puedan
gravarse o enajenarse.- Art. 17.-
a.- Se debe sealar as en el Registro de Prenda.
b.- Si se infringe = el acreedor puede exigir la inmediata realizacin
de la prenda.-La obligacin se considera como de plazo vencido (
caducidad del plazo).-
La accin de desposeimiento contra el 3 se tramita de acuerdo al
art. 35.-
1.3.- D ( y prohibicin al deudor) a que la cosa prendada se
mantenga en un lugar determinado, no pudiendo trasladarse.- Art.
19.-
1.4.- D ( y prohibicin al deudor) a que la cosa prendada se utilice
de una forma especfica indicada en el contrato.- Art.19.-
Si se infringen estas dos prohibiciones, el acreedor puede exigir la
inmediata realizacin de la prenda y la obligacin caucionada se
considera como de plazo vencido.-
Excepciones a estas prohibiciones :
a.- que el acreedor consienta en el traslado o en el cambio de uso
b.- que el juez competente del lugar de suscripcin del contrato,
decrete el traslado o el uso distinto para su conservacin.-
1.5.- D a inspeccionar la especie dada en prenda.- Art.20.-a.- En
cualquier momento.-b.- Por s o por delegado.
c.- Si las visitas ocasionan daos o graves molestias al
constituyente de la prenda :
c.1.- Las partes los regulan.
c.2. A falta de acuerdo, regula el juez del lugar de suscripcin del
ctto. de prenda, con la sola audiencia de las partes.-
Pablo Palacios Mena
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212
d.- Si el constituyente se opone a la inspeccin de la cosa : el
acreedor puede exigir la inmediata realizacin de la prenda,
considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido.-
Requisito previo : que el constituyente sea requerido
judicialmente y el constituyente insistiere en su oposicin.-
1.6.- D a realizar la cosa prendada si los gastos de custodia y
conservacin resultan demasiado dispendiosos.-
a.- Juez competente : el del lugar de suscripcin del contrato de
prenda.
b.- Se enajena sin previa tasacin.
c.- El acreedor se paga con el producto del remate.
d-La obligacin se considera de plazo vencido.-
2.- Ds y obligaciones del deudor prendario o constituyente de
la prenda.- Art. 18.-
2.1.- D a conservar la tenencia, uso y goce de la cosa dada en
prenda.-
a.- Son de su cargo los gastos de custodia y conservacin de la
cosa.
b.- Su responsabilidad es la del depositario.
c.- No proceden estas responsabilidades, si legtimamente se haya
procedido de acuerdo al art. 11.-
2.2.- Si el constituyente o deudor abandona las especies dadas en
prenda.-
El juez puede autorizar al acreedor para que a su opcin :
a.- Tome la tenencia del bien dado en prenda.
b.- Designe un depositario.
c.- Proceda a la realizacin de la prenda, considerndose la
obligacin como de plazo vencido.
2.3.- Si se trata de derechos.
El constituyente estar obligado a evitar su menoscabo o
extincin.
En caso de infraccin, la obligacin se considera como de plazo
vencido.-
2.4.- Todo ello, sin perjuicio de las dems responsabilidades civiles
o penales derivadas del abandono de la especie o de la extincin de
los Ds prendados.-
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213
Derecho legal e retencin del arrendador.- Art. 22.-
Para que el arrendador pueda ejercer su D legal de retencin
sobre las especies prendadas, se requiere :
1.- Que el contrato de arrendamiento conste de escritura pblica.
2.- Que la escritura sea anterior a la inscripcin de la prenda en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento.-
3.- El decreto judicial que ordene la retencin, debe inscribirse en el
mismo Registro.-
Procedimiento aplicable a las acciones que establecen los arts.
15 a 23.-
1.- Los casos de los arts. 17 y 22 = en la forma all sealada.
2.- Las dems acciones = procedimiento el Ttulo IV, prrafo 2, del
Libro III del CPC.-
De la inscripcin del contrato de prenda, de su modificacin y
de su alzamiento.- Arts. 24 a 27.-
Obligacin del Notario.
Le enva la copia autorizada del contrato y de los documentos en
los cuales consta las obligaciones garantizadas y que se hubieren
protocolizados en su registro.
Estas copias se envan al Registro Civil. en soportes magnticos o
redes electrnicas, y por excepcin se envian las copias fsicas
tanto del contrato como del documento, si el notario no tiene los
medios, y sin perjuicio de que se cobre por la digitalizacin de los
documentos.
Sanciones:
Si el notario omite el envo de esta copia.
El contrato de prenda es vlido, y tampoco esa omisin impide su
anotacin e inscripcin. Pero el notario es el responsable por los
daos causados, va a tener responsabilidad civil.
Se le aplican sanciones disciplinarias, en el Art. 440 del COT. Sin
perjuicio de que el interesado puede pedir directamente la
inscripcin de la prenda en el Registro Civil.

Art. 25: Adquisicin, conservacin y prueba del derecho real de
prenda:
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214
Por la inscripcin del contrato del Registro de prenda sin
desplazamiento. (as se hace)
Desde la inscripcin esta prenda es oponible a terceros.
Y si los bienes prendados estn sujetos too a otras inscripciones, se
tiene que anotar la prenda en esos registros. La sancin va a ser la
inoponibilidad.
Ej. dar en prenda una accin, hay un registro de accionista, y debe
ser anotado en ella.
Hay too oponibilidad de los terceros, si se adquiere el bien
empeado en una fbrica feria, casa de martillo u otro lugar
semejante.
En cuanto a quien puede ordenar una modificacin o eliminacin de
la inscripcin del derecho de prenda, solo lo puede hacer el tribunal
competente.
Por excepcin, la puede ser de oficio el oficial de registro civil o a
peticin del interesado en un plazo de 10 das hbiles, contados
desde la inscripcin. Pero solo es para rectificar errores manifiestos,
no cualquier otro tipo de error.
En este caso, la fecha de constitucin del derecho real de prenda,
es la inscripcin original del derecho prendario.
Art. 27: En cuanto al alzamiento de la prenda, el deudor prendario
tiene el derecho a exigirla al acreedor, una vez que ha pagado
ntegramente las obligaciones caucionadas y si el acreedor se
niega, el deudor puede pedir el alzamiento judicialmente.
DEL REGISTRO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO:
El Art. 28 crea el registro de prenda sin desplazamiento,
rgano encargado de llevarlo: es el Servicio de Registro Civil e
identificacin.
REGLAMENTO:
Se debe dictar un DS del Pdte de la Rep. en conjunto con el
ministerio de hacienda y justicia, en este reglamento se indicar:
a.- Menciones de la inscripcin
b.- Procedimientos para requerir y entregar las informaciones del
registro
c.- organizacin, operacin y requerimiento bsicos del mismo
registro.

Pablo Palacios Mena
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215
FUNCIONES DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL
a.- Debe inscribir en el registro de prenda, todos los documentos
que reciba.
b.- las inscripciones se hacen por estricto orden de presentacin.

NEGATIVA DE UNA INSCRIPCIN:
Si el oficial de Registro civil, se niega a practicar una inscripcin, el
afectado puede acudir al juez de primera instancia del depto. en que
funciona la ofician de RC quien resuelve por escrito y sin mas
trmite lo que corresponda previo informe del RC
Si el juez ordena hacer la inscripcin, la fecha y hora de esta
inscripcin ser desde la primera presentacin en el registro.
Si el juez deniega la inscripcin, el decreto es apelable en la forma
ordinaria, en solo efecto devolutivo.
DERECHOS QUE PUEDE COBRAR EL REGISTRO CIVIL.
A.- Puede cobrar por inscripciones, anotaciones, modificaciones,
alzamientos, etc.
b.- Monto, no puede ser superior a una UTM por actuacin. Este
monto lo determinar un DS del Ministerio de Hacienda.
c.- Estos derechos se consideran ingresos propios del servicio

REALIZACIN DE LA PRENDA, Y CESION DEL DERECHO DE
PRENDA.

?????


MODIFICACIONES EN EL CODIGO CIVIL.-
El artculo 2489 contempla los denominados crditos comunes,
valistas o quirografarios.-
El artculo 13 de la ley 20190, agreg cinco incisos al artculo
2489 que sealan :
a.- Entre los crditos de esta clase, figuran algunos subordinados
a otros, por lo cual, estos ltimos se pagarn con antelacin a
aquellos.-
b.- Qu es la subordinacin de crditos?
Pablo Palacios Mena
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216
Es un acto o contrato por el cual uno o mas acreedores de la
quinta clase, aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de
sus acreencias a favor de uno o mas crditos de dicha clase,
presentes o futuros.-
c.- Tambin procede la subordinacin unilateral del deudor, lo
que puede hacer cuando emite sus ttulos de crditos.- Esta
subordinacin es irrevocable.-
d.- Formalidades de la subordinacin y de su trmino anticipado.-
d.1.- escritura pblica.
d.2.- documento privado firmado ante Notario y protocolizado.-
e.- Que comprende la subordinacin?
Capital e intereses, a menos que se exprese lo contrario.
f.- Casos e que la subordinacin es obligatoria para el deudor :
f.1.- Si el deudor concurri al acto o contrato. f.2.- Si lo acepta por
escrito con posterioridad al acto o contrato.
f.3.- Si es notificado de la subordinacin por un ministro de fe, quien
debe exhibirle el instrumento en que consta el crdito subordinado.-
g.- Efectos de incumplimiento de la subordinacin.-g1.- Da lugar a
indemnizacin de perjuicios en contra del deudor. g.2.- Da accin
de reembolso en contra del acreedor subordinado.
h.- Situacin de los herederos y cesionarios.-
La subordinacin les obliga.-
i.- En cuanto a la prescripcin.-
El tiempo durante el cual se encuentre vigente, no se considerar
para el cmputo de la prescripcin de las acciones de cobro del
crdito.-
Es un caso de suspensin de la prescripcin.-

MODIFICACIONES EN EL CDIGO DE COMERCIO.-
El artculo 17 de esta ley 20190, contiene dos nmeros.-
En el N 1, se introducen diversas modificaciones en el Libro II,
Ttulo VII del Cdigo de Comercio.-
En el N 2, se modifica el Libro IV, De las Quiebras, que incorpora
en el C de C. la Ley 18.175 y sus modificaciones, de acuerdo a lo
ordenado por el artculo nico, inciso segundo de la ley 20080.-
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217
En la letra a) del N 1 de este artculo 17 de la ley 20190, se
modifica el artculo 348 del Cdigo de Comercio, sealando que en
el ttulo VII del Libro II del sealado Cdigo, se regulan tres
especies de sociedades :
1.- Sociedad colectiva.
2.- Sociedad por acciones, y
3.- Sociedad en Comandita
Regulan tambin, la asociacin o cuentas en participacin.-
En la letra b) del N 1 del artculo 17 de la ley 20190, se
incorpora el siguiente prrafo 8 nuevo : De las sociedades
por acciones.-
Se ha creado as, una nueva forma de sociedad, que ampla el
mbito de accin de los empresarios, en especial, los pymes.-

Generalidades.-

En el Diario el Mercurio de Santiago, el abogado Franco
Brzovic Gonzlez, public un comentario a esta ley 20190 que
titul Sociedades por acciones.-
Entre los puntos mas destacados de esta nueva forma legal, el
abogado referido seala :
1.- Se eleva a la categora de esencial el principio de la libertad
contractual derivado de la autonoma de la voluntad, pues el artculo
424 indica que en el estatuto social se establecern los derechos
y las obligaciones de los accionistas, el rgimen de su
administracin y los dems pactos que se podrn establecer
libremente, salvo lo establecido en este prrafo 8.-
2.- Se permite la formacin de una sociedad unipersonal,
pudiendo despus incorporarse otros socios.-
Como consecuencia, la sociedad no se disuelve por la reunin de
todas las acciones en un mismo accionista, como s sucede en la
SA.-
3.- Como se perfecciona o constituye.-
a.- Por instrumento privado, protocolizado y firmado ante Notario
La escritura pblica es optativa.
b.- Un extracto del estatuto debe ser publicado e inscrito, como
sucede en las dems sociedades comerciales.- ( salvo la colectiva,
que no se publica en el DO).
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218
4.- El capital.-
Se divide en acciones nominativas.-
Se podr pactar en el estatuto, la opcin de ser emitidas sin
imprimir lminas fsicas de los ttulos.-
Se admiten las acciones preferidas.-
5.- En cuanto a los aumentos de capital.-
a.- En el estatuto se puede pactar que ellos sean pactados por los
administradores y no por las juntas de accionistas.-
b.- En cuanto al plazo para la suscripcin y pago de las acciones,
sean provenientes de la constitucin de a sociedad o de los
aumentos de capital :
Hay que estarse al plazo acordado por las partes, sin limitacin
alguna.-
Los que no hayan pagado las acciones, no pueden ejercer
derecho alguno en la sociedad.
Estas dos normas, son de ayuda importante para la
organizacin legal de las pymes.-
c.- Ventas de acciones.-
Se puede pactar que los accionistas que deseen vender sus
acciones, lo hagan a todos los socios o a parte de ellos o a
terceros.-
Se puede pactar que no habr oferta preferente a los accionistas.-
d.- La sociedad podr emitir y poseer el tiempo que desee, acciones
de su propia emisin, limitado a que esas acciones no darn
derecho a dividendo, no se computarn para los qurum de
asambleas o modificacin de los estatutos ni darn derecho a voto
o preferencias en la suscripcin de aumento de capital.-
6.- En cuanto a la reduccin de capital.-
Se puede acordar con la mayora que se fije en los estatutos.-
7.- Se permite entregar dividendos por un monto fijo
obligatorio.-
8.- Posibilidad de transformarse en sociedad annima abierta,
por el slo ministerio de la ley.-
Ello ocurrir en los siguientes casos :
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219
a.- Si durante mas de 90 das seguidos la sociedad tiene mas de
500 accionistas.-
b.- Si en el mismo plazo, el 10% del capital suscrito es posedo por
un mnimo de 100 accionistas.-
9.- Cuestiones tributarias.
a.- Para los efectos tributarios, la sociedad por acciones es
considerada una SA.-
b.- En algunos casos, tienen tratamientos especiales, temporal o
definitivamente, diferentes a las sociedades de personas, sean de
responsabilidad limitada, colectivas, legales o contractuales
mineras, como tambin del empresario individual y la EIRL.- As,
por ejemplo :
b.1.- No se les aplicarn las normas sobre reinversin y retiros en
excesos.-
b.2.- El Impuesto multa del gasto rechazado, ser con una tasa del
35% y no se considerar retiro del socio.-
b.3.- Estas sociedades no pueden tener como giro las actividades
del transporte, mineras o agrcolas, en el rgimen de renta
presunta, pues en estas, se exige estar organizadas como
sociedades de personas o empresas individuales.-
En otros trminos, deben tributar sobre rentas efectivas, pues ese
el rgimen tributario de las SA.-


Regulacin legal especfica.-

1.- Concepto.- Art. 424.-
Es una persona jurdica creada por una mas personas mediante
un acto de constitucin, perfeccionado de acuerdo a los preceptos
siguientes, cuya participacin en el capital es representada por
acciones.-
2.- Estatuto social y normas supletorias.- Art. 424 inc. 2.-
En el estatuto rige la libertad contractual y pueden contener :
Derechos y obligaciones de los accionistas.
El rgimen de administracin
Los dems pactos que acordaren los socios.-
Normas supletorias.-
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220
Las de las SA cerradas en lo que no sean incompatibles.-
3.- Constitucin, existencia y prueba.- Art. 425.-
3.1.- Constitucin.-
a.- Por escritura pblica o por instrumento privado suscrito por los
otorgantes y cuyas firmas sean autorizadas por notario pblico, en
cuyo registro ser protocolizado dicho instrumento.-
b.- Si se cumplen oportunamente la inscripcin y la publicacin, sus
efectos de producen desde la fecha de la escritura o de la
protocolizacin del instrumento privado, segn corresponda.-
3.2.- Contenido del acto de constitucin de la sociedad :
a.- Nombre de la sociedad, que deber incluir la expresin SpA.-b.-
Objeto de la sociedad = siempre mercantil. c.- Capital social y
nmero de acciones en que es dividido.
d.- Forma en que se ejercer la administracin y se designarn sus
representantes, con indicacin de quienes la ejercern
provisionalmente en su caso.-
e.- Duracin de la sociedad, que podr ser indefinida.- Si nada se
dice, es indefinida.-
3.2.- Existencia y prueba.- Art. 426.-
a.- Inscripcin de un extracto en el Registro de Comercio del
domicilio social.
b.- Una publicacin de un extracto en el Diario Oficial.-
c.- Plazo = un mes contados desde la fecha de constitucin del acto
social.-
d.- Contenido del extracto :
d.1- Nombre de la sociedad.
d.2.- Nombre de los accionistas concurrentes.
d.3.- Objeto social.
d.4.- Monto del capital suscrito y pagado.
d.5.- Fecha del otorgamiento, nombre y domicilio del notario,
registro y nmero del rol o folio en que se ha protocolizado dicho
documento.-
4.- Modificaciones del estatuto social.- Art. 427.-
a.- Por acuerdo de la junta de accionistas.-
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221
b.- Se deja constancia del acuerdo en un acta que deber ser
protocolizada o reducida a escritura pblica.
c.- No se requiere junta de accionistas : Si la totalidad de los
accionistas suscribieren una escritura pblica o un instrumento
privado protocolizado en que conste tal modificacin.-
d.- Un extracto de documento de protocolizacin o del acta
respectiva, debe ser inscrito y publicado en la misma forma
anteriormente mencionada.-
5.- Nulidades y saneamiento.- Art. 428.-
5.1.- Si se hubiere omitido alguno de los requisitos anteriores (
escritura, extracto, modificaciones) = se aplicar lo dispuesto en los
arts. 6 y 6 de la Ley 18046.-
5.2.- El saneamiento de las nulidades, en la constitucin o en sus
modificaciones, se efectuar de acuerdo a la ley 19499.-
5.3.- Si se declara nula una sociedad o no es procedente su
saneamiento, los accionistas podrn liquidar por s mismos la
sociedad de hecho o designar uno mas liquidadores.-
6.- Responsabilidad de los accionistas.- Art. 429.-
Hasta el monto de sus aportes.-
7.- Transformacin en SA abierta por el slo ministerio de la
ley.- Art. 430.-
Procede :
a.- Si durante 90 das seguidos rene los requisitos de los Ns 1 y 2
del inciso 2 del artculo 2 de la ley 18046, es decir, si en ese
plazo la sociedad tiene mas de 500 accionistas o si en el mismo
plazo, el 10% del capital suscrito es posedo por un mnimo de 100
accionistas.-
b.- Opera por el slo ministerio de la ley.-
c.- Prevalecen las normas de esa ley 18046 por sobre las normas
del estatuto social.-
d.- En la primera junta de accionistas siguiente, se deben resolver
las adecuaciones a la nueva modalidad social y se debern elegir
los miembros del directorio que la administrar.-
8- Del registro de accionistas.- Art. 431.-

La sociedad llevar un registro en el que se anotarn :
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222
a.- Individualizacin de los socios.
b.- Nmero de acciones de que sea titular.
c.- Fecha de adquisicin de las mismas.
d.- Si estn suscritas y no pagadas; y la forma y oportunidades de
pago de c/u de ellas.-
e.- Constitucin de gravmenes reales distintos al dominio.
f.- Las transferencias del todo o parte de las acciones por algn
accionista.-
g.- Cmo se lleva el registro?
Por cualquier medio, siempre que ofrezca seguridad de que no
podr haber intercalaciones, supresiones, adulteraciones que
afecten su fidelidad.-
Que permita el inmediato registro o constancia de las
operaciones.
Siempre disponible para su examen por accionistas o
administradores.-
h- Responsabilidad solidaria.-
La tienen los administradores y el gerente general.-
Por los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros, con
ocasin de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones
contenidas en el registro.-
9.- Semejanza de nombre.- Art. 432.-
Si el nombre de una sociedad fuere idntico o semejante a otra ya
existente, sta podr demandar la modificacin del nombre de
aquella, en juicio sumario.-
10.- Domicilio social.- Art. 433.-
a.- El que se indique en los estatutos.-
b.- Si nada dicen, el del lugar de otorgamiento.-
11.- Capital Social.- Art. 434.-
a.- Debe fijarse en forma precisa en los estatutos. b.- Se divide en
acciones nominativas.
c.- El estatuto puede establecer que las acciones de la sociedad
sean emitidas sin imprimir lminas fsicas de dichos ttulos.-
d.-Los aumentos de capital :
d.1.- Los acuerdan los accionistas ( juntas de accionistas)
Pablo Palacios Mena
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223
d.2.- El estatuto puede facultad a la administracin para aumentar el
capital :
d.2.1.- En forma general o limitada; temporal o permanente.
d.2.2.- Objeto = financiar la gestin ordinaria de la sociedad o para
fines especficos.
e.- Plazo para pagar el capital social o sus aumentos.-
e.1.- RG = el que sealen los estatutos.
e.2.- Si nada dicen los estatutos = en el plazo de cinco aos,
contados desde la fecha de la constitucin de la sociedad o del
aumento respectivo.-
e.3.- Si no se pagan en esos plazo = el capital queda reducido al
efectivamente pagado.-
e.4.- Las acciones no pagadas, no gozan de derecho alguno, salvo
que los estatutos digan otra cosa.-
12.- Estipulaciones estatutarias en cuanto a los montos
mnimos o mximos de capital que puedan controlar los
accionistas.- Art. 435.-
a.- Estos lmites deben ser fijados en los estatutos.-.-
b.- Los montos mnimos o mximos, pueden ser controlados por
uno o mas accionistas, en forma directa o indirecta.
c.- En caso de existir tales normas estatutarias, deben sealarse
los efectos y las obligaciones que se producen para los accionistas
que quebranten dichas limitaciones.-
Si no existieren esas estipulaciones en los estatutos, las normas
que regulan estos efectos estipulaciones se tendrn por no
escritas.-
13.- Estipulaciones estatutarias para la venta de acciones.- Art.
435 inc. 2.-
13.1.- Se puede regular que las acciones sean vendidas :
a.- A todos o a parte de los accionistas.
b.- A favor de otro accionista.-
c.- A favor de la sociedad.-
d.- A favor de terceros.-

13.2.- Si existen tales normas estatutarias : El estatuto debe
sealar los efectos de los pactos, es decir, los derechos y
obligaciones que nazcan para los accionistas.-
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224
13.2.- Si no existen dichas normas estatutarias = estas
estipulaciones se tendrn por no escritas.-
14.- Clases de acciones.- Art. 436.-
Pueden ser ordinarias o preferidas.-
En los estatutos se deben sealar las causales de preferencias,
privilegios, cargas, obligaciones de que gocen una o mas series de
acciones.-
15.- Cada accin un voto.- Art. 437.-
Cada accionista tiene D a un voto por cada accin que posea o
represente.-
Los estatutos podrn contemplar :
- acciones sin D a voto.
- Acciones con voto limitado
- Acciones con D a mas de un voto.-
En estos casos se debe establecer la forma de computar tales
acciones para calcular los qurum.-
16.- La sociedad puede adquirir y poseer acciones de su propia
emisin.- Art. 438.-
Salvo que se prohba en el estatuto social.
Esta clase de acciones de dominio de la sociedad, no se
computan para determinar los qurum de votaciones en las
asambleas de accionistas ni para aprobar modificaciones a los
estatutos.-
Tampoco tienen D a voto, dividendo o preferencia en la
suscripcin de aumentos de capital.-
Enajenacin de las acciones de la sociedad.-
Dentro del plazo que fijen los estatutos.-
Si nada dicen, en el plazo de un ao desde la fecha de
adquisicin.
Si no se enajenan, el capital queda reducido de pleno D y las
acciones se eliminan del registro de accionistas.
17.- Emisin de acciones de pago.- Art. 439.-
La sociedad podr emitirlas.-
Su precio lo determinan libremente los accionistas o quien fuere
delegado al efecto por los accionistas.
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225
No es obligatorio que dicha oferta se haga a los accionistas.-
Lmite estatutario.-
Los estatutos pueden establecer que se ofrezcan, a lo menos por
una vez, preferentemente a los accionistas, a prorrata de las
acciones que posean :
a.- Acciones para aumentos de capital.
b.- valores convertibles en acciones de la sociedad-
c.- cualesquiera otros valores que confieran derechos futuros sobre
estas, sean de pago o liberadas.-
Pendiente una emisin de bonos convertibles en acciones :
Debe permanecer vigente un margen no suscrito del aumento de
capital por la cantidad de acciones que sean necesarias para
cumplir con la opcin cuando sta sea exigible.-
18.- Acuerdos de reduccin de capital.- Art. 440.-
a.- Qurum = el establecido en los estatutos.
b.- En silencio de los estatutos = se requiere la unanimidad de los
accionistas.-
c.- Antes de repartirse el capital derivado de su reduccin, debe
estar perfeccionada la modificacin estatutaria.-
19.- Arbitraje.- Art. 441.-
a.- Por esta va se resuelven las diferencias entre los accionistas; o
entre estos y la sociedad o sus administradores o liquidadores; o
entre la sociedad y sus administradores o liquidadores.-
b.- En el estatuto se deben indicar :
b.1.- Tipo de arbitraje y N de integrantes del tribunal arbitral.
Si nada dice e estatuto, el arbitraje ser mixto y en nica instancia
( en el procedimiento como arbitrador pero debe fallar conforme a
D)
b.2.- Nombre y modalidad de designacin de los rbitros y sus
reemplazantes.-
En silencio de los estatutos, los rbitros los designa el tribunal de
justicia del domicilio social.-
20.- Pago de dividendos por un monto fijo, determinado o
determinable a las acciones de una serie especfica.- Art. 442.-
a.- Debe establecer en los estatutos.
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226
b.- Se pagan con preferencia a los dividendos a que pudieren tener
D las dems acciones.-
c.- Si las utilidades no fueren suficientes para pagar el dividendo fijo
obligatorio, el accionista puede optar por las siguientes opciones :
c.1.- Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de
patrimonio, que acumular los dividendos adeudados y por pagar.
c.1.12.- La sociedad no puede pagar ningn otro dividendo, hasta
que no sea pagado el dividendo fijo obligatorio.-
c.1.2.- Si se disuelve la sociedad, estos dividendos de monto fijo se
pagan primero.-
c.2.- Ejercer el D a retiro respecto de las acciones preferidas a
partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el
dividendo.-
Valor a pagar :
c.2.1.- El que sealen los estatutos.
c.2.2.- Si nada dice, se paga el valor de rescate, si lo hubiere.
c.2.3.- Si no hay valor de rescate, se debe pagar el valor de libros
de la accin, mas la suma de los dividendos adeudados a la fecha
del retiro.-
21.- Pago de dividendos provenientes de las utilidades de
unidades de negocios o activos especficos de sta.- Art. 443.-
a.- La sociedad debe levar cuentas separadas de c/u de ellas.
b.- La utilidad de la sociedad se calcula slo sobre la base de esta
contabilidad; no se considerarn los resultados generales de la
sociedad.-
c.- La sociedad no computar los resultados de las contabilidades
separadas para calcular sus resultados generales para el pago de
los dividendos ordinarios de la sociedad.-
d.- Las ganancias provenientes de las unidades de negocios o
activos, que no sean repartidas como dividendos, se integran a
los resultados generales de la sociedad en ese ejercicio.-
22.-La sociedad no se disuelve la por la reunin de todas las
acciones en un mismo accionista, salvo que los estatutos
digan lo contrario.- Art. 444.-
23.- Forma de comunicarse entre la sociedad y los accionistas.-
Art. 446.-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
227
a.- De la forma que sealen los estatutos.-
b.- Si nada dice, por cata certificada.-
c.- El envo deficiente, no afecta la validez de la citacin, pero la
administracin responde de los perjuicios que sufran los
accionistas.-
24.- Traspaso de acciones.- Art. 445.-
Debe constar en ellos la declaracin del cesionario de que
conoce la normativa legal de este tipo de sociedades, el estatuto
social y las protecciones que pudieren haber respecto del inters de
los accionistas.-
La omisin no anula el traspaso, pero hace responsable al
cedente de los perjuicios que ello irrogue.-
Modificaciones en la ley de Quiebra.- N 2 art. 17 Ley 20190.-
Las mas importantes son :
1.- En el art. 69, se agregan los incisos segundo, tercero y final
nuevos.-
a.- Se refiere a las obligaciones conexas, definiendo cules son.-
b.- Se entiende que esas obligaciones son de plazo vencido,
lquidas y actualmente exigibles, desde la fecha de la declaratoria
de quiebra y su valor se determina a esa misma fecha.-.-
2.- En el artculo 137 se agrega un inciso final y regula la situacin
de los crditos subordinados y a forma de hacerlos valer.-
3.- En el artculo 147 nuevamente se refiere a los crditos
subordinados, disponiendo la obligacin de alegarlos al momento
de la verificacin del crdito por parte del acreedor beneficiado o
bien, que deben ser notificados al sndico, si la subordinacin se
establece en una fecha posterior.-
4.- En el artculo 151 se agrega un inciso final que dispone :
En el caso de los crditos subordinados, el o los acreedores
subordinados contribuirn al pago de sus respectivos acreedores
beneficiarios, a prorrata, con lo que les correspondiere en dicho
reparto de su crdito subordinado.-




1) Concepto. Art. 2407
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
228

la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor.
Esta definicin ha sido muy criticada, ya que no apunta a lo
fundamental, sino que la compara con la prenda y olvida, por
ejemplo, que la hipoteca es tambin un derecho real y el hecho de
que puede tener carcter contractual y legal (hipoteca legal), etc.:
por lo tanto, no es una definicin satisfactoria.-
Para Fernando Alessandri, la hipoteca es un derecho real que se
confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es
privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal y en virtud de la cual el acreedor, al vencimiento de dicha
obligacin, puede pedir que la finca gravada, en cualquier mano que
se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con
preferencia a todo otro acreedor.
Esta definicin caracteriza a la hipoteca como un derecho y
prescinde de su carcter contractual, pues hay casos en que puede
existir como derecho sin que haya contrato. Es el caso de la
hipoteca legal contemplada en el artculo 662 del Cdigo de
Procedimiento Civil, relativa a la adjudicacin de bienes races en la
particin.
2) Caractersticas del derecho real de hipoteca

a.- Es un derecho real de los enumerados en el artculo 577 y
es un derecho real que normalmente ser inmueble conforme al
artculo 580. Sin embargo, no ser inmueble el derecho real de
hipoteca cuando el bien sobre el que recae sea una nave o
aeronave. De esa caracterstica se sigue que su tradicin se
efecta por inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes
del Conservador de Bienes Races y su posesin puede ser
amparada por las acciones posesorias.-

b.- Es un derecho accesorio o caucin en trminos del artculo
46. En tanto contrato, es un contrato accesorio (art. 1442).-
Sin embargo, el artculo 2413, inciso final, autoriza la
existencia del contrato de hipoteca sobre obligaciones futuras, es
decir, se concibe, pese a su carcter accesorio, la existencia de una
hipoteca respecto de una obligacin principal que an no nazca.

Pablo Palacios Mena
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229
c.- Clases de obligaciones que garantiza : En trminos generales,
podemos sostener que la hipoteca puede garantizar obligaciones
civiles o naturales que la hipoteca puede garantizar obligaciones
civiles o naturales, puras y simples o sujetas a modalidades,
determinadas o indeterminadas, presentes o futuras (arts.2427,
2413, 2431, 1472).
d.- Constituye un principio de enajenacin ( o bien una
enajenacin condicional). Por ello, para hipotecar se requiere
capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca bienes
embargados, porque su enajenacin acarrea nulidad absoluta por
objeto ilcito (art. 1464).-

e.- Es una limitacin al dominio, por cuanto el titular no puede
ejercer ste en forma plena. El artculo 2427 es un ejemplo de lo
anterior, ya que el propietario no destruir el inmueble; no puede
deteriorar la finca, porque si la deteriora se hace exigible el crdito o
el reemplazo de la caucin.

f.- Otorga derecho de preferencia conforme al artculo 2470
(las causas de preferencia son slo el privilegio y la hipoteca). De
acuerdo al artculo 2477, la tercera clase de crditos comprende los
hipotecarios.-
Las hipotecas entre s, se prefieren segn el orden de sus
fechas (de inscripcin), o sea, la hipoteca ms antigua prefiere a la
ms nueva, salvo que haya operado la llamada posposicin de
hipotecas, que consiste en que un acreedor hipotecario ms
antiguo consienta en que su hipoteca tengan un grado inferior a un
acreedor hipotecario ms nuevo ( es un acto unilateral que debe
otorgarse por escritura pblica y subinscribirse al margen).

g.- La hipoteca es indivisible, y la indivisibilidad de la hipoteca
dice relacin con dos aspectos:

a) en relacin al inmueble; y
b) en relacin al crdito.

a.- En relacin al inmueble, tomemos el siguiente ejemplo. Si se
tienen tres inmuebles garantizando $ 100 millones, cada uno de
estos inmuebles responde por el total de la deuda, y el acreedor
podr perseguir el total de su crdito sobre los tres inmuebles o
sobre el que elija. En el artculo 1365 encontramos una
Pablo Palacios Mena
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230
impropiedad en el lenguaje: cuando el Cdigo dice accin solidaria
debi decir accin indivisible.
La accin hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en
parte el inmueble hipotecado (arts.1526 y 2408). En consecuencia,
es indivisible en cuanto a que cada parte del bien garantiza el total
del crdito, de manera que si se subdivide el inmueble cada parte
de este inmueble responde del total de la deuda. Con todo, cada
uno de los inmuebles y cada parte del inmueble hipotecado
responder por el total de la deuda (indivisibilidad en relacin al
inmueble).
b.- El relacin al crdito, diremos que no importa lo que se haya
pagado del crdito o cual sea el saldo de la deuda, ya que no se
puede pedir el alzamiento de la hipoteca mientras no se haya
satisfecho ntegramente sta. Si hay varios acreedores hipotecarios
y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos puede perseguir el
total de la finca hipotecada para pagarse de su parte o cuota en el
crdito.
Cabe hacer presente que la indivisibilidad no es de la esencia de
la hipoteca sino de la naturaleza, de manera que el acreedor puede
renunciar a este derecho que slo a l beneficia. De otro lado, la
indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligacin principal
que garantiza, la que puede ser divisible o indivisible.
3) Formas de adquirir el derecho real de hipoteca

a) Por tradicin: mediante su inscripcin conservacin en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de
Bienes Races. Las indicaciones que debe contener la
inscripcin hipotecaria estn contenidas en el artculo 2432.
b) Por prescripcin adquisitiva (arts. 2498 y 2512). Habr
prescripcin ordinaria o extraordinaria segn haya posesin
regular o irregular del derecho.
c) Por sucesin por causa de muerte, como consecuencia
del carcter accesorio de la hipoteca. Si el crdito que
garantiza lo adquiere el heredero o legatario, tambin pasa a
sus manos el derecho de hipoteca. En tal caso, adquiere el
derecho sin necesidad de inscripcin conservatoria;
d) Por la cesin del crdito garantizado con hipoteca (art.
1906). Como consecuencia de su carcter accesorio al
crdito principal.
Pablo Palacios Mena
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231
e) Por subrogacin en el crdito hipotecario (art.1612)
Tambin es consecuencia del carcter accesorio de la
hipoteca.

4) Clasificacin de la hipoteca

a) Convencional, legal o judicial.

La hipoteca como tal es siempre convencional, en cuanto a que la
forma de constituirla es a travs de un contrato. Sin embargo, la
obligacin de constituir hipoteca puede emanar de la convencin,
de la ley (arts.89; 374; 775) o de una resolucin judicial (arts. 755,
1315, y art. 291 del C.P.C).
b) celebrada por el deudor o por un tercero

Una persona puede asegurar, a travs de la hipoteca, una
obligacin propia; o un tercero puede hipotecar, para seguridad de
una obligacin ajena, un bien propio.-
Esta distincin est sealada en el artculo 2430, que establece
las reglas aplicables a quien hipoteca un inmueble para seguridad
de una obligacin ajena.- Lo normal ser que no se afecte todo el
patrimonio, sino slo el bien raz que se hipoteca. Es decir, el
acreedor no tiene la accin que emana del derecho de garanta
general sobre el patrimonio del tercero, sino slo tiene la accin real
que emana de la hipoteca.-
5) Caractersticas del contrato de hipoteca.

a) Unilateral: Por regla general, en el contrato de hipoteca slo
resulta obligado el constituyente (deudor o tercero). La
obligacin consiste en transferir al acreedor el derecho real de
hipoteca. Sin embargo de lo anterior, la hipoteca puede ser
bilateral si el acreedor a su vez contrae alguna obligacin. Por
ejemplo, si ofrece al tercero una remuneracin a cambio de que
ste constituya el gravamen o si concede al deudor rebaja de
intereses o una prrroga del plazo.
b) Accesorio: supone la existencia de una obligacin principal, a
la que est garantizado. Esto no se opone a que la hipoteca se
otorgue antes del contrato al que accede. La definicin del
artculo 1442 apunta a que no pueda subsistir sin una
obligacin principal y no a que no pueda nacer sin una
obligacin principal.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
232
c) Gratuito u oneroso. Este punto es discutido y confuso entre
los autores, pues el contrato de hipoteca es uno de los casos
en que podemos afirmar la existencia de utilidad para ambos
contratantes y, sin embargo el gravamen, por regla general,
es slo para uno de ellos.-
Hay utilidad clarsima para el acreedor hipotecario, pero
tambin la hay para el constituyente, quien logra, por ejemplo, el
crdito de dinero que necesita gracias a que hipoteca el
inmueble. En este caso, slo este ltimo sufre el gravamen. Sin
embargo, si la hipoteca la constituye despus de que se le ha
concedido el crdito, no reportar utilidad alguna al deudor.-
En todo caso, la nica importancia prctica que tiene esta
clasificacin, es para los efectos de la accin pauliana. A este
respecto, el legislador dio expresa solucin al tema en el artculo
2468, asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.
d) Solemne. La hipoteca es un contrato solemne, pues requiere
de escritura pblica (art. 2409). Se discute el papel que
cumple en este caso la inscripcin hipotecaria: es
solemnidad o es tradicin?.-
d.1.- Por un lado, se ha sostenido que por lo dicho en el artculo
2410, la inscripcin tambin es solemnidad de la hipoteca al decir
la disposicin .sin este requisito no tendr valor alguno.-
Esta es la opinin tradicional, actualmente abandonada por lo
siguiente: Si sostenemos que es nula la hipoteca que no se
inscribe y asumimos que siempre media un tiempo entre la
escritura pblica y la inscripcin, llegaramos al absurdo de
sostener que entonces habra una conversin del acto nulo.-
d.2.- La tesis actual sostiene que la intencin del legislador fue
que la tradicin de los derechos reales se realice por la inscripcin y
para la hipoteca cre un registro especial para ello. Los
argumentos de texto para sustentar esta tesis son los siguientes:
- artculo 2411 seala el valor de las hipotecas constituidas en
el extranjero, siempre que se inscriban en Chile. Conforme a
esta norma, los contratos hipotecarios celebrados en pas
extranjero son vlidos antes de la inscripcin, pero no da el
derecho real de hipoteca sin la inscripcin.-
- el artculo 2411 seala el valor de las hipotecas sobre bienes
futuros, por lo que se le est dando valor al contrato de
hipoteca antes de la inscripcin. La hipoteca se inscribe en la
Pablo Palacios Mena
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233
medida que el deudor adquiera los bienes y el contrato de
hipoteca vale, an antes de esta inscripcin.
- El artculo 2410 se refiere al derecho real de hipoteca y no al
contrato de hipoteca (la norma dice que su fecha es la de la
inscripcin). No puede, entonces, referirse sino al derecho
real de hipoteca y no al contrato; pues la fecha de este ltimo
es la de su escritura pblica)
- El mensaje del Cdigo Civil se refiere claramente a que la
tradicin de los derechos reales se hace mediante la
inscripcin. No hay razn para otorgar un tratamiento diverso
al derecho real de hipoteca.

REQUISITOS ESPECIALES DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE
HIPOTECA
1) Bienes susceptibles de darse en hipoteca (art.. 2418).

a.- Bienes races que se poseen en propiedad o en usufructo.
En el caso del usufructo, lo que se hipoteca es el derecho de
usufructo y no el inmueble en s mismo. Por la realizacin de la
hipoteca, el acreedor hipotecario podr embargar el usufructo y
de esa forma percibir los frutos.
b.- La nuda propiedad sobre bienes races. El artculo 2416
admite que se hipoteque una cosa sobre la cual se tiene un
derecho eventual limitado o rescindible. Adems, el artculo 2418
no distingue. Si la nuda propiedad se consolida en propiedad
plena, la hipoteca recae sobre toda la propiedad (art. 2421, la
hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa
hipotecada).
c.- La propiedad fiduciaria. El artculo 757 establece la
posibilidad de hipotecar la finca con las limitaciones que la misma
disposicin seala. Se requiere que se cumplan los mismos
trmites que en la tutela y curatela; si no es as, la hipoteca no es
oponible al fideicomiso.-
d.-El comunero tiene derecho a hipotecar su cuota. Si los
bienes cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que las
hipotec, la hipoteca subsiste. Pero la hipoteca caduca si, en
definitiva, el inmueble cuya cuota se hipoteca se la adjudica a otro
comunero. Se produce aqu la caducidad de la hipoteca (art.
2417), por aplicacin del efecto retroactivo de la particin. Los
artculos 1344 y 718 categricamente expresan el efecto
declarativo de la particin.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
234

Una vez adjudicado el inmueble al comunero que hipotec, la
hipoteca afecta el total del inmueble o slo su cuota ?.

Finalmente, puede suceder que quien se adjudique el inmueble
cuya cuota se ha hipotecado no sea un comunero sino un tercero
extrao a la comunidad. subsiste o caduca la hipoteca?.
La doctrina y la jurisprudencia entienden que en tal caso
subsiste la hipoteca, pues no se presenta la razn de caducidad
que veamos anteriormente. En efecto, si es un tercero el
adjudicatario, la adjudicacin no constituye un ttulo declarativo,
sino traslaticio de dominio y la hipoteca es un gravamen real que
sigue al inmueble donde quiera que vaya.-
En el caso de la Ley de copropiedad inmobiliaria, se establece
que las unidades de un condominio pueden hipotecarse
libremente sin necesidad de acuerdo de la Asamblea de
Copropietarios y esa hipoteca grava automticamente los
derechos que le correspondan en los bienes de dominio comn,
quedando amparados por la misma inscripcin.-
e.- Hipoteca sobre bienes futuros.-
Se admite que el objeto en materia de hipoteca sea futuro (art.
2419). Al hipotecarse los bienes futuros, an no existe la hipoteca
como derecho real ya que para ello es necesaria la inscripcin-,
pero s como contrato y de l nace para el acreedor el derecho de
hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera.
f.-Las naves de ms de 50 toneladas de registro (arts. 866 y ss. de
Cdigo de Comercio).-
g.- L
h.- Hipoteca de bienes respecto de los cuales se tiene un
derecho eventual, limitado o rescindible.-
Se entiende hipotecarlos con las limitaciones y condiciones a que
est sujeto el derecho (aplicacin del principio de que nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene). Si se rescinde o anula
el derecho del constituyente, es obvio que se rescinda o anula el
derecho de hipoteca, ya que la nulidad judicial declarada produce
efectos respecto de terceros de buena y de mala fe.
No sucede lo mismo en caso de rescisin por lesin enorme, pues
entonces es el comprador quien debe entregar la cosa previamente
Pablo Palacios Mena
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235
purificada (es una forma de proteger a los terceros, quienes
difcilmente pueden saber si se ha producido o no lesin enorme).
En caso de resolucin del derecho del constituyente, hay que
aplicar la norma del artculo 1491, esto es, que por la resolucin del
derecho del constituyente se extingue la hipoteca si el acreedor
hipotecario estaba de mala fe (cuando la condicin consta en el
ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica).
i.- Hipoteca de cosa ajena.-
La jurisprudencia tradicionalmente ha venido sosteniendo que la
hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad absoluta.-Ello, haciendo
aplicacin de los artculo 2414 y 2418.-
Otras opiniones estiman que no pueden inferirse de estas
disposiciones legales que para la validez de la hipoteca se requiera
dominio de parte del constituyente. Por regla general, los actos
sobre cosa ajena son vlidos y cuando el legislador ha querido que
sean nulos, as lo ha dicho expresamente (por ejemplo, el legado de
cosa ajena, art. 1107). Otro argumento, es que el derecho de
hipoteca puede adquirir por prescripcin (art. 2498). De
conformidad al artculo 2512, el derecho de hipoteca se rige, en
cuanto a su prescripcin, por las mismas normas que el dominio, lo
que equivale a decir que puede adquirirse por prescripcin ordinaria
y extraordinaria.

Los efectos de la hipoteca sobre cosa ajena son similares a los
efectos de la venta de cosa ajena. Entre las partes, la tradicin no
hace adquirir al acreedor el derecho de hipoteca, sino que slo la
posesin de ese derecho. Respecto del dueo del inmueble, el
gravamen constituido le es inoponible, y podr pedir directamente
que se cancele la inscripcin hipotecaria, mientras el acreedor no
haya adquirido el derecho por prescripcin.-
2) Personas que pueden hipotecar

El propio deudor y/o un tercero.-
En cuanto a la capacidad, quien hipoteca debe tener facultad de
enajenar, puesto que la hipoteca constituye un principio de
enajenacin.-
En cuanto al acreedor hipotecario, basta que tenga capacidad
para obligarse. Respecto a los incapaces, el legislador ha tomado
ciertas precauciones; as, en relacin al hijo de familia: artculo 255
Pablo Palacios Mena
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236
y respecto del pupilo: artculo 393 : se requiere decreto judicial
previo.-
Como ya vimos, el mandato para hipotecar requiere de
poder especial. (art. 2143).
3) Solemnidades.-

Se requiere de escritura pblica, aunque la obligacin no la
requiera. En el contrato de hipoteca hay menciones especiales que
se desprenden de los requisitos de la inscripcin consignados en
los artculo 2432 y 2433.
Como hemos visto, la inscripcin de la escritura pblica no es
solemnidad, sino la forma de hacer la tradicin del derecho real de
hipoteca (arts. 2409 y 2410).

Se ha dicho que la hipoteca es especial desde dos puntos de vista:
1.- El primero, porque se refiere a un inmueble perfectamente
determinado e individualizado tanto en la escritura pblica como en
la inscripcin hipotecaria 8art. 2432 N2).
2.- El segundo, en cuanto a la obligacin, ya que sta debiera,
al menos tericamente, estar perfectamente determinada.- La
obligacin principal, respecto e la cual accede el contrato de
hipoteca, debe estar aparentemente determinada ( art. 2432 N 2).-
Esta situacin es ms bien aparente que real, ya que existen
varias disposiciones que permiten que esta obligacin no est
perfectamente determinada ni en cuanto a su naturaleza ni en
cuanto a su monto:
- el artculo 2427, que se refiere al deterioro de la finca para la
seguridad de la deuda y entre otros efectos a la caducidad del
plazo, admite la hipoteca sobre una deuda ilquida,
condicional o indeterminada,
- el artculo 2419, que se refiere expresamente a las hipotecas
sobre futuros
- el artculo 2413, el cual establece que la hipoteca puede
otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus de los
contratos a que acceda.

De lo anterior, se sigue la plena eficacia de la clusula de
garanta general hipotecaria.
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237
LA CLAUSULA DE GARANTIA GENERAL HIPOTECARIA
Consiste en que un sujeto establece, para los efectos de
garantizar, presentes y futuras obligaciones con determinada
persona, una hipoteca con garanta general; por lo tanto, afecta un
bien determinado al cumplimiento de sus obligaciones presentes y
futuras para con un acreedor determinado. Esto da fluidez a las
operaciones comerciales. El derecho real de hipoteca, aun para
garantizar las obligaciones futuras, se entiende constituido desde la
inscripcin; de manera que si el inmueble hipotecado es embargado
por terceros y con posterioridad al embargo el deudor adquiere
nuevas deudas para con el acreedor hipotecario, no habra objeto
ilcito en dicha hipoteca, pues sta se ha perfeccionado con la
inscripcin.-

EFECTOS DE LA HIPOTECA.-
En este punto, distinguiremos los efectos de la hipoteca para los
siguientes sujetos:
1.- Para el dueo de la propiedad hipotecada y 2.- para el acreedor
hipotecario.
1) Efectos de la hipoteca para dueo de la propiedad hipotecada

Para el dueo de la propiedad hipotecada, la hipoteca constituye
una limitacin en el dominio y como tal no puede ejercer sus
facultades de dueo de modo absoluto.-
Si embargo, las facultades que puede ejercer el dueo en la
propiedad hipotecada son bastante, amplias. En este punto
debemos distinguir:
a) antes de ejercerse la accin hipotecaria.-

a.1.- Estando la deuda garantiza con hipoteca, y antes que se
dirija accin contra la finca hipotecada, el dueo goza de la
facultad de usar, gozar y disponer de ella. Incluso, el artculo
2415 establece la nulidad de todo pacto destinado a limitar la
facultad de disposicin del dueo de un bien raz hipotecado.
Esto se justifica ya que en nada perjudica al acreedor que el
deudor enajene el bien, pues la hipoteca subsiste y tiene derecho
de persecucin. Tambin puede constituir otras hipotecas sobre
el mismo inmueble, que en nada perjudican al primer acreedor,
pues tiene preferencia por el orden de las fechas.
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238
El problema se plantea con el resto de los derechos reales:
puede constituir un usufructo o un derecho de habitacin o una
servidumbre?.-
La respuesta sera afirmativa si pensamos en el principio de que
quien puede lo ms puede lo menos.
Sin embargo, esto no es tan as.-
En efecto, la ley permite enajenar o hipotecar el inmueble
hipotecado, pues ello en nada perjudica al acreedor. No sucede
lo mismo si el deudor constituye un usufructo sobre el inmueble,
pues ello disminuye el valor de la garanta, causndole al
acreedor un perjuicio evidente.-
a.2.- Tambin puede administrar libremente la propiedad
hipotecada..
Antes del ejercicio de la accin hipotecaria, la nica
situacin especial se da en torno a la facultad de disposicin
material ( y no jurdica) del dueo.-
El dueo, entonces, no puede deteriorar la finca
hipotecada, an por caso fortuito. El artculo 2427 seala que si la
finca se deteriora en trminos de no ser suficiente para la seguridad
de la deuda, el acreedor tendr derecho a que se mejore la
garanta hipotecaria; que se le d otra seguridad equivalente (en
defecto de las anteriores); que se le pague de inmediato la deuda
(caducidad del plazo).

b) Despus de ejercida la accin hipotecaria.-
Desde que el acreedor hipotecario ejerce la accin hipotecaria y
embarga el bien, cesa la facultad de disposicin completamente
(art. 1464 N3). Como la hipoteca se extiende a los inmuebles
por destinacin y adherencia, tampoco puede enajenarlo o
disponer de ellos de modo alguno.
2) Efectos de la hipoteca en relacin al acreedor hipotecario
a) Extensin de la hipoteca
De acuerdo a los arts. 2420, 2421, 2422 y 2423, la hipoteca se
extiende :
- A los inmuebles por destinacin. Los que existan al tiempo
de constituirse la hipoteca y los que pasen a tener dicho
carcter con posterioridad, siempre que sean del dueo del
inmueble hipotecado (art. 2420). En todo caso, el dueo
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
239
puede enajenarlos y de esa forma desafectarlos de la
hipoteca;
- A los inmuebles por adherencia. Si el dueo del suelo
enajena separadamente los inmuebles por adherencia, stos
pasan a ser muebles por anticipacin (arts. 571) y dejan de
estar afectos a la hipoteca. Si el deudor vende la produccin
de una via perteneciente a la finca hipotecada y se embarga
la finca por el acreedor hipotecario despus de la venta, pero
antes de que se separen materialmente los frutos, el acreedor
tiene derecho a la produccin vendida, ya que la tradicin de
los frutos no se verifica mientras no se separen los frutos
pendientes del inmueble (art. 685).
- A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado.
La fuente de estos aumentos puede deberse a la naturaleza o
por la mano del hombre. Por ejemplo, si se hipoteca la nuda
propiedad y luego se consolida con el usufructo. Si las
mejoras son introducidas por un tercero, que tiene derecho a
retirarlas sin detrimento del inmueble, la hipoteca no se
extiende a esas mejoras.
- Al precio de la expropiacin del inmueble hipotecado. Caso
de subrogacin real.
- A la indemnizacin debida por los aseguradores del
inmueble hipotecado.- Se produce tambin aqu una
subrogacin real en la cual, el monto del seguro pasa a
reemplazar el bien hipotecado. Para ello, el acreedor
hipotecario debe notificar judicialmente al asegurador de la
existencia de la hipoteca para que se abstenga de realizar el
pago de la indemnizacin al deudor; ya que no hay aqu una
accin oblicua. En la prctica, esto se soluciona exigiendo al
deudor que ceda la pliza de seguro al acreedor (es el
beneficiario de la pliza). De acuerdo al artculo 555 del
Cdigo de Comercio, la cosa que es materia del seguro es
subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de
ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos
sobre aquella.
- A las pensiones devengadas por el arrendamiento del
bien hipotecado. Este derecho lo tendr cuando ejercite la
accin hipotecaria mediante el embargo del inmueble
hipotecado.

2.- Derechos del acreedor hipotecario.-
Pablo Palacios Mena
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240
El acreedor hipotecario tiene bsicamente tres derechos, a
saber:
el derecho de venta (arts. 2424 y 2397);
el derecho de persecucin (art. 2428); y
el derecho de preferencia (arts.2470 y 2477).

2.1.- Derecho de Venta.-
El derecho de venta consiste en la facultad que tiene el
acreedor para obtener el remate de la finca hipotecada y pagarse
con el producto de la realizacin de bien. El artculo 2424
establece una similitud entre el derecho del acreedor hipotecario
con el del acreedor prendario (art. 2397).
Con relacin al derecho de venta, debemos estudiar el
denominado pacto comisorio hipotecario o la lex comisorian.-
El pacto comisorio hipotecario puede definirse como aquel por
el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto
tiempo, no retira la cosa dada en hipoteca, cancelando la deuda ,
la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e
irrevocablemente, al dominio del acreedor en pago de la deuda.
El inciso segundo del artculo 2397 prohbe expresamente el
pacto comisorio en la prenda.
El alcance de esta disposicin, que tambin se aplica a la
hipoteca, es el de prohibir el pacto comisorio con su
caracterstica de condicional y que condena los actos y contratos
que permitan al acreedor quedarse con la cosa hipotecada en
virtud de una estipulacin preexistente y por acto de su propia
voluntad, es decir, sin mediar el consentimiento del deudor.-
En resumen, tampoco cabe aqu el pacto comisorio especial.-
2.2.- Derecho de persecucin: en virtud de este derecho, el
acreedor goza de dos acciones:
- la accin personal, para dirigirse contra el deudor de la
obligacin; y
- la accin real, para perseguir la finca hipotecada.

Esta situacin no tiene importancia mientras la finca hipoteca
permanezca en poder del deudor directo, pues en tal caso ambas
acciones se dirigen en un mismo procedimiento en contra del
deudor. Lo anterior adquiere relevancia slo en la medida que el
predio pase a poder de un tercero cuando quien ha constituido la
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241
hipoteca ha sido un tercero. Aqu debemos distinguir claramente
entre la accin personal y la accin real.
El artculo 2428 establece que la hipoteca da al acreedor el
derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere que la
posea.-
Es decir se puede perseguir la finca hipotecada de manos de
terceros poseedores.-
En general, es un tercero poseedor todo aquel que es dueo del
inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago
de la deuda.-
Pero podemos encontrarnos con distintas situaciones que es
menester analizar:
- el que ha adquirido una finca con un gravamen ya existente y
preexistente;
- el que ha hipotecado un inmueble propio para seguridad de
una deuda ajena. En este caso, hay que subdistinguir: si no
se ha obligado personalmente, hay slo una accin real
(procede derecho de persecucin). Si se ha obligado
personalmente, lo que requiere de pacto expreso, ya no es
un tercero y, por lo tanto, habr accin personal y real contra
l (arts. 2414 y 2430, inciso 1), se le perseguir de la misma
manera que el deudor personal;
- el fiador hipotecario. La hipoteca que otorga el fiador puede
tener por objeto garantizar la obligacin principal o bien
garantizar su propia obligacin subsidiaria. El artculo 2430,
inciso segundo, se refiere a este segundo caso. En cualquier
evento, habindose constituido en fiador, el acreedor no
puede ejercer el derecho de persecucin, pues el fiador no es
un tercer poseedor si se ha obligado personalmente, aunque
de manera subsidiaria.

En todo caso el tercer poseedor, sea que se haya obligado
personalmente o no, no goza de beneficio de excusin. Salvo
el caso del fiador hipotecario, cuando la hipoteca se ha
constituido para garantizar su propia obligacin subsidiaria.
La accin para dirigirse contra los terceros poseedores de la
finca hipotecada (que es la forma de hacer efectivo el derecho
de persecucin ) se llama accin de desposeimiento.
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242
La accin de desposeimiento es una accin especialmente
regulada en los artculos 758 a 763 del Cdigo de Procedimiento
Civil.-
Comienza con la notificacin que se hace al tercer poseedor de
la finca hipotecada, para que dentro del plazo de 10 das haga u
opte por alguna de las alternativas siguientes:
- pague ntegramente la deuda, en cuyo caso se subroga en
la hipoteca y se podr dirigir contra el deudor principal (arts.
2429, inciso segundo, en relacin al N 3 del artculo 1610);
- abandone la propiedad hipotecada y la ponga as a
disposicin del acreedor, para que la remate y se pague con
el producto de realizacin (art. 2426);
- si no se hace nada de lo anterior, se dirigir contra el tercer
poseedor de la finca hipotecada un juicio, ordinario o
ejecutivo, segn la naturaleza del ttulo en que conste la
obligacin principal garantizada, destinada a rematar la
propiedad hipotecada.

El tercer poseedor, que es desposedo o ha abandonado la
finca, tiene accin de perjuicios en contra del deudor (art.
2429, inciso final).
Cundo cesa el derecho de persecucin?.
Cuando se produce un causal legal de prdida de la propiedad,
cual es la expropiacin por causa de utilidad pblica.-
Tambin cesa en el evento de que la propiedad sea rematada
en pblica subasta con los requisitos con los requisitos exigidos
por la ley. Esta es la denominada purga de la hipoteca (art.
2428)
2.3.- Derecho de preferencia.-
Los crditos hipotecarios son de tercera clase y gozan de
una preferencia para su pago, cuyas caractersticas principales
son:
a.- Es una preferencia especial, lo que significa que slo se
puede invocar en el inmueble dado en garanta y no en otros
bienes del deudor;
b.- Es renunciable.-
c.- Tiene que se alegada.-
d.- No todo el monto del crdito goza de preferencia, sino que
hasta lo que se logra pagar con el producido del bien y el saldo
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243
constituye un crdito de quinta clase, quirografario o valista
(arts.2470 y 2477).
Lo normal es que la preferencia se haga efectiva sobre el precio
de la subasta del bien hipotecado. Pero puede suceder que se
haga efectiva sobre el monto del seguro o sobre la indemnizacin
por la expropiacin.
Las hipotecas se prefieren de acuerdo al orden de su fecha de
inscripcin (la primera ser la ms antigua, y la fecha se
determina por su anotacin en el repertorio).-


El derecho real de hipoteca y el contrato de hipoteca (al igual
que en la prenda) se extinguen por dos vas:
1.- por va consecuencial. Producto de la extincin de la obligacin
principal (art. 2434, inciso 1);
2.- por va principal o directa lo que opera en los siguientes casos:
a) por resolucin del derecho del constituyente (arts., 2434,
inciso 2; 2416). Si el constituye deja de ser dueo de la
propiedad, porque se resuelve su derecho, esta resolucin
opera con efecto retroactivo y dar accin en contra del
acreedor hipotecario que estaba de mala fe.
b) Por la llegada del plazo o el evento de la condicin
(arts.2434, inciso 3; 2413).
c) Por la confusin entre el acreedor hipotecario y el titular del
dominio.-
d) Por destruccin o prdida total de la cosa hipotecada, sin
perjuicio de los derechos del acreedor (art. 2427).
e) Por expropiacin. Pero al mismo tiempo opera una
subrogacin real.
f) Por renuncia de la garanta hipotecaria. La que debe
constar por escritura pblica y anotarse al margen de la
garanta hipotecaria.
g) Por la purga de la hipoteca. Es la situacin que contempla
el inciso segundo del artculo 2428.-

Conforme a esta norma, el acreedor hipotecario no puede
perseguir la finca hipotecada, contra el tercero que la haya
adquirido en pblica subasta ordenada por el juez.-
Requisitos para que opere la purga de la hipoteca.
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244
- que se trate de una subasta ordenada por el juez.
- que los acreedores hipotecarios sean citados;
- que el remate se efecte transcurrido el trmino de
emplazamiento a contar de la ltima citacin al acreedor
hipotecario;
- que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal.

La consecuencia de lo anterior es que si el producto del remate
no alcanza a cubrir el monto de los crditos y el monto
garantizado por la hipoteca, sta desaparece y el juez mandar a
cancelar las inscripciones hipotecarias.
El acreedor que no ha sido citado conserva su hipoteca, de
manera que podr perseguirla de manos del adjudicatario en la
subasta. En este caso, el que compr el inmueble en la subasta
se subroga en los derechos de los acreedores que se pagaron
con el precio del remate. Esto significa que el acreedor
hipotecario omitido no mejora de grado por este hecho, sino que
queda en el mismo lugar o posicin que tena al efectuarse el
primer remate, ya que el lugar de los acreedores hipotecarios que
se pagaron con el precio de la subasta pasa a ocuparlo el tercero
adquirente, en virtud de la subrogacin del N 2 del artculo
1610.-
Derechos que conforme al Cdigo de Procedimiento Civil
tiene el acreedor hipotecario de grado preferente.
El artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil complement
el artculo 2428, permitiendo al acreedor hipotecario de grado
preferente optar entre pagarse con el producto del remate o
conservar su hipoteca. Si transcurrido el trmino de
emplazamiento el acreedor hipotecario de grado preferente nada
dice, se entiende que opta por pagarse con el producto del
remate.
Requisitos:
a) debe tratarse de un acreedor de grado preferente al
acreedor hipotecario que solicita el remate (aunque
tambin es aplicable cuando el remate es provocado
por un acreedor sin ningn derecho preferente);
b) debe existir plazo pendiente para el pago de su crdito.

Cancelacin de la inscripcin hipotecaria
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245
Es una consecuencia de la extincin de la hipoteca; de manera
que la cancelacin de la inscripcin puede prevenir :
a.- de la extincin de la obligacin principal.-
b.- de la renuncia que el acreedor haga de la garanta, que se
materializar mediante una escritura de cancelacin.-
c.-de un decreto o sentencia judicial que la ordene.

EL CONTRATO DE ANTICRESIS.-
1) CONCEPTO: Art.2435: la anticresis es un contrato por el cual
se entrega una cosa raz al acreedor para que se pague con sus
frutos.-
2) Caractersticas

a) accesorio: el contrato de anticresis es accesorio, por cuanto es
una forma de garantizar el pago de una obligacin principal con
los frutos de una cosa raz que se entrega al acreedor.
b) real: el contrato de anticresis se perfecciona por la entrega de
la cosa raz (el artculo 2437 habla equivocadamente de
tradicin).
c) unilateral: la anticresis es un contrato unilateral, toda
vez que la nica obligacin que genera es la de
devolver la cosa; puede ser sinalagmtico imperfecto
cuando causa perjuicio al acreedor.
d) No constituye un derecho real ( art.2438).
e) Es indivisible. El deudor no podr pedir la restitucin
de la cosa dada en anticresis, sino despus de la
extincin total de la deuda (art. 2444).-

3) Caractersticas del bien dado en anticresis.-

a) debe tratarse de bienes races (en materia judicial, la prenda
pretoria puede tratarse de muebles);
b) los bienes deben producir frutos
c) los bienes deben ser de propiedad de un deudor o de una
tercero que acepte la anticresis;
d) no existe inconveniente en que el inmueble est hipotecado o
pueda ser hipotecado despus (art. 2439).

4) Efectos:

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246
a) derechos del acreedor
retener la cosa hasta el pago total (art.2444)
imputar los frutos de la cosa primero a intereses y luego a
capital (art. 2443).
derecho al abono de las mejoras que haya efectuado en la
cosa art. 2440).

b) obligaciones del acreedor
restituir y conservar la cosa (art. 2440).

c) efectos para el deudor

El deudor anticrtico tiene tambin derechos y obligaciones,
cuales son las de exigir la restitucin de la cosa y su
conservacin, y pagar los daos, perjuicios y mejoras.
5) La anticresis judicial o prenda pretoria.-

El Cdigo de Procedimiento Civil no define expresamente a la
prenda pretoria. Esta es tambin conocida como la anticresis
judicial. Su regulacin se encuentra en los artculos 500 a 507
del Cdigo de Procedimiento Civil, y supletoriamente tambin le
son aplicables las normas del Cdigo Civil ya estudiadas.
El profesor Mario Casarino la define como un contrato
celebrado por intermedio de la justicia, por el que se entrega al
acreedor una cosa mueble o inmueble, embargada en una
ejecucin, para que se pague con sus frutos. La prenda pretoria
se perfecciona mediante la entrega y la la confeccin de
inventario solemne (art. 503. C.P.C.)


1) Concepto:

ART. 2446: La transaccin es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un
litigio eventual. No es transaccin el acto que slo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa.
La definicin dada por el legislador omite una circunstancia
esencial que debe concurrir en la figura que nos ocupa, cual es el
hecho que la terminacin de un litigio pendiente o la prevencin de
uno eventual debe ser fruto de concesiones recprocas que se
Pablo Palacios Mena
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247
hagan las partes contratantes; con lo cual debemos complementar
la definicin del Cdigo diciendo: la transaccin es un contrato
en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual, efectundose stas
concesiones recprocas.
2) Caractersticas

a) Consensual. La transaccin es un contrato consensual se
perfecciona por el slo por solo consentimiento de las partes,
la ley a este efecto no ha dispuesto solemnidad alguna.

Sin embargo, para que constituya un ttulo traslaticio de
dominio sobre inmuebles o de otros derechos reales
constituidos sobre stos, deber reducirse a escritura pblica.
Lo anterior slo constituye una exigencia para poder materializar
la respectiva tradicin (inscripcin).
b) bilateral. Esta caracterstica es consecuencia de las
concesiones recprocas que deben hacerse las partes.
c) Oneroso. La transaccin es un contrato oneroso, puesto que
ambas partes se benefician al poner trmino a un litigio
pendiente o precaver uno eventual, beneficio mutuo que tiene
como contrapartida las concesiones o renuncias recprocas
que ellas deban hacerse.
d) Puede configurar un ttulo declarativo o traslaticio de
dominio: El inciso final del artculo 703 dispone que la
transaccin en cuanto se limita a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forma un nuevo ttulo; pero en
cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado,
constituye un ttulo nuevo (traslaticio de dominio).

3) Capacidad para transigir

Art. 2447: no puede transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transaccin.
Para celebrar el contrato de transaccin, adems de tener
capacidad de ejercicio, es menester tener facultad para disponer de
los objetos a que se refiere esta convencin. A modo de ejemplo,
podemos sealar:
- de conformidad al artculo 400, se necesita previo decreto
judicial para proceder a transaccin sobre derechos del pupilo;
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248
- tal como dispone el artculo 1749, el marido no puede transigir
sobre bienes sociales ni respecto de derechos hereditarios de
la mujer, sin autorizacin de sta. Asimismo, el artculo 1759
precepta que en la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal no se podr transigir sobre bienes races,
sino con autorizacin judicial dada con conocimiento de
causa.

4) Transaccin y mandato

En virtud del artculo 2448, para que la transaccin por medio de
mandatario sea eficaz requiere:
- que el mandatario est especialmente facultado para ello; y
- dicho poder debe contener los bienes, derechos y acciones
sobre los que se quiera transigir.

Lo anterior, en armona con el artculo 2132 ya visto a propsito
del mandato.
Ahora bien, cabe preguntarse cul ser la sancin que se
configura en caso que un mandatario celebre un contrato de
transaccin sin estar facultado para ello, o que estndolo, lo
haga extensivo a bienes, derechos y acciones no
comprendidos en el mandato.-
Frente a esta problemtica, se plantean las siguientes
soluciones:
- Inoponibilidad. Lo actuado por el mandatario no empecer al
mandante, quien slo asumir las consecuencias de lo obrado
por su representante en caso que ratifique lo obrado por l
(arts. 1450, 2160).
- Nulidad absoluta. Como el mandatario necesita de poder
especial para transigir y que en el poder deben especificarse
los bienes, derechos y acciones sobre que se quiere transigir,
es manifiesto que la misma ley establece una prohibicin
segn la que le est vedado al mandatario celebrar
transacciones sin estar premunido de un poder especial con
las condiciones dichas. Por consiguiente, la disposicin legal
aludida supone objeto ilcito en el contrato que se celebra en
contravencin a ella, ya que por otra parte, segn el artculo
1466, hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las
leyes.
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249
- Nulidad relativa. La transaccin celebrada por un mandatario
sin poder especial para ello, adolece de nulidad relativa. Esta
solucin permitira la ratificacin posterior del mandante.

La discusin queda abierta.

EL OBJETO EN EL CONTRATO DE TRANSACCION
Est constituido por los derechos y acciones que, en su virtud,
son renunciados, reconocidos, constituidos y transferidos.
Sin perjuicio de las reglas generales del objeto en los actos
jurdicos, el Cdigo ha reglamentado las siguientes situaciones en
relacin al objeto:
1) Transaccin sobre las acciones que nacen de un delito.

Art.2449: la transaccin puede recaer sobre la accin civil que
nace de un delito; pero sin perjuicio de la accin criminal.
No es posible la transaccin, tratndose de la accin penal
derivada de un delito. Mas adelante veremos que el acuerdo
reparatorio del Cdigo Procesal Penal no es una transaccin.
2) Transaccin sobre las acciones que nacen de un delito.

El estado civil es la calidad de un individuo en funcin de sus
relaciones de familia, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos
derechos y contraer ciertas obligaciones civiles (art. 304).,-
Sabemos que el estado civil es un atributo de la personalidad y
como tal se encuentra fuera del comercio humano; en
consecuencia, si la transaccin recae sobre lo anterior adolecera
de objeto ilcito y en sera nula de nulidad absoluta. En suma el
legislador, acorde con lo anterior, seal expresamente en el
artculo 2450 que no se puede transigir sobre el estado civil de las
personas.
De este modo no se puede transigir sobre el estado de casado,
sobre la calidad de hijo, etc., pero son susceptibles de transaccin
las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado
estado civil como, por ejemplo, el derecho a suceder; o sea, si bien
el estado civil no puede ser, per se, objeto de una transaccin, no
sucede igual cosa tratndose de los intereses, consecuencias o
derechos pecuniarios derivados de l.
3) Transaccin sobre el derecho de alimentos
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250

De conformidad con lo establecido en el artculo 334 del
Cdigo, el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por
causa de muerte, ni venderse ni cederse de modo alguno, ni
renunciarse; concordante con ello resulta igualmente el artculo 335
del mismo cuerpo legal, que prescribe el que debe alimentos no
puede oponer al demandante en compensacin lo que el
demandante le deba a l.
En materia propia de transaccin, el artculo 2451 establece que
la transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes
se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial, ni podr el juez
aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos
334 y 335.

Al tenor de esta norma hay que concluir:
- no puede transigirse sobre los alimentos futuros que se
deban por ley, ya que la norma del artculo 334 es de
carcter prohibitivo y su infraccin acarrea nulidad absoluta
por objeto ilcito (arts. 10, 1466 y 1682). Sin perjuicio de lo
anterior, nada obsta a que, por ejemplo, en la transaccin se
regulen las pensiones futuras, en cuanto al monto
(respetando los mnimos legales), su forma y periodicidad.
-
- Es perfectamente posible y lcito transigir alimentos
voluntarios, sean futuros o atrasados, sin que sea menester
contar con alguna autorizacin.

4) Transaccin sobre derechos ajenos o inexistentes

De acuerdo al artculo 2452 no vale la transaccin sobre
derechos ajenos o sobre derechos que no existen.


LOS CUASICONTRATOS.-
Estudiaremos el pago de lo no debido, la agencia oficiosa y la
comunidad.-
EL PAGO DE LO NO DEBIDO.-
Regulacin:
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251
Arts. 2294 a 2303 CC, a propsito de los cuasicontratos.-
Se tratar a continuacin del pago, pues es efectivamente un pago,
pero por carecer de causa jurdica, normalmente da derecho a
repetir lo pagado.-
Son las normas del pago -recin estudiadas- las que nos permitirn
determinar cuando dicho pago resultar indebido.-
Concepto.-
Hay pago indebido cuando se cumple con una obligacin
inexistente.-
Ello, porque nunca ha existido dicha obligacin o porque se ha
extinguido o se
yerre en la prestacin, en quien la hace o a quien se hace.-
El pago supone una obligacin previa entre acreedor y
deudor, la que se va a
extinguir por su cumplimiento.-
Si no hay obligacin o si se paga a quien no es el acreedor o
creyndose
pagar una deuda propia, se paga una deuda ajena, hay pago de lo
no debido.-
Consecuencia:
Quien paga por error lo que no debe, tiene derecho a solicitar la
restitucin de lo pagado indebidamente.-

Naturaleza jurdica.-
Se trata de un cuasicontrato.-
La doctrina mas socorrida para explicarlo, es la relacionada con el
enriquecimiento sin causa, por lo cual, la accin de repeticin a que
da origen, no es sino una variante de la de in rem verso.-
Un patrimonio se ve enriquecido injustamente, pues recibe lo que
no se le debe.- Otro patrimonio se ve empobrecido.-
Pero no siempre se da esta dualidad, pues tambin hay pago
indebido, considerndose la buena o mala fe del accipiens o de
quien recibe el pago.-
Por ello, parece mas acertado decir que el pago de lo no
debido es una institucin autnoma: una fuente de la obligacin de
restituir o de indemnizar, si la restitucin no es posible.-
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252
Requisitos del Pago de lo No Debido.-
a.- Debe haber mediado un pago.
b.- El pago se hace por error.
c.- El pago debe carecer de causa, es decir, inexistencia de
deuda objetiva y subjetivamente.-

Anlisis.-
a.- Que medie un pago.-
Es un requisito obvio y si bien el CC lo reglamenta slo en
las obligaciones de dar, tambin procede en las de hacer.- En
estas ltimas, no se podr pedir la restitucin de lo pagado,
pero el que pag por error, podr pedir indemnizacin de
perjuicios.-

b.- Que haya error en el pago.-
La intencin del solvens es determinante, pues de ella
depender que estemos en presencia de una donacin, de un
pago por subrogacin o de un pago de lo no debido.-

Clases de pago indebido: puede ser
Subjetivo u
Objetivo.-

Si es Subjetivo:
Hay error en la persona, pues se paga una deuda ajena por error.-
Aqu, segn la intencin, habr:
Subrogacin o
Pago de lo no debido.-

En la subrogacin:
Se paga una deuda ajena, pero a sabiendas y con nimo de
subrogarse;
En el pago de lo No debido:
Se paga una deuda ajena, pero creyendo que dicha deuda es
propia.- El solvens deber probar su intencin.-
Si es Objetivo:
Se paga una deuda que no existe.-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Toms
253
En este caso, segn la intencin, habr:
Donacin o
Pago de lo no debido.-

Habr Donacin:
Si se paga una deuda inexistente, pero sin que haya error al pagar
(u otro vicio, como la fuerza).-
Como la donacin no se presume, ser el solvens quien deber
probar que no hubo error en el pago.-
Los Arts. 2299 y 1397, parte final se refieren a esta materia.-
En ambas disposiciones se destaca la actuacin a sabiendas o que
tena perfecto conocimiento de lo que haca.-
Diferencia entre uno y otro:
En el pago de lo No debido objetivo :
Basta probar la no existencia de la deuda.- ( en ello consiste el
error del solvens)
En el pago de lo No debido subjetivo:
Deber probarse la existencia del error, es decir, en que consisti
ese error.-
Tanto el error de hecho como el error de derecho producen un pago
indebido.-
El Art. 2295 seala el efecto del error de hecho en el pago
indebido:
Da lugar a la repeticin de lo indebidamente pagado.-
No anula el pago, que es lo normal.
Por el Art. 2297, excepcionalmente tambin, el error de
derecho permite obtener la restitucin de lo dado o pagado
indebidamente.-

Se hace excepcin al art. 8 CC, pero para reparar un perjuicio
injusto, como lo es, el haber pagado lo no debido.-
En la prctica, el error de derecho es el que mas se invoca, en
especial, en materias tributarias, cuando el Fisco ordena el pago
de impuestos que el contribuyente efectivamente no debe;
tambin puede haber error de hecho, por ejemplo, por errores de
contabilidad, en cuyo caso se invoca el pago indebido por error
del contribuyente.- Art. 126 C. Tributario.-
Pablo Palacios Mena
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254
Si el pago se produce por fuerza o por dolo, dicho pago es nulo
relativamente; no hay pago de no debido.-
c.- Carencia de Causa en el Pago.-

Que el pago carezca de causa, significa que se ha cumplido
con una deuda inexistente, del todo o relativamente.-

Ello sucede por las siguientes razones:
c.1.- Paga por error, quien no es verdadero deudor.




c.2.- Se paga a quien no es el verdadero acreedor.-
El que paga mal, paga dos veces, dice el adagio.- Ello significa
que este pago es inoponible al verdadero acreedor; pero el
deudor podr repetir en contra del que no era acreedor, por falta
de causa en el pago.-
c.3.- Se paga una obligacin inexistente.-
Sea porque la obligacin nunca existi o porque habiendo
existido, se extingui (salvo el caso de que subsista como
obligacin natural, como sucede en la prescripcin y algunas
causales de nulidad).-
As, si el fiador cumple la obligacin, no obstante haberse
extinguido la fianza, habr pago indebido.- RDJ, T. 13, sec. 1.
Pg. 332.-
c.4.- En el caso del pago excesivo.-
No haba deuda en el exceso, por lo cual, se puede repetir.-
Obligaciones que son causa del pago: por ende. no hay pago
indebido.-
a.- Toda obligacin pura y simple.
b.- El plazo, an antes de su vencimiento; slo se renuncia a l.
c.- La obligacin natural; es el principal efecto de esta obligacin.
d.- Pero la obligacin suspensiva pendiente no es causa del
pago, pues dicha obligacin no ha nacido.- Aqu, habr pago
indebido.-

Prueba del pago indebido.-
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255
De acuerdo a la regla del onus probando del art. 1689, corresponde
probar el pago de no debido, al que lo alega.-
Ello es as, pues el que pag, pretende que el accipiens tiene la
obligacin de restitucin.-
Lo confirma el art. 2295 inc. 1
si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba.
Para probar que existe la obligacin de restituir, se deber probar:
Que hubo pago;
Que se pag por error;
Que no hay causa para el pago.-

Art. 2298: Regla especial del pago indebido.-
Como probar el pago puede resultar difcil, esta regla distingue dos
situaciones:
a.- Si el demandado confiesa el pago:
El solvens deber probar que fue indebido.-

b.- Si el demandado niega el pago y el demandante prueba que
pag:
Se presume que el pago fue indebido.-

Se altera as la regla general del peso de la prueba:
Por la mala fe del que neg el pago que realmente haba
recibido.-
Efectos del pago indebido:
LA REPETICION
Cumplidos y acreditados los requisitos anteriores, el que pag
indebidamente o solvens tiene derecho a repetir en contra del
accipiens, mediante la accin de repeticin.-
Esta Accin Repeticin:
Es la que tiene quien realiz un pago indebido, para obtener la
restitucin de lo dado o pagado.-
La Accin de Repeticin y la Nulidad :
Se Asemejan :
Pues en ambas queda sin efecto el pago efectuado.
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256
Se Diferencian:
Pues la nulidad ataca el acto jurdico mismo, mientras que la
repeticin da origen a la obligacin de restitucin.
Adems, la nulidad de la obligacin, excluye la repeticin.-
Como la nulidad judicialmente declarada tiene efectos retroactivos,
el que cumpli la obligacin posteriormente anulada, igualmente
pag lo no debido, sin embargo, esta restitucin se rige por las
reglas de la nulidad y no por las de pago de lo no debido.-
Lo propio ocurre con la Resolucin, que igualmente da lugar a
obtener la restitucin de lo pagado, pero de acuerdo a sus reglas y
no las de las del pago de lo no debido.-
La Restitucin:
Que emana del pago de lo no debido, no es una accin
indemnizatoria propiamente tal.-
Repara el dao sufrido a raz del pago indebido, pero de
acuerdo a reglas y requisitos diferentes.-
Slo si la restitucin es imposible (obligaciones de hacer,
por ej.) slo all la repeticin se traducir en indemnizacin
de perjuicios.-








Casos en que NO Procede la Accin de Repeticin.-
a.- Cancelacin o destruccin del ttulo.- (Art. 2295)
No hay accin de repeticin, pues el ttulo en que constaba
el crdito ha desaparecido.-
(la voz ttulo se usa como documento en que constaba el
crdito y no como antecedente de un modo de adquirir).

Es un caso de subrogacin legal, pues el solvens ejerce las
acciones del acreedor.-

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257
b.- La prescripcin adquisitiva del accipiens.-

Si el accipiens adquiri por prescripcin, ya es dueo y no
habr accin de repeticin.


Caractersticas de la Accin de Repeticin.-
Es una accin personal;
Ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa cuya restitucin se
pide;
Es Patrimonial;
Es Cesible y
Es Transmisible;
Es Renunciable;
Es Prescriptible ( art. 2515= 5 aos desde que se hizo exigible).-


Efectos de la Accin de Repeticin.-
a.- Prestaciones Mutuas:
Buena o Mala Fe del Accipiens.-

Hay normas especiales en materia de pago de lo no debido;
pero en algunos aspectos, el CC se remite a las prestaciones
mutuas de la accin reivindicatoria.-
Los efectos difieren, segn si el accipiens estuvo de buena o
mala fe al recibir el pago.-

a.1 Habr buena fe : si crea recibir un pago legtimo.

a.2 Habr mala fe : si recibi lo que no se le deba a sabiendas.-





a.1.- Prestaciones del Accipiens de Buena Fe.-

Pablo Palacios Mena
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258
i.- Debe restituir lo recibido.- Art.2300 inc. 1..
Si recibi dinero:
Debe restituir otro tanto del mismo gnero y calidad (es decir,
restituye sin intereses).
Si recibi una especie o cuerpo cierto:
Se restituye la misma especie.- Pero hay que distinguir :
- Si la cosa ha recibido deterioros y prdidas: Art. 2301
inc. 1:
El accipiens no responde de ellos, salvo que le hubieren hecho
mas rico (es decir, cuando las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas le hubieren sido necesarias o subsistan y se
quisiere retenerlas).- ( similar a arts. 906 y 1688).-
- En cuanto a los frutos, aumentos o mejoras de la
cosa:
El CC nada dice.-
Abeliuk cree que deben aplicarse las normas de las
prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, por lo cual, no
se restituyen los frutos anteriores a la contestacin de la
demanda (907 inc. 3) y a las mejoras se les aplican los Arts. 903
y 913).-
Conforme a ello, al accipiens de buena o mala fe, se le
deben pagar las expensas necesarias (art.909) y.
El de buena fe, tiene derecho a que:
Se le abonen las mejoras tiles anteriores a la
contestacin de la demanda y
Puede llevarse los materiales de las mejoras
voluptuarias, si se pueden separar sin detrimento y el
propietario rehse pagarle el precio que tendran
despus de separados.- ( art. 911)

a.2.- Prestaciones del Accipiens de Mala Fe.-

i.- Si recibi dinero u otra cosa fungible:
Lo mismo que el accipiens de buena fe: debe restituir otro tanto
del mismo gnero o calidad.-
ii.- Si recibi especie o cuerpo cierto:
Se aplican ntegras las reglas de las prestaciones mutuas.-
Pablo Palacios Mena
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259
o El accipiens responde de los deteriores debidos
su hecho o
culpa.- Art.906.
o Debe restituir los frutos percibidos, deducidos
los gastos
necesarios para obtenerlos.- Art. 907.
o Tiene derecho a que se le abonen las mejoras
necesarias
(Art.908) y a llevarse los materiales en que consisten las tiles (Art.
908) y las voluptuarias (Art. 911).-

b.- Situacin de los Terceros Adquirentes.-

Se debe distinguir si adquirieron:
b.1 A ttulo gratuito o
b.2 A Ttulo oneroso y en este ltimo caso:
b.2.1 si estaban de buena fe o
b.2.2 si estaban de mala fe al adquirir.-

b.1.- Adquirente a ttulo gratuito.- Art.-2303.-
Est de buena o mala fe, este tercero, tiene obligacin de
restitucin al solvens, siempre que la especie sea revindicable y
exista en su poder.-
Ej :
A pag a B un automvill que no le deba y B lo dona a C.-
C tiene obligacin de restitucin y debe restituirla en los mismos
trminos que el donante.-
b.2.- Adquirente a Ttulo Oneroso.-
b.2.1.- Si el tercero adquirente estaba de buena fe:
No hay derecho de reivindicacin en su contra.-
El solvens que pag indebidamente, slo tendr
derecho a indemnizacin en contra del accipiens.-
Art. 2302 aunque esta norma slo se refiere a la
compraventa, se aplica la misma regla a todos los
ttulos onerosos).-
b.2.2.- Contra el tercero adquirente de mala fe:
Hay derecho a reivindicacin, interpretando el Art. 2302 a
contrario sensu.-
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260

c.- Venta de la Cosa Indebidamente Pagada.-

De acuerdo al art. 2303 del CC- que regul este tema a
propsito de la compraventa- hay que distinguir si:
el accipiens estaba de buena o
de mala fe al momento de efectuar la venta.-

c.1.- Si estaba de buena fe:
Slo est obligado a restituir el precio de venta y a cederle al
solvens las acciones que tenga en contra del comprador.-
c.2.. Si estaba de mala fe:
Queda obligado como todo poseedor que dolosamente ha
dejado de poseer.-
Ello implica una remisin al Art. 900 en la accin reivindicatoria,
segn el cual, contra quien por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, puede intentarse la accin de dominio como si
actualmente poseyere.-
Es decir:
- Est obligado a recuperar la cosa e indemnizar los
perjuicios y sujeto a todas las obligaciones del
poseedor de mala fe en cuanto a deterioros, frutos y
mejoras.-
- Si no pudiere recuperar la cosa, proceder la
indemnizacin compensatoria.-


EL CUASICONTRATO DE LA AGENCIA OFICIOSA.-
EL CUASICONTRATO DE COMUNIDAD.-
Esta materia tiene relacin con LAS UNIVERSALIDADES :
Pueden ser de hecho y de derecho
A.- Universalidad de hecho ( Universitas Facti)
Es el conjunto de bienes muebles, que no obstante conservar
su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo
de igual destino, generalmente econmico.-
Actualmente, la composicin slo por bienes muebles parece
estar superada. Fue as originalmente, pues esta clase de
universalidades se vincul con los actos de comercio, que recaen
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261
sobre muebles y porque todo lo relacionado con inmuebles, era
calificado como civil.
Caractersticas:
a) los bienes que lo integran pueden ser de igual o
distintas naturaleza. Igual (los animales de un
ganado; los libros de una biblioteca). Distinta (el
establecimiento de comercio, que tiene bienes
corporales e incorporales).
b) Los bienes que la integran, mantienen su
individualidad, funcin y valor. Por ello, no se
consideran universalidades de hecho, las partes o
fracciones de un bien singular ( en un saco de trigo),
los granos de trigo, slo son parte de un bien
singular: el saco de trigo). Los mismo con ciertos
bienes que son individuales, pero que unidos son
utiles y separados no o son (un par de zapatos).
c) El vnculo que une estas especies muebles, es un
destino o finalidad comn, que generalmente es
econmico.
d) Solo tienen activo o bienes. No tendra pasivo, que
es propio de las universalidades jurdicas.
e) Se distinguen dos categoras: las colecciones y las
explotaciones.-

Las colecciones: son bienes muebles de naturaleza homognea
(rebao, biblioteca).
Las explotaciones: son bienes singulares, de diferente
naturaleza y a veces, incluyen bienes incorporales y el destino es
comn ( establecimiento de comercio).
B.- Universalidades de derecho ( Universitas juris).
Es un conjunto de bienes y relaciones jurdicas, activas y
pasivas, consideradas jurdicamente como formando un todo
indivisible.
Caractersticas:
a) contienen un activo y un pasivo.
b) Hay una correlacin funcional entre activo y pasivo, lo
que significa que el activo responde por el pasivo
existente o eventual-.
c) Existe subrogacin real, es decir, los bienes que
salen de la universalidad a costa de otros que salen
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262
de ella, son reemplazados por lo que ingresan a la
misma.

El caso tpico en nuestra legislacin, es la herencia.
Algunos autores agregan la sociedad conyugal, el patrimonio
del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal e incluso, el patrimonio general de una
persona.
Aunque las diferencias entre una y otra ya estn referidas,
deben agregarse:
a) las universalidades de hecho, la funcin unificadora
est dada por el nombre y en las universalidades de
derecho, est determinada por la ley.
b) Las universalidad de hecho, es fundamentalmente
econmica, por lo cual, las legislaciones les aplican
el rgimen jurdico que corresponde a cada bien que
a compone ( mueble o inmueble). La de derecho, en
cambio, son tratadas como una unidad estrictamente
jurdica, aplicndose normas especiales, sin
considerar los bienes que la componen.

Por ello, las universalidades de hecho se pueden vender
arrendar, aportar en sociedad, donar, etc, y lo mismo se pueden
hacer con los bienes que las integran. En cambio, en las de
derecho, no siempre se acepta su enajenacin de una herencia
es considerada, al menos respecto de terceros, slo como el
traspaso del activo hereditario).
Por lo mismo, la universalidad de hecho es considerada un bien
en el sentido jurdico usual y la de derecho solo sera una
abstraccin jurdica.
En nuestro derecho, las universalidades no estn reguladas.
Tampoco se regula la distincin entre bienes universales y
singulares.
Sin embargo, varias disposiciones se refieren a ellas, tales
como los artculos 1317 y 2304 para distinguir entre singulares y
universales; el art. 951, que se refiere a la herencia como
universalidad de derecho y el artculo 788 que reconoce un caso
de universalidad de hecho.
Pablo Palacios Mena
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263
Todo esto ha provocado discusiones especialmente, a propsito
del establecimiento de comercio, pues su venta es considerada
acto de comercio en el artculo 3 del C.de C. ( los actos de
comercio slo recaen sobre bienes muebles) pero se discute lo
que sucede si el establecimiento comprende tambin un inmueble
es acto de comercio tal caso?.
LA COMUNIDAD Y LA COPROPIEDAD.-
Los autores utilizan como sinnimos las expresiones copropiedad,
condominio, indivisin, proindivisin, comunidad y propiedad
colectiva.-
El Profesor Rozas, Fernando, considera que, por un lado, son
sinnimas entre s y seran el gnero, las expresiones comunidad,
indivisin y proindivisin y, por otro lado, que son sinnimas entre s
y seran la especie, los conceptos de copropiedad, condominio y
propiedad colectiva.-
Este profesor define la comunidad como la que existe entre dos
o mas personas y que se hallan respecto de una cosa, en la misma
situacin jurdica, cuando tiene en el mismo derecho sobre la misma
cosa o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma
cosa.- y, citando a don Luis Claro Solar, define a la copropiedad
como el derecho de propiedad de dos o mas personas sobre una
sola y misma cosa proindiviso y que corresponde a cada una de
ellas en una parte alcuota, ideal o abstracta
Agrega este profesor, que lo caracteriza a la comunidad, es que
los derechos o situaciones de los comuneros sean anlogos, por
cuya razn, no hay comunidad entre el propietario y el
usufructuario, pero s la hay, respecto del dominio, de la posesin y
de la mera tenencia, pudiendo haber copropietarios, coposeedores
y cotenedores.-
Adems, dice, se acostumbra llamar comunidad a la que recae
sobre una universalidad y copropiedad, a la que incide en una cosa
singular.-
Peailillo, Daniel estima que la expresin comunidad es el gnero
indivisin de cualquier derecho que pertenece a dos o mas sujetos
y que s ejerce sobre un mismo objeto ( comunidad de propiedad, de
usufructo, de servidumbre, etc.) y la copropiedad o condominio, es
la especie indivisin y existe cuando dos o mas sujetos tienen el
dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.-
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264
En el CC, no se defini a la copropiedad, pero s se menciona la
comunidad en los artculos 2304 y siguientes ( cuasicontrato de
comunidad); en los arts. 1307 y siguientes( herencia y su particin);
y en diversas disposiciones, como los arts. 662 inciso final, 663,
718, 742, 772, 846, 851, 992, etc.-
Tampoco se resolvi el CC el tema de la administracin de la
comunidad, posiblemente, porque siempre la consider una
situacin transitoria, a la que se le podra poner trmino en
cualquier momento.- Textos posteriores han remediado en parte
esta deficiencia, as Art. 852 C de C; Arts. 653, 654 y 655 del CPC;
Ley 6071 sobre propiedad horizontal, actual Ley19.537 de 16 de
Diciembre de l.997,sobre copropiedad inmobiliaria, que la derog en
su artculo 48; etc.-
Naturaleza jurdica de la comunidad.- Origen histrico y contenido.-
Al respecto existen dos concepciones :
1.- La concepcin Romana.-
Andrs Bello, siguiendo a Pothier, se inspir en el Derecho
Romano, en donde la comunidad es considerada como una
modalidad del dominio, pues permite a cada parte disponer de su
cuota, pero tambin les permite entrabar a los dems la utilizacin
de la cosa.-
Para los romanos, las cosas comunes se hallan indivisas y el
derecho de propiedad sobre ellas se encuentra dividido.- Si dos
persona son dueas de un fundo, ste se encuentra indiviso, pero el
derecho de dominio se divide entre dos personas.-
Se trata de una concepcin individualista
Nuestro Cdigo se apart del D Romano en cuanto la comunidad
recae sobre una universalidad como la herencia.- En tal caso, cada
comunero no es dueo de ninguna cuota en cada bien de la
herencia, sino que es dueo de un derecho real de herencia, que es
una cuota del patrimonio del causante.- Adems, todos los
herederos, en conjunto, son dueos de todos y cada uno de los
bienes de la herencia.-
Por otra parte, en Roma, la adjudicacin era traslaticia de dominio;
en Chile, es slo declarativa, por lo cual, se entiende que el
comunero hereditario adquiri el bien adjudicado directamente del
causante y en forma exclusiva.-art. 1344, 718.-
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265
La doctrina del CC chileno ha sido criticada, pues por una parte,
se sostiene que el derecho de dominio es absoluto, exclusivo y
semejantes caractersticas no se pueden encontrar en la
copropiedad, en donde el derecho de cada comunero est limitado
por el derecho de los dems comuneros.-
2.- La doctrina germnica.-
Abandona la nocin de propiedad exclusiva y para ellos, la
comunidad es una propiedad colectiva o de manos juntas o en
mano comn.-
Para ellos, el objeto pertenece a todos los comuneros,
considerados como un solo titular.-
No se tienen derechos sobre una cuota, sino un derecho de goce
sobre el objeto, cualitativamente igual, pero limitado por el derecho
de los dems.- Incluso se llega a negar a los comuneros la accin
de particin.-
Consecuencias del concepto de copropiedad que tiene nuestro CC.-
a.- El comunero no puede transferir ni gravar la cosa comn antes
de su divisin, pues no tiene derecho sobre ella.-
Si enajena o grava la cosa comn, debe entenderse que
enajena o grava slo su cuota y la enajenacin o gravamen
subsistir, slo si la cosa le es adjudicada.- De lo contrario, se
entiende que enajen una cosa ajena y el gravamen caduca.- Arts.
1344, 2417, 718 CC.-
b.- El comunero es dueo o poseedor de su cuota, por lo cual,
puede enajenarla o gravarla- As, el heredero puede ceder su
derecho de herencia ( arts, 1909 y sgts.; puede vender su cuota(
art. 1812), puede hipotecarla( art. 2417).-
c.- Los comuneros, conjuntamente pueden enajenar o gravar la
cosa comn y ello, aunque la comunidad recaiga sobre una
universalidad, pues todos los comuneros son dueos de todos y
cada de los bienes comunes.-
Jus prohibendi.-
Estas caractersticas hacen que en Chile exista el denominado
Jus Prohibendi, que consiste en la facultad de cada comunero para
impedir las actuaciones de los otros comuneros en la cosa comn.-
Tambin se le llama Derecho a Veto.- Ello obliga a que los
comuneros acten por unanimidad.-
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266
Esta conclusin constituye un serio inconveniente para la
comunidad, que llega a ser paralizante.- Por ello, la doctrina ha
buscado soluciones tales como la agencia oficiosa y la del mandato
tcito o recproco entre los comuneros, en virtud del cual, cualquiera
de los comuneros puede efectuar actos de administracin de la
cosa comn.- Para ello, se usan los artculos 2305 y 2081CC,
aunque hay opiniones en contrario.-
Otra forma de solucin, es el nombramiento de un administrador
proindiviso, que puede ser designado por las partes, el testador o el
juez.-
La doctrina clsica o romana no gusta de la indivisin.- Es por ello
que la particin de la cosa podr pedirse siempre ( art. 1317) de
donde se deriva que la accin de particin es imprescriptible.-
Comunidad y sociedad.-
Si bien tienen elementos en comn, son instituciones totalmente
diferentes.-
a.- Los comuneros tienen sobre la cosa comn, un mismo y anlogo
derecho y las mismas facultades sobre la totalidad de la cosa.-
Los socios, tienen derechos diferentes y tambin diversas
facultades.-
b.- La comunidad no es persona jurdica.- La sociedad s.-
c.- La comunidad no tiene un patrimonio particular y los bienes que
la conforman, estn incorporados en el patrimonio de los
comuneros, por su cuota ideal o abstracta.- La sociedad, en cambio,
tiene patrimonio propio.-
d.- La sociedad tiene sus propios acreedores y deudores.- En la
comunidad, los acreedores y deudores lo son de los comuneros y
no de la comunidad.
e.- Los acreedores personales de los socios, no pueden embargar
los bienes de la sociedad ni los aportes que hayan hecho los
socios.-( Slo pueden embargar el inters que el socio tenga en la
sociedad( su derecho social) para hacerlo efectivo al disolverse la
sociedad o bien los frutos y beneficios de la sociedad.- Los
acreedores de los comuneros, pueden embargar su cuota, pero
ningn bien en particular.-
f.- La sociedad puede ser declarada en quiebra.- No as la
comunidad, salvo que se trate de la indivisin hereditaria si la
causal de quiebra se produce antes de la muerte del causante y se
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267
pide dentro del ao siguiente a la muerte del mismo.- Art. 45 Ley
Quiebras.-
g.- La sociedad tiene representante legal para comparecer en juicio
( art.8 CPC).- En la comunidad no y se debe demandar a todos los
comuneros.-
h.- La sociedad es siempre un contrato.-La comunidad puede tener
diversos orgenes( como luego se explica) y entre ellos, un
contrato.-
i.- La sociedad puede tener una duracin extensa e, incluso, puede
ser indefinida.- La pacto de indivisin, no puede durar mas de cinco
aos.-
j.- En la sociedad de personas, un socio no puede ceder sus
derechos sociales, sin autorizacin de los dems socios.- En la
comunidad, el comunero puede enajenar su cuota libremente.-
k.- La sociedad no puede ser a ttulo universal.-La comunidad s, en
el caso de la comunidad hereditaria.-
l.- En la sociedad, hay una finalidad comn.- En la comunidad, slo
existe el inters particular de cada comunero.-
Origen de la comunidad.-
Puede tener su origen en diversos hechos y actos jurdicos.-
a.- Al fallecer una persona, en virtud de la sucesin por causa de
muerte.-
b.- Al disolverse la sociedad conyugal que, a su vez, puede emanar
de un acto jurdico, de una sentencia o de la ley o de la muerte de
uno de los cnyuges.
c.- De la disolucin de una sociedad civil o comercial.-
d.- De un contrato. ( dos o mas personas compran una cosa en
comn).
e.- Se considera tambin comunidades, a las sociedades de hecho.-
El cuasicontrato de comunidad.-
Est tratado en el artculo 2304 CC que dice que la comunidad
de una cosa universal o singular, entre dos o mas personas, sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra
convencin relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato.
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268
El CC identifica a la comunidad y al cuasicontrato, pero nada
impide que efectivamente se celebre un pacto de comunidad., en
cuyo caso, s hay una convencin.-
Adems, el art. 1317 CC permite expresamente el pacto de
indivisin.-
La verdad, es que no es el cuasicontrato el que crea la
comunidad, sino que es la comunidad la que da origen al
cuasicontrato, porque nacen derechos y obligaciones entre las
partes que son independientes de su voluntad ( la muerte, por
ejemplo, origina un cuasicontrato de comunidad hereditaria y no ha
habido voluntad de los herederos-comuneros).-


Inconvenientes de la comunidad.-
a.- Como no se regul la administracin, los actos de la comunidad
deben ser realizados por todos los comuneros.- Basta que uno de
ellos se oponga y no se podr ejecutar.
b.- El propietario exclusivo tiene un mayor y mejor inters que el
propietario colectivo.
c.- Los comuneros no pueden ser obligados a permanecer en la
indivisin, salvo excepciones muy contadas, como en la propiedad
fiduciaria ( art. 1317 inciso 3 CC) o en los bienes comunes regidos
por la Ley 19.537 ya citada.
d.- Los comuneros pueden pactar la indivisin, pero no por mas de
cinco aos.- Art. 1317 inc.2.-
e.- La accin de particin es imprescriptible ( siempre dice la
disposicin).- Art. 1317 inciso 1.-
Existe la prescripcin entre comuneros?
La CS ha sealado que no existe prescripcin adquisitiva entre
comuneros, lo cual es efectivo, mientras cada comunero reconozca
el derecho de los otros.-
Sin embargo,
Si un comunero posee la cuota de otro comunero, puede ganarla
por prescripcin y lo mismo sucede si un comunero posee la cosa
comn.- As se ha fallado.- Y ello se explica pues, para ganar por
prescripcin, hay que poseer en forma exclusiva y de esa manera
posee cada comunero.-
Pablo Palacios Mena
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269
Derechos de cada comunero en la cosa comn.-
El artculo 2305 CC dispone que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosas comn, es el mismo que el de los socios
en la cosa comn.-
Esta norma no es real.-Hay muchas diferencias entre la sociedad
y la comunidad.-
Los principales derechos del socio (y del comunero, por el art.
2305) se enumeran en el artculo 2081 del CC y son :
a.- Derecho de oposicin a los actos de administracin que hagan
los otros comuneros, mientras est pendiente su ejecucin o no
haya producido efectos legales.- Art. 2081 N1.
b.- Cualquier comunero podr servirse para su uso personal de las
cosas comunes con tal que las destine a su uso ordinario.
c.- Derecho a pedir a los otros a que hagan con l las expensas
necesarias para la conservacin de las cosas comunes.
d.- Derecho a percibir los frutos de la cosa comn en forma
proporcional a su cuota.-
e.- A exigir que todos los comuneros contribuyan a las obras y
reparaciones de la comunidad, en forma proporcional a su cuota.-
Art. 2309 CC.
f.- A exigir que el comunero que haya ocupado en sus negocios
particulares dineros comunes, los restituya con intereses
corrientes.- Art. 2308.-
Administracin de la comunidad.-
Se debe distinguir :
a.- Si no se ha designado un administrador comn.-
Los actos de administracin deben acordarse por la unanimidad
de los comuneros.-
Cada comunero puede oponerse a los actos administrativos de los
otros, siendo ste el principal inconveniente de la comunidad.-
Este derecho a veto no existe respecto de los actos meramente
conservativos Art. 2081 N3.-
Hay quienes sostienen que entre los comuneros habra un
mandato tcito para los actos administrativos.- Art. 2305 en relacin
con el art. 2081 inc.1.-
Pablo Palacios Mena
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Otros estiman que no hay mandato tcito, sino que deben
aplicarse las normas de la agencia oficiosa.-
b.- Si se ha designado administrador.-
El nombramiento debe hacerse por la unanimidad o la mayora
absoluta de los comuneros que representen a lo menos la mitad de
los derechos en la comunidad.- Art. 654 CPC.-
Sus facultades emanan del ttulo de nombramiento.-
La cuota.-
Es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada
comunero tiene en el objeto comn.-
Pueden ser iguales o desiguales y a falta de pacto, se entienden
iguales ( arts. 1098, 2037) y pueden expresarse en fracciones,
porcentajes.-
El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto
entre vivos ( arts. 1320, 1812, 2317) o por causa de muerte ( art.
1110): puede reivindicarla( 892); puede ser embargada ( 524 CPC).-
La coposesin.-
Tiene lugar cuando dos o mas personas detentan con nimo de
dueo, poseen, un mismo objeto.- Arts. 718 y 687.-
El nimo de dueo lo deben tener todos los coposeedores,
aunque no detenten materialmente la cosa.- Basta que uno de ellos
la posea a nombre de todos.-
Los coposeedores pueden ser dueos de la cosa o no serlo.- En
este ltimo caso, podran adquirir por prescripcin.-
La propiedad horizontal.-
Restricciones a la subdivisin predial.-
Trmino de la comunidad.- Art. 2312 CC.-
La comunidad termina :
a.- Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola
persona.-
b.- Por le destruccin ( total) de la cosa comn.
c.- Por la divisin del haber comn.-
A esta divisin, se le aplican las mismas normas de la particin de
herencia de los arts.1317 y sgts. y 2313, 2115, 1776.-

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