Ley de Drogas N 20.

000: manifestacin de un Derecho Procesal Penal del enemigo en las facultades del
Ministerio Pblico para asegurar el mejor resultado de la investigacin
Voces: DERECHO PENAL ~ NARCOTRAFICO ~ PEQUEAS CANTIDADES DE DROGAS
Ttulo: Ley de Drogas N 20.000: manifestacin de un Derecho Procesal Penal del enemigo en las facultades
del Ministerio Pblico para asegurar el mejor resultado de la investigacin
Autor: Ovalle, Marcelo Ignacio
Publicado en: Puntolex Santiago,Chile 2009-06-12 17:36:47.151397-04
Sumario: En la evolucin actual del Derecho Penal, motivado por las nuevas formas de delincuencia
(terrorismo, crimen organizado, asociaciones ilcitas, trfico ilcito de estupefacientes) que contienen un mayor
injusto atentatorio de los bienes jurdicos que importan la estabilidad de la sociedad, el llamado Derecho Penal
clsico, con pleno respeto de las garantas y derechos Constitucionales y procesales, se ha visto en la necesidad
de coexistir con la creacin legislativa de un nuevo Derecho Penal y procesal penal "de excepcin", temtica
abordada por el autor
Cita Westlaw Chile: CL/DOC/614/2009
Introduccin. Las nuevas caras del Derecho Penal
Al finalizar el siglo XX se produjo un cambio radical en los sistemas polticos y econmicos vigentes a la
fecha, dando paso a sistemas democrticos o de mayor ingerencia de participacin ciudadana, manifestndose
con la cada del Muro de Berln la preeminencia, hasta la fecha, del sistema capitalista como nico (punto
debatido) sistema posible de socializacin y de crecimiento econmico e igualitario. Sin embargo, la llamada
"pax moderna" no ha alcanzado a ser tal y han permanecido dentro de los pases en desarrollo o del "tercer
mundo" la hambruna, la miseria, los trabajos indignos y con participacin infantil, bajos salarios, analfabetismo,
la desocupacin cclica, la consiguiente creciente criminalidad (organizada o no), el preocupante resurgimiento
de enfermedades propias del medioevo, y la aparicin ms desgraciada: el terrorismo, cuestiones ltimas que
afectan ya sea al mundo en desarrollo o al de mayor evolucin.
En el mbito del derecho la cspide de la civilizacin se ha alcanzado con la democracia representativa, la
positivizacin de los derechos humanos y un derecho penal y procesal penal ingente y respetuoso de las
garantas individuales, aos de evolucin que en el derecho penal de los estados occidentales ha llevado a una
profunda transformacin desde el punto de vista de la poltica criminal, en el sentido de la evolucin de las
legislaciones penales hacia la concepcin de nuevas figuras o extremos del derecho penal, con regulacin de
nuevos sectores, reforma de los antiguos tipos penales a una velocidad muy superior de lo que se hacia con
anterioridad y la creacin de legislaciones de excepcin que limitan, restringen o suspenden las garantas ya
consagradas. Es lo que se ha venido en llamar la evolucin expansiva del derecho penal, trmino acuado por
Silva Snchez
As, han surgido los conceptos tericos de "derecho penal del riesgo", el "derecho penal simblico", "el
derecho penal eficiente" y el llamado "derecho penal del enemigo", este ltimo que motiva nuestro trabajo.
El Derecho Penal del riesgo
El llamado "derecho penal del riesgo" ha surgido en un mundo que ha acogido, deseado, necesitado al
peligro como medio natural en el que se desarrolla la vida en comn, tanto si se trata de circunstancias comunes
-alimentacin, circulacin de vehculos- cuanto si se entra en sectores concretos como la construccin, la
medicina, la produccin industrial y su impacto en el medioambiente, etc. En una sociedad as configurada y,
sobretodo, habituada o educada, se busca la funcin protectora del derecho penal, mediante la construccin de
delitos de peligro por antonomasia, como fruto de una necesidad de nuestro tiempo. Estos delitos de riesgo o de
peligro aparecen en el derecho positivo como frmulas tcnicas que pretenden "adelantar la proteccin e
intervencin del derecho penal" al momento de creacin de una posibilidad de dao de bienes jurdicos de
especial importancia (trfico automovilstico, energa nuclear, medio-ambiente, alimentos, sustancias
farmacuticas, etc.) peligro que a su vez se asienta en una prognosis basada en la experiencia y que dependiendo
de la gravedad del riesgo que esa experiencia demuestre, se estructuran con una cercana ms o menos prxima
a la gravedad del efecto, y as se diferencia, por parte de la ciencia penal, entre el peligro abstracto o conceptual
y el peligro inminente, efectivo o concreto.
El Derecho Penal simblico
En cuanto a la creacin legislativa de ciertas infracciones o tipos penales se habla que constituyen un mero
"derecho penal simblico", figuras legislativas que parecen motivadas para lograr rditos polticos a corto plazo
por quien propugna su creacin y aprobacin, sin que se preste atencin en los aspectos tcnico-legislativos de
su redaccin ni su mbito de aplicabilidad en la prctica . Su concepto y critica lo podemos encontrar en DIEZ
RIPOLLS , existiendo un denominador comn en virtud del cual se produce un predominio de los efectos
meramente simblicos (de apariencia externa) por sobre los efectos instrumentales (una efectiva aplicacin de la
norma); as, para unos lo importante es el mantenimiento de la intervencin penal pese a que ya no son
alcanzables los efectos instrumentales, pero se simula o se parte de la ilusin de que s lo son, para de esta
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manera proseguir en la consecucin de los efectos simblicos. Desde esta perspectiva pasa a tener importancia
el engao consistente en que se aparenta perseguir unos fines distintos de los efectivamente perseguidos o, si se
quiere, la ficcin de que se cumplen unas funciones, las manifiestas, cuando las que se satisfacen son otras, las
latentes. Para otros, lo decisivo es la desnaturalizacin de la intervencin penal que conlleva, dada la falta de
legitimacin de todos o la mayor parte de los efectos simblicos. De esta manera se centra la atencin en el
protagonismo de tales efectos simblicos en la correspondiente intervencin penal.
Empero, a juicio de DIEZ RIPOLLS el fenmeno creciente del derecho penal simblico no se puede
entender como un problema de desajuste entre los efectos que se pretenden (fin) o se creen (funcin) conseguir,
y los que realmente se pretenden u obtienen. La razn del cuestionamiento del derecho penal simblico no nace
de la pretensin de garantizar la "coherencia" entre los programas de decisin, por lo general legislativos, y los
resultados logrados, sino de las dudas sobre la legitimidad de la produccin de ciertos efectos socio-personales;
es ms acertado verlo como un problema de deslegitimacin de la intervencin penal por carecer tal legitimidad
una buena parte de los efectos producidos, o los ms significativos de entre ellos.
El Derecho Penal eficiente
El concepto de derecho penal eficiente tiene por fundamento el fenmeno creciente de la sociedad
posmoderna cual es la violencia en sus diferentes formas, manifestaciones y densidades, siendo una nota
singular de nuestro tiempo la facilidad de apreciacin que tenemos sobre ella as como de las consecuencias que
de tal derivan para el derecho penal. La violencia genera una fuerte percepcin por la comunidad garantizada
con la explosin de los medios de comunicacin hoy existentes, elevndose la amenaza de violencia -real o
potencial- a la categora de un bien jurdico digno de proteccin penal que incidir necesariamente en la poltica
criminal de una determinada sociedad. Violencia, riesgo y amenaza constituyen hoy fenmenos centrales de la
percepcin social.
La seguridad ciudadana que se siente amenazada se une al terrorismo, trfico internacional de
estupefacientes y crimen organizado como motivos ms que suficientes para que el derecho penal y procesal
penal se adecuen a "una lucha efectiva por la represin de estas manifestaciones". La sociedad coaccionada por
la violencia y el delito se ve puesta contra la pared. En su intranquila percepcin no puede darse el lujo de un
derecho penal entendido como proteccin de la libertad, como "Carta Magna del delincuente", sino que lo
concibe y se le hace concebir como la "Carta Magna del ciudadano" traducido en un verdadero arsenal de lucha
efectiva contra el delito y la represin de la violencia. El delincuente se transforma en un enemigo y el derecho
penal en el "derecho penal del enemigo".
El natural destinatario de las inquietudes, temores, y obsesiones de una sociedad que se siente amenazada
por la violencia, con y sin razn es, sobretodo el derecho penal, incluido el derecho procesal penal. De ellos se
espera eficiencia en el resguardo de la seguridad ciudadana, elevada ya a la categora de un bien jurdico de
carcter colectivo.
La poltica criminal "moderna" de este nuevo derecho penal y procesal penal no busca la desincriminacin y
la atenuacin de las penas, sino que al contrario, criminaliza, aumenta las penas y se autoproclama como un
instrumento normativamente aceptable y realmente efectivo de conduccin y contraconduccin de la sociedad.
Tampoco se orienta a los bienes jurdicos clsicos (vida, salud, libertad, etc.) sino a bienes jurdicos generales o
colectivos (orden econmico, salud, etc.) y los describe o tipifica en forma tan amplia y vaga que se puede
encuadrar contra ellos cualquier amenaza real o ficta; en cuanto a la tcnica legislativa preferida, no es un tipo
penal que enfrenta un dao o lesin (accionar del imputado con relacin de causalidad manifestada en un dao
concreto), sino que se exterioriza por medio de delitos de peligro (generalmente, abstracto), por lo cual el ente
persecutor ve aligerada su carga de trabajo al bastarle la acreditacin de una mera accin que el legislador
previamente ha descrito como peligrosa.
Esta concepcin del derecho penal se aleja de los tradicionales objetivos del derecho penal, a saber: otorgar
proteccin jurdica y garantizar las libertades de quien viola precisamente el derecho; polticamente, slo ha de
ser utilizado en forma subsidiaria como ultima ratio, y debe limitarse a unas pocas lesiones, especialmente
graves. La poltica criminal hace odos sordos de estos criterios base, ya que si los aplica no podra atender el
clamor popular que exige represin, y enfrentamiento de la violencia. La consecuencia de este derecho penal
eficiente es que est permanentemente acompaado de dficit de ejecucin especficos, reprochados por todos,
lo que genera el intento en corto plazo de minimizar tales dficit con ms agravaciones (more of the same), y un
camino abierto al derecho penal simblico: ya que no se pueden esperar los efectos reales y proclamados el
legislador a lo menos consigue el beneficio poltico de haber respondido con rapidez a los miedos comunitarios.
No obstante, como resultado "la ganancia es escasa, los costos son altos: con el tiempo, un derecho penal
semejante perder su fuerza de conviccin".
El derecho penal eficiente anteriormente descrito ha de ser enfocado desde el punto de vista de las vctimas,
reales o potenciales, que dado el temor a la delincuencia y a la inseguridad ciudadana noticiado y expandido por
los medios de comunicacin ha creado un derecho penal en la forma sealada.
Pero, del otro lado, del presunto delincuente o imputado Qu ha sucedido?
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La otra cara de la moneda es un "derecho penal meditico" en que sin existir una proceso legal de por
medio, juicio de reproche ni sancin penal alguna se criminaliza y estigmatiza a ciudadanos premunidos del
principio de inocencia, carcter del derecho penal creado por los medios de comunicacin que genera, a su vez,
el campo de cultivo para la elaboracin de un derecho punitivo con eficiencia.
Por lo dems, as lo ha dejado establecido FERRAJOLI, quien seala que "por fin, entendemos
imprescindible destacar la existencia de verdaderas penas procesales, no slo porque el proceso es una pena en
s mismo, sino tambin porque existe un sobrecosto inflacionario del proceso penal en la moderna sociedad de
las comunicaciones de masas.
Existe el uso de la incriminacin como "instrumento de culpabilizacin preventiva y de estigmatizacin
pblica, lo que origina la proliferacin de millones de procesos cada ao, no seguidos de pena alguna y
generadores slo de certificados penales y de status jurdico-sociales (de reincidente, o peligroso, o en espera
del juicio, etc.). Eso es una grave degeneracin del proceso y legitima el que se hable de penas procesales. Se
trata de una patologa judicial, en que el proceso es utilizado para la punicin anticipada, la persecucin poltica,
la estigmatizacin social, la intimidacin policial e incluso con un degenerado fin de prevencin.
La difamacin pblica por medio del proceso penal tiene un carcter de pena ejemplar y disuasoria. Para
FERRAJOLI eso demuestra que la pena pblica e infamante del Derecho penal premoderno ha sido resucitada,
"slo que el rollo y la picota han sido hoy sustituidos por la exhibicin pblica del acusado en las primeras
pginas de los peridicos o en el televisor; y como consecuencia de la condena, sino de la acusacin, cuando
todava es un presunto inocente.
En la actualidad, existen diversos sistemas formalmente garantistas y efectivamente autoritarios. Ese
fenmeno es denominado por el autor de falacia garantista y consiste en la idea de que bastan las razones de un
derecho bueno, dotado de sistemas avanzados y actuales de garantas constitucionales para contener el poder y
poner los derechos fundamentales a salvo de sus desviaciones. No existen Estados democrticos de derecho que
por sus sistemas penales puedan ser considerados garantistas o antigarantistas, sino que existen diferentes
grados de galantismo y el punto neurlgico est en el distanciamiento entre el ser y el deber ser".
La actual tendencia expansiva del derecho penal. Las tres velocidades del Derecho penal. El derecho penal
del enemigo
El profesor Ramn Ragus ha expresado con acierto que "en los ltimos aos el derecho penal est
experimentando un fenmeno de crecimiento y endurecimiento que esta vez no es consecuencia de los
desmanes de regmenes totalitarios, sino que, por el contrario, surge en muchas ocasiones de la voluntad poltica
de dar respuestas a las reivindicaciones de la ciudadana. En semejante contexto, la labor de la poltica criminal
como ciencia deviene ms compleja, pues se trata de valorar un fenmeno de ampliacin de los tipos delictivos
y de endurecimiento de las penas que, a diferencia de lo que suceda en el pasado, recibe su impulso de la
opinin pblica y es ejecutado por un poder poltico que cuenta con plena legitimidad democrtica".
Agrega a continuacin: "Por este motivo, el discurso de quienes se dedican a la poltica criminal se ha visto
obligado a cambiar, pues ya no es posible recurrir sin ms a la deslegitimacin del poder poltico como
argumento para desautorizar los excesos punitivos. La tarea es ahora ms ardua: debe desacreditar el
crecimiento del derecho penal pese a que ste es reclamado por los ciudadanos y otorgado por sus legtimos
representantes. Sin embargo, no debe ser sta una tarea imposible. Como afirma Lorenz Schulz, en un estado
constitucional del legislador elegido democrticamente comporta una presuncin de correccin, pero no lo
garantiza "
"En la actualidad el derecho penal sustantivo est creciendo en los siguientes tres sentidos: primero, se est
ampliando en general el mbito de lo penalmente prohibido, introducindose nuevos tipos penales o
amplindose los ya existentes; segundo, se estn endureciendo las penas clsicas o se plantea la introduccin de
nuevas sanciones; y, tercero, estn empezando a aparecer nuevas instancias de creacin y aplicacin del derecho
penal distintas de los Estados. Asimismo, -y esto nos interesa- en el mbito del proceso penal se advierte una
tendencia general a la reduccin de las garantas en aras de una mayor eficiencia global en la persecucin del
delito" (la acotacin es nuestra).
Si bien la "crisis" que pueda experimentar una determinada sociedad derivada de problemas sociales o
econmicos es connatural a la poltica criminal que enarbolen los diferentes Estados, y reconducida a su
derecho penal y procesal penal, no es menos cierto que en determinadas ocasiones puedan presentarse
situaciones coyunturales algo "ms criticas", como lo afirma JESS MARA SILVA SNCHEZ, quien agrega
que "la coyuntura en la que se mueve el derecho penal en los ltimos diez aos es una de las ms graves, pues
compromete los rasgos definitorios de su propia identidad. En efecto, la crisis que se plantea en la actualidad no
deriva de la conviccin de que es preciso someter a constante anlisis el ejercicio del ius puniendi para resolver
sobre su limitacin: lo que ha constituido la idea rectora de la comprensin del derecho penal ilustrado por parte
de los penalistas. Por el contrario, se trata precisamente de una crisis derivada de la tensin expansiva a que se
est sometiendo al derecho penal para que ste se encuentre supuestamente en condiciones de afrontar con xito
y de forma expeditiva la misin de lucha contra una criminalidad cuyo incremento en cantidad y daosidad se
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afirma".
Incluso ms, SILVA SNCHEZ afirma que la racionalidad de la Poltica Criminal valorativa influenciada
por esa doble perspectiva de Claus Roxin, que ha marcado el rumbo de los ltimos treinta aos en Alemania, ha
ido experimentando cierta distancia de "sus dos ejes fundamentales: la fe en la resocializacin y, tambin, la
conviccin acerca de la inconmovilidad de las garantas". En cambio, a su entender, "se ha ido asentando una
poltica criminal prctica de orientacin intimidatorio e inocuizadora, en un contexto general presidido por la
oportunidad y el populismo. Seguramente no es exagerado afirmar que con ello la situacin del derecho penal se
est haciendo insostenible. Ahora ms que nunca se de, pues, hacer hincapi en la necesidad de orientar la
poltica criminal a los principios que derivan de la idea de dignidad de la persona".
Por consiguiente, para hacer frente a los nuevos brotes de criminalidad de comienzos del siglo XXI (crimen
organizado, asociaciones ilcitas, trfico de estupefacientes, terrorismo, etc.), ya no pueden utilizarse los
principios del Estado liberal y gendarme propios del siglo XIX, sino que el Derecho Penal y Procesal Penal
debe enfrentar tales situaciones con eficiencia, que le exige e implora la sociedad, no obstante ha de dejar a un
lado las garantas mnimas de todo imputado. Los que impulsan esta corriente de pensamiento recomiendan la
ampliacin de las facultades de investigacin de la polica, la abreviacin de los procesos penales, la
anticipacin de la punibilidad o la agravacin de las escalas penales.
En una abierta postura contraria a esta expansin del derecho penal y de restriccin de las garantas
individuales se encuentran los representantes de la denominada "Escuela de Frankfurt" (liderada por Hassemer,
Lderssen, Naucke, entre los ms destacados) quienes afirman que la llamada crisis del Derecho penal es en
realidad una crisis de metamorfosis y que son las consecuencias de los irreflexivos intentos de modernizacin
del Derecho penal las que han originado su insostenible situacin en los das presentes.
Estos autores postulan el regreso al "viejo y buen Derecho penal liberal" con sus irrenunciables principios
poltico-criminales de garanta, tanto sustantivos como adjetivos, rechazando de paso el llamado principio de
oportunidad por lo que abogan por el regreso del principio de legalidad procesal, el cual slo tendr xito en
el caso de que el Derecho penal sustantivo se reduzca, limitndose a transformarse en un "Derecho penal
nuclear" (Hassemer) protector de bienes jurdicos clasicos: vida, salud, honor, libertad sexual, libertad
locomotiva, patrimoniales, etc.
El Derecho Penal moderno de "tres velocidades"
Dado el actual clima de creacin de nuevas formas de criminalidad con gran afectacin de bienes jurdicos
preponderantes para la sociedad moderna y, a la vez, considerable impacto de los mismos por cercana o
mxima aproximacin de la violencia desatada con que todos los medios de comunicacin bombardean a la
potencial vctima, la poltica criminal de los Estados ha creado nuevas formas de incriminacin, cuyo
fundamento y efectos ha sido esbozado en los apartados anteriores, para lo cual SILVA SNCHEZ ha
propuesto diferenciar "dos velocidades" en el Derecho penal: una primera velocidad que sera aquel sector del
ordenamiento jurdico penal en el que se imponen penas privativas de libertad, y en el que, segn el autor, deben
mantenerse de modo estricto los tradicionales principios poltico-criminales, las reglas de imputacin y los
principios procesales clsicos. La segunda velocidad estara referida a aquellas infracciones en las que, al
imponerse penas pecuniarias o privativas de derechos -en el caso de las nuevas formas de delincuencia-, cabra
flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas clsicos.
Esta distincin del Derecho penal de "dos velocidades" tiende en forma lgica a deducir una tercera
velocidad que argumentativamente podramos entroncar con el llamado "derecho penal del enemigo" por cuanto
se mantendran como formas de sanciones penales la imposicin de penas privativas de libertad junto con la
"flexibilizacin" de los principios poltico-criminales y las reglas de imputacin.
El Derecho Penal del enemigo
En algunos mbitos del derecho penal se ha empleado el concepto de "derecho penal del enemigo", un
derecho penal que considera a los infractores no como ciudadanos, es decir, como sujetos que no han respetado
los cnones mnimos de convivencia expresados en las normas penales y que deben ser desautorizados mediante
la pena, sino que como meros enemigos, como fuentes de peligro que han de ser neutralizadas, cueste lo que
cueste. En esta clase de normas el "Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos".
El derecho penal del enemigo surge como una postura terica dentro de la dogmtica penal que justifica la
existencia de un derecho penal y procesal penal sin las garantas individuales (reflejo del reconocimiento de los
derechos humanos) que la sociedad occidental haba alcanzado con la casi absoluta implementacin del sistema
capitalista. Uno de sus principales sostenedores es el penalista alemn GNTHER JACOBS, quien a fin de
construir su teora del delito se basa en el estructuralismo funcional de Luhman. Como ya se ha comentado no
son ajenas a esta teora los fenmenos excepcionales del terrorismo, narcotrfico, inmigracin ilegal, los cuales
se ubican en la base de su justificacin o surgimiento.
JACOBS es quien ha introducido dentro de la discusin terica reciente el concepto de derecho penal del
enemigo; sin embargo, hemos de reconocer que su base histrica iusfilosfica y terico-poltico tiene una
raigambre muy anterior, que parte desde la sofstica griega hasta la filosofa moderna.
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El profesor Alemn distingue un derecho penal del ciudadano y un derecho penal del enemigo. El primero
define y sanciona delitos, o infracciones de normas que llevan a cabo los ciudadanos de un modo incidental y
que normalmente son la simple expresin de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que
participan desde su status de ciudadano, es decir, en su condicin de sujetos vinculados a y por el derecho. De
esta manera, el delito cometido por un ciudadano "no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada,
sino slo como irritacin de sta, como desliz reparable" y, por ello, concluye Jacobs, el "Estado moderno ve en
el autor de un hecho normal no a un enemigo al que ha de destruirse sino a un ciudadano, una persona que
mediante su conducta ha daado la vigencia de la norma y que por esos es llamado -de modo coactivo, pero en
cuanto ciudadano (y no como enemigo)- a equilibrar el dao en la vigencia de la norma".
De este modo, el autor o sujeto activo del delito, a pesar de su hecho, ofrece garantas de que se seguir
conduciendo como ciudadano, es decir, "como persona que acta en fidelidad al ordenamiento jurdico"; es por
ello que "el ordenamiento jurdico debe mantener dentro del derecho al criminal, pues ste tiene derecho a
arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como ciudadano".
Ahora bien, Cmo se diferencia a los ciudadanos de los enemigos? Los enemigos son aquellos individuos
que en su forma de comportarse, en su vida econmica o mediante su incorporacin a una organizacin, se han
desligado del derecho presumiblemente de forma constante y no slo de manera ocasional; dado ello, no
garantizan la mnima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demuestran este dficit por medio
de su comportamiento. Las actividades propias de estos individuos son la expresin de que operan en una
organizacin estructurada fuera del derecho y que est dedicada a actividades netamente "delictivas". Pero,
podra un ciudadano que rige sus conductas de acuerdo a derecho transformarse en un enemigo para el resto de
la sociedad?
Al respecto SILVA SNCHEZ ha dicho "El trnsito del ciudadano al enemigo se ira produciendo mediante
la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integracin en organizaciones
delictivas estructuradas" y "en ese trnsito, ms all del significado de cada hecho delictivo concreto, se
manifestara una dimensin fctica de peligrosidad a la que habra que hacer frente de un modo expeditivo".
En definitiva los hechos que estos enemigos cometen no difieren en demasa de los realizados por el resto de
los ciudadanos, en forma incidental u ocasional, sin embargo, lo que los diferencia son la habitualidad y
profesionalidad en el desempeo de sus actividades, pero sobretodo su pertenencia a organizaciones enfrentadas
al derecho. Empero, su existencia y comisin de delitos de fuerte afectacin de bienes jurdicos de importancia
para el resto no puede ser enfrentado por el derecho penal ordinario (del ciudadano) ni tampoco por medios
policiales, de ah resulta menesteroso crear un derecho penal de enemigos diferenciado en sus reglas y
principios.
En este punto Jacobs considera necesaria la diferenciacin de un derecho penal del enemigo precisamente
para poder mantener la vinculacin del derecho penal general a la nocin de Estado de derecho, puesto que
"quien no quiere privar al derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la nocin de Estado de
Derecho" -dice- "debera llamar de otro modo aquello que hay que hacer contra los terroristas si no se quiere
sucumbir, es decir, lo debera llamar derecho penal del enemigo, guerra refrenada".
Manifestacin del derecho penal del enemigo en el derecho penal y procesal penal
Esta nueva forma de derecho penal se manifiesta en el mbito sustantivo y adjetivo en:
1.- La construccin de tipos penales que adelantan la punibilidad respecto de actos que slo tienen el
carcter de preparatorios de hechos futuros, es decir, "la adopcin por parte del ordenamiento de una perspectiva
fundamentalmente prospectiva (punto de referencia: el hecho que va acometerse) frente a la normal orientacin
retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido) del derecho penal" Estos tipos penales tienen como
fundamento cualquier conducta informada y motivada por la pertenencia del enemigo a la organizacin que
opera fuera del derecho. De esta manera se criminalizan comportamientos de mera colaboracin con bandas u
organizaciones terroristas.
2.- Un aumento notable de las penas por sobre el derecho penal "normal". Es as que el castigo de los actos
preparatorios no lleva adosado una disminucin proporcional de la pena con respecto a la establecida para los
hechos consumados o preparatorios. De otro lado, la sola pertenencia del autor a una organizacin criminal es
considera o tipificada como una circunstancia agravante de responsabilidad, o como un hecho independiente de
los hechos delictivos concretos que realice el sujeto derivados de su comn actividad al servicio de la
organizacin.
3.- La relajacin o supresin de determinadas garantas procesales individuales, situacin delicada por
cuanto se discute el principio de la presuncin de inocencia, "por ser opuesta a la exigencia de veracidad en el
procedimiento, se reducen considerablemente las exigencias de licitud y admisibilidad de la prueba, se
introducen medidas amplias de intervencin de las comunicaciones, de investigacin secreta o clandestina, de
incomunicacin, se amplan los plazos de detencin policial para el cumplimiento de fines investigadores, as
como los de prisin preventiva, y en el plano terico se reivindica incluso la licitud de la tortura".
4.- Ciertas disposiciones del derecho penitenciario, como las que discriminan a efectos de la clasificacin de
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los internos, las que limitan los llamados beneficios penitenciarios, y los que amplan los requisitos de la
libertad condicional , y
5.- La tcnica legislativa empleada en la redaccin de las disposiciones utilizan conceptos "tan vaporosos y
ambiguos que se genera la sensacin de que el legislador a querido eludir conscientemente las complejidades
derivadas del mandato de determinacin que conlleva el principio de legalidad."
Como conclusin, podramos decir que el derecho penal del enemigo resulta "inevitable" frente a hechos
delictivos que pudieren destruir los fundamentos ms preciados de la actual sociedad occidental, dado el
comportamiento personal de quienes son considerados no-personas?
CANCIO MELI da una respuesta negativa por dos razones: primero "si se alcanza la conviccin de que
algunas de las decisiones normativas del derecho penal del enemigo no cumplen con los criterios de
legitimidad que establece nuestro sistema jurdico constitucional".
Segundo, por cuanto "si se considera que una falta de efectividad (en el plano preventivo-fctico) de tales
normas del derecho penal del enemigo conduce a un balance negativo en la valoracin de los "costos" para el
sistema jurdico penal en comparacin con los beneficios preventivos". Sin embargo, el autor espaol agrega
una tercera razn argumentativa para rechazar esta tendencia del derecho penal, propia del sistema de
imputacin jurdica-penal, cual es una caracterstica propia de la elaboracin del concepto de "derecho penal del
enemigo" que impide que ste sea apreciado como un genuino sistema de responsabilidad penal: "En efecto,
cuando se argumenta que los fenmenos frente a los cuales reacciona el "derecho penal del enemigo" son
peligros que ponen en cuestin la existencia de la sociedad, o que es la autoexclusin de la condicin de persona
lo que genera una necesidad de procurar una especial seguridad cognitiva frente a tales sujetos, se ignora, en
primer lugar, que la percepcin de los riesgos -como es sabido en sociologa- es una construccin social que no
est relacionada con las dimensiones reales de determinadas amenazas.
Desde la perspectiva aqu adoptada, tambin en este caso se da esa disparidad. Los fenmenos frente a los
que reacciona el derecho penal del enemigo no tiene esa especial peligrosidad terminal (para la sociedad)
que se predica de ellos. Al menos entre los candidatos a enemigos de las sociedades occidentales, no parece
que pueda apreciarse que haya alguno -ni la criminalidad organizada, ni las mafias de las drogas, ni tampoco
ETA- que realmente pueda poner en cuestin los parmetros fundamentales de las sociedades correspondientes
en un futuro previsible. Esto es especialmente claro si se compara la dimensin meramente numrica de las
lesiones de bienes jurdicos personales sufridas por tales conductas delictivas con otro tipo de infracciones
criminales que se cometen de modo masivo y que entran, en cambio, plenamente dentro de la normalidad ".
De esta manera CANCIO MELI entiende que las conductas cometidas por estos supuestos "enemigos
internos" no afectan los fundamentos mismos de una sociedad determinada, an cuando s en un aspecto de
imagen abstracta o "simblico", por cuanto "precisamente Jacobs representa una teora del delito y del derecho
penal en la que ocupa un lugar preeminente (en que) el entendimiento del fenmeno penal como perteneciente al
mundo de lo normativo, de los significados, por contraposicin al de las cosas. Desde esta perspectiva, toda
infraccin criminal supone, como resultado especficamente penal, el quebrantamiento de la norma: la pena
reacciona frente a ese cuestionamiento por medio del delito reafirmando la validez de la norma: prevencin
general positiva. Los supuestos de conductas de "enemigos" se caracterizan por producir ese quebrantamiento
de la norma respecto de configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables,
ms all de las lesiones de bienes jurdicos de titularidad individual....(de esta manera) el punitivismo existente
en materia de drogas puede estar relacionado no slo con las evidentes consecuencias sociales negativas de su
consumo, sino tambin con la escasa fundamentacin axiolgica y efectividad de las polticas contra el consumo
de droga en las sociedades occidentales; que la "criminalidad organizada", en aquellos pases en los que existe
como realidad significativa, causa perjuicios a la sociedad en su conjunto, incluyendo tambin la infiltracin de
sus organizaciones.....(, en consecuencia,) si es cierto que la caracterstica especial de las conductas frente a las
que existe o se reclama "derecho penal del enemigo" est en que afectan a elementos de especial vulnerabilidad
en la identidad social, la respuesta funcional no puede estar -ms all de la adaptacin de la pena a la especial
significacin social y de lesividad de los hechos, lo que es perfectamente adecuado, como ms adelante se
indicar- en el cambio de paradigma que supone el derecho penal del enemigo, sino que, precisamente, la
respuesta idnea en el plano simblico al cuestionamiento de una norma esencial debe estar en la manifestacin
de normalidad, en la negacin de la excepcionalidad, de la capacidad de cuestionar -ms all de los daos
materiales-, precisamente, esos elementos esenciales amenazados....La cualidad de persona es una atribucin. Es
el Estado quien decide mediante su ordenamiento jurdico quin es ciudadano y cul es el estatus que tal
condicin comporta: no cabe admitir apostasias del status de ciudadano".
Las leyes antidrogas: una forma de derecho penal del enemigo
Como forma introductoria, "se puede decir que ha habido diferentes modelos en relacin a la poltica
criminal aplicada, cada uno representativo de un determinado perodo, pero que en general se van
superponiendo y generando una poltica criminal de terror", sin embargo, en trminos generales la poltica
legislativa antidrogas en Amrica Latina ha presentado como nota distintiva al narcotrfico como el enemigo
nmero uno del sistema poltico, econmico y social y, a la vez, al drogadicto como parte integrante de una
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subcultura del peligro, carente de races y valores sociales, y prxima o cercana al crimen organizado, pero a
qu responde esta poltica de la represin, cul en su contenido ideolgico y sus formas de manifestacin ms
notorias?
Actualmente el principal exponente, promotor y defensor de la poltica antidrogas son los Estados Unidos
influenciando, en forma indesmentible, ante organismos internacionales como en diferentes gobiernos
americanos. La mencionada poltica pretende erradicar el consumo y el trfico combatiendo en todas formas a la
oferta. Para ello, se presenta al narcotrfico como el "mal perverso", la "plaga contra la humanidad", un cncer
para la estabilidad poltica y econmica latinoamericana".
De esta forma, "...los Estados Unidos de Amrica ha venido vislumbrando un nuevo enemigo: el
narcotrfico...aquel pas hace participar en la batalla contra el narcotrfico a los Estados latinoamericanos. As,
por ejemplo, la iniciativa para la Cuenca del Caribe, y ahora el Plan Bush, han estado asociados a la aprobacin,
por parte de los pases adherentes a esa iniciativas (sic), de leyes antidrogas, de tratados de extradicin de
narcotraficantes, y a la cooperacin con los Estados Unidos en la lucha contra el nuevo enemigo".
Sin perjuicio de intereses polticos y militares, no se puede desconocer que para los Estados Unidos el
fenmeno del narcotrfico y del consumo de drogas reviste un serio problema econmico, que es uno de los
fundamentos para el montaje de su poltica antidrogas: la preocupacin por la fuga de capitales que conlleva el
negocio del narcotrfico, intereses todos que justifican la poltica represiva contra las drogas, pero que,
curiosamente, es encaminada y configurada por un pas que ya tuvo experiencia de fracaso en este tipo de
legislaciones, como fue la llamada "Ley seca" en la dcada de los aos veinte.
Caractersticas de la legislacin antidrogas
El rasgo que identifica a la legislacin penal es la abstraccin y generalidad de los tipos penales, tcnica que
es abandonada por las legislaciones que tienden a reprimir el trfico y consumo de sustancias sicotrpicas. As,
nuestra Ley N20.000 que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, en el artculo
1 seala: "Los que elaboren, fabriquen, transformen, preparen o extraigan sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrpicas productoras de dependencia fsica o squica..."; el artculo 2 dispone: "La produccin, fabricacin,
elaboracin, distribucin, transporte, comercializacin, importacin, exportacin, posesin o tenencia de
precursores o de sustancias qumicas esenciales, con el objetivo de destinarlos a la preparacin de drogas
estupefacientes o sustancias sicotrpicas..."; el artculo 3, inc. 2, "Se entender que trafican los que, sin contar
con la autorizacin competente, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean,
suministren, guarden o porten tales sustancias o materias primas".
En este caso, lo que hace el legislador es ampliar las diferentes formas de comisin del delito, en mltiples
acciones, de modo que no queden vacos de impunidad, produciendo lo que Zaffaroni llama una "multiplicacin
de los verbos."
Las legislaciones antidrogas adelantan el castigo penal por cuanto conductas tpicas de tentativa, coautora o
meros actos preparatorios se castigan como actividades principales o ya consumadas, encontrndose
disposiciones legales en que para poder comprenderlas e interpretarlas es necesario contar a mano con buen
diccionario.
La represin es lo tpico en la lucha estatal contra la droga. Las penas son altsimas, una baja posibilidad
para el juzgador de emplear la graduacin de las penas establecidas en los respectivos Cdigos Punitivos, falta
de adecuacin de las sanciones en consideracin a la efectiva daosidad que se comete por el delito respecto del
bien jurdico que informa la norma (empleo de la tcnica de los delitos de peligro abstracto, forma preferida del
derecho penal del extremo), producindose la mxima intervencin del derecho penal y no su utilizacin como
ultima ratio, sino que como primera ratio, olvidando el principio de la fragmentariedad que le caracteriza. Lo
anterior, viola un derecho penal garantista, tanto en sus disposiciones penales de fondo como meramente
procedimentales, configurando lo que hoy se denomina "un derecho penal y procesal penal del enemigo", la
cara opuesta de lo que la doctrina mayoritaria ha elaborado recientemente -desde el punto de vista procesal-
sobre el "garantismo en el proceso penal", que es necesario tener en consideracin, como base terica, para
poder confrontarlo de manera clara e informada con el proceso penal de "de excepcin".
La contracara del Derecho Procesal Penal del enemigo: el garantismo en el Proceso Penal
Se ha propugnado en la actualidad la creacin y correccin legislativa tendiente a un modelo de justicia
garantista o garantismo penal , siguiendo la teora elaborada por FERRAJOLI con profundos efectos en el
proceso penal y tambin en la funcin de la justicia. El autor supera la antigua contradiccin entre Derecho
natural y Derecho positivo dada la predominancia de la constitucionalizacin de los derechos humanos en las
Cartas fundamentales, centrando su estudio, de esta manera, en la discusin actual sobre lo que el derecho es y
lo que el derecho debe ser al interior de un mismo ordenamiento jurdico o, en palabras del autor, el discernir
entre el dilema de efectividad y normatividad.
Sin embargo, el garantismo en el proceso penal no tiene que ver con simples legalismos o formas
procesales, sino que ste ha de consistir "en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales da la vida a la
libertad personal, de las libertades civiles y polticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos
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individuales a los colectivos- representan los valores, los bienes y los intereses materiales y prepolticos que
fundan y justifican la existencia de aquellos artificios -como los llam Hobbes- que son el Derecho y el Estado,
cuyo disfrute por parte de todos constituye la base sustancial de la democracia". De esta afirmacin es posible
extraer un principio bsico: el Derecho existe para tutelar los derechos fundamentales.
Es as como en un derecho penal y, sobretodo, procesal penal, de corte garantista, la proteccin de los
derechos fundamentales est en intima conexin con la labor del Juez, su funcin jurisdiccional hacedora de paz
social, que le ha de retornar legitimidad e independencia entre su comunidad. "La funcin del Juez no es otra
que la de actuar como garante de los derechos del acusado en el proceso penal".
Al respecto FERRAJOLI da cuenta que "...el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimizacin
del poder y de maximizacin del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad,
emprica y lgicamente controlable, de sus motivaciones".
En consecuencia, la labor del Juez es ser garante de un debido proceso penal de enjuiciamiento y "no puede
quedarse inerte ante violaciones o amenazas de lesin a derechos fundamentales constitucionalmente
consagrados, como en el superado modelo positivista. El Juez tiene una nueva posicin en el Estado de derecho,
y la legitimidad de su actuacin no es poltica, sino constitucional. Su actuacin est legitimada para la
proteccin de los derechos fundamentales de todos y cada uno, aunque tenga que adoptar una posicin en contra
de la opinin mayoritaria. Debe tutelar al individuo y reparar las injusticias cometidas y absolver, cuando no
existieren pruebas plenas y legales, aunque la opinin pblica o poltica estn en contra; o tambin para
condenar, habiendo pruebas plenas, aunque la opinin pblica sea favorable a la absolucin.
Esta legitimacin no tiene nada que ver con la democracia poltica, relacionada con la representacin, pues
no deriva de la mayora. Su fundamento es nicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales. Es una
legitimacin democrtica, en cuanto los jueces llevan a cabo su funcin de garanta de los derechos
fundamentales, basados en la "democracia sustancial".
En el prlogo de la obra de Ferrajoli, BOBBIO define las grandes lneas de un modelo general de
garantismo "primeramente, elevndolo a un modelo ideal del Estado de derecho, entendido no slo como estado
liberal protector de los derechos sociales; en segundo lugar, presentndolo como una teora del derecho que
propone un iuspositivismo crtico contrapuesto al iuspositivismo dogmtico; y, por ltimo, interpretndolo
como una filosofa poltica que funda el Estado sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos y que
precisamente del reconocimiento y de la efectiva proteccin (no basta el reconocimiento!) de estos derechos
extrae su legitimidad y tambin la capacidad de renovarse sin recurrir a la violencia subversiva".
En cuanto a la relacin Derecho penal-procesal penal, podramos establecer que existe una ntima relacin
en cuanto a la concepcin de derecho penal sustantivo y el derecho procesal adjetivo, que le sirve de
instrumentalizacin. As, en el llamado Derecho penal expansivo, maximalista, en los delitos de mayor
connotacin poltico-social, de riesgo para la permanencia de las bases estructurales de la sociedad, nacional e
internacional, existe el llamado Derecho procesal penal de excepcin o del enemigo, dependiendo del carcter
de los ilcitos involucrados. En cambio, en el Derecho penal mnimo, minimalista, su alter ego procesal es el
proceso penal garantista. "El primero es condicionado y limitado y corresponde no slo al mximo grado de
tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino tambin a un ideal de racionalidad y
de certeza. Existe un nexo profundo entre galantismo y racionalismo.
El Derecho penal mnimo es una tcnica de tutela de los derechos fundamentales, y, en sntesis, "configura
la proteccin del dbil contra el ms fuerte; tanto del dbil ofendido o amenazado por el delito, como tambin
del dbil ofendido o amenazado por el delito, como tambin del dbil ofendido o amenazado por la venganza;
contra el ms fuerte, que en delito es el delincuente, y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos pblicos
o privados solidarios con l"
"La discrecionalidad judicial debe siempre ser dirigida no a extender, sino a reducir la intervencin penal en
cuanto no est motivada por argumentos cognoscitivos seguros. La duda sobre la verdad jurdica exige la
intervencin de instituciones como la presuncin de inocencia del imputado hasta la sentencia definitiva, la
carga de la prueba a cargo de la acusacin, el principio indubio pro reo, la absolucin en caso de incertidumbre
sobre la verdad fctica y, por otro lado, la analoga in bonam partem y la interpretacin restrictiva de los
supuestos tpicos penales y extensiva de las circunstancias eximentes o atenuantes.
A la inversa, el modelo de Derecho penal mximo se caracteriza por la excesiva severidad, por la
incertidumbre, la imprevisibilidad de las condenas y de las penas y por configurar un sistema no controlable
racionalmente por ausencia de parmetros ciertos y racionales. En el plano procesal se identifica en lneas
generales con el modelo inquisitivo".
Al finalizar esta breve exposicin de lo que se ha entendido por un proceso penal garantista es menester que
demos luces de su relacin con los principios propios de un Estado de derecho, en el sentido de poder reafirmar
que al cumplir el proceso penal un carcter instrumental para con el Derecho penal sustantivo ha de
desempear, adems, una doble finalidad: por un lado, hacer viable la aplicacin de la pena y, por otro, servir
como instrumento efectivo de garanta de los derechos y libertades individuales protegiendo a los individuos de
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las arbitrariedades o abusos que pueda cometer en su contra el propio Estado, hacindonos recordar uno de los
mejores pensamientos de Roxin : "La funcin del Derecho penal es proteger a la sociedad del delincuente, pero
tambin al delincuente del Estado".
En otras palabras "tiene como instrumento de limitacin frente al mismo y de proteccin de los derechos y
libertades individuales. En base a esta segunda preocupacin (proteccin) es como estn estructuradas todas las
garantas procesales, como la presuncin de inocencia, contradictorio, igualdad de armas, etc.
En ese sentido afirma BATTAGLINI que el moderno derecho penal tiene como funcin principal la garanta
de la libertad individual. Adems, como ha puesto de relieve ARAGONESES ALONSO, incluso tiene el Estado
el deber de proteger al propio delincuente, pues esto tambin es una forma de garantizar el libre desarrollo de la
personalidad, que es la funcin de la justicia.
Esa evolucin ha llevado al Estado a aceptar en el proceso penal una soberana mitigada, en que debe poner
a discusin, someter al debate pblico su supuesta pretensin punitiva. Mientras dura el proceso, dura la
incertidumbre hasta que se pronuncie la sentencia. Por eso que la personalidad del Estado, que aparece
monoltica dentro del Derecho pblico interno (constitucional y administrativo), una vez dentro del proceso
parece dividirse y modelarse distintamente, segn los diferentes papeles que ejerce: de juez en el desarrollo de
la funcin jurisdiccional y como titular de la funcin punitiva; y de Ministerio Fiscal en el de la actividad
encaminada a la persecucin de los delitos (titular de la pretensin pblica acusatoria).
La principal dificultad del proceso penal es adecuarse al carcter bilateral del Derecho penal que, de un lado
busca imponer al culpable la pena merecida y por otro lado preocuparse con que slo se castigue al culpable con
la pena y en la medida proporcional.
Es por eso que el gran problema del proceso es que se ignora previamente si se est ante un culpable o un
inocente. Por eso, el procedimiento debe estar organizado tanto con miras a otorgar al Estado poderes sobre el
individuo como a proteger a ste, para lo cual debe concederse cierto predominio al pensamiento
liberal-individualista de proteccin de la inocencia, pues al ser imposible regular el modus procedendi,
diferencialmente segn se proceda contra un culpable o un inocente, cosa que se ignora, el proceso debe partir
de la idea de que el culpable puede ser inocente, es decir, garantizar el respeto a la inocencia, de suerte que el
Cdigo procesal penal sea la Magna Charta del individuo, la salvaguardia dei galantuomi el Code des honnetes
gens".
Hacer compatible las dos posturas del derecho es, sin duda, difcil en los actuales parmetros de
criminalidad y de exacerbacin de los mismos por los medios de comunicacin y por lo sectores que profitan de
los efectos intimidatorios producidos, pero en ningn caso es posible obviar una en perjuicio de la otra,
principalmente, la salida ms rentable cual es que en post de la eficiencia del Derecho penal y procesal penal
sacrificar los derechos y garantas procesales, por cuanto "el proceso es una miniatura del Estado democrtico (o
microcosmos del Estado de derecho) y debe ser construido en un clima de libertad y con apertura para la
participacin efectiva de las partes, con tratamiento igualitario. La realizacin de la justicia pasa necesariamente
por el camino del proceso, que tambin est dirigido a impedir los abusos estatales.
Incluso porque el proceso penal es una imposicin del Estado liberal, lo que demuestra la preocupacin ante
los eventuales abusos del poder de penar. La reaccin individual suplanta al proceso penal. Es la venganza de la
persona ofendida o de quin acte por ella, pero en ningn caso y en ningn aspecto puede ser considerada (tal
conducta) como una institucin jurdica.
La democracia es un sistema poltico-cultural que da valor al individuo: la persona humana frente al Estado.
Cuando se habla de democracia del proceso penal se est diciendo que ste debe reflejar esa valoracin del
individuo mediante el fortalecimiento del sujeto pasivo del proceso penal. Se puede afirmar, con toda seguridad,
que el principio que primero impera en el proceso penal es el de la proteccin de los inocentes, o sea, el proceso
penal como derecho protector de los inocentes. Inocentes en el status, en el sentido constitucional, de que todos
deben ser considerados as hasta que exista una sentencia penal condenatoria con eficacia de cosa juzgada.
Ha de tenerse presente que el significado de la democracia es la revalorizacin de la persona humana "en
toda la complicada red de las instituciones procesales que slo tienen un significado si se entienden por su
naturaleza y por su finalidad poltica u jurdica de garanta de aquel supremo valor que no puede nunca venir
sacrificado por razones de utilidad: el hombre"
Finalmente, hemos de tener presente lo que dice Carnelutti en que, sobre este punto, debe fijarse un
principio fundamental: la estructura del proceso debe ser tal que reduzca al mnimo posible ante todo el riesgo
de error y, en segundo lugar, el sufrimiento injusto que de l se deriva. El proceso penal en s mismo encierra un
elevado costo para el acusado, verdadera estigmatizacin jurdica y social del individuo, que puede al final ser
declarado inocente; situacin que siempre ha existido y que no puede ser olvidada. Todos los mecanismos de
proteccin que busquen amenizar el sufrimiento causado por el proceso y disminuir el riesgo de error son
imperativos de la justicia".
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Ley de Drogas No. 20.000
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De modo de concluir nuestro trabajo analizaremos dos disposiciones de la nueva Ley de Drogas N 20.000
que reflejan en forma palmaria la disminucin de las bsicas garantas procesales que tiene todo imputado en un
sistema acusatorio de solucin de los conflictos jurdico-penales, privacin que el Estado realiza
conscientemente por el diferente tratamiento que concibe para quien realiza hechos delictivos que pudieran
revestir una amenaza seria a la sociedad.
El prrafo tercero de la Ley precitada intitulado "De las medidas para asegurar el mejor resultado de la
investigacin" contiene dos normas gravsimas para lo que se ha concebido por el propio legislador como un
sistema procesal penal acusatorio, propio de un Estado de Derecho, principalmente porque violentan los
principios de este sistema "ms democrtico" cuales son de la igualdad de armas, el principio de inocencia, la
efectiva defensa jurdica que debe tener todo imputado frente al ente persecutor penal como, asimismo, tienen
una abierta contradiccin con la Constitucin Poltica de la Repblica y los Tratados Internaciones ratificados
por Chile.
"Norma que distingue entre "imputados" y "terceros afectados por una investigacin preliminar del
Ministerio Pblico"
El artculo 38 nos dice, en los que nos interesa, que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 36, la
investigacin de los delitos a que se refiere esta ley ser siempre secreta para los terceros ajenos al
procedimiento y tambin para los terceros afectados por una investigacin preliminar del Ministerio Pblico.
Respecto del imputado y de los dems intervinientes, la investigacin ser secreta cuando as lo disponga el
Ministerio Pblico, por un plazo mximo de ciento veinte das, renovables sucesivamente, con autorizacin del
juez de garanta, por plazos mximos de sesenta das.
A estas investigaciones no les ser aplicable lo dispuesto en el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal,
cuando se haya decretado el secreto en los trminos sealados en el inciso precedente". (lo destacado es
nuestro).
El que la investigacin sea secreta para los terceros ajenos al procedimiento, es decir, aquellos que no son
partes de las diligencias investigativas que realiza el Ministerio Pblico respecto de situaciones que podran
versar, precisamente, sobre trfico ilcito de estupefacientes o sustancias sicotrpicas, es el principio general de
la normativa que seala el Cdigo Procesal Penal en el artculo 182 del mismo, excepcin al principio de la
publicidad ms que nada por razones de efectividad y de seguridad en la investigacin por quien representa el
ius puniendi del Estado; ello debido a que el legislador entiende que respecto de extraos al proceso
investigativo la reserva de los mismos no implica una afectacin de garantas individuales, no obstante, distinta
situacin ocurrira si fuera un imputado (sobre quien recaen directamente las primeras diligencias de
investigacin por cuanto se le imputa, en cierta manera, su participacin en la comisin de un ilcito) el afectado
por dicha reserva en cuyo caso a fin de sopesar los fines de eficiencia y garantismo el legislador, en la norma
citada, opta por la efectividad en los resultados, no obstante que el lapso de secreto de las investigaciones es
muy inferior al que establece la Ley de Drogas, precisamente por la entidad de los delitos imputados y por la
potencial daosidad que ellos implican, sin perjuicio de otras apreciaciones que a continuacin haremos.
El primer problema surge con el concepto de "terceros afectados por una investigacin preliminar del
Ministerio Pblico". Quines son estos terceros afectados preliminarmente?
Creemos que el criterio del legislador en este punto resulta errado, ya que podra motivar a ciertas
arbitrariedades dejar entregado al Ministerio Pblico el poder determinar o discriminar quienes sean imputados
derechamente para todos los efectos legales (con la implementacin de los derechos y garantas en el proceso
que ello implica) respecto de aquellos que tempranamente sean afectados por una investigacin en ciernes, con
la resultante prdida o prohibicin del ejercicio de los derechos y garantas que consagra el Cdigo Procesal
Penal por razones que simplemente podran redundar en cuestiones terminolgicas, principalmente en lo que
refiere al derecho de defensa, material y/o tcnica.
La norma, adems, abiertamente involuciona. Hemos de recordar que al comienzo de la implementacin de
la reforma procesal penal en ciertas Regiones del pas se elabor por la Fiscala Nacional el Instructivo N4, que
era precisamente el antecedente que distingua entre imputados con "terceros afectados por una investigacin
preliminar" del Ministerio Pblico, con las consecuencias perversas, ya indicadas, que dicha interpretacin
significaba, criterio ya superado, al parecer, por el propio ente persecutor pero que el legislador nuevamente le
compele a recordar.
Esta tcnica legislativa otorga herramientas de excepcin para quien por mandato Constitucional ejerce el
principio de legalidad, pero con la no menos observable situacin de que puede dejar en resorte de un ente
administrativo, no jurisdiccional, la determinacin de quin es o no imputado, basando dicha interpretacin en
una actuacin discrecional del propio rgano que persigue, cual es la formalizacin de la investigacin de los
artculos 229 y siguientes del Cdigo tantas veces citado, lo que llevar, obviamente, a que sean los Tribunales
quienes establezcan en qu casos un ciudadano posee la calidad de imputado para los efectos jurdico-penales,
entre ellos, y de trascendental importancia, la labor de acumulacin de antecedentes investigativos durante la
etapa de instruccin a fin de fundamentar una acusacin y que necesariamente engarza con la teora de la
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exclusin de la prueba ilcita a que, sucintamente, hace referencia el artculo 276 del Cdigo.
La distincin que realiza la Ley de Drogas no puede sino ser interpretada a la luz de los principios que rigen
el nuevo sistema procesal penal y proscribir un concepto de "tercero afectado por una investigacin preliminar",
por cuanto la voz adjetiva "preliminar" que modifica el sustantivo "investigacin" no empece o afecta al trmino
basal que rige el mbito de aplicabilidad de la categora de imputado y del ejercicio de derechos que ello
conlleva, puesto que el artculo 7 del Cdigo (calidad de imputado) consigna que "Las facultades, derechos y
garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, ste Cdigo y otras leyes reconocen al imputado, podrn
hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin
del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia", y aqu viene lo
determinante de la norma sealado en su inciso segundo: "Para este efecto, se entender por primera actuacin
del procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie,
que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la
que se atribuye a una persona responsabilidad en un hecho punible"
Un criterio ms a favor de nuestra posicin nos lo entrega el inciso primero del artculo 102 del mismo
Cdigo: "Derecho a designar libremente a un defensor. Desde la primera actuacin del procedimiento y hasta la
completa ejecucin de la sentencia que se dictare, el imputado tendr derecho a designar libremente uno o ms
defensores de su confianza. Si no lo tuviere, el ministerio pblico solicitar que se le nombre un defensor penal
pblico, o bien el juez proceder a hacerlo, en los trminos que seale la ley respectiva. En todo caso, la
designacin del defensor deber tener lugar antes de la realizacin de la primera audiencia a que fuera citado el
imputado". (lo destacado es nuestro)
El segundo aspecto de la norma analizada que resulta cuestionable desde el punto de vista de un sistema
acusatorio (sin embargo, acorde a un sistema procesal penal del extremo), a que est necesariamente sujeta en
nuestro pas toda legislacin penal especial, es el que seala que "respecto del imputado y de los dems
intervinientes, la investigacin ser secreta cuando as lo disponga el Ministerio Pblico, por un plazo mximo
de ciento veinte das, renovables sucesivamente, con autorizacin del Juez de garanta, por plazos mximos de
sesenta das".
El secreto de las diligencias de investigacin afecta, desde luego al principio de publicidad en las
actuaciones, pero de forma trascendente al derecho de defensa del imputado por razones de "eficacia en la
investigacin", situacin que el propio Cdigo Procesal Penal consagra; no obstante ello, el hito divergente se
encuentra en el lapso de duracin de la reserva el cual puede extenderse hasta los ciento veinte das, plazo que
triplica el dispuesto por el Cdigo Procesal Penal en el artculo 182, incluso, con la posibilidad de renovarse
sucesivamente, con autorizacin del Juez de garanta, por plazos mximos de sesenta das.
Lo restrictivo de la norma consiste en que no cabe posibilidad alguna para el imputado, o a cualquier otro
interviniente, pedir al Juez de garanta que ponga trmino al secreto o que lo limite, en cuanto a su duracin,
piezas o actuaciones abarcadas por l, o a las personas a quienes afectare, sin perjuicio de que entre las piezas
que gozan del secreto impuesto por el Ministerio Pblico se podran encontrar la propia declaracin del
imputado o cualquier otra actuacin en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en
que participe el Tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o de su defensor,
habida consideracin de que tales circunstancias limitan los derechos de defensa y de ser odo que caben a todo
imputado segn refiere el artculo 93 del Cdigo precitado.
La no aplicabilidad del artculo 186 del Cdigo Procesal Penal que dispone el inciso segundo del artculo 38
de la Ley No. 20.000, referido al control judicial con anterioridad a la formalizacin de la investigacin, para
cuando se haya decretado el secreto de las diligencias de investigacin en los trminos ya analizados, deja fuera
una norma concebida de modo amplio ya que "cualquier persona" que se considerare afectada por una
investigacin que no se hubiere formalizado puede solicitar al Juez de garanta que ordene al fiscal informarle
de los hechos que fueren objeto de ella, incluso, pudiendo fijar una plazo perentorio para formalizar.
La concepcin de excepcin en el ejercicio de garantas procesales mnimas que implica el mentado artculo
38 impide a un "imputado" y, evidentemente, a "un tercero afectado por una investigacin preliminar del
Ministerio Pblico" el ejercicio de los derechos que informan la norma, an cuando en este ltimo caso el
denominado "tercero" jams alcanzara, a lo menos, a sentirse afectado por una investigacin por cuanto sta
siempre le resulta secreta, sin lmite de tiempo.
"Posibilidad de ampliacin de la detencin del imputado hasta por cinco das en los eventos y formas que
dispone el artculo 9 del Cdigo Procesal Penal"
La segunda disposicin legal que motiva nuestro trabajo es la del artculo 39 de la Ley 20.000 y que hace
referencia a la factibilidad de la ampliacin de la detencin de los imputados por haber cometido un delito
establecido en la Ley citada, incluso, pudindose efectuar dicha ampliacin de acuerdo a los criterios y
situaciones que establece el artculo 9 del Cdigo Procesal Penal.
En efecto, "tratndose de la investigacin de los delitos establecidos en esta ley, el plazo contemplado en el
inciso segundo del artculo 132 del Cdigo Procesal Penal podr ser ampliado por el Juez de garanta hasta por
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el trmino de cinco das, cuando el fiscal as lo solicite, por ser conducente para el xito de alguna diligencia. El
juez se pronunciar de inmediato sobre dicha peticin, que podr ser formulada y resuelta de conformidad con
lo prevenido en el artculo 9 del Cdigo Procesal Penal".
El precepto se refiere a las detenciones de imputados por motivo de delito flagrante, o previo despacho de
orden judicial, a cuyo evento en las audiencias de control de la detencin el Fiscal pudiere formalizarlo por
alguno o algunos de los delitos que regula la ley, siempre que se contare con los antecedentes necesarios y se
encontrare presente el defensor del imputado. Si esto no fuere posible, el artculo 132 del Cdigo Procesal Penal
habilita al Juez de garanta a que ample el plazo de la detencin hasta por tres das, a efecto de preparar la
formalizacin siempre y cuando la correspondiente solicitud de ampliacin fuere debidamente fundamentada.
El artculo 39 de la Ley 20.000 implica un tratamiento de excepcin para con los imputados por los delitos
de trfico ilcito de estupefacientes con respecto al resto de los imputados en cierta manera "habituales", que
significa en concreto un desconocimiento de las normas constitucionales que regulan la detencin de una
persona como, asimismo, incumple flagrantemente tratados internacionales sobre derechos humanos a los cuales
el Estado de Chile est obligado segn reza el artculo 5 de su propia Constitucin. Sin perjuicio de ello, la
norma en anlisis conjuntamente violenta principios fundamentales del nuevo sistema de enjuiciamiento
criminal, como fueren los de igualdad de armas, de bilateralidad de la audiencia y, principalmente, el derecho a
la defensa jurdica.
La primera cuestin a discutir se refiere a la posibilidad de la ampliacin de la detencin del imputado, a
efectos de fundamentar por el rgano de persecucin penal, una formalizacin que, como principio, redunda en
una garanta para el propio afectado por la misma, a efecto de que posteriormente de producida poder preparar
debidamente una defensa que incluya todos los extremos de la imputacin; sin embargo, pudiere suceder que
una institucin que ha sido creada en beneficio del propio sujeto pasivo de la investigacin con objeto de que el
Ministerio Pblico prepare, en su unilateral concepto, debidamente la comunicacin, se vean mermadas
garantas constitucionales de mayor entidad, como fueren la libertad personal del afectado, producindose, en
consecuencia, un contrasentido para la institucin procesal que sirve de marco legal para la ampliacin.
El precitado artculo 132 del Cdigo Procesal Penal, reconducido por el artculo 39 de la Ley No. 20.000
parte del concepto de detencin de un imputado, flagrante o por orden judicial, situacin frente a la cual cobran
importancia los plazos en los cuales el detenido debe ser puesto a disposicin del Juez de garanta competente,
verificndose ciertas distinciones entre los trminos establecidos por el Cdigo de los estipulados por la
Constitucin Poltica, siendo en este punto aqul cuerpo de leyes ms estricto en la proteccin de las garantas
de los imputados que la propia ley fundamental.
As, el artculo 131 del Cdigo Procesal Penal distingue entre detencin flagrante y aquella motivada por
una orden judicial previamente dictada al efecto y, en el segundo caso, para que el detenido sea llevado ante la
presencia judicial, en horario de funcionamiento del Tribunal, es decir, se subdistingue entre dentro o fuera del
horario de despacho. En este ltimo evento, los agentes policiales que la hubieren efectuado o el encargado del
recinto de detencin conducirn "inmediatamente" al detenido a presencia del Juez que hubiere expedido la
orden. Si ello no fuere posible, por no ser hora de despacho, el detenido podr permanecer en el recinto policial
o de detencin hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un perodo que en caso alguno exceder
las veinticuatro horas.
En cambio, la Carta Fundamental establece en el artculo 19 letra c), inciso segundo, en la parte pertinente,:
"Si la autoridad hiciera arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado.....".
El punto de inflexin est dado por la posibilidad de la ampliacin de la detencin de acuerdo al artculo 132
del Cdigo Procesal Penal. En un sentido general, de acuerdo a la norma, puede ser ampliada esta detencin
hasta por tres das a efecto de que el Ministerio Pblico prepare debidamente la formalizacin, siendo en esta
parte la Constitucin Poltica ms represiva que el Cdigo citado, por cuanto "El Juez podr, por resolucin
fundada, ampliar este plazo (de cuarenta y ocho horas como mximo para ser puesto el detenido a presencia
judicial) hasta por cinco das, y hasta por diez das en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley
como conductas terroristas".
Dado lo anterior, podramos concluir que la propia Constitucin hace suya, en este punto, ciertos aspectos
de un derecho procesal penal del enemigo, por cuanto para los delitos que la ley califica de terrorista ampla los
plazos de la detencin respecto de stos imputados peligrosos para el sistema poltico-social vigente, concepto
que por lo dems resulta atingente con el tipo de gobierno de excepcin que exista a la fecha de la
promulgacin de la norma.
Idntica concepcin informa el artculo 39 de la Ley de Drogas. Si nos fijamos en los plazos dentro de los
cuales un imputado "comn" debe ser puesto a disposicin del Juez de Garanta, dependiendo del carcter de la
detencin, por orden judicial (inmediatamente o dentro de un lapso que no exceder las veinticuatro horas) o por
flagrancia (dentro del mismo lapso como mximo), la citada disposicin legal permite tener detenido a un
imputado de trfico ilcito hasta por cinco das, cuando el Fiscal as lo solicite, por ser conducente para el xito
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de la investigacin.
Lo atentatorio contra los derechos procesales y garantas bsicas del imputado redunda en un aspecto: la
circunstancia de que esta detencin pueda ser ampliada sin que exista de por medio una audiencia de control de
la misma, en caso de que se solicite y decrete la ampliacin en las condiciones y formas que indica el artculo 9
del Cdigo Procesal Penal, concepto fundamental, por lo dems, en torno a la cual giran las posibilidades del
artculo 132 del Cdigo Procesal Penal, con la consiguiente privacin del ejercicio de los derechos de
participacin (derecho a ser odo) y de defensa jurdica que caben respecto de todo imputado.
Si nos situamos en el evento de una detencin practicada en virtud del cumplimiento de una orden judicial,
los funcionarios policiales deben conducir al detenido inmediatamente ante el Juez que expidi la orden, si es
hora de despacho o de funcionamiento del Tribunal, si no lo es, dentro de veinticuatro horas como plazo
perentorio. En caso de ser un detenido por algunas de las figuras que dispone la Ley N 20.000 la mencionada
detencin puede extenderse hasta por cinco das y si seguimos el criterio de CEA EGAA, tal ampliacin se
podra verificar desde que el detenido es puesto en presencia del Juez, o sea, un trmino lmite de seis das, con
la salvedad de que para la Ley de Drogas no es menester tal comparecencia ante el Juez, como s exigen el
Cdigo Procesal Penal, La Constitucin Poltica de la Repblica y los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos.
Igual situacin ocurrira en un caso de detencin flagrante de los artculos 129 y 130 del Cdigo Procesal
Penal.
Las posibilidades de ampliacin de la detencin que pueden derivarse del tenor del artculo 39 de la Ley
tantas veces citada no slo desconoce las normas del Cdigo Procesal Penal, en el sentido de que para que el
Juez de garanta pueda ampliar una detencin deba existir de por medio una audiencia de "control" sobre la
misma, sino que tambin los Tratados Internaciones sobre Derechos Humanos suscritos por Chile y que obligan
al propio Estado segn dispone el artculo 5 de la Constitucin.
As, la Convencin Americana de Derechos Humanos dispone en su artculo 7, intitulado "Derecho a la
libertad personal", N5: "Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un Juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso". (lo destacado es nuestro).
El artculo 8 de la Convencin, intitulado "Garantas Judiciales", dispone en su N 1 que "Toda persona
tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter". (lo destacado es nuestro).
Los mismos derechos procesales bsicos, y en similares conceptos, entrega el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, en sus artculos 9 N 3 y N 4.
El segundo aspecto discutible de la norma lo configura el hecho de que la ampliacin de la detencin pueda
ser realizada en los trminos y condiciones del artculo 9 del Cdigo Procesal Penal, es decir, que para casos
urgentes en que la inmediata ampliacin de la detencin sea indispensable para el xito de las diligencias, el
Ministerio Pblico pueda solicitarla por cualquier medio idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo
electrnico u otro, y concedida por el Tribunal de igual forma, sin perjuicio de la constancia posterior.
Tal posibilidad resulta escandalosa en atencin a los nuevos parmetros de participacin en el proceso penal
que se han brindado al imputado, ya sea en forma personal o a travs de su abogado defensor, toda vez que en
trminos normales (y no de excepcin) la ampliacin de la detencin de un imputado es efectuada con la
confluencia de todos los intervinientes que por mandato legal o de efectivo ejercicio de derechos o proteccin
de garantas son llamados a estar presentes, entindase Fiscal del Ministerio Pblico, imputado y defensor, en
circunstancias de que si se solicita, se discute y se resuelve la ampliacin de una detencin en las formas que
indica el artculo 9 del Cdigo procesal penal quien nicamente participa como interviniente es el Fiscal,
proscribiendo a dos partes de trascendental importancia en un sistema acusatorio: el propio imputado y su
defensor, sistema controversial regido por la igualdad de armas, la bilateralidad de la audiencia, la defensa
jurdica y el derecho a ser escuchado que se consagra a todo imputado que como, actualmente se concibe, es
sujeto de derecho y no objeto del mismo.
Como precepto que pudiere vulnerar el derecho Constitucional a la libertad personal se ha recurrido por las
defensas de los imputados en contra de resoluciones judiciales que amplan las detenciones en los casos y
formas que sealan los artculos 39 de la Ley No. 20.000 y 9 del Cdigo Procesal Penal mediante la
interposicin de recursos de amparo, preponderantemente del artculo 21 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, al ser ms amplio en su mbito de aplicabilidad por ser de carcter preventivo o correctivo (respecto
de la privacin, perturbacin o amenaza en el derecho a la libertad personal y seguridad individual), en
circunstancias de que el recurso de amparo ante el propio Juez de Garanta del artculo 95 del Cdigo Procesal
Penal resulta ser ms restringido toda vez que la afectacin del derecho ya se ha producido.
Sin embargo, la respuesta de los Tribunales ha sido fundamentalmente en trminos formales o literales.
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Por va de ejemplo, la I. Corte de Apelaciones de Arica, territorio jurisdiccional habituado al trfico ilcito
de estupefacientes, ha resuelto sobre el tema que abordamos con el siguiente tenor:
"Tercero: Que, el amparado Roberto Ardiles Rodrguez, fue detenido en la ciudad de Santiago en virtud de
la entrega controlada referida precedentemente el 9 de Mayo de 2005, fecha en que, a peticin del mencionado
fiscal, el sealado juez de Garanta de Arica autoriz la ampliacin de la detencin de dicho imputado,
conjuntamente con la de Miguel Ruz Mendoza y Csar Gregorio Alcayo, hasta el 13 de Mayo de 2005, para el
xito de las diligencias de investigacin, de conformidad con lo previsto en el artculo 39 de la Ley N20.000.
Cuarto: Que, el citado artculo 39 prescribe que tratndose de la investigacin de los delitos establecidos en
la Ley N20.000, el plazo contemplado en el inciso segundo del artculo 132 del Cdigo Procesal Penal, podr
ser ampliado por el Juez de Garanta hasta por el trmino de cinco das, cuando el Fiscal as lo solicite, por ser
conducente para el xito de alguna diligencia, norma que establece que el juez se pronunciar de inmediato
sobre dicha peticin, la que podr ser formulada y resuelta acorde con lo prevenido en el artculo 9 del cdigo
citado.
Por su parte, el artculo 9 referido autoriza que esta peticin sea solicitada y otorgada por cualquier medio
idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior. Es
decir, la ampliacin del plazo de detencin en los casos que se investigue un delito de trfico ilcito de
estupefacientes, tiene una normativa especial, como lo es la del anteriormente referido artculo 39 en relacin
con los artculos 132 y 9 del Cdigo Procesal Penal.
Quinto: Que, en consecuencia, en el presente caso, la detencin del amparado fue hecho por autoridad
judicial competente y dentro de sus facultades legales.
Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, y autoacordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitacin y fallo de los recursos de amparo, se
declara que se rechaza el deducido a fojas 1".
Conclusiones
1.- En la evolucin actual del Derecho penal, motivado por las nuevas formas de delincuencia (terrorismo,
crimen organizado, asociaciones ilcitas, trfico ilcito de estupefacientes, etc.) que contienen un mayor injusto
atentatorio de los bienes jurdicos que importan la estabilidad de la sociedad, el llamado Derecho penal clsico,
con pleno respeto de las garantas y derechos Constitucionales y procesales, se ha visto en la necesidad de
coexistir con la creacin legislativa de un nuevo Derecho penal y Procesal penal "de excepcin".
2.- Este derecho penal y procesal penal de excepcin parte de la base que estos imputados no tienen la
categora de ciudadanos (los cuales pueden delinquir, en otra clase de delitos de menor gravedad, sin
habitualidad, no formando parte de organizaciones criminales y siempre reconociendo la autoridad superior del
Estado, que es quien vela la estabilidad poltico-social) sino que de verdaderos "enemigos" por cuanto su actuar
delictivo pone en riesgo dicha estabilidad.
3.- Dado que no son ciudadanos sino enemigos, no es indefectible que cuenten con garantas procesales
mnimas (materializadoras de la positivizacin de los derechos humanos en el mundo occidental, tras siglos de
evolucin) o, al menos, dichas garantas y derechos procesales son atenuados, ligerados por el legislador de
manera de asegurar, previamente, el resultado del ius puniendi estatal, creando desde ya una ventaja frente al
contendor-imputado.
4.- Esta nueva forma de legislacin de "enemigos" desconoce abiertamente derechos de actuacin, garantas
o lmites frente al poder omnmodo del Estado que pertenecen a todo imputado por el slo hecho de ser persona,
dignidad y valores resguardados en los Cdigos de enjuiciamiento criminal, Leyes Fundamentales y Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos.
5.- Muestra palmaria de la prdida y/o restriccin de los derechos y garantas mnimas por parte de estos
imputados es la legislacin, mundial y nacional, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes,
establecindose penas graves, altsimas, la redaccin de los tipos penales sumamente amplios, difusos,
"vaporosos", de manera de no dejar intersticios de impunidad, y garantas procesales desmedradas.
6.- En nuestra Ley N 20.000, que sanciona el Trfico ilcito de estupefacientes, se reflejan plenamente estas
ideas y, en el mbito procesal, el Ministerio Pblico cuenta con facultades de aseguramiento de los resultados de
la investigacin atentatorias contra los principios de defensa jurdica del imputado, de la igualdad de armas, y
del derecho de audiencia, entre otras, con la factibilidad de determinar en forma unilateral quien reviste o no la
calidad de imputado o de un "tercero afectado por una investigacin preliminar", con la consiguiente prdida de
los derechos a los cuales se ha hecho referencia, y en la posibilidad de poder obtener la ampliacin de la
detencin de un ciudadano imputado a travs de medios que implican una unilateralidad de la audiencia para
ante el Juez, privando de participacin en el proceso penal al imputado sobretodo en cuanto a actuaciones o
resoluciones judiciales que le podran ser adversas, causando en muchos casos la complicidad del Juez en el
desconocimiento de los derechos del imputado porque la legislacin as lo comporta.
7.- De los recientes fallos que se han dictado sobre estas materias podemos concluir que al momento de
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pronunciarse sobre los habeas corpus deducidos a favor de los imputados los Tribunales tienden a reproducir los
presupuestos y requisitos que exige el texto legal para la procedencia de la ampliacin de la detencin sin un
mayor anlisis dogmtico del precepto en el sentido de tener presente al momento de su interpretacin lo
dispuesto por la Constitucin Poltica de la Repblica y, principalmente, en los Tratados Internaciones sobre
Derechos Humanos en la materia.
8.- En definitiva, en la determinacin de la calidad jurdica de imputado, con el consiguiente catlogo de
derechos y garantas constitucionales que ello significa frente al rgano persecutor penal, como en la concesin
de la ampliacin de la detencin hasta por cinco das respecto de imputados por la comisin de delitos incluidos
en la Ley de Drogas, el criterio y espritu que motiv la nueva normativa procesal penal ha de conminar a
decidir a los jueces de la Repblica teniendo presente la designacin y destino que el propio legislador les ha
conferido: "Jueces de Garanta".
Por Marcelo Ignacio Ovalle
Juez de Garanta de Santiago
Santiago, Septiembre de 2005.
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