INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ - Solicitud procedente / IMPOSI

BILIDAD DE SEGUIR COTIZANDO - Demostrado ante la entidad demandada / EDAD DE RET

IRO FORZOSO - Demostrado ante la entidad demandada / SISTEMA PENSIONAL - La desv
inculacin del servicio no conlleva a su retiro / DESVINCULACION DEL SERVICIO - No
conlleva el retiro del sistema pensional / INDEMNIZACION SUSTITUTIVA - Requisit
o: Que no haya cotizado el mnimo de semanas exigidas / PENSION DE VEJEZ - Indemni
zacin sustitutiva

El asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste o no el derecho a l
a indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez que consagr el artculo 37 de la Ley
100 de 1993, derecho que solicita con sustento en que rene las exigencias legale
s, como son: haber cumplido la edad para tener derecho a la pensin de vejez sin c
otizar el tiempo requerido para la misma y declarar su imposibilidad de seguir c
otizando. Conforme al acervo probatorio se concluye que el actor rene y acredita
los presupuestos legales para el reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva de
la pensin de vejez, toda vez que al cumplir los 60 aos de edad no contaba con el
tiempo de servicio requerido para acceder al derecho pensional y se encuentra im
posibilitado para seguir cotizando, entre otras razones, por haber llegado y sob
repasado la edad de retiro forzoso, tal como lo declar ante la demandada para tal
efecto. Sin embargo, el actor, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 lleg a la
edad de retiro forzoso (65 aos en octubre 19/96) quedando en imposibilidad de vin
cularse al servicio y, por ende, de seguir cotizando al sistema pensional, tal c
omo lo declar oportunamente. De esta manera es necesario precisar que una cosa es
que la persona que contaba a su favor con ms de 17 aos de servicio y aportes tant
o a salud como a pensin, estuviera desvinculada del servicio al momento de entrar
en vigencia la ley 100 y otra, que por esta razn se considere por fuera del sist
ema pensional, cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como conse
cuencia de la desvinculacin laboral. Por el contrario, la persona que se encuentr
a en las referidas condiciones se entiende incorporada al sistema general de pen
siones, entre otras razones, porque las cotizaciones efectuadas, no pueden enten
derse por fuera del mismo sistema y no puede afirmarse que la desvinculacin del s
ervicio conlleve el retiro del sistema pensional. As, resulta fuera de contexto a
rgumentar que el actor no reuni el nmero de semanas cotizadas exigidas para negarl
e el derecho a la indemnizacin sustitutiva o a la pensin de vejez, cuando sobre el
tiempo de servicio la ley requiere solamente que sus beneficiarios ... no hayan
cotizado el mnimo de semanas exigidas ... y su edad les impide seguir cotizando. E
s decir que la circunstancia que la administracin anota como faltante constituye
precisamente el presupuesto de hecho que la norma requiere para que se acceda al
derecho.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ - Figura creada en la ley 100 d
e 1993 / INDEMNIZACION SUSTITUTIVA - Cobija tanto a los afiliados del Seguro Soc
ial, como a los de una administradora diferente / DERECHO A LA IGUALDAD - No vul
neracin / REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Indemnizacin
sustitutiva

El artculo 37 de la Ley 100 de 1993 implant la figura de la indemnizacin sustitutiv
a de la pensin de vejez, figura exclusiva del rgimen privado y que la regulacin de
la pensin de jubilacin no contempl la figura de la indemnizacin sustitutiva y por el
lo Cajanal no est obligada a reconocerla y pagarla, como tampoco lo est el Fondo d
e Pensiones Pblicas que sustituy a Cajanal. Sobre este aspecto tampoco le asiste r
azn a la entidad apelante pues como qued transcrito en esta misma providencia, la
Seccin Segunda de esta Corporacin ya se pronunci al respecto y defini claramente que
la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, figura creada en la Ley 100 de
1993, cobija tanto a los afiliados al ISS como a los de una administradora dife
rente, pues no sera razonable y violara el derecho a la igualdad que los afiliados
a una administradora del rgimen de prima media con prestacin definida, diferentes
al ISS, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones
establecidas en su artculo 37, acceder a la prestacin, pretextando la falta de tal
beneficio en el rgimen anterior que los gobernaba. (Sent. de abril 14 de 2005, C
.P. Ana Margarita Olaya Forero, exp. 477-03).

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - La afiliacin es obligatoria, no voluntaria. Con la
ley 100 de 1993 oper de manera automtica para trabajadores y extrabajadores pblico
s y privados / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Caractersticas

El ingreso al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 oper d
e manera automtica para todos los trabajadores y extrabajadores pblicos y privados
, pues no debe olvidarse que la afiliacin no es voluntaria sino obligatoria. Tan
cierto es lo anterior, que el artculo 13 de la ley 100 tiene dentro de las caract
ersticas del Sistema General de Pensiones entre otras, que f. Para el reconocimien
to de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regmenes, se tendrn en
cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la pre
sente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad
del sector pblico o privado, o el tiempo de servicio como servidores pblicos, cual
quiera sea el nmero de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

PENSION DE VEJEZ - Procedente. Por estar involucrados derechos fundamentales com
o la seguridad social de una persona de la tercera edad / RAMA JUDICIAL - Normat
ividad aplicable / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reconocimiento de pensin de vej
ez

El legislador, mediante el Decreto 546 de 1971, estableci un rgimen de seguridad y
proteccin para los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Mini
sterio Pblico. El artculo 10 dispuso que el funcionario que llegara a la edad de
retiro forzoso dentro del servicio Judicial o del Ministerio Pblico, sin reunir l
os requisitos para una pensin ordinaria de jubilacin, pero habiendo servido no men
os de cinco aos continuos en tales actividades tendra derecho a una pensin de vejez
equivalente a un 25% del ltimo sueldo devengado, ms un 2% por cada ao de servicio.
No existe duda alguna de que el demandante no reuni los requisitos para acceder
a la pensin de jubilacin, pues no complet el tiempo de servicio exigido (20 aos) ya
que slo acredit 17 aos al servicio de la Rama Judicial. En las condiciones anotadas
y teniendo en cuenta que al entrar en vigencia el actual rgimen pensional el act
or contaba con ms de 40 aos de edad y ms de 15 aos de servicio (transicin del art. 36
, ibdem) le asiste tanto el derecho a la pensin de vejez consagrada en el artculo 1
0 del Decreto 546 de 1971 como a la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez
consagrada en el artculo 37 de la Ley 100 de 1993. Como tales derechos no son c
oncurrentes, corresponde al juzgador determinar el derecho a reconocer, por esta
r involucrados derechos fundamentales como la seguridad social de una persona de
la tercera edad que a la fecha cuenta con 75 aos de edad. Tal determinacin no aca
rrea mayor dificultad para la Sala en atencin a la aplicacin del derecho ms favorab
le, cual es el de la pensin de vejez teniendo en cuenta adems de la subsistencia l
a cobertura en salud. Finalmente, debe precisarse que la pensin deber liquidarse c
onforme al artculo 10 del Decreto 546-71 esto es, equivalente a un 25% del ltimo s
ueldo devengado, ms un 2% por cada ao de servicio, sin que pueda ser inferior al s
alario mnimo legal vigente, junto con los reajustes de que trata el artculo 14 de
la Ley 100 de 1993. Se incluir en la liquidacin lo devengado por el actor en el lt
imo ao de servicio, por todo concepto (asignacin bsica, prima de antigedad, prima de
servicios, vacaciones, prima de navidad) conforme lo ha sostenido la Seccin en f
allos de junio 7 de 2002 expediente 3918-01 y agosto 8 de 2003 expediente 5578-0
2, con ponencia del Dr. Jess Mara Lemos Bustamante. La suma deber ser actualizada a
la fecha, desde el ao 1983 (ltimo ao de servicio) hasta el ao de 1996 (fecha en que
el actor cumpli los 65 aos) de acuerdo con el ndice de precios al consumidor certi
ficado por el DANE; a partir de ese momento se aplicar la indexacin. Se confirmar e
ntonces la sentencia apelada, en cuanto declar la nulidad de las Resoluciones acu
sadas, pero se modificar el restablecimiento del derecho, para en su lugar ordena
r el reconocimiento y pago de la pensin de vejez a favor del actor.


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogot, D.C., veintisis (26) de octubre de dos mil seis (2006)

Radicacin nmero: 25000-23-25-000-1999-06034-01(4109-04)

Actor: RAFAEL SUAREZ PINEDA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL



Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la entidad demandada contra
la sentencia del 18 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo
del Arauca, dentro del proceso promovido por RAFAEL SUREZ PINEDA, contra la Caja
Nacional de Previsin Social.

ANTECEDENTES

El actor, obrando en nombre propio y en ejercicio de la accin de nulidad y restab
lecimiento del derecho consagrada en el artculo 85 del C.C.A., solicit al Tribunal
de Cundinamarca la nulidad de las resoluciones Nos. 22549 del 19 de noviembre d
e 1997; 010298 del 30 de abril de 1998 y 001854 del 27 de abril de 1999, mediant
e las cuales se le neg el reconocimiento y pago de una indemnizacin sustitutiva de
la pensin de vejez.

Como consecuencia de la anterior declaracin y a ttulo de restablecimiento del dere
cho pide que se le reconozca y pague la respectiva indemnizacin sustitutiva de la
pensin de vejez consagrada en el artculo 37 de la ley 100 de 1993, o la devolucin
de lo pagado, suma que deber ser actualizada o indexada al momento en que se haga
efectivo el pago y que se de cumplimiento a lo establecido en los artculos 176,
177 y 178 del C.C.A.

Manifiesta que prest sus servicios a la Nacin Rama Jurisdiccional-, como juez de la
Repblica durante ms de 17 aos, tiempo en el cual se efectuaron los respectivos apo
rtes legales con destino a la entidad demandada, los cuales cubran pensiones y sa
lud y por ende constituyen el sustento econmico del derecho que reclama; que cump
li los 65 aos de edad el 19 de octubre de 1996, es decir en plena vigencia de la l
ey 100 de 1993; que se le debe aplicar esta misma ley, porque de lo contrario, e
l Estado resultara aplicando la ley en lo desfavorable, descontando mensualmente
los aportes del sueldo, y no en lo favorable, al no otorgar la pensin de vejez o
la respectiva indemnizacin sustitutiva.

Seala como normatividad transgredida el prembulo y los artculos 2, 7, 23 y 24 de la D
eclaracin Universal de Derechos Humanos de 1948; los artculos 3, 8 y 26 de la ley 74
de 1968 que ratifica el Pacto Internacional de Derechos Civiles-; artculos 6 y 21
de la ley 16 de 1972 que ratifica el Pacto de San Jos-; 2, 6, 25, 48, 53, 84, 90 y
209 de la Constitucin Poltica; artculo 8 de la ley 153 de 1887; artculo 1 y 2 del decr
eto ley 1600 de 1945; artculo 60 del C.C.A., y artculos 1, 2, 10, 11, 37 y 288 de la
ley 100 de 1993.

CONTESTACIN DE LA DEMANDA

La entidad demandada pide que se revoque la sentencia y se denieguen las pretens
iones de la demanda. Afirma que los actos demandados se profirieron de conformid
ad con las normas vigentes al momento de su expedicin, garantizando los derechos
de los administrados y en defensa de los intereses patrimoniales del Estado, ten
iendo en cuenta que la indemnizacin sustitutiva no est reglamentada para efectos d
e la devolucin de aportes y que la entidad no recibi cotizaciones.

Sostiene que la pensin de vejez, antes de la ley 100 de 1993, era una figura excl
usiva del sector privado, la cual era y es reconocida por el ISS, a los 60 aos de
edad y 1000 semanas de cotizacin; que la indemnizacin que establece el artculo 37
ibidem trae dos caractersticas especiales que solo se aplican en el orden privado
, la primera habla de cotizaciones y la segunda se refiere a la pensin de vejez,
figura jurdica propia del ISS.

Asegura que de acuerdo a la normatividad que rige, Cajanal no reconoce pensione
s de vejez, ni recibe cotizaciones, por el contrario, reconoce pensiones de jubi
lacin y recibe aportes; que la indemnizacin sustitutiva no est prevista para aporte
s ni para pensiones de jubilacin, luego no est obligada a reconocer esta prestacin;
que hasta el 31 de marzo de 1994, reciba el 5% como aportes de los funcionarios
pblicos afiliados, cuota que en su mayora se destinaba para salud, es decir, que p
ara pagar la pensin, el Estado debe aportar de su presupuesto y que durante el tie
mpo en que el actor estuvo afiliado a Cajanal, recibi el servicio de salud para s
y para su familia, es decir consumi los aportes que peridicamente entregaba (fl. 1
21).

Agrega que las cotizaciones solo se pueden devolver cuando legalmente, los porce
ntajes, cuantas y cuentas, estn claramente diferenciadas, advirtiendo a qu cuenta s
e cotiza, si es para salud, o si es para pensin; que el actor solo aport antes de
la vigencia de la ley 100 y que si se revisa su cuenta, no se encuentra que haya
hecho cotizacin alguna, o que haya algn saldo por este concepto a su favor.

LA SENTENCIA

El Tribunal declar la nulidad de las resoluciones demandadas y conden a Cajanal a
reconocer y pagar al seor SUREZ PINEDA una indemnizacin sustitutiva de la pensin de
vejez, en los trminos que seala la ley 100 de 1993 en su artculo 37.

Dijo que en el proceso se demostr que el actor cumpli la edad para acceder a la pe
nsin de vejez en vigencia de la citada ley 100, sin que alcanzara a cotizar el nme
ro mnimo de semanas establecidas por la ley para la pensin de jubilacin, lo que le
da el derecho a acceder a la indemnizacin sustitutiva de vejez.

Manifest que el argumento de la entidad accionada para negar la prestacin reclamad
a, a sabiendas de que se trata de una persona de la tercera edad, imposibilitada
para lograr su congrua subsistencia, quebranta los postulados constitucionales
y legales que consagran el deber del Estado, de la sociedad y la familia, de pro
teger y asistir a este grupo de personas y que garantiz los servicios de segurida
d social integral; que por ello no le es dable desconocer que exista una aportacin
de los funcionarios del sector pblico para el cubrimiento de sus prestaciones, c
omo lo acredit el demandante.

LA APELACIN

La entidad accionada pide que se revoque el fallo del a quo. Dice que no se pued
e acceder al derecho deprecado por cuanto el actor no cotiz el mnimo de semanas ex
igidas por la ley.

Aduce que la pensin de vejez es una figura exclusiva del rgimen privado, que la re
gulacin de la pensin de jubilacin no contempl la figura de la indemnizacin sustitutiv
a y por ello Cajanal no est obligada a reconocerla y pagarla, como tampoco lo est
el Fondo de Pensiones Pblicas que sustituy a Cajanal por no tener previsto tal pag
o dentro de sus obligaciones.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO

El seor Procurador Tercero Delegado ante esta Corpora
cin solicita que se revoque el fallo y en su lugar se denieguen las splicas de la
demanda.

Seala que la indemnizacin sustitutiva se causaba y se
reconoca a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales y el actor estaba afili
ado a la Caja Nacional de Previsin Social.

Agrega que para aplicar el artculo 37 de la Ley 100 d
e 1993 la persona debe encontrarse en el rgimen de transicin del artculo 36, requis
ito que no cumple el actor.

Dice que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993 (1 de abril de 1994) el demandante haba cumplido 60 aos de edad y se e
ncontraba retirado del servicio, no se puede aplicar tal estatuto, pues ello sera
darle retroactividad.

CONSIDERACIONES

El asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste o no el derecho a l
a indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez que consagr el artculo 37 de la Ley
100 de 1993, derecho que solicita con sustento en que rene las exigencias legale
s, como son: haber cumplido la edad para tener derecho a la pensin de vejez sin c
otizar el tiempo requerido para la misma y declarar su imposibilidad de seguir c
otizando.

Por mandato del artculo 48 de la Constitucin Poltica se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social
. La seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se presta c
on sujecin, entre otros principios, al de universalidad, definido por el artculo 2
de la ley 100 de 1993 como la garanta de la proteccin para todas las personas, sin
ninguna discriminacin, en todas las etapas de la vida..

La Corte Constitucional se ha pronunciado reiteradam
ente en el sentido de que el derecho a la seguridad social es un derecho constit
ucional fundamental, dada su ntima relacin con los derechos a la vida (art. 11), a
l trabajo (art. 25) y a la salud (art. 49). (Sentencias C-134 y T-011, M.P. Alej
andro Martinez Caballero, T-116 y T-356 M.P. Hernando Herrera Vergara, entre otr
as).

As mismo, la Carta en su artculo 46 dispone que el Est
ado garantizar a las personas de la tercera edad los servicios de seguridad socia
l integral; el artculo 47 impone al Estado la obligacin de adelantar una poltica de
previsin, rehabilitacin e integracin social para los disminuidos fsicos, sensoriale
s y psquicos; y el artculo 53, al enunciar los principios mnimos fundamentales que
debe contener el estatuto del trabajo, incluye la garanta a la seguridad social.
Adicionalmente, en virtud del precepto del artculo 93, segn el cual los convenios
y pactos internacionales son fuente de interpretacin de los derechos humanos, es
posible aplicar la normatividad relativa a la seguridad social, contenida en tal
es ordenamientos.

Ahora, el derecho a la indemnizacin sustitutiva de p
ensin de vejez fue consagrado por la Ley 100 de 1993, por la cual se cre el Sistem
a de Seguridad Social Integral.

Su artculo 11 dispuso que El Sistema General de Pensiones, con las excepciones pre
vistas en el artculo 279 de la presente ley, se aplicar a todos los habitantes del
territorio nacional, ...; y, regir a partir del 1 de abril de 1994..., por virtud de
su artculo 151. A su vez el artculo 289, dispuso: La presente ley rige a la partir
de su publicacin, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga las disposiciones
que le sean contrarias....

Precisado lo anterior, es decir, que el derecho al r
econocimiento de una indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez fue consagrad
o en la Ley 100 de 1993 que cre el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual
salvaguarda los derechos adquiridos y deroga las disposiciones que le sean contr
arias y que se aplica a todos los habitantes del territorio nacional para reafir
mar la unidad del sistema a partir del 1 de abril de 1994, entra la Sala al estud
io del derecho reclamado, previsto en el artculo 37.


Indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez. Las personas que habiendo cumplido
la edad para obtener la pensin de vejez no hayan cotizado el mnimo de semanas exig
idas, y declaren su imposibilidad de seguir cotizando, tendrn derecho a recibir,
en sustitucin, una indemnizacin equivalente a un salario base de liquidacin promedi
o semanal multiplicado por el nmero de semanas cotizadas; al resultado as obtenido
se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cot
izado el afiliado.


De la disposicin trascrita la Sala advierte que el le
gislador cre el derecho a recibir, en sustitucin de la pensin de vejez, una indemni
zacin a favor de aquellas personas que por alguna razn, al cumplir la edad pension
al no alcanzaron a completar el tiempo de servicio requerido para acceder a una
pensin de jubilacin pero que cotizaron a una entidad de previsin.

Es decir, que el actual sistema general de pensiones
ampara a la poblacin y, particularmente, a la tercera edad, mediante el reconoci
miento de las pensiones y prestaciones que se establecen en favor de los afiliad
os.

Sobre este derecho la Seccin Segunda de esta Corporac
in, con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, exp. 477-03, expres:

Tampoco fue el espritu del legislador limitar la indemnizacin sustitutiva por vejez
slo a los afiliados a entidades administradoras del ISS, como lo interpreta el M
inisterio de Hacienda y lo dice de manera conteste en la respuesta a la demanda,
ya que ello limitara la posibilidad, por ejemplo, de los servidores pblicos afili
ados a una entidad de previsin administradora de dicho rgimen diferente al ISS que
cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, exclusin que de m
anera alguna fue la intencin del legislador, habida cuenta que sobre tal exigenci
a ningn reparo hizo la citada ley 100.

Es cierto que la opcin de la indemnizacin sustitutiva de la pensin por vejez en la
legislacin anterior a la Ley 100 de 1993 slo exista para los afiliados al ISS; sin
embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados com
o a los de una administradora diferente al ISS, pues no sera razonable y violara e
l derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del rgimen de prim
a media con prestacin definida, diferentes a ste, por el hecho de serlo, no les se
a permitido, si se dan las condiciones que la misma ley establece en su artculo 3
7, acceder a la prestacin, pretextando la falta de tal beneficio en el rgimen ante
rior que los gobernaba.


Para el reconocimiento de este derecho la Ley exige:

- El cumplimiento de la edad para obtener la pensin d
e vejez, (60 aos para hombres), sin haber cotizado el mnimo de semanas requerido;
y,
- La declaracin de la imposibilidad de seguir cotizan
do.

CASO CONCRETO

Se encuentra acreditado en el plenario:

1. Que el actor prest sus servicios a la rama judicia
l durante ms de 17 aos, por perodos discontinuos, comprendidos entre el 4 de febrer
o de 1956 y el 6 de octubre de 1983, lapso durante el cual se efectuaron los res
pectivos aportes legales con destino a la Caja Nacional de Previsin Social.

2. Que a la fecha en que el demandante cumpli 60 aos d
e edad, el 19 de octubre de 1991, como qued expuesto, no reuna el tiempo requerido
para pensin.

3. Que bajo la vigencia de la Ley 100/93 (abril 1 de
1994) el actor qued imposibilitado para seguir cotizando, pues lleg a la edad de r
etiro forzoso, 65 aos (19 de octubre de 1996) circunstancia que declar ante Cajana
l en cumplimiento de los requisitos del art. 37 ibdem. (fl. 13).

Conforme al acervo probatorio se concluye que el act
or rene y acredita los presupuestos legales para el reconocimiento de la indemniz
acin sustitutiva de la pensin de vejez, toda vez que al cumplir los 60 aos de edad
no contaba con el tiempo de servicio requerido para acceder al derecho pensional
y se encuentra imposibilitado para seguir cotizando, entre otras razones, por h
aber llegado y sobrepasado la edad de retiro forzoso, tal como lo declar ante la
demandada para tal efecto.

No obstante lo anterior, en aras de despejar cualqui
er duda respecto del reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 19
93, a una persona que para la fecha en la cual sta entr en vigencia no estaba vinc
ulada al servicio pblico, destaca la Sala que el legislador no exigi como presupue
sto del reconocimiento del derecho a la indemnizacin sustitutiva estar vinculado
al servicio, ni excluy de su aplicacin a las personas que estuvieran retiradas del
servicio. Si as lo hubiere hecho, tal disposicin sera a todas luces inconstitucion
al, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido
en el artculo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ci
ertos e indiscutibles (art. 15 C.S. del T.) y de los beneficios mnimos establecid
os en normas laborales art. 53 ibdem -, as como la situacin ms favorable al trabajad
or en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de dere
cho, la garanta a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercer
a edad art. 46 -.

Sin embargo, el actor, bajo la vigencia de la Ley 10
0 de 1993 lleg a la edad de retiro forzoso (65 aos en octubre 19/96) quedando en i
mposibilidad de vincularse al servicio y, por ende, de seguir cotizando al siste
ma pensional, tal como lo declar oportunamente.

De esta manera es necesario precisar que una cosa es que la person
a que contaba a su favor con ms de 17 aos de servicio y aportes tanto a salud como
a pensin, estuviera desvinculada del servicio al momento de entrar en vigencia l
a ley 100 y otra, que por esta razn se considere por fuera del sistema pensional,
cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como consecuencia de la
desvinculacin laboral. Por el contrario, la persona que se encuentra en las refer
idas condiciones se entiende incorporada al sistema general de pensiones, entre
otras razones, porque las cotizaciones efectuadas, no pueden entenderse por fuer
a del mismo sistema y no puede afirmarse que la desvinculacin del servicio conlle
ve el retiro del sistema pensional.

Es decir, el ingreso al sistema general de pensiones
contenido en la Ley 100 de 1993 oper de manera automtica para todos los trabajado
res y extrabajadores pblicos y privados, pues no debe olvidarse que la afiliacin n
o es voluntaria sino obligatoria.

Tan cierto es lo anterior, que el artculo 13 de la le
y 100 tiene dentro de las caractersticas del Sistema General de Pensiones entre o
tras, que f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas
en los dos regmenes, se tendrn en cuenta la suma de las semanas cotizadas con ante
rioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a
cualquier caja, fondo o entidad del sector pblico o privado, o el tiempo de servi
cio como servidores pblicos, cualquiera sea el nmero de semanas cotizadas o el tie
mpo de servicio.

Ahora bien, admitir la tesis de que la indemnizacin n
o se aplica a las personas que estaban por fuera del servicio, implicara contrade
cir los mandatos previstos en el artculo 53 de la Carta y establecer un trato dif
erenciado, una discriminacin, no razonable, ni equitativa, que no encuentra justi
ficacin alguna y que por el contrario, puede llegar a afectar derechos de quienes
, como el demandante, se encuentran dentro del grupo de personas de la tercera e
dad, cobijadas por una proteccin constitucional especial (art. 46).

De otra parte, aceptar la negativa de la entidad par
a reconocer el derecho reclamado, propicia un enriquecimiento sin justa causa de
la entidad a la cual efectu aportes durante ms de 17 aos. A propsito, debe recordar
se que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de
previsin durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes cons
tituyen el sustento econmico que permite pagar la pensin.

Respecto del tema aqu controvertido, en un caso simil
ar las pretensiones fueron resueltas favorablemente, previa consideracin de que:

El artculo 37 ibdem establece la situacin de aquellas personas que habiendo cumplido
la edad para obtener la pensin de vejez no hayan cotizado el mnimo de semanas exi
gidas y declaren su imposibilidad de seguir cotizando, quienes tendrn derecho a r
ecibir en sustitucin, una indemnizacin equivalente a un salario base de liquidacin
promedio semanal multiplicado por el nmero de semanas cotizadas; al resultado as o
btenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales h
aya cotizado el afiliado.

As las cosas, el demandante como servidor pblico del orden nacional no haba consoli
dado su derecho a la pensin de vejez, al momento de entrar a regir la Ley 100 de
1993 (1 de abril de 1994), ya que los 65 aos los cumpli el 16 de febrero de 1996, p
or lo que no es posible alegar en su favor el inciso 6 del artculo 36 de la citad
a ley, que seala:


Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisito
s para acceder a la pensin de jubilacin o de vejez conforme a normas favorables an
teriores, an cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrn derecho, en
desarrollo de los derechos adquiridos, a que se le reconozca y liquide la pensin
en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales
requisitos.

Como el demandante naci el 16 de febrero de 1931 (fl.46) para la fecha en que ent
r en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores pblicos (1 de abril de 1994) c
ontaba con 63 aos de edad.

En estas condiciones al ser retirado del servicio por haber llegado a la edad de
retiro forzoso (65 aos) no tena derecho a que se le reconociera pensin de retiro p
or vejez pues no cumpla con uno de los requisitos establecidos en el artculo 81 de
l Decreto 1848 de 1969, como es la edad.

Como el demandante en vigencia de la Ley 100 de 1993 cumpli con el requisito de l
a edad pues los 65 aos los cumpli el 16 de febrero de 1996, tiene derecho a la ind
emnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, puesto que tena 17 aos de servicio, 3 m
eses y 11 das cuando fue separado del servicio.

Sin embargo, como no aparece demostrada en el proceso la imposibilidad del actor
de seguir cotizando la Sala comparte el criterio que manej el a quo en este punt
o, en aras de la equidad y de la realizacin de la justicia material, para reconoc
er la indemnizacin condicionada a que el demandante afirme ante Cajanal su imposi
bilidad de seguir cotizando.

En estas condiciones las pretensiones de la demanda estn llamadas a prosperar en
la forma como lo decidi el a quo, razn por la cual el provedo consultado merece ser
confirmado. (resaltado fuera de texto).[1]


Ahora bien, los motivos de inconformidad de la entid
ad expuestos en el recurso de apelacin, estn referidos a dos aspectos:

1. Que no se puede acceder a la indemn
izacin sustitutiva por no haberse cotizado el mnimo de semanas requeridas por la l
ey.

Este argumento no tiene respaldo jurdico porque el ar
tculo 37 de la Ley 100 de 1993 no exige un nmero determinado de semanas cotizadas
para que la persona pueda acceder a la indemnizacin sustitutiva o a la pensin de v
ejez; por el contrario, no haber cotizado el mnimo de semanas requeridas para la
pensin de vejez es un presupuesto para la procedencia del derecho que se reclama.

As, resulta fuera de contexto argumentar que el actor
no reuni el nmero de semanas cotizadas exigidas para negarle el derecho a la inde
mnizacin sustitutiva o a la pensin de vejez, cuando sobre el tiempo de servicio la
ley requiere solamente que sus beneficiarios ... no hayan cotizado el mnimo de se
manas exigidas ... y su edad les impide seguir cotizando. Es decir que la circuns
tancia que la administracin anota como faltante constituye precisamente el presup
uesto de hecho que la norma requiere para que se acceda al derecho.

2. Que el artculo 37 de la Ley 100 de 1993 implant la
figura de la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, figura exclusiva del
rgimen privado y que la regulacin de la pensin de jubilacin no contempl la figura de
la indemnizacin sustitutiva y por ello Cajanal no est obligada a reconocerla y pag
arla, como tampoco lo est el Fondo de Pensiones Pblicas que sustituy a Cajanal.

Sobre este aspecto tampoco le asiste razn a la entida
d apelante pues como qued transcrito en esta misma providencia, la Seccin Segunda
de esta Corporacin ya se pronunci al respecto y defini claramente que la indemnizac
in sustitutiva de la pensin de vejez, figura creada en la Ley 100 de 1993, cobija
tanto a los afiliados al ISS como a los de una administradora diferente, pues no
sera razonable y violara el derecho a la igualdad que los afiliados a una adminis
tradora del rgimen de prima media con prestacin definida, diferentes al ISS, por e
l hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones establecidas e
n su artculo 37, acceder a la prestacin, pretextando la falta de tal beneficio en
el rgimen anterior que los gobernaba. (Sent. de abril 14/05, C.P. Dra. Ana Margar
ita Olaya Forero, exp. 477-03).

En estas condiciones, los argumentos formulados cont
ra la sentencia apelada no tienen vocacin de prosperidad.

De la prevalencia de los derechos fundamentales: Pensin de vejez.

El legislador, mediante el Decreto 546 de 1971, esta
bleci un rgimen de seguridad y proteccin para los funcionarios y empleados de la ra
ma jurisdiccional y del Ministerio Pblico. El artculo 10 dispuso que el funcionar
io que llegara a la edad de retiro forzoso dentro del servicio Judicial o del Mi
nisterio Pblico, sin reunir los requisitos para una pensin ordinaria de jubilacin,
pero habiendo servido no menos de cinco aos continuos en tales actividades tendra
derecho a una pensin de vez equivalente a un 25% del ltimo sueldo devengado, ms un
2% por cada ao de servicio.

No existe duda alguna de que el demandante no reuni l
os requisitos para acceder a la pensin de jubilacin, pues no complet el tiempo de s
ervicio exigido (20 aos) ya que slo acredit 17 aos al servicio de la Rama Judicial.

No obstante lo anterior, y aunque tal prestacin no fu
e solicitada en va gubernativa ni en sede judicial, pues pidi la sustitutiva y no
la principal, resulta forzoso aplicar en este caso la doctrina constitucional qu
e ensea que cuando el fallador advierte que la administracin ha violentado un dere
cho fundamental debe entrar a reconocerlo, en desarrollo del mandato contenido e
n el artculo 228 de la Carta. (Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999).

Ahora, es cierto que el demandante no se encontraba
laboralmente vinculado al momento en que cumpli los 65 aos de edad, sin embargo, c
onsidera la Sala que tal circunstancia no puede ser bice para reconocer la pensin
en el caso concreto, por las siguientes razones:

1. La interpretacin en torno a temas de seguridad deb
e realizarse con fundamento en el marco constitucional.

El mandato contenido en los artculos 10 del decreto 5
46 de 1971 y 136 del decreto 1660 de 1978, debe articularse con las normas supra
legales que protegen los derechos de las personas de la tercera edad, ordenan a
plicar los principios de favorabilidad en materia laboral e irrenunciabilidad d
e las prestaciones sociales, que tienen fuerza vinculante, y criterios auxiliare
s como la equidad.

No puede pasar por alto la Sala que el decreto 546 d
e 1971 fue expedido 20 aos antes de la expedicin de la nueva Carta, la cual consag
ra que Colombia es un Estado Social de Derecho y que en desarrollo de ese postul
ado impone brindar estandares mnimos de seguridad a los coasociados.

Precisamente en torno al tema de la aplicacin del cri
terio contenido en el artculo 230 de la Carta, esta Subseccin, en reciente fallo (
13 de julio de 2006), con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, rad
icacin nmero: 73001-23-31-000-2002-00720-01(5116-05), actor Lucrecia Pinzn Neira, s
ostuvo frente a la indexacin de sumas adeudadas a los coasociados por la propia a
dministracin lo siguiente:

La equidad para remediar injusticias, cuando existe omisin legislativa para soluci
onar el caso concreto.

La aplicacin de la equidad constituye uno de los temas complejos de la jurisprude
ncia, pues a nadie escapa que una decisin judicial basada solamente en el princip
io de la equidad y alejada del texto legal, llevara a un subjetivismo judicial qu
e no puede tener cabida en un Estado de Derecho, como quiera que un juez sin el
freno legal, est en riesgo de fallar de acuerdo con sus tendencias ideolgicas.

Sin embargo, puede ocurrir que el juez se encuentre en presencia de una situacin
completamente nueva, por no haber contemplado el legislador un caso especial y e
n el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Es en este punto
donde la equidad es remedial, en tanto busca evitar las consecuencias injustas q
ue se derivaran de determinada decisin, dadas las particularidades de la situacin o
bjeto de examen.

La equidad se encamina a evitar la arbitrariedad y la injusticia, que se pueda d
erivar de la aplicacin de una ley a una situacin particular cuyas especificidades
exigen una solucin distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma le
gal.

(...)
No hay duda entonces que tiene aplicacin el principio pro operatio a que alude el a
rtculo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia
el sentenciador para fundar su decisin.

(...).

Como se evidencia de lo anterior, atrs qued el paradigma positivista
que se traduce en el planteamiento de Montesquieu, que asigna al juez un lugar
estrechamente subordinado, predicando que los juicios no deben ser ms que un texto
preciso de la ley y que los jueces no son sino la boca que pronuncia las palabras
de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza de la ley ni el
rigor de ella. Hoy est claro que la juris-dictio no podra limitarse a la legis-dic
tio; la legalidad se articula con los derechos de los ciudadanos, pues el imperi
o de la ley a la que se somete el juez, segn el artculo 230 Superior, es en la Con
stitucin misma imperio de la ley y del derecho, como quiera que el concepto bsico
constitucional que finca toda la parte programtica del mismo ordenamiento, es el
Estado Social de Derecho y no simplemente el Estado de Derecho.

El fin de la Constitucin es implantar el derecho mediante la justic
ia, la libertad, la igualdad y el pluralismo poltico y por ello proclama valores
superiores del ordenamiento jurdico; luego dentro de la dialctica constitucional c
aben no slo las leyes formales, sino todos los valores constitucionales y los pri
ncipios.

No se trata de meros conceptos retricos, sino de conceptos normativ
os con plenitud de efectos jurdicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez. En
esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo q
ue se hace es dar aplicacin al modelo constitucional garantista en el que la vali
dez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una c
ualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con
la Constitucin.


Las consideraciones tenidas en cuentas en el fallo t
rascrito son aplicables al caso examinado, en la medida que admitir que la pensin
por vejez slo se reconoce a quienes al momento de cumplir los 65 aos de edad estn
vinculados al servicio, es una interpretacin literal que produce a todas luces u
n efecto injusto, violatorio del derecho a la igualdad consagrado en el artculo 1
3 de la Constitucin Poltica, opuesta a los mandatos constitucionales de proteccin a
la tercera edad y de aplicacin favorable de las disposiciones legales en materia
laboral, dadas las particularidad que envuelve el caso.

2. La vinculacin laboral al momento de cumplir 65 aos
de edad es un hecho fortuito que no depende de la voluntad del empleado.

La situacin del pas refleja altos niveles de desempleo
, entre otras razones por el no crecimiento de la economa, el aumento del dficit f
iscal, la disminucin del porcentaje de produccin y, por ende, los niveles de oport
unidad y empleabilidad no son muchos. Por ello precisamente el legislador ha tra
tado de crear normas de proteccin al desempleo ley 789

De suerte que resulta un contrasentido que personas
que laboraron ms de 17 aos al servicio del Estado, pierdan su derecho por la circu
nstancia fortuita de no estar vinculados al momento de cumplir la edad prevista
en las disposiciones a las que se ha hecho alusin, cuando en muchas oportunidades
ello no depende de la voluntad del trabajador, sino de las altas tasas de desem
pleo en nuestro pas.

En el presente caso da cuenta el plenario que el dem
andante intent vincularse nuevamente a la Rama Judicial en el ao de 1990, cuando t
ena 53 aos de edad (fls. 59 y 60) propsito que no tuvo xito.

3. Derecho a la igualdad.

No es coherente con el sistema jurdico ni encuentra j
ustificacin razonable, reconocer pensin de vejez a quienes estaban vinculados al s
ervicio al momento de cumplir 65 aos y negar este derecho a quienes no estaban ac
tivos laboralmente al cumplir la edad, por diferentes circunstancias, cuando los
dems presupuestos del derecho pensional se cumplen, esto es la edad y el tiempo
mnimo, y por ende es justo, razonable y coherente con el sistema jurdico reconocer
la prestacin en el caso analizado. El supuesto de hecho del artculo 10 del decret
o 546 de 1971 y el alcance de esta norma debe armonizarse con los principios y v
alores bsicos del ordenamiento jurdico, contenidos en los preceptos constitucional
es referidos y desde esta perspectiva se considera que ambas situaciones quedan
subsumidas en la norma

4. Avance jurisprudencial.

El asunto sometido a consideracin no es nuevo. As, en
fallo del 26 de febrero de 2003, con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla
, esta Sala accedi a ordenar el reconocimiento y pago de una pensin de vejez al ac
tor quien no se encontraba activo laboralmente cuando cumpli los 65 aos[2].

An cuando ese evento presenta una particularidad dife
rente al ahora estudiado, en el sentido de que all con posterioridad a que el dem
andante cumpli dicha edad se revincul a la administracin (...) situacin que - como se
dijo - obviamente le impeda al demandante acceder de nuevo a una dignidad pblica
o de continuar en un cargo de esta naturaleza (...), las consideraciones all expue
stas, en el sentido de que no es razonable ni justo, a la luz de los nuevos post
ulados constitucionales relacionados con la seguridad social integral (artculos 4
8 y 53 de la C.P.), reconocer tal prestacin social a un servidor pblico y denegrsel
a a otro, son aplicables al asunto que ahora se estudia ya que se desconocera el
derecho fundamental constitucional a la igualdad (artculo 13).

De igual forma, en sentencia del 7 de abril de 2005
la Subseccin B de la Seccin Segunda, con ponencia del Dr. Alejandro Ordez Maldonado,
se pronunci en los siguientes trminos:

()
El seor QUINTERO BAEZ no cumplira con los presupuestos sealados en el inciso primer
o del artculo 1 de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensin de jubilacin all consag
rada, pues como ms adelante se precisar, solo acredita un tiempo de servicios de 1
3 aos, 10 meses, 16 das.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no se trata simplemente de la aplicacin d
e la norma anterior contentiva de la regla general para acceder a la pensin plena
de jubilacin, sino de la aplicacin de la ley que con anterioridad estableca la den
ominada pensin de retiro por vejez.

La Sala en acatamiento de claros postulados constitucionales, ha aplicado las di
sposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1968
, para efectos de resolver sobre la procedencia de la pensin de retiro por vejez,
a personas como el seor QUINTERO BAEZ que una vez sobrepasan la edad de retiro f
orzoso, no tienen oportunidad de vender su fuerza laboral que les permita acced
er a la pensin plena de jubilacin. El fundamento de esta orientacin descansa sobre
postulados tales como el deber del Estado, la sociedad y la familia de concurrir
a la proteccin y asistencia de las personas de la tercera edad (C.N. Art. 45), g
aranta de la seguridad social (Art. 48 ib.), proteccin especial a aquellas persona
s que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de d
ebilidad manifiesta, entre otros.
()[3]. (Destaca la Sala).


En las condiciones anotadas y teniendo en cuenta que
al entrar en vigencia el actual rgimen pensional el actor contaba con ms de 40 aos
de edad y ms de 15 aos de servicio (transicin del art. 36, ibdem) le asiste tanto e
l derecho a la pensin de vejez consagrada en el artculo 10 del Decreto 546 de 1971
como a la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez consagrada en el artculo
37 de la Ley 100 de 1993.

Como tales derechos no son concurrentes, corresponde
al juzgador determinar el derecho a reconocer, por estar involucrados derechos
fundamentales como la seguridad social de una persona de la tercera edad que a l
a fecha cuenta con 75 aos de edad. Tal determinacin no acarrea mayor dificultad pa
ra la Sala en atencin a la aplicacin del derecho ms favorable, cual es el de la pen
sin de vejez teniendo en cuenta adems de la subsistencia la cobertura en salud.

Finalmente, debe precisarse que la pensin deber liquid
arse conforme al artculo 10 del Decreto 546-71 esto es, equivalente a un 25% del l
timo sueldo devengado, ms un 2% por cada ao de servicio, sin que pueda ser inferio
r al salario mnimo legal vigente, junto con los reajustes de que trata el artculo
14 de la Ley 100 de 1993.

Se incluir en la liquidacin lo devengado por el actor
en el ltimo ao de servicio, por todo concepto (asignacin bsica, prima de antigedad, p
rima de servicios, vacaciones, prima de navidad) conforme lo ha sostenido la Sec
cin en fallos de junio 7 de 2002[4] y agosto 8 de 2003[5], con ponencia del Dr. J
ess Mara Lemos Bustamante.

La suma deber ser actualizada a la fecha, desde el ao
1983 (ltimo ao de servicio) hasta el ao de 1996 (fecha en que el actor cumpli los 65
aos) de acuerdo con el ndice de precios al consumidor certificado por el DANE; a
partir de ese momento se aplicar la indexacin.

Se confirmar entonces la sentencia apelada, en cuanto
declar la nulidad de las Resoluciones acusadas, pero se modificar el restablecimi
ento del derecho, para en su lugar ordenar el reconocimiento y pago de la pensin
de vejez a favor del actor.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala d
e lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A, administrando justicia
en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

1. CONFRMASE parcialmente la sentencia
de dieciocho (18) de marzo de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal A
dministrativo de Arauca, dentro del proceso promovido por RAFAEL SUAREZ PINEDA,
contra la Caja Nacional de Previsin Social, en cuanto declar la nulidad de los act
os acusados.

2. MODIFICASE el restablecimiento del derecho ordena
do, el cual quedar as: Ordnase a la Caja Nacional de Previsin Social reconocer y pag
ar al seor RAFAEL SUAREZ PINEDA una pensin de vejez a partir del 19 de octubre de
1996, fecha en que el actor cumpli los 65 aos, teniendo el ltimo sueldo devengado.

3. La suma que resulte deber ser actualizada a la fec
ha en que el actor cumpli los 65 aos, de acuerdo con el ndice de precios al consumi
dor desertificado por el DANE; a partir de ese momento se aplicar la indexacin, de
acuerdo con la siguiente frmula:

Rh Indice Final
R= Indice Inicial


Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicar la
frmula separadamente, mes por mes para cada mesada pensional y para los dems emolu
mentos (primas) teniendo en cuenta que el ndice inicial es el vigente al momento
de la causacin de cada una de ellas.

4. La entidad dar cumplimiento a esta sentencia en los trminos previstos en el artc
ulo 176, observando lo dispuesto en el inciso final del artculo 177 del C.C.A., a
dicionado por el artculo 60 de al Ley 446 de 1998.

Devulvase el expediente al Tribunal de origen


COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada p
or la Sala en sesin de la fecha. Se orden su publicacin.