Cuidado personal, inters superior del nio y derecho a ser odo en la jurisprudencia

Voces: CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS ~ DERECHO DE FAMILIA ~ PADRES ~ MENOR ~

INTERES SUPERIOR DEL NIO ~ CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO
Ttulo: Cuidado personal, inters superior del nio y derecho a ser odo en la jurisprudencia
Autor: Riveros Wittwer, Francisca
Publicado en: Puntolex Santiago,Chile 2010-05-25 17:53:30.415547-04
Sumario: La autora -Francisca Riveros Wittwer- trata los siguientes temas:1) Inters superior del nio y
derecho del nio a ser odo 2) Jurisprudencia 3) Conclusin
Cita Westlaw Chile: CL/DOC/1365/2010
Francisca Riveros Wittwer (1)
En este trabajo nos proponemos analizar la aplicacin del principio del inters superior del nio, el cual est
ntimamente relacionado con el derecho del nio a ser odo.
En primer lugar, buscaremos hacer un acercamiento doctrinario y normativo a los conceptos de inters
superior del nio, autonoma progresiva y derecho del nio a ser odo, a la luz de la Convencin sobre Derechos
de los Nios del ao 1989.
Luego, se analizar sentencias en las que exista ausencia, contradiccin o uso de dichos principios.
1.- Inters superior del nio y derecho del nio a ser odo
La Convencin de Derechos del Nio de 1989 no fue la primera en referirse al respecto; ya en 1924, la
Sociedad de las Naciones acuerda la "Declaracin de Ginebra". En 1959 la Asamblea General de Naciones
Unidas, adopta la Declaracin Universal de Derechos del Nio.
Sin embargo, surge la pregunta del por qu no son suficientes los tratados internaciones de derechos
humanos genricos, porque como sabemos los nios tambin son parte de la "raza humana". Respecto a esto
podemos sealar (2) que los Derechos Humanos se han ido perfeccionando a partir del siglo XX, basado
principalmente en el "principio de igualdad", en virtud del cual se reconoce protecciones y derechos especficos
respecto de ciertos grupos, que son diferentes, como los nios.
A pesar de que existan normas especficas en tratados generales respecto a los nios, como por ejemplo:
Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto de San Jos de Costa Rica; estos no eran suficientes
para dar una proteccin efectiva. De esta manera la Convencin sobre Derechos del Nio, es una manera de
reafirmar y dar instrumentos jurdicos concretos para la proteccin de los menores de 18 aos (3).
La Convencin de Derechos del Nio del ao 1989 fue promulgada por Chile el 14 de agosto de 1990, y
publicada en el Diario Oficial el 27 del mismo ao, fecha en que adems entr en vigencia. En consecuencia, y
en conformidad a lo dispuesto por el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, es deber de los
rganos del Estado respetar y promover los derechos del mencionado instrumento internacional.
La citada Convencin estableci el inters superior del nio como principio, en el artculo 3.1 de la misma,
de la siguiente manera: "en todas las medidas concernientes a los nios que tomen instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial a la que se atender, ser el inters superior del nio".
Este concepto se encuentra dentro las definiciones-marco, porque su alcance es difcil de alcanzar, en razn
de que es una idea en constante evolucin, transformaciones y que vara no slo entre Estado, sino tambin
entre tiempos. De esta manera es un concepto flexible, toda vez que exige y permite en cada caso puntual,
calificarlo y definirlo conforme a las particularidades que el mismo conlleva (4).
No resulta intil insistir en la idea, que estamos hablando de un tratado de derechos humanos, por lo que la
manera de interpretar este principio es desde ese estadio. Es as que es buena definicin dada por Cillero, quien
seala que el inters superior del nio, es la plena satisfaccin de sus derechos (5).
Lo anterior implica que el Estado -y ninguno de sus rganos-, puede alejarse del principio de neutralidad, el
cual para lograr entenderlo, debemos remitirnos al "imperativo categrico de Kant" que a grandes rasgos seala
que slo se puede aplicar aquella mxima que sea susceptible de universalizar, a partir de lo cual surge un
paradigma que se mantiene vigente hasta hoy: no hay condiciones del bien lo suficientemente vlidas para ser
impuestas, puesto que en principio no hay opiniones buenas ni malas, porque no existe un consenso
intersubjetivamente vlido para determinarlas.
Por esta razn, se deben tolerar todas las expresiones, opiniones y opciones de vida, con la feliz
consecuencia de aceptar la pluralidad y diversidad. Visto de una manera ms clara, se puede sealar lo
siguiente: "Si toda la humanidad, menos una persona, fuera de opinin contraria, la humanidad sera tan injusta
impidiendo que hablase esa persona, como ella misma lo sera si teniendo poder bastante impidiera que hablara
la humanidad"(6), y esto se debe a que no existen condiciones de bien determinantes, es decir, universalmente
entendidas.
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De esta manera, cualquier interpretacin paternalista del inters superior del nio, estara reida con el
inters superior del mismo, entendido como un mximo goce de sus derechos. Esto toma vital importancia en la
custodia de nios por parte de padres homosexuales.
Ha sido una prctica constante en nuestro pas, romper el principio de neutralidad, y usar sus
preconcepciones abstractas, y moralistas, a la luz "del inters superior del nio", ignorando la violacin del
mismo. Tal es el caso del cuidado personal conocido como el de la jueza Atala con su marido, en donde los
jueces de la Corte Suprema, dando lugar a un recurso de queja a la sentencia de esta causa, dan a entender que
existe una falta o abuso grave en la resolucin de la Corte de Apelaciones de Temuco por haber confirmado el
fallo de primera instancia en que le entregaba el cuidado personal a la demandada, a pesar de que conviviera con
una pareja del mismo sexo. Es as, que el considerando decimosexto seala: "Que, aparte de los efectos que esa
convivencia la de la demandada con su pareja del mismo sexo puede causar en el bienestar psquico y
emocional de las hijas, atendidas sus edades, la eventual confusin de roles sexuales que pueden producrsele
por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona de gnero femenino,
configura una situacin de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser
protegidas".
Como podemos analizar, sin mayor esfuerzo, la visin que est dando la Corte Suprema -la cual es un
rgano del Estado- es que vivir como homosexual es malo. Se est aplicando una moral "mayoritaria", respecto
de lo que se estima como bueno y debido para el resto, lo cual le est vedado para cualquier rgano del Estado,
a partir del principio de neutralidad. Mantener un criterio as, implicara que cualquier caracterstica alejada de
lo "normal"(7), pudiese hacer peligrar el derecho a una custodia.
Como seala acertadamente Couso (8), en el concepto de inters superior del nio, hay que integrar dentro
del mismo sus deseos y sentimiento. A lo largo de los aos se ha generado un prejuicio -el cual hay que superar-
que se ha denominado la "teora del Balancn"; segn la cual los intereses del nio seran exactamente lo
opuesto a sus deseos. Esto quiere decir, que se ha entendido que casi por definicin, los nios desean cosas que
no le convienen, guiados por cierta tendencia autodestructiva.
En realidad, los intereses de los nios son complejos y divergentes, como por ejemplo: en el caso una
disputa de tuicin en que una madre en que su pareja golpea a su hijo; el nio puede desear quiero que mi madre
deje de tomar, y sea feliz, seguir viviendo con ella, que su padrastro se vaya de la casa, etc. Todos estos
intereses deben ser tomados en cuenta por los jueces, quien como tercero sensible se puede dar cuenta
finalmente los valores en juego, entendiendo que unos prevalecen sobre otros, pero siempre en atencin de lo
querido por el nio.
Para integrar los intereses de los nios, nias y adolescentes, debemos atender a la autonoma que
progresivamente (9) stos van adquiriendo. La idea, es que decidan conforme a sus facultades, las formas de
intervenir en su propia vida, a contrario sensu, que no por enarbolar la bandera de sus derechos, se le prive la
posibilidad de decidir sobre s mismos.
Como acertadamente sealan Casas y Valenzuela "La importancia de incorporar la perspectiva de
autonoma progresiva en el anlisis de los derechos de la infancia y adolescencia responde a la necesidad de
visualizar la vulneracin de importantes derechos consagrados en la Convencin"(10).
Asimismo, dichas autoras indican que: la posibilidad del ejercicio de los derechos en forma autnoma, con
criterios de progresividad de acuerdo con la edad implica el abandono de prcticas de subordinacin de nios y
adolescentes a sus padres, a las instituciones y a los adultos en general tal es la costumbre, y el reemplazo por
funciones de orientacin y direccin para que ellos ejerzan los derechos de los cuales son titulares (11).
Como bien se ha sealado, finalmente los derechos de crianza y educacin de los hijos que tienen los padres,
deben dirigirse a lograr la autonoma en el ejercicio de los derechos de los nios. Los derechos parentales no son
absolutos en relacin a los de sus hijos.
La autonoma progresiva del nio va de la mano con el derecho de todo nio a ser odo. Este derecho est
establecido en el artculo 12.1 de la convencin, la cual garantiza: "Al nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar sus opiniones libremente en asuntos que afecten al nio teniendo
debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio". Respecto a la
oportunidad en que ste debe ser escuchado como se dispone en numeral segundo: "Se dar en particular
oportunidad al nio de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio".
El derecho de los nios a ser odos, ha sido interpretado no slo desde el punto de vista que stos sean
escuchados fsicamente, sino que tambin stos tengan acceso a la justicia. Esto quiere decir, que tengan acceso
a abogados de nios, que sean capaces de representar los intereses de los mismos, presentar pruebas, y hacer las
alegaciones pertinentes (12).
De esta manera, podramos argumentar que el derecho del nio a ser odo es un requisito de procesabilidad
establecido en un instrumento internacional que ha sido incorporado a nuestro ordenamiento interno y, por lo
tanto, ante su ausencia, hacer procedente el recurso de casacin en la forma.
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Sin embargo, como veremos ms adelante, las cortes han negado esta interpretacin.
Lamentablemente, actualmente en nuestro pas, la figura ms cercana que tenemos es la del curador ad
litem, quien ms bien tiende a proteger el "bienestar del nio", y no el inters del mismo (13). El curador
conforme a la normativa de familia se emplea slo en el caso de que existan intereses dismiles o independientes
al de el o los padres, y no cada vez que el nio quisiera o deba ser odo en juicio.
Finalmente, quisiera hacer una breve resea al derecho chileno. Los principios establecidos en la
Convencin de Derechos del Nio tambin se encuentran protegidos en nuestro ordenamiento jurdico. Es as
que el inters superior del nio se encuentra consagrado en los mismos trminos amplios de la Convencin, en
los artculos 16 de la Ley N 19.968, y 242 inciso segundo del Cdigo Civil; en tanto el derecho de los nios a
ser odo est establecido en los artculos 242 inciso segundo y 227 del mismo Cdigo.
2.- Jurisprudencia
La jurisprudencia de las Cortes ha sido conteste en la idea de que el cuidado personal le corresponde a la
madre conforme al artculo 225 del Cdigo Civil, y que slo esta situacin se puede revertir por causa
inhabilidad o alguna otra causa calificada que impida a la madre ejercer la custodia.
Es as que en causa Rol N 1.789-2009, la Corte Suprema, conociendo un recurso de casacin en el fondo,
interpuesto por el padre y demandante de cuidado personal, en contra de la sentencia de primera instancia, la
cual fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, seala en su considerando octavo: "que adems
cabe expresar que siendo el inters superior del nio un principio fundamental en nuestro ordenamiento jurdico,
no se advierte en autos que los sentenciadores lo hayan desatendido, por el contrario, se ha respetado la regla de
orden natural prevista en el artculo 225 del Cdigo Civil, en cuanto a que la crianza de los hijos en caso de
separacin de los padres corresponde a la madre. En efecto, no se estableci en el fallo impugnado inhabilidad o
causa calificada que le impida a esta ejercer su rol, ni tampoco una situacin de peligro, vulneracin o amenaza
para los menores; sin que ello obste al deseo que han manifestado los nios de permanecer bajo el cuidado
personal de ste, con quien van a seguir teniendo un rgimen comunicacional regulado a favor del actor. . . ".
Este fallo tuvo voto disidente, en el cual se indica: "que efectivamente se vulneraron las normas reguladoras
de la prueba y aquellos que consagran como principio rector, el inters superior del nio, al desconocer
antecedentes que constan en autos, que acreditan el bienestar de los nios se encuentra bajo el cuidado del
padre, por constituir la figura paterna un referente de estabilidad, seguridad, proteccin y afectividad que la
madre no ha demostrado tener, constituyendo esto una causal calificada en los trminos del inciso tercero del
artculo 225 del Cdigo Civil, que autoriza privar a la madre del cuidado personal de los hijos y entregarlo a su
padre".
Como resulta evidente el estndar del "inters superior del nio" en este caso se encuentra satisfecho por la
Corte Suprema, en abstracto, haciendo una evaluacin a priori sealando que el cuidado personal le corresponde
a la madre en ausencia de inhabilidad u otra causa calificada. La Corte olvida que en materia de principios, dado
lo difcil de definir y sus contornos, estos se deben aplicar caso a caso, conforme a las particularidades del
mismo, y no de manera general.
Los juzgadores en el fallo, no hicieron el ejercicio de definir qu es lo mejor para los nios, es decir, de qu
manera los nios en cuestin gozan de mejor manera sus derechos. No podemos olvidar que los nios tienen un
catlogo de derechos que gozar, entre los cuales est la autonoma progresiva y el derecho a ser odos. Sin
embargo, se hace alusin a que los nios desean estar con su padre, ms ninguna construccin acerca de si de lo
que los nios desean.
En esta causa, el nio -formalmente- "fue escuchado", sin embargo, la idea de este derecho no slo plasmar
literalmente en una sentencia lo querido por los nios, sino que adems sea objeto de reflexin por parte de
nuestros sentenciadores.
A pesar que el voto disidente consider que la estabilidad que le provocaba el padre, en atencin al inters
superior del nio, constitua una causa calificada para desprender el cuidado personal de la madre para
entregrselo al padre -lo cual nos parece una buena reflexin- tampoco hace un anlisis sobre qu es lo que
quieren los nios, y su poder de decisin conforme al desarrollo de sus facultades.
En el mismo sentido la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa, Rol N 6.785-2005,
conociendo de una apelacin sobre cuidado personal. En ella el padre de un nio de 4 aos y 9 meses de edad,
apela la sentencia que no le entreg el cuidado personal del mismo, mantenindola radicada en la madre. El
padre indica que la madre al abandonar el hogar comn, abandon tambin a su hijo, dejndolo al cuidado de la
abuela materna y de l mismo.
La sentencia indica que ni la madre, ni el padre, tienen inhabilidad para ejercer el cuidado personal. Pero
conforme al artculo 225 del Cdigo Civil, si los padres viven separados, y no mediando descuido u otra causa
calificada en relacin al inters superior del nio, el cuidado personal le corresponde a la madre. Seala
expresamente en su considerando quinto "que el hecho de que el padre no presente inhabilidad para hacerse
cargo del cuidado personal del menor, y que cuenta con una red familiar que lo apoyara en esta materia, no es
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causal para inhibir a la madre en el ejercicio de una funcin que la ley le ha encomendado, y respecto de la cual
no presenta inhabilidad para realizarla".
Por ltimo, y para no seguir insistiendo en el punto, la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de una
apelacin sobre cuidado personal, en causa Rol N 5.308-2005, indic que: "el cuidado, crianza y educacin de
los hijos constituye un deber jurdico superior, que obliga legal y prioritariamente a los padres a tomar todas las
medidas necesarias para la mayor realizacin integral de los hijos La regla legal del artculo 225 del Cdigo
Civil, otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, el cual cede, slo frente a las
inhabilidades que fij el legislador. Y dejar de ser preferente, en aquellas especficas situaciones a favor del
menor, buscando siempre la mejor alternativa para l y dejarlo bajo el cuidado de quienes, a la luz de las
pruebas y antecedentes, rene las mejores condiciones integrales de vida. Como principio fundamental el inters
superior de los hijos es la base que inspira la moderna legislacin, y que ha sido recogida por el artculo 222 del
Cdigo Civil".
Cabe reiterar entonces, que en materia de cuidado personal, las cortes han estado contestes en mantener el
cuidado personal en la madre, indicando que a priori, y legalmente, el inters superior del nio se encuentra al
lado de sta, a menos que exista una inhabilidad u otra causa calificada; sin hacer un mayor anlisis acerca del
inters superior del nio.
Por otro lado, quisiramos referirnos al derecho de los nios a ser odo. Lamentablemente no encontramos
jurisprudencia en referencia al cuidado personal, sin embargo, s fue encontrada respecto a la relacin directa y
regular de los nios, con el padre que no tiene su custodia.
Haciendo la prevencin anterior, encontramos una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin,
causa Rol N 2.454-2007, quien conoce por intermedio de un recurso de casacin en la forma basado en el
artculo 768 N 9 del Cdigo de Procedimiento civil, el cual establece que el vicio debe generarse por haberse
faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto
las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
Indica dicha sentencia que en el procedimiento ordinario de familia no se expresa la manera en que el nio
debe ser odo, a diferencia del procedimiento especial de medidas de proteccin, por lo que sera improcedente
la casacin en la forma. Adems seala la Corte que bastara con el informe de calificacin diagnstica
realizado por la OPD, y decretado por la jueza, que el nio de 6 aos se hiciera. Adems expresamente indica,
que un nio de 6 aos de edad no est en condiciones de hacerse un juicio propio.
Es evidente en este caso que este nio no ha sido escuchado. A la luz de la convencin de Derechos del
Nio, ste debe ser entendido como un sujeto de derechos, cuyo bienestar se encuentra en el mayor desarrollo
de sus derechos, lo cual no existi en este proceso, porque l nunca fue escuchado por el rgano jurisdiccional,
sino por medio de rganos que hizo un informe pericial, cuya finalidad no era buscar la intencionalidad del nio
conforme sus facultades.
Un nio de 6 aos, coincidimos, no tiene la madurez suficiente para decidir autnomamente acerca de su
vida, sin embargo, como toda persona tiene el derecho a acceder a la justicia, y a hablar con el juez -quien tiene
obligacin legal y constitucional de escucharlo- no hacerlo por intermedio de peritajes. Nos parece aberrante, la
redaccin de este fallo desde el punto de vista de la accesibilidad a la justicia, dado que los jueces encuentran
que las personas pueden ser odas por informes, contrariando, adems, los principios de oralidad e inmediacin
que estn presentes en las ltimas reformas procesales de nuestro pas.
Quisiramos detenernos en este punto. La Ley de Tribunales de Familia establece que un principio rector del
procedimiento es ste. A su vez el artculo 12.2 de la Convencin sobre Derechos del Nio, establece que el
nio deber ser escuchado apropiadamente "por un representante o un rgano apropiado".
Si interpretamos esta ltima norma a la luz del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Estado, no
podemos menos que concluir, que esta norma es una norma procedimental de comparecencia de los nios en
juicio, porque seala expresamente que a los nios se le dar "en particular" la oportunidad de ser odos. Lo que
implica cada nio, nia o adolescente, y en especial, en cualquier proceso administrativo o judicial.
Es as, que todo proceso en que una nia, nio o adolescente se vea involucrado, deber ser escuchado. En
caso contrario, ese proceso incurre en un vicio que genera nulidad, por no comparecer uno de los interesados
especiales en el juicio, y por lo mismo hace procedente casacin en la forma.
En razn de derecho a los nios a ser odos, encontramos una sentencia de la Corte de Apelaciones de San
Miguel, conociendo sobre una apelacin por parte del padre demandante, en causa sobre ampliacin de rgimen
comunicacional, Rol N 733-2009, en la cual se indica en su considerando octavo: "Que por otra parte, esta
Corte comparte los argumentos sealados en el motivo duodcimo del fallo que se revisa, en el sentido de
privilegiar lo manifestado por el nio en audiencia reservada, toda vez, que de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 16 de la Ley N 19.968, es precisamente un principio rector del procedimiento de familia el inters
superior del nio, nia o adolescente y su derecho a ser odo".
Sentimos que la Corte no haya sido ms expresa en sus argumentos, para lograr determinar si efectivamente
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el nio fue odo, o slo fue una manera de apoyar la decisin impuesta por el tribunal de primera instancia.
La jurisprudencia relatada, desde el principio de este acpite, muestra criterios errados, ya que no se ha
tenido presente siempre el principio del inters superior del nio y el derecho del mismo a ser odo.
Sin embargo, no todo el escenario es gris. A continuacin analizamos dos sentencias en que las Cortes
respectivas hicieron el esfuerzo de mirar el caso concreto desde la perspectiva de los derechos de los nios.
El mes de noviembre del presente, se dict una sentencia por la Corte de Apelaciones de San Miguel, la cual
hace una construccin del inters superior del nio, por sobre la ausencia de inhabilidades de la madre, como
seala expresamente en el considerando tercero.
A modo de relato, la causa se trata de un padre que ya tiene el cuidado personal del hijo comn de 15 aos,
solicita el de los dos hijos menores. La sentencia de primera instancia lo rechaza, revocndose la sentencia por
la Corte de Apelaciones.
Es as que en su considerando primero indica que la madre al priorizar sus propias necesidades, frente al de
sus hijos; los cuales se encuentran en condiciones de higiene desmejoradas, estando, en especial, sus piezas
desaseadas. Por otro lado indica que son objeto de sanciones inadecuadas por parte de sus abuelos maternos,
con quienes viven.
Esta sentencia innova, porque en su considerando cuarto, esboza una definicin del inters superior del nio
sealando: "que debe tenerse en cuenta que el inters del menor constituye un concepto jurdico indeterminado,
de profusa utilizacin del derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el
ejercicio y proteccin de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los
aspectos de su vida, en perspectiva de su autonoma y orientado a asegurar el libre desarrollo de su
personalidad; concepto en todo caso cuyos contornos deben acreditarse en cada caso" (el destacado es nuestro).
En el mismo considerando se agregan los criterios usados para categorizar el inters superior del nio, los
que fueron a saber:
a) Las necesidades materiales, educativas y emocionales de los nios y las probabilidades que sean cubiertas
por quien pretenda la tuicin;
b) Capacidad y condiciones de la solicitante para asumir la tuicin;
c) El efecto probable que el cambio de situacin en la vida actual de los menores, y
d) Si existiese algn dao sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuicin.
A pesar de que utilizan el vocablo "menor", frente a nio/nia o adolescente, que es el lenguaje de la
convencin; la presente sentencia reconoce un lenguaje de derechos, y hace expreso que el inters superior del
nio se encuentra en la proteccin del ejercicio de los derechos humanos de los mismos. Todo lo anterior sin
hacer una evaluacin a priori sealando y siendo enftico, que cualquier aplicacin de este principio, se resuelve
caso a caso.
Respecto de los factores utilizados para determinar la tuicin discutida, podemos estar o no de acuerdo con
ellos, sin embargo se agradece el esfuerzo jurisdiccional de tratar de construir la significacin del principio para
los nios objeto de este juicio.
Otro fallo de buena prctica fue la realizada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, que conociendo un
recurso de proteccin interpuesto por una madre de un lactante de 5 meses, que se encontraba recluida por una
condena de trfico de estupefacientes, dej sin efecto la resolucin del Juzgado de Familia de aqulla, que
conociendo por medio de una medida de proteccin, entreg el cuidado personal del nio a un hogar de
lactantes. Entre sus considerandos, el dcimo seala: "Que la relacin madre-hijo es fundamental
independientemente de si la madre es drogadicta, delincuente, prostituta, etc., y especialmente si el hijo es un
recin nacido que requiere ser alimentado por ella.
Hoy se considera que en los primeros cinco aos de existencia de una persona, es primordial el vnculo con
sus padres y en especial con la madre, situacin que tiene que ver con el desarrollo de la inteligencia emocional
y con la integridad fsica y squica en aras de convertirse en un sujeto sano, sin traumas y normal.
Por tal razn aparece como muy importante que el nio no sea separado de su madre en esta etapa de su
vida, aun cuando est en un Centro Penitenciario, porque lo determinante aqu es el vnculo entre ambos".
Aun cuando, no se seala expresamente en el considerando que se est buscando el inters superior del nio,
la Corte en este caso, en un esfuerzo para procurar el mejor goce de los derechos para el caso concreto de este
nio de 5 meses, que sera separado de su madre, en aquella etapa en que es fundamental para la salud, mantener
contacto con su progenitora.
Cabe hacer presente, que este caso es de los pocos en que el recurso de proteccin procede en contra de una
resolucin judicial.
3.- Conclusin
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Como seala acertadamente Mary Bellof, el que se posibilite el cumplimiento efectivo de los derechos
reconocidos por la ley (14), en los pases en que se ratific la Convencin sobre los Derechos de los Nios,
supondr que se debe llevar adelante un re-diseo institucional. Indica que la mejor ley desde el punto de vista
tcnico-jurdico, no puede producir impacto en la realidad, si no cuenta con los operadores sociales, jurdicos y
comunitarios entrenados en el enfoque de los derechos.
Como se puede apreciar a travs de la sentencia, los conceptos se encuentran incluidos de manera semntica,
sin embargo estos no han producido el impacto que los principios deben tener. Muchas veces citando el inters
superior del nio, podemos ver que al ser l mismo escuchado, manifiesta un inters distinto y no menos
legtimo, para lo que quiere realizar de su vida.
Finalmente, se puede sealar que la Convencin de Derechos del Nio, y sus manifestaciones legales, aun
no han sido releda desde el enfoque de Derechos Humanos, sino, aun se sigue viendo a los nios desde el punto
de vista de objeto de derechos, en vez de sujetos de derechos.
Bibliografa:
Casas, Lidia; Valenzuela Ester
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1726-569X2007000200008
Cillero Bruol, Miguel. "Infancia Autonoma y Derechos: una cuestin de principios". Se encuentra en
http://www.jurisprudenciainfancia.udp.cl
Couso, Jaime. "El nio como sujeto de derechos y la nueva justicia de familia. Inters superior del nio,
autonoma progresiva y derecho a ser odo", artculo en lnea de pgina
http://www.jurisprudenciainfancia.udp.cl/
Mill, John Stuart. "Sobre la libertad". Editorial Alianza, Madrid, ao 1997, p. 47.
Bellof, Mary. La reforma legal, la Corte Interamericana y la centralidad de los Derechos Humanos de la
infancia: El caso Villagrn Morales y otros (caso de los nios de la calle), Revista de Justicia y derechos del
Nio, UDP-UNICEF, nmero UNICEF, 2003, p. 11.
(1) Abogada de la Universidad Diego Portales. Asistente de investigacin en proyecto de Universidad
Diego Portales "La Violencia en la administracin de Justicia". Asesora en proyecto del Centro de Derechos
Humanos de la Universidad de Chile, acerca "de violencia de Gnero en Amrica Latina".
(2) Cillero Bruol, Miguel. "Infancia Autonoma y Derechos: una cuestin de principios". P. 1. Se
encuentra en
http://www.jurisprudenciainfancia.udp.cl
., visitado el 22 de diciembre de 2009.
(3) Ibd. p. 2.
(4) Grosman, Cecilia. "Los derechos del nio en la familia. Discurso y realidad", Universidad de Buenos
Aires, 1998.
(5) Citando a Miguel Cillero, Couso, Jaime, "El nio como sujeto de derechos y la nueva justicia de familia.
Inters superior del nio, autonoma progresiva y derecho a ser odo", artculo en lnea de pgina
http://www.jurisprudenciainfancia.udp.cl/
. Visitado el 22 de diciembre de 2009.
(6) Mill, John Stuart. "Sobre la libertad" Editorial Alianza, Madrid, ao 1997, p. 47.
(7) Otra de las crticas a la sentencia, es que jams se escuch a las nias para tomar la decisin acerca de
su propio cuidado personal. Adems se indica que la fundamentacin del inters superior del nio en este fallo,
es blando y poco especfico. Podramos decir, que se nombra, sin construirlo para el caso concreto, de manera
de utilizarlo para quitarle la tuicin a la madre.
(8) Op cit. p. 2.
(9) La autonoma progresiva est establecida en el artculo 5 de la Convencin Sobre Derechos del Nio
que establece: Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o,
en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de
los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de su
facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convencin.
(10) Casas, Lidia; Valenzuela Ester, p. 213.
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1726-569X2007000200008
, Visitado el 24 de diciembre de 2009.
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(11) Ibd.
(12) Acerca del mismo, Couso, Jaime, Op. cit.
(13) Jaime Couso indica en esta materia, que el Abogado de nios, protege los intereses de los nios, sin
embargo cuando estos los perjudican o son ilegales, acta de manera parecida al curador ad litem. Ibd.
(14) Bellof, Mary. La reforma legal, la Corte Interamericana y la centralidad de los Derechos Humanos de
la infancia: El caso Villagrn Morales y otros (caso de los nios de la calle), Revista de Justicia y Derechos del
Nio, UDP-UNICEF, nmero UNICEF, 2003, p. 116.
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Thomson Reuters;Zuiga Urbina, Francisco;
El inters superior del nio - Gmez De la Torre, Maricruz;
Una nota sobre el derecho de las personas y el derecho de familia - Barrientos Grandon, Javier;
Jurisprudencia Relacionada
Corte de Apelaciones de Concepcin - Johan c. Caldern - 2011-08-16 -
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