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OBLIGACION ALIMENTARIA DE LOS ABUELOS.

SU SUBSIDIARIEDAD SEGN
EL CODIGO CIVIL Y LA INFLUENCIA DE LA CONVENCIN DE LOS
DERECHOS DEL NIO.
El Cdigo Civil Argentino trata la obligacin alimentara de los abuelos como un deber
derivado del parentesco en los arts. 367 a 376 (libro I, Secc. II, Tit. VI, Cap. IV: Derechos
y obligaciones de los parientes). Por otro lado, regula la obligacin alimentara de los padres
derivada de la patria potestad en los arts. 265 y 267 a 272 (libro I, Secc. II, Tit. III: De la
patria potestad). Ambas obligaciones varan en su contenido, alcance e implicancias, motivo
por el cual la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de precisar sus diferencias.
1. Fundamento de la Obligacin:
El fundamento de la obligacin alimentara de los abuelos respecto de sus nietos menores
de edad se encuentra en el principio de solidaridad familiar. As lo seala Bossert cuando
dice que la fuente de la obligacin alimentara es la ley que tiene como fundamento...la
solidaridad que debe existir entre los miembros de una familia, que permite al legislador
establecer, fundado en ella, determinadas obligaciones civiles ( Conf. Gustavo Bossert,
Rgimen jurdico de los Alimentos, pag. 269). A raz de l, surge la necesidad de que aquellos
individuos que estn ligados por lazos de parentesco, de acuerdo con el orden de prelacin
impuesto por el Cdigo Civil, concurran a hacer posible la satisfaccin de las necesidades
elementales; y es justamente el amparo de ellas lo que da lugar al derecho personalsimo de
reclamar por un lado y al deber de cumplir por el otro.
A diferencia de la obligacin alimentara a cargo de los progenitores, donde la ley se funda
especficamente en los deberes atinentes a la patria potestad, entre ellos el de asistencia que
se origina en el hecho de la procreacin.-
2. Abuelos. Legitimacin Pasiva:
La obligacin alimentara de los abuelos hacia los nietos se torna exigible en el caso de
incumplimiento de los padres de los menores conforme el art. 367 del C.Civ., quien establece
el orden de prelacin de los parientes obligados, disponiendo en primer termino que son los
ascendientes y descendientes y luego se seala a los hermanos y medio hermanos.
De esta norma la doctrina y la jurisprudencia derivan el carcter subsidiario de la obligacin
alimentara entre parientes. Correspondiendo en caso de incumplimiento total o cumplimientos
insuficientes de los padres, a los parientes de grado ms remoto en forma subsidiaria y sucesiva
no simultanea, respecto de los de grado ms cercano.
Un sector de la doctrina y jurisprudencia ha expresado, que para el reclamo de una madre a
los abuelos de una prestacin alimentara para sus hijos, es requisito de procedencia demostrar,
no solo la falta del padre y la imposibilidad de procurar sustento a su prole, sino tambin la
imposibilidad de obtenerlo con su trabajo, ya que, la obligacin alimentara de los abuelos a
sus nietos es subsidiaria. ( C.Nac.,SalaB, 23/11/1977, Sala A, 1/6/1991, Sala C, 17/9/1988).
Sostiene Bossert que esta solucin es a todas luces razonable ya que se trata de obligaciones
de distinto origen, en el caso de los parientes la ley halla fundamento en el amplio concepto
de la solidaridad familiar, que establece deberes entre los miembros de una familia, pero en el
caso de los progenitores, la ley se funda especficamente en los deberes atinentes a la patria
potestad, entre ellos el de asistencia que se originan el hecho de la procreacin (conf. Rgimen
jurdico de los alimentos, Pag. 252).-
3. Requisitos de procedencia:
a) Necesidad del alimentado e imposibilidad e satisfacerla con sus medios.
El Art. 370 C.Civ. establece la obligatoriedad probatoria para el solicitante de los alimentos,
de que le faltan los medios para alimentarse y que no le es posible adquirirlos con su trabajo.
En cuanto al peticionante menor de edad, la primer circunstancia es consecuencia directa de
las necesidades y caractersticas especiales de minoridad; es decir, si al menor le faltan los
medios para alimentarse es porque sus padres incumplen la obligacin alimentara a su cargo.
En cuanto a la segunda circunstancia, como regla general, se presume, dada la imposibilidad
de trabajar. ( Conf. Claudia G. Raganato y Federico miguel bruno, RDF N38, pag. 233,Lexis
Nexis).
b) Carencia de recursos de los obligados directos e imposibilidad de procurrselos con su trabajo.
Quien solicite alimentos en representacin del menor tambin tiene la carga de probar que los
obligados mas prximos, en este caso los padres, no se encuentran en condiciones de solventar
las necesidades de aquel.
Es necesario que de la prueba resulten corroboradas dos circunstancias relativas a los padres:
a- Necesidad por falta de medios. Se traduce en un estado de indigencia e insolvencia
que impide satisfacer la obligacin alimentara a su cargo.
b- Imposibilidad de obtener los medios con su trabajo. Deber justificarse que el
progenitor, por razones de salud, edad u otros impedimentos fsicos o psquicos, no
puede satisfacer las necesidades de su hijo a travs del trabajo personal.( Conf. Claudia
G. Raganato y Federico Miguel Bruno, RDF N38, pag. 233,Lexis Nexis).).
Gustavo Bossert sostiene que cuando el progenitor es una persona joven, o con posibilidades
de realizar tareas remuneradas sin que se demuestren dificultades concretas que obsten a ello
aunque no posea bienes no es posible acceder al reclamo contra los abuelos, aunque solo sea
de coparticipacin en los alimentos, a que, de otro modo podra aquel sustraerse a los deberes
que la patria potestad le imponen, abstenindose de ejercer sus deberes de asistencia familiar
los que en caso de no ser atendidos le acarreara responsabilidades civiles y penales (conf.
Gustavo Bossert , Rgimen Jurdico de los alimentos Pg. 252).
Conteste, la jurisprudencia ha expresado que el art. 367 C.Civ. establece que los abuelos deben
alimentos a sus nietos cuando faltaren el padre o la madre o bien cuando a estos no les fuese
posible prestarlos. De all que si bien la obligacin alimentara se encuentra potencialmente en
cabeza de todos los parientes que la deben de acuerdo a la ley, solo nace en forma efectiva
para el ms lejano cuando no existen parientes ms cercano en condiciones de satisfacerla.
Por eso se dice que es subsidiaria o sucesiva. Cuando una madre demanda a los abuelos de
sus hijos para que le pasen alimentos, resulta necesario que demuestre que el padre no puede
sostener a sus hijos. No cabe exigirle que agote una serie de pasos formales si la circunstancias
demuestran que ser intiles, pero al menos debe alegar la conviccin de que no exige otro
remedio que condenar a los abuelos( C.NAc. Civ., Sala G, 27/9/1982)
c) Capacidad econmica del alimentante
Determinar la posibilidad econmica del alimentante supone un parmetro sumamente
relativo, quedando al juez su valoracin en cada supuesto concreto. Sin embargo hay que
aclarar que al momento de fijar una cuota alimentara en cabeza de los abuelos una
consideracin primordial ser el de sus ingresos.
Difcilmente pueda hacerse recaer sobre los abuelos la obligacin alimentara cuando stos
slo cuentan con una magra jubilacinla solidaridad familiar no puede poner en riesgo la
subsistencia fsica del alimentante, pero cuando stos cuentan con propiedades y otros ingresos
para solventar sus necesidades resulta injusto hacer recaer sobre los menores, por una exceso
de ritualismo, la imposibilidad de acceder a los alimentos.
Si bien es cierto que tambin merecen amparo la personas mayores, deben ser analizadas
rigurosamente las constancias de autos a fin de impedir que los menores se vean privados en
sus necesidades bsicas.(JA 2006-I-21 - SJA 1/3/2006).
Gustavo Bossert pone una importante limitacin al deber alimentario entre parientes:
demandando satisfacer las necesidades del alimentado; pero tampoco esa afeccin puede llegar
a incidir en el desarrollo de la vida de aquel, imponindole privaciones. En cambio, entre
parientes, el deber de solidaridad familiar, al no derivar del ejercicio de la patria potestad
reconoce un lmite mayor, ya que no puede avanzar sobre el modo de vida, los hbitos y,
en definitiva, la libertad individual en la eleccin de actividades con que cuenta el pariente a
quien se reclama alimentos. Dicho de otro modo, no es posible exigir a este que modifique su
conducta y su forma de vida para satisfacer las necesidades de otro. (conf. Gustavo Bossert ,
Rgimen Jurdico de los alimentos Pg. 252)
4- Confluencia del derecho interno con los contenidos y orientaciones de La Convencin
de Los Derechos del Nio
El principio de subsidiariedad que emana del art. 367 C.Civ., la fijacin de una cuota
alimentara inferior en su monto a la que se fijara en cabeza de los progenitores como
consecuencia de dicha subsidiariedad art. 372 C.Civ. y la exigencia del cumplimiento previo
de los requisitos establecidos en el art. 370 C.Civ. citado, han sido receptados invariablemente
en forma estricta tanto por la doctrina como la jurisprudencia, con contadas excepciones.
No obstante ello, la confluencia de la normativa interna y las disposiciones de la Convencin
de los Derechos del Nio -art. 75 inc. 22 CN.- y las previsiones en ella contenidas en sus arts.
3 inc. 1 y 27 con raigambre constitucional nos conminan a replantear algunas afirmaciones
dogmticas, que, hasta el momento, han sido consideradas absolutas e inclumes tanto por
la doctrina como la jurisprudencia, conforme criterio sustentado en Gil Domnguez, Fama y
Herrera, con prlogo de Ada Kemelmajer de Carlucci, "Derecho Constitucional de Familia",
t. II. p. 973 y ss. acp. 7.d.3.ii,
El art. 27 CDN, reconoce el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social (inc.1). Si bien pone en cabeza de sus
padres u otras personas encargadas del nio la responsabilidad primordial de cubrir dichas
necesidades (inc.2). Pone tambin en cabeza de los Estado Partes la adopcin de las medidas
apropiadas para ayudar a los padres y a otras persona responsables por el nio a dar efectividad
a ese derecho ( inc. 3) y para asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de los padres
u otras persona que tengan la responsabilidad financiera por el nio (inc.4), estableciendo
el art. 3 en su inc. 1 que todas las medidas concernientes a los nios debe considerarse
primordialmente el inters superior.
Las disposiciones constitucionales antes citadas, desplazan automticamente la operatividad
del art. 367, el cual no es oponible al nio titular de derechos fundamental y personalsimo que
lo legitima a proponer directamente-no de modo sucesivo o subsidiario- la accin de alimentos
contra sus abuelos obligados sin ms a su cumplimiento, una vez acreditados los requisitos
de procedencia, ya que el rol de los abuelos se ha incrementado en los tiempos actuales
hasta tal punto que en los hechos han reasumido funciones paternales y una presencia en
relacin con los nietos ms intensa y continua que denotan razones sociolgicas que sumadas
a las propiamente jurdicas de los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales dominantes sobre
la materia, ya que el art. 367 C.Civ., no se halla en sintona funcional con los fines que,
de manera imperativa y preferente, propicia la CDN. Los derechos del nio y las garantas
jurisdiccionales que los tutelan, el plexo normativo y el orden de los valores a tutelar y el
inters superior del nio prevalecen por sobre los preceptos del C. Civ. defendible sin quebrar
la regla de la razonabilidad mediante la evolucin normativa derivada de los tratados y la
constitucin. ( Conf. Morello Augusto y Ramrez de Morello M. s. sostienen en La obligacin
alimentara de los abuelos ante la convencin de los derechos del nio JA 1998-IV-1095).
Jurisprudencialmente, es dable observar esta flexibilizacin, tanto el fallo de la C. Nac. Civ.,
Sala H, del 30/6/1995 en autos P.M.S.y otro v. C.J.M s/ alimentosy misma sala, del 7/3/1997
en D. de P., G.M.N., cuanto en el fallo de la Corte Suprema, en F.L.vL.V del 15/11/2005,
en los cuales se destaca que si bien es, en principi, un criterio generalizado que la obligacin
alimentara de los abuelos para con sus nietos surge a consecuencia de la imposibilidad
de los padres para prestarla, no lo es menos que este concepto debe ceder cuando se den
circunstancias especiales que denoten la necesidad de hacer primar la tutela de los derechos
bsicos de los nios. Los derechos consagrados en la CDN, no son programticos, meras
aspiraciones a logra, sino directamente operativos afirmando que se violara la regla de la sana
critica si el tribunal recurriera a un temperamento ritualista imponiendo al menor comenzar
un largo itinerario procesal postergando la satisfaccin de sus necesidades asistenciales, ya
que entre el inters del adulto y el del nio; este debe ser priorizado, condenando a los
abuelos a abonar la cuota alimentara fijada contra el padre no conviviente si este no cumple
total o parcialmente con la suya, observndose una morigeracin de los requisitos legales
preceptuados para acceder a la condena alimentara contra los abuelos en funcin del inters
superior del nio, mantenindose invariable el principio de subsidiaridad de la obligacin.
Ha flexibilizado tambin, la postura tradicional que considera que la obligacin alimentara de
los abuelos nace cuando existe imposibilidad por parte de los propios padres para prestarla,
afirmando que dicho principio debe ceder cuando se configuran circunstancias especiales que
denotan la necesidad de hacer primar la tutela de derechos bsicos de los menores.
No obstante esta postura superadora de los fallos citados, en cuanto a las probanzas de
tales requisitos, estas variantes del exceso ritual manifiesto, pese a su buena intencin no
constituyen ms que un paliativo, visto que el menor no solo esta sujeto a la carga de acreditar
dichas probanzas sobre la insuficiencia de los recurso de sus padres o de su imposibilidad para
obtenerlos, sino que adems se encuentra atrapado por el cepo que implica considerar a la
obligacin alimentara de los abuelos como sucesiva y subsidiaria desde el ngulo de la ley
comn ( Conf. ,L.E. v C.D y otra s/ alimentos, 18/4/2007) .
Por esta razn Augusto Morello, entiende que las necesidades de sustento del menor y su
inters superior se ve desplazado en los hechos, gravemente menoscabado o sin solucin
adecuada por lo que la norma del art. 367 C.Civ. produce consecuencias totalmente
disfuncionales y negativa excediendo el marco que hoy justifica el acceso a la jurisdiccin,
desvirtuando los fines consagrados en la convencin de Nueva York y apartndose, en los
resultados, de las garantas constitucionales y de los principios orientadores que dan sustento
al modelo de justicia de acompaamiento o de proteccin, lesionando la coherencia y utilidad
el nuevo ordenamiento de jerarqua constitucional, art. 75 in22 CN. En consecuencia considera
que las disposiciones constitucionales desplazan la operatividad del art. 367, el cual no resulta
oponible al menor titular del derecho fundamental y personalsimo que lo legitima a proponer
directamente no de modo sucesivo la accin por alimentos contra sus abuelos, obligado sin
mas, acreditados los requisitos de procedencia, a su cumplimiento (Conf. Morello Augusto
y Ramrez de Morello M. s. sostienen en La obligacin alimentaria de los abuelos ante la
convencin de los derechos del nio JA 1998-IV-1095.)
Conclusin:
Los nios son sujetos de derechos y como tales tienen derechos, adems de los
correspondientes a toda persona, los especficos e indispensables para su formacin, que
requieren del adulto y de la sociedad toda comportamientos que los garanticen.
Si la razn de los derechos del nio es asegurar sus necesidades bsica, debe pensarse en los
modos en que tales exigencias sean tuteladas. No basta con una enumeracin de los derechos
, sino que es preciso buscar los caminos para que tengan efectividad. Es decir, imaginar
los mecanismos para garantizarlos, tanto desde el puntos de vista asistencial como de su
proteccin jurisdiccional. (Conf. Grosman cecilia p. Significado de la Convencin de los
Derechos del nio en las relaciones de familia LL 23/5/1993)
Una recta aplicacin de la Convencin de los Derechos del Nio nos lleva a sostener que la
obligacin alimentara de los abuelos con relacin a sus nietos no puede ser regida por los arts.
367 y concs. CCiv., normas que regulan los alimentos de los parientes en general.
Por aplicacin del art. 27 ap. 4 Convencin de los Derechos del Nio, no cabe sino concluir
que nos hallamos frente a una obligacin solidaria, donde al actor le bastar con acreditar que
ante la falta de cumplimiento del progenitor requerido corresponde hacer lugar a la demanda
contra los abuelos cuando stos estn en condiciones de brindar alimentos.
Otro interpretacin atentara contra sus derechos, concluyendo que la subsidiariedad de la
obligacin alimentara de los abuelos conforme el art.367 C. Civ, se torna inaplicable por
existir normas de jerarqua superior que no la prevn- arts. 3 y 27 CDN. Como consecuencia
de ello ante el incumplimiento de los obligados principales, los alimentado tienen expedita la
accin alimentara directa contra sus abuelos.