Vous êtes sur la page 1sur 169

Revista Liberdades

Edio Especial - Dezembro


de 2011
ISSN 2175-5280
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
2
EXPEDIENTE
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
DIRETORIA DA GESTO 2011/2012
Presidente: Marta Saad
1 Vice-Presidente: Carlos Vico Maas
2 Vice-Presidente: Ivan Martins Motta
1 Secretria: Maringela Gama de Magalhes Gomes
2 Secretrio: Helena Regina Lobo da Costa
1 Tesoureiro: Cristiano Avila Maronna
2 Tesoureiro: Paulo Srgio de Oliveira
CONSELHO CONSULTIVO:
Alberto Silva Franco, Marco Antonio Rodrigues Nahum, Maria Thereza Rocha de
Assis Moura, Srgio Mazina Martins e Srgio Salomo Shecaira
Publicao do Departamento de Internet do IBCCRIM
DEPARTAMENTO DE INTERNET
Coordenador-chefe:
Joo Paulo Orsini Martinelli
Coordenadores-adjuntos:
Camila Garcia da Silva
Luiz Gustavo Fernandes
Yasmin Oliveira Mercadante Pestana
Conselho Editorial da Revista Liberdades
Alaor Leite
Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo
Daniel Pacheco Pontes
Giovani Saavedra
Joo Paulo Orsini Martinelli
Jos Danilo Tavares Lobato
Luciano Anderson de Souza
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
3
EDITORIAL
REVISTA LIBERDADES: UM ESPAO CADA VEZ
MAIS PLURAL
Com imensa satisfao, o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais apresenta,
neste ano de 2011, a primeira Edio Especial da Revista Liberdades, idealizada
e organizada em virtude do 17 Seminrio Internacional promovido pelo Instituto.
Sabe-se que o grande trunfo deste signifcativo evento, o maior e mais importante
no mbito das Cincias Criminais, reunir importantes nomes no apenas do
universo jurdico, mas tambm de reas diversas das cincias humanas, como
a Sociologia, a Filosofa e at a Literatura, visto que o Seminrio destina-se ao
debate e difuso de conhecimentos cientfco-criminais interdisciplinares.
Deste modo, as refexes decorrentes deste encontro permeiam no somente
aspectos da dogmtica penal, mas, efetivamente, todas as possibilidades que
podem advir de uma anlise pluralista das questes trazidas nas palestras e nas
audincias pblicas. Atravs da realizao deste signifcativo evento, h quase
duas dcadas o IBCCRIM coloca o Brasil no mapa dos grandes pases que
pensam e reinventam o Direito Criminal.
Partindo dessa vocao agregadora, que caracterstica do prprio Instituto,
percebeu-se que o Seminrio no poderia fcar restrito somente semana
na qual ele ocorre. Era necessrio expandir e alimentar os debates, dando a
possibilidade de maior interao entre os juristas.
A busca pelo ideal democrtico passa ampla e desburocrtica divulgao de
produes acadmicas que visam a proteo dos valores constitucionais. Na
Era da Tecnologia de Comunicao, torna-se cada vez mais rduo o trabalho
de selecionar trabalhos com o mais alto nvel de qualidade, sobretudo, quando
se tem em mente o grau de complexidade que nossa sociedade hoje atinge,
levando a problemticas nunca antes trabalhadas.
Nasce, portanto, esta Edio Especial da Revista Liberdades, que busca
reunir estudiosos das mais diversas esferas do meio jurdico, desde o estudante
da graduao, at o Ministro da Corte Suprema de seu respectivo pas. Nela so
abordados temas igualmente distintos, como o Direito Romano Penal; a relao
entre o Direito e a sade mental; questes sobre o processo de extradio
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
4
no Brasil; a discusso sobre a ilegalidade dos meios usados para combater o
terrorismo; e a anlise da relao entre a sociedade e as armas.
Essa pluralidade, sem qualquer resqucio de dvida, o norte desta Revista.
Os pensamentos navegam pelo mar do conhecimento com a propriedade que
garantem Revista Liberdades, hoje, a posio de uma das mais importantes
publicaes jurdicas do pas.
A troca de ideias promovida pelo Seminrio Internacional, assim, prolonga-
se, contribuindo, desta maneira, para o amadurecimento dos estudos cientfcos
jurdicos em nosso Pas.
So Paulo, 15 de dezembro de 2011.
rica Akie Hashimoto
Renato Watanabe de Morais
(Organizadores da Edio Especial da Revista Liberdades)
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
5
SUMRIO
EDITORIAL
Revista Liberdades: um espao cada vez mais plural_________________03
ENTREVISTAS
rica Akie Hashimoto entrevista MARIA JOO ANTUNES______________07
Renato Watanabe de Morais entrevista EUGENIO RAL ZAFFARONI____17
ARTIGOS
Ensaio sobre o signifcado dogmtico da acessoriedade administrativa nos
delitos ambientais______________________________________________23
rika Mendes de Carvalho
Os direitos (fundamentais) dos estrangeiros na execuo penal, desde o
paradigma neoconstitucionalista__________________________________47
Eric Guilherme Ferreira de Carvalho
Os mtodos ilegais de combate ao terrorismo praticados pela CIA e suas
implicaes nos direitos humanos________________________________71
Gabriel Sobrinho Tosi
A priso no processo extradicional passivo brasileiro: uma abordagem
garantista_____________________________________________________92
Lus Fernando Bravo de Barros
RESENHAS
RESENHA DE LIVRO
O reconhecimento scio-criminal do valor do feminino pelo
afastamento da vulnerabilidade da mulher_________________________118
Carla Pereira da Silva
RESENHA DE FILME
Tiros em Columbine____________________________________________134
Janaina Soares Gallo e Vanessa Faullame Andrade
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
6
HISTRIA
Delito pblico e delito privado: um breve estudo do homicdio culposo e da
leso corporal no Direito Romano_________________________________150
Ricardo Savignani Alvares Leite
AGRADECIMENTOS_______________________________________168
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
7
ENTREVISTAS
rica Akie Hashimoto entrevista MARIA JOO
ANTUNES
MARIA JOO DA SILVA BAILA MADEIRA ANTUNES, magistrada do Tribunal
Constitucional de Portugal e professora em Direito Penal e Processual Penal
da tradicional Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Temas
relacionados sade mental esto presentes em suas teses de dissertao
para mestrado e doutorado, assim como em diversos artigos escritos por ela. A
entrevistada participou de trabalhos legislativos no mbito do direito penal, do
direito processual penal e da sade mental em Portugal, em Macau e em Angola.
Esta entrevista foi realizada na ocasio da 17 edio do Seminrio Internacional
do IBCCRIM, em que a professora foi convidada para participar da palestra de
encerramento.
1. Professora Maria Joo, inicialmente, gostaria que nos contasse
um pouco sobre sua carreira: o que a levou a estudar Direito e como
foi a experincia na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
enquanto estudante? Quais foram/so seus professores mais importantes?
Maria Joo Antunes: Penso que foi por acaso que estudei Direito. Tive
algumas dvidas... Inicialmente, pensei em cursar flosofa porque queria em
ser professora e achava que este curso estaria mais vocacionado para a rea
do ensino do que o Direito. Talvez por infuncia de amigos e da famlia, que
acreditavam que o curso de Direito seria mais adequado, eu optei por ele, no
muito convencida, admito, mas depois acabei por gostar do curso e no estou
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
8
arrependida da escolha que fz. E ainda houve a coincidncia de eu me tornar
professora, no de Filosofa como eu pensava, mas de Direito, da Universidade
de Coimbra.
Houve, de fato, professores que me marcaram. Tive excelentes professores,
mas houve dois que me infuenciaram bastante: logo no primeiro ano, em Direito
Constitucional, encantei-me com as aulas de algum que muito conhecido
no Brasil, o Professor Gomes Cantino. Assim, passei a gostar muito de Direito
Constitucional. Depois, no meu terceiro ano, houve uma oura fgura, tambm
muito conhecida no Brasil, o professor Figueiredo Dias. E realmente minha
paixo foi logo pelo Direito Penal! Era minha rea de preferncia durante o curso
e, deste ponto de vista, tive sorte porque quando abriu uma vaga para professor,
consegui entrar para a faculdade e a vaga era justamente no grupo de penal. Por
isso destaco estes dois. curioso, pois minha palestra no encerramento do 17
Seminrio Internacional um misto de Direito Constitucional e Direito Penal, que
foram realmente as duas matrias que me marcaram na faculdade.
2. Ento a senhora concluiu o curso e logo iniciou suas atividades
junto ao corpo docente da faculdade? Pelo que entendi, desde aquela
poca a senhora leciona em disciplinas de Direito Penal e Processual
Penal, poderia no ter sido assim?
MJA: Terminei o curso, me licenciei em 1986 e, logo em janeiro de 1987,
comecei com funes de docente (na Faculdade de Direito) e desde ento tenho
sido professora. Posso dizer que tive sorte porque comecei a lecionar na rea de
que gostava, o que nem sempre acontece por vezes, temos que dar matrias
que no so propriamente as de nossa preferncia...
Agora que estou no Tribunal Constitucional, meu contrato na Universidade
est suspenso. Contudo, continuo a dar aulas porque gosto muito de faz-
lo, acredito que a sala de aula um espao de liberdade. Sinto-me sempre
reconfortada, recompensada, depois de dar aulas. Gosto muito destas minhas
funes docentes e, portanto, uma coisa certa: retornarei faculdade em
tempo integral.
3. Desde 2004, a senhora atua no Tribunal Constitucional de Portugal.
Conte-nos um pouco como tem sido essa experincia.
MJA: Certamente foi um grande desafo, um desafo com que eu realmente
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
9
no contava! Em 2004 fui convidada para integrar este Tribunal...
Alis, creio que seja interessante explicar melhor como formado o Tribunal
Constitucional: so treze juzes, sendo que dez deles so eleitos pela Assembleia
Constituinte, por meio de uma votao, e outros trs so cooptados, so
escolhidos pelos outros dez juzes. No meu caso, fui cooptada em outubro de
2004, por isso disse que perteno ao grupo dos juzes convidados. Os mandatos
so de nove anos, portanto o meu terminar em 2013. Foi uma grande surpresa
quando me fzeram o convite, quando perguntaram se estava disponvel para ir
para o Tribunal Constitucional.
claro que no incio no foi simples. Ao nos formarmos em Direito,
escolhemos uma rea e vamos nos especializando; no meu caso, em Direito
Penal e Processual Penal. Quando estamos no Tribunal Constitucional, e este
o grande desafo, temos que voltar a ser juristas em todos os ramos e em tempo
integral. Assim, tive que deixar um pouco as reas de minha especialidade para
decidir casos de todas as outras reas do Direito.
Agora, h quase sete anos no Tribunal Constitucional, sinto-me muito
enriquecida enquanto jurista. Minha formao enriqueceu-se muito porque tive
de recordar, e a at mesmo estudar de novo, reas do direito das quais eu estava
afastada. H tambm outro aspecto que me ensinou muito, esse outro lado seria
o aprendizado com os muitos casos de vida que chegam ao Tribunal, o que
tambm um desafo.
No obstante, posso dizer que no concordo com a distino entre teoria
e prtica que muitas pessoas fazem. Acredito que a boa teoria tem que estar
inserida na prtica, assim como a prtica deve estar suportada na teoria.
No gosto muito desta dicotomia. Mas, de todo modo, temos casos de vida
e casos muito diversifcados em matria constitucional. Foi, e ainda , muito
enriquecedora esta experincia.
4. A senhora escreveu obras e artigos sobre questes ligadas sade
mental e tambm participou de projetos legislativos nesta seara. Como
surgiu o interesse por esse tema?
MJA: s vezes eu me fao esta mesma pergunta, mas o que fato
que j a minha tese de mestrado foi sobre os condenados que, durante o
cumprimento da pena, desenvolvem uma anomalia psquica, ou seja, a doena
mental lhes sobrevm durante o cumprimento da pena, assim procurei estudar
quais so as infuncias desse acontecimento no cumprimento da pena, pois
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
10
em Portugal, no limite, admite-se at a suspenso da execuo da pena de
priso nestes casos. Posso afrmar que meu gosto pelo tema j vem desde o
mestrado.
E depois, a minha tese de doutorado foi sobre o fato do inimputvel por
anomalia psquica, que uma questo jurdica difcil. Como sabe, as medidas
de segurana supem a prtica de um fato tpico, assim, em minha dissertao,
estudei que tipo de fato legitimaria a aplicao da medida de segurana.
No sei se teve alguma infuncia, mas minha me foi professora de crianas
com defcincia mental, que chamamos de diminudos mentais, eram midos
que nasciam com QI mais baixo... Assim, a doena mental foi algo que sempre
esteve presente em minha casa.
5. Poderia nos contar um pouco sobre os trabalhos legislativos de
que participou, em especial, aqueles ligados sade mental?
MJA: Minha participao ao nvel legislativo est ligada lei do internamento
compulsrio, ou seja, a lei que permite internar aquelas pessoas que tem
anomalia psquica, mas que ainda no cometeram crimes. Esta lei, que de
1998, uma lei de que Portugal estava a precisar e um dos trabalhos de que
me orgulho; alm de participar de sua elaborao, presidi a comisso que fez o
acompanhamento da execuo nos primeiros tempos.
O internamento compulsrio pode ocorrer em situaes em que uma pessoa
est em uma crise de descompensao psiquitrica e levada a uma urgncia
psiquitrica, onde avaliada por mdicos. Se o diagnstico se der no sentido
da internao e a pessoa no o quiser, o caso levado a um juiz, que decidir
se pessoa deve ser imposto o internamento compulsrio. Nessas situaes a
deciso de internar sempre mista, tanto mdica quanto judicial. Assim, no h
internamento compulsrio sem interveno do juiz, que aparece como garante
da liberdade das pessoas, afnal h inmeras histrias de abusos da psiquiatria.
A deciso de internar pode ser substituda por tratamento ambulatorial a
qualquer momento, desde que haja condies para tanto. Esta uma das ideias
fundamentais da psiquiatria e, sempre que possvel, o tratamento psiquitrico
realizado em ambulatrio e no entre quatro paredes.
Quando fui presidente dessa comisso, o tempo mdio de internamento
era baixo, algo em torno de 21 dias. Hoje, com os medicamentos e tratamento
adequado, possvel compensar clinicamente algum que antigamente nunca
era compensado e que, portanto, passava a vida inteira internado.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
11
6. Como avalia a questo da inimputabilidade (por anomalia
psquica) e o tratamento dado queles que cometeram crimes e sofrem
de doenas mentais em seu pas?
MJA: A questo da inimputabilidade pressupe a prtica de um fato ilcito tpico
e, portanto, algum que, por fora de sua anomalia psquica, j se relacionou
com o sistema jurdico-penal. Acredito que o direito penal e os cdigos esto
defasados em relao noo de interveno psiquitrica, que bem diferente
da interveno de antigamente. O problema : a psiquiatria e a Justia penal
tinha um entendimento perfeito algum que tinha uma anomalia psquica e
cometia um crime, era declarado irresponsvel, inimputvel, e era internado e,
em face dos recursos da psiquiatria do passado, essa pessoa era internada para
toda a vida. Havia ali uma boa articulao entre o Direito e a Psiquiatria, que
penso que hoje no existe mais. Hoje, com os recursos da psiquiatria, possvel
fazer cessar a periculosidade criminal, pouco tempo depois do internamento,
alis, a ideia e periculosidade nos dias atuais discutvel. H estatsticas que
dizem que um esquizofrnico passava pelo menos quinze anos da sua vida
internado e, hoje, para compensar algum que tenha uma esquizofrenia, no
preciso sequer um ms.
E isto pe um problema nossa sociedade: como que as pessoas em geral
vo entender que algum que cometeu um crime por fora de uma anomalia
psquica, e que, portanto, era perigoso no momento da prtica do crime, vai
poder ser libertado pouco tempo depois? Eu acho que o Direito Penal est
descompassado em relao a esta realidade e penso at que pode haver
uma averso dos juzes em declarar a inimputabilidade por entend-la como
sinnimo de uma medida de segurana, de curta durao, ao contrrio daquilo
que acontecia h anos atrs, em que normalmente a medida de segurana era
para toda a vida.
Os psiquiatras consideram que entre os anos 1960 e 1970, houve uma
verdadeira revoluo psicofarmacolgica, psicoteraputica, psicossocial. Logo,
a psiquiatria mudou bastante, mas acho que o Direito ainda no est muito
consciente dessa nova realidade. Em Portugal, h poucos casos de declarao
de inimputabilidade e talvez por causa do que eu acabei de dizer - porque uma
declarao de inimputabilidade poderia equivaler aos olhos da comunidade
como uma absolvio, por no haver propriamente uma privao de liberdade.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
12
7. No Brasil, o tratamento dado aos enfermos mentais deixa muito
a desejar: o nmero de leitos insufciente e as instituies se tornaram
verdadeiros depsitos de enfermos, pois (na maioria dos casos) no
h tratamentos adequados. O que se pode dizer a respeito do sistema
portugus nesta esfera quais os pontos positivos e quais os negativos?
MJA: Em Portugal tem havido muita mudana, ainda recentemente, foi
encerrado o primeiro hospital psiquitrico portugus, o Hospital Miguel Bombarda,
antigo Hospital de Rilhafoles. O movimento tem se dado no sentido de encerrar
os hospitais psiquitricos, at porque, os hospitais psiquitricos justifcavam-se
porque supunham internamentos muito longos. O que se percebeu em Portugal
nas ltimas dcadas que a maioria das pessoas que continuavam no hospital
psiquitrico no permanecia l por questes necessariamente psiquitricas,
mas por razes sociais. fato que a doena mental separa as pessoas da
famlia. Assim tnhamos muitas pessoas que continuavam institucionalizadas,
no propriamente porque precisavam (do ponto de vista mdico), mas porque
no tinham apoio familiar e social. Assim, surgiu o movimento de distinguir
quem necessitava de cuidados psiquitricos e de encaminhar aqueles os que
dependiam dos hospitais por no ter suporte familiar para instituies sociais,
culminando no fechamento gradativo dos hospitais psiquitricos.
Tambm h a ideia de que, na realidade, eles (os hospitais psiquitricos) no
so mais to necessrios porque hoje os internamentos no so muitos nem
to longos como anos atrs; e, por outro lado, existe tambm a defesa de que o
tratamento psiquitrico deve ser feito nos Hospitais Gerais, para evitar a criao
de um gueto de pessoas com problemas mentais, para no estigmatizar algum
que j carrega a carga de sua anomalia psquica.
Hoje, em Portugal, as internaes ocorrem preferencialmente em um hospital
geral. Assim como eu vou trato de uma pneumonia, uma dor de estmago ou de
outra doena qualquer, uma pessoa com problemas psiquitricos vai a uma rea
especializada do hospital para tratar de seu problema. Este um avano muito
positivo para diminuir o estigma da doena mental.
Por outro lado, h ainda a tendncia da chamada psiquiatria comunitria,
que atua em meios psicossociais especfcos detectando, prevenindo e tratando
perturbaes mentais. Em Portugal temos unidades criadas, ainda no temos
a situao ideal, mas queremos caminhar no sentido de unidades residenciais:
em vez de ter pessoas internadas em hospitais, estariam em residncias. Os
pacientes se benefciam e seu tratamento rende melhor porque tem um dia-a-dia
mais parecido com o das pessoas ditas normais. Acho que evolumos bastante,
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
13
mas ainda no est tudo bem.
8. De certa forma, o Brasil tambm segue a tendncia da psiquiatria
moderna, que contrria internao prolongada e favorvel ao
tratamento ambulatorial. Mas ainda persiste uma resistncia pois, em
teoria, no possvel curar um doente mental, ou seja, h sempre a
possibilidade de episdios de descompensao...
MJA: O tratamento nos ambulatrios s ser efcaz e s far sentido
apostarmos nele se o sistema de sade estiver organizado para assegurar que
a tomada de medicamentos seja feita.
Vou lhe contar um caso de um indivduo que foi internado ao abrigo da lei de
sade mental, portanto internamento compulsrio preventivo, por uns 30 dias
e teve o internamento substitudo por tratamento ambulatorial pelo juiz. Tudo
correu bem no primeiro ms, mas ele deixou de tomar a medicao e um dia,
em uma vila perto de Coimbra, ele assassinou a me regou-a com petrleo e
ateou fogo, foi um crime hediondo. O que falhou aqui? O que falhou foi no haver
um acompanhamento da parte dos servios mdicos deste ambulatrio. No
tratamento ambulatorial, h, claro, o risco de a pessoa no tomar a medicao.
Mesmo assim, neste enquadramento todo, apostamos no tratamento ambulatrio,
pois ele ajuda no xito do tratamento, afnal a vida no exterior sempre uma vida
mais normal do que no interior do estabelecimento. O ambulatrio tem grandes
vantagens, mas pressupe-se tambm que se possa garantir que seja cumprido
esse tratamento, do contrrio, h o fracasso.
9. A senhora diria que falta uma maior conscientizao de que hoje
o tratamento no precisa durar anos, de que pode ser muito mais fcil
do que dcadas atrs?
MJA: Precisamente. Ns, tendencialmente, somos muito preconceituosos e
no aceitamos muito bem a diferena, e nessa rea ainda h um grande caminho
a percorrer.
Hoje, a compensao clnica muito mais gil porque a psiquiatria dispe de
medicamentos que antes no existiam, os psicofrmacos so melhores, mais
efcazes. Mas o maior problema enfrentado atualmente a recusa da doena, at
porque uma doena muito estigmatizada. A pessoa diz que vai ginecologista,
que vai ao oftalmologista, que vai ao cirurgio, mas muito difcil dizer que
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
14
vai ao psiquiatra porque a pessoa tem medo de ser rotulada, fcam ofendidas
quando so indicadas a um psiquiatra. s vezes, aceitam ir ao psiclogo, mas ao
psiquiatra muito complicado. E depois h outro problema: depois de a pessoa
reconhecer que tem a doena, h difculdades na tomada dos medicamentos.
Neste ponto h dois aspectos importantes. A primeira delas est ligada aos
efeitos secundrios dos medicamentos, eles melhoraram muito; antigamente
muitas pessoas se recusavam a tomar o remdio por conta desses efeitos, pois
eles transpareciam no comportamento dos que os tomavam. Outras pessoas
olhavam e percebiam, ou ao menos suspeitavam, que a pessoa tomava
medicamentos psiquitricos... O fato de hoje ser possvel tomar um remdio e as
pessoas ao redor no notarem faz com que aqueles que precisam do tratamento
no o rejeitem tanto, que um aspecto importante. Outra novidade relevante
a possibilidade de receber uma medicao com efeito prolongado, o que evita o
esquecimento. o caso, por exemplo, de uma injeo mensal de determinado
medicamento, tornando o tratamento mais fcil j que a pessoa no tem que
lembrar de tomar um comprimido (ou mais) todos os dias...
Alm disso, existem medicamentos em forma de comprimidos que no
precisam sequer ser engolidos, basta o contato do medicamento com a saliva da
pessoa para que ele se desfaa imediatamente na boca. Essa inovao se deu
porque era relativamente comum o enfermeiro dar a medicao e o doente tir-lo
da boca ou escond-lo. So evolues tcnicas que facilitam o tratamento. Creio
que esta revoluo psicofarmacolgica talvez tenha sido a mais importante...
10. Existe em So Paulo h um estabelecimento, denominado Unidade
Experimental de Sade (UES), destinado ao abrigo de jovens que
cometeram atos infracionais e foram diagnosticados com transtornos de
personalidade antissocial. Neste local, os jovens deveriam receber um
tratamento especializado enquanto cumprissem medida socioeducativa
alm de atividades pedaggicas e laborais, teriam tambm
acompanhamento teraputico. No entanto, a UES no oferece nenhuma
atividade, tampouco tratamento. Tornou-se um lugar de conteno de
adolescentes considerados perigosos. Debates e questionamentos foram
feitos em relao legalidade desta unidade. H estabelecimentos
destinados ao tratamento de menores com doenas metais em Portugal?
MJA: A rea de menores no de minha especialidade, mas posso dizer
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
15
com segurana que no. Em Portugal temos o que chamamos medida tutelar
educativa, que se aplica a menores de 12 a 16 anos que praticam atos que a lei
considera crime. Essas medidas tutelares tem por objetivo a educao do menor
para o direito. Nesse processo, pode ocorrer um tratamento mdico-psiquitrico,
mas visto como algo ligado fnalidade da medida tutelar educativa.
Acho que em Portugal, muito difcilmente aconteceria uma situao de
estarmos com receio de um menor fcar toda a vida internado. J houve tempo,
no em relao a menores, mas maiores, que fcavam a vida toda internados,
no porque eram perigosas, mas porque no havia famlia, no havia apoio
social, acabavam em uma instituio psiquitrica porque um dia haviam cometido
um crime. Mas penso que esta situao em Portugal no seria possvel, pois
o tratamento psiquitrico na verdade faz parte da fnalidade da medida, que
educar o menor para o direito.
Ns hoje temos que ter conscincia de que no h situaes psiquitricas
para toda a vida, certo que as anomalias psquicas muitas vezes no se curam,
h muitas doenas psquicas que no so curveis, mas so compensveis. E
h recursos teraputicos para poder compensar essas situaes.
11. Em relao ao caso relatado acima, foi sugerida a criao de
uma medida de segurana para menores. A senhora concorda com essa
proposta? Uma medida de segurana para jovens resolveria o problema?
MJA: Em geral eu acho que as medidas de segurana, por questes
psiquitricas, tm os dias contados. Como lhe disse, antigamente havia um
entendimento entre o Direito e a Psiquiatria, o mdico dizia se a pessoa era ou
no perigosa e, a partir esse juzo do psiquiatra, o juiz decidia pelo internamento.
O conceito de periculosidade de Exner que aprendemos nos bancos da escola
um conceito muito perigoso. Hoje a psiquiatria no faz esse mesmo juzo de
periculosidade porque, para ela, um esquizofrnico, em uma mesma situao
pode ou no ser perigoso. Por exemplo: um esquizofrnico que tem um delrio
de perseguio pode julgar que perseguido e, em uma situao de legtima
defesa, infundada, claro, pode matar seu pseudo-perseguidor; mas na mesma
situao, esse mesmo esquizofrnico em vez de matar o perseguidor, pode fugir
dele, no representando perigo algum. difcil prever.
Alm disso, h estatsticas que provam que existe outros fatores que podem
determinar a prtica de um crime, ou seja, o simples fato de ser doente mental
no condiciona a pessoa ao cometimento de um crime mais do que, por
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
16
exemplo, o fato de consumir drogas ou lcool. H uma srie de outros aspectos
crimingenos. Os psiquiatras, pelo menos em Portugal, fogem a um juzo de
periculosidade porque no possvel dizer se a pessoa ou no perigosa por
causa de um determinado fator ela vir a cometer crimes.
Antigamente havia uma ligao inevitvel entre anomalia psquica e o crime.
Essa ideia morreu e, portanto, o juzo de periculosidade cada vez mais um
juzo perigoso. Pois, na prtica, a periculosidade pressupe dizer que por causa
de uma anomalia psquica a pessoa vai praticar um crime.
Eu digo que, em relao aos problemas psiquitricos, as medidas de segurana
tm os dias contados porque seu pressuposto, ou seja, a periculosidade, torna-
se cada vez mais difcil de aferir. Agora, em termos futuros, o que eu imagino
que as medidas de segurana podem deixar de ter as caractersticas com que
nasceram; aplicaramos essas medidas no em funo da periculosidade, mas
da necessidade de tratamento. Esta a ideia que me agrada mais, a que acredito
ser a mais adequada aos dias de hoje.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
17
Renato Watanabe de Morais entrevista EUGENIO
RAL ZAFFARONI
O ano de 2011 foi, para a Repblica Argentina, um perodo intenso, marcado
pelas eleies presidenciais, preocupao com a Economia e avanos na
estrutura jurdica que possibilitou, entre outras novidades, que policiais
transexuais pudessem escolher seu gnero, adotando o uniforme e os vestirios
mais apropriados.
Esta efervescncia, infelizmente, impediu que o renomado mundialmente
jurista Eugenio Ral Zaffaroni pudesse comparecer ao 17 Seminrio
Internacional, ao qual fora convidado e, aps confrmada a sua presena, fora
obrigado a retornar a seu pas natal para resolver uma srie de compromissos.
Um dos maiores pensadores do Direito Penal da Amrica Latina, Professor
Titular da Universidade de Buenos Aires e Ministro da Suprema Corte Argentina
e, em meio a sua atribulada agenda, conseguiu reservar um tempo para atender
a esta Edio Especial da Revista Liberdades.
Aqui, ele aborda com poucas, porm, valiosas palavras, diversos temas como
o narcotrfco. Este, inclusive, o ponto que, para aqueles que ainda buscam
uma resposta penal a esta problemtica, pode causar maior estranhamento.
Neste ponto, vlido citar o jurista Cristiano vila Maronna: Sob a perspectiva
dos Estados-nao, o proibicionismo garante certas vantagens e benefcios de
ordem econmica e poltica. Proporciona o ambiente favorvel aprovao
de medidas de controle social excepcionais por meio de uma legislao de
emergncia que justifque a perseguio de grupos tnicos e de imigrantes.
Reduz o controle em matria de direitos humanos. Incrementa os poderes dos
juzes, promotores, procuradores, polcia e exrcito.
1
1 Proibicionismo ou morte? In Drogas: Aspectos penais e criminolgicos. So Paulo: Forense, 2005, p. 60.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
18
1. Por que o Sr. optou por seguir a carreira jurdica? Por que o Direito?
2
ERZ: En mi tiempo, era la nica carrera cercana a las ciencias humanas que
me permita una salida laboral. Soy una persona de clase media y no poda
permitirme el lujo de encarar una carrera que no me ofreciese la posibilidad de
un ingreso. Luego, en el curso de la carrera me fui entusiasmando en especial
con el derecho penal- y por fn me dediqu a eso con todas mis fuerzas, pero
siempre acompandolo con miradas hacia otros campos.

2. Conte-nos sobre sua carreira como Ministro da Suprema Corte
Argentina e como Professor da Universidade de Buenos Aires
ERZ: Mi carrera docente fue accidentada. En realidad, comenz en Mxico por
los aos sesenta, despus, sigui en universidades privadas. Llegu al posgrado
de Buenos Aires en los aos setenta, pero eso se interrumpi con el golpe militar
y volv luego en 1983, concentrando desde ese momento mi actividad all, tanto
en la Facultad de Derecho como en la de Psicologa, hasta que hace tres aos
fui honrado con el grado de Profesor Emrito. En cuanto a mi actividad como
Ministro de la Corte Suprema, llevo ocho aos desempeando esa funcin, ya los
creo demasiados aos, pero eso depende de otros factores. No puedo valorar lo
hecho porque sera parte interesada. Creo que le hemos devuelto confabilidad a
la Corte Suprema, como tarea conjunta de todos sus Ministros. Lo dems es un
juicio que corresponde a otros.
3. Nos ltimos anos, o Brasil vem avanando na chamada Guerra
contra as Drogas, com o Estado cada vez mais atuante nessa questo. O
tratamento legal dado ao trfco de entorpecentes se tornou mais rgido,
de maneira que, hoje, classifcado como crime hediondo; comunidades
inteiras so ocupadas pelas foras especiais da polcia militar; apreenses
recordes de drogas nos aeroportos internacionais. Como o Sr. avalia o
crescimento desta Guerra e ao que deve essa expanso da atuao estatal,
que, aparentemente, ocorre em vrios pases, no apenas no Brasil?
ERZ: Nunca he credo en ninguna guerra. Lo que se est haciendo en el
mundo es suicida. En la prctica no se combate al narcotrfco, sino que se lo
2 Buscando evitar qualquer desvio de interpretao, foram mantidas, em suas respectivas lnguas originais, as perguntas
e as respostas. Reviso textual do texto em espanhol feita por Juliana Domingues Galvo.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
19
fortalece y basta con mirar lo hecho en las ltimas dcadas para confrmarlo. La
prohibicin de cualquier porquera con demanda rgida la convierte en oro. Es la
nueva alquimia: toda basura prohibida sube el precio por efecto de la prohibicin.
Con el poder punitivo hacemos oro de esas basuras, mantenemos el precio
y, lo que es peor: eliminamos las pymes del trfco y dejamos y fortalecemos
(concentramos capital y tecnologa) las organizaciones ms grandes y con mayor
poder de infltracin en los estamentos estatales. Lo de Mxico es muy claro: hay
una divisin internacional del trabajo, en la que el pas consumidor y demandante
de mayor poder se reserva una aceitada red de distribucin que le deja la mayor
rentabilidad, en tanto que la produccin y la competencia mortal por el acceso
al mercado grande queda en Mxico con sus 50.000 muertos. Adems, a travs
del GAFI el norte se asegura el monopolio del lavado. Es muy diferente de lo que
pasaba con el alcohol en los aos veinte, en que la produccin, la competencia
por el mercado y la distribucin tenan lugar en el propio territorio del consumidor,
con las consecuencias mafosas conocidas. Hoy, las consecuencias mafosas y
la violencia le quedan a la parte que se cumple en el sur y, como dije, el norte se
reserva la mayor renta y el lavado.
4. Membros da sociedade civil tm defendido a legalizao e / ou a
descriminalizao dos entorpecentes, como, por exemplo, o Ex-Presidente
da Repblica Fernando Henrique Cardoso. Este um caminho vivel?
ERZ: No s si lo resiste la economa mundial. No soy economista. Algunos
opinan que no. Tampoco puedo predecir todos los efectos econmicos, no s
si la economa y las fnanzas lcitas se hallan comprometidas o simbiotizadas
demasiado con los trfcos del dinero sucio. Es una pregunta que la deben
responder los macroeconomistas, a los criminlogos nos excede.
5. Como a questo tratada na Argentina? Como a Corte Suprema
do pas lida com o tema?
ERZ: Por suerte, la Argentina no ocupa un lugar destacado en la geopoltica
del trfco. No somos pas productor, tampoco tenemos un gran mercado de
consumo y por suerte estamos geogrfcamente lejos del principal consumidor.
Hacemos lo que podemos, perseguimos y condenamos en narcotrfco con
bastante severidad y tratamos de no perder tiempo en la paradoja incomprensible
de perseguir a los consumidores.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
20
6. O trfco, pela organizao daqueles que exploram a prtica, est
cada vez mais internacionalizado. Como solucionar a problemtica
de, sobre um mesmo ato, recarem diferentes legislaes que possuem
diferentes escopos? A legislao de um determinado pas no pode retirar
a efccia da legislao adotada por outro Estado?
ERZ: Toda la efcacia se limita a la funcin de controlar el precio alto. Con el
sistema penal nos convertimos en la junta reguladora del precio del txico, adems
de protagonizar un intervencionismo proteccionista de los ms fuertes. Vivimos
en una economa de mercado, quien no vea esto es porque no comprende la
dimensin del problema: son casi un milln de millones de dlares anuales que
se reciclan y entran al circulante mundial. Creo que vamos hacia una catstrofe
fnanciera mundial, ojal me equivoque.
7. Como o Sr. avalia iniciativas como a confeco do Documento
de magistrados latinos sobre poltica pblica em matria de drogas e
direitos humanos?
ERZ: Es un documento interesante, pero insisto en que no s si la alternativa
es viable: que hablen los economistas. No me gusta hablar acerca de lo que no
s. Simplemente imagino que esa cifra enorme cumple una funcin econmica
macro y no s qu pasar si de repente desaparece esa inyeccin de las
fnanzas mundiales, en particular en ciclo recesivo.
8. Tratando sobre delitos internacionais, no possvel olvidar da
questo daqueles que cumprem penas em pases os quais se encontram
somente pela prpria prtica do trfco, como, por exemplo, as mulas,
que geralmente se encontram em situao irregular naquele territrio.
O Sr. acha possvel a concesso de benefcios ao longo da execuo
(progresso de regime prisional, livramento condicional) para aqueles
que no possuem residncia fxa no pas em que foram presos?
ERZ: Por supuesto que los considero procedentes, pues lo contrario signifca
una discriminacin inaceptable. El extranjero ser tal, violar la ley migratoria,
pero esa violacin de la ley migratoria tiene una sancin que no es la prohibicin
de los benefcios del rgimen progresivo. El estado tiene una opcin: o lo pena
y le reconoce los mismos benefcios que a los ciudadanos, o lo expulsa del pas.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
21
Las dos sanciones no pueden mezclarse en forma que por la violacin migratoria
se le agrave la pena penal.
9. Com a infuncia dos gestores atpicos da moral e do crescimento
da aplicao, ainda que de maneira no to consciente por parte dos
legisladores, da teoria do Direito Penal do Inimigo, o Direito Criminal
vem sofrendo um recente recrudescimento: Penas mais longas e maiores
difculdades para conseguir benefcios ao longo da Execuo da Pena.
A pena privativa de liberdade a resposta jurdica mais adequada ou
podemos esperar que um dia ela deixe de existir?
ERZ: Los polticos no saben qu hacer y los medios de comunicacin los
amenazan y extorsionan. El resultado es que repiten por miedo o por oportunismo
el discurso de los medios y terminan destrozando la legislacin penal. No s si
la pena de prisin desaparecer, pero esas son meditaciones a largo plazo, en
el corto plazo lo que debe cesar es el pensamiento mgico que lleva a poner en
la ley penal todo lo que no se sabe cmo resolver, para dar la impresin de que
as se resuelve algo cuando la verdad es que no se resuelve nada y terminamos
destrozando los cdigos. Tenemos leyes que son mucho peores que las de los
tiempos coloniales; por lo menos las Ordenaes estaban escritas en buen
portugus.
10. Mudando de assunto, mas ainda dentro da ideia de gestores atpicos
da moral: Na Argentina, ano passado, houve uma mudana legislativa
permitindo a unio homoafetiva. Neste ano, no Brasil, o Supremo
Tribunal Federal decidiu nesse sentido. Ainda assim, h fortes posies
contrrias a unies desta natureza. Como forma de inibir manifestaes
contrrias a esta tendncia, a criminalizao a soluo?
ERZ: Las leyes antidiscriminatorias son tiles, pero en el fondo se trata de un
cambio cultural. Con el tiempo se ver como normal y nadie se har problema.
Hoy, en verdad, tampoco la mayora de las personas se hace problema por eso.
Nuestras sociedades han evolucionado mucho. Siempre hay sectores regresivos,
no se debe extraar. Siempre hay quienes piensan que es natural lo que les
gusta y antinatural lo que no les gusta. Acaso no se ha considerado en algn
momento natural la esclavitud o la tortura? Acaso no hay gente que pensaba
que no se poda vivir sin la inquisicin?
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
22
11. Por fm, com o reconhecimento da possibilidade da unio civil
homoafetiva, o Sr. entende possvel a aplicao de institutos jurdicos
penais de gnero, como a diferenciada proteo mulher prevista na Lei
Federal Brasileira 11.340/06 (Lei Maria da Penha)?
ERZ: No conozco el tema en particular, pero siempre desconfo en que
algo a lo que se quiere proteger se lo haga penalmente. Me parece que la
sobreproteccin penal, por lo general, es una sobreactuacin que oculta, que
en la prctica no se hace nada efectivo. La ley penal es un escenario muy apto
para estafar al pblico: Miren cmo me preocupo, hago una ley penal. Mejor
piensen en hacer cosas ms efcaces: controlen las diferencias salariales, las
discriminaciones en el empleo, la proteccin de la maternidad, la asistencia
diferenciada a la mujer, la proteccin fsica de la mujer golpeada, etc. Eso cuesta
dinero, claro, en tanto que una ley penal es gratuita y sale en la TV.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
23
ARTIGOS
Ensaio sobre o signifcado dogmtico da
acessoriedade administrativa nos delitos ambientais
1
rika Mendes de Carvalho
2
Sumrio:
1. Consideraes iniciais 2. Os signifcados dogmticos da acessoriedade
administrativa nos delitos ambientais: 2.1. A acessoriedade administrativa como
adequao social; 2.2. A acessoriedade administrativa como risco permitido 3.
Apreciao crtica 4. Referncias Bibliogrfcas.

Resumo:
O presente artigo examina o signifcado do reenvio normativa administrativa
ou ao ato administrativo individual na esfera dos delitos ambientais. Quando o
legislador penal emprega a tcnica da acessoriedade administrativa no mbito dos
tipos ambientais, permite que a determinao de parte do valor social da conduta
seja feita por outro ramo do Direito. Se essa valorao indicar a adequao
social da conduta, esta ser atpica. O sentido social da conduta positivamente
valorado como socialmente til e, consequentemente, inexistir desvalor da
ao, e, tampouco, desvalor do resultado. Todavia, ainda que o legislador no
introduza a acessoriedade administrativa como elemento normativo do tipo,
ser possvel que o ordenamento jurdico faculte a realizao de uma conduta
socialmente necessria, desde que seu exerccio se ajuste aos fns perseguidos
pela norma permissiva. O risco gerado pela ao tpica justifcada no ser
1 Esse estudo constitui parte da investigao ps-doutoral realizada junto Universidad de Zaragoza
(Espanha), no ano acadmico 2009-2010, sob a orientao do Prof. Dr. Miguel ngel Boldova Pasamar, e conta com o
apoio fnanceiro da Diputacin General de Aragn (DGA) e do CNPq/CAPES/MCT/MEC (Edital 2/2010).
2 Ps-doutora e doutora em Direito Penal pela Universidad de Zaragoza (Espanha). Pesquisadora do CNPq.
Professora adjunta de Direito Penal na Universidade Estadual de Maring (UEM).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
24
juridicamente desaprovado, mas permitido ou irrelevante.
Palavras-chave:
Tutela penal do ambiente Acessoriedade administrativa Adequao social
Risco permitido.
1. Consideraes iniciais
O Direito Penal Ambiental apresenta inequvoco carter subsidirio. Desse
modo, a proteo penal do ambiente deve observar a normativa administrativa
igualmente orientada tutela dos recursos naturais. Por vezes, o prprio
legislador penal, na elaborao das normas incriminadoras ambientais, faz
referncia explcita ou implcita normativa administrativa ou a determinados atos
administrativos. Nessa perspectiva, condiciona, por exemplo, a plena realizao
do injusto penal inobservncia da referida normativa ou infrao dos limites
impostos por um determinado ato administrativo individual. A acessoriedade
do Direito Administrativo e a acessoriedade de ato administrativo so tcnicas
admissveis e, muitas vezes, necessrias quando da confgurao dos ilcitos
penais ambientais. E, ainda que o legislador, ao descrever a conduta tpica, no
faa qualquer referncia normativa administrativa ou a um ato administrativo
individual, ser cabvel invocar tais elementos sempre que a atuao se encontrar
amparada por preceitos permissivos capazes de neutralizar o juzo de desvalor
nsito ao tipo penal.
Os diferentes signifcados dogmticos que a tcnica de reenvio ao ato
administrativo individual ou normativa administrativa de carter ambiental
assume em relao confgurao das categorias delitivas podem, em um
princpio, parecer irrelevantes, posto que, em todo caso, haver a excluso da
responsabilidade penal. Entretanto, a opo por uma ou outra confgurao
tpica repercute indiscutivelmente na tutela do bem jurdico ambiente: no primeiro
caso, a atipicidade da conduta importar em ausncia de leso ou de perigo de
leso ao bem jurdico; no segundo, em uma tolerncia da leso ou do perigo
de leso tpicos. Ou seja, faz toda a diferena a introduo da acessoriedade
(de ato administrativo ou de Direito Administrativo) na estrutura do tipo ou sua
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
25
considerao no mbito das causas de justifcao. O signifcado da relao de
acessoriedade materialmente diferente, conforme se opte por situ-la entre os
elementos tpicos ou entre os elementos justifcantes.
No cabe afrmar que essa localizao sistemtica em uma ou outra categoria
do delito indiferente, pois, se assim fosse, seria possvel equiparar tipicidade e
ilicitude. Com efeito, como adiante se discutir, to somente quando se assume
como premissa uma total equiparao/identifcao entre tais categorias,
conclui-se que a introduo de uma referncia acessoriedade administrativa
como elemento do tipo ou o seu exame como causa de justifcao ocorre
de modo aleatrio. E essa fuso indevida de ambas as categorias vir,
consequentemente, acompanhada do entendimento de que a referncia
acessoriedade administrativa atuar como um elemento negativo do tipo.
Embora se compartilhe aqui do entendimento segundo o qual entre ilcitos
ou injustos penais e administrativos no existam diferenas qualitativas mas
apenas quantitativas
3
mediante o tipo de injusto, o legislador penal seleciona
aquelas condutas mais graves e, por isso, merecedoras de sanes mais
severas. Confgura, assim, tipos de injusto especfcos do Direito Penal. A
ilicitude a mesma para todos os ramos do Direito; os tipos de injusto, porm,
so especfcos.
4
E a categoria da tipicidade penal que confere ao injusto (ou
ilcito) o carter especfco de injusto penal. Cabe ao tipo penal diferenciar o
injusto penal especfco dos ilcitos administrativos, por exemplo. De conseguinte,
conquanto entre um ilcito penal e um ilcito administrativo no existam diferenas
qualitativas, o tipo penal um instrumento formal atravs do qual o legislador
delimita as condutas que devem constituir injustos especifcamente penais. O
tipo de injusto rene, portanto, os elementos ou circunstncias que fundamentam
o injusto especfco de uma conduta delitiva.
5
E, j na esfera do Direito Penal, os
diversos tipos de injusto revestem-se de distinta gravidade.
Isso signifca que, quando o legislador tipifca uma conduta e introduz na
esfera do tipo, por exemplo, referncia acessoriedade de ato administrativo,
fornece um fundamento ao juzo posterior, que diz respeito ilicitude da conduta
tpica. Confere referncia ao ato administrativo um signifcado especfco, a
3 Nesse sentido, vide, por exemplo, PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. 3. ed. So Paulo: RT, 2011,
p. 92; REALE JR., Miguel. Ilcito administrativo e o ius puniendi geral. In: PRADO, Luiz Regis (coord.). Direito Penal
contemporneo: Estudos em homenagem ao Professor Jos Cerezo Mir. So Paulo: RT, 2007, p. 93; CEREZO MIR, Jos.
Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. t. I. 5. ed. Madrid: Tecnos, 2000, p. 42 e ss.; GRACIA MARTN, Luis.
Fundamentos de Dogmtica Penal. Una introduccin a la concepcin fnalista de la responsabilidad penal. Barcelona:
Atelier, 2006, p. 60.
4 Cf. WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal. Uma introduo doutrina da ao fnalista. Trad. Luiz
Regis Prado. So Paulo: RT, 2011, p. 65.
5 Cf., por todos, CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. t. II. 6. ed. Madrid:
Tecnos, 2000, p. 94, com exaustivas referncias.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
26
saber, a possibilidade de excluir a tipicidade. Quando o legislador no insere
essa referncia na esfera do tipo, confere acessoriedade administrativa outro
signifcado, substancialmente distinto do anterior. Assim, se a conduta se encontrar
amparada por um ato administrativo lcito, no deixar de ser tpica. Poder,
contudo, ser expresso do exerccio regular de um direito e, consequentemente,
autorizada ou lcita.
Cabe advertir que o juzo posterior tipicidade que avalia a contradio
da conduta com relao ao ordenamento jurdico como um todo de carter
negativo, no se encontra entre os fundamentos do injusto especfco. As causas
de justifcao no so, portanto, elementos negativos do tipo. Pertencem a outra
categoria, distinta da tipicidade. Rejeita-se, aqui, a teoria dos elementos negativos
do tipo. De conseguinte, no o mesmo conceber a referncia acessoriedade
administrativa (de ato ou de Direito Administrativo) entre os elementos do tipo e
apreciar essa referncia na esfera das causas de justifcao.
O certo que o tipo penal adverte aquele que sabe que o realiza acerca da
reprovao social do fato em geral, e s sobre sua possvel antijuridicidade. J
o entendimento sobre a antijuridicidade, por sua vez, baseia-se no conhecimento
de outros fatos distintos dos que fundamentam o injusto especfco (tipo
positivo), e estes outros fatos no podem ser outros seno as circunstncias que
fundamentam as causas de justifcao. Isso signifca que as circunstncias do
tipo que fundamentam o injusto especfco e as circunstncias que fundamentam
as causas de justifcao e, mais concretamente, a ausncia destas so
fatos que devem ter forosamente um signifcado objetivo bem distinto: as
primeiras, o signifcado de realizao de um fato geralmente reprovado e s
provisoriamente antijurdico; a ausncia das circunstncias que fundamentam
as causas de justifcao, o signifcado de realizao de um fato j reprovado em
concreto e defnitivamente antijurdico.
6
Agora, quando o legislador penal se deve inclinar por uma ou por outra opo,
trata-se de questo estritamente poltico-criminal. Mas claro que a opo feita
pelo legislador penal alterar substancialmente o signifcado da acessoriedade
administrativa. Se o legislador inclui a referncia ao ato administrativo entre os
elementos normativos do tipo objetivo, pretende que essa referncia cofundamente
o injusto especfco de uma determinada fgura delitiva.
7
Se o ato administrativo
6 GRACIA MARTN, Luis. Fundamentos de dogmtica penal. Una introduccin a la concepcin fnalista de la
responsabilidad penal. Barcelona: Atelier, 2006, p. 325. Da que, diferentemente da opo feita pelo Cdigo Penal
brasileiro, o erro sobre uma e outra espcie de elementos deva ser forosamente de distinta natureza, devendo ter
tambm um signifcado objetivo distinto, e ser submetido a tratamentos diferentes e a distintas consequncias jurdicas
(op. cit., p. 325).
7 Cumpre esclarecer que os elementos que fundamentam o injusto especfco advertem sobre a possvel
antijuridicidade do fato, e o conhecimento dos mesmos (dolo) tem que desempenhar uma funo, entre outras, de
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
27
lcito no condicionar a tipicidade da conduta, a conduta por ele amparada ter
realizado todos os elementos tpicos, isto , ter satisfeito plenamente todos os
elementos que fundamentam o ilcito penal ambiental. Nesse caso, a referncia
ao ato administrativo no cofundamentar o injusto penal ambiental. Porm,
o ato administrativo lcito, ao conter uma norma permissiva, poder funcionar
como uma causa de justifcao, excluindo a ilicitude da referida conduta tpica.
Para tanto, dever neutralizar o injusto penal especfco.
2. Os signifcados dogmticos da acessoriedade administrativa nos
delitos ambientais
Os comandos normativos orientados tutela do ambiente como bem jurdico
portador de substantividade prpria encerram mandados e proibies de condutas
que se realizam em uma ordem social dinmica, na qual o desenvolvimento
de determinadas atividades socialmente teis e necessrias pode ensejar
situaes de risco. Ou seja, por um lado, o legislador deve considerar que o
exerccio dessas atividades implica sempre em uso dos recursos naturais e
que, precisamente por isso, ser indispensvel descrever com preciso, quando
da confgurao dos tipos penais ambientais, quais atuaes perturbam de
modo inadmissvel o regular funcionamento da ordem social. Por outro lado,
os indivduos que realizam tais atividades como pessoas fsicas ou no
mbito de uma pessoa jurdica podero fazer uso dos recursos ambientais
com observncia dessas limitaes normativas previamente estipuladas, que
visam, precisamente, a circunscrever as situaes de risco ou de leso ao bem
jurdico ao estritamente necessrio. Ao lado das normas de determinao que
probem ou ordenam a realizao de determinadas aes com o objetivo de
tutelar determinados bens jurdicos, existem tambm preceitos permissivos que
autorizam a realizao de atividades perigosas que lesam ou expem a perigo
de leso aqueles bens. As condutas inicialmente autorizadas que ultrapassam
o mbito do permitido tornam-se, porm, ilcitas. De conseguinte, embora uma
conduta amparada por uma autorizao, permisso ou licena conquiste o status
de um direito, preciso advertir que, no exerccio desse direito, as leses ou
os perigos que excedam o que regularmente se espera daquela atuao no
estaro abarcados pelo comando permissivo.
No caso de condutas potencialmente lesivas ao ambiente, nas quais no se
motivar o sujeito a certifcar-se acerca da concorrncia da situao objetiva em que o ordenamento jurdico permite ou
autoriza a realizao do tipo (GRACIA MARTN, Luis. Op. cit., p. 327).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
28
constata um reenvio normativo no tipo penal, tem-se que o exerccio de algumas
atividades pode, excepcionalmente, acarretar perigos ou leses que se ajustam,
geralmente, aos comandos de normas de determinao. Tais consequncias
podem, todavia, ser permitidas, com carter igualmente excepcional e dentro
da mais estrita necessidade. Aqui ser necessrio que, em cada caso, quem
realize a ao pondere as circunstncias presentes em um dado momento e
avalie a procedncia de cada atuao, abstendo-se de agir caso o resultado da
ponderao a desaconselhe. E isso porque a conduta pode acarretar um perigo
ou uma leso a bens jurdicos que geralmente sero contrrios ordem jurdica
ou seja, contrrios a uma norma de determinao e que, apenas de modo
excepcional, encontram-se justifcados.
8
As condutas contrrias s normas de
determinao so aquelas adequadas a uma hiptese ftica tpica, isto , so
aquelas que se ajustam a um tipo penal. So, portanto, tpicas.
Entretanto, quando se analisa o reenvio tpico normativa administrativa ou
a um ato administrativo individual, possvel constatar, no mbito do tipo penal,
uma referncia expressa a um elemento normativo que implica necessariamente
em uma valorao. Essa valorao realizada na esfera do prprio tipo penal
diz respeito, porm, a determinadas circunstncias que, quando presentes,
demonstram ser a conduta realizada socialmente adequada.
A seguir, essas duas situaes sero perfunctoriamente analisadas. A
exposio se inicia tratando do reenvio normativo tpico como hiptese de
adequao social da conduta.
2.1. A acessoriedade administrativa como adequao social
O mais importante componente normativo do sistema fnalista est representado
pela adequao social.
9
As condutas humanas s ingressaro no mbito do tipo
penal quando socialmente inadequadas, isto , se valoradas socialmente como
contrrias s concepes tico-sociais que inspiram uma determinada sociedade
em um dado momento histrico.
10
Quando o legislador penal opta pela acessoriedade administrativa de
ato ou de Direito nos tipos penais, valora, com carter geral, uma srie de
8 Cf. GRACIA MARTN, Luis. Op. cit., p. 267.
9 PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, rika Mendes de. Adequao social e risco permitido: aspectos conceituais e
delimitativos. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, v. 844, p. 435 e ss.
10 Vide PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, rika Mendes de. Teorias da imputao objetiva do resultado. Uma
aproximao crtica a seus fundamentos. 2. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 193 e ss.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
29
circunstncias que indicam a utilidade da conduta realizada em consonncia
com a normativa administrativa ou amparada por uma autorizao, permisso
ou licena. Tais condutas potencialmente lesivas aos recursos naturais so,
portanto, toleradas, porque socialmente teis. Nesse primeiro momento, cabe
ao legislador efetuar uma ponderao dos diversos interesses em jogo e, se for
o caso, reconhecer, com carter geral, a utilidade social da conduta. Assumindo
como premissa que o Direito Penal no pode proibir a realizao de todas as
condutas que importem em um perigo de leso dos bens jurdicos, sob pena de
completa paralisao da vida social,
11
reconhece-se que o sistema de proteo
dos bens jurdicos dinmico e funcional.
12
Os bens jurdicos encontram-se
continuamente expostos a situaes de risco, as quais so suportadas quando
inerentes ao regular funcionamento da vida em sociedade.
Desse modo, a dinmica das relaes vitais pode ensejar uma exposio a
perigo do bem jurdico ambiente ou, inclusive, sua efetiva leso que se revela
necessria para o desenvolvimento social. Quando assim for, tais condutas
sero consideradas adequadas socialmente. A fgura da adequao social tem
como principal caracterstica a necessidade da afetao de um bem jurdico, no
sentido de que o legislador no considera, com carter geral, como tipicamente
relevante uma ao que pretende alcanar uma utilidade social e para a qual
absolutamente necessria a afetao de um bem jurdico conforme o ordenado
funcionamento da vida social.
13
Em tais hipteses, no existe desvalor da ao
e, portanto, apenas uma aparente leso ao bem jurdico.
Assim, quando o legislador descreve na hiptese ftica a conduta de cortar
rvores em foresta considerada de preservao permanente, sem permisso
da autoridade competente (art. 39, Lei 9.605/98), admite, com a introduo
no tipo do elemento que indica expressamente a relao de acessoriedade
de ato administrativo individual, que a afetao do objeto material pode,
excepcionalmente, ser valorada como adequada ao normal funcionamento da
vida social. E o ser quando amparada pela permisso outorgada pela autoridade
competente. Nas situaes de adequao social, o risco ou afetao do objeto
material no confguram um resultado tpico. Logo, ainda que abarcado pela
vontade do sujeito, no h dolo, se entendido este como conscincia e vontade
de realizao dos elementos objetivos do tipo.
Quando h o expresso reconhecimento da acessoriedade administrativa
11 Cf. RUEDA MARTN, Mara ngeles. La teora de la imputacin objetiva del resultado en el delito doloso de
accin (Una investigacin, a la vez, sobre los lmites ontolgicos de las valoraciones jurdico-penales en el mbito de
lo injusto). Barcelona: Bosch, 2001, p. 245.
12 Cf. RUEDA MARTN, Mara ngeles. Op. cit., p. 248.
13 Idem, p. 250-251.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
30
no mbito do tipo, o legislador traslada para esse momento a ponderao
dos interesses em confito. Permite, assim, que a atipicidade da conduta seja
condicionada pela adequao social ante a presena de um ato administrativo
autorizante, por exemplo. Esse elemento normativo no faz referncia presena
de uma possvel causa de justifcao, mas sim remisso presena de uma
ponderao de interesses prpria da adequao social no mbito do tipo. O
substrato material que permite aferir o valor e determinar a utilidade social da
conduta trasladado para a instncia administrativa. Essa valorao positiva,
extrada da adequao da conduta normativa administrativa geral ou individual,
acarretar sua atipicidade.
No exemplo dado, no h uma proteo penal absoluta dos ecossistemas
forestais enquanto elementos do bem jurdico ambiente, dado que se permite
que os rgos ambientais competentes relativizem essa tutela. Nesse sentido,
a permisso outorgada pelo rgo ambiental competente e responsvel pela
valorao concreta dos bens jurdicos em confito afasta a tipicidade da conduta
e indica que esta, quando amparada pelo referido ato administrativo, no enseja
qualquer leso ao bem jurdico. A afetao ao ambiente no ser penalmente
desvalorada, porque estimada como socialmente adequada pela instncia
administrativa.
A proteo jurdico-penal conferida ao bem jurdico ambiente no , portanto,
absoluta. Condutas que podem ensejar uma situao de risco incolumidade
ambiental, quando realizadas de determinado modo, so consideradas
socialmente valiosas. Porm, uma conduta orientada leso ou exposio
a perigo do ambiente no pode ser socialmente adequada. O importante a
determinao do sentido social da ao. E uma ao socialmente adequada
carece de sentido social tpico. Na esfera dos delitos ambientais que recorrem
acessoriedade de ato administrativo, por exemplo, o fato de que a conduta se
encontra amparada por este indica que seu sentido no vai dirigido realizao
de uma leso ou exposio a perigo do ambiente como bem jurdico. Posto que
a execuo de algumas condutas sobretudo aquelas vinculadas explorao
econmica, industrial ou energtica acarreta, necessariamente, alguma
forma de afetao dos recursos naturais, preciso realizar uma ponderao
dos interesses em confronto. Por um lado, o interesse no desenvolvimento de
atividades socialmente teis do ponto de vista econmico, tecnolgico ou
cientfco, por exemplo e, de outro, o interesse na conservao dos recursos
naturais. O legislador, impulsionado pela ideia de desenvolvimento sustentvel,
opta por condicionar a realizao plena do injusto penal especfco falta do
correspondente ato administrativo. A outorga deste pela autoridade competente
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
31
demonstra que o risco que a atividade enseja integridade dos recursos
naturais deve ser suportado, em razo da prioridade conferida realizao de
um fm socialmente valioso. O recurso acessoriedade de ato administrativo
faz-se necessrio porque to somente os rgos administrativos encarregados
da proteo ambiental podem sopesar corretamente os riscos e os benefcios
da atividade em questo e, se for o caso, inclinar-se pela adequao social da
possvel afetao ao bem jurdico tutelado. Essa ponderao expressamente
includa pelo legislador no prprio tipo penal, ao introduzir, como elemento
normativo, o reenvio ao ato administrativo individual. A ausncia deste ou sua
ilicitude, porm, indicaro que a conduta no foi orientada por um fm socialmente
valioso. Logo, persistir o desvalor da ao.
Assim, por exemplo, tem-se que o art. 44 da Lei 9.605/98 tipifca a extrao
de pedra, areia, cal ou qualquer outra espcie de mineral de forestas de domnio
pblico ou consideradas de preservao permanente, sem prvia autorizao.
No mesmo sentido, o art. 55 tipifca a execuo de pesquisa, lavra ou extrao
de recursos minerais sem a competente autorizao, permisso, concesso ou
licena, ou em desacordo com a obtida. So delitos de perigo abstrato, nos quais
o tipo penal incorpora, como elemento normativo, o reenvio ao ato administrativo.
Essa relao de acessoriedade administrativa indica que o legislador, ao elaborar
a hiptese de fato, entendeu como oportuna e necessria uma valorao do
sentido social da conduta feita pelos rgos ambientais competentes. Quando
estes considerarem a extrao mineral (no caso do art. 44) ou a execuo de
pesquisa, lavra ou extrao de recursos minerais (art. 55) como socialmente
adequadas e teis, a realizao das respectivas condutas no ser penalmente
desvalorada, pois o contedo da vontade do sujeito o seu sentido social no
se dirigir exposio do bem jurdico a perigo. Falta o desvalor da ao, porque
a fnalidade do sujeito no se dirige realizao dos elementos objetivos do tipo.
Ademais, a observncia do cuidado objetivo devido na realizao da conduta
denota ser esta socialmente adequada por sua utilidade social.
Em sntese: quando o legislador penal introduz no tipo objetivo a relao de
acessoriedade de ato administrativo ou de Direito Administrativo, respectivamente,
nos delitos de perigo abstrato e de leso ou perigo concreto, permite-se que o
elemento normativo em questo expresse a valorao (concreta ou abstrata)
feita pela Administrao Ambiental. E essa valorao indica a adequao social
da conduta, o que enseja a excluso da tipicidade. A afetao do ambiente
inerente ao exerccio da conduta que constitui o ncleo do tipo. Como o sentido
social da referida conduta positivamente valorado j que socialmente til
e, alm disso, observa as pautas concretamente traadas pelos rgos
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
32
ambientais responsveis por sua valorao nos casos de acessoriedade de
ato administrativo ou pela normativa ambiental extrapenal nas hipteses de
acessoriedade de Direito Administrativo no h que se falar em desvalor da
ao. E sem desvalor da ao, no h desvalor do resultado.
Pois bem, o legislador penal pode, porm, confgurar o delito ambiental como
um delito de leso ou de perigo concreto. E, ainda assim, recorrer acessoriedade
administrativa no mbito do tipo. Quando assim for, aconselhvel conforme
j destacado que adote o modelo da acessoriedade de Direito Administrativo.
O reenvio normativa administrativa de carter ambiental como elemento
normativo do tipo indicaria a necessidade de valorar o sentido social da conduta
empreendida pelo sujeito. Se esta foi orientada por um fm socialmente valorado,
tem-se que no se orienta produo da leso ou do perigo concreto ao ambiente.
A conscincia e a vontade do sujeito pautam-se pela observncia da normativa
administrativa protetora do meio ambiente. Noutro dizer, essa fnalidade era
precisamente aquela valorada positivamente pelo legislador no momento de
elaborar o tipo penal de leso ou de perigo concreto, a saber, seguir os ditames
da normativa ambiental e pautar-se pelas limitaes impostas por esta. Logo, o
resultado de leso efetivamente produzido no um resultado tpico de leso.
O comprometimento da integridade ambiental, nesses casos, inerente ou
consubstancial atividade positivamente valorada como socialmente adequada.
A realizao de um resultado prejudicial no juridicamente desvalorada, pois se
ajusta ao disposto na normativa ambiental. Permite-se, assim, que a ponderao
abstrata feita pela legislao administrativa exclua o sentido social tpico da
conduta do agente (desvalor da ao) e, consequentemente, tambm o desvalor
do resultado.
o que se constata, por exemplo, no art. 38 da Lei 9.605/98, quando o
legislador tipifca a destruio ou o dano de foresta considerada de preservao
permanente, mesmo que em formao, ou com infringncia das normas de
proteo. Outrossim, quando tipifca a destruio ou o dano de vegetao
primria ou secundria, em estgio avanado ou mdio de regenerao, do
Bioma Mata Atlntica, com infringncia das normas de proteo. A acessoriedade
de Direito Administrativo incorporada nos tipos penais de leso em apreo indica
que, em razo da relao dialtica
14
que deve existir entre desvalor da ao e
desvalor do resultado, a ausncia de dolo ou culpa (desvalor da ao) conduz
ausncia de desvalor do resultado. Na realidade, ainda que se possa constatar
uma previsvel afetao do bem jurdico ambiente, esta consubstancial
realizao da atividade. Assim, quando essa atividade admitida em virtude
14 Expresso empregada por RUEDA MARTN, Mara ngeles. Op. cit., p. 258, 275, 277, 278 e passim.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
33
de uma ponderao de interesses fundamentada em sua utilidade social
que tolera a afetao dos recursos ambientais como indissociveis da referida
atuao, no cabe falar em um desvalor da ao.
15
E sem desvalor da ao, no
h desvalor do resultado.
Cabe destacar, por oportuno, que, ao contrrio do que defende um setor
minoritrio da doutrina, uma conduta amparada por um ato administrativo
ilcito no pode ser havida como socialmente adequada. As aes socialmente
adequadas encontram-se fora das normas de determinao, isto , no esto
includas nos tipos de injusto. Tais aes jamais lesam ou expem a perigo de
leso a ordem social, de modo que o indivduo que realiza uma ao socialmente
adequada no precisa sopesar os riscos de sua atuao.
16
Quem realiza uma
conduta socialmente adequada no produz resultados passveis de valorao
ou desvalorao jurdico-penal. Ao contrrio, uma conduta socialmente
adequada contribui para um melhor funcionamento da ordem social e, caso
seja necessria uma resposta jurdica, esta ser dada por alguma norma de
valorao, que estabelea uma consequncia jurdica de compensao pelo
menoscabo do bem jurdico.
17

Outro aspecto importante a ser analisado diz respeito leso de bens
jurdicos individuais no consubstancial conduta que usa o ambiente de forma
socialmente adequada. Para grande parte da doutrina, a conduta amparada por
um ato administrativo lcito que enseja leso ou perigo concreto a bens jurdicos
individuais seria penalmente relevante, posto que a Administrao Ambiental
no pode efetuar uma ponderao que inclua tais bens jurdicos. Escapam,
portanto, do mbito do que se convencionou denominar risco permitido,
fxado pelo ato administrativo. Demais disso, os prprios rgos ambientais
no teriam competncia para avaliar e ponderar eventuais leses ou perigos a
bens individuais decorrentes de condutas potencialmente lesivas ao ambiente.
Logo, tais leses ou perigos a bens individuais podero ser imputados ao sujeito
15 Ao tecer comentrios sobre a explorao de indstrias perigosas que produzem uma afetao na sade dos
trabalhadores, Mara ngeles Rueda Martn assevera que nesses casos nos encontramos tambm com determinadas
afetaes de bens jurdicos que so consubstanciais realizao dessa atividade e que so admitidas em virtude de uma
ponderao de interesses, fundamentada na utilidade social da programao dessa atividade, de modo que podemos
afrmar que concorrem as notas caractersticas da adequao social. E continua: A adequao social se projeta
sobre comportamentos que realiza um sujeito com conscincia e vontade de afetar determinados bens jurdicos, mas
em virtude de uma ponderao de interesses na que so previstas tais afetaes como consubstanciais atividade
e iniludveis, estas no podem ser constitutivas do resultado tpico, no podem fundamentar um desvalor penal do
resultado, de forma que a utilidade do conceito de adequao social ser a de excluir do mbito do tipo hipteses
formalmente includas na tipicidade (op. cit., p. 260).
16 Cf. GRACIA MARTN, Luis. Op. cit., p. 265. Mesmo porque, como aduz o autor, as aes socialmente
adequadas pertencem constelao do modelo de aes dirigidas ab initio a um fm jurdico-penalmente irrelevante e
para cuja consecuo no preciso em absoluto a realizao de nenhum fato penalmente relevante, isto , penalmente
tpico (op. cit., p. 279).
17 Idem, p. 266.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
34
que os tenha produzido dolosa ou culposamente. Outro setor argumenta que,
sendo lcito o ato administrativo, tais resultados, sempre que realizados dentro
do mbito do risco permitido, seriam, a princpio, penalmente irrelevantes.
Pois bem, sobre essa questo preciso fazer algumas pontuaes. Conforme
acima exposto, quando o legislador introduz a acessoriedade administrativa
de ato ou de Direito no mbito do tipo penal, traslada para esse momento a
ponderao dos interesses em confito. Permite, assim, que a atipicidade da
conduta seja condicionada por sua adequao social ante a presena de um
ato administrativo autorizante, por exemplo. Esse elemento normativo no faz
referncia presena de uma possvel causa de justifcao, mas sim presena
de uma ponderao de interesses prpria da adequao social no mbito do
tipo. O substrato material que permite aferir o valor e determinar a utilidade social
da conduta trasladado para a instncia administrativa. Essa valorao positiva,
extrada da adequao da conduta normativa administrativa geral ou individual,
acarretar sua atipicidade.
Acima foram analisados casos em que a acessoriedade de ato e a
acessoriedade de Direito Administrativo em confguraes tpicas de perigo
abstrato e de leso/perigo concreto, respectivamente indicam uma valorao
positiva que recai sobre o sentido social da conduta. O uso dos recursos naturais
de forma socialmente adequada pode, porm, atingir outros bens jurdicos alheios
ponderao de interesses realizada na esfera administrativa. E esses bens
jurdicos individuais (vida, integridade fsica) ou coletivos (sade pblica) so
protegidos por normas penais especfcas. A leso ou o perigo acarretado pela
ao socialmente adequada a esses outros bens jurdicos distintos do ambiente
so, porm, imprevisveis ex ante.
Quando o exerccio da ao socialmente adequada provoca eventualmente
resultados que no so inerentes ao regular funcionamento da vida social,
esses resultados imprevisveis ex ante escapam ao mbito do dolo ou
da culpa, e, consequentemente, tambm no se pode falar da existncia de
um desvalor penal do resultado, visto que a leso ao bem jurdico no tem a
relevncia penal necessria para confgurar o resultado tpico.
18
Em resumo:
no a imprevisibilidade do resultado o que de fato fundamenta a excluso da
responsabilidade penal nesses casos. O sujeito, nessas hipteses, no realizou
uma conduta dolosa ou culposa. Logo, em virtude da relao de dependncia
que existe entre desvalor da ao e desvalor do resultado, sem dolo ou culpa
no existe desvalor do resultado. Ainda que o sujeito ativo pudesse representar
mentalmente a possibilidade de produo do resultado em razo, por
18 Cf. PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, rika Mendes de. Adequao social e risco permitido: aspectos conceituais
e delimitativos cit., p. 437.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
35
exemplo, de dados estatsticos essa representao no basta para defnir o
dolo. Demais disso, a presena de um ato administrativo ou a observncia da
normativa administrativa orientada proteo do ambiente demonstra que no
houve infrao do dever objetivo de cuidado. De conseguinte, a afetao de
bens individuais ser considerada uma hiptese de risco permitido.
Em sntese, aqui no se verifca uma conduta socialmente adequada.
Enquanto nas hipteses anteriores a afetao do ambiente era prpria da conduta
socialmente til, o mesmo no se pode dizer da afetao de bens individuais.
Esta ltima no inerente conduta que usa os recursos ambientais de modo
socialmente adequado. Quando no h comprometimento de bens individuais
hiptese de adequao social o legislador valora positivamente a ao que
pretende alcanar uma utilidade social e o uso dos recursos ambientais segundo
as diretrizes de um desenvolvimento sustentvel. No contexto do risco permitido,
porm, j no se pode falar em conduta socialmente adequada, porque a leso
ao bem jurdico individual no uma consequncia regular, normal, do uso dos
recursos ambientais. Tais hipteses so resolvidas pelo instituto do risco permitido:
quando h comprometimento de bens individuais, este ser imprevisvel ex ante.
No h desvalor do resultado e, antes de tudo, no h dolo ou culpa.
19
Todavia,
cumpre destacar, apenas a leso de bens individuais imprevisvel ex ante no
constituir um desvalor penal do resultado.
2.2. A acessoriedade administrativa como risco permitido
De incio, faz-se necessrio esclarecer que o legislador ambiental pode
introduzir, no mbito do tipo, um elemento normativo que permita a realizao de
uma ponderao de interesses na esfera tpica. Quando assim for, a realizao
de uma conduta amparada por um ato administrativo ou ajustada normativa
ambiental ser excluda do mbito do tipo, j que a afetao do ambiente
valorada como til do ponto de vista dos interesses sociais preponderantes. Sua
fnalidade positivamente valorada pelo Direito, em razo de uma ponderao
de interesses concernentes sua utilidade social. O sentido social da conduta
que observa as exigncias extrapenais que pautam sua exteriorizao impede
a confgurao do desvalor da ao (dolo/culpa) e, consequentemente, do
desvalor do resultado. Aplica-se, assim, o critrio hermenutico da adequao
social.
No entanto, mesmo aps a conduta ultrapassar esse primeiro nvel de valorao
19 Cf. RUEDA MARTN, Mara ngeles. Op. cit., p. 274 e ss.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
36
na ponderao de interesses, isto , quando afrmada sua tipicidade, pode ser
que o ordenamento jurdico permita, excepcionalmente, sua realizao. Permite-
se a realizao de condutas tpicas que ensejam um risco ao bem jurdico, que
ser tolerado sempre que se circunscrever aos limites traados pelas normas de
cuidado. Estas ltimas tm por fnalidade afastar situaes de perigo ou de leso
desnecessrias para o bem jurdico.
Nos delitos dolosos, o risco permitido, consubstanciado na observncia do
dever objetivo de cuidado, um princpio estrutural das causas de justifcao.
Permite a realizao de um comportamento tpico necessrio, ou seja, autoriza
a realizao de condutas valoradas positivamente do ponto de vista social,
ainda que orientadas leso ou ao perigo de leso de bens jurdicos, desde
que obedecidos os limites postos pela causa de justifcao. Se o sujeito infringe
a norma de cuidado, poder responder pela criao de um risco juridicamente
desaprovado, a ttulo de dolo ou de culpa.
Embora o sujeito que realize a ao proibida ou que omita a ao ordenada
contrarie o comando da norma de determinao e, por conseguinte, realize
uma conduta tpica, adequada hiptese ftica pode ser que no exista, para
o destinatrio concreto da norma de determinao, o dever de agir ou de abster-
se. As causas de justifcao, derivadas de normas permissivas, impedem a
concretizao da norma de determinao em um dever concreto de agir ou de
abster-se. Mas, preciso ressaltar, as causas de justifcao sempre pressupem
uma conduta tpica, ou seja, ajustada a uma hiptese ftica preexistente.
20
Logo,
no sentido da teoria das normas de KAUFMANN aqui adotada uma conduta
proibida in abstracto (tpica) pode tambm s-lo in concreto (antijurdica),
quando no satisfzer os requisitos do comando permissivo; poder, porm,
apesar de proibida in abstracto (tpica), ser permitida in concreto (lcita),
desde que ajustada a um preceito permissivo.
21
As normas permissivas, que
se concretizam nas causas de justifcao, so, portanto, independentes das
normas de determinao, das quais so extrados os tipos de injusto.
Alm de independentes dos tipos de injusto, as causas de justifcao tm
por objetivo no apenas justifcar uma conduta proibida ou ordenada, mas atingir
fns mais amplos,
22
como, por exemplo, fomentar o desenvolvimento regular da
prpria ordem social. Nesse sentido, quando se reconhece a atuao no exerccio
20 Nesse sentido, KAUFMANN, Armin. Teora de las normas penales. Fundamentos de la dogmtica penal
moderna. Trad. Enrique Bacigalupo e Ernesto Garzn Valds. Buenos Aires: Depalma, 1977, p. 341-342; WELZEL. Op.
cit., p. 76 e ss. e 107; CEREZO MIR. Op. cit., Parte General, t. II, p. 189-190; GRACIA MARTN, Luis. Op. cit., p. 268.
21 Cf. KAUFMANN. Op. cit., p. 332 e ss.
22 Cf. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4. ed. Trad. Jos Luis Manzanares
Samaniego. Granada: Comares, 1993, p. 291.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
37
regular de direito ou no estrito cumprimento de dever legal, permite-se a realizao
de uma conduta tpica com o fm de impulsionar ou fomentar, por exemplo, o
regular funcionamento da ordem social, o desenvolvimento econmico, cientfco
e/ou tecnolgico, etc., em sntese, com o objetivo de alcanar metas socialmente
valiosas. E precisamente em funo dos fns especfcos perseguidos pelas causas
de justifcao, que existiro determinados requisitos (objetivos e subjetivos)
que devem ser satisfeitos para o reconhecimento da situao de justifcao.
Desse modo, embora exista uma ao concreta perigosa e/ou que pode ensejar
a produo de um resultado de leso ou de perigo de leso ao bem jurdico,
descrito por um tipo penal, ser possvel que a conduta concretamente realizada
seja valorada como necessria para a consecuo de um fm socialmente
valioso. Se, aps detida ponderao, for conferida prioridade realizao da
referida conduta, em detrimento da possvel produo de um resultado de leso
ou de perigo ou mesmo do perigo a ela inerente, tal conduta, embora tpica, ser
considerada lcita. As condutas tpicas realizadas em um contexto de justifcao
devem, porm, obedecer a determinados limites contidos em normas de
determinao especfcas a fm de evitar a produo de resultados de leso ou
de perigo alheios aos fns perseguidos pela causa de justifcao. Esses limites
traam o dever de cuidado objetivo a ser observado para afastar a ocorrncia de
resultados indesejados no exerccio de uma conduta inicialmente justifcada.
23

Noutro dizer, essas normas de determinao especfcas circunscrevem o mbito
do risco permitido no exerccio de uma conduta tpica e lcita. Uma conduta
permitida ou lcita aquela que se realiza nos estritos limites impostos pelas
normas de determinao especfcas que fxam o cuidado objetivo devido ou, em
outras palavras, aquela conduta que no ultrapassa o risco permitido.
Entretanto, se o sujeito que realiza a conduta tpica em um contexto de
justifcao no ajusta sua atuao aos exatos limites do risco permitido ou da
norma de determinao especfca que prescreve o cuidado objetivo devido
criando um perigo ou acarretando uma leso ao bem jurdico protegido (ou a outro
bem jurdico) totalmente desnecessrios para atingir o fm perseguido pela causa
de justifcao que, por sua vez, j expressa uma ponderao de interesses
anterior ento esse resultado de leso ou de perigo de leso adicional ser
objeto de um juzo de desvalor e ser passvel de imputao ao sujeito da ao
ou omisso tpica. Tais resultados devero, porm, confgurar tipos de injusto
diferentes daqueles com os quais o legislador j contava quando da ponderao
de interesses prvia situao de justifcao analisada. E justamente por serem
23 Segundo GRACIA MARTN, os limites impostos realizao das aes justifcadas constituem o contedo de
normas de determinao especfcas, representado pelo cuidado objetivo que deve ser observado ao realizar uma ao
justifcada, e cujo objetivo evitar riscos e leses desnecessrios com relao ao fm da causa de justifcao (op. cit.,
p. 275).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
38
desnecessrios e excessivos, sero desvalorados juridicamente e permitiro a
atribuio de um sentido social conduta tpica e antijurdica.
Assim, por exemplo, no art. 33 da Lei 9.605/98, embora inexista referncia
tpica acessoriedade administrativa, ser possvel que a emisso de efuentes
ou carreamento de materiais que provoca o perecimento de espcimes da fauna
aqutica existentes em rios, lagos, audes, lagoas, baas ou guas jurisdicionais
brasileiras esteja amparada por um ato administrativo ou observe a normativa
administrativa que a disciplina. Se a conduta dolosa que produz o resultado
tpico de leso ao bem jurdico obedecer norma de cuidado que condiciona o
reconhecimento de efeitos justifcantes ao ato administrativo em questo, tem-se
a excluso de sua ilicitude. Igualmente, se a conduta tpica do art. 54 do mesmo
diploma, que consiste em causar poluio de qualquer natureza em nveis tais
que resultem ou possam resultar em danos sade humana, ou que provoquem
a mortandade de animais ou a destruio signifcativa da fora, estiver abarcada
por uma causa de justifcao como, por exemplo, o exerccio regular de
direito a observncia dos estritos limites fxados pela norma de cuidado poder
conduzir excluso da ilicitude da conduta. Contudo, na prtica, difcilmente
a conduta que se ajusta ao disposto na norma de cuidado acarretar leso ou
perigo de leso ao bem jurdico, uma vez que essas normas visam precisamente
a afastar a supervenincia de tais resultados. Ultrapassados os limites impostos
pela norma permissiva, responder o sujeito pelo excesso, a ttulo de dolo ou
culpa.
Em sntese, se uma causa de justifcao visa realizao de um fm
especfco socialmente valioso, uma conduta realizada no contexto objetivo de
justifcao s ser valorada como lcita caso se desenvolva no mbito do risco
permitido. Se a referida conduta ultrapassa a esfera do risco permitido, criando
riscos adicionais e desnecessrios, tais resultados no estaro englobados pela
causa de justifcao. Para saber se uma conduta se ajusta ao fm especfco
perseguido pela causa de justifcao, faz-se indispensvel aferir a capacidade
concreta de ao do sujeito.
24
Inicialmente, ser preciso que o sujeito oriente
sua vontade no sentido de realizao do fm especfco da causa de justifcao,
ou seja, que busque a produo do resultado valioso positivamente valorado
pela norma permissiva. Se falta esse elemento subjetivo isto , se o sujeito
no conhece os elementos objetivos da causa de justifcao e no dirige sua
vontade no sentido de realizar o resultado valioso no ser possvel afrmar que
o sujeito realiza uma conduta justifcada. Ainda que o fm da causa de justifcao
se verifque, este no poder ser valorado positivamente pelo ordenamento
24 Cf. GRACIA MARTN, Luis. Op. cit., p. 286.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
39
jurdico.
25
Logo, oportuno destacar a pertinncia da tese que prope a limitao
dos efeitos justifcantes dos atos administrativos anulveis em razo da ausncia
do elemento subjetivo que deve informar as causas de excluso da ilicitude.
Resta ainda analisar se realmente ser possvel reconhecer efeitos justifcantes
a um ato administrativo anulvel como regra geral. Assim, certas situaes
apontadas pela doutrina como hipteses de abuso de direito como, por exemplo,
os casos de fraude, de ameaa ou de coao na obteno da autorizao, licena
ou permisso, ou de conhecimento da ilicitude do ato administrativo por parte de
seu destinatrio so, na verdade, situaes nas quais no se constata o elemento
subjetivo que deve informar a causa de justifcao do exerccio regular de um
direito. De conseguinte, no haver propriamente abuso de direito ou excesso
no mbito de uma causa de justifcao: simplesmente, no haver qualquer
justifcao possvel. Quando o ato administrativo atua na esfera da ilicitude
isto , quando o legislador no o introduz entre os elementos normativos do tipo
exige-se por parte do destinatrio conscincia e vontade de atuar no sentido da
causa de justifcao, ciente dos limites do risco permitido, a fm de se resguardar
a incolumidade dos recursos naturais. Inexistiro conscincia e vontade de
obedecer esfera do risco permitido quando a autorizao ambiental, por
exemplo, for obtida fraudulentamente, ou mediante coao, ameaa ou suborno,
ou, ainda, quando o prprio sujeito conhecer a ilicitude do ato administrativo,
mesmo que no a tenha provocado. Em tais hipteses, a vontade do sujeito
no se coaduna com os fns da norma permissiva, visto que aquele se aproveita
da autorizao ilcita para realizar conduta que reconhecidamente expe a uma
situao de risco adicional o bem jurdico protegido.
Outro aspecto importante a ser destacado consiste precisamente na situao
inversa: o destinatrio do ato administrativo atua com conscincia e vontade
de respeitar os exatos limites do risco permitido com vistas a obter o resultado
valioso da causa de justifcao, porm, no so constatados concretamente os
pressupostos fticos (a situao de fato) da causa de justifcao. No caso do
exerccio regular de um direito, faltaria precisamente a situao tpica da causa
de justifcao. As hipteses de inexistncia do ato administrativo ou de nulidade
absoluta poderiam fgurar como exemplos da falta de pressuposto ftico da
causa de justifcao em apreo. Nesses casos, a produo de um resultado
de leso ou de perigo de leso ao ambiente ser juridicamente desvalorada
de modo geral e no ser possvel neutralizar ou compensar esse desvalor do
resultado. Segundo a teoria limitada da culpabilidade, adotada pelo ordenamento
25 Como aduz Cerezo Mir, o Direito probe a realizao de aes perigosas dirigidas pela vontade do sujeito
produo da leso de um bem jurdico ou que no correspondam ao cuidado objetivamente devido e no pode valorar
positivamente a produo de resultados que estejam amparados apenas de um modo objetivo e casual por uma causa de
justifcao (op. cit., Parte General, t. II, p. 203).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
40
jurdico-penal brasileiro, em tais situaes, haver erro de tipo permissivo, que,
se inevitvel, conduzir excluso do dolo e da culpa e, se evitvel, permitir
to somente a punio a ttulo de culpa, se legalmente prevista. Ainda que
equivocada a opo do legislador brasileiro,
26
quando o sujeito erroneamente
acreditar presentes os pressupostos objetivos de uma causa de justifcao,
haver a excluso do desvalor geral da ao do delito doloso.
3. Apreciao crtica
Do exposto, cabe deduzir que, em um primeiro nvel, a acessoriedade
administrativa atua como expresso da adequao social da conduta realizada.
O reenvio tpico ao ato administrativo ou ao Direito Administrativo permite que
os rgos ambientais ou a normativa administrativa geral realizem a valorao
externa do comportamento a fm de que a confgurao da tipicidade expresse
precisamente uma ponderao de interesses.
Nesse primeiro nvel, o critrio hermenutico da adequao social apresenta
natureza extrassistemtica e indica a realizao de uma ponderao de interesses
na esfera dos prprios tipos de injusto. Assim, esse critrio hermenutico tem
uma natureza extrassistemtica, porque efetivamente permite que atravs dele
entrem valoraes sociais de uma ao, que giram em torno da utilidade social
que, com carter geral, tem um comportamento e que se evidencia em uma
ponderao de interesses.
27
Para realizar esta ltima, imprescindvel examinar
o contedo da vontade do sujeito, a fm de examinar se esta se ajusta fnalidade
geral positivamente valorada pela sociedade.
28
Entretanto, a determinao
do signifcado social da conduta depender, igualmente, da anlise de seus
elementos objetivos externos.
Nessa perspectiva, quando, no mbito da estrutura do tipo de injusto,
o legislador introduz um elemento normativo que indica uma relao de
acessoriedade administrativa expressa ou tcita permite-se a valorao da
adequao social da conduta. Ser atpica a conduta positivamente valorada do
ponto de vista social, cujo exerccio implica necessariamente o uso dos recursos
ambientais, de modo que a afetao deste bem jurdico no pode representar
um desvalor do resultado.
26 Sobre a crtica que se faz adoo, pelo Cdigo Penal de 1984, da teoria limitada da culpabilidade, vide
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Geral. v. I. 10. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 407-409.
27 RUEDA MARTN, Mara ngeles. Op. cit., p. 279.
28 Nesse sentido, vide RUEDA MARTN, Mara ngeles. Op. cit., p. 280 e ss.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
41
Nesse sentido, a prpria estrutura do delito ambiental de perigo abstrato
pode indicar que o injusto penal ambiental se confgura to somente com o
desvalor da ao. E, ausente este, no h que se falar em conduta tpica. Por
outro lado, nos delitos ambientais confgurados como delitos de leso ou de
perigo concreto, o reenvio normativa administrativa de carter ambiental como
elemento normativo do tipo indicaria a necessidade de valorar o sentido social da
conduta empreendida pelo sujeito. Se esta foi orientada por um fm socialmente
valorado, tem-se que no se dirige produo da leso ou do perigo concreto
ao ambiente. A conscincia e a vontade do sujeito pautam-se pela observncia
da normativa administrativa protetora do meio ambiente. Noutro dizer, essa
fnalidade era precisamente aquela valorada positivamente pelo legislador no
momento de elaborar o tipo penal de leso ou de perigo concreto, a saber: a de
seguir os ditames da normativa ambiental e pautar-se pelas limitaes impostas
por esta. Logo, o resultado de leso efetivamente produzido no um resultado
tpico de leso. Permite-se, outrossim, que a ponderao abstrata feita pela
legislao administrativa exclua o sentido social tpico da conduta do agente
(desvalor da ao) e, consequentemente, tambm o desvalor do resultado.
Em resumo, quando o legislador penal introduz no tipo objetivo a relao de
acessoriedade de ato administrativo ou de Direito Administrativo, respectivamente,
nos delitos de perigo abstrato e de leso ou perigo concreto, isso signifca que
o elemento normativo em questo contm a valorao (concreta ou abstrata)
feita pela Administrao Ambiental. Se essa valorao indicar a adequao
social da conduta, esta ser atpica. Logo, conforme j destacado, como o
sentido social da referida conduta positivamente valorado j que socialmente
til e, alm disso, observa as pautas concretamente traadas pelos rgos
ambientais responsveis por sua valorao nos casos de acessoriedade de
ato administrativo ou pela normativa ambiental extrapenal nas hipteses de
acessoriedade de Direito Administrativo no h que se falar em desvalor da
ao. E, sem desvalor da ao, no h desvalor do resultado. De fato, o uso
dos recursos ambientais e a (eventual) afetao do ambiente no representam
um desvalor do resultado, j que a conduta desde que amparada por um ato
administrativo ou ajustada normativa administrativa reconhecida socialmente
e positivamente valorada.
De conseguinte, no possvel aferir a adequao social de uma ao, como
acertadamente assinala RUEDA MARTN, sem considerar primeiramente a afetao
do bem jurdico implcita na execuo de uma funo socialmente valorada e
abarcada pela vontade de realizao.
29
Todavia, justamente em funo da
29 Idem, p. 283.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
42
valorao social positiva que recai sobre a fnalidade que orienta a conduta, a
afetao do bem jurdico inerente ao seu exerccio colocada em segundo plano
ante o interesse social. Existe, assim, um interesse social na liberdade de ao
do sujeito, sempre que amparada por um ato administrativo lcito ou realizada
de conformidade com a normativa protetora do ambiente. Esses so elementos
normativos que conformam a valorao positiva da conduta. Uma conduta que,
por exemplo, no esteja amparada pelo ato administrativo exigido ou que infrinja
a normativa ambiental pertinente no poder receber uma valorao social
positiva. Persistir, assim, o desvalor da ao. E tambm o desvalor do resultado,
nos delitos de leso ou de perigo concreto.
Existe, assim, um interesse social na utilizao racional dos recursos
ambientais. No h como resguardar a incolumidade absoluta do ambiente, pois,
em um sistema funcional e dinmico de proteo aos bens jurdicos, estes podem
e devem ser adequadamente utilizados, a fm de satisfazer diferentes interesses
sociais, econmicos e cientfcos. Quando o legislador penal emprega a tcnica
da acessoriedade administrativa no mbito dos tipos dos delitos ambientais,
permite que a determinao de parte do valor social da conduta seja feita por outro
ramo do Direito. O reconhecido carter subsidirio do Direito Penal Ambiental e
o princpio da unidade do ordenamento jurdico aconselham o recurso tcnica
do reenvio administrativo para que possa ser objeto de ponderao, no mbito
do tipo, o interesse social no uso instrumental dos recursos naturais para a
consecuo de um resultado necessrio ao desenvolvimento coletivo.
O exerccio de uma ao socialmente adequada pode, porm, provocar a
leso ou o perigo concreto de outros bens jurdicos. Assim, por exemplo, no
caso especfco dos delitos ambientais, a realizao da conduta amparada pelo
ato administrativo correspondente pode atingir bens jurdicos individuais. As
eventuais leses ou riscos a que esto sujeitos esses outros bens jurdicos no
so, todavia, inerentes ao exerccio da conduta socialmente adequada. Nessas
hipteses, como bem se adverte, o que se pondera j no a utilidade social
em si da ao, mas o interesse na proteo dos bens jurdicos com os meios e
modos de execuo da atividade socialmente adequada, de modo que as aes
socialmente adequadas tambm esto subordinadas a determinadas normas de
cuidado, que estabelecem um mbito ou nvel de risco permitido diferente do
anterior, no qual se avalia a correo da ao socialmente adequada quanto aos
meios e modos de sua execuo.
30

Quando a conduta socialmente adequada conduz leso ou exposio a perigo
de bens jurdicos individuais, importante destacar que tais consequncias no
30 Idem, p. 286.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
43
so necessrias ou consubstanciais ao seu exerccio. Se assim fosse, os rgos
ambientais no poderiam permitir sua realizao. Se o fazem, precisamente
porque tais condutas no oferecem qualquer perigo a outros bens jurdicos. Se
a ocorrncia de leso ou perigo concreto a bens individuais no objeto de
ponderao por parte da instncia extrapenal, signifca que so consequncias
imprevisveis ex ante. Logo, no h dolo ou culpa, e, por conseguinte, inexiste
desvalor da ao e tampouco desvalor do resultado.
Se o legislador no introduzir explcita ou implicitamente a acessoriedade
administrativa como elemento normativo do tipo, a presena de uma autorizao
ou de uma licena s poder atuar como causa de justifcao se lograr
neutralizar o desvalor da ao e o desvalor do resultado tpicos (nos delitos
de perigo concreto e nos delitos de leso) ou apenas o desvalor da ao (nos
delitos de perigo abstrato). Caber ao magistrado aferir, concretamente, se ser
possvel valorar positivamente o desvalor da ao e o desvalor do resultado
tpicos. Ou seja, a ausncia de qualquer referncia, no mbito do tipo penal,
acessoriedade administrativa de ato ou de Direito impede que se possa afastar
a tipicidade da conduta por sua adequao social.
Todavia, nesse segundo nvel de valorao, ser possvel que o ordenamento
jurdico faculte a realizao de uma conduta socialmente necessria, desde que
seu exerccio se ajuste aos fns perseguidos pela norma permissiva. Noutro dizer,
o risco gerado pela ao necessria no ser desaprovado juridicamente se
estiver de acordo com determinadas regras de cuidado.
31
Tampouco a conscincia
e a vontade orientadas realizao dos elementos do tipo. Assim, nas causas
de justifcao, valora-se positivamente o resultado de uma determinada ao
como um risco permitido. O risco gerado pela ao tpica justifcada no um
risco juridicamente desaprovado, mas sim permitido ou irrelevante. Entretanto,
se a realizao da conduta infringir o cuidado devido imposto pelo comando
permissivo, originando um perigo ou uma leso desnecessrios para o bem
jurdico ambiente ou para outros bens jurdicos (individuais ou coletivos), aqueles
sero juridicamente desaprovados, ensejando a responsabilizao penal do
sujeito pelo resultado produzido, a ttulo de dolo ou de culpa.
Conforme j destacado, a realizao de uma conduta tpica pode ser valorada
como necessria para a consecuo de um fm socialmente valioso. Se, aps
detida ponderao, for conferida prioridade realizao da referida conduta,
em detrimento da possvel produo de um resultado de leso ou de perigo ao
bem jurdico, esta conduta, embora tpica, ser considerada lcita. As condutas
tpicas realizadas em um contexto de justifcao devem, porm, obedecer a
31 Cf. PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, rika Mendes de. Teorias da imputao objetiva do resultado..., p. 208 e
ss.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
44
determinados limites contidos em normas de determinao especfcas a
fm de evitar a produo de resultados de leso ou de perigo alheios aos fns
perseguidos pela causa de justifcao. Esses limites traam o dever de cuidado
objetivo capaz de afastar a ocorrncia de resultados indesejados no exerccio de
uma conduta inicialmente justifcada. Noutro dizer, essas normas de determinao
especfcas circunscrevem o mbito do risco permitido no exerccio de uma
conduta tpica e lcita. Uma conduta permitida ou lcita aquela que se realiza
nos estritos limites impostos pelas normas de determinao especfcas que
fxam o cuidado objetivo devido ou, em outras palavras, aquela conduta que
no ultrapassa o risco permitido. Entretanto, se o sujeito que realiza a conduta
tpica em um contexto de justifcao no ajusta sua atuao aos exatos limites
do risco permitido, gerando um perigo ou acarretando uma leso ao bem jurdico
protegido (ou a outro bem jurdico), totalmente desnecessrios para atingir o
fm perseguido pela causa de justifcao, ento esse resultado de leso ou de
perigo de leso adicional ser objeto de um juzo de desvalor e ser passvel de
imputao ao sujeito da ao ou omisso tpica.
De conseguinte, enquanto as aes socialmente adequadas implicam
necessariamente o menoscabo de um bem jurdico, inerente ao normal
funcionamento das atividades socialmente valoradas, as aes justifcadas, por
sua vez, embora tambm afetem um determinado bem jurdico, fguram como
expresso de uma permisso especial que autoriza excepcionalmente a
realizao de uma conduta tpica. Logo, h importantes diferenas entre ambas,
j que, por um lado, nas aes justifcadas se verifca uma leso tpica do bem
jurdico, o que signifca que foi ultrapassado o limite traado pelo legislador
entre o socialmente suportvel (atpico) e o socialmente insuportvel (tpico),
de modo que nas situaes de justifcao a autorizao para realizar a ao
necessria s vlida se com ela se pretende alcanar exclusivamente o fm
estrito considerado socialmente valioso.
32
E essa aferio deve ser feita atravs
do exame da conduta concretamente realizada, com o escopo de determinar se
esta era realmente necessria para alcanar o resultado positivamente valorado.
Portanto, se o sujeito se encontrava amparado por uma autorizao, permisso
ou licena que facultavam a realizao de uma conduta tpica, isso quer dizer
que preciso ponderar concretamente se o resultado tpico de leso ao ambiente
(desvalor do resultado) pode ser neutralizado pela ao concreta orientada a
um fm socialmente valioso. Como a autorizao ou licena administrativa s
permite a realizao de um tipo penal quando estritamente necessria, ser
preciso examinar os limites traados pelas normas objetivas de cuidado que, em
situaes de justifcao, delimitam o mbito das leses ou perigos suportveis.
32 RUEDA MARTN, Mara ngeles. Op. cit., p. 313.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
45
Assim, por exemplo, se o sujeito difculta a regenerao natural de foresta,
ser indispensvel examinar se a realizao dessa conduta tpica (art. 48, Lei
9.605/98) se orienta ao cumprimento de um fm socialmente valioso, mesmo
ultrapassando os limites abstratos fxados pelo legislador na valorao dos
riscos suportveis. Se o sujeito, no exerccio do direito que lhe outorga o ato
administrativo concreto, no provoca leses ou perigos desnecessrios ao bem
jurdico, atua na esfera do risco permitido pela Administrao Ambiental, com o
propsito de alcanar o fm especfco da causa de justifcao. Em resumo, o
importante aqui que no sejam criados riscos adicionais, desnecessrios e,
por isso, juridicamente desaprovados.
33
Consequentemente, o chamado risco
permitido consiste em um princpio estrutural das causas de justifcao, que
possibilita a realizao de condutas tpicas socialmente necessrias. No caso
do exerccio de um direito, ser fundamental examinar a regularidade deste
exerccio, a saber, sua proporcionalidade, sua oportunidade e sua necessidade,
delimitadas pelo cuidado objetivo devido. Alm disso, ser indispensvel que o
sujeito atue com conscincia e vontade no sentido cumprir os requisitos objetivos
da causa de justifcao. A produo de leses ou perigos desnecessrios ao
bem jurdico protegido pelo tipo penal em questo ou a outros bens jurdicos
(de carter individual, por exemplo) ultrapassa, porm, os limites impostos pelo
preceito permissivo e pela norma de cuidado complementar. Logo, esse resultado
de leso ou de perigo de leso ser juridicamente desaprovado pois alheio
esfera do risco permitido delimitada pela causa de justifcao e poder,
portanto, ser atribudo ao seu autor. Se abarcado pelo dolo, no ser possvel
reconhecer a aplicao da causa de justifcao do exerccio regular de um
direito; se a infrao do dever objetivo de cuidado for acompanhada dos demais
requisitos que conformam a tipicidade dos delitos culposos, ser possvel que o
excesso seja imputado ao autor a ttulo de culpa.
4. Referncias Bibliogrfcas
CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. 6. ed.
Madrid: Tecnos, 2000. t. II.
_____. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. 5. ed. Madrid: Tecnos,
2000. t. I.
GRACIA MARTN, Luis. Fundamentos de dogmtica penal. Una introduccin a la
concepcin fnalista de la responsabilidad penal. Barcelona: Atelier, 2006.
33 Idem, p. 315.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
46
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4. ed.
Trad. Jos Luis Manzanares Samaniego. Granada: Comares, 1993.
KAUFMANN, Armin. Teora de las normas penales. Fundamentos de la dogmtica
penal moderna. Trad. Enrique Bacigalupo e Ernesto Garzn Valds. Buenos
Aires: Depalma, 1977.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Geral. 10. ed. So
Paulo: RT, 2011. v. 1.
_____. Direito Penal do Ambiente. 3. ed. So Paulo: RT, 2011.
_____; CARVALHO, rika Mendes de. Adequao social e risco permitido:
aspectos conceituais e delimitativos. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 844,
p.435-451, fev./2006.
_____; _____. Teorias da imputao objetiva do resultado. Uma aproximao
crtica a seus fundamentos. 2. ed. So Paulo: RT, 2006.
REALE JR., Miguel. Ilcito administrativo e o ius puniendi geral. In: PRADO,
Luiz Regis (coord.). Direito Penal contemporneo: Estudos em homenagem ao
Professor Jos Cerezo Mir. So Paulo: RT, 2007.
RUEDA MARTN, Mara ngeles. La teora de la imputacin objetiva del resultado
en el delito doloso de accin (Una investigacin, a la vez, sobre los lmites
ontolgicos de las valoraciones jurdico-penales en el mbito de lo injusto).
Barcelona: Bosch, 2001.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal. Uma introduo doutrina da
ao fnalista. 3. ed. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: RT, 2011.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
47
Os direitos (fundamentais) dos estrangeiros
na execuo penal, desde o paradigma
neoconstitucionalista
Eric Guilherme Ferreira de Carvalho
1
Sumrio:
1. Introduo 2. Pressupostos para uma adequada interpretao/
aplicao (sistemtica) do Direito: 2.1. O papel da Constituio em tempos de
neoconstitucionalismo; 2.2. A tenso entre jurisdio (constitucional) e legislao
3. Direitos dos estrangeiros na execuo penal e a (no) relevncia da distino
entre estrangeiros no residentes e residentes 4. Concluses 5. Referncias
Bibliogrfcas
1. Introduo
O presente artigo visa provocar uma (necessria) refexo acerca da
compatibilidade, ou no, da progresso de regime e do livramento condicional
com a situao de estrangeiro no residente no Brasil. No temos a ousada
ambio de resolver a questo. No entanto, salientamos certa inquietude quanto
aos precedentes formados em torno da controvrsia no mbito dos Tribunais
Superiores.
Convm no esquecer que se tornou vital conhecer em profundidade a lgica
decisria dos tribunais, tendo em conta a extraordinria judicializao das grandes
controvrsias polticas. Da a importncia da defnio de modelos analticos
capazes de explicitar quais as tendncias e as decises judiciais revestidas de
um alto grau de normatividade.
2
1 Defensor Pblico do Estado de So Paulo.
2 que, como se sabe, quando juzes so chamados a decidir casos controversos, segundo a doutrina de RONALD
DWORKIN devem eles atuar de modo bastante semelhante ao autor de um livro. Vale dizer, inicialmente, de posse do conhecimento
das decises precedentes que compem a tradio histrica do instituto jurdico, o juiz habilita-se a perquirir os sentidos dados
pela comunidade social a respeito dos diversos temas. A cognio dos precedentes lhe permitir descobrir no apenas se casos
semelhantes j foram decididos, mas tambm defnir os argumentos jurdicos e flosfcos sustentados. Nessa linha, a menos que
se justifque uma ruptura com (ess)a tradio, imprescindvel admitir que ela exerce peso importante sobre os casos futuros e, de
um modo geral, a sua superao exige maior esforo intelectual do intrprete/aplicador. In: Uma questo de princpio. So Paulo:
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
48
O exame crtico da jurisprudncia mostra-se, atualmente, um importante
instrumento para se buscar a superao dos obstculos erigidos pelo velho
positivismo concretizao dos objetivos republicanos e democrticos (CF, arts.
1, 3 e 170, caput), identifcando nela aquilo que a doutrina chama de ratio
decidendi.
Com efeito, tradicionalmente observa-se que o magistrio jurisprudencial dos
Tribunais,
3
de um modo geral, tem utilizado como bice progresso de regime
do estrangeiro o decreto expulsrio. Dito de outro modo: orienta-se no sentido
da impossibilidade de conceder-se os benefcios da progresso de regime e do
livramento condicional aos estrangeiros que se encontram no Brasil cumprindo
pena, com decreto expulsrio expedido.
4

Ora, no contexto do Estado de Direito, exige-se do Estado mais efcincia na
tutela e garantia dos direitos fundamentais, porque, justamente, a prpria noo
de Estado de Direito perpassa pelo fato de que a limitabilidade e a fundamentao
de toda ao estatal repousam, em ltima anlise, na Constituio Federal.
5

Desse modo, no mais sufciente a autolimitao do Estado, mas sim que o
Estado, agora, deve proteger ativamente o princpio da dignidade da pessoa
humana.
6

2. Dos pressupostos para uma adequada interpretao/aplicao do
Direito
2.1 O papel da Constituio em tempos de neoconstitucionalismo
Martins Fontes, 2005, p. 238 e ss. Vide tambm, a propsito, OST, Franois. Pour une thorie ludique du droit. Disponvel em<http://
www.reds.msh-paris.fr/publications/revue/html/ds020021/ds020021-07.htm. >Acesso em: 03 ago.2011.
3 Vide, por exemplo, o HC 56.311 do STF, de relatoria do Ministro Moreira Alves, julgado 15/08/1978 ou o HC 68.135 do
STF, de relatoria do Ministro Paulo Brossard, julgado em agosto de 1991.
4 Vide, por exemplo: RHC 14721/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 16/10/2003, DJ 24/11/2003,
p. 327; HC 18747/SP, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 07/02/2002, DJ 11/03/2002, p. 283; HC 83.723/MG, Rel.
Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, j. 09/03/2004; HC 68.135/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD, 2 Turma, j. 20/08/1991).
5 Cf. Nelson Saldanha. Formao da teoria constitucional. Apud GONALVES, WILLIAM COUTO GONALVES. Garantismo,
Finalismo e Segurana Jurdica no Processo Judicial de Soluo de Confitos. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 21.
6 Conforme ensina Regina Maria de Macedo Nery Ferrari: [...] de nada adianta a existncia de uma Constituio se
ela no for efetivamente cumprida. Como ensina Miguel Reale, uma regra jurdica elaborada tecnicamente pelo Estado no
regra jurdica se no encontrar correspondncia no viver social, na vida de um povo. A efccia normativa um dos aspectos
de maior importncia do estudo do direito constitucional, pois no haveria razo para existir se suas regras no fossem
respeitadas, se no houvesse a concretizao do comando normativo. Uma Constituio, representando a vontade poltica do
povo, manifestando a conscincia e os ideais de uma sociedade (supra-citados), deve ser efetivamente observada e aplicada
(grifamos) (In SOUZA, Luciane Moessa de. Normas constitucionais no regulamentadas: instrumentos processuais. So Paulo, RT,
p. 10).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
49
Como ponto de partida, gostaramos de trazer balha alguns conceitos
(premissas) ao desenvolvimento do tema.
A crise do positivismo jurdico,
7
e de seu axioma do fechamento epistemolgico
do direito, erigiu a necessidade de superao deste paradigma terico.
8
Impe-
se enfatizar, por isso mesmo, que o modelo normativo do neoconstitucionalismo,
9

em que o Direito invadido pelos princpios constitucionais, busca superar
justamente os problemas e insufcincias do (paleo)positivismo. Ora, a exata
compreenso deste modelo jurdico-normativo, tal como nos parece, possibilita
afrmar a (in)adequao do entendimento frmado pela jurisprudncia, de um
modo geral.
10

Parece no haver dvida, contemporaneamente, que a tradio nos lega
vrios sentidos de Constituio. Mais do que isso, a evoluo histrica do Estado
de Direito coloca-nos a disposio a noo de Constituio como detentora
de uma fora normativa, na medida em que a partir da compreenso desse
fenmeno que poderemos dar sentido poltico-jurdico relao Constituio,
Estado e Sociedade.
Isso signifca, desta forma, presente tal contexto, que do sentido que temos
da Constituio (formal e material) que depender o processo de interpretao
dos textos normativos do ordenamento jurdico. Todos os enunciados fticos e
normativos carecem de interpretao, porque a atribuio de sentido tem como
condio de possibilidade, invariavelmente, a pr-compreenso.
11
7 Na precisa lio de Trcio Sampaio Ferraz Junior (A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980, p. 32): O
positivismo jurdico, na verdade, no foi apenas uma tendncia cientfca, mas tambm esteve ligado, inegavelmente necessidade
de segurana da sociedade burguesa. O perodo anterior Revoluo Francesa caracterizara - se pelo enfraquecimento da
Justia, mediante o arbtrio inconstante do poder de fora, provocando a insegurana das decises judicirias. A primeira crtica
a esta situao veio do crculo dos pensadores iluministas. A exigncia de uma sistematizao do direito acabou por impor aos
juristas a valorizao do preceito legal no julgamento de fatos vitais.
8 Sobre o tema, consultar STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. 7. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.
9 Essa ideologia encontra apoio no magistrio doutrinrio de eminentes autores, tais como PAOLO COMANDUCCI, LUIS PIETRO
SANCHIS, SANTIAGO SASTRE ARIZA E MAURO BARBERIS, todos in Neoconstitucionalismo(s), edicin de Miguel Carbonell, 4. ed., Madrid:
Trotta, 2009; Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil: Ley, derechos, justicia, traduccin de Marina Gascn, 9. ed., Madrid: Trotta,
2009; Susanna Pozzolo, Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao
moral da constituio. 2. ed. com posfcio de LNIO LUIZ STRECK, SO PAULO: LANDY EDITORA, 2010, P. 75-178; RICCARDO GUASTINI, JUAN
ANTONIO GARCIA AMADO E CARLOS BERNAL PULIDO, todos in Teoria del neoconstitucionalismo, ensayos escogidos, edicin de MIGUEL
CARBONELL; JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, INGO WOLFAGANG SARLET, CARLOS WAGNER DIAS FERREIRA, MDSON OTTONI ALMEIDA RODRIGUES E
RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE, todos in O novo constitucionalismo na era ps-positivista: homenagem a PAULO BONAVIDES, So Paulo:
Saraiva, 2009; LUIS ROBERTO BARROSO, Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional
transformadora, 7. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2009; PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, Juzo de ponderao na jurisdio constitucional,
So Paulo: Saraiva, 2009; JUAREZ FREITAs, A interpretao sistemtica do direito, 5. ed., So Paulo: Malheiros, 2010 e A melhor
interpretao constitucional versus a nica resposta correta, in Interpretao constitucional, Virgilio Afonso da Silva org., 1. ed., 2.
tiragem, So Paulo: Malheiros, 2007; LNIO LUIZ STRECK, Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da
possibilidade necessidade de respostas corretas em direito, 3. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
10 Vide do STJ: HC 143.413/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 08/02/2010; HC 90.662/MT, Quinta Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 20/10/2008; HC 92.736/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe 18/08/2008.
11 GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 61.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
50
bom lembrar, ainda, que um texto normativo ser vlido to somente se
estiver em conformidade com a Constituio e com os Tratados Internacionais
de Direitos Humanos. Um texto jurdico jamais interpretado desvinculado da
compreenso que o intrprete tem destes parmetros normativos.
Na linha do entendimento exposto, podemos afrmar, com Hans-Georg
Gadamer,
12
que at a aplicao (supostamente) mais neutra dos textos legais se
rege por uma antecipao dos momentos da tradio na seleo do tpico de
investigao, na sugesto de respostas, etc. Ou seja, o sentido de um texto supera
o seu autor no ocasionalmente, mas sempre. Da a relevncia inquestionvel
de que as teorias do direito e da Constituio, preocupadas com a democracia e
a concretizao dos direitos fundamentais, no podem prescindir de um conjunto
de princpios que tenham a funo de estabelecer padres hermenuticos para
a resoluo dos casos concretos, garantido o respeito integridade e coerncia
do Direito.
Demais disso, de uma maneira geral, estamos muito acostumados a
compreender o mundo como resultado/produto e no como processo, como
histria, como processualidade.
Se no compreendermos este evolver da vida social, captando sua
processualidade, no entenderemos o sentido atual dos fenmenos jurdicos;
no por outra razo devem-se levar em conta alguns aspectos estruturais desta
sociedade e examinar historicamente como se do (ou deram) estas relaes, a
fm de termos acesso a essa comunidade de sentidos.
13-
Com efeito, hoje nos parece razovel dizer que h uma inexorvel comunicao
entre norma e fato,
14
na medida em que constitui condio de possibilidade da
prpria interpretao/aplicao
15
constitucional. O que queremos afrmar, fazendo
coro com Eros Grau,
16
que o juiz decide sempre dentro de uma situao histrica
determinada, participando da conscincia social de seu tempo, considerando o
direito todo e no apenas um determinado texto normativo. O fato que o
12 Cf. Verdade e Mtodo, v. I, Petrpolis-RJ: Vozes, 1997, p. 444.
13 Idem, ibidem.
14 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Hermenutica Constitucional e Reviso de Fatos e Prognoses
Legislativos pelo rgo judicial. Disponvel em <http://br.geocities.com/profpito/controleehermeneuticagilmar.
html> Acesso: 09 ago. 2011.
15 A interpretao e aplicao, consoante nos ensina Eros Grau (com subsdio em Gadamer e Friedrich Muller), no se
realizam de forma autnoma e independente, superando, pois, a tradicional concepo de que a interpretao opera-se como
mera subsuno: Interpretao e aplicao consubstanciam um processo unitrio (Gadamer), superpondo-se [...] a norma
produzida, pelo intrprete, no apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser), mas tambm a
partir de elementos do caso ao qual ser aplicada, isto , a partir de dados da realidade (mundo do ser) (Ensaio e discurso
sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 35).
16 Ob. cit., p. 42.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
51
direito
17
no pode ser compreendido simplesmente como uma relao qualquer
entre homens, mas, sobretudo, uma relao permeada de proporcionalidade/
razoabilidade em seus efeitos, cuja medida mesma o homem.
18

Parece no haver divergncia na doutrina moderna que o art. 1, inciso III,
da Constituio da Repblica (CF) traduz um valor absolutamente essencial
para a nossa condio em sociedade. O que estamos afrmando, neste ponto,
que a nossa Repblica se orienta na busca da preservao e da promoo da
dignidade da pessoa humana e, por isso, acolhe o modelo neoconstitucionalista
e garantista.
Justamente nesse sentido, a teoria garantista uma teoria engajada na
medida em que ela procura conceber o modo como o ordenamento jurdico ir
funcionar a partir dessa promessa. De sorte que se trata de uma teoria que
busca dar explicaes sobre o modo como o direito se organiza e organiza a
vida social, no que toca a preservao dos direitos fundamentais.
19
Cumpre anotar, no ponto, com DANILO ZOLO,
20
o conceito de Estado Democrtico
de Direito, fruto dos movimentos (neo)constitucionalistas, luz desta viso
garantista, como o Estado Moderno no qual ao ordenamento jurdico atribuda
a tarefa de garantir os direitos individuais, refreando a natural tendncia do Poder
Poltico a se expandir e a operar de maneira arbitrria.
17 Cf. interessante construo terica de Eros Grau (especialmente no que toca desconstruo do mito do juiz como
boca da lei, herana positivista persistente ainda hoje), com fulcro na ideia da interpretao do Direito como algo que no est
completo em si mesmo, mas, sobretudo, necessita da ao construtiva do intrprete/aplicador (a norma efetivamente construda
a partir do texto da norma e dos fatos), vale dizer, o direito pertence ao grupo das artes alogrfcas (tais como a msica e o teatro):
E alogrfco porque o texto normativo no se completa no sentido nele impresso pelo legislador. A completude do texto
somente atingida quando o sentido por ele expressado produzido, como nova forma de expresso, pelo intrprete. Mas
o sentido expressado pelo texto j algo, distinto do texto. a norma [...] O intrprete desvencilha a norma do seu invlucro (o
texto); neste sentido, ele produz a norma. Abrangendo textos e fatos, como vimos, a interpretao do direito opera a mediao
entre o carter geral do texto normativo e sua aplicao particular: isto , opera a sua insero na vida (grifamos) (Ensaio e
discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 30-31).
18 Miguel Reale, ob. cit., p. 60.
19 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Prefcio da 1. ed. italiana, Norberto Bobbio. 2. ed. rev.
e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 788: Estes trs signifcados de garantismo, para os quais at agora forneci
uma conotao exclusivamente penal, tm, a meu ver, um alcance terico e flosfco geral que merece, pois, ser explicado.
Eles delineiam, precisamente, os elementos de uma teoria geral do garantismo: o carter vinculado de poder pblico no Estado
de Direito; a divergncia entre validade e vigor produzida pelos desnveis das normas e um certo grau irredutvel de
ilegitimidade jurdica das atividades normativas de nvel inferior; a distino entre ponto de vista externo (ou tico-poltico) e
ponto de vista interno (ou jurdico) e a conexa divergncia entre justia e validade; a autonomia e a prevalncia do primeiro e em
certo grau irredutvel de ilegitimidade poltica com relao a ele das instituies vigentes. Estes elementos no valem apenas
para o direito penal, mas tambm para outros setores do ordenamento. Inclusive para estes , pois, possvel elaborar, com
referncia a outros direitos fundamentais e outras tcnicas e critrios de legitimao, modelos de justia e modelos garantistas de
legalidade de direito civil, administrativo, constitucional, internacional, do trabalho estruturalmente anlogos quele penal aqui
elaborado. E ainda para essas categorias supramencionadas, nas quais se exprime a abordagem garantista, representam
instrumentos essenciais para a anlise cientfca e crtica interna e externa das antinomias e das lacunas jurdicas e
polticas que permitem revelar (grifamos).
20 In COSTA, Pietro; e ZOLO, Danilo (org.). O Estado de Direito: histria, teoria e crtica. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
11.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
52
Por isso, h uma premente necessidade de se revisitar as prticas hermenutico-
interpretativas vigentes na prxis judicial. A lei era (ou melhor, ) compreendida,
a partir de uma viso do direito positivista, a qual abstrai o ordenamento jurdico
de suas condies histrico-sociais. Da ser possvel afrmar, com Streck,
21
que
a mudana operada, principalmente a partir da fenomenologia de Heidegger,
22

implica numa
reviso crtica dos temas centrais transmitidos pela tradio flosfca
atravs da linguagem, como a destruio e revolvimento do cho lingustico
da metafsica ocidental, mediante o qual possvel descobrir um indisfarvel
projeto de analtica da linguagem, numa imediata proximidade com a prxis
humana, como a existncia e faticidade, em que a linguagem o sentido, a
denotao no analisada num sistema fechado de referncias, mas,
sim, no plano da historicidade. Enquanto baseado no mtodo hermenutico-
lingustico, o texto procura no se desligar da existncia concreta, nem da
carga pr-ontolgica que na existncia j vem sempre antecipada (grifamos).
2.2. A tenso entre jurisdio (constitucional) e legislao
Tradicionalmente, afrmava-se que a competncia da Corte Constitucional
limitava-se apreciao de questes jurdico-constitucionais, sendo estranha ao
seu mister a investigao de fatos ou de circunstncias eminentemente fticas.
Todavia, a jurisdio constitucional e o constitucionalismo, atualmente, devem
ser analisados tendo em vista a ideia garantista de Estado constitucional e
democrtico de Direito.
Nessa ordem de preocupaes, lembramos (a propsito) a sntese de Luiz
Roberto Barroso sobre os novos tempos constitucionais: Hoje em dia no h
nada mais de verdadeiramente importante que se possa pensar ou fazer em
termos de direito no Brasil que no passe pela capacidade de trabalhar as
categorias do direito constitucional.
23

Este fenmeno da constitucionalizao que estamos vivendo, hoje, no Brasil,
e que na Europa j aconteceu h dcadas atrs,
24
leia-se a passagem da
21 Idem, p. 18-19.
22 Idem, p. 19.
23 Cf. palestra (aula magna), proferida em 21/06/2008 no STF, com LUIS ROBERTO BARROSO sobre Novo Direito Constitucional
e a Constitucionalizao do Direito transmitida pela TVJustia.
24 Cf. palestra (aula magna), proferida em 18/02/2008 no STF, com DALMO DALLARI sobre Controle de Constitucionalidade
e Direitos Humanos transmitida pela TVJustia.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
53
Constituio para o centro do sistema jurdico (em confuncia com esta nova
viso do Estado de Direito) e, por consequncia, da prpria noo de direito
e Estado, estabelece que a Constituio da Repblica passa a desfrutar no
s de uma supremacia formal, mas tambm, e, sobretudo, material (ou seja:
axiolgica).
A constitucionalizao do direito passa a ser um fltro, uma lente, para ver-se
todo o ordenamento infraconstitucional. Ao aplicar uma norma infraconstitucional
ordinria, o intrprete sempre far, tambm, um controle de constitucionalidade
incidental. Isso porque o sentido e alcance de qualquer norma ordinria dever
ser fxado luz dos princpios e valores constitucionais. A Constituio passa a
ser uma janela pela qual se olha para o mundo jurdico.
O constitucionalismo democrtico foi a ideologia vitoriosa do sculo XX.
nele que se condensam as grandes promessas da modernidade: poder limitado,
dignidade da pessoa humana, centralidade dos direitos fundamentais, justia
material, tolerncia.
25

Portanto, vivemos num perodo onde o constitucionalismo democrtico passou
a ser um modo de observar e pensar o direito, e a Constituio de 1988 passou
a ser um instrumento operacional indispensvel para toda a comunidade social:
juzes, promotores, advogados, cidados, etc. E deste modelo jurdico que
podemos extrair um signifcado prtico muito importante,
26
a saber:
[...] para muitos pode parecer bvio que todos os atos jurdicos tm que ser
de acordo com a Constituio e, no entanto a quantidade de leis e atos jurdicos
contrrios a Constituio enorme, muitas vezes com conseqncias
muito graves [...] Quando se fala na Constituio, na constitucionalidade,
ns estamos falando na necessidade de aquilo que se faz seja conforme a
Constituio, mas, alm disso, na necessidade que se cumpra a Constituio,
na necessidade que no haja a omisso inconstitucional [...] Quando a
Constituio diz que um rgo pblico, um governo tem que fazer determinada
coisa, ela est determinando/ordenando [...] mas h um aspecto que tambm
fundamental. Quando a Constituio atribui a um rgo determinada
25 Cf., neste ponto, o ensinamento de SRGIO RESENDE DE BARROS: Em verdade, no fundo, o que est se desenvolvendo
a solidariedade humana, cuja necessidade se tornou ingente e premente para preservar a humanidade contra atos que a
afetam globalmente em si mesma, em valores que lhe so imanentes e essenciais. Atos esses que, ao longo do sculo 20,
destacadamente nas duas Guerras Mundiais, a prpria humanidade se mostrou tanto tecnicamente, quanto moralmente capaz
de praticar. A comprovao mais chocante dessa capacidade de autodestruio foram os holocaustos, os crimes brbaros contra a
humanidade, cometidos tanto por regimes totalitrios de esquerda e de direita, como o stalinismo e o nazismo, quanto por regimes
defensores da democracia, como nas duas bombas atmicas lanadas sobre cidades indefesas, Hiroshima e Nagasaki. Assim, os
valores humanos fundamentais, nos quais se expressam as condies fundantes da vida humana, imprescindveis subsistncia
da humanidade, tais como a paz mundial, o equilbrio do meio ambiente, a autodeterminao dos povos, o desenvolvimento
econmico, social e cultural dos povos, o patrimnio comum da humanidade e tantos outros, tornaram-se hoje muito mais
necessitados de proteo, do que em pocas anteriores, e por isso desencadearam uma gerao atual de direitos, visando a
proteger a prpria humanidade mediante a promoo da solidariedade e da dignidade humanas (grifos do autor) (Noes sobre
Geraes de Direitos. Disponvel em http://www.srbarros.com.br. 03 dez. 2007).
26 Cf. palestra (aula magna), proferida em 18/02/2008 no STF, com DALMO DALLARI sobre Controle de Constitucionalidade
e Direitos Humanos transmitida pela TVJustia.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
54
competncia, diz que aquele rgo dever fazer certa coisa, isto no
apenas uma sugesto, no um convite, uma determinao, obrigao
constitucional, e h muita coisa no Brasil, muita situao injusta inclusive,
que est dependendo de iniciativas, porque est havendo omisses
inconstitucionais [...]
27
(grifamos).
Nesse sentido, esse (neo)constitucionalismo atribui novo signifcado ao controle
de constitucionalidade, dizer, existem importantes inovaes que devem ser
levadas em considerao na prtica jurdica. A esse respeito, conforme leciona
Luis Roberto Barroso, podemos identifcar trs marcos distintos e complementares
deste processo de transformao: histrico, flosfco e terico.
28

Ora, a concepo adotada em face destes temas implicar na atribuio deste
ou daquele efeito e/ou fnalidade ao instituto jurdico (no caso, a progresso de
regime). Por exemplo, ao defnirmos Estado de Direito como aquele no qual
se tem um sistema de garantias dos direitos do homem, foroso convir que as
instituies componentes deste Estado no podem (jamais) esquecer desse fm
a ser alcanado.
27 Idem, ibidem.
28 O marco histrico tem incio com a redemocratizao da Europa logo aps o trmino da Segunda Guerra Mundial
(Alemanha, Itlia, v.g.). Depois, na dcada de 1970, vieram Portugal e Espanha. No Brasil, este marco histrico foi em 1988,
com o advento da Constituio a fm de realizar a rdua tarefa de transio de um Estado autoritrio (policial) para um Estado
democrtico de Direito. O marco flosfco deste novo direito constitucional o ps-positivismo, a superao da flosofa jurdica
positivista, muito caracterstica dos sistemas romano-germnicos e amplamente solidifcada no pensamento jurdico brasileiro.
O pensamento jurdico ptrio tem evoludo, nestes ltimos 20 anos, para a superao da viso positivista, no para desprezar
a relevncia da lei escrita (positivada), no para desprezar a segurana jurdica, mas para constatar que ns vivemos numa
poca de reaproximao do direito e da tica (v.g., princpio da moralidade, art. 37, caput, CF) e neste ambiente que se tem
reconhecido no Brasil a normatividade aos princpios - princpios do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana, v.g. -
que a porta de entrada dos valores no ordenamento jurdico. De modo que o ps-positivismo coloca no centro, como princpio
fundamental do sistema, a dignidade da pessoa humana, que se irradia para todos os direitos fundamentais. E, por fm, o marco
terico deste novo constitucionalismo, identifca trs grandes mudanas de paradigmas que revolucionaram a prtica do direito
constitucional nos ltimos 50 anos no mundo e nos ltimos 20 anos no Brasil. O primeiro deles foi o reconhecimento de fora
normativa Constituio. Ela uma norma jurdica, superando-se a tradicional forma de compreender a Constituio, inspirada
no modelo europeu, como um documento poltico, meramente, uma convocao ao legislador e/ou administrador, ou seja, sem
aplicabilidade imediata (fora vinculante; apenas uma diretriz). Os direitos no teriam efccia imediata, s poderiam ser exercidos
por meio da atuao do legislador (Lei), regulamentando o que estava previsto na Constituio. Esta viso positivista parece-nos
derrotada historicamente, sendo estas normas aplicveis na exata medida de sua densidade normativa. A segunda mudana
de paradigma dentro deste marco terico foi a expanso da jurisdio constitucional no mundo e, particularmente, no Brasil. No
mundo prevaleceu o modelo norte-americano de constitucionalismo, que um modelo fundado na centralidade da Constituio,
no controle de constitucionalidade e, portanto, na supremacia judicial. O modelo europeu tradicional tinha como centro a Lei,
e nesse sentido, sublinhava a atuao do Parlamento, ltimo a dar a palavra em interpretao constitucional. Tal modelo, a
partir da dcada de 1950, sofreu paulatinas mudanas, sendo que hoje parece estar superado na Europa. Muitos destes pases
passaram a adotar Tribunais Constitucionais, salvo algumas excees. H uma diferena processual entre o modelo vigente nos
EUA e nos pases europeus, mas o conceito de ser do Tribunal Constitucional, a ltima palavra no controle de constitucionalidade,
o mesmo. A jurisdio constitucional, notadamente aquela feita pela Suprema Corte, Tribunal Constitucional por excelncia,
passa a desempenhar um papel de grande relevncia no cenrio jurdico, no que versa sobre controle de constitucionalidade. A
terceira e ltima mudana que revolucionou a prxis jurdica de interpretao foi o desenvolvimento de uma nova interpretao
jurdico-constitucional, ou seja, novas categorias constitucionais de interpretao. Aqueles mtodos tradicionais de interpretao -
gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico - j no conseguem abarcar de forma consistente os problemas jurdicos de mbito
constitucional, e neste locus foram desenvolvidos e aprofundados novos mtodos - clusulas gerais, normatividade dos princpios,
reconhecimento da coliso de normas constitucionais, a necessidade da ponderao como tcnica de deciso, e a reabilitao
da argumentao jurdica como fundamento de legitimidade das decises criativas do poder judicirio (Cf. palestra (aula magna),
proferida em 21/06/2008 no STF, com Luis Roberto Barroso sobre Novo Direito Constitucional e a Constitucionalizao do Direito
transmitida pela TVJustia).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
55
Com efeito, para atingirmos ampla conscincia deste processo (dinmico), a
toda evidncia, devemos primeiramente compreender que no momento em que
as teorias sobre liberdades e direitos fundamentais foram acolhidas,
29
em sua
verso originria, a concepo de Estado j no era mais a mesma. dizer,
o Estado no mais fm em si mesmo e sim meio para alcanar fns que so
postos antes e fora de sua prpria existncia.
30

No fundo, queremos asseverar que o Estado um instrumento de realizao
do ser humano, de sua dignidade, compromisso inafastvel pela vontade de
qualquer pessoa. Num segundo passo, caminhando no evolver histrico,
necessrio refetir sobre a passagem das teorias postas (consagradas) para a
prtica, do direito somente pensado para o direito realizado. Nessa passagem,
a afrmao dos direitos do homem ganha em concreticidade, mas perde em
universalidade.
Por fm, com Bobbio, vale registrar que a Declarao de 1948 (Carta da
ONU) inaugura a terceira fase deste desenvolvimento, na medida em que esta
contm em [sic] germe a sntese de um movimento dialtico, que comea pela
universalidade abstrata dos direitos naturais, transfgura-se na particularidade
concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade no mais abstrata,
mas tambm ela concreta, dos direitos positivos universais.
31
A concreta proteo dos direitos fundamentais deve ser levada a cabo, sob
pena de que o homem seja obrigado a recorrer, em ltima instncia, rebelio
contra a tirania e a opresso perpetrada pelo Estado e suas instituies.
Em face disso, possvel afrmar que a atividade jurisdicional dentro do modelo
de Estado de Direito (garantista) se defne como uma atividade cognitiva que
inclui momentos de deciso e valorao, em parte comuns a todas as atividades
cognitivas e em parte prprios daquela especfca atividade investigativa que
o juzo penal.
32
Na mesma linha de argumentos, podemos defnir o Poder
Judicirio.
33

29 Declaraes de Direitos dos Estados Norte-americanos e Revoluo Francesa.
30 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 29/30.
31 Idem, ibidem.
32 Direto e Razo, p. 532 e ss.
33 Como o conjunto dos espaos decisrios a interpretao das leis, a induo probatria, a conotao eqitativa
e os juzos de valor discricionrios reservados mais ou menos irredutivelmente atividade do juiz [...] o Poder Judicirio se
confgura, em relao aos outros poderes do Estado, como um contrapoder, no duplo sentido que atribudo ao controle de
legalidade ou de validade dos atos legislativos assim como dos administrativos e tutela dos direitos fundamentais do cidado
contra as leses ocasionadas pelo Estado. Porque no se pode abusar do poder, escreveu Montesquieu, necessrio que,
pela disposio das coisas, o poder freie o poder. Para isto, acrescentou Carrara, a um Estado que aspire reger-se com ordens
liberais e duradouras, e que deseje responder ao propsito da tutela jurdica na qual se funda total e somente a razo de ser da
autoridade social, de suprema necessidade que aos possveis abusos do Poder Executivo o Poder Judicirio seja perptuo e
slido obstculo (idem, p. 535).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
56
Cabe dizer, ento, que, historicamente, o Poder Judicirio tem evoludo
para ocupar o centro do sistema jurdico-poltico, porquanto seja responsvel
pela resoluo das grandes questes poltico-jurdicas de nosso tempo
(constitucionalidade da Lei de Biossegurana, v.g.), justamente por dar a palavra
fnal em sede de controle de constitucionalidade. Ou seja, controla os atos dos
outros poderes e os seus prprios tambm. Explicando melhor, no mbito dos
[...] outros rgos do Estado as instituies legislativas, governo, os
entes pblicos, a administrao pblica ainda que operando sob as formas
estabelecidas pelas leis, fxam ou executam, de acordo com sua colocao
institucional e com os seus espaos de autonomia, orientaes e fnalidades
mais ou menos contingentes. Discricionariedade e/ou dependncias,
autonomias e/ou subordinao hierrquica, poder de orientao e/ou obedincias
s diretivas dadas, caracterizam, portanto, todas as suas atividades, por vezes
informadas pelo desejo da maioria, ou pelo interesse da administrao pblica. Os
juzes ao contrrio, procuram um interesse pr-judicial, mas s a aproximao
do verdadeiro nas nicas causas s vezes julgadas, aps um contraditrio entre
sujeitos portadores de interesse em confito
34
(grifamos).
Por isto, no temos dvida em concordar com Ferrajoli
35
quando assevera:
A sujeio somente lei, por ser premissa substancial da deduo judiciria
e juntamente nica fonte de legitimao poltica, exprime por isso a colocao
institucional do juiz. Essa colocao externa para os sujeitos em causa e
para o sistema poltico, e estranha aos interesses particulares de um lado
e aos gerais de outro se exprime no requisito da imparcialidade, e tem sua
justifcao tico-poltica nos dois valores a perseguio da verdade e a
tutela dos direitos fundamentais mas acima associados jurisdio. O
juiz no deve ter qualquer interesse, nem geral nem particular, em uma outra
soluo da controvrsia que chamado a resolver, sendo sua funo decidir qual
delas verdadeira qual falsa. Ao mesmo tempo ele no deve ser um sujeito
representativo, no devendo nenhum interesse ou desejo nem mesmo
da maioria ou da totalidade dos cidados condicionar seu julgamento
que est unicamente em tutela dos direitos subjetivos lesados: como se
viu no pargrafo 37, contrariamente aos poderes executivo e legislativo que so
poderes da maioria, o juiz julga em nome do povo, mas da maioria, em tutela das
liberdades tambm das minorias.
Nesse sentido, a funo judiciria uma garantia de todos os cidados
contra o mesmo governo representativo, por eles eleitos. Portanto, sobre este
ponto, parece-nos razovel concluir que, por outro lado, se o juzo voltado a
impedir arbtrios ou abusos potestativos sobre as liberdades individuais por parte
dos poderes de governo, a independncia dos juzes garante uma justia
no subordinada razo de Estado ou interesses polticos contingentes
36

34 Direito e Razo, p. 533/534.
35 Idem, ibidem.
36 Idem, ibidem.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
57
(grifamos).
Por isso, a natureza da atividade do magistrado, cada vez mais, adquire
conotao ativa, at mesmo na garantia de determinadas polticas pblicas, em
conformidade com o Estado democrtico de Direito. Dito de outro modo:
A norma produzida, pelo intrprete, no apenas a partir de elementos que
se desprendem do texto (mundo do deve-ser), mas tambm a partir de elementos
do caso ao qual ser ela aplicada, isto , a partir de elementos da realidade
(mundo do ser). Interpreta-se tambm o caso, necessariamente, alm dos textos
e da realidade no momento histrico no qual se opera a interpretao em
cujo contexto sero eles aplicados.
37
Com efeito, parece ser inevitvel verifcarmos a fragilidade do compromisso
entre o relato (sujeito) e o relatado (objeto), porquanto seja ela sobremaneira
comprometida, pois: (i) impossvel descrever a realidade em si mesma, sem
interferncia intersubjetiva; (ii) essa descrio viciada da realidade determina
nossas ideias; (iii) ao relatar a realidade, tal descrio ser imposta pela nossa
pr-compreenso dela e pelo local histrico que ocupamos no mundo ao faz-lo.
O que queremos enfatizar
38
o fato de a interpretao consubstanciar uma experincia confitual
do intrprete, de modo tal que a norma deciso por ele produzida trs bem
impressas em si as marcas desse(s) confito(s) [...] a deciso judicial considera
e determinada pelas palavras da lei e pelos antecedentes judiciais; pela fgura
delitiva que se imputa; pelas interpretaes elaboradas pelas duas ou mais partes
em confito; pelas regras processuais; pelas expectativas de justia nutridas pela
conscincia da sociedade; fnalmente, pelas convices do prprio juiz, que pode
estar infuenciado, de forma decisiva, por preceitos de tica religiosa ou social,
por esquemas doutrinais em voga ou por instncias de ordem poltica. E mais: o
juiz decide sempre dentro de uma situao histrica determinada, participando
da conscincia social de seu tempo, considerando o direito todo, e no apenas
um determinado texto normativo.
Diremos, por conseguinte, que a deciso do juiz no incondicionada,
mas, em grande medida, (seja estruturalmente, seja funcionalmente) balizada
pelos critrios avaliativos consagrados nas pautas axiolgicas estabelecidas
no ordenamento jurdico, interpretando-as em relao s situaes fticas
e jurdicas. O juiz no meramente a boca da lei, deve ele pautar-se pelas
fnalidades do direito, procedendo com prudncia.
3. Direitos dos estrangeiros na execuo penal e a (no) relevncia da
distino entre estrangeiros no residentes e residentes
37 Idem, p. VII.
38 Eros Grau, Ob. cit., p. 41-42.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
58
O fato de a Constituio da Repblica ter estabelecido em seu art. 5, caput,
que, aparentemente (frise-se), somente estrangeiros residentes no Brasil seriam
titulares dos direitos fundamentais consagrados em seu texto gerou acirrado
debate sobre qual seria a interpretao e a aplicao constitucionalmente
adequadas deste dispositivo.
que, nos exatos termos da referida norma, [t]odos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade.
39
Pertinente, no ponto, a lio de Ingo
Wolfgang Sarlet:
40
A tese de que em face da ausncia de disposio constitucional expressa os
estrangeiros no residentes no poderiam ser titulares de direitos fundamentais
[...] no pode prevalecer em face do inequvoco (ainda que implcito)
reconhecimento do princpio da universalidade, de acordo com a exegese
imposta pelos princpios da dignidade da pessoa humana e da isonomia.
Alm disso, a recusa da titularidade de direitos fundamentais aos estrangeiros
no residentes, que, salvo nas hipteses expressamente estabelecidas pela
Constituio, poderiam contar apenas com a tutela legal (portanto, dependente
do legislador infraconstitucional) viola frontalmente o disposto no art. 4,
inciso II, da CF, que, com relao atuao do Brasil no plano das relaes
internacionais, estabelece que dever ser assegurada a prevalncia dos direitos
humanos [...] (grifamos).
Anote-se que a chamada universalidade dos direitos humanos no signifca
apenas que, desde a tica frmada na Declarao Universal de 1948, tornou-se
algo universal no sentido de que valorizado em toda parte, mas tambm que nas
sociedades que assumiram o compromisso da democracia substantiva (e da
realizao do Estado de Direito) esse tema passou a merecer o que h de mais
consagrado e devotado nas aspiraes coletivas (CF, arts. 1, 3, 4 e 170).
Por isso, o art. 1 da Declarao Universal, sensvel experincia das duas
grandes guerras do sculo XX, estabelece que [t]odos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e direitos, e, mais a frente, em seu art. 2,
que
[t]odos tm os mesmos direitos e liberdades previstos nesta Declarao,
sem nenhuma distino de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou
outra, origem nacional ou social, bens, nascimento ou outra condio. Ademais,
nenhuma distino dever ser feita com base na condio poltica, jurisdicional
ou internacional do pas ou territrio ao qual uma pessoa pertena, quer ele seja
39 Grifamos.
40 A efccia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009, p. 213.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
59
independente, fducirio, no tenha autonomia de governo, quer haja qualquer
outro fator limitante de sua soberania nacional.
Cumpre reconhecer, desde logo, que o fato de determinada pessoa ostentar a
condio jurdica de estrangeiro e de no possuir domiclio no Brasil no lhe inibe,
por si s, a titularidade dos direitos fundamentais consagrados na Constituio
e, portanto, no lhe subtrai o direito de ver respeitadas suas prerrogativas e
garantias de natureza constitucional e supralegal, que o ordenamento positivo
confere e assegura a qualquer pessoa que sofra a incidncia do poder punitivo
estatal.
Cabe assinalar, a respeito do alcance concreto da clusula constitucional
encartada no art. 5, caput, o paradigmtico julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do processo de extradio n. 633, Rel. Min. Celso de Mello,
41
seguindo a
linha de autorizada doutrina.
42
Isso signifca, na linha do magistrio jurisprudencial
da Suprema Corte,
43
que a estrangeira, mesmo no domiciliada no Brasil, detm
plena legitimidade para vindicar, perante rgos jurisdicionais, direitos que
restaram (segundo sua tica) violados na execuo da pena imposta, consoante
se percebe de alguns julgados.
44

A fundada preocupao da comunidade internacional com a preservao da
integridade dos direitos humanos de que se acham investidas todas as pessoas
humanas
45
tem representado, em tema de proteo judicial, um dos tpicos mais
41 Cf. Ext 633, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 06/04/2001.
42 Gilmar Ferreira Mendes, Direito de Nacionalidade e Regime Jurdico do Estrangeiro, in: Direito Fundamentais & Justia,
Revista do Programa de ps-graduao Mestrado e Doutorado da PUCRS, Porto Alegre, Ano 1, n. 1, out./dez. 2207, p. 141/154;
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral do Direitos Fundamentais, So Paulo: RT, 2007, p. 82 e seguintes; George
Marmelstein, Curso de Direitos Fundamentais, So Paulo: Atlas, p. 212 e seguintes; v.g.
43 A propsito, consulte-se: HC 102.041, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 20/08/2010; HC 94.404, Rel. Min. Celso de
Mello, DJe de 18/06/2010; e HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, Plenrio, DJ de 17/03/1995; v.g.
44 A propsito, consulte-se: HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 27/02/2009; RE 215.267, Rel.
Min. Ellen Gracie, Primeiro Turma, DJ de 25/05/2001; MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, Plenrio, DJ de 17/11/1995; HC 72.391-
QO, Rel. Min. Celso de Mello, Plenrio, DJ de 17/03/1995; MI 58, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, Plenrio, DJe de 19/04/1991.
45 Os direitos humanos se inspiram numa dupla vocao: afrmar a dignidade humana e prevenir o sofrimento humano.
Nesta linha, pode-se afrmar com Flavia Piovesan (Direitos Humanos: Desafos e Perspectivas contemporneas, <http://www.
tst.gov.br/Ssedoc/PaginadaBiblioteca/revistadotst/Rev_75/Rev_75_1/piovesanflavia.pdf>, acesso
03/02/2011) que os direitos humanos so universais porque clama, ela, pela extenso universal desses direitos sob a
crena de que a condio de pessoa o requisito nico e exclusivo para a titularidade de direitos. O ser humano um ser
essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade como um valor intrnseco condio humana. Aqui o rechao
a equao nazista, que entendia que era apena sujeito de direito aquele que pertencesse raa pura ariana. No, o valor da
dignidade humana um valor intrnseco condio humana e no um valor extrnseco, a depender da minha condio
social, econmica, religiosa, nacional ou qualquer outro critrio [...]. Eis a a viso integral, holstica, da declarao e nela que
se inspira o idioma contemporneo dos direitos humanos. E a partir dela que ns temos o direito protetivo internacional de
direitos humanos. Temos o sistema global, temos hoje os sistemas regionais de proteo na Europa, Amrica e frica e temos o
sistema local, domstico de proteo dos direitos humanos. Falar em proteo, defesa dos direitos humanos, hoje falar no
mbito global, regional e local. Trs vertentes que se inter-relacionam e que dialogam o tempo todo. Vejam que a declarao
dos direitos humanos de Viena, de 1993, na voz de 171 Estados reitera a concepo de 1948, quando em seu pargrafo 5
afrma: todos os direitos humanos so universais, interdependentes e inter- relacionados. A comunidade deve trat-los
globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Viena afrma, ainda, a interdependncia
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
60
sensveis e delicados da agenda dos organismos internacionais, tanto no plano
regional (Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 8) como em mbito
global (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, art. 14).
Tais instrumentos estabelecem, a qualquer pessoa acusada/condenada,
dentre outras liberdades pblicas, o direito plenitude de defesa e s demais
prerrogativas que derivam da clusula concernente garantia do devido processo.
A proteo internacional dos direitos humanos fruto de um processo lento e
gradual de amadurecimento do pensamento a respeito da importncia da noo
de dignidade da pessoa humana. Relevante anotar, com Valrio Mazzuoli,
46
que
[a]s conquistas j implementadas pelo Direito Internacional dos Direitos
Humanos nesse sentido no retrocedem em face de qualquer posicionamento
doutrinrio ou jurisprudencial em contrario, uma vez que at mesmo a Constituio
de um dado Estado considerada um simples fato ante o sistema internacional
de proteo.
A propsito, quanto ao direito igualdade, o art. 7 da Declarao Universal
estipula que [t]odos so iguais perante a lei e tm os mesmos direitos a igual
proteo da lei, sem discriminao de natureza alguma. Todos tm direito a
igual proteo contra qualquer discriminao que viole essa declarao e contra
qualquer incentivo a tal discriminao.
O fato de o condenado ser estrangeiro tambm no implica que lhe seja negado
esse direito, haja vista o princpio da isonomia consagrado na Constituio da
Repblica, embora no de forma expressa em relao aos estrangeiros em
trnsito no pas (art. 5, caput). So diversas as normas internacionais de que
o Brasil signatrio em que se impe tratamento isonmico entre todas as
pessoas, independentemente de sua nacionalidade.
47
O art. 1 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, por exemplo, estabelece que os Estados
partes
se comprometem a respeitar os direitos e as liberdades reconhecidos no
tratado e assegurar a todas as pessoas, sob aquela jurisdio, o livre e total
entre os valores direitos humanos, democracia e desenvolvimento (grifamos). Tambm compartilha desta mesma viso Fabio
Konder Comparato, A afrmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 224: Reconhece-
se hoje, em toda parte, que a vigncia dos direitos humanos independe de sua declarao em constituies, leis e tratados
internacionais, exatamente porque se est diante de exigncias de respeito dignidade humana, exercidas contra todos os
poderes estabelecidos, ofciais ou no (grifamos).
46 Cf. GOMES, Luiz Flavio; e MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito penal: comentrios Conveno Americana sobre Direitos
Humanos: Pacto de San Jose da Costa Rica. 4 v. So Paulo: RT, 2008, p. 15.
47 Cf. O Comentrio Geral n 18, em United Nations Compilation of General Comments, p. 136, 10: O princpio da
igualdade, algumas vezes, requer que os Estados partes tomem medidas positivas, a fm de diminuir ou eliminar condies que
causem ou contribuam para a perpetuao da discriminao proibida pelo Pacto. Por exemplo, em um Estado onde as condies
gerais de certa parte da populao impedem ou prejudicam o gozo de seus direitos humanos, o Estado deveria tomar medidas
especfcas para corrigir essas condies. Tais medidas podem implicar a concesso, por um determinado perodo, parte da
populao interessada, de certo tratamento especial quanto a assuntos especfcos, em relao ao resto da populao. Porm, se
tal medida for necessria para, de fato, corrigir a discriminao, isso uma questo de diferenciao legtima, conforme o Pacto.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
61
exerccio daqueles direitos e liberdades, sem qualquer discriminao por razes
de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou
social, condio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.
Com esse preceito principiolgico, segundo Valrio de Oliveira Mazzuoli,
48
a
vontade da Conveno foi acabar defnitivamente com a personalidade jurdica
condicionada, que se caracteriza propriamente neste caso porque se afasta a
possibilidade do exerccio do direito liberdade de locomoo apenas em razo
da origem nacional do acusado.
Essa tambm a lio de Artur Gueiros:
49
Todavia, nada impediria que o estrangeiro preso por delito diverso dos
referidos na Lei dos Crimes Hediondos pudesse, em tese, usufruir da progresso
de regime prisional. O livramento condicional, tratando-se ou no de crimes
arrolados na citada Lei n 8.072, tambm poderia ser-lhe estendido, conforme
os termos do art. 83, do Cdigo Penal. Nada impediria, na mesma linha, que ele
pudesse fazer jus s medidas despenalizadoras e descarcerizadoras, no s da
Lei n 9.099/95, como, tambm, da Lei n 9.714/98.
Essa a razo de a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em
relao interpretao do art. 1 da Conveno Americana, no caso A ltima
tentao de Cristo Vs. Chile,
50
ter afrmado e posteriormente reafrmado na
Opinio Consultiva n. 14, de 9 de dezembro de 1994 que a responsabilidade
internacional de um Estado pode decorrer de atos ou omisses de qualquer um
dos seus poderes ou rgos, independentemente de sua hierarquia, mesmo que
o fato violador provenha de uma norma constitucional [!].
Neste sentido, cumpre registrar, por extremamente relevante, as palavras
da Corte quando do julgamento do Caso Velsquez Rodriguez Vs. Honduras
(sentena de 29 de julho de 1988, Serie C, n. 4, pargrafos 169/171
51
), verbis:
Em tal sentido, em toda circunstncia na qual um rgo ou funcionrio do
Estado ou de uma instituio de carter pblico lesar indevidamente um dos tais
direitos, fca-se diante de uma hiptese de inobservncia do dever de respeito
consagrado nesse artigo [trata-se do art. 1]. Essa concluso independente
de que o rgo ou funcionrio tenha agido em contraveno de disposies do
direito interno ou passado dos limites da sua prpria competncia, posto que
um princpio de Direito Internacional que o Estado responda pelos atos de
seus agentes realizados com amparo do seu carter ofcial e pelas omisses dos
mesmos, mesmo que ajam fora dos limites de sua competncia ou em violao
48 In: Direito Penal. v. 4. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa
Rica. Coord. Luiz Flvio Gomes e Rogrio Sanchez Cunha. Revista dos Tribunais. So Paulo. 2008. p. 23.
49 In: Presos Estrangeiros no Brasil Aspectos jurdicos e criminolgicos. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2007. p. 250-251.
50 Cf. GOMES, Luiz Flavio; e MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito penal: comentrios Conveno Americana sobre Direitos
Humanos: Pacto de San Jose da Costa Rica. 4 v. So Paulo: RT, 2008, p. 16.
51 Apud GOMES, Luiz Flavio; e MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito penal: comentrios Conveno Americana sobre
Direitos Humanos: Pacto de San Jose da Costa Rica. 4 v. So Paulo: RT, 2008, p. 20.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
62
do direito interno. O mencionado princpio perfeitamente adequado natureza
da Conveno, violada em toda situao na qual o poder pblico seja utilizado
para lesar os direitos humanos reconhecidos na mesma. Se considerar que no
compromete o Estado, o qual se vale do poder pblico para violar tais direitos,
por meio de atos que passam dos limites de sua competncia ou que so ilegais,
se tornaria ilusrio o sistema de proteo previsto na Conveno.
Sendo assim, o simples fato de determinada pessoa ser estrangeiro no
pode implicar na impossibilidade de obter os benefcios previstos na Lei de
Execuo Penal, porque isso implicaria na negativa de titularidade dos direitos
fundamentais consagrados na Constituio e, especialmente, no desrespeito ao
quanto estabelecido pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos.
52

A Constituio da Repblica cristaliza o entendimento de que as categorias
de direitos fundamentais, nela previstos, integram-se num todo harmnico,
mediante infuncias recprocas. Ou seja: a Constituio da Repblica e os
Tratados Internacionais de Direitos Humanos, assinados de boa-f pelo Brasil,
igualam em direitos e garantias os brasileiros e os estrangeiros que estiverem
em territrio nacional, consagrando o princpio da isonomia, o qual empurra
para a inconstitucionalidade qualquer discriminao em razo da origem, da
nacionalidade.
No por outra razo, podemos asseverar que h uma preocupao crescente
do STF, nos ltimos anos, com a efetiva tutela dos direitos fundamentais.
Cite-se, por exemplo, a questo da vedao da progresso do regime de priso
nos casos de crimes hediondos.
53
-
54
Ento, se a Constituio Federal estabelece
que a pena deve ser individualizada para cada indivduo, de acordo com as
peculiaridades do caso concreto, no pode o intrprete/aplicador dizer a priori
e genericamente no ser possvel a progresso de regime para determinado(s)
grupo(s).
Dessa forma, a excluso do estrangeiro do sistema progressivo confita com
diversos princpios constitucionais, conforme explica Alberto Silva Franco:
55
A excluso do sistema progressivo confita tambm com o princpio
52 Confra-se, por oportuno, a lio de Zaffaroni, publicada nesta edio, sobre o tema: [...] El extranjero ser tal, violar
La ley migratoria, pero esa violacin de La ley migratoria tiene una sancin que no es La prohibicin de los benefcios Del rgimen
progresivo. L estado tiene una opcin: o lo pena y Le reconoce los mismos benefcios que a los ciudadanos, o lo expulsa Del pas.
Las dos sanciones no pueden mezclarse en forma que por la violacin migratoria se Le agrave la pena penal.
53 A jurisprudncia do STF tradicionalmente entendia que a Lei de Crimes Hediondos, que estabelecia esta vedao, era
constitucional, ou seja, estava plenamente adequada ao texto constitucional, no vislumbrava qualquer inconstitucionalidade no art.
2, 2, da Lei federal n. 8.072, de 1990 (redao anterior a Lei n 11.464, de 2007). Todavia, recentemente, o Tribunal Constitucional
modifcou este entendimento, evoluindo para uma posio diametralmente oposta - leia-se: pela sua inconstitucionalidade, na
medida em que o indigitado artigo viola os princpios da individualizao da pena e da humanizao das penas.
54 Cf. HC 82959, Rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ 01/09/2006.
55 Cf. Crimes hediondos. 7 ed. rev. atual. e amp. So Paulo: RT, 2011, p. 362.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
63
constitucional da humanidade da pena (art. 5, III, XLVII e LXIX da CF) que,
na expresso de Jescheck (Tratado de derecho penal, p. 23), se converteu
no pensamento reitor da execuo penal. Pena executada, com um nico
e uniforme regime prisional signifca pena desumana porque inviabiliza
um tratamento penitencirio racional e progressivo; deixa o recluso sem
esperana alguma de obter a liberdade antes do termo fnal do tempo de sua
condenao e, portanto, no exerce nenhuma infuncia psicolgica positiva no
sentido de seu reinserimento social; e, por fm, desampara a prpria sociedade
na medida em que devolve o preso vida societria aps submet-lo a um
processo de reinsero s avessas, ou seja, a uma dessocializao (grifamos).
Com base nesse raciocnio, infere-se que o simples fato de determinada
pessoa ter a qualifcao jurdica de estrangeira no residente no Brasil, no
autoriza a negativa de benefcios atrelados execuo da pena, porquanto
consistir, tal entendimento, em afronta s obrigaes jurdico-internacionais (a)
frmadas pelo Estado brasileiro.
Cumpre observar, por extremamente pertinente, que a garantia constitucional
da individualizao da pena tambm alcana os estrangeiros, em razo da
incidncia das normas jurdicas acima referidas, ainda que em situao
irregular no Pas. Nesta linha, a compreenso do mbito de proteo do direito
fundamental
56
de todas as pessoas sujeitas jurisdio do Estado brasileiro
permite afrmar que a existncia de decreto de expulso no tem o condo de
retirar do magistrado o dever-poder de aplicar a Constituio da Repblica, os
Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos e a prpria Lei de Execuo
Penal.
57

56 Sobre o mbito de proteo deste direito fundamental, pedimos licena para transcrever parte da ementa do HC
97.256, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 16/12/2010, verbis: [...] O processo de individualizao da pena um caminhar no rumo da
personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em trs momentos individuados e complementares: o legislativo,
o judicial e o executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqente
a sano criminal que a ele, juiz, afgurar-se como expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de
circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderao em concreto a opo jurdico-
positiva pela prevalncia do razovel sobre o racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar segurana
jurdica e justia material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminvel
discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio da liberdade do condenado e uma outra que j no tenha por
objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade
de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas restritivas de direitos
so, em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que
todas elas so comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao
encarceramento e suas seqelas. E o fato que a pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivo-
ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm so vocacionadas para esse geminado papel
da retribuio-preveno-ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual
o tipo alternativo de reprimenda sufciente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo
comportamentos do gnero.
57 Nesse sentido, confram-se, dentre outros (REsp 662.567/PA; HC 3596-SP; HC 25298/PR; HC 164744/SP; HC 129994;
HC 122662; HC 129993; AgRg no HC 113080; HC 103373/SP; HC 121677; HC 123329; HC 114901; HC 120436; REsp 662567/
PA, HC 3596-SP; HC 25298/PR; HC 118524; HC 106175; HC 111024/SP; v.g.), os seguintes julgados do C. STJ: HC 129.993/SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 03/08/2009; HC 109.930/SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJe 09/02/2009; HC 103.373/
SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 22/09/2008; HC 25298/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 01/07/2004.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
64
Ora, em que pese ser esta a posio majoritria da jurisprudncia,
58
parece-
nos oportuno refetir mais sobre as categorias jurdico-constitucionais incidentes
sobre a questo da compatibilidade, ou no, da progresso de regime e do
livramento condicional com a situao de estrangeiro a quem foi determinada a
expulso.
Assim, a assuno como juridicamente vlidos dos pressupostos utilizados
pela tradicional jurisprudncia no tema implica(ria), em ltima anlise, na criao
jurisprudencial de uma nova modalidade de regime integralmente fechado,
bem assim na negativa da titularidade dos direitos fundamentais constantes do
rol constitucional e supralegal.
Vale advertir, por isso mesmo, que no se pode impedir a progresso de
regime sob o fundamento de a pessoa estrangeira ter em seu desfavor decreto
de expulso expedido ou na iminncia de expedio, pois estes fatos no podem
ter efeito jurdico-penal, notadamente em razo de o art. 67 da Lei n 6.815/80
admitir a expulso do estrangeiro desde logo, mesmo que esteja tramitando o
processo de expulso ou mesmo se j editado o decreto. O decreto expulsrio,
cuja natureza jurdica de ato administrativo, no invade a esfera da execuo
penal, no dispondo sobre o regime da execuo da pena.
Ora, se assim, isto , se o Presidente da Repblica, por meio de ato
discricionrio, pode ignorar os gravames processuais e at a condenao penal
para efetivar a expulso, incompreensvel que a obteno de um benefcio
prisional no possa ser deferida a quem preencha os requisitos previstos em lei.
Inadmissvel que o estrangeiro seja excludo do benefcio prisional em razo
de um decreto de expulso que leva em considerao critrios de convenincia e
oportunidade estranhos avaliao criminolgica que decisiva para diminuir o
rigor carcerrio. Outro argumento relevante a ser destacado o contedo jurdico
do art. 4 do Decreto n 98.961/90, o qual admite, ainda que implicitamente, a
concesso de progresso de regime aos estrangeiros condenados.
Ademais, a passagem para quaisquer dos regimes mais brandos, como
intuitivo, sempre se reveste de acentuada carga de risco consciente, sendo
certo que o absoluto, indiscutvel e defnitivo merecimento dela s o tempo h de
indicar. Irretocvel, no ponto, o paradigmtico voto-vista proferido pelo Ministro
Cezar Peluso, proferido no HC 97.147/SP,
59
cuja fora resta demonstrada pela
58 Vide, por exemplo, no STJ: HC 99530/SP, HC 114497/RJ; HC 114497; HC 99530/SP, RHC 14721qMG; HC 92736qAC,
RHC 7732/SP; HC 114635/MS, HC 112935; HC 33293/SP, HC 32002/SP, RHC 14721/MG; HC 134997/RJ, HC 114497/RJ, HC
99530/SP; HC 90662/MT, HC 92736qAC, RHC 7732/SP; HC 156668/RJ.
59 EXECUO PENAL. Pena privativa de liberdade. Progresso de regime. Admissibilidade. Condenao por trfco de
drogas. Estrangeira sem domiclio no pas e objeto de processo de expulso. Irrelevncia. HC concedido. Voto vencido. O fato de
o condenado por trfco de droga ser estrangeiro, estar preso, no ter domiclio no pas e ser objeto de processo de expulso, no
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
65
retifcao de voto dos Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa.
Os direitos presentes na execuo da pena, como o caso do direito
progresso, so projees concretizadoras do postulado da dignidade da
pessoa humana e, desta forma, independem de ser a pessoa presa nacional ou
estrangeira e de possuir ou no domiclio no Pas.
4. Concluso
A percepo das peculiaridades dos argumentos acima expostos autoriza a
concluso de que no Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, caput) h uma
regulao, especialmente em matria penal, acima dos caprichos e vontades
daqueles que detm as condies concretas de enunciar normas jurdicas. O
Estado de Direito atua como limitador ao poder punitivo estatal, que, por sua
prpria natureza, elimina as imprecises do ordenamento jurdico por meio da
previso de excees expressas e taxativas.
que, em matria de restrio de direitos fundamentais, a interpretao das
normas jurdicas sempre restritiva, nunca ampliativa. A integrao possvel
nunca diz respeito extenso, isto , a ampliao do campo de incidncia de
norma destinada a restringir a liberdade de locomoo.
Ademais, a corrente denominada (neo)constitucionalista tem exercido
marcada infuncia em diversos processos institucionais, pedaggicos e
jurisprudenciais, notadamente nos pases ibero-americanos; bem assim tem
contribudo decisivamente para renovar (noss)as concepes e prticas sobre o
direito. Tal fato realado pela atual realidade globalizada, a qual permite uma
circulao planetria dos problemas constitucionais e, portanto, das diversas
linhas de pensamento existentes.
Os fundamentos referidos, quer nos parecer, permitem concluir que a
tradicional jurisprudncia formada sobre o tema acaba por restringir os direitos
fundamentais sem respaldo na Constituio do Brasil e na Lei (em sentido
material e formal, consoante prescrio da Conveno Americana de Direitos
Humanos), tendo em vista que a condio de estrangeiro, erigida em critrio
discriminatrio, no encontra amparo em norma legal expressa e a fnalidade
que se quer atribuir a essa discriminao no tem justifcativa razovel, visto
que o regime semi-aberto , na verdade, regime semi-fechado, cumprido em
penitenciaria agrcola, industrial ou estabelecimento similar (art. 35, 1, CP),
constitui bice progresso de regime de cumprimento da pena (Cf. HC 97147/SP, Relator[a]: Min. Ellen Gracie, Relator[a] p/
Acrdo: Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe de 11/02/2010).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
66
oferecendo garantias contra fugas, permitindo, pois, a execuo da ordem de
expulso.
60
Nesse sentido, fca a sugesto de que o Direito no pode ser estudado (e
compreendido) de modo fracionrio, sem levar em conta a processualidade
dinmica do evolver histrico e as vrias relaes existentes entre os textos
normativos (intrassistmicas) e destes com as complexidades do mundo da
vida (interssistmicas).
5. Referncias Bibliogrfcas
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madri: Centro de
Estdios Constitucionales, 1993.
ALVES JR., Lud C. M. A supremacia normativa das decises constitucionais do
STF e o princpio da instrumentalidade do processo. Disponvel em: <http://www.
escola.agu.gov.br/revista/2008/Ano_VIII_janeiro_2008/ASupremaciaNormativa_
LuisCarlos.pdf.> Acesso em 04 abr. 2011.
AMARAL, Luciana F. Aplicabilidade das normas constitucionais Trs
abordagens da doutrina brasileira. Disponvel em< www.paeseferreira.com.br/
docs/aplicabilidade_normas.doc.> Acesso em 05 mai.2008.
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1985.
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Traduo de Jos
Manuel M. Cardoso da Costa. Portugal: Almedina, 1994.
BANDRS, Jose Manuel. Poder Judicial y Constitucin. Barcelona: Casa
Editorial, 1978.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas.
7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
_____. Interpretao e Aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. 4. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva,
2001.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997.
CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
60 Cf. STJ, HC 3.596/SP, Rel. Min. ASSIS TOLEDO, DJ 26/02/1996.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
67
1 v.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Magistratura, sistema jurdico e sistema poltico.
In: FARIA, Jos Eduardo (coord.). Direito e justia: a funo social do Judicirio.
3. ed. So Paulo: tica, 1997
CAMPOS, Hlio S. O. Estado de direito e organizao de poderes: uma
evoluo histrica. Disponvel em <http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_
III_junho_2003/Helio-Estado%20de%20Direito.PDF. > Acesso em 02 mai.2011.
CAMPOS, Milton. Constituio e realidade. Revista Forense, v. 187, ano 57,
1960.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 1998.
CAPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. de Carlos Alberto lvaro de
Oliveira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1980.
CARVALHO, Alusio Dardeau de. Nacionalidade e cidadania. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1956.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 16. ed., So Paulo:
Saraiva, 2004.
CRETELLA JNIOR, Jos. Elementos de direito constitucional. 9. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: RT, 2000. 288 p.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 24. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003.
_____. O poder dos juzes. 3. ed. revisada. So Paulo: Saraiva, 2007.
DELGADO, Jos Augusto. A evoluo do direito na era contempornea.
BDJur, Braslia, DF, 2007. Disponvel em< http://bdjur.stj.gov.br/dspace/
handle/2011/10170.> 06 jul. 2008.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. 5
a
reimpr. Londres: Duckworth, 1987.
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana da
Constituio: Mutaes Constitucionais e Mutaes Inconstitucionais. So
Paulo: Max Limonad, 1986.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 23. ed. So
Paulo: Saraiva, 1996. 322 p.
FRANCO, Wanildo J. N. Estudos da Constituio. Disponvel em <http://www.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
68
direitonet.com.br/perfl/x/92/35/92353/.> Acesso em 14 mar. 2008.
GONALVES, William Couto. Garantismo, Finalismo e Segurana Jurdica no
processo judicial de soluo de confitos. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (interpretao
crtica). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990.
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes
da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1997.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Trad. de Joo Batista Machado.
Armenio Amado: Coimbra, 1984.
LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 4. ed. Rio de Janeiro:
Lummen Juris, 1998.
MENDES, Gilmar F. Os direitos fundamentais e seus mltiplos signifcados na
ordem constitucional. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, Bahia, n. 10, jan. 2002.
Disponvel em<http://www.georgemlima.xpg.com.br/mendes.pdf.> Acesso em
06 jul. 2011.
_____. Controle de Constitucionalidade: Hermenutica Constitucional e
Reviso de Fatos e Prognoses Legislativos pelo rgo judicial. Disponvel em:
http://br.geocities.com/profpito/controleehermeneuticagilmar.html. 03 maio 2011.
_____. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Em coautoria
com Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Braslia: Braslia
Jurdica: IDP, 2000. 322 p. 1. ed. 2. tir. em 2002.
_____. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. 327 p.; 3. ed. em 1999, 375 p.; 4. ed.
em 2004, 395 p.; 5. ed. em 2005, 446 p.
_____. Controle de constitucionalidade: hermenutica constitucional e reviso
de fatos e prognoses Tribunais, v. 88, n. 766, p.11-28, ago. 1999. Tambm
publicado em: Revista Jurdica Virtual, v. 2 n. 8, jan. 2000. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_08/revista_8.htm. 22 out. 2002;
Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 8, n. 31, p. 90-108, abr./jun.
2000.>
MIRANDA, Jorge. Manual do direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1983. 3
tomo.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
69
_____. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 2. ed.
So Paulo: Atlas, 2003. 2984 p.
MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito Constitucional. 2. ed. rev.
So Paulo: Max Limonad, 1999.
NICOLAU JR., Mauro. A deciso judicial e os direitos fundamentais constitucionais
da democracia. Disponvel em: http:// www.mundojuridico.adv.br. 21 mar. 2008.
PAES, Arnaldo B. A normatividade dos princpios constitucionais. Disponvel em
<http://www.trt22.gov.br/institucional/gabinetes/gdabp/estudos/normatividade.
pdf.> Acesso em 21 mar. 2008.
PAMPLONA, Maria da Graa A. Aplicao das Normas Constitucionais
Administrao Pblica. Disponvel em <http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/
doutrina/30a03_06_05/maria_gra%E7a1.htm.> Acesso em: 01 out. 2007.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao nosso Cdigo
Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2002.
REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico. 3. ed. rev. e atual. So
Paulo: Malheiros, 1993. 412 p.
ROCHA, Symeia Simio da. Papel do juiz como concretizador da Constituio.
Disponvel em <http://www.iuspedia.com.br> Acesso em: 13 fev. 2008.
_____. Evoluo da fora normativa da Constituio: breve histrico do
jusnaturalismo, positivismo e ps-positivismo. Disponvel em <http://www.
iuspedia.com.br> Acesso em: 16 fev. 2008.
_____. Consideraes sobre a inteno do constituinte de 1988 e a efetividade
das normas constitucionais. Disponvel em <http://www.iuspedia.com.br> Acesso
em: 20 fev. 2008.
_____. Princpios da nova hermenutica constitucional. Disponvel em <http://
www.iuspedia.com.br> Acesso em: 29 fev. 2008.
SALES, Ana Paula C. A efetividade das normas constitucionais de direito
fundamental no Estado Democrtico de Direito. Disponvel em <http://www.
mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=748> Acesso em: 21 mar.
2008.
SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder da reforma constitucional. Salvador:
Livraria Progresso, 1954.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 2007.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
70
_____.Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros,
2005.
_____ (org.). Interpretao Constitucional. 1. ed. 2. tiragem. So Paulo:
Malheiros, 2007.
SILVA, Virglio A. da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma
distino. Disponvel em <http://www.geocities.com/cesariopereira/dh/principios.
doc> Acesso em: 03 jul. 2008.
TAVARES, Andr Ramos (coord.). Fronteiras da hermenutica constitucional.
So Paulo: Mtodo, 2006.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
71
Os mtodos ilegais de combate ao terrorismo
praticados pela CIA e suas implicaes nos direitos
humanos
Gabriel Sobrinho Tosi
1
Sumrio:
1. Contextualizao histrica 2. O conceito de rendio extraordinria e a
priso secreta 3. A legitimao para a Guerra ao Terror atravs da estrutura
da ONU e da OTAN 4. Os direitos humanos como ius congens e os tratados
de direito internacional 5. O direito vida 6. Direito liberdade individual
e inviolabilidade da pessoa humana 7. Direito ao devido processo legal
8. A proibio tortura e aos tratamentos desumanos e degradantes 9.
Consideraes fnais 10. Referncias Bibliogrfcas
1. Contextualizao histrica
Foi com espanto que o mundo assistiu s imagens constantemente
divulgadas pela mdia internacional dos ataques terroristas s Torres Gmeas
e ao Pentgono, nos Estados Unidos da Amrica, em 11.09.2001. A violncia,
o poder de destruio dos atentados e a convico do grupo que os defagrou
revelaram-se ao mundo de um modo at ento desconhecido, de forma que o
poder hegemnico americano, na ento gesto Bush, sentiu-se desafado por ter
sido atingido em seu prprio territrio.
Diante disso, a medida imediata adotada em resposta aos ataques foi declarar
a chamada Guerra ao Terror, com respaldo da ONU e de diversos governos
ocidentais na Europa e Amrica. No mbito das Naes Unidas, por exemplo, a
Resoluo 1368, de 2001
2
, aprovada pelo Conselho de Segurana, demonstrou
que a comunidade internacional condenava os ataques e reconhecia o terrorismo
1 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e em Relaes Internacionais pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. O presente artigo a traduo de trabalho redigido durante intercmbio universitrio
na Universidade de Munique, Alemanha, entre 2010 e 2011.
2 Resoluo 1368 (2001) do Conselho de Segurana da ONU, disponvel em <http://www.documentarchiv.de/in/2001/
res_un-sicherheitsrat_1368.html> (Acesso em: 20.07.2011).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
72
como uma ameaa paz mundial e segurana internacional. Com isso, a poltica
de segurana interna americana e as polticas de segurana coletiva, conduzidas
junto aos pases integrantes da OTAN (Organizao do Tratado do Atlntico
Norte), tiveram de ser repensadas e reformuladas por meio de diversos novos
tratados e acordos internacionais com vistas a montar e executar programas de
cooperao entre Estados para combater o terrorismo internacional.
Com objetivos defnidos, os acordos buscavam - e buscam ainda, vez que a
Guerra ao Terror, no Afeganisto, no terminou - tanto o intercmbio de dados
sobre as diversas organizaes terroristas e seus possveis integrantes, como o
combate e o desmantelamento das principais redes terroristas, especialmente a
Al-Qaeda, personifcada, poca, na pessoa do seu ex-lder, Osama Bin Laden.
Todavia, a Guerra ao Terror suscitou a suspeita de ilegalidades, que teriam
sido cometidas entre os anos de 2003 a 2005 pelos Estados Unidos e alguns
aliados europeus da chamada Coalizo do Bem. Com base em especulaes
da populao e de organizaes internacionais, principalmente a Human Rights
Watch (HRW),
3
sobre como a Guerra ao Terror estava sendo executada
em solo estrangeiro, a mdia americana noticiou diversas notcias de que os
EUA poderiam estar envolvidos numa srie de atos ilegais em face do direito
internacional e Direitos Humanos no que tange ao tratamento empregado a
prisioneiros e suspeitos de terrorismo.
As acusaes apontavam que o governo americano, atravs de sua agncia
de inteligncia, a CIA, construra um sistema de rendies ilegais de suspeitos de
terrorismo que operava em conexo a uma rede de transporte e aprisionamento
dos mesmos em prises consideradas sigilosas.
4
Inicialmente, o escndalo em
torno de Guantnamo Bay, em que fotos de prisioneiros sendo torturados ou
submetidos a tratamento degradante foram divulgadas, deu ensejo s primeiras
suspeitas, porm logo se revelou que operaes ilegais e tratamento desumano
de prisioneiros estavam sendo conduzidos pela CIA em diversos outros pontos
do mundo, notadamente em democracias leste-europeias como Romnia e
Polnia.
Tudo isso gerou grande desconfana em torno das operaes antiterrorismo
dos EUA, que incluam voos ilegais, isto , movimentaes no autorizadas
pelo espao areo europeu a fm de transportar os capturados s prises, onde
eles certamente fcariam fora do alcance de qualquer ordem jurdica aplicvel,
3 Human Rights Watch, U.S. Detainees Disappeared into Secret Prisons: Illegal under Domestic and International Law, 09
Dezembro 2005, disponvel em <http://www.hrw.org/en/reports/2005/12/12/usdetainees-disappeared-secret-prisons-illegal-under-
domestic-and-international-l> Acesso em 20 jul. 2011.
4 Washington Post, CIA Holds Terror Suspects in Secret Prisons, 02 Novembro 2005, disponvel em <http://www.
washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2005/11/01/AR2005110101644.html> Acesso em: 20 jul. 2011.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
73
podendo, portanto, ser interrogados de modo mais incisivo e efcaz.
Em seguida, notou-se que tais voos da CIA no poderiam acontecer sem o
consentimento e a cooperao, ainda que tcita, dos pases europeus cujos
espaos areos foram sobrevoados, de modo que no somente os Estados
Unidos, mas tambm diversos pases da Unio Europeia poderiam ser
responsabilizados pela violao de leis internacionais.
Nesse sentido, o Conselho Europeu incumbiu a Comisso de Assuntos
Legais e Direitos Humanos, sob a chefa do Rapporteur Dick Marty, de obter
maiores informaes sobre as transferncias ilegais de suspeitos de terrorismo
pelo espao areo europeu e a existncia de prises secretas no territrio de
membros do Conselho que estivessem sendo utilizadas por agentes americanos.
Como fruto de longas investigaes, a Comisso apresentou relatrios
segundo os quais provas sufcientes apontavam para o fato de que cerca de
14 membros do Conselho Europeu participaram das operaes ilegais da CIA e
das entregas arbitrrias de suspeitos de terrorismo custodia americana para
interrogatrio em prises secretas. Por conseguinte, a Assembleia Parlamentar
do Conselho Europeu aprovou duas Resolues 1507(2006)
5
e 1562(2007)
6

em cuja redao as rendies extraordinrias e as prises secretas na
Polnia e na Romnia so condenadas, bem como so exigidos dos Estados
europeus novos mtodos legais para o combate ao terrorismo, o fechamento dos
estabelecimentos prisionais, uma melhor capacidade de controle das atividades
de agncias de inteligncia estrangeiras e a no utilizao de segredo de Estado
em documentos que auxiliem futuras investigaes, a fm de no comprometer o
trabalho de rgos internacionais.
2. O conceito de rendio extraordinria e a priso secreta
O programa de rendio extraordinria (extraordinary renditions program)
foi introduzido como mtodo de combate ao terrorismo mundial pela agncia de
inteligncia americana (CIA) durante o governo Bush.
As rendies consistem basicamente na atuao de foras-tarefas da CIA
em territrio estrangeiro, com ou sem o auxlio de agentes do servio secreto
nacional, as quais efetuam a priso arbitrria ou captura forada de pessoas
5 Resoluo 1507(2006) da Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu, disponvel em <http://assembly.coe.int/Mainf.
asp?link=/Documents/AdoptedText/ta06/Eres1507.htm> Acesso em: 25 jul. 2011)
6 Resoluo 1562(2006) da Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu, disponvel em <http://assembly.coe.int/mainf.
asp?Link=/documents/adoptedtext/ta07/eres1562.htm> Acesso em: 25 jul. 2011.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
74
suspeitas de terrorismo e, por conseguinte, transportam-nas para prises cuja
localizao mantida em segredo.
Concomitantemente, caracteriza tambm a rendio extraordinria a captura
forada do suspeito feita por agentes do Estado nacional onde ele se encontra,
havendo em seguida a sua entrega aos agentes da CIA, que o transportam para
as prises secretas.
Consoante o apurado nos relatrios da Comisso de Assuntos Legais e
Direitos Humanos do Conselho Europeu, o transporte dos suspeitos era feito
por meio de aeronaves em sobrevoo pelo espao areo do Oriente Mdio e da
Europa. Durante o translado, os supostos terroristas tinham seus olhos vendados
e fcavam sob efeito de medicamentos com efeitos calmantes, cuja administrao
era feita por via anal ou oral a depender da cooperao do detido.
O programa de rendies extraordinrias no possibilitava a apresentao
do suspeito a um rgo judicirio nacional ou uma organizao independente e
tampouco esclarecia-lhe as razes de sua deteno, ignorando a observao e o
cumprimento das regras internacionais previstas para extradio de prisioneiros.
Desta forma, impossvel descartar a conexo direta entre os mtodos de efetuar
as rendies e os interrogatrios com maus tratos e tortura de prisioneiros.
7

Os EUA fazem uso de rendies sem a observncia das regras especfcas
para processos de extradio e cooperao em matria de processo penal
internacional desde a dcada de 1980, quando se pretendia trazer trafcantes
de drogas fugitivos para a jurisdio territorial americana e process-los frente
a tribunais nacionais. Nessa poca, no foram levantadas acusaes de tortura
contra a CIA.
J na dcada de 1990, durante o governo Clinton, deu-se continuidade ao uso
de rendies, porm, desta feita, voltadas captura de terroristas e como parte
de programas de cooperao internacional de persecuo penal.
8
O modo pelo qual as rendies foram aplicadas na Guerra ao Terror somente
se desenvolveu aps os ataques de 11 de setembro, inserido na concepo da
Doutrina Bush. O governo americano acreditava que a estrutura internacional de
persecuo penal e o direito internacional eram, em termos gerais, insufcientes
7 Center For Human Rights and Global Justice, Torture by Proxy: International and Domestic Law Applicable to
Extraordinary Renditions, 2005, fs. 6, disponvel em <http://www.chrgj.org/docs/APPG-NYU%20Briefng%20Paper.pdf> Acesso
em: 25 jul. 2011).
8 Presidential Decision Directive Nr. 39, 06/21/1995: ()We shall vigorously apply extraterritorial statutes to counter
acts of terrorism and apprehend terrorists outside of the United States. When terrorists wanted for violation of U.S. law are at large
overseas, their return for prosecution shall be a matter of the highest priority and shall be a continuing central issue in bilateral
relations with any state that harbors or assists them. Where we do not have adequate arrangements, the Departments of State and
Justice shall work to resolve the problem, where possible and appropriate, through negotiation and conclusion of new extradition
treaties disponvel em <http://www.fas.org/irp/offdocs/pdd39.htm> Acesso em: 25 jul. 2011.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
75
para o novo conceito de segurana nacional e internacional cunhado aps aquele
acontecimento, isto , eram defcientes para combater o grande inimigo que se
tornou o terrorismo global.
No mesmo contexto do programa de rendio extraordinria esto as prises
secretas. Tambm conhecidas como black sites, so locais fora da jurisdio
territorial americana para onde os suspeitos de terrorismo eram levados aps a
captura e interrogados.
Preferencialmente, isso acontecia em pases como Sria, Egito, Marrocos,
Jordnia, Imen, Lbano e Afeganisto.
9
Nas palavras de um diplomata americano,
as informaes podiam ser conseguidas nesses locais de uma maneira que seria
impossvel consegui-las em solo americano.
10
A fnalidade dos interrogatrios resumia-se necessidade de obter-se
informaes desses presumidos terroristas quanto a outros terroristas, chefes
de organizaes e estruturao, modus operandi, da rede subversiva, o que se
dava por meio da insero de diversas tcnicas, especialmente as chamadas
tcnicas aprimoradas de interrogatrio (enhanced interrogation techniques).
O interrogatrio por meio delas possibilitava, conforme revelaram agentes
americanos mdia, desmascarar a rede terrorista e evitar futuros ataques ao
territrio americano e a seus aliados.
No obstante, os relatrios da Comisso de Direitos Humanos do Conselho
Europeu afrmam que os supostos terroristas eram transportados no somente
aos supracitados pases. Pases do Leste Europeu, como Polnia e Romnia,
foram acusados de terem disponibilizado aos EUA, de 2003 a 2005, instalaes
prisionais que remontam ao perodo de domnio sovitico, as quais, conduzidas
exclusivamente por agentes da CIA, receberam terroristas de considervel
importncia.
Isso porque, dentre os inmeros suspeitos de terrorismo e terroristas de
fato presos pelos Estados Unidos naquele perodo, os considerados lderes de
faces terroristas, isto , pessoas de alto escalo na estrutura da Al-Qaeda,
eram conduzidos para black sites de coordenao exclusiva da CIA, como na
Polnia, Romnia e Guantnamo.
Por outro lado, outros terroristas ou suspeitos de baixa relevncia eram levados
para prises em pases rabes, reconhecidos e condenados internacionalmente
9 STEIGER, Die CIA, die Menschenrechte und der Fall Khaled el-Masri, Univ.-Verl. Potsdam, 2007 S. 15.
10 CAMPBELL, US sends suspects to face torture, in: The Guardian, 12 Maro 2002 (It allow us to get information from
terrorists in way we cant do on US-soil), disponvel em <http://www.guardian.co.uk/world/2002/mar/12/september11.usa> Acesso
em: 25.07.2011)
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
76
pela aplicao de tortura a prisioneiros. As prises eram coordenadas por agentes
nacionais em cooperao com agentes da inteligncia americana e executavam a
chamada torture by proxy, ou seja, o uso de agentes de pas estrangeiro que, por
meio de tcnicas abusivas de interrogatrio, obtm as informaes previamente
requisitadas pelos agentes americanos indiretamente envolvidos.
As rendies extraordinrias e as prises secretas, em conjunto, podem
ser percebidas como estratgias utilizadas para se infringir direitos humanos,
praticar prises, e interrogatrios forados que possibilitassem o combate ao
terrorismo sem que o Estado fosse confrontado com acusaes de desrespeito
aos procedimentos legais, maus tratados, torturas. Desta forma, o que antes fora
a busca de suspeitos e sua deteno mediante acordos bilaterais e programas de
cooperao internacional, tornou-se uma forma perigosa do Estado americano
usar sua fora e poder para combater o terrorismo no cenrio internacional, o que
representa, em ltima anlise, um retrocesso quanto a princpios fundamentais
de justia, dignidade humana e legalidade.
3. A legitimao para a guerra ao terror atravs da estrutura da ONU
e da OTAN
interessante expor como os Estados Unidos conseguiram estruturar e colocar
em prtica toda essa rede de transporte e tortura de prisioneiros. Na verdade,
foi apurado pela Comisso, liderada pelo relator Dick Marty, que o programa
de rendio extraordinria era parte de outro programa maior, programa de
prisioneiros de alto valor, em ingls, High Value Detainee Program ou HVD-
Program, que possua diversas frentes de atuao, dentre as quais a de captura
e obteno de informaes de prisioneiros, ou seja, as rendies.
Para que todo o aparato funcionasse, necessitava a CIA, de um lado, da
autorizao interna concedida pelo governo e, de outro, de autorizaes externas
no mbito de rgos internacionais e por parte dos pases diretamente afetados
pelas aes antiterrorismo.
Internamente, a autorizao foi concedida pelo presidente George Bush por
meio de diretivas presidenciais a fm de que fossem cedidos CIA poderes
e atribuies sufcientes para que um programa de deteno e rendies
extraterritoriais fosse desenvolvido e executado.
11

11 Committee on Legal Affairs and Human Rights of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Secret
detentions and illegal transfers of detainees involving Council of Europe member states: second report, Doc. 11302 rev. 11 June
2007, disponvel em <http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc07/edoc11302.pdf >Acesso em: 28 jul. 2011)
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
77
Esses documentos e muitos outros relacionados ao presente tema so, no
entanto, secretos, protegidos muitas vezes por segredo de Estado, conforme
apurou a Comisso de Direitos Humanos do Conselho Europeu, de modo que
as referncias a eles s foram obtidas atravs de depoimentos de agentes ou
ex-agentes de servios secretos em troca de sigilo sobre suas identidades.
As diretivas presidenciais no eram sufcientes para que as operaes fossem
executadas em territrio estrangeiro. Necessitava-se, ainda, de auxlio de
governos internacionais, em especial dos aliados europeus, que, alm de apoiar
a Guerra ao Terror, tambm colaborassem com as iniciativas americanas de
combate ao terrorismo internacional, independentemente da ao planejada estar
dentro da legalidade. Para tal, era, pois, essencial a articulao dos mecanismos
existentes na ONU e na OTAN.
Como se sabe, a Carta das Naes Unidas
12
aponta, em seu prembulo,
como objetivo de seus membros a promoo da paz mundial e da segurana
internacional entre os Estados, restringindo o uso da violncia armada to somente
aos casos em que tal emprego seja de interesse coletivo de seus membros. O
artigo 2, 4, da Carta probe a todos os seus membros a ameaa ou o uso
unilateral da fora por parte de um pas, em suas relaes internacionais, contra
integridade territorial, a dependncia poltica ou qualquer outra ao incompatvel
com os propsitos da organizao, o que torna a guerra, em ltima anlise, uma
alternativa ilcita para o direito internacional.
No entanto, na Carta da ONU, a proibio do uso da fora e da guerra contm
duas excees, quais sejam, a legtima defesa, individual ou coletiva, prevista no
artigo 51, e as questes de segurana coletiva, dispostas nos artigos 39 ao 50.
Para o caso em tela, ser analisada mais detidamente a legtima defesa individual
e coletiva, pois que foi com base direta nesse princpio de direito internacional
que o Conselho de Segurana da ONU aprovou as Resolues 1368 (2001)
e 1373 (2001), conferindo aos Estados Unidos legitimidade internacional para
iniciar a guerra em 2001.
A legtima defesa individual do artigo 51 traduz-se na permisso do uso da
fora, quando um Estado-membro da ONU for vtima de um ataque armado
13

12 Carta das Naes Unidas e Estatuto da Corte Internacional de Justia, UNIC, Rio de Janeiro, 2001, disponvel em
<http://unicrio.org.br/img/CartadaONU_VersoInternet.pdf >Acesso em: 28 jul. 2011
13 Os conceitos de ato de agresso (act of agression) e ataque armado (armed attack) foram consolidados pela
Assembleia Geral da ONU atravs dos artigos 1, 2 e 3 constantes do Anexo Resoluo 3314 (XXIX), de 14.12.1974, disponvel
em <
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/739/16/IMG/NR073916.pdf?OpenElement>Acessoem: 28 jul.2011)
No entanto, a prtica e a jurisprudncia internacionais consideram esses conceitos ainda incompletos. Destarte, a posio central
do Estado como provocador do ataque armado relativizada, entendendo-se que o ataque deve, no mnimo, partir de fora do
territrio de um Estado, possibilitando, com isso, que se considere como ataque armado o uso de violncia por entes privados,
quando ela alcana a mesma proporo de um ataque militar estatal. Tais premissas foram base das Resolues 1368 (2001) e
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
78
executado por outro Estado. A defesa realizada pelo Estado afetado deve ser
dirigida ao Estado atacante e condicionada a medidas para a manuteno da
paz e da segurana internacional que o Conselho de Segurana pode adotar
anteriormente, bem como a critrios de temporalidade e proporcionalidade.
Grande dvida surgida nesse ponto relativamente aos ataques s Torres
Gmeas o fato de o atentado ter sido de autoria de uma organizao terrorista,
no de um Estado propriamente dito. A evoluo do direito internacional revelou,
no entanto, uma relativizao da premissa pela qual os ataques armados devam
partir necessariamente de um Estado.
Passou-se a considerar, aps os referidos ataques, que o ato de agresso por
meio do ataque armado deve partir de fora do territrio nacional de um Estado,
o que expande a possibilidade de se considerar como ataque armado o uso de
violncia por entes privados e demais sujeitos de direito internacional.
Nesse sentido, o direito internacional no reconhece a organizao terrorista
Al-Qaeda, que seria, em ltima instncia, um ente privado, como sujeito de direito
internacional. Porm, para que o entendimento da legtima defesa seja cabvel
no caso americano conforme o artigo 51 da Carta da ONU, fez-se necessrio
imputar juridicamente o ataque a um Estado, qual seja, o Afeganisto.
A imputao depende de um alto grau de cooperao entre o ente privado
infrator e o Estado, de sorte que haja uma espcie de controle por parte do
Estado dos atos cometidos pelo ente privado; , portanto, o conceito de controle
efetivo (effective control) derivado da deciso do caso Nicargua v. Estados
Unidos (1986),
14
julgado pela Corte Internacional de Justia.
Quanto ao Afeganisto, entendeu-se que o regime Talib que o comandava
no somente cooperava com combatentes da Al-Qaeda, como fornecia abrigo e
esconderijo (safe havens) para a organizao e, por isso, poderiam os ataques
ser direcionados ao Estado afego.
15

A legtima defesa coletiva, por sua vez, est igualmente disposta no artigo
51. Entende-se sobre legtima defesa coletiva a capacidade de um Estado
promover auxilio a outro Estado que se v diante de um ataque armado, sendo
indispensvel analisar no caso concreto se o Estado auxiliador pode tambm
fazer uso da legitima defesa individual.
1373 (2001).
14 Corte Internacional de Justica, Sumrio do Caso de Atividades Militares e Paramilitares dentro e contra a Nicargua
(Nicaragua v. Estados Unidos da Amrica), 27 de Junho de 1986, disponvel em <http://www.icj-cij.org/docket/index.php?sum=367
&code=nus&p1=3&p2=3&case=70&k=66&p3=5>Acesso em: 30. jul 2011.
15 HOBE, Stephan. Einfhrunf in das Vlkerrecht. UTB-Verlag, Tbingen, 9. ed., 2008, p. 341.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
79
No conceito coletivo do artigo 51 est implcita a existncia de acordos de
ajuda mtua que contenham no somente o dever de auxlio em situaes que
o direito segurana coletiva se faa presente, como, ao mesmo tempo, seja a
base para se gerarem organizaes de defesa coletiva.
16
Desse modo, a OTAN desempenhou um papel crucial para garantir o apoio
Guerra ao Terror e s iniciativas de combate ao terrorismo internacional.
Isso porque, juntamente com as Resolues 1368 (2001) e 1373 (2001),
que igualmente corroboraram para que se fzesse uso da legtima defesa,
a organizao, pautada na defesa mtua de seus membros perante ataques
provenientes de entidades externas, aprovou medidas de ampliao do combate
individual e coletivo ao terrorismo,
17
em 4 de outubro de 2001, com base no
artigo 5
18
de seu tratado constitutivo.
O referido documento previa que os Estados-membros do Tratado do Atlntico
Norte, como consequncia de seu apoio guerra contra o terrorismo e repdio
aos ataques sofridos pelos Estados Unidos da Amrica, deveriam suportar
os demais Membros que se encontrassem sob ameaa terrorista, atravs da
garantia do livre acesso a portos, aeroportos ou bases areas no territrio
da OTAN para Estados-membros envolvidos em operaes de combate ao
terrorismo. Com isso, avies militares americanos obtiveram a autorizao para
utilizar o espao areo, a territorialidade e as instalaes dos Estados-membros
quando da execuo de operaes antiterroristas.
Outro instrumento da OTAN que foi relevante para a criao do programa de
High Value Detainee foram os acordos SOFAs (Status of Force Agreement).
19

Os SOFAs so acordos bilaterais feitos entre os membros da OTAN a partir de
outro tratado SOFA padro, isto , um tratado guarda-chuva, qual seja, o NATO
Status of Force Agreement de 1951, que dispe os pontos bsicos a serem
disciplinados detalhadamente em nvel bilateral.
16 Idem, p. 336.
17 Statement to the Press by NATO Secretary General, Lord Robertson, on the North Atlantic Council Decision On
Implementation Of Article 5 of the Washington Treaty following the 11 September Attacks against the United States, Bruxelas, 04
Outubro 2001, disponvel em <http://www.nato.int/docu/speech/2001/s011004b.htm >Acesso em: 28.07.2011.
18 Artigo 5 do Tratado do Atlntico Norte, de 04 de abril de 1949: As Partes concordam que um ataque armado
contra uma ou mais delas na Europa ou na Amrica do Norte ser considerado um ataque a todas e, consequentemente,
concordam que, se houver um ataque armado, cada uma, no exerccio do direito de legtima defesa, individual ou coletiva,
reconhecido pelo artigo 51 da Carta das Naes Unidas, prestar assistncia Parte ou Partes atacadas, praticando, imediata
e individualmente e de acordo com as Partes restantes, a ao que considerar necessria, incluindo o uso da fora armada
para restabelecer e manter a segurana na regio do Atlntico Norte, disponvel em <http://www.fd.uc.pt/CI/CEE/OI/NATO/
Tratado_NATO.htm >Acesso em: 30 jul. 2011.
19 European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission), Draft Opinion on the International Legal
Obligations of Council of Europe Member States in Respect of Secret Detention Facilities and Inter-state Transport of Detainees,
Doc.: CDL-AD (2006) 009, Estrasburgo, 17 Marco 2006, 107 ss., disponvel em <http://www.venice.coe.int/docs/2006/CDL-
AD(2006)009-e.asp>Acesso em 03 ago.2011.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
80
Por meio desses acordos, buscam os Estados em negociao determinar o
modus operandi de tropas estacionadas no Estado anftrio, o que pode abarcar
tanto uma cooperao ad hoc como a regulao profunda do trabalho conjunto
no que tange utilizao de instalaes militares e ao modo de participao e/ou
controle das atividades estrangeiras por parte do Estado anftrio. Tudo indica,
pelas investigaes da Comisso de Direitos Humanos, que os Estados Unidos
assinaram acordos SOFAs de alegado cunho sigiloso com Romnia e Polnia no
que se refere aos black sites.
20
Cabe ainda dissertar sobre a estrutura pela qual a CIA executou os voos sobre
o espao areo europeu. Esses voos esto includos em um sistema complexo de
conexes, desvendado a partir de dados fornecidos pela Eurocontrol (European
Organization for the Safety of Air Navigation) e pelos rgos de controle areo
dos Estados-membros da Unio Europeia. O Rapporteur da Comisso nomeou
esse sistema de teia de aranha (spiders web).
21
Verifcou-se, preliminarmente, que os Estados Unidos, durante as operaes
antiterroristas, fzeram uso de aeronaves militares e civis para transporte
de suspeitos terroristas s prises secretas. Dentro do complexo sistema de
conexes criado para ocultar esses transportes, possvel reconhecer quatro
diferentes tipos de ns na teia de aranha, isto , bases areas com funes
diversas,
22
quais sejam, pontos de partida em que se iniciavam as operaes;
pontos de pouso intermedirios, normalmente utilizados para reabastecimento;
pontos de retirada, onde os suspeitos detidos eram buscados por agentes; e, por
fm, pontos de entrega, em geral prximos s prises secretas, onde a operao
de rendio se completava.
Considerando as diferentes funes desempenhadas nas bases areas
espalhadas por diversos locais, possvel entender qual grau de comprometimento
tinha determinado pas com o programa de prisioneiros de alto valor.
Consoante ao relatrio, eram os seguintes ns pontos de incio das operaes:
Washington (EUA), Frankfurt e Ramstein-Miesenbach (Alemanha), Adana-Incirlik
(Turquia), Larnaca (Chipre), Baku (Azerbaijo) e Palma de Maiorca (Espanha).
Por outro lado, eram pontos de entrega de prisioneiros: Cairo (Egito), Amam
20 American Civil Liberties Union, Fact Sheet: Extraordinary Rendition, 06 Dezembro 2005, disponvel em <htp://www.
aclu.org/natonal-security/fact-sheet-extraordinary-renditon>. Acesso em 03.08.2011)
21 Committee on Legal Affairs and Human Rights of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Alleged secret
detentions and unlawful inter-state transfers of detainees involving Council of Europe member states Draft report Part
II (Explanatory memorandum), Doc. 10957, 12 Junho 2006, disponvel em <http://assembly.coe.int/Main.asp?Link=/
CommitteeDocs/2006/20060606_Ejdoc162006PartII-FINAL.htm>. Acesso em 03 ago. 2011
22 Committee on Legal Affairs and Human Rights of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Alleged secret
detentions and unlawful inter-state transfers of detainees involving Council of Europe member states: Report 1, Doc. 10957, 12
Junho 2006, disponvel em <http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/doc06/edoc10957.pdf> Acesso em: 03 ago. 2011.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
81
(Jordnia), Bagd (Iraque), Islamabad (Paquisto), Tashkent (Uzbequisto),
Cabul (Afeganisto), Argel (Arglia), Rabat (Marrocos), Timioara e Bucareste
(Romnia), Szczytno-Szymany (Polnia) e Baa de Guantnamo (EUA).
23
4. Os direitos humanos como ius congens e os tratados de direito
internacional
Pode-se pensar o direito internacional contemporneo como o conjunto
de normas jurdicas que rege a comunidade internacional, determina direitos
e obrigaes dos sujeitos, especialmente nas relaes mtuas dos estados
e, subsidiariamente, das demais pessoas internacionais como determinadas
organizaes bem como dos indivduos.
24

Da mesma forma, sob o conceito de sujeito de direito internacional, encontra-
se a entidade jurdica que goza de direitos e deveres no plano internacional,
com capacidade para exerc-los.
25
Para entender como as prticas de rendio extraordinria e prises secretas
engendradas pelo servio secreto americano violam a ordem internacional dos
direitos humanos, deve-se ter em mente a existncia do ser humano como sujeito
de direitos neste plano, o que, em termos de direito internacional pblico, revela-
se como uma criao jurdica indita e relativamente recente.
A partir de uma construo histrica e gradativa, no plano jurdico internacional,
que remonta ao comeo do sculo XX com o Pacto da Sociedade das Naes, a
Carta da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e acordos internacionais
para proteo de minorias tnicas, pode-se hoje afrmar que outros centros
de interesses internacionais, para alm do Estado com ator nico, foram se
consolidando, o que permitiu no somente a criao e consolidao de diversas
organizaes internacionais, mas tambm criou um sistema de proteo
internacional dos direitos humanos, elevando o indivduo ao status de detentor
de direitos internacionalmente reconhecidos.
Diversos instrumentos de proteo aos direitos humanos so adotados, ento,
no contexto da ONU e das organizaes regionais europeia, interamericana e
africana. Tais normas jurdicas tratam de temas como a proteo dos direitos
23 Idem.
24 ACCIOLY, H.; SILVA, G. E. N.; CASELLA, P. B. Manual de Direito Internacional Pblico. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p.
36.
25 Idem, p. 249.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
82
humanos, da paz e do meio ambiente e, por isso, adquirem a condio de direito
cogente (ius cogens), o que representa um conjunto de princpios e bens
jurdicos hierarquicamente superiores no ordenamento jurdico internacional que
no podem ser dispostos e alterados por meio de tratados.
No presente estudo, sero analisados, dentro de um extenso rol de direitos
humanos, alguns dos direitos fundamentais do indivduo, bem como quais os
artigos diretamente atingidos pelas prticas de rendies extraordinrias e pelas
prises secretas no que se refere Declarao Universal de Direitos Humanos
de 1948 (DUDH), a Conveno Europeia de Direitos Humanos (CEDH), o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos (PIDCP), o Pacto Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC) e as Convenes de Genebra.
5. O direito vida
Subjacente ao exerccio de todo e qualquer direito est a premissa de que toda
pessoa humana tem o direito inato vida, que deve ser respeitado. Esta premissa
tem uma funo central nos direitos humanos e pode, consequentemente,
ser descrita com um axioma, isto , um princpio absoluto e verdadeiro de
ordenamentos jurdicos nacionais e de tratados internacionais. O direito vida
traduz, porm, no somente a possibilidade de se viver pacfca e livremente sem
a interveno arbitrria do Estado, ou seja, a liberdade de autodeterminao, mas
tambm a capacidade de viver simplesmente, em oposio ideia de morte, e,
durante essa vida, proporcionar a si e sua famlia um padro de vida condizente
e satisfatrio.
No se pode negar que, como direito humano fundamental, sua proteo
feita desde o nascimento at a morte, atravs de uma gama de garantias, as
quais, no contexto jurdico internacional e europeu, so postas no artigo 3 da
Declarao de 1948, no artigo 2 da Conveno Europeia de Direitos Humanos,
no artigo 9 do PIDCP, no artigo 11 do PIDESC, nos artigos 3, 1, letra a, e
130 da III Conveno de Genebra e nos artigos 3, 1, letra a, 32 e 147 da IV
Conveno de Genebra.
Nesse sentido, vale lembrar que Estados so indubitavelmente reconhecidos
como detentores do monoplio legtimo da fora dentro de seu territrio, muito
embora sejam obrigados constitucionalmente e/ou por meio de tratados a
proteger a vida dos indivduos que se encontram sob seu territrio. Por isso,
aos Estados, como sujeitos de direito internacional, no permitido privar um
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
83
individuo de sua vida ou retir-la arbitrariamente, devendo evitar tambm que
aes injustifcadas de rgos nacionais ou ataques realizados por terceiros a
seu territrio afetem o direito vida.
As prticas da agncia de inteligncia americana envolvendo os sobrevoos
sobre o espao areo europeu contrariam claramente o direito vida. O fato de que
os prisioneiros capturados pelas rendies extraordinrias so arbitrariamente
privados de sua liberdade, impossibilitados de conduzir suas vidas conforme
lhes aprouver e sofrem com o desconhecimento de seu destino aps a captura,
representa um perigo vida.
Os mtodos avanados de interrogao utilizados pela CIA, bem como os
mtodos de transporte de prisioneiros, estabelecem um grande perigo vida
do individuo medida que as condies normais da vida so desrespeitadas
e desproporcionalmente alteradas, sem a considerao das caractersticas
especfcas de cada ser humano capturado.
6. Direito liberdade individual e inviolabilidade da pessoa humana
O direito liberdade individual compe, juntamente com o direito vida,
igualdade e segurana, o conjunto de direitos de primeira gerao, que
dizem respeito ao indivduo e sua relao com os demais grupos sociais. Nas
constituies de democracias ocidentais e, sobretudo, no direito internacional
esse direito considerado tambm como preceito base da ordem democrtica
liberal e, por conseguinte, da ordem internacional, de modo a garantir ao indivduo
que ele no ser objeto de atos arbitrrios de um Estado, os quais venham
a afetar sua liberdade de autodeterminao, liberdade de locomoo interna e
externa ou que igualmente venham a causar-lhe prejuzos corporais intencionais
a fm de prejudicar a liberdade de movimentao da pessoa.
Ainda inserido no direito liberdade e na inviolabilidade da pessoa humana
est a proibio do desaparecimento forado previsto nos artigos 1 ao 14
da Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra os
Desaparecimentos Forados e no artigo 5 da Conveno Europeia de Direitos
Humanos. O artigo 2 da Conveno Internacional defne desaparecimentos
forados como a priso, a deteno, o sequestro ou qualquer forma de privao
de liberdade que seja perpetrada por agentes do estado ou por pessoas ou
grupo de pessoas agindo com autorizao, apoio ou aquiescncia do Estado,
e a subsequente recusa em admitir a privao de liberdade ou a ocultao do
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
84
destino ou do paradeiro da pessoa desaparecida, privando-a assim da proteo
da lei.
26

No entanto, no contexto das rendies extraordinrias e prises secretas, o
aprisionamento de pessoas sem o necessrio processo jurdico institudo a fm
de ocult-las da proteo legal justamente uma de suas fnalidades, de sorte
que tais prticas violam no somente os artigos das Convenes supracitadas,
como tambm o artigo 9 da DUDH e as III e IV Convenes de Genebra.
Ademais, quando agentes da CIA transportam supostos terroristas para
interrogatrios coordenados por agentes nacionais em outros pases conhecidos
por aplicar a referida torture by proxy, comum que sejam esses suspeitos
devolvidos para seu pas de origem.
Nesta hiptese, pode-se afrmar, conforme o caso concreto, uma vez que a
pessoa transportada em geral possui a qualidade de refugiado ou asilado no pas
onde foi ilegalmente capturada, que h tambm descumprimento do princpio da
no devoluo (non-refoulemet).
O princpio foi concretizado pela Conveno das Naes Unidas relativa
ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, em seu artigo 33, e pelo artigo 3 da
Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, segundo
os quais nenhum Estado poder expulsar ou repelir um refugiado, seja de que
maneira for, para as fronteiras dos territrios onde a sua vida ou a sua liberdade
sejam ameaados em virtude da sua raa, religio, nacionalidade, fliao em
certo grupo social ou opinies polticas.
27
7. Direito ao devido processo legal
De um modo geral, lcito admitir que o conceito de devido processo legal
advm da clusula de due process of Law presente no direito constitucional
americano como princpio que enfeixa garantias no processo criminal. Dentre
essas garantias, esto a no retroatividade da lei penal, o direito ao contraditrio
e a um julgamento rpido e pblico por jri imparcial, a proibio do duplo
julgamento pelo mesmo fato, o direito a ser informado sobre a natureza e a causa
da acusao e a vedao da autoincriminao forada, ou seja, o desrespeito
26 Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forados, disponvel
em <http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direito-a-memoria-e-a-verdade/convencoes/convencao-
internacional-desaparecimento-forcado> Acesso em: 15.ago 2011.
27 Artigo 33 da Conveno das Naes Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, disponvel em <http://www.
unric.org/html/portuguese/humanitarian/Genebra.pdf > Acesso em: 17 ago. 2010
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
85
presuno de inocncia do acusado.
28
Em outros termos, o acusado deve ter a
sua disposio todos os meios possveis que o capacitem a se contrapor perante
a acusao ou a privao de liberdade qual foi submetido pelo Estado.
No direito internacional, o devido processo legal tambm considerado um
princpio essencial pelo qual os Estados devem conduzir seu direito processual
em todas as esferas (penal, civil, administrativa...). Para tanto, a garantia ao due
process of Law prevista nos artigos 6, 8, 10 e 11 da Declarao de 1948,
artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares e artigos 14, 3,
e 16 do PIDCP.
Tem-se, com isso, garantido que todo e qualquer preso tem pretenso certa
de acesso igualitrio a rgo judicial independente e imparcial, bem como direito
assistncia judicial e/ou consular, quando no natural do pas em que se
encontra detido. Da mesma forma, as mnimas garantias constitucionais devem
ser observadas, como, por exemplo, o direito de saber as razes da privao de
liberdade imposta e, por meio do instituto do Habeas Corpus, poder contradit-
las.
Destarte, entende-se, aqui, mais uma vez, haver por parte da CIA em suas
operaes de rendies extraordinrias e prises secretas transgresses
em relao s regras do direito internacional, na medida em que os EUA,
representados por sua agncia, e os Estados em que as operaes aconteceram
negaram aos presos condies mnimas do devido processo legal.
A eles no foi possvel, muitas vezes, saber os motivos de sua deteno at
o momento dos interrogatrios; concomitantemente, no foram os suspeitos de
terrorismo levados a um juzo independente e imparcial nem tiveram acesso a
assistncia jurdica ou consular; ou, ainda, no lhes foi reconhecida a capacidade
jurdica e, consequentemente, negou-se-lhes a presuno de inocncia a partir
do instante em que a priso incommunicado, qual eram submetidos, colocava-
os margem do mundo jurdico e das normas internacionais.
8. A proibio tortura e aos tratamentos desumanos e degradantes
Ao lado do direito vida e liberdade, a proibio tortura e aos tratamentos
degradantes e desumanos goza de uma posio privilegiada no tocante proteo
28 CASTRO, Carlos Roberto S. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 29.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
86
dos direitos humanos no mbito internacional, catalogando-a juntamente com os
demais direitos que possuem status de ius cogens.
Entende-se por tortura, consoante o artigo 1 da Conveno contra a Tortura
e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, todo e qualquer ato pelo qual dores
ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infigidos intencionalmente a
uma pessoa, a fm de se obter dela ou de uma terceira pessoa informaes
ou confsso; de castig-la por um ato que ela ou uma terceira pessoa tenha
cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou
outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer
natureza, quando tais dores ou sofrimentos so infigidos por um funcionrio
pblico ou outra pessoa atuando no exerccio de funes pblicas, ou por sua
instigao ou com seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar como
tortura dores ou sofrimentos que sejam consequncias unicamente de sanes
legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram.
H, todavia, uma distino tnue entre tortura e tratamento degradante ou
desumano. A teoria fnalista
29
considera como critrios distintivos dos atos
impingidos o modo, a fnalidade e a gravidade da dor ou do sofrimento causado.
Haveria, pois, nveis decrescentes de severidade das intervenes em que a
tortura seria o mais grave, pois afeta o ncleo da dignidade humana, podendo
causar traumas irreversveis, at o tratamento desumano e, por fm, degradante,
em que o ser humano transformado em coisa, reduzindo-o sua mera
existncia carnal, deixando de ser, o que outrora o ordenamento jurdico conferia
como sujeito de direitos e deveres, passando a existir como simples objeto nas
mos do torturador,
30
sem, porm, excluir a possibilidade de uma determinada
ao ser considerada concomitantemente degradante e desumana.
O tratamento dispensado aos prisioneiros de prises secretas comporta
atos de tortura e tratamentos degradantes e desumanos. Ex-prisioneiros que
sobreviveram a longos perodos de crcere nessas prises testemunharam que
os suspeitos de terrorismo eram mantidos nas chamadas White cells, celas
brancas, isto , celas sem janelas, iluminadas 24 horas por luz artifcial, onde
os suspeitos no tinham noo de tempo, seno pelas refeies dirias, e eram
submetidos ao white noise, rudo baixo e constante, fcando em total isolamento
em relao aos demais prisioneiros.
31
29 SCHILLING, Theodor. Internationaler Menschenrechtschutz. Mohr Siebeck, 2010, Tbingen, 2
a
Ed., p. 67.
30 VASCONCELOS, B. F. M.; QUINTELLA, C. C. N. Proibio Tortura e Tratamentos Desumanos ou Degradantes. In: IKAWA,
D.; PIOVESAN, F.; FACHIN, M. G. (coordS.). Direitos Humanos na Ordem Contempornea Proteo Nacional, Regional e Global.
Curitiba: Ed. Juru, , 2010, 4 vol., p. 72.
31 Amnesty International, Rendition and secret detention: A global system of human rights violation - Questions and
Answers, Janeiro, 2006
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
87
As tcnicas aprimoradas de interrogatrio (enhanced interrogation techniques)
envolviam atos de maus-tratos, como, por exemplo, long time standing, ou
seja, longos perodos em que os prisioneiros eram mantidos em posio ereta;
waterboarding, tcnica pela qual se simula o afogamento do interrogado por
perodo prolongado de tempo, levando-o, s vezes, inconscincia; e cold cell,
celas mantidas frias artifcialmente, sem confortos mnimos para o prisioneiro.
32
Assim, os Estados que contriburam para que houvesse esse tipo de
procedimento degradante em seu territrio, seja ativamente, seja tolerando
ou fornecendo condies para tal, contrariaram um extenso rol de tratados e
convenes internacionais, quais sejam, o artigo 5 da DUDH; o artigo 3 e
seguintes da Conveno das Naes Unidas contra Tortura e Outros Tratamentos
ou Penas Cruis; o artigo 1 e seguintes da Conveno Europeia para Preveno
de Tortura e das Penas ou Tratamento Desumanos ou Degradantes; o artigo 3
da CEDH; o artigo 7 do PIDCP; os artigos 3, 17 e 130 da III Conveno de
Genebra; e os artigos 30 e 147 da IV Conveno de Genebra.
Apesar disso, discute-se ainda se a proibio de tortura no poderia ser
mitigada em determinada situao concreta, particularmente na hiptese de uma
ameaa de ataque terrorista apresentar-se imediata e o recurso a tortura ser o
nico mtodo adequado ao alcance do Estado capaz de conseguir informaes
cruciais para deter o ataque e salvar incontveis vidas humanas (ticking bomb).
A doutrina internacional defende que nem o artigo 5 da Declarao de 1948,
nem o artigo 3, 1, da III Conveno de Genebra permitem qualquer tipo de
exceo proibio.
33
Da mesma forma, entende a doutrina majoritria presente nas decises de
tribunais internacionais que no existe possibilidade de exceo proibio
tanto no artigo 3 da Conveno Europeia como no artigo 7 do PIDCP e no
artigo 2 da Conveno da ONU sobre Tortura, pois nem mesmo situaes de
emergncia fguradas pela hiptese apresentada tm a capacidade de afastar o
direito fundamental da vida intrinsecamente ligado proibio.
34
9. Consideraes fnais
32 ROSS, B.; ESPOSITO, R. CIAs Harsh Interrogation Techniques Described Sources Say Agencys Tactics lead to
Questionable Confessions, Sometimes to Death, in ABC News, 18.11.2005, disponvel em <
http://abcnews.go.com/WNT/Investigation/story?id=1322866 >Acesso em: 20.08.2010
33 KLIN, W.; KNZLI, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Helbing Lichtenhahn, 2 Ed., Basel, 2008, p. 371/372.
34 Idem, ibidem.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
88
O terrorismo internacional adentrou o sculo XXI demonstrando ser um
grave desafo aos Estados. A dimenso do terrorismo, todavia, alterou-se.
Consequncias que antes se manifestavam localmente, limitadas regio onde
atuava certo grupo, expandiram-se, demonstrando que o terrorismo capaz de
causar cada vez mais abalos e danos transfronteirios, representando, por isso,
um perigo constante a um nmero inestimvel de pessoas inocentes.
Estados tm o dever de combater o terrorismo, tanto em virtude de tratados
assinados quanto em razo de seu prprio interesse em proteger a vida de
seus cidados e a sua integridade poltica e territorial. Contudo, no pode ser
permitido ao Estado que, ao executar esse dever, contradiga e desrespeite
regras e obrigaes de direito internacional.
Regras e obrigaes internacionais so frutos de acordos multilaterais entre
Estados, que representam um esforo conjunto da comunidade internacional para
atender as expectativas e necessidades dos diferentes atores internacionais,
bem como solucionar problemas conjunturais impossveis de serem resolvidos
pela ao individual do Estado. Cria-se, pois, limites ao do Estado.
A tentativa de limitar e transgredir direitos humanos e demais normas de direito
internacional com o fm de combater o terrorismo revela certa desconsiderao
por parte das democracias ocidentais em face de princpios legais essenciais
que esses mesmos atores auxiliaram a consolidar internacionalmente e sobre
os quais suas prprias sociedades se sustentam. No que tange o concerto
internacional, as afrontas aos direitos humanos praticados pelos atores lderes
das negociaes de tratados e acordos acarretam uma menor credibilidade em
seus atos, bem como em decises que apoiam ou defendem.
Relativamente s vtimas do combate ilcito ao terrorismo, verifca-se a
existncia de danos no somente a elas, mas tambm a parentes que tm o
seu modo de vida e o prprio ambiente familiar abruptamente alterado, devido
falta de transparncia, cooperao e prontido dos Estados envolvidos no que
se refere cesso de informaes por via de rgos nacionais ou internacionais.
As vtimas, por sua vez, sofrem, em geral, aps o perodo de encarceramento
forado, danos fsicos e afetaes psquicas como consequncia do tratamento
degradante ao qual so submetidas, podendo adquirir incapacidades fsicas
ou mentais. Muitas dessas vtimas agonizam durante o encarceramento pela
incerteza de seus destinos, pois no sabem por quanto tempo ainda sero
submetidas quela condio.
Com isso, percebe-se que o combate ao terrorismo engendrado de forma
ilegal durante a Guerra ao Terror prejudica de forma contundente a construo
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
89
histrica de um dilogo de tolerncia e vivncia pacfca que a Carta das Naes
Unidas, a partir de 1945, e os demais acordos internacionais posteriores tm
buscado consolidar. Esse dilogo pauta-se na crena nos direitos fundamentais,
no seu valor e na dignidade do homem, bem como no respeito entre as diversas
naes e suas respectivas obrigaes decorrentes de tratados ou outras fontes
de direito internacional.
10. Referncias Bibliogrfcas
ACCIOLY, H.; SILVA, G. E. N.; CASELLA, P. B. Manual de Direito Internacional
Pblico. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
AMERICAN CIVIL LIBERTIES UNION, Fact Sheet: Extraordinary Rendition, 06
Dezembro 2005. Disponvel em <http://www.aclu.org/national-security/factsheet-
extraordinary-rendition>. Acesso em: 03 ago. 2011.
Amnesty International, Rendition and secret detention: A global system of
human rights violation - Questions and Answers, Janeiro, 2006
ASSEMBLIA GERAL DA ONU, Anexo Resoluo 33144 (XXIX), de 14 de Dezembro
de 1974. Disponvel em <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/
NR0/739/16/IMG/NR073916.pdf?OpenElement.> Acesso em: 28 jul. 2011.
ASSEMBLEIA PARLAMENTAR DO CONSELHO EUROPEU, Resoluo n 1507, 27 de Junho
de 2006. Disponvel em < http://assembly.coe.int/Mainf.asp?link=/Documents/
AdoptedText/ta06/Eres1507.htm>. Acesso em: 25 jul. 2011
ASSEMBLEIA PARLAMENTAR DO CONSELHO EUROPEU, Resoluo n 1562, 27 de Junho
de 2007. Disponvel em <http://assembly.coe.int/mainf.asp?Link=/documents/
adoptedtext/ta07/eres1562.htm>. Acesso em 25 jul 2011.
BRUXELAS, Organizao do Tratado do Atlntico Norte - OTAN, Tratado do
Atlntico Norte, de 04 de abril de 1949. Disponvel em <http://www.fd.uc.pt/CI/
CEE/OI/NATO/Tratado_NATO.htm>.Acesso em 30 jul. 2011
CASTRO, Carlos Roberto S. O devido processo legal e os princpios da
razoabilidade e proporcionalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
Center For Human Rights and Global Justice, Torture by Proxy: International
and Domestic Law Applicable to Extraordinary Renditions, 2005. Disponvel
em<http://www.chrgj.org/docs/APPG-NYU%20Briefng%20Paper.pdf>. Acesso
em 25 jul. 2011
COMISSAO EUROPIA PARA DEMOCRACIA PELA LEI (COMISSAO DE VENEZA), Draft Opinion
on the International Legal Obligations of Council of Europe Member States in
Respect of Secret Detention Facilities and Inter-state Transport of Detainees,
Doc.: CDL-AD (2006) 009, Estrasburgo, 17 Marco 2006. Disponvel em <http://
www.venice.coe.int/docs/2006/CDL-AD(2006)009-e.asp >. Acesso em 03 ago.
2011
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
90
Comite de assuntos legais e direitos humanos da assembleia parlamentar
do conselho europeu, Alleged secret detentions and unlawful inter-state
transfers of detainees involving Council of Europe member states Draft report
Part II (Explanatory memorandum), Doc. 10957, 12 Junho 2006. Disponvel
em <http://assembly.coe.int/Main.asp?Link=/CommitteeDocs/2006/20060606_
Ejdoc162006PartII-FINAL.htm>. Acesso em 03 de ago. 2011
COMITE DE ASSUNTOS LEGAIS E DIREITOS HUMANOS DA ASSEMBLEIA PARLAMENTAR DO
CONSELHO EUROPEU, Alleged secret detentions and unlawful inter-state transfers
of detainees involving Council of Europe member states: Report 1, Doc. 10957,
12 Junho 2006. Disponvel emhttp://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/
doc06/edoc10957.pdf>. Acesso 03 ago. 2011.
COMITE DE ASSUNTOS LEGAIS E DIREITOS HUMANOS DA ASSEMBLEIA PARLAMENTAR DO
CONSELHO EUROPEU, Secret detentions and illegal transfers of detainees involving
Council of Europe member states: second report, Doc. 11302 rev., de 11 de Junho
de 2007. Disponvel em: <http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/
Doc07/edoc11302.pdf>.Acesso em 28 jul.
CONSELHO DE SEGURANA DA ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, Resoluo 1368, de
12 de Setembro de 2001.Disponvel em <http://www.documentarchiv.de/in/2001/
res_un-sicherheitsrat_1368.html.> Acesso em 20 jul. 2011
CAMPBELL, Duncan, US sends suspects to face torture, The Guardian, Londres,
12 de Maro de 2002. Disponvel em<http://www.guardian.co.uk/world/2002/
mar/12/september11.usa. >.Acesso em 25 de jul. 2011.
FEDERATION OF AMERICAN SCIENTISTS, Presidential Decision Directive Nr. 39 de 21
de Junho de 1995. Disponvel em< http://www.fas.org/irp/offdocs/pdd39.htm. >.
Acesso em 25 de jul. 2011
HAIA, Corte Internacional de Justia, Sumrio do Caso de Atividades Militares
e Paramilitares dentro e contra a Nicargua (Nicargua v. Estados Unidos da
Amrica), Haia, 27 de Junho de 1986. Disponvel em <http://www.icj-cij.org/
docket/ index.php?sum=367&code=nus&p1=3&p2=3&case=70&k=66&p3=5
>.Acesso em 30 de jul. de 2011.
HOBE, Stephan. Einfhrunf in das Vlkerrecht. UTB-Verlag, Tbingen, 9. ed.,2008.
Human Rights Watch , Question and Answers: U.S. Detainees Disappeared into
Secret Prisons: Illegal under Domestic and International Law, 09 de Dezembro de
2005. Disponvel em: <http://www.hrw.org/en/reports/2005/12/12/usdetainees-
disappeared-secret-prisons-illegal-under-domestic-and-international-l. >Acesso
em 20 jul. 2011.
KLIN, WALTER.; KNZLI, Jrg. Universeller Menschenrechtsschutz. Helbing
Lichtenhahn, 2 Ed., Basel, 2008.
NOVA IORQUE, Organizao das Naes Unidas, Carta das Naes Unidas e
Estatuto da Corte Internacional de Justia, UNIC, Rio de Janeiro, 2001. Disponvel
em<http://unicrio.org.br/img/CartadaONU_VersoInternet.pdf.>Acesso em 28 de
jul. 2011
NOVA IORQUE, Organizao das Naes Unidas, Conveno Internacional para
a Proteo de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forados, de
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
91
20 de Dezembro de 2006. Disponvel em<http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao--
e-conteudos-de-apoio/legislacao/direito-a-memoria-e-a-verdade/convencoes/
convencao-internacional-desaparecimento-forcado> Acesso em 15 de ago. 2011.
NOVA IORQUE, Organizao das Naes Unidas, Conveno das Naes
Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 28 de Julho de 1951. Disponvel
em: <http://www.unric.org/html/portuguese/humanitarian/Genebra.pdf> Acesso
em 17 de ago. 2011
ORGANIZAO DO TRATADO DO ATLNTICO NORTE OTAN, Statement to the Press by
NATO Secretary General, Lord Robertson, on the North Atlantic Council Decision
On Implementation Of Article 5 of the Washington Treaty followRevista ing the 11
September Attacks against the United States, Bruxelas, 04 de Outubro de 2001.
Disponvel em<http://www.nato.int/docu/speech/2001/s011004b.htm.>Acesso
em 28 de jul. 2011.
PRIEST, Dana, CIA holds terror suspects in secret prisons, Washington Post,
Washington D.C., 02 de Novembro de 2005. Disponvel em< http://www.
washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2005/11/01/AR2005110101644.
html> Acesso em 20 de julho de 2011.
ROSS, Brian; ESPOSITO, Richard, CIAs harsh interrogation techniques described:
sources say agencys tactics lead to questionable confessions, sometimes to
death, ABC News, Burbank, Califrnia, 18 de Novembro de 2005. Disponvel
em: <http://abcnews.go.com/WNT/Investigation/story?id=1322866.> Acesso em
20 de ago. 2010.
SCHILLING, Theodor. Internationaler Menschenrechtschutz, Mohr Siebeck,
Tbingen, 2. ed., 2010.
STEIGER, Dominik, Die CIA, die Menschenrechte und der Fall Khaled el-Masri,
Univ.-Verl., Potsdam, 2007.
VASCONCELOS, B. F. M.; QUINTELLA, C. C. N. Proibio Tortura e Tratamentos
Desumanos ou Degradantes. In: IKAWA, D.; PIOVESAN, F.; FACHIN, M. G. (coords.).
Direitos Humanos na Ordem Contempornea Proteo Nacional, Regional e
Global. Curitiba, Ed. Juru, 4 vol., 2010.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
92
A priso no processo extradicional passivo
brasileiro: uma abordagem garantista
Lus Fernando Bravo de Barros
1
Sumrio:
1. Introduo 2. Cooperao internacional em matria criminal e o procedimento
extradicional passivo brasileiro 3. Priso no processo extradicional passivo:
devido processo legal, cautelaridade e garantismo; 3.1 A priso preventiva para
extradio: medida pr-cautelar 4. O novo regime das medidas cautelares no
processo penal brasileiro e as alternativas priso no processo extradicional
passivo 5. Concluso 6. Referncias Bibliogrfcas
1. Introduo
Tanto a norma geral a defnir o regime da extradio no Brasil, disposta na Lei
6.815/1980, quanto as normas extradicionais especiais, disciplinadas por textos
convencionais entre Brasil e pases outros, priorizam o encarceramento provisrio.
A Lei 6.815/90 o impe como condio para a ecloso e regular desenrolar da fase
judicial do processo de extradio, independente das hipteses de requerimento
da pessoa, se para a submisso a uma instruo criminal j em curso ou se para
a execuo de pena defnitiva, sem a realizao de uma anlise mais acurada,
caso a caso, quanto imprescindibilidade instrumental do encarceramento
processual, consoante regras e princpios inerentes cautelaridade processual
penal, corolrios do devido processo legal. Mais ainda, tem-se prevista fgura
excepcionalssima de aprisionamento pr-cautelar, pendente de formalizao
do pedido extradicional pela parte interessada inclusive. Em face do hodierno
desenvolvimento da cooperao penal internacional, a privilegiar o imprio
das declaraes de Direitos Humanos vigentes, entende-se tal padro como
antiquado.
Se por um lado, tem-se como de constitucionalidade duvidosa dispositivos da
Lei 6.815/80, ainda a alimentar doutrina e jurisprudncia na defesa e justifcativa
1 Advogado e Colaborador de Jurisprudncia Internacional do IBCCRIM.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
93
do emprisionamento compulsrio no processo extradicional, por outro lado h o
recm ingresso, na processualstica penal brasileira, de modernos instrumentos
de cerceamento da liberdade, mais amenos, contudo no menos efcientes,
cogitados por normas de Direito Internacional inclusive, a, possivelmente, dar
nova e democrtica aparncia cautelaridade no procedimento extraditrio,
demonstrando, irretorquivelmente, a premente necessidade de uma interpretao
sistmica dos dispositivos relacionados ao procedimento de extradio passivo
brasileiro em harmonia ao regime das medidas cautelares preceituado no Cdigo
de Processo Penal, em respeito ao sobreprincpio da isonomia e, especialmente,
proporcionalidade, consoante a estrutura processual penal constitucional
vigente.
Mesmo que ainda timidamente, entretanto, doutrina e jurisprudncia vm se
manifestando no sentido de uma releitura do paradigma da priso obrigatria
para a anlise judicial do pedido de extradio, a entrever um procedimento
extradicional garantista, colocando a liberdade do extraditando como direito
essencial a ser protegido.
2. Cooperao internacional em matria criminal e o procedimento
extradicional passivo brasileiro
Considerado o instituto protagonista nas relaes internacionais de combate
ao crime entre dois pases, ponto alto de cooperao penal entre ambos na
represso internacional de crimes nas palavras de VALRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
(2011, p. 724), a extradio uma dentre diversas fguras cada vez mais
presentes no cenrio mundial com vistas a uma maior interatividade entre pases
no af de concretizar o interesse comum de combate criminalidade, no mbito
da preveno, persecuo e execuo penal, das quais se pode mencionar a
rogatria, formas de assistncia policial investigativa, apreenso e sequestro de
bens oriundos de atividade criminosa, auxlios judicirios em geral, transferncia
de pessoas condenadas, assim como instrumentos relacionados s jurisdies
internacionais penais, tais como a entrega e a notifcao para comparecimento,
no mago do Estatuto de Roma.
Na atual realidade de maior porosidade entre fronteiras, facilidade de
locomoo, ubiquidade e difuso cultural, a colorir o advento da globalizao,
em associao aos efeitos mundialmente mais graves e disseminados da
criminalidade moderna, como, e.g., terrorismo, lavagem de capitais, crimes
eletrnicos, trfco de entorpecentes, cada vez mais crescente a concepo
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
94
de meios de auxlio recproco contra o crime entre pases. Neste sentido, a
equilibrar tal talante persecutrio e punitivo com a tambm recente, e no menos
importante, concretizao dos Direitos Humanos na rbita internacional, impe-
se a aplicao comedida e parcimoniosa dos instrumentos de cooperao penal
entre os estados de modo a resguardar o direito fundamental supremo, qual seja
a liberdade.
Vigente no Brasil o sistema misto, caracterizado por duas fases administrativas,
a iniciar e a concluir o processo de extradio, intercaladas por uma fase judicial,
de competncia do Supremo Tribunal Federal, tem-se um importante controle
de legalidade do pedido pelo estado requerente. Exatamente neste particular,
a enaltecer a faceta processual penal do procedimento de extradio, tem-se a
atuao jurisdicional como sua pedra de toque.
O embasamento jurdico da relao extradicional passiva no Brasil se assenta
em tratado, ou excepcionalmente, nos termos do Ttulo IX, da Lei 6.815/80,
Estatuto do Estrangeiro, a estabelecer o regime geral da extradio. Na primeira
hiptese, por fora convencional, o Brasil est obrigado a remeter o pedido ao
exame jurisdicional, na segunda hiptese, submetida a requisio, a admisso
poltica do pedido de extradio depende, alm de um juzo discricionrio de
oportunidade e convenincia, de uma promessa de reciprocidade por parte do
Estado pleiteante ao qual o Poder Executivo brasileiro vincula a consolidao da
relao extradicional, nos termos do art. 76, in fne, do Estatuto do Estrangeiro.
Tem tido crescente repercusso na doutrina e jurisprudncia o ponto de vista
a preconizar o vis protetivo desta espcie de cooperao judicial internacional.
Nesta toada, esclarecedora a lio de Celso D. De Albuquerque Mello, ao
descrever, em trabalho pioneiro, a evoluo do instituto da extradio, culminando
com a proteo dos direitos humanos individuais como funo precpua:
A histria da extradio tem sido dividida pelos autores em vrias fases conforme os critrios
de que se utilizam: (...) a primeira fase, at o sculo XVII, visaria a crimes polticos e religiosos;
a 2 fase, dos sculos XVIII e XIX, visando aos criminosos militares; 3 fase, de 1833 em diante,
visando a suprimir a criminalidade comum, e 4 aps 1948, com a proteo dos direitos do homem
exigindo (...). A grande tendncia atual, que tem sido apontada pela doutrina, a preocupao
com os direitos do homem em matria de extradio. (MELLO, 1978, pgs. 37 e 61).
2
a trilateralidade da cooperao internacional no mbito criminal, nas
palavras da Professora Ada Pellegrini Grinover, para quem A viso trilateral da
cooperao em matria penal, em que avulta a fgura da pessoa em relao
qual um estado solicita cooperao a outro, encontra slido embasamento nos
2 ADILSON VIEIRA MACABU percebe uma quinta e recente fase no movimento de desenvolvimento histrico
da extradio, a recrudescer o papel instrumental punitivo do instituto, resultante da inquietao provocada pela
proliferao dos atos de terrorismo, demonstrando a necessidade de medidas efcazes para evitar que os autores de tais
crimes escapem punio. (in LISBOA, 2001, PG. 102).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
95
esquemas processuais, arrematando que:
O certo que a prevalncia das regras voltadas tutela dos direitos e liberdades do
indivduo, em confronto com as que confguram a obrigao de prestar cooperao internacional,
pode ser afrmada recorrendo a diversos critrios hermenuticos. Mas a concluso uma s:
a predominncia do ncleo fundamental dos direitos e garantias sobre as demais normas.
(GRINOVER, 1995, pg. 44 e 49).
Assim, inerente ao procedimento extradicional, pelo menos na realidade
brasileira em sua fgura passiva, como questo de fundo do feito, a proteo
ao direito a asilo ou refgio
3
do extraditando ou em face de acusao, ou
condenao, por crime poltico, assim como por crimes de imprensa, contra a
religio, militares, pois incompatveis com uma legtima pretenso punitiva sob
o imprio do rule of law, ou pelo fato de a persecuo original ser, ou ter sido,
presidida por juzo de exceo. Juzo de exceo esse considerado no apenas
como um juzo ad hoc, mas, tambm, como juzo a desconsiderar as regras
derivadas do fair trial de forma a sufocar o devido processo legal ainda que
presidida a persecuo penal por intermdio de um juiz, aparentemente, natural.
Neste sentido julgado do STF, da lavra do Ministro Gilmar Mendes:
(...) esta Corte dever adotar orientao estrita no que concerne concesso de qualquer
pleito extradicional, quando houver, no pas requerente, ameaa de violao aos direitos
fundamentais do extraditando, especialmente a falta de garantia de um julgamento que observe
rigorosamente os parmetros do devido processo legal. (STF Plenrio Ext 986-9 Bolvia
Rel. Min. Eros Grau j. 15.08.2010; DJE 117 05.10.2007).
O moderno procedimento extradicional, caracterizado pela sua
jurisdicionalizao, ao estabelecer um devido processo a prover ampla defesa,
contraditrio, assim como as demais regras garantidoras do due process, coloca-
se como verdadeiro escudo protetivo, tendo como escopo a salvaguarda dos
direitos do extraditando, em face da pretenso do estado requerente, de forma a
legitimar eventual deciso fnal de entrega.
3. Priso no processo extradicional passivo: devido processo legal,
cautelaridade e garantismo
A custdia arrimada em procedimento extradicional eminentemente cautelar
para fns penais: instrumentalmente imposta , imediatamente, garantir a entrega
3 No ordenamento ptrio, em face da ameaa de extradio, o direito a asilo poltico e ao refgio em geral,
previsto de forma genrica como princpio de relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil no artigo 4,
X, da Carta Magna, estabelecido pelo disposto no rol do artigo 14, da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
no rol do artigo 1, F, da Conveno da ONU Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, promulgada pelo Decreto
50.215/61, no artigo 27, da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, nos artigos 2 e 4 da Conveno
Interamericana de Asilo Territorial de 1954, ratifcada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 55.929/65, e no Captulo
I, do Ttulo V, da Lei Federal 9.474/97.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
96
da pessoa do extraditando, na hiptese de procedncia do pedido de extradio,
e, mediatamente, a satisfazer a pretenso punitiva acusatria ou executria do
Estado requerente.
O prprio Supremo Tribunal Federal reconhece a cautelaridade da priso
como condio de procedibilidade da fase judicial do procedimento extradicional
passivo: A priso preventiva condio de procedibilidade para o processo
de extradio e, tendo natureza cautelar, destina-se, em sua precpua funo
instrumental, a assegurar a execuo de eventual ordem de extradio (STF;
Ext 1.216; EU; Tribunal Pleno; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 02/03/2011; DJE
16/05/2011; Pg. 26).
Oportuno delinear a natureza jurdica sistmica da extradio, para enaltecer
seu perfl penal processual: tradicionalmente inserta no mbito do Direito
Internacional Privado, deixa-se de enfrentar as questes relacionadas ao
instituto com foco em sua essncia processual penal, dando-se azo a atuaes
descomedidas na operacionalizao da extradio, a distorcer sua funo na
realidade da cooperao internacional em matria criminal.
CAROLINA CARDOSO GUIMARES LISBOA posiciona a extradio no mbito do
Direito Processual Penal Internacional com fulcro em M. CHERIF BASSIOUNI:
exatamente no denominado ... Direito Penal Internacional adjetivo que
procuraremos enquadrar o instituto da cooperao internacional em matria
penal e, consequentemente, a extradio. (2001, p. 71). E, no mesmo passo,
com fulcro em Antonio Furtado dos Santos, na medida em que se trata do
conjunto de regras para a aplicao do Direito Penal Internacional, tendo por
objeto, ainda, as matrias referentes extradio ... (LISBOA, 2001, p. 88).
Bem acentuada a feio processual penal das espcies de cooperao
internacional em matria criminal, em especial a extradio, inolvidvel, assim,
tratar certos aspectos do procedimento extraditrio, notadamente aqueles a
ameaarem diretamente a liberdade da pessoa do extraditando, em cotejo com
as regras irradiadas do sobreprincpio do devido processo penal, com acentuada
nfase excepcionalidade de medida cautelar processual penal privativa de
liberdade.
O fm do procedimento extradicional brasileiro uma declarao, por parte
do estado requerido, quanto legitimidade do pedido de entrega por parte do
estado requerente, limitado o controle jurisdicional de legalidade, alm de uma
anlise de admissibilidade, constatao e proteo de eventual direito do
extraditando, ou de se refugiar, ou de se asilar contra possvel persecuo ou
por crime poltico ou patrocinada por tribunal de exceo: sua fnalidade precpua
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
97
proteger o direito de refgio ou de asilo, validando juridicamente a concesso
pretenso da nao persecutria, em caso de procedncia do pedido, e no a
aplicao direta de alguma pena.
Uma anlise profunda das provas sobre as circunstncias do fato criminoso
a estofar a pretenso do pas pleiteante estranha estrutura do processo
brasileiro de extradio passiva.
4
Mesmo assim, resguardados os limites de
dilao probatria inerentes ao procedimento extraditrio brasileiro, inafastveis
os corolrios do devido processo legal.
Diante da peculiaridade do processo extradicional, imperiosa a fxao de
balizas jurdicas seguras a limitar, em seu bojo, qualquer manifestao a cercear
a liberdade do extraditando, em respeito aos ditames do devido processo penal,
consoante o apregoado no art. 5, LIV, da Constituio da Repblica.
Pressupondo a gide de um Estado de Direito, o encarceramento deve,
sempre,
5
sob a hegemonia do princpio constitucional da presuno de inocncia,
fundar-se em deciso penal condenatria defnitiva. Excepcionalmente, admite-
se a custdia cautelar, desde que estritamente necessria para salvaguardar
a aplicao do Direito vislumbrado, de forma segura, pela pretenso principal,
a enjeitar uma imposio deturpada transmutada em pena por antecipao.
Irretorquvel o esclio de GRINOVER, GOMES FILHO e FERNANDES: ... a custdia
cautelar ou processual no objetiva a punio, mas constitui apenas instrumento
para a realizao do processo ou para garantia de seus resultados. (2009, pg.
262).
No universo do Direito Internacional, a, expressamente, aclamar a extrema
excepcionalidade da priso processual, o Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos,
6
em seu artigo 9, pargrafo 3: A priso preventiva de pessoas
que aguardam julgamento no dever constituir a regra geral, ...
Se num Estado Democrtico de Direito o processo penal um meio
imprescindvel efetivao do jus puniendi, qual verdadeira contramedida
pretenso estatal punitiva, da mesma forma o procedimento extradicional, na
realidade de uma relao interestatal regida pelo primado dos Direitos Humanos,
pretenso da soberania requerente.
4 Por bvio, impossvel chegar a uma concluso inabalvel quanto natureza da imputao, se por crime
poltico, ou por crime comum, assim como acerca da higidez do procedimento persecutrio, se de exceo, ou no,
sem uma apreciao mnima de elementos de prova relacionados s circunstncias do fato ou maneira como vem se
desdobrando, ou se desdobrou, o processo penal original, numa ou noutra hiptese.
5 Sem se olvidar das espcies extraordinrias de encarceramento civil admitidas pelo ordenamento brasileiro,
quais sejam a priso militar disciplinar e a resultante do inadimplemento de penso alimentcia, a regra urea do
aprisionamento penal deve ser punitiva, com fulcro em deciso judicial condenatria defnitiva, de acordo com a
hermenutica dos incisos LVII, LXI e LXVII, do art. 5, da Carta Poltica.
6 Promulgado pelo Decreto 592, de 06.07.1992.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
98
Levando-se em conta, repise-se, que a principal fnalidade de um procedimento
extradicional no a aplicao direta de uma punio penal, seno a entrega,
por um estado a outro, da pessoa implicada em uma persecuo criminal, impe-
se com mais cuidado e moderao ainda o respeito s regras de cautelaridade
extradas do princpio do devido processo penal, quando da imposio de uma
custdia provisional.
No se pretende igualar, de forma simplria, a priso como requisito para a
fase judicial do processo extraditrio s espcies de priso provisria existentes
no ordenamento processual penal brasileiro, como se exatamente a mesma coisa
fossem. Entretanto, reconhecido o carter cautelar penal daquela, pertinente
referenciar-se ao leito principiolgico no qual se assenta o regime das cautelares
em processo penal no Direito Brasileiro no sentido de se garantir a isonomia
para o exerccio de todos direitos e garantias individuais de envergadura
constitucional, em face de ato estatal repressivo da liberdade, reconhecendo-
se os dispositivos normativos estampados na Constituio Federal e no Cdigo
de Processo Penal. AURY LOPES JR. condiciona a aplicao de qualquer medida
cautelar penal ao crivo das regras do Estatuto Repressivo Adjetivo, realando
o texto do artigo 282,
7
do referido Codex, a expressar em seus dois incisos,
dentre outras regras, a excepcionalidade e a proporcionalidade da medida:
... sublinhamos a importncia do art. 282, que se aplica a qualquer medida
cautelar... (2011, p. 143).
Somente justo o aprisionamento para o processamento de procedimento
extraditrio se estritamente necessrio para, diante de elementos concretos de
probabilidade a fundament-lo, garantir o objetivo fm do feito principal, qual seja
a entrega da pessoa.
O acervo normativo a regular, de forma geral, o procedimento extraditrio
brasileiro, qual seja o Ttulo IX, da Lei 6.815/80, subordina o incio da fase judicial,
pelo disposto no seu artigo 84, priso do extraditando, impondo a manuteno
da custdia at deciso fnal, pelo pargrafo nico do mesmo dispositivo, sem a
admisso de qualquer espcie de liberdade provisria, vedando, expressamente,
a priso domiciliar e a priso albergue. Na mesma linha, seguiu o Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal nos artigos 208 e 213, respectivamente.
Pelo imprio da dignidade da pessoa humana como valor colunar do Estado
7 De acordo com a Lei 12.403/2011, o novo texto da cabea e dos dois incisos do artigo 282, do Cdigo de
Processo Penal, passou a ser o seguinte: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas
observando-se a:
I necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou instruo criminal e, nos casos expressamente
previstos, para evitar a prtica de infraes penais;
II adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
99
Brasileiro
8
, com o advento da Constituio de 1988, aquelas disposies legais
expressas do Estatuto do Estrangeiro no elidem, todavia, a imprescindibilidade
de um controle de cautelaridade penal a validar o encarceramento processual
para fns de extradio. Pertinente a assertividade de Daniel Bialski: Como
ocorria em tempo passado e se comprovou ser inadequada, a priso automtica
no pode perdurar, porque qualquer medida cautelar deve estar ancorada na
cabal necessidade (2009, p. 607).
Mesmo apresentados pela soberania requerente decises judiciais a
fundamentar priso provisria ou para o cumprimento de pena, exaradas por
autoridade jurisdicional competente nos autos da persecuo a defagrar a
pretenso extraditria, tais elementos prestam, principalmente, instruo do
pedido e admisso do processo extradicional, no servindo como suporte para
uma aplicao imediata e automtica do poder persecutrio estrangeiro at
deciso defnitiva de entrega. Em verdade, visa o procedimento de extradio
a exatamente resguardar o potencial direito de asilo, ou refgio, da pessoa
requerida, sob o escudo da soberania estatal a abrig-la. E, sob a gide da
soberania brasileira, pessoa alguma, nacional ou estrangeira, pode ser presa
seno em fagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciria competente, nos termos do apregoado no Art. 5, LXI, da Constituio
Federal.
A custdia no procedimento extradicional deve ter um objetivo precpuo:
cautelarmente garantir a entrega do extraditando. Tal medida processual tutelar
no pode ser suportada por mera presuno legal ou temor injustifcado de fuga.
A priso no processo de extradio deve ser providncia excepcionalssima
merecendo ser submetida aos requisitos da plausibilidade dos fatos e
razoabilidade do direito, junto ao perigo de demora, diante da probabilidade
de riscos proporcionados pela liberdade da pessoa implicada, defnidos na
linguagem do processo penal, respectivamente, como o fumus commissi delicti
e o periculum libertatis. De acordo com o didtico ensinamento de AURY LOPES
JR., fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrncia de um delito,
e periculum libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do
imputado (2011, pgs. 14 e 15).
Na realidade do procedimento extradicional passivo brasileiro, o requisito da
fumaa do direito deve ser aferido pelas informaes carreadas na documentao
exigida para a instruo do requerimento pelo estado interessado, a saber, a
sentena condenatria defnitiva ou a deciso que decretou a priso preventiva,
contendo indicaes precisas sobre o local, data, natureza e circunstncias do
8 Art. 1, III, da Constituio Federal.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
100
fato criminoso, identidade do extraditando, e, ainda, cpia dos textos legais sobre
o crime, a pena e sua prescrio, conforme predisposto no art. 80, do Estatuto
do Estrangeiro, e nos textos dos tratados bilaterais e multilaterais de extradio
frmados pelo Brasil.
J o fundamento do perigo da demora perante a situao de liberdade do
extraditando no pode ser presumido por texto legal, seno comprovado por
intermdio ou da Procuradoria Geral da Repblica, ou do representante legal do
estado requerente, de maneira sufciente a formar um juzo de convico seguro
pela autoridade jurisdicional competente, sob pena de se tolerar uma coao
sem suporte probatrio ftico e, por conseqncia, oriunda de ato judicante no
imparcial, intrinsecamente incompatvel ao devido processo penal, ao qual deve
se curvar o procedimento extradicional.
A obrigatoriedade da priso para a inaugurao da etapa judicial do procedimento
extradicional no est prevista em nenhum dos tratados frmados pelo Brasil. J
declarada a inconstitucionalidade do art. 81, da Lei 6.815/1980, cujo texto aponta
para a expedio de ordem de priso por autoridade administrativa, em gritante
desrespeito ao princpio da jurisdicionalidade das prises cautelares,
9
da cabea
do (anacrnico) texto do art. 84, do mesmo diploma, que se extrai a disposio
legal domstica a impor em carter absoluto o aprisionamento processual do
extraditando. Disposio legal essa, porm, claramente claudicante na medida
em que no (pr) determina os fundamentos fticos a justifcarem a coero
estatal, presumindo a necessidade de encarceramento, simplesmente, pelo
oferecimento do pedido de extradio.
No processo de extradio, o periculum libertatis primordialmente associado a
uma possvel postura do extraditando de esquivar-se da perseguio internacional
encetada pelo estado requerente, evadindo-se do procedimento instaurado
pelo estado requerido. Tal temor de fuga, entretanto, deve ser devidamente
demonstrado por respeito ao fundamento a justifcar o aprisionamento da
pessoa requerida, e no estribado em presuno legal. AURY LOPES JR. alerta:
Toda deciso determinando a priso do sujeito passivo deve estar calcada em
um fundado temor, jamais fruto de ilaes ou criaes fantasmagricas de fuga
... Deve-se apresentar um fato claro, determinado, que justifque o periculum
libertatis. (2011, p. 79). Tambm, DANIEL BIALSKI, especifcamente tratando do
encarceramento no processo de extradio, propugna:
9 Neste sentido, pioneiro julgado da lavra do ento Ministro Sidney Sanches, do qual se colaciona o seguinte
excerto: 2. O art. 81 da Lei n 6.815, de 19.08.1980, alterada pela Lei n 6.964, de 09.12.1981, atribua ao ministro
da justia o poder de decretar a priso do extraditando. Tal norma fcou, nesse ponto, revogada pelo inciso LXI do art.
5 da Constituio Federal de 1988, em razo do qual, excetuadas as hipteses nele referidas, ningum ser preso
seno por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. (STF; HC 73256; SP; Tribunal Pleno;
Rel. Min. Sydney Sanches; Julg. 10/04/1996; DJU 13/12/1996; p. 50161)
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
101
A priso somente achar escopo se existir fundada em veemente evidncia de que o
estrangeiro pretende se evadir e frustrar no somente o julgamento pendente, mas a cooperao
visando combater a criminalidade organizada que est distribuda em todo o mundo. (BIALSKI,
2009, p. 607).
A nica presuno que deveria ter a predileo da jurisdio competente para
o controle de legalidade a da boa-f do extraditando, pois se em liberdade,
envolvido com atividade lcita e documentalmente regular, em no se tratando
de brasileiro naturalizado, por fora da proteo liberdade de locomoo e
residncia estampado no art. 5, XV, da Constituio Federal. A propsito, o
vaticnio de ALEXANDRE DE MORAES: A destinao constitucional do direito livre
locomoo abrange tanto os brasileiros quanto os estrangeiros, sejam ou no
residentes no territrio nacional... (1997, p. 164).
Sem a demonstrao concreta de situao ftica do perigo da manuteno
da liberdade do extraditando, em face da preservao do objeto visado pelo
processo original, impossvel o controle de provisionalidade das cautelares
penais, na medida em que a coero, naturalmente instrumental, no se deve
justifcar em si mesma, seno como imprescindvel diante de uma situao a
ameaar o provimento jurisdicional principal. Abusiva a priso cautelar como
condio de procedibilidade sem o arrimo em alguma situao de fato e de direito
que a d razo jurdica. Neste diapaso, AURY LOPES JR.:
Nas prises cautelares, a provisionalidade um princpio bsico pois so elas, acima de
tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situao ftica. Uma vez desaparecido o
suporte ftico legitimador da medida e corporifcado no fumus commissi delicti e/ou no periculum
libertatis, deve cessar a priso. (2011, p. 23).
A aplicao obrigatria da priso do extraditando desde a admissibilidade do
feito at o julgamento fnal, nos termos do art. 84, do Estatuto do Estrangeiro,
desconsidera por completo o carter provisrio do encarceramento cautelar.
Exatamente por no se alicerar em deciso condenatria defnitiva e, no caso
especfco de procedimento extradicional, no visar o provimento jurisdicional,
diretamente, a privao de liberdade da pessoa requerida, no pode tal custdia
se arrastar por tempo indeterminado. A temporariedade do encarceramento
cautelar vincula-se ao princpio da razovel durao do processo insculpido no
art. 5, LXXVIII, da Carta Poltica.
Diante da indeterminao para a durao desse tipo de priso, decorrente do
prprio texto da Lei 6.815/80, o limite temporal de encarceramento deve ter como
fo condutor o direito em ser julgado em um prazo razovel. Em verdade, o art.
85, do mesmo Diploma Legal, preceitua, em seu 2, a converso do julgamento
em diligncia para a supresso de falta na instruo do processo num prazo
improrrogvel de 60 (sessenta) dias. A praxe, porm, demonstra que, muitas das
vezes, o julgamento convertido em diligncia com concesses consecutivas de
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
102
prazos a estender demasiadamente o feito procedimental extraditrio alongando,
por conseqncia, a custdia do extraditando.
Apenas recentemente, o Supremo Tribunal Federal se manifestou de forma
segura, a restringir o tempo da custdia cautelar em processo de extradio em
cotejo com a durao razovel do processo. A propsito, excerto do referido
julgado, da lavra do Exmo. Min. Marco Aurlio:
No se pode levar s ltimas conseqncias o preceito da Lei 6.815/80 que dispe sobre
a permanncia da priso at a apreciao fnal do pedido. H de merecer interpretao
consentnea com o arcabouo normativo constitucional, com a premissa inafastvel de, sendo
a priso preventiva exceo, ela deve ter limite temporal, tal como ocorre quando envolvido
processo em curso na jurisdio brasileira. (STF; Ext 1.054-QO/EUA; Tribunal Pleno; Rel. Min.
Marco Aurlio; Julg. 29/08/2007; Publ. DJE n 031 22/02/2008)
Conforme o teor de alguns arestos supra referenciados, o Pretrio Excelso,
no obstante de maneira esparsa, vem sinalizando certo desconforto ao
considerar os preceitos da norma geral do processo de extradio preceituada no
Estatuto do Estrangeiro, assim como as regras especfcas oriundas de tratados
internacionais subscritos pelo Brasil, perante a normativa constitucional de 1988,
tendendo a reconhecer a prerrogativa dos direitos individuais, principalmente o
da liberdade de ir e vir, edifcados pela Carta Magna e, com freqncia, aviltados
por uma aplicao tacanha dos textos legais relacionados ao procedimento
extradicional passivo. Nessa toada, GILMAR MENDES, atual ministro da Suprema
Corte, em trecho de brilhante obra em coautoria com INOCNCIO COELHO e Paulo
Branco: ... o Estado brasileiro acaba, muitas vezes, sendo mais rigoroso com os
cidados estrangeiros do que com os prprios brasileiros, considerando o que
preconiza o Cdigo de Processo Penal para a priso preventiva. (2008, p. 628).
Na mesma linha, manifestaes do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto em
processo de relatoria da Ministra Crmen Lcia, fazendo meno direta Lei
6.815/80: E olhe que essa lei severa para com os extraditandos, muito severa.
luz da constituio poderamos at questionar muitos dispositivos dessa lei,
porque o extraditando faz jus a direitos individuais constantes da Constituio
dos quais a prima-dona dos direitos a liberdade de locomoo (STF; PPE 623-
QO/LBANO; Tribunal Pleno; Rel. Min. Crmen Lcia; J. 01/09/2010; Publ. DJe
n 164 03/09/2010).
E do Ministro Ricardo Lewandowski, em voto em processo de relatoria do
Ministro Marco Aurlio:
desde logo assento, tambm, que a priso para fns de extradio tem a natureza de uma
priso cautelar e, portanto, submete-se no s ao princpio da necessidade, mas da razoabilidade
e da proporcionalidade. (STF; Ext 1.054-QO/EUA; Tribunal Pleno; Rel. Min. Marco Aurlio; J.
29/08/2007; Publ. DJe n 031 22/02/2008);
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
103
O fato de a imposio do encarceramento para o processamento extraditrio
desconsiderar, peremptoriamente, a espcie da requisio extraditria, se
instrutria ou executria, j explicita uma malsinada falta de razoabilidade, ao
equiparar, juridicamente, pessoas condenadas a meros acusados. Tal postura
vai de encontro ao princpio da proporcionalidade, assertivamente estampado no
novel texto do art. 282, II, do Cdigo de Processo Penal.
Pelo prisma do garantismo penal, frmemente assentado no acervo normativo
constitucional brasileiro de direitos fundamentais, a permear toda e qualquer
manifestao punitiva estatal, seja ela originria ou em colaborao a alguma
soberania estrangeira, o procedimento extraditrio deve prestar como genuna
salvaguarda do estrangeiro em territrio nacional, principalmente aquele com
razes bem estabelecidas, residente e com atividade lcita, contra qualquer
rompante punitivo de estado aliengena. Sem menoscabar a curial importncia
da cooperao internacional em matria criminal no hodierno cenrio de
globalizao, sendo a extradio o seu znite, o fel da balana deve pender
proteo das liberdades fundamentais em reconhecimento ao atual estgio
de desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito
Internacional Humanitrio, onde se albergam os institutos do asilo poltico e do
refgio.
Assim, a propriedade do procedimento extradicional passivo como meio de
proteo liberdade da pessoa deve ser destaca, na realidade jurdica brasileira,
a, rigorosamente, obstar uma exagerada, e indesejvel, ampliao do papel da
priso cautelar no seu decorrer processual.
ANTNIO ALBERTO MACHADO destaca, assertivamente, o carter instrumental
protetivo do processo no mbito penal:
(...) o processo deve, antes de tudo, funcionar como instrumento de defesa dos direitos
bsicos do indivduo, com o intransigente respeito ao devido processo legal e s liberdades
fundamentais (...). (2005, p. 214).
Admitir a compulsoriedade da priso para o processamento da extradio,
como condio de procedibilidade, jogar por terra toda principiologia do regime
cautelar penal vigente no ordenamento jurdico brasileiro, com supedneo
em normas constitucionais e oriundas de tratados internacionais de Direitos
Humanos a privilegiarem o devido processo penal como paradigma norteador
para a infio de qualquer ato estatal cerceador da liberdade, de forma originria
ou acessria a uma pretenso punitiva, em um Estado de Direito.

Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
104
3.1 A priso preventiva para extradio: medida pr-cautelar
Pontuado o encarceramento como condio de procedibilidade da fase judicial
do procedimento extradicional passivo, de carter acentuadamente cautelar,
expresso no texto do art. 84, da Lei 6.815/80, oportuno fazer meno priso
preventiva ao procedimento extraditrio, de vis pr-processual, preceituada na
cabea do art. 82, do mesmo Diploma Legal, assim como prevista nos textos de
todos os tratados de extradio convolados pelo Brasil.
Tal espcie de encarceramento preventivo, notadamente preliminar ao
procedimento de extradio, pode ter lugar em caso de urgncia, ou por
convenincia da parte, por pedido de estado supostamente interessado na
entrega do extraditando. Sua durao mxima, at a efetivao formal do pedido
de extradio, varia entre 40 dias e 90 dias, de acordo com os textos dos tratados
de extradio frmados pelo Brasil e da norma geral presente na Lei 6.815/80
10
.
No se deve falar aqui em cautelaridade, seno em pr-cautelaridade.
Inseparveis de qualquer medida cautelar processual penal a acessorialidade,
ou seja, a subordinao da medida cautelar ao processo principal. e a
instrumentalidade hipottica, devendo haver ... a qualidade do direito ou
pretenso do autor como probabilidade, no bastando mera possibilidade de
xito. (LIMA, 2011, pgs. 07 e 08), percebe-se especialmente arenoso o substrato
jurdico no qual se estabelece referida espcie de custdia preventiva, eis que se
tem a instaurao do procedimento extradicional como mera expectativa.
A imposio de tal medida pr-cautelar, como prenncio a um possvel pedido
de extradio, demanda, por sua natural precariedade, especial cuidado para a
sua aplicao, sob pena de transformar-se em arbitrrio instrumento liberticida.
Evidente que o controle de legalidade dessa espcie peculiar de priso
preventiva no poderia escapar aos requisitos e aos fundamentos a permearem
a incidncia de qualquer medida cautelar penal no ordenamento brasileiro,
conforme retro-apontado, quais sejam a fumaa do direito a ser exercido pela
pretenso extradicional e a fumaa do perigo de frustrao do provimento
jurisdicional pretendido, decorrente da liberdade da pessoa perseguida. Neste
sentido, posicionou-se o Ministro Gilmar Mendes, no ano de 2007, em sede de
10 O prazo de 40 dias est previsto no tratado multilateral de extradio entre os pases do Mercosul (Pargrafo
4, do art. 29, do Tratado promulgado pelo Decreto n 4.975, de 30 de janeiro de 2004), incluindo Bolvia e Chile
(Pargrafo 4, do art. 29, do Tratado promulgado pelo Decreto n 5.867, de 3 de agosto de 2006), e no tratado
bilateral com a Itlia (Pargrafo 4, do art. 13, do Tratado promulgado pelo Decreto n 863, de 9 de julho de 1993).
O prazo de 90 dias est previsto em dois tratados bilaterais de extradio, com Mxico (Pargrafo 3, do art. V, do
Tratado promulgado pelo Decreto n 2.535, de 22 de maro de 1938) e Rssia (Pargrafo 3, do art. 12, do Tratado
promulgado pelo Decreto n 6.056, de 6 de maro de 2007), alm da regra residual inscrita no 2, do art. 82, do
Estatuto do Estrangeiro.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
105
habeas corpus, ao colocar como imperiosa a norma processual penal brasileira,
sob o prisma do artigo 312, do Cdigo de Processo Penal, a ele agregado um
pargrafo nico aps a reforma da Lei 12.403/2011, como norte para o controle
de legalidade da priso preventiva para extradio, conforme o excerto a seguir
colacionado:
Priso Preventiva Para Extradio (PPE). Apesar de sua especifcidade e da necessidade
das devidas cautelas em caso de relaxamento ou concesso de liberdade provisria,
desproporcional o tratamento que vem sendo dado ao instituto. Necessidade de observncia,
tambm na PPE, dos requisitos do art. 312 do CPP, sob pena de expor o extraditando a situao
de desigualdade em relao aos nacionais que respondem a processos criminais no Brasil.
(STF; HC 91.657/SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Gilmar Mendes; J. 13/09/2007; Publ. DJe n 047
14/03/2008)
De fato, um acervo documental a devidamente instruir o juzo de regularidade
de um pedido de priso preventiva para extradio seria sufciente a, em tese,
instruir uma solicitao extraditria propriamente dita.
Contudo, o objetivo da previso para tal medida pr-cautelar foi exatamente
o de proporcionar uma aparncia de legalidade a um pedido de priso carente
de elementos mnimos para de sua legitimidade, da a insolidez dos termos
dispostos, tanto nos textos dos tratados quanto no texto da Lei 6.815/80, a
hipoteticamente fundamentar o aprisionamento: em caso de urgncia ou por
convenincia da parte. Tratados h que sequer estipulam qualquer fundamento
a justifcar o pedido, prevendo, apenas, a possibilidade em faz-lo. Por exemplo,
os tratados bilaterais com Estados Unidos da Amrica
11
e com a Itlia
12
.
Os prazos mximos impostos para a durao de tal custdia, aps os quais
a pessoa deveria ser posta, imediatamente, em liberdade, denotam, tambm,
sua desproporcionalidade, porquanto inadmissvel, em um Estado de Direito, a
manuteno de qualquer priso provisria por, no mnimo, 40 dias, sem a devida
formalizao da pretenso jurdica a servir-lhe de sustentculo.
Ingenuidade negar vistas atual realidade da criminalidade global e da
premente necessidade de instrumentos jurdicos a permitir, nas relaes
internacionais, celeridade e fuidez no emprego das ferramentas de cooperao
em matria criminal. Essencial, entretanto, que tal no ocorra ao largo de direitos
fundamentais conquistados a duras penas, principalmente no decorrer do sculo
XX.
Fato que o expediente da priso preventiva ao pedido de extradio vem
sendo, cada vez mais, instrumentalizado por redes globais, ou regionais,
estabelecidas e geridas por organizaes internacionais de cooperao policial,
11 Pargrafo 1, do art. 8, do Tratado promulgado pelo Decreto n 55.750, de 11 de fevereiro de 1965.
12 Pargrafo 1, do art. 13, do Tratado promulgado pelo Decreto n 863, de 9 de julho de 1993.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
106
das quais despontam a Interpol
13
e a Europol
14
. Nos textos da grande maioria
dos tratados de extradio frmados pelo Brasil desde o ltimo quartel do sculo
passado tem-se previsto o recurso base de dados da Interpol para a efetivao
de priso preventiva para extradio
15
.
Desta forma, procura-se viabilizar a captura e aprisionamento sem o pedido
diplomtico direto por parte do estado interessado, bastando a incluso do
mandado de priso domstico, desde que seja um estado parte, na base de
dados da respectiva organizao policial internacional. No mago da Interpol,
organizao da qual o Brasil parte, tem-se a red notice, traduzida, na prtica
judiciria lusfona, como difuso vermelha. Sem menosprezar a importncia
do papel de tal organizao no cenrio global de combate criminalidade, um
mandado de priso internacional no deveria ter validade em territrio brasileiro,
para fns de extradio, sem a ingerncia direta prvia, ou concomitante, do
estado interessado, com o qual o Brasil tenha, pelo menos, convolado um tratado
preceituando tal hiptese.
Na realidade da Europol, tem-se o European Arrest Warrant (EAW), mandado
de priso europeu, em traduo livre, cujo uso progressivamente mais comum
para a cooperao em procedimentos extraditrios, na Unio Europia, vem
despertado ferrenhas crticas em face de episdios de aprisionamentos para a
persecuo por crimes de menor gravidade
16
e de prises impostas por tempo
demasiadamente longo, sem um desfecho condenatrio.
A mesma realidade scio-cultural global a demandar essa espcie de urgncia
na cooperao internacional no mbito criminal j est munida de instrumentos
de comunicao rpidos e seguros o sufciente a proporcionar o intercmbio de
dados e documentos necessrios devida formalizao do pedido de extradio,
dispensvel o encarceramento preventivo em espera por dias, semanas, ou
meses a fo. Neste compasso, o entender do ento Ministro da Suprema Corte,
Seplveda Pertence, manifestando-se em aparte no voto em habeas corpus do
Ministro Gilmar Mendes:
Esta forma de comunicao no processo de extradio absolutamente medieval. Numa
diligncia desta remetido um ofcio ao Ministrio da Justia; do Ministrio da Justia ao Ministrio
13 Organizao Internacional de Polcia Criminal.
14 European Police Offce. Em traduo livre, Agncia Policial Europia, com atuao limitada aos territrios
dos pases componentes da Unio Europia.
15 Geralmente, sob o seguinte preceito genrico: O pedido de priso preventiva tambm poder ser transmitido
por meio da Organizao Internacional da Polcia Criminal INTERPOL
16 Neste sentindo, as recentes e explcitas crticas da ONG Fair Trials International (http://www.fairtrials.
net/campaigns/the_arrest_warrant). Igualmente, o comentrio de Catherine Heard, em reportagem, de 11 de abril
de 2011, do jornal britnico The Guardian, alertando para a falta de proporcionalidade no uso do mandado de priso
europeu (http://www.guardian.co.uk/law/2011/apr/11/proportionality-fairer-european-arrest-warrant).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
107
das Relaes Exteriores; O Ministrio das Relaes Exteriores, ento, notifca a embaixada.
Neste perodo, podem-se gastar 40 dias. (STF; HC 83.326/IT; Tribunal Pleno; Rel. p/ o Acrdo
Min. Seplveda Pertence; J. 22/10/2003; Publ. DJ 01/10/2004, p. 10).
Na mesma esteira, o entendimento do prprio Ministro Gilmar Mendes quanto
a um maior comedimento na determinao do prazo de durao da priso
preventiva para extradio, com esteio no princpio da proporcionalidade:
Portanto, creio que a priso preventiva para fns de extradio h de ser analisada caso
a caso e, ainda, que se lhe seja atribudo limite temporal, compatvel com o princpio da
proporcionalidade, quando seriam avaliadas a sua necessidade, adequao e proporcionalidade
em sentido estrito. (STF; HC 91.657/SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Gilmar Mendes; J. 13/09/2007;
Publ. DJe n 047 14/03/2008).
No obstante, a prpria Corte Superior, pela especial complexidade e
repercusso do caso, j decidiu por prorrogar priso preventiva para fns de
extradio alm do prazo legal de 90 dias, estabelecido no 2, do art. 82,
do Estatuto do Estrangeiro, para aguardar a devida formalizao do pedido
de extradio por parte do estado interessado, convertendo o julgamento em
diligncia:
4. Apesar de haver nos autos elementos bastantes para se decretar e manter a priso
preventiva do extraditando, no h elementos sufcientes para se concluir pela formalizao
do pedido de extradio, conforme apregoam o Ministro da Justia, no aviso n. 711-MJ, de
18.05.2010, e a Procuradoria-Geral da Repblica, no parecer de 7.6.2010.
(...)
6. Esse entendimento, que se tem considerado necessrios o aprofundamento da instruo
e a realizao de diligncias complementares, h de incidir, por maiores razes, ao caso ora em
exame, em que a complexidade e a repercusso ultrapassam os tradicionalmente inerentes s
extradies de nacionais libaneses.
(...)
8. Ademais, tais circunstncias, aliadas difculdade da traduo do idioma rabe informada
pelo Governo Libans, constituem razes sufcientes para a manuteno da priso do Extraditando,
no se podendo falar, portanto, em excesso de prazo da priso. (STF; PPE 623-QO/LBANO;
Tribunal Pleno; Rel. Min. Crmen Lcia; J. 01/09/2010; Publ. DJe n 164 03/09/2010).
Neste caso, a soberania interessada na extradio da pessoa encarcerada
era o Lbano. E, por conta de aparente difculdade na traduo e apresentao
da documentao necessria para a formalizao do pedido, especifcamente
manifestada pelo estado libans, e da suposta periculosidade do preso, condenado
por trfco de entorpecentes no Lbano, expulso do Paraguai, inscrito na difuso
vermelha (red notice) da Interpol, decidiu-se, vencidos os votos divergentes do
Ministro Marco Aurlio e do Ministro Ayres Britto, pela manuteno da custdia
pr-cautelar, concedendo-se ao Estado requerido, pela terceira vez, prazo de 60
dias para formalizar o pedido de extradio, aplicando-se, por analogia, o art. 85,
2, do Estatuto do Estrangeiro.
Possvel, assim, constatar-se, diante da ralidade dos termos expressos
tanto no texto da Lei 6.815/80, quanto nos textos dos tratados celebrados pelo
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
108
Brasil, no concernente aos requisitos e fundamentos para a priso preventiva
para extradio, haver uma temerria lacuna legal a dar azo a uma exegese,
em desconsiderao vigncia processual penal ptria, s convenes de
Direitos Humanos s quais o Brasil se compromete, e, sobretudo, sistemtica
constitucional, endossadora de uma espcie de priso preventiva de durao
incerta sem a instaurao de um procedimento principal ao qual se fulcrar.
4. O novo regime das medidas cautelares no processo penal brasileiro
e as alternativas priso no processo extradicional passivo
As alteraes promovidas no Cdigo de Processo Penal Brasileiro por fora
da Lei Federal 12.403, de 04 de maio de 2011, em vigor desde o dia 04 de julho
de 2011, trouxeram uma gama de opes priso, da qual o juzo extraditrio
deve se aproveitar, dinamizando o regime das cautelares no processo penal
alm da modesta e destemperada dicotomia aprisionamento versus liberdade
provisria:
Sem dvida a maior inovao desta reforma do CPP em 2011, ao lado da revitalizao
da fana, a criao de uma polimorfologia cautelar, ou seja, o estabelecimento de medidas
cautelares diversas da priso, nos termos do art. 319, rompendo com o binmio priso-liberdade
at ento vigente. (LOPES JR., 2011, p. 125).
Conforme j salientado, desarrazoada sua imposio obrigatria e de maneira
automtica, a priso para o desenrolar do controle judicial de legalidade da
extradio reclama, para sua regularidade jurdica, o cabedal principiolgico
processual penal constitucional, assim como os parmetros especfcos das
regras penais adjetivas no atinente aplicao de medidas cautelares.
Sem lanar mo de um poder geral de cautela, incompatvel estirpe processual
criminal ptria, possvel, doravante, autoridade julgadora competente, diante
de um juzo positivo de requisitos e fundamentos, indispensvel adequada
aplicao de qualquer medida cautelar de cunho penal, a utilizao de meios
outros, agora devidamente tipifcados, a permitir o abrigo cautelar do objeto
da pretenso extraditria sem, no entanto, a infio de uma desproporcional
privao de liberdade.
Para alm do dilema prender ou deixar em liberdade, o atual leque de
alternativas ao encarceramento impor ao julgador um efetivo desenvolver do
princpio da proporcionalidade, viabilizando um exerccio de ponderao na
determinao da medida cautelar mais adequada s especifcidades do caso e
estritamente necessria salvaguarda do provimento jurisdicional extraditrio:
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
109
O Princpio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso
concreto, pois dever ponderar a gravidade da medida imposta com a fnalidade
pretendida... (LOPES JR., 2011, p. 31).
Excepcionada a priso, no modo cautelar, como hiptese extrema, apropriada,
somente, quando evidenciada a impertinncia de qualquer outra medida:
Portanto, priso preventiva somente quando inadequadas ou insufcientes as
medidas cautelares diversas da priso, aplicadas de forma isolada ou cumulativa
(LOPES JR., 2011, p. 29).
A referida reforma no Cdigo de Processo Penal, pela Lei 12.403/2011, alm
de ressuscitar o instituto da fana, trouxe ao ordenamento nacional, nos seus
novos artigos 317, 318, 319 e 320, um numeroso rol de medidas cautelares
alternativas. Muitas delas vm ao encontro de instrumentos almejados, e, vez
por outra, j aplicados pelo Pretrio Excelso em casos pontuais de extradio,
no af de restringir a liberdade do extraditando sem, contudo, implicar em um
injusto, e sempre malfazejo, encarceramento. A saber: a priso domiciliar
17
, a
proibio de ausentar-se do Pas e a entrega de passaporte.
18
Gritante a iniquidade em desrespeito do estrangeiro na imposio compulsria
de priso para o desenvolver da etapa judicial do procedimento extradicional,
em completa desconsiderao aos parmetros legais para a aplicao de
medida cautelar de natureza penal vigentes no Pas, perante o ultrapassado
texto do Ttulo IX, do Estatuto do Estrangeiro, tem-se, adicionalmente, inmeras
normas de Direito Internacional, j devidamente internalizadas no Brasil, a,
especifcamente, propugnar pela efetivao de alternativas priso no processo
de extradio.
A Conveno das Naes Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional,
17 Atualmente, predisposta nos arts. 317 e 318, do Cdigo de Processo Penal, a priso domiciliar, expressamente
proibida pelo art. 84, nico, da Lei 6.815/80, foi concedida ao extraditando, nos autos da Questo de Ordem no
Processo de Extradio n 974, cujo estado requerente era a Argentina, de relatoria do Ministro Marco Aurlio. Nestes
termos a ementa: PRISO EXTRADITANDO PRISO DOMICILIAR. Ante as circunstncias do caso, possvel
a transformao da priso fechada em domiciliar (STF; EXT 974 QO/Repblica Argentina; Tribunal Pleno; Rel. Min.
Marco Aurlio; J. 19/12/2008; Publ. DJe n 213 13/11/2009).
18 Atualmente, predisposta no art. 319, IV, cominado com o art. 320, ambos do Cdigo de Processo Penal, a
proibio de ausentar-se da comarca ou do pas, com a entrega do passaporte Corte, foi imposta ao extraditando, nos
autos da Questo de Ordem no Processo de Extradio n 1.054, cujo estado requerente eram os Estados Unidos da
Amrica, da lavra do Ministro Marco Aurlio. Nestes termos excerto do voto: Resolvo a questo de ordem no sentido
de se considerarem as peculiaridades do caso, o perfl at aqui delineado do extraditando, determinando-se a expedio
de alvar de soltura, a ser cumprido com as seguintes cautelas: a) o depsito do passaporte do extraditando no Supremo;
b) advertncia ao extraditando, na presena dos profssionais da advocacia que o assistem, da impossibilidade de, sem
autorizao do Supremo, deixar o Estado de So Paulo, o domiclio que tem no referido estado; c) a obrigao de atender
aos chamamentos judiciais, embora, no caso, j tenha havido a instruo do processo em termos de apresentao de
defesa e interrogatrio; (STF; Ext 1.054-QO/EUA; Tribunal Pleno; Rel. Min. Marco Aurlio; Julg. 29/08/2007; Publ.
DJE n 031 22/02/2008).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
110
de 2000, conhecida como Conveno de Palermo
19
, trata, em seu artigo 16,
exclusivamente sobre a fgura da extradio. Seu pargrafo 9 preceitua:
Artigo 16
(...)
9. Sem prejuzo do disposto no seu direito interno e nos tratados de extradio que tenha
celebrado, o Estado-Parte requerido poder, a pedido do Estado-Parte requerente, se considerar
que as circunstncias o justifcam e que existe urgncia, colocar em deteno uma pessoa,
presente no seu territrio, cuja extradio pedida, ou adotar a seu respeito quaisquer outras
medidas apropriadas para assegurar a sua presena no processo de extradio. (grifo nosso).
Tal texto extremamente elucidativo, porquanto demonstra o reconhecimento,
pelos estados signatrios de uma das mais importantes convenes atinentes
cooperao internacional em matria criminal, das regras basilares do devido
processo penal, no tocante ao regime das medidas cautelares, relacionadas ao
procedimento extradicional.
Primeiramente, medida cautelar penal alguma deve ser decretada de ofcio,
imprescindvel o impulso pela parte interessada
20
, da a importncia do trecho a
pedido do Estado-Parte.
Adicionalmente, a manifestao, inequvoca, de um indispensvel exame de
justa causa, por parte do Estado requerido, para a imposio de qualquer medida
restritiva de liberdade, alm da simples urgncia, de cariz abominavelmente
tnue e manipulvel: ... se considerar que as circunstncias o justifcam e que
existe urgncia... Exame de justa causa, aqui, a exigir o respeito aos requisitos
(fumus commissi delicti) e fundamentos (periculum libertatis) para legitimar o
ato cautelar, albergando, tambm, o juzo de proporcionalidade da medida a ser
impingida.
Por ltimo, mas no menos importante, a admisso da excepcionalidade da
priso, legitimando o uso de qualquer artifcio cautelar outro que assegure a
presena da pessoa requerida no procedimento extradicional: ou adotar a seu
respeito quaisquer outras medidas apropriadas para assegurar a sua presena no
processo de extradio. Neste particular, indeclinvel o exerccio de ponderao
de proporcionalidade estrita.
Tambm, o contedo da Conveno Interamericana Contra o Terrorismo, de
2002
21
, cujo texto, em seu artigo 15, inteiramente dedicado proteo dos Direitos
Humanos das pessoas possivelmente implicadas pela prtica de algum ato de
terrorismo, destaca o respeito s liberdades fundamentais e o acesso e exerccio
19 Promulgado pelo Decreto 5.015, de 12.03.2004.
20 Evidentemente, pela sistemtica processual penal acusatria constitucional brasileira, inafastvel a
manifestao do Parquet, no seio do procedimento extradicional inclusive.
21 Promulgada pelo Decreto 5.639, de 26.12.2005.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
111
de todos os direitos e garantias previstos na legislao do Estado requerido e no
Direito Internacional, notadamente pessoa detida e processada.
22
Dos tratados bilaterais de extradio celebrados pelo Brasil, o com a Blgica
23

exprime, em seu artigo 6, a realizao da priso provisria de acordo com a
forma e regras estabelecidas pela legislao do estado requerido, destacando
a importncia do respeito s regras de processo penal vigentes no ordenamento
brasileiro, a orientar a incidncia da medida cautelar pessoal no procedimento
extradicional.
O Tratado de Extradio com a Itlia
24
, ao tratar da priso provisria,
reconhecendo sua excepcionalidade, admite a aplicao de medidas coercitivas
outras, para o acautelamento do objeto do processo extraditrio, nos termos do
pargrafo 1, do art. 13: Antes que seja entregue o pedido de extradio, cada
Parte poder determinar, a pedido da outra, a priso preventiva da pessoa, ou
aplicar contra ela outras medidas coercitivas.
Por sua vez, o tratado de extradio convolado com o Estado Portugus,
25

alm de determinar o rigoroso respeito legislao do estado passivo quanto
aplicao da deteno processual, no pargrafo 2, do artigo 15, e no pargrafo
4, do artigo 20, aceita, expressamente, o decorrer da instruo judicial no
processo extradicional sem a obrigatoriedade prvia de aprisionamento, nos
termos do pargrafo 1, do artigo 15.
26
O prprio Estatuto de Roma, a criar o Tribunal Penal Internacional dotado
de jurisdio universal e legitimado por inmeros estados da comunidade
internacional, dentre eles o Brasil,
27
com competncia para julgar os crimes da
mais hedionda natureza, no concernente cooperao internacional dos estados-
22 Artgo 15 - Direitos humanos - 1. As medidas adotadas pelos Estados Partes em decorrncia desta
Conveno sero levadas a cabo com pleno respeito ao Estado de Direito, aos direitos humanos e s liberdades
fundamentais.
2. Nada do disposto nesta Conveno ser interpretado no sentido de desconsiderar outros direitos e obrigaes dos
Estados e das pessoas, nos termos do direito internacional, em particular a Carta das Naes Unidas, a Carta da
Organizao dos Estados Americanos, o direito internacional humanitrio, o direito internacional dos direitos humanos
e o direito internacional dos refugiados.
3. A toda pessoa que estiver detida ou com relao qual se adote quaisquer medidas ou que estiver sendo processada
nos termos desta Conveno ser garantido um tratamento justo, inclusive o gozo de todos os direitos e garantias em
conformidade com a legislao do Estado em cujo territrio se encontre e com as disposies pertinentes do direito
internacional.
23 Promulgado pelo Decreto 41.909, de 29.7.1957.
24 Promulgado pelo Decreto 863, de 9.7.1993.
25 Promulgado pelo Decreto 1.325, de 2.12.1994.
26 Artigo 15. 1. As Partes Contratantes, logo que deferido o pedido de extradio, obrigam-se a adotar todas as
medidas necessrias para assegurar a sua efetivao, inclusive a procurar e a deter a pessoa reclamada.
27 Promulgado pelo Decreto 4.388, de 25.09.2002.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
112
parte, estabelece, em seu artigo 59, hiptese de liberdade provisria de ru cuja
entrega foi pedida, apresentado o respectivo mandado de priso expedido por
aquela Corte. Liberdade provisria a ser disciplinada pelo regramento processual
penal e controlada pelo poder jurisdicional do Estado onde se encontra, como
meio cautelar de assegurar fnal entrega Jurisdio Internacional, sem a
obrigatoriedade automtica do encarceramento.
Com o advento de um novo regime de medidas cautelares penais a considerar
o encarceramento preventivo como expediente excepcional, aplicvel apenas
quando estritamente necessrio, viabilizando e robustecendo a proteo do
objeto da pretenso principal, com predileo, porm, a uma coero estatal
menos invasiva, renova-se, com nimo fortalecido, a oportunidade para quebrar
o paradigma da imposio e manuteno da priso como condio obrigatria
de procedibilidade fase judicial do procedimento extraditrio.
Em vigor, a partir de agora, medidas processuais penais de cautela de especial
valia para o abrigo da pretenso extraditria, tem-se como inexorvel uma
progressiva reviso pela doutrina e jurisprudncia no sentido de ver na priso
obrigatria do extraditando uma medida tanto obsoleta quanto draconiana.
5. Concluso
Mesmo reconhecendo o carter sui generis do procedimento extradicional
tem-se como incompatvel ordem constitucional vigente a imposio de medida
privativa de liberdade de maneira obrigatria, como condio de procedibilidade
etapa judicial, automaticamente decorrente de pedido de extradio admitido,
em sua primeira fase, pela autoridade poltica.
Similarmente inconsistente ao imprio do Estado de Direito a possibilidade
de aprisionamento pr-cautelar sem supedneo em balizas jurdicas seguras a
permitir um efetivo controle de legalidade.
Tanto em um quanto em outro caso, a eiva por desrespeito Carta Magna
se d, primacialmente, em dois fancos. Primeiramente por desrespeito s
regras gerais de aplicao de medidas cautelares penais, regidas pelo Estatuto
Penal Adjetivo, de hierarquia legislativa ordinria, mas de acento materialmente
constitucional, por fora de Direitos Humanos Fundamentais. Em segundo lugar
por colocar o estrangeiro em fagrante desvantagem se comparado ao nacional
brasileiro, munido de todos os direitos e garantias do devido processo penal
quando ameaada sua liberdade por alguma pretenso acusatria ou punitiva
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
113
do Estado.
Indiscutvel a natureza cautelar da priso como condio de procedibilidade
para a etapa judicial da extradio, indeclinvel subsumi-la principiologia
das medidas cautelares penais, irradiada, de forma prxima, do Cdigo de
Processo Penal e, de forma remota, da Constituio Federal. Destarte, foroso
concluir pela no recepo do disposto no art. 84, da Lei 6.815/80, pelo Sistema
Constitucional de 1988.
A merecer mais recato ainda a utilizao da priso preventiva para extradio,
fgura pr-cautelar de encarceramento, a ser efetivada em carter extraordinrio
e somente se em perfeito encaixe ao regramento das cautelares processuais
penais.
Consideradas as peculiaridades do procedimento extradicional, imprescindvel,
quando da decretao de qualquer espcie de privao processual da liberdade,
o respeito ao requisito do fumus commissi delicti e do fundamento do periculum
libertatis, assim como dos princpios da jurisdicionalidade, da provisionalidade,
provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade das medidas cautelares
no processo penal brasileiro.
Atento a tais questes, o Ministro Gilmar Mendes, em julgado paradigmtico,
de setembro de 2007, asseverou:
no vejo razo, tanto com base em nossa Carta Magna, quanto nos tratados internacionais
com relao ao respeito aos direitos humanos e dignidade da pessoa humana, de que somos
signatrios, para que no apliquemos tal entendimento no que concerne quelas prises
preventivas para fns de extradio. (STF; HC 91.657/SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Gilmar
Mendes; J. 13/09/2007; Publ. DJe n 047 14/03/2008)
Alm da clusula de igualdade incondicional entre brasileiros e estrangeiros
residentes no Brasil insculpida no art. 95, do prprio Estatuto do Estrangeiro,
a Constituio Federal, em seu Prembulo e na cabea do artigo 5, faz o
ordenamento jurdico dobrar-se ao princpio da isonomia. Inadmissvel assim,
tolher de pessoas estrangeiras salvaguardas jurdicas fundamentais aplicveis
a nacionais brasileiros sob situaes similares de coero estatal de vis penal.
Referncia nacional no tratamento cientfco do princpio jurdico da isonomia,
Celso Antnio Bandeiro de Mello, em obra sem par, professa:
H ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando: (...) IV A norma supe relao
de pertinncia lgica existente em abstrato, mas o discrmen estabelecido conduz a efeitos
contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente.
(MELLO, 2010, pgs. 47 e 48).
Por uma adequada interpretao constitucional sistmica, tanto da regra
geral de procedimento extraditrio passivo brasileiro, estipulada na Lei 6.815/80,
quanto das regras especiais carreadas nos tratados de extradio celebrados
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
114
pelo Brasil, tem-se como plenamente compatvel a aplicao do rol de medidas
cautelares recm incluso no corpo do Cdigo de Processo Penal ao procedimento
extradicional brasileiro.
Inadequado relativizar a altivez dos Direitos Humanos Internacionais sob o
estratagema da reciprocidade, frequentemente a reger a cooperao internacional
em matria criminal, como justifcativa para ceifar o exerccio pleno de Direitos
Fundamentais, qual moeda de troca diplomtica. O respeito a tais preceitos,
especialmente caros a estados fundados no rule of law, como o brasileiro, deve
transcender nacionalidades e convenincias polticas.
De forma inequivocadamente austera, a inigualvel genialidade de Pontes de
Miranda exprime a universal importncia do respeito liberdade de ir, fcar e vir:
Fazer respeitada a liberdade fsica um dos meios de servir e sustentar essa
civilizao (liberal-democrtica), a que todos os homens, de todos os recantos
da Terra, se destinam, sem ser certo que todos a logrem. Os que no a lograrem
desaparecero. (1962, p. 571).
Ao passo em que se sobressai a importncia da fgura da extradio no
atual movimento global de solidariedade contra a criminalidade transnacional,
importante a considerao das conquistas da civilizao moderna na lea dos
Direitos Humanos como irredutveis e mundialmente disseminadas. Dessa
forma, impe-se o resgate do fundamento mesmo do procedimento extraditrio,
compatibilizando-o com a supremacia do devido processo legal, como meio
legitimador de cooperao interestatal de cunho penal.
6. Referncias Bibliogrfcas
ACCIOLY, Hildebrando. Confito de jurisdies em matria penal internacional.
Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, ano 1,
n. 2, p. 96 102, julho-dezembro 1945.
_____; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eullio do. Manual de Direito Internacional
Pblico. Saraiva: So Paulo, 1995.
ARAJO Jnior, Joo Marcello de. Cooperao internacional na luta contra o
crime. Transferncia de condenados. Execuo de sentena penal estrangeira.
Novo conceito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 3, n. 10,
p. 105 115, abril-junho 1995.
BIALSKI, Daniel Leon. A dignidade da pessoa humana como forma de garantia
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
115
liberdade na extradio. In MIRANDA, Jorge; MARQUES DA SILVA, Marco Antnio
(coord.). Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. 2 Ed. So Paulo: Quartier
Latin, 2009. P. 601 618.
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de (org.). Minicdigo de direitos
humanos. Associao Nacional de Direitos Humanos (ANDHEP). Secretaria
Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica (SEDH). Braslia:
Teixeira Grfca e Editora, 2010.
CASOLATO, Roberto Wagner Battochio. As garantias do extraditando no Supremo
Tribunal Federal. 1995. Dissertao (Mestrado) Universidade de So Paulo,
Faculdade de Direito, So Paulo.
CERQUEIRA, Luis Eduardo Bianchi. Extradio e refgio. Revista da Seo
Judiciria do Rio de Janeiro Dossi Direito Civil e Internacional, Rio de Janeiro,
n. 25, p. 109 116, outubro 2009.
DELOLMO, Florisbal de Souza. A extradio na contemporaneidade. In
MENEZES, Wagner (org.). O direito internacional e o direito brasileiro: homenagem
a Jos Francisco Resek. Iju: Uniju, 2004. Pgs. 779 799.
_____. A extradio no alvorecer do sculo XXI. Rio de Janeiro: Renovar,
2007.
FARIA, Bento de. Cdigo penal brasileiro (comentado), v. 1. Rio de Janeiro:
Distribuidora Record, 1961.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro:
Forense, 1986.
FRANCO, Alberto Silva; STOCO Rui (org.). Cdigo penal e sua interpretao
jurisprudencial, v. 1. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Processo penal transnacional: linhas evolutivas e
garantias processuais. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano
3, n. 9, p. 40 83, janeiro-maro 1995.
_____; GOMES Filho, Antonio; FERNANDES, Antonio S. As nulidades no processo
penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
JESCHECK, Hans Heinrich. O objeto do direito penal internacional e sua mais
recente evoluo. Revista de Direito Penal rgo Ofcial do Instituto de Cincias
Penais da Faculdade de Direito Cndido Mendes, Rio de Janeiro, n 6, p. 7 20,
abril-junho 1972.
LIMA, Marcellus Polastri. Da priso e da liberdade provisria (e demais medidas
cautelares substitutivas da priso) na reforma de 2011 do Cdigo de Processo
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
116
Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
LISBOA, Carolina Cardoso Guimares. A relao extradicional no direito
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
LOPES, Anderson Bezerra; ZACLIS, Daniel. Obrigatoriedade da custdia
preventiva em pedidos de extradio e o direito liberdade. Boletim IBCCRIM,
So Paulo, ano 16, n. 186, p. 9, maio 2008.
LOPES Jnior, Aury. O novo regime jurdico da priso processual, liberdade
provisria e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.
MACHADO, Antnio Alberto. Priso cautelar e liberdades fundamentais. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005.
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade
no direito brasileiro. In FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza. Direito
Penal, v. 1. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
_____. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011.
_____ (org.). Coletnea de direito internacional. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2011.
MELLO, Celso de. Direito penal e direito internacional. Publicao do Instituto
de Relaes Internacionais e Direito Comparado do Departamento de Cincias
Jurdicas da PUCRJ. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da
igualdade. So Paulo: Malheiros, 2010.
MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G.. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas,
1997.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e prtica do habeas-corpus.
Rio de Janeiro: Borsi, 1962.
RAMOS, Andr de Carvalho. O caso Pinochet: passado, presente e futuro da
persecuo criminal internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So
Paulo, ano 7, n. 25, janeiro-maro 1999.
REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. So
Paulo: Saraiva, 2002.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
117
TRIFFTERER, Otto (org.). Commentary on the Rome Statute of the International
Criminal Court Observers notes, article by article. Mchen, Oxford and Baden-
Baden: C.H. Beck, Hart Publishing and Nomos, 2008.
UNITED NATIONS. Offce of the United Nations High Commissioner for Human
Rights. A compilation of international human rights instruments concerning the
administration of justice - Professional Training Series N 11, Add. 1. New York
and Geneva: United Nations publication, 2005.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
118
RESENHAS
RESENHA DO LIVRO
O reconhecimento scio-criminal do valor do
feminino pelo afastamento da vulnerabilidade da
mulher
Carla Pereira da Silva
1
Sumrio
1. Intrito temtica e obra eleita 2. A resenha da obra, no tom de uma
vinculao jurdico-criminal 3. Refexes sustentadas na temtica em destaque:
3.1 Estatsticas do quadro de perfl da posio da mulher; 3.2 Conjuntura brasileira
e a temtica da mulher 4. Referncias Bibliogrfcas
O Quarto Crescente:
A contestao feminina infuenciando o progresso, de Ana Cristina Vargas,
ditado por Jos Antnio, 2007.
Lutar contra os homens era mais rpido e menos doloroso do que lutar com as idias dos
homens, essas monstruosas carcereiras de almas. Homens so seres circunscritos, materiais;
idias so o oposto. Um inimigo material ferido est fora da batalha; uma idia atacada leva
muito tempo at ser de fato erradicada e sofrer transformao. um monstro invasor que se
reproduz. Quando o julgamos morto, eis que ressuscita: apenas dormia em cantos escuros de
almas ainda ignorantes, e a batalha recomea. Enfrent-lo exige reconhecer que h vitria na
derrota, que preciso saber perder para ganhar.
As futuras geraes recolhem o fruto da luta do homem do presente com as idias humanas
vigentes, com sua cultura, e nem sempre sabem reconhecer que eles foram regados com sangue
e lgrimas daqueles que ousaram ser livres e fazerem de suas vidas annimas alavancas do
progresso. A tarefa de viver e fazer o necessrio no campo do avano das idias muitas vezes
promover o escndalo. (VARGAS, Ana Cristina. O Quarto Crescente: A contestao feminina
infuenciando o progresso. Ditado por Jos Antnio, pp. 295-296).
A mdia de anos de estudo da mulher sabe-se em torno de 7,3, enquanto que
1 Bacharela em Direito pela Universidade de So Paulo.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
119
a mdia masculina sabe-se 7 anos.
O rendimento mdio da mulher , em mdia, 40,2% menor do que o rendimento
masculino.
Apenas 14 mulheres no mundo ocupam os cargos de chefe de Estado ou
chefe de Governo.
1. Intrito temtica e obra eleita
A obra eleita para anlise e vinculao com as temticas atinentes ao sistema
criminal tem por ttulo a referncia a uma das fases do ciclo de lunao: O
Quarto Crescente, expresso cujo direcionamento literrio particular apresenta-
se no potente subttulo: A contestao feminina infuenciando o progresso.
Trata-se de obra literria produzida no gnero romance cuja temtica de fundo
principal pode ser resumida na abordagem do elemento feminino, em suas
especifcidades, e das transmutaes de seu posicionamento em sociedade.
Como um segundo elemento importante para elucidao nesta resenha,
admite-se a colocao do fator da religiosidade em plano secundrio,
independentemente de as concluses da obra se relacionarem a respostas
direcionadas a perguntas tidas como fundamentalmente transcendentes.
Apesar da adoo deste posicionamento, com o intuito de que se realize uma
avaliao da temtica em sua vinculao com o sistema de criminalizao e de
caracterizao da vulnerabilidade, entende-se relevante a meno ao fato de
que, na Amrica Latina, seu sincretismo primordial, encarrega-se de sobrepujar
grandes difculdades no relacionamento entre sociedade e o transcendente.
Inclusive, tambm calcado no fenmeno a que se fez meno, o jurista argentino
Eugenio Ral Zaffaroni, em linhas bastante amplas, coloca um dos pilares de
seu estudo da criminologia em sua perspectiva realista-marginal para acesso
estrutura e ao instrumental da criminologia da vulnerabilidade.
Antecipando a vinculao empreendida entre os universos literrio e jurdico,
revela-se assento na fundamentalidade da problemtica suscitada pela obra em
seu relacionamento com um dos que, possvel considerar, mais complexos
desafos da sistemtica penal. Tal bice consiste no estabelecimento, em sede de
funcionalidade sistmico-multiagencial da criminalizao, do ponto de equilbrio
entre a compatibilizao da nova modelagem da viso do feminino, no caminhar
histrico da humanidade, empoderando-a em seu posicionamento individual e
social como agente atuante e transformador nas relaes intra e intersubjetivas.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
120
Em contraposio primeira face do desafo, ao mesmo tempo, preconiza-se um
esforo pela realizao da garantia de respeito s peculiaridades, por conseguinte,
diferena caracterizadora do Feminino, sem aprofundar a vulnerabilidade a ela
associada tradicionalmente, conforme temtica da obra eleita.
Preconiza-se, em ltima instncia, portanto, o aprofundamento do liame entre
a sistemtica criminal e suas arquiteturas constitutiva, funcional e institucional
e o Pilar Feminino na Sociedade e na Histria da Humanidade, para o qual se
faz imprescindvel, ainda, grande esforo de empoderamento, dadas a Culpa
e a Submisso advindas de uma Moralidade Unissexista no sentido escalonal/
hierarquizador, que tradicionalmente se atribui a uma pretensa natureza da
Mulher. O discurso aqui empreendido encontra sentido no momento em que
se admite como pressuposto o fato de que a operacionalidade dos sistemas
e de suas instituies conduzida por seres humanos, prtica esta, portanto,
responsvel pela suscitao das difculdades e desdobramentos das difculdades
e confitos nsitos aos vnculos intra e intersubjetivos.
A fertilidade da imaginao humana uma beno ou uma maldio, tudo
depende de como usada. Pode reproduzir maravilhas a servio da inteligncia
equilibrada, mas pode, tambm, produzir da loucura s mais srdidas intrigas.
E uma das mais tristes peas que ela prega em seu desavisado possuidor
a crena naquilo que imaginou. Para ele, o fruto da imaginao realidade,
transferida com grande facilidade para o domnio das suas certezas. Triste
domnio que fecha as portas do crescimento, da discusso, do questionamento,
do intercmbio e mesmo da necessria divergncia. Quando o sujeito se acha
imbudo de certezas, sua viso mental limitada, seu aprendizado quase nulo.
Por isso, fundamental que saibamos conhecer e dominar a ao de nossa
mente, reconhecendo o poder da imaginao de tornar real ao seu detentor
que uma miragem. Essa distoro da viso dos acontecimentos, dos fatos, e
at dos conhecimentos que a imaginao opera, a maior razo para que se
busque conhecer esse poder da imaginao de que somos dotados, fazendo
todos os esforos no sentido de domin-las e dar-lhe boa direo, para que no
venhamos a crer em nossas prprias miragens e mentiras (VARGAS, Ana Cristina.
O Quarto Crescente: A contestao feminina infuenciando o progresso. Ditado
por Jos Antnio, p. 327).
2. A resenha da obra, no tom de uma vinculao jurdico-criminal
No que toca ao cenrio da obra resenhada, sabe-se como a Espanha
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
121
muulmana no perodo histrico conhecido como Alta Idade Mdia. A Idade
Mdia considerada como uma Era da histria da humanidade, perdurando
entre os sculos V e XV, com incio estabelecido pelas invases dos povos
brbaros ao Imprio Romano, fragmentando-o em estruturaes sociais
diversifcadas, segundo a organizao do povo predominante na regio. Em
grande parte do territrio europeu, a invaso germnica culminou na formao
de feudos circunscries territoriais dotadas de condies particulares de
estruturao scio-poltico-econmica gestando a quase generalizao de tais
caractersticas o que fora denominado pelos estudiosos da Histria de sistema
feudal.
Todavia, de maneira mais prxima ao que se refere ao livro aqui analisado,
a Europa islmica o cenrio da obra, ou seja, a poro deste continente que
presenciara o estabelecimento do povo rabe como predominante determinador
da estrutura fundamental de operao scio-poltico-econmica da regio
da pennsula ibrica, tendo tal povo exercido o domnio desta regio por
aproximadamente oitocentos anos, entre os sculos VIII (ano 711 d.c.) ao ano de
1492. Neste fatdico ano, foram consideradas fnalizadas as lutas de Reconquista
nas Cruzadas empreendidas pelos cristos em face dos rabes estabelecidos
na regio.
O perodo da Alta Idade Mdia estende-se dos sculos V (ano de 476
d.c.) ao X e sabe-se inserida neste intervalo a histria de Layla e sua famlia
muulmana em meio s lutas na Pennsula Ibrica, entre as correntes sunita e
xiita de gerenciamento e interpretao dos preceitos islmicos, especialmente
na Espanha, denominada pelos rabes de Al Andaluz. Layla, a nascida noite,
irm gmea de Karim, o precioso, flha de Farah e do emir Nasser Al Gassim
(dotado de um ttulo de nobreza), e recebe educao privilegiada em diversos
ramos do conhecimento humano, assim como, em sua famlia, encontra um
espao de liberdade para desenvolver suas refexes e comportar-se de acordo
com os direcionamentos que estas ofereciam. Diferentemente, por conseguinte,
da grande maioria das mulheres muulmanas da poca, seu ambiente familiar
peculiar lhe oferece a oportunidade de dialogar e questionar fundamentos
tradicionalmente aceitos em seu contexto, especialmente no que se refere
posio do gnero feminino na sociedade e nas decises a serem tomadas.
Em virtude esta ambientao favorvel a suas indagaes flosfcas sobre
a existncia, as formas de relacionamento humano e intergnero, comunica-
se com diversas pessoas, dotadas de diferentes pensamentos, posies
e, inclusive, sexo e religio, situao bastante rara poca no que atina a
uma mulher, especialmente no esplendor de sua juventude, como Layla. Em
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
122
acrscimo s peculiaridades de sua criao, pode-se sustentar o intenso contato
com seu primo, Zafr, que lhe transmite diversos conhecimentos que possui em
variados mbitos, culminando na abertura para o acesso de Layla de uma gama
de informaes ocultadas das mulheres da poca, em particular, conhecimentos
de flosofa, astronomia, trato com aves e cavalos, assim como tcnicas de luta.
O contato com as pessoas, apesar de restrito, em grau muito inferior ao nvel
de limitaes usualmente impostas, confere-lhe oportunidades de descobrir-se
e revelar suas convices e viso sobre a vida e as relaes humanas. Em uma
das ocasies em que seu pai estabelecia contatos negociais, Munir Al Jerrari
desenvolve uma fxao por Layla e realiza um pedido de casamento que por
ela no aceito quando da consulta de seu pai. O resultado o estabelecimento
de uma trama por Munir para raptar Layla, dado o seu inconformismo com a
dispensa por parte da jovem e de sua famlia. Uma vez raptada, Layla, segundo
a tradio do povo rabe, presumidamente haveria consumado as npcias e,
portanto, lhe restava a aceitao da unio em casamento ou um pedido de
apedrejamento por parte de seus familiares.
O sucesso do rapto no se prolonga por muito tempo, considerando que
as tcnicas de luta bem lhe serviram, empreendendo uma fuga que resulta
na chegada a uma pequena igreja crist com uma construo singela a ela
acoplada, sendo recebida por Irmo Leon, um eclesistico pertencente ordem
franciscana, que, intensamente, lhe concede o contato com aspectos comuns de
sua religio crist e os preceitos flosfcos da religio muulmana. Layla toma
contato, durante o tempo em que se isola naquela igreja, perdida do destino de
seu lar, com questes fundamentais de todo ser humano.
Durante este mesmo perodo, paralelamente, a residncia luxuosa e praiana
de Layla na cidade de Cdiz Al Gassin invadida por muulmanos xiitas do norte
da frica, liderados militarmente por xeique Omar Almustadi, matando seu pai,
grande parte das pessoas que l estavam no momento e estabelecendo um ponto
de apoio na guerra travada. Quando Layla reencontrada por Kierm Simsons,
um mercenrio cristo que realiza servios aos emires rabes estabelecidos na
Espanha, escolhe ser levada para a base de apoio de guerra de seu povo, onde
se encontram seu irmo, Karim, e o Califa de Crdoba, Jamal Al Hussain, na
tentativa de arquitetar um plano de reconquista do territrio sunita.
Inicialmente disfarada em trajes masculinos, revela-se como Layla, propondo
auxlio na retomada no territrio perdido, sendo oferecida como escrava ao
Sulto Kaleb lder poltico invasor sofrendo diversas espcies de abusos e
tratada com violncia mpar e violadora do ntimo do Feminino. Aps um tempo
de convivncia interna nos domnios xiitas, local que antes era seu lar, oferece
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
123
informaes e apoio decisivos na retomada pelos sunitas, matando o sulto e
retornando junto aos seus.
Independentemente do triunfo de Layla, sua condio de escrava permanece,
obtendo a liberdade apenas em decorrncia da aceitao de casamento com
o Califa de Crdoba. Em sua mudana para a nova vida convive com outras
esposas do califa, observando o quanto cada uma daquelas mulheres esfora-
se para, na ateno dada por seu marido, destacar-se como esteio reprodutor
de uma casa. Seu comportamento distinto, dada sua personalidade desafadora,
inspira curiosidade e sentimentos negativos, todavia, seu maior desafo
autorizao necessria de procedimento extremamente doloroso e violento para
a retirada de uma criana morta do ventre de uma das demais esposas do Califa
Zahara com o intuito de salv-la, pois seria a sua nica oportunidade de vida.
Neste episdio, percebe que so complexos os sentimentos e as foras que
movem os seres humanos e, portanto, seus confitos, podendo os mesmos
gerarem vida e morte. Aps um tempo, estabelece-se naquela nova vida,
colocando-se como Mulher jovem, sbia, me, esposa valorizando-se atravs
da exposio e da vivncia de sua viso de vida.
3. Refexes sustentadas na temtica em destaque
O direito diferena uma ampliao, no interior da cultura do direito, da
afrmao de forma de luta pelo reconhecimento. A ampliao elstica do conceito
de direito, para abranger tambm a idia de um direito diferena, consolida
a ambio de diferenciao, dentro de sociedades (...) que tendem a produzir
homogeneizao e padronizao. de modo reativo, portanto, que a luta pela
diferena se inscreve, dialeticamente, ao lado de uma luta no interrompida pela
igualdade.
Por isso, o direito diferena se distingue do direito igualdade. Percebe-
se que o mero decreto de igualdade de todos perante a lei no salvaguarda a
possibilidade de realizao do reconhecimento pleno, na vida social. Percebe-se,
tambm, que esta verso da igualdade est falseada pelo pressuposto literal de
que a justia como igualdade de direito sufciente para provocar um equilbrio
nas relaes intersubjetivas (BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Reconhecimento e
Direito Diferena: Teoria Crtica, Diversidade e a Cultura dos Direitos Humanos.
In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 104, jun./
dez. 2009, p. 553).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
124
O conjunto de eventos narrados relevante para o estabelecimento de
vinculao com um sistema de sanes mais graves ao ser humano em sua
verso normatizada atual o sistema criminal em decorrncia do pressuposto
adotado de que, em ltima instncia, a linguagem jurdica, especialmente a
empregada na operacionalidade criminal, determinada em grande instncia
como culminncia do perfl de comportamento dos operadores selecionados
por suas agncias e, tambm, da(s) categoria(s) de pessoas selecionadas
pela interveno penal. No fundo, em outras palavras, ocorre, com relevncia
mpar e inquestionvel, a anlise dos padres de comportamento humano e,
ainda no mundo hodierno, a diferenciao realizada entre os gneros feminino e
masculino, pois so estes importantes critrios na funo penal.
No ponto referido, reside o liame entre a prtica criminal, a posio do Feminino,
temtica eleita como protagonista nesta resenha crtica, e a imprescindibilidade
do reconhecimento da Diferena em associao a uma interpretao revisitada
da visualizao e da operacionalizao do conceito de igualdade juridicamente
disposto. O equilbrio da atuao criminal preconiza-se, dadas as variantes
do reconhecimento do quadro comportamental modifcado das Mulheres na
sociedade hoje, assim como a compreenso do papel de vulnerabilidade atribudo
erroneamente ao gnero feminino, em uma associao desmedida de culpa
mulher por fenmenos aos quais no a ela conferido poder de ingerncia algum
ou sufciente.
O quadro estatstico da situao precria da mulher no mundo atual, sculo
XXI, coloca-se como demonstrao da vulnerabilidade a que relegada a
mulher, independentemente de ocorrer, de forma paralela, seu empoderamento
decorrente de um esforo histrico, salientando que a relevncia e a repercusso
conferida posio da mulher na sociedade resulta, exatamente, desse fenmeno
de assuno de responsabilidades e posies de deciso, mundialmente, por
parte das mulheres.
Embora haja confgurado um direcionamento rumo transformao da posio
de vulnerabilidade atribuda ao Feminino e ao que ele representa em prol de
uma racionalidade cientfca, objetiva, neutra e imparcial, a discusso coloca-se
ainda hoje sobre a atuao do sistema criminal em relao s mulheres, dado o
crescimento ftico de sua seleo criminal, em conjunto com o fato da construo
do aparato prtico-jurdico do maquinrio criminal datar de tempos distantes, em
que no se estabelecera, em grau bastante menor/nfmo, o direito ao Feminino.
3.1 Estatsticas do quadro de perfl da posio da mulher
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
125
O 4 Relatrio Nacional de Direitos Humanos NEV-USP (2010)
2
esboa,
dentre suas preocupaes principais, diante do diagnstico realizado no que
atine ao quadro de efetivao dos direitos humanos no Brasil, a questo da
vulnerabilidade que atinge as Mulheres. A realidade do quadro estatstico tem
apresentado, ao longo dos levantamentos realizados pelos relatrios da srie
mencionada, que continuam a ser observadas carncias graves no que se refere
problemtica, como, por exemplo, pode-se aduzir do fato de que as mulheres
compem 43,7% da populao economicamente ativa no pas, no conjunto da
populao com idade de 15 anos ou mais, sendo a mdia de anos de estudo
dos homens igual a 7 anos, enquanto que a mdia feminina constitui 7,3 anos,
ao mesmo tempo que se observa que o rendimento mdio mensal da populao
feminina economicamente ativa chega a um valor 40,2% menor que a mesma
varivel masculina.
Conjuntamente aos dados revelados precedentemente, fora lanado, no
ano de 2010, um Relatrio compilado pela Organizao das Naes Unidas
ONU intitulado As mulheres do mundo de 2010: Tendncias e Estatsticas,
responsvel por apresentar uma gama bastante signifcativa a respeito do
quadro de caracterizao da posio da Mulher no mundo atual. Para ilustrao,
menciona-se os temas seguintes:
1. Quanto ao Poder e Tomada de decises, observou-se que se tornar chefe
de estado ou de governo se mantm difcil para as mulheres, reconhecendo-se
que somente 14 mulheres no mundo atualmente ocupam tal posio. Alm desse
dado, este gnero muito mal representado em postos privados e pblicos de
comando ao redor do mundo, pois somente 1 em cada 6 gabinetes ministeriais so
ocupados por mulheres, assim como somente 13 das 500 maiores corporaes
do mundo possuem como chefe executiva uma mulher. Por fm, apenas em
23 pases ao redor do mundo as mulheres representam uma massa crtica no
parlamento, ou seja, compem, ao menos 30% do total de integrantes.
2. Quanto Educao, 2/3 dos 774 milhes de adultos iletrados ao redor do
mundo so mulheres, a mesma proporo por aproximadamente 20 anos. 72
milhes de crianas na idade de escola primria no a frequentavam, e, deste
total, 39 milhes, ou seja, 54%, so meninas. Um quarto dos pesquisadores
cientfcos no mundo so mulheres, nmero que, apesar de baixo, representa um
aumento quando comparado a dados precedentes.
3. Quanto ao trabalho, ainda so detectadas segregao ocupacional e
2 Para consulta completa do Relatrio, observar endereo: http://www.nevusp.org/portugues/.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
126
lacunas no salrio por gnero em todas as regies analisadas do mundo. As
mulheres passam, ao menos, 2 vezes mais tempo do que os homens no trabalho
domstico, assim como, se considerada toda espcie de trabalho pago ou
no as mulheres trabalham mais horas do que os homens. Apenas metade
dos pases do mundo observa a durao mnima recomendada para a licena-
maternidade.
4. Quanto violncia, trata-se a violncia contra a mulher de um fenmeno
mundial, em suas diferentes formas fsica, sexual, psicolgica e econmica
fora e dentro de casa. Ainda considerada a evoluo na obteno de estatsticas,
so fortemente limitados os empreendimentos de quadros sobre a situao,
uma vez que defnies e classifcaes estatsticas ao redor do mundo exigem,
atualmente, um maior trabalho de construo e harmonizao. Um dos elementos
mais surpreendentes dentre as consideraes a este respeito consiste na
informao de que, em muitas regies do mundo, tradies histricas longnquas
pressionam consideravelmente as mulheres a aceitar abusos.
5. Quanto pobreza, as estatsticas demonstram que lares formados por
mes solteiras e suas crianas possuem maior probabilidade de serem pobres
do que aqueles nos quais h pais solteiros. No grupo de pessoas de baixa renda
em idade avanada, h uma participao imensa por parte das mulheres. Menos
mulheres do que homens possuem salrios nos pases menos desenvolvidos e,
alm desse dado, complementa-se com o fato de que uma poro signifcativa
de mulheres casadas no possuem infuncia na forma como so empregados
os recursos da casa.
3.2 Conjuntura brasileira e a temtica da mulher
No que est atinente ao contexto brasileiro, o texto do Cdigo Penal iniciara
sua vigncia para a determinao jurdica do ambiente criminal no ano de 1940,
como decorrncia do Decreto-lei 2.848, contando, consequentemente, em maior
intensidade na poca, com a informao de um esprito anterior aos resultados
de uma grande efervescncia feminista nas dcadas de 60 e 70 daquele
sculo (XX). O que se pretende salientar a importncia da conscincia sobre
a introjeo de um paradigma conservador no que se refere s mulheres na
estruturao do sistema de criminalizao, apenas paulatinamente alterado ao
longo dos anos de vigncia do referido diploma penal.
A conscientizao do paradigma estruturador do Cdigo Penal, mesmo
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
127
considerando as alteraes de sua Parte Geral em 1984, pode auxiliar ainda
hoje na identifcao de categorias retrgradas, superadas e na materializao
jurdico-normativa das transformaes, substratos e consequncias,
concomitantemente, de novas atitudes no plano ftico. O sistema paradigmtico-
tpico em que se baseou a construo do maquinrio de criminalizao envolve
um contexto no qual muitas das discusses a respeito da posio da mulher
eram desconsideradas.
O desembargador gacho AMILTON BUENO DE CARVALHO aponta, por exemplo, a
jurisprudncia estabelecida at pouco tempo sobre a violncia em face da mulher,
especialmente aquelas ocorridas no mbito do lar. No universo jurisprudencial,
calcado nas categorias normativas incorporadas pelo Cdigo Penal, revela-se
uma tolerncia da existncia de abusos de toda sorte dentro do mbito familiar,
ou melhor, perpetrados pelo marido em face de sua esposa, exatamente porque,
segundo orientao modifcada apenas em meados da dcada de 90 do sculo
XX, em um primeiro momento, o julgo masculino sobre a mulher considerava-se
exerccio regular de direito e, em segundo, aos depoimentos da mulher no se
creditavam veracidade no sentido da prova da violncia.
3
A instituio da famlia
patriarcal era tida como passvel de tutela em detrimento do reconhecimento de
abusos perpetrados contra a mulher, ocultados pela intimidade caracterizadora
da famlia.
Somente, e este aspecto de impronuncivel relevncia, no ano de 2005, com
a Lei 11.106, foram empreendidas modifcaes estruturais na nomenclatura de
importantes tipos penais quanto concepo valorativa de que eram eivados
seus elementos normativos, mudana esta apenas consolidada no mbito
normativo em decorrncia da Lei 12.015, no ano de 2009. No que se refere s
modifcaes referidas, mencionam-se os principais aspectos de transformao
atinentes temtica presentemente tratada nos artigos do Cdigo Penal de
nmeros 107, 215, 217 e 219.
Em um primeiro bloco de evoluo jurdico-normativa, pode-se dizer que os
artigos 215, 217 e 219, sobrevivente destes, aps 2005, apenas o artigo 215,
sendo descriminalizada a conduta constante do tipo responsvel pelo tratamento
da Seduo. Nos trs dispositivos, a ideia tutelada neste conjunto de normas
relacionada ao ttulo poca denominado por Crimes contra os Costumes
revelava-se pela reiterao das expresses mulher honesta e mulher virgem
como elementos normativos do tipo. Tais utilizaes so demonstraes da viso
e, consequentemente, do papel da mulher, protegidos na poca por via do sistema
criminal. O Feminino era tutelado em uma verso que pode ser entendida como
3 CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo Teoria e Prtica. 5 edio, 2004, pp. 104-114.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
128
simplista, redutivista, uma vez que limitava a proteo da mulher a determinados
atributos associados adequao de conduta sexual.
Em outras palavras, havia uma salincia eleio de comportamentos
atinentes ao campo sexual particular da mulher que a caracterizavam para efeitos
de tutela jurdica. Caso, por conseguinte, fosse constatada a incompatibilidade
entre a atitude feminina considerada penalmente correta, tal mulher no comporia
o seleto grupo de pessoas passveis de merecerem a atuao criminal a seu
favor. Elegiam-se, a priori, parmetros especfcos de emprego dos atributos e
desdobramentos do Feminino passveis de dignifcarem, portanto, uma mulher,
em detrimento de quaisquer outras opes de comportamento.
H signifcativamente pouco tempo, as modifcaes foram realizadas de forma
consolidada no Cdigo Penal brasileiro, especialmente quando se compreende o
tempo histrico. Embora, entretanto, considere-se que o processo de adaptao
das concepes originrias do referido diploma penal se iniciou anteriormente
s mencionadas transformaes por iniciativas doutrinrias e jurisprudenciais,
conforme ilustrao posterior a transmutao paradigmtica entre os iderios
valorativos relacionados ao Feminino, em decorrncia do pouco tempo histrico
referido, encontra-se em pleno andamento, para incentivo do qual o presente
texto se coloca.
Em um segundo bloco de modifcaes, aponta-se o casamento da mulher
vtima de violncia com seu agressor ou com terceiro como modalidade de
extino da punibilidade. Essa supresso implica a salincia do contexto
de violncia em detrimento da importncia do casamento da mulher, mesmo
desvirtuada dos valores eleitos como aceitos.
Na anlise, empreendida nesta sede, a respeito dos desdobramentos oriundos
da temtica da mulher e de sua posio no universo das relaes sociais e sua
forma de incorporao normativa, especialmente, de cunho jurdico, a salincia
conferida precisamente para um elemento tambm ressaltado por Amilton Bueno
em sua refexo sobre o posicionamento da jurisprudncia. O relevo realizado
encontra-se no vnculo entre a atribuio de fragilidade e vulnerabilidade s
caractersticas do Feminino, especialmente, apesar de equivocadamente pela
pureza excessiva da afrmao, dissociadas de uma pretensa racionalidade,
atributo de legitimidade, hodiernamente.
O atributo da Vulnerabilidade, relacionado ao Feminino, constitui-se argumento
para a realizao de uma tutela da mulher, uma vez considerada sua inabilidade
social, desprovida de caractersticas imprescindveis autodefesa, introjetando
o conjunto de elementos femininos no rol de fragilidades. possvel legitimar
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
129
categorias que associam a mulher materializao do objeto de direitos,
longnqua da conscincia necessria assuno da posio de sujeito de
direitos, ativa, portanto, nas relaes em que se envolve.
A obra utilizada como substrato literrio discusso sobre a Posio do
Feminino na sociedade e, consequentemente, no mbito criminal intenta
potencializar a mulher em seu papel de sujeito de direitos, e, portanto,
salientando as responsabilidades que assume, considerando o pressuposto
da mulher como sujeito criativo, pensante, refexivo, passvel de posicionar-
se como ser humano, indivduo e agente social, em contornos especiais,
como decorrncia dos elementos que caracterizam a sua feminilidade. No h
desonra em colocar-se como Mulher e na perspectiva feminina diante do mundo,
assumindo responsabilidades de forma equilibrada, razovel, empoderando-se,
concomitantemente, identifcao dos obstculos existentes assuno da
posio referida.
No se trata de assumir o Feminino em sua Vulnerabilidade. O que se destaca
o fato de que este um papel mulher atribudo historicamente, e que os
elementos que compe, segundo anlises tpicas, uma gama de caractersticas
femininas no a colocam em posio de fragilidade. Em continuidade, a
confituosidade interna considera-se algo associado condio humana e,
portanto, no se restringe ao universo feminino, salientadas as perguntas
fundamentais relacionadas ao modo humano de estar no mundo, conforme
aponta Eugenio Ral Zaffaroni, destacando a relao mais harmoniosa da
Amrica Latina com tal problemtica.
4
O ttulo do livro eleito O Quarto Crescente revela exatamente a temtica
da mudana, da transformao. Na realidade, mais profundamente, como se
observou at o momento, relaciona-se tomada de conscincia de que a Mulher
exerce um papel a ela designado por tradies consolidadas historicamente,
mas que, paradoxalmente, no se trata de identifcaes racionais, cientfcas,
de tendncias femininas. O desafo consiste no encontro do ponto de virada de
perspectiva por parte da sociedade, compreendendo o fato de que o quadro de
condies mundialmente conhecidas do Feminino no deslegitimam seu potencial,
mas derivam de reiteraes de comportamentos opressivos, sustentados pela
conformao do ponto de vista do Masculino, que invariavelmente contaram,
at pouco tempo, especialmente dentro de referncias histricas, a histria da
humanidade.
Em complementao, menciona-se algo de importncia cabal inclusive
na explanao do porqu do prolongamento histrico da condio de
4 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Criminologa: aproximacin desde un margen, 1988, pp. 89-90.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
130
vulnerabilidade da Mulher. Consolidou-se a disseminao de um fenmeno que
pode ser explanado como autocolocao da mulher em posio de fragilidade,
em outras e melhores palavras, o direcionamento do bem-estar e do sucesso,
historicamente ensinou-se como sendo associado a atributos exclusivamente,
apesar de ilusoriamente, masculinos.
mulher, foram reduzidas as fontes de autoconhecimento e de potencializao
de seus atributos, paralelamente, recompensando-a por comportamentos
ajustados a padres conservadores de referncia masculina e distanciando-a
da perscrutao de seu interior para abertura do acesso a seus elementos de
caracterizao, tudo o que modula a perspectiva de vida de um ser humano em
sua interao interna e externa, individual e socialmente.
Para o empreendimento do processo de empoderamento do Feminino e da
conscincia de suas potencialidades e da coexistncia harmnica e paritria
com o Masculino, no so excludas as anlises das condies em que se
encontra a mulher hodiernamente, ao contrrio, tal enquadramento entende-
se fundamental, na medida em que concretiza os fenmenos de imposio da
vulnerabilidade aqui abstratamente referidos.
A Mulher conquista, paulatinamente, um espao como ser humano, sujeito de
direitos, na sociedade e em seu prprio conceito. Suas responsabilidades com
sua feminilidade podem ser assumidas, entretanto, concomitantemente, para
uma modifcao efetiva do quadro de vulnerabilizao. Faz-se imprescindvel
o conhecimento do Feminino e de suas condies caracterizadoras e impostas.
O tratamento igualitrio entre Mulheres e Homens implica o reconhecimento da
necessidade de modifcao das estratgias e modos de abordagem da Mulher
em sede jurdica, especialmente aquela empreendida pelo sistema jurdico-
criminal, como se sabe no momento atual da compreenso de conceitos, mas
quer-se deixar claro. A exposio da violncia sofrida no pode ser tomada por
agentes do sistema criminal como confrmaes de um perfl frgil sem que se
saliente o quadro de abuso, de imposio a que sua personalidade dignamente
humana d direito.
A percepo da gravidade e da ausncia de legitimidade do tratamento da
mulher com base na violncia mostra-se historicamente recente. Na sociedade
atual, segundo os nmeros de uma pesquisa realizada pelo Instituto Patrcia
Galvo no ano de 2002, a violncia contra a mulher dentro e fora do seio familiar
coloca-se como a principal preocupao relacionada mulher, com 30% das
escolhas realizadas. Nesta e em outras pesquisas, realiza-se um apontamento de
extrema relevncia para a questo da modifcao do quadro de abuso em face
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
131
da mulher: o acesso dos flhos a um contexto dentro e fora de casa caracterizado
pela violncia, pelas agresses como forma de abordagem de questes.
5

A relevncia da preocupao, no que se refere a esta problemtica, reside na
compreenso de que a violncia algo que se aprende e o contato frequente,
dentro ou fora do lar, dos jovens com tal atitude mostra a banalizao de um
comportamento corriqueiro, repetido, habitual, passvel, portanto, em provocar
uma difculdade na identifcao de contextos de abuso, acrescentando a
informao de que, em 35% das histrias de mulheres que sofrem violncia,
ocorre o incio deste cenrio cruel at que elas completem 19 anos, dados de
uma pesquisa do DataSenado do ano de 2007.
6
Resultantes, por fm, tambm
desta pesquisa foram os dados alarmantes sobre o fenmeno disseminado da
sensao de desrespeito que possui grande parte da populao feminina no
pas.
Nesta toada, fundamental fazer referncia a instrumentos utilizados por
polticas pblicas de tratamento da problemtica da violncia contra a mulher que
so os centros de referncia ou de atendimento: Servios de Sade especiais,
como, por exemplo, o Programa Bem-me-quer na cidade de So Paulo, para
oferecimento de ambiente e elementos de cuidado sade, especfcos ao
contexto de violncia sofrida pela mulher e pelas crianas de ambos os sexos;
7

Delegacias Especializadas de Atendimento Mulher DEAMs; Defensorias
Pblicas da Mulher; Casas-abrigo; projetos de lei, como, por exemplo, a Lei
Maria da Penha (Lei 11.340/06).
Apenas 8% das mulheres entrevistadas sentem-se tratadas com respeito,
enquanto que 42,3% e 49,6% se dizem, respectivamente, respeitadas s
vezes ou no respeitadas. Em complementao, os dados demonstram que a
sociedade, com 38,3%, o ambiente no qual se sentem mais desrespeitadas
as mulheres, seguido por 31,6% na famlia e por 16,7% no trabalho. Por fm,
44,5% das mulheres ainda no veem as leis brasileiras como passveis de
proteo s mulheres, embora reconheam o estmulo a denncias, com 36%
das entrevistadas entendendo que elas so os mecanismos mais efcientes de
coibio da violncia, associado, segundo 21% do mesmo grupo, ao incremento
de campanhas pelos direitos das mulheres.
Em concluso ao que fora abordado no presente texto, entende-se complexa a
5 Observar, para maiores detalhes e aprofundamento da pesquisa, o site: http://copodeleite.rits.org.br/apc-aa-
patriciagalvao/home/noticias.shtml?x=83.
6 Observar, para maiores detalhes, a mesma referncia anterior.
7 Para maiores informaes sobre a estrutura do projeto e sobre dados estatsticoss recolhidos, consultar: http://www.
saopaulo.sp.gov.br/spnoticias/lenoticia.php?id=200107&c=560.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
132
composio dos elementos, a princpio, antagnicos, para o avano na construo
paulatina do Direito Diferena da Mulher, em sua luta por reconhecimento e
valorizao como Sujeito de Direito em suas peculiaridades. Observar a histria
da humanidade para identifcar a perspectiva atravs da qual fora contada, assim
como os pressupostos de condicionamento da mulher, colocada na posio de
vtima vulnervel, elucida a limitao aos potenciais particulares do Feminino em
prol de padres exgenos, deturpadores e, portanto, opressores de caminhos
especfcos.
No se intenta apontar a impossibilidade de compatibilizao entre o Feminino
e o Masculino, ao contrrio, a construo humana do direito ao reconhecimento da
prpria multifacetria humanidade perpassa esta base de sustentao. Todavia,
compreende-se que somente por via da compreenso da posio de submisso
de atributos a uma construo-paradigma de adaptao a ser historicamente
empreendida pelas mulheres que ser possvel as empoderar no sentido de se
mostrarem na defesa do que nelas h de Feminino.
Uma sociedade socializada com estas preocupaes cultiva o esprito necessrio para o
exerccio de um pluralismo democrtico, superador do homogenesmo moderno, ordenador,
e totalitrio, para o qual vale a equao mortfera de Auschwitz como lugar de converso do
inconversvel (...).
Onde no h esprito tolerante, compreenso e dilogo, h imposio, castrao, limitao,
restrio, determinao. Os resultados deste processo somente podem ser o dio, a competio,
a rebelio, a eliminao, a opresso, e o totalitarismo. (BITTAR, Eduardo Carlos Bianca.
Reconhecimento e Direito Diferena: Teoria Crtica, Diversidade e a Cultura dos Direitos
Humanos. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 104, jun./dez.
2009, p. 561).
Diante da perspectiva adotada neste trabalho, pode-se mencionar o fato de
que o sistema penal, sua existncia e prtica, trabalha com a eleio de valores,
consubstanciados, na linguagem dogmtica especfca, na expresso bens
jurdicos, e, consequentemente, as valoraes realizadas no mbito jurdico-
normativo so inerentes sistemtica criminalizadora. O mote de atuao
defendido pelo presente texto leva em considerao o intrnseco relacionamento
entre eleio de valores fundamentais pela sociedade e atuao criminal, dentro
de uma perspectiva garantista, ao menos enquanto o sistema penal ainda
sobreviver, e pressuposta tal opo pela sociedade preconiza a importncia
da considerao nevrlgica do direito diferena, no mbito da luta pelo
reconhecimento do valor fundamental da Mulher do que h de Feminino em todo
o ser humano, independentemente de determinado parmetro de comportamento
historicamente determinado como adequado.
O reconhecimento do Feminino, por conseguinte, pressupe,
imprescindivelmente, para que seja efetivo, a identifcao e a compreenso
das condies de vitimizao e vulnerabilizao, no inerentes, mas que
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
133
historicamente foram atribudas ao Feminino, como papel socialmente aceito,
inclusive sendo pontuado, dentre o quadro estatstico expresso neste texto, o
fato de que em muitas regies do mundo a Mulher pressionada a aceitar e a
aderir a papis de submisso para, assim, sentir-se pertencente normalidade,
ao comum agregado social. Por fm, clama-se por um sistema de criminalizao
pautado nas questes mencionadas, em um empreendimento intenso de
valorizao do Feminino e de suas peculiaridades sem que, com isto, seja
vitimizada ou vulnerabilizada a tal conjunto de atributos a Mulher dada a
considerao de que se constituem as posies de fragilidade papis social e
historicamente atribudos ao Feminino.
4. Referncias Bibliogrfcas
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Reconhecimento e Direito Diferena: Teoria
Crtica, Diversidade e a Cultura dos Direitos Humanos. In: Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, v. 104, jun./dez. 2009.
CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo Teoria e Prtica. 5 edio,
2004.
VARGAS, Ana Cristina. O Quarto Crescente: A contestao feminina infuenciando
o progresso. Ditado por Jos Antnio. So Paulo: Boanova, 2005.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Criminologa: aproximacin desde un margen, 1988.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
134
RESENHA DO FILME
Tiros em Columbine (Bowling for Columbine)
Vencedor do Oscar de Melhor Documentrio de
2003 Direo de Michael Moore
Janaina Soares Gallo
1
Vanessa Faullame Andrade
2
SUMRIO:
1. Resenha 2. A falta de educao: 2.1. Direito educao como direito
fundamental 3. A covarde indstria do medo: Mdia 4. O Direito Penal simblico
5. A questo das armas de fogo 6. Referncias bibliogrfcas
1. Resenha
(...) Como fcil adquirir armas nos Estados Unidos! Basta tornar-se um cliente preferencial,
com a abertura de uma conta bancria que se adquire um rife de brinde. Afnal, a qualquer
momento um terrorista rabe ou um negro de cara ameaadora pode invadir sua casa (...).
3
O documentrio Tiros em Columbine (2003), do cineasta Michael Moore, retrata
como foco central o incidente ocorrido na Escola de Columbine, na cidade de
Littleton, no Estado do Colorado, EUA, onde dois jovens estudantes entraram na
citada escola com algumas armas e muita munio e saram disparando contra
todos, matando 12 alunos e uma professora.
Tiros em Columbine traz a lume assuntos variados, dentre eles, o fcil acesso
s armas de fogo,
4
os homicdios realizados por jovens nos Estados Unidos em
1 Advogada especialista em Direito Pblico.
2 Advogada especialista em Direito Penal Econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra/IBCCRIM.
3 Fala de Michael Moore no incio do documentrio.
4 No documentrio, fca bem esclarecido que os norte-americanos primam pelo direito ao exerccio de defesa
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
135
uma instituio de ensino mdio, a intolerncia da sociedade norte-americana,
e, ainda, o desrespeito, a reao vingativa das pessoas, com intuito de chamar
a ateno.
Moore indaga, por diversas vezes, ao expectador sobre os motivos que
ocasionam a agressividade entre os jovens. Chega, inclusive, a levantar a
questo frente aos jogos de videogame e s msicas de rock.
Mas qual seria o real motivo? O historiador Jorge Nvoa, em artigo publicado
na Revista Eletrnica de Cinema e Audiovisual,
5
faz a seguinte colocao:
as respostas so mltiplas e na verdade cada ato individual a sntese de mltiplos fatores
histrico-sociais e psicolgicos. Alguns atiradores se suicidam aps a sesso de crimes em srie.
Matam crianas e jovens. Muitas vezes so eles mesmos jovens. Jovens sem futuro ou com um
futuro traado pelas guerras a vir. Educados em escolas, mas tambm pelos vdeo-games [sic]
de guerras. Mas matar crianas e jovens matar a esperana da vida, matar a mais longa
vida que se pode esperar! Curiosamente, como mostra o flme, os responsabilizados no so
os produtores de armas ou o Estado ou os governantes. No flme a mdia comum associa aos
crimes em srie, tantos personagens como um cantor de uma banda de rock chamado Marilyn
Manson. Este entrevistado por Moore e diz que parece ser mais fcil acreditar que ele seja
capaz de produzir mortes em srie do que o Presidente Bush, quando ele tem muito menos
poder que o Presidente.
Moore, sem justifcar os motivos de tamanha agressividade dos jovens,
traa um paralelo entre a indstria de armas estadunidense e a possibilidade
de compra de uma metralhadora semiautomtica por um cidado comum, ao
conduzir a histria de uma das maiores fbricas de armamento de destruio em
massa do mundo, a Lockheed Martin.
Em certo ponto do documentrio, so mostradas algumas intervenes
norte-americanas em pases pobres no decorrer de dcadas (ao som de What
a Wonderful World, de Louis Armstrong). So algumas destas intervenes: a)
o fornecimento de armas e de treinamentos da CIA para os chamados contras
da Nicargua, que derrubaram o governo de Augusto Sandino; b) o fornecimento
de armas e treinamento dos mujaheedins, no Afeganisto, para combater a
brutal presena sovitica no pas durante os anos da Guerra Fria; c) a invaso do
Panam para prender Noriega, outrora um grande cliente dos EUA na questo
das drogas e das armas; entre outros diversos exemplos de intervenes.
Com as demonstraes destas e de outras intervenes reforada, pelo
documentrio, a questo das armas com o contexto histrico mundial.
Moore faz uma abordagem sobre o ocorrido em 11 de setembro de 2001,
trazendo uma animao, com um contedo que consideramos como original e,
digamos, didtico, de titulao uma introduo histria dos Estados Unidos,
patrimonial e pessoal, o que justifcaria a necessidade do emprego das armas nas relaes interpessoais.
5 NVOA, Jorge. Tiros em Columbine ou a decadncia do imprio americano. Disponvel em <http://
www.kinodigital.ufba.br/edicao1/pdf/tirosemcolumbine.pdf> Acesso em: 23 ago. 2011.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
136
quando contada a origem do uso das armas de fogo no pas, bem como a
trajetria do preconceito dos brancos com relao aos negros, trazendo a
normalidade de se possuir uma arma para defender a famlia e a si mesmo de
um possvel inimigo externo, caractersticas de um Direito Penal do Inimigo.
6
O uso da arma de fogo trazido como uma forma de autodefesa, como algo
inerente cultura americana, sendo que, em certo ponto da histria, citou-se o
ocorrido com um aluno da elementary school, que foi advertido e suspenso da
escola porque teria ameaado um professor com um nugget de frango, como
uma espcie de arma.
Outro ponto explorado em Tiros em Columbine que merece grande relevo,
garantindo um destaque no documentrio, a busca do sensacionalismo e do
espetacular, do furo jornalstico, defnidor dos altos ndices de audincia. Ou
seja, a importncia da participao da mdia em uma sociedade violenta como a
americana.
Em uma conversa com um jornalista que fazia uma reportagem e que ainda
no sabia os reais fatos ocorridos , Moore indaga sobre qual seria sua escolha
de cobertura de reportagem entre matrias que envolvessem o uso de arma
de fogo ou outra que tratasse de um afogamento ou da poluio que atinge as
cidades, prejudicando vidas.
7
A resposta foi clara e objetiva: daria preferncia
cobertura da notcia com o envolvimento de arma de fogo.
8

Michael Moore, autor do livro Stupid White Men,
9
aborda, de forma exmia,
em seu documentrio a explicitao da tal cultura do medo que toma conta dos
EUA.
Exploses temperamentais, agressividade exagerada, baixo grau de tolerncia
a frustraes so algumas das concluses que se apreende do documentrio
para tentar explicar o fato ocorrido na Escola de Columbine. O gerenciamento
da raiva, segundo depoimentos no documentrio, talvez seja um bom comeo
para a conteno dos sentimentos dos jovens.
Um diretor provocativo que deu ao gnero documentrio uma dimenso
6 O Direito Penal do Inimigo tem como base polticas pblicas voltadas ao combate da criminalidade por meio
da criao de leis mais repressivas e severas, alm da relativizao ou supresso de certas garantias processuais na
busca do controle social.
7 MICHAEL MOORE exemplifca que uma notcia que traz dados sobre armas muito mais importante
jornalisticamente do que a informao do grau de poluio que atinge as cidades, prejudicando vidas.
8 Diante da fala do reprter, podemos concluir que o mais importante para a mdia americana a audincia
trazida por uma reportagem que gera a expectativa do medo, do pavor.
9 Traduo do ttulo do livro: Estpidos Homens Brancos (2005).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
137
extraordinria na terra de Hollywood.
10
Moore trouxe a tona assuntos escassamente
tratados, talvez por falta de interesse, mas, de uma maneira geral, colocando-nos
de frente com discusses de como a sociedade est sendo conduzida, como o
individualismo consumista
11
se sobrepe a ideias humanistas de solidariedade,
12

como a paranoia permanente com a existncia de um potencial inimigo, pode
formar indivduos egostas, intolerantes, amedrontados e paradoxalmente de
prontido para defender-se de perigo eminente, pretendeu denunciar a obsesso
por ganhar dinheiro com a venda de armas e, portanto, com a morte de seres
humanos, e a relao que existe entre a produo permanente do medo e a
necessidade de autoproteo por meio das armas.
Assim, Tiros em Columbine desperta um senso crtico frente aos problemas
que a sociedade, nos EUA e, em certos aspectos, tambm em outros pases,
inclusive no Brasil, atualmente vive. Esta sociedade trata os assuntos abordados
no flme dentro da normalidade, como algo mais ou menos corriqueiro e que
acontece quase todo ano em alguma parte do mundo.
Pode parecer difcil compreender como um documentrio politicamente
agressivo e to anormal para os padres da indstria cinematogrfca americana
foi ganhador do Oscar em 2003.
A falta de senso crtico,
13
leva a absoro de tudo que passado - sobre
quem so os inimigos, o que bom ou ruim, o que se sente tudo dado da
maneira a se enquadrar num padro comum, sem que haja qualquer respeito
10 NVOA, Jorge. Op. cit.
11 Outra consequncia dessa nova faceta do processo de acumulao do capital o enfraquecimento
do poder do Estado como regulador social. Assiste-se, cada vez mais, a um crescente processo de
desresponsabilizao do Estado para com o provimento das condies estruturais de garantia dos direitos
sociais do homem, mediante processos de desregulamentao e de fexibilizao. Tais efeitos tm relegado
a maioria da populao condio de um contingente dos sem-direitos, comprometendo, desta forma, a
justia social e a paz (DIAS, Adelaide Alves. Da educao como direito humano aos direitos humanos como
princpio educativo. Disponvel em: http://www.dhnet.org.br/dados/livros/edh/br/fundamentos/26_cap_3_
artigo_04.pdf. Acesso em 27 jul. 2011).
Lei 10.826/2003.
12 Vide MARIA VICTORIA BENEVIDES. Entrevista: MARIA VICTORIA BENEVIDES. Teoria e Debate n 39, out.-
dez. 1998, publicada em 09.05.2006. Disponvel em: www.fpa.org.br/o-que-fazemos/editora/teoria-e-debate/
edicoes-anteriores/entrevista-maria-victoria-benevides. Acesso em 27 jul 2011.
13 (...) A populao americana , em termos proporcionais, ao mesmo tempo, a mais desinformada e a mais
manipulada, das sociedades industrialmente avanadas, em total contradio com o elevado grau de desenvolvimento
tecnolgico e cientfco alcanado pelo pas. Em Tiros em Colombine Michael Moore procura despertar o povo
americano para algo que se encontra inevitavelmente cada vez mais no centro da propulso do capitalismo mundial: a
indstria de armamentos. verdade que Moore no vai at as ltimas conseqncias na sua explicao-demonstrao.
Para isto ele teria de ser capaz de mostrar de que modo a indstria de armamentos est ancorada na estrutura mesma
do capitalismo contemporneo. Mas o ponto de partida de seu flme no menos signifcativo quando retrata com
documentos imagticos diversos uma espcie de patologia que vem se desenvolvendo em centros urbanos diversos e
que envolve, no apenas pessoas jovens e desempregadas, mas homens e mulheres de idades, raas e classes sociais
distintas. Atirar em crianas e adolescentes nas escolas e colgios dos Estados Unidos virou uma espcie de sndrome.
Mas a questo inicial simplesmente a seguinte: por qu? (...) (NVOA, Jorge. Op. cit.).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
138
individualidade de cada um. Acreditamos que, na medida em que nos negado o
direito educao
14
e formao, nos subtrado o direito de pensar, de termos a
liberdade de escolha, a liberdade
15
na maneira mais ampla que se pode entender.
2. A falta de educao
Casos, como o da escola de Columbine e o recente massacre do Realengo,
no Rio de Janeiro, revelam possveis falhas no sistema educacional formal e o
modo como a sociedade moderna pensa e trata os jovens.
Neste ano, em uma oportunidade nica, durante um Seminrio,
16
muitos
puderam ouvir a professora OLGRIA MATOS. Mencionando a intolerncia que se
anunciava nos jornais da semana, a respeito do nobre Deputado JAIR BOLSANARO,
17

a professora, de uma maneira simples e um tanto educada, disse que, diante
daqueles fatos, a nica coisa que se tinha a dizer sobre aquele nobre cidado
que ele era uma pessoa mal-educada.
A frmula para a soluo do problema da falta de educao parece
simples, mas, a cada dia que passa, o que se percebe que este problema s
aumenta.
18
Atualmente, vivemos em uma sociedade cheia de incompreenso,
14 (...) O tema da educao como direito social e humano ganha visibilidade no sculo XX. MACHADO
E OLIVEIRA (2001) reconhecem esse sculo como sendo o que assistiu ampliao do reconhecimento
dos direitos que devem ser garantidos a cada ser humano e, apoiados em Marshall (1967) defendem a
educao enquanto um direito social proeminente, como um pressuposto para o exerccio adequado dos
demais direitos sociais, polticos e civis (MACHADO E OLIVEIRA, 2001, p. 56, apud DIAS, Adelaide Alves.
Op. cit.).
15 A liberdade, como valor, que permite ao homem, que permite ao homem os meios para efetivamente
alcanar aquela liberdade que lhe propicie viver sem qualquer interveno do Estado, deve visar igualdade de
oportunidades o que s ser possvel com a educao bsica para todos, valendo esta como instrumento da liberdade,
integrante do ncleo essencial de direitos que conduzem a cidadania (LIMA, Maria Cristina de Brito. A educao como
direito fundamental. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 4, n. 13, p. 231, 2001).
16 Revolues e direitos humanos: educao, revolues e seus direitos. Palestra: Direitos e Desejos, Sesc
Pinheiros, So Paulo, ocorrida em 06.04.2011.
17

O Deputado Jair Bolsonaro chama muita ateno por seu discurso abertamente contrrio s
iniciativas como a unio civil homossexual, incluso, no currculo escolar de ensino, de aulas que digam
sobre o respeito diversidade sexual e outras questes de direitos civis. Alm de manifestar-se favorvel
Ditadura Militar no Brasil. Em entrevista ao programa CQC, em 28 de maro de 2011, o deputado
ofendeu a cantora Preta Gil, que ingressou com uma ao de reparao por danos morais. Disponvel em:
http://oglobo.globo.com/pais/mat/2011/03/29/preta-gil-vai-processar-jair-bolsonaro-por-declaracoes-em-
programa-de-tv-924115474.asp. Acesso em 26 ago. 2011.
18 Parece claro que a efetividade do direito educao um dos instrumentos necessrios
construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a garantia do desenvolvimento nacional; erradicao
da pobreza e da marginalizao, com a reduo das desigualdades sociais e regionais; e promoo do bem
de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao
(VIALI FILHO, Fernando Alves. A efccia dos direitos fundamentais educao como preveno dos
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
139
violncia desordenada e uma completa falta de educao, no sentido literal da
expresso.
19
As palavras da professora podem soar um tanto ingnuas, num primeiro
momento, mas cremos que essa seja a melhor descrio que se possa dar ao que
estamos vivendo: as pessoas esto cada vez mais mal educadas, na medida em
que se v a intolerncia e o desrespeito nas mais diversas relaes. A valorizao
da educao conduz o indivduo social sua dignidade e consequente cidadania,
servindo-lhe de possvel instrumento de preveno dos confitos sociais.
O ataque que ocorreu em uma escola do bairro de Realengo, no Rio de Janeiro,
em abril desse ano, fez com que muitos o associassem tragdia da Escola de
Columbine.
20
Ambos os episdios guardam semelhana com o fato dos atiradores
serem jovens com perturbaes mentais (desenvolvidas) e que cresceram em
uma sociedade que, de certa forma, provoca a separao tnica e social entre
pessoas de diferentes culturas, credos, religies e classes econmicas. Estes
fatores levam intolerncia, ao desrespeito, reao vingativa das pessoas,
resultando em dio e confitos sociais, pois os jovens so frutos da cultura e da
sociedade em que vivem.
Em tempos de violncia, aparentemente causada pela intolerncia e
pelo desrespeito ao prximo, vem tona uma preocupao excessiva com o
fenmeno conhecido como bullying. As tragdias citadas trouxeram indcios de
que os agressores teriam sido vtimas de bullying. Teria o fenmeno do bullying
favorecido reaes vingativas? Sim, pode ter favorecido, mas no como fator
determinante.
Em Criminologia, como em outras cincias, tem-se tentado eliminar o conceito
de causa, substituindo-o pela ideia de fator. Isso implica no reconhecimento
de no apenas uma causa, mas, sobretudo, de fatores que possam desencadear
o efeito criminoso (fatores psquicos, sociais...).
Indivduos com comportamentos tidos como antissociais so capazes de
fazer uso de armas para causar danos fsicos aos seus oponentes, e seus atos
confitos sociais. Cidadania e Justia, ano 07, n. 14, jul./dez. 2004, Universidade do Estado de Minas
Gerais, Fundao Educacional de Ituiutaba, p. 101).
19 No se trata apenas de falta de conhecimentos de histria, matemtica ou portugus, de acordo com o
Dicionrio Aurlio, o termo educao origina-se do latim educatione: (...) 2. Processo de desenvolvimento da
capacidade fsica, intelectual e moral da criana e do ser humano em geral, visando sua melhor integrao individual
e social. (...) 7. Conhecimento e prtica dos usos de sociedade; civilidade, delicadeza, polidez, cortesia (FERREIRA,
Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004. p. 714).
20 Uma representao da verso dos adolescentes foi representada pelo flme The Elephant (EUA, 2003,
HBO Filmes). A narrativa parte da perspectiva de alguns alunos, envolvidos, de alguma forma, na tragdia ocorrida na
Columbine High School.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
140
caracterizam-se por violaes
21
dos direitos bsicos dos outros e das normas
ou regras sociais. Habitualmente, perturbam, provocam, ameaam, intimidam
e incomodam os outros, so violentos, agressivos e priorizam o prazer pessoal.
A depresso, a frustrao, a baixa autoestima e um interesse mrbido pela atual
cultura da violncia podem ser o resultado de uma famlia disfuncional, que pode
propiciar o aparecimento desses comportamentos, bem como a prevalncia de
relacionamentos turbulentos entre pais e flhos, sem esquecer uma complacncia
toda especial com a manifestao de comportamentos bizarros e agressivos e
permissividade em relao a armas de fogo.
22
Sem compreender esses fatores,
muitos pais e educadores entram em desespero e acreditam que tudo bullying,
confundindo-o mesmo com as situaes de confitos interpessoais, fundamentais
para o desenvolvimento psicolgico da criana e do adolescente.
A doutora em psicologia escolar e desenvolvimento humano, Vanessa
Fagionatto Vicentin,
23
afrma que importante atentar-se a real situao do caso,
pois, muitas vezes, o que chamamos de bullying se trata de confitos necessrios
formao das pessoas:
(...) Confitos interpessoais so situaes naturais de desacordo entre as pessoas e
necessrios ao desenvolvimento de crianas e adolescentes. por meio dos confitos que eles
tm a chance de aprender a se colocar no lugar do outro e a falar o que pensam e sentem de
forma respeitosa. Na viso construtivista, as crianas no nascem sabendo dialogar e trocar
pontos de vista de forma harmnica. natural que agridam ou permitam ser agredidas at que
cheguem concluso de que existem formas mais evoludas de resolver desentendimentos
interpessoais. (...)
E, ainda, salienta:
(...) A preocupao deve ser maior: como formar pessoas que respeitam e se fazem respeitar,
seja em situaes de bullying, de confitos ou de indisciplina e incivilidades. A preocupao,
portanto, necessria, mas no restrita ao bullying, e sim formao moral dos alunos. (...)
Assim, o respeito, o culto paz, a conscincia poltica e social, o respeito ao
prximo, a cidadania, devem ser pilares erguidos na sociedade pela escola, pela
educao na formao de um ser social, e colocam-se como deveres do Estado
e da famlia.
O ingresso no mundo adulto requer a apropriao de conhecimentos socialmente produzidos.
Sua interiorizao se processa, primeiro pela socializao primria, que corresponde ao processo
de interiorizao dos contedos e experincias vividas no interior da famlia e do grupo em que
este indivduo se insere, e, depois, pela socializao secundria, aquela que se processa em
21 ALPRIM, Alex; SCHROEDER, Gilberto. Transtorno de conduta. Revista Psicanlise, n 04, jul. 2011, Editora
Mythos, So Paulo, p. 45.
22 DANTAS, George Felipe de Lima; SILVA JUNIOR, lvaro Pereira da. Virginia Tech: uma fria secreta que no
se pode controlar. Disponvel em: www.ibccrim.org.br. Publicado em 17.04.2007. Acesso em 28 ago.2011.
23 VICENTIN, Vanessa Fagionatto. O carimbo do bullying. Disponvel em: www.cartacapital.com.br/carta-
na-escola/o-carimbo-do-bullying. Acesso em 16 ago.2011.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
141
instituies como a escola.

24
Nos dizeres de MARIA VICTORIA BENEVIDES,
25
preciso desenvolver a cidadania
ativa, sendo necessrio mais do que a orientao intelectual. preciso educar
os indivduos, permitindo o desenvolvimento dos seres humanos, como pessoas
tolerantes e conscientes. Ao falar do tema, a professora conduz a ideia de
solidariedade ativa, e que por meio dela se pode chegar a uma conscincia
poltica, o que resultaria num processo de respeito e tolerncia, na medida em
que se consegue entender o papel de cada um na sociedade em que se vive.
preciso formar pessoas que respeitem e que se faam respeitar. Esse o
grande foco da questo.
Hoje, o sistema educacional falha em ensinar as crianas e os adolescentes
princpios bsicos desta cidadania ativa, como o respeito e a tolerncia
diversidade. A escola uma extenso afetiva do ambiente familiar e, tal qual ele
prprio, quando no ensina os valores da tolerncia, torna-se alvo de eventuais
reaes agressivas e impulsivas de seus frequentadores, os alunos.
26
2.1. Direito educao como direito fundamental
O art. 6. da Constituio Federal expresso ao afrmar que so direitos
sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, dentre outros. Classifcados como direitos fundamentais de
segunda gerao, fortalecem o princpio da igualdade, consagrando a igualdade
material, por meio dos direitos culturais, coletivos e sociais.
Como direito fundamental, o direito educao, assim como os demais tidos
como sociais, tm sua aplicao imediata.
A fundamentalidade recebida do texto constitucional e de inmeras convenes internacionais
se associa ao fato de o direito educao estar diretamente relacionado aos princpios
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, em especial com o da dignidade da pessoa
humana.
27
24 BARUFFI, Helder. A educao como direito fundamental: um princpio a ser realizado. In: FACHIN,
Zulmar (coord.). Direitos fundamentais e cidadania. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 83-96, apud BERGER,
Peter L.; LUCKMAN, Thomas. A construo social da realidade. Rio de Janeiro: Vozes, 2004.
25 Entrevista: MARIA VICTORIA BENEVIDES. Teoria e Debate n 39, out.-dez. 1998, publicado em
09.05.2006. Disponvel em: www.fpa.org.br/o-que-fazemos/editora/teoria-e-debate/edicoes-anteriores/
entrevista-maria-victoria-benevides. Acesso em 27 jul. 2011.
26 DANTAS, George Felipe de Lima; SILVA JUNIOR, lvaro Pereira da. Op. cit.
27 VIALI FILHO, Fernando Alves. Op. cit.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
142
Os direitos fundamentais expressos nos diferentes diplomas registram a
garantia da liberdade, da conscincia, da participao e da autonomia. Entretanto,
participar e fruir destes direitos requer a conscincia dos mesmos.
Dessa maneira, ainda, ressalta FERNANDO ALVES VIALI FILHO,
(...) Como se poderia falar na liberdade de um ser acfalo e incapaz de direcionar seus
prprios movimentos em uma sociedade de massas, cujas relaes intersubjetivas, a cada dia
mais complexas, exigem um constante e interrupto aperfeioamento.
Isto signifca que a educao no apenas se caracteriza como um direito da
pessoa, mas, fundamentalmente, como seu elemento constitutivo. A educao,
como direito de todos e dever do Estado e da famlia, deve ser promovida e
incentivada com a colaborao de toda a sociedade, constitui um direito inalienvel
de todos os seres humanos, devendo ser ofertado e garantido a todos, cabendo
ao Estado prover os meios necessrios sua concretizao e pela adoo da
concepo de uma educao cujo princpio de igualdade contemple o necessrio
respeito e tolerncia diversidade.
A efetividade do direito educao imprescindvel garantia do direito livre
determinao. Com a efetivao do direito fundamental educao, entendida
como mais que uma formao meramente formal, mas sim como um processo
de conscientizao, por meio da efccia dos direitos sociais garantidos pelo
Estado, poder chegar-se a uma sociedade com indivduos dignos, conscientes
e, o mais importante, educados, prevenindo-se, dessa maneira, a grande maioria
dos confitos sociais.
3. A covarde indstria do medo: mdia
O medo um potencial inimigo da liberdade
28
e um efciente instrumento de
manipulao. Se voc est diante de uma ameaa sua vida mesmo que no
seja real sua liberdade de escolher, opinar, expressar e pensar fca bastante
reduzida.
essa cultura do medo, que a mdia tanto propaga na televiso, nas rdios
e no cinema, que leva o cidado a querer comprar armas de fogo para defender
a vida e o sagrado direito propriedade.
A mdia tem utilizado mecanismos atrativos para fomentar o medo. Ou
melhor, explora os fatos ocorridos no cotidiano em prol do aterrorizamento da
28 Principalmente quando tratamos da liberdade individual. Podemos atualmente exemplifcar com grande
amparo no medo causado pela violncia, mas principalmente pela mdia, nas reportagens que nos ltimos dias tratam
do temor dos moradores do bairro do Morumbi, So Paulo. Notcia a respeito disponvel em <http://g1.globo.com/
sao-paulo/noticia/2011/08/medo-da-violencia-afasta-moradores-do-morumbi.html> Acesso em: 19 ago.2011.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
143
sociedade com comentrios, muitas das vezes inescrupulosos, com o objetivo
de manipular a informao com vistas a fomentar a aplicao do Direito Penal
do Medo.
Tiros em Columbine explicita como a mdia dos Estados Unidos responsvel
pela criao de uma cultura do medo,
29
que distancia a realidade ftica do
resultado das notcias.
O medo o principal resultado do uso de esteretipos relacionados
criminalidade tradicional, o que tem gerado o recrudescimento punitivo em
relao a ela, transformando o Direito Penal em um instrumento de controle e
disciplina social das classes populares.
A nfase dada aos riscos/perigos da criminalidade na contemporaneidade gera um
alarmismo no justifcado em matria de segurana, que redunda no reclamo popular por uma
maior presena e efccia das instncias de controle social (...). Nesse contexto, o Direito Penal
eleito como instrumento privilegiado para responder efcazmente aos anseios por segurana.
30
O documentrio Tiros em Columbine deixou claro que a busca do sensacional
e do espetacular, do furo jornalstico, o incio da seleo daquilo que pode e
que se deseja ser mostrado, o que ser defnido pelos altos ndices de audincia.
Como afrma ANDR LUIS CALLEGARI,
31
o papel do medo no Direito Penal
contemporneo, por meio da sua instrumentalizao, chega elaborao
de normas penais de carter meramente simblico, as quais so justifcadas
por meio de um discurso efcientista que transforma o Direito Penal em uma
importante arma a servio de fns poltico-eleitorais de curto prazo.
A sociedade de risco, em que atualmente vivemos, tem propiciado uma sensao
de insegurana e imprevisibilidade nas relaes sociais. Imprevisibilidade no
apenas dos fatos naturais, mas dos fatos causados pelo homem, decorrentes da
raiva, da vitimizao, ocasionada, at mesmo, pelo bullying.
Medos so criados para amedrontar a sociedade, espalhando alarmes
sociais em torno de problemas fantasiados que vo desde o relato do perigo de
encontrar gilete dentro de mas distribudas no Halloween at o risco no uso de
escadas rolantes.
32

29 A busca incessante pela segurana das pessoas, dos povos, dos Estados, por meio do uso de
armas de fogo ou nucleares tem causado uma maior credibilidade no revide do que na reestruturao
e no desarmamento das sociedades modernas, em contraposto tecnologia de ponta conseguida por alguns
pases.
30 CALLEGARI, Andr Luis; WERMUTH, Maiquel ngelo Dezordi. O papel do medo no e do Direito Penal. Revista
dos Tribunais, v. 888, p. 440, out. 2009.
31 Idem, ibidem.
32 Esta prtica miditica a maneira como pretendem que a massa popular refita sobre a criao
destes problemas sociais, que nada mais so do que frutos de uma lgica mercadolgica que busca, a todo
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
144
Ainda, de acordo com ANDR L. CALLEGARI,
33
assim que o medo inserido
no Direito Penal, ou seja, no sentido de dar a uma populao cada vez mais
atemorizada, diante do medo generalizado da violncia e das inseguranas da
sociedade lquida ps-moderna, uma sensao de tranquilidade, restabelecendo
a confana no papel das instituies e na capacidade do Estado em combater
tais perigos por meio do Direito Penal, ainda que permeado por um carter
meramente simblico. No se buscam, portanto, medidas efcientes no controle
da violncia ou da criminalidade, mas, to somente, medidas que paream
efcientes e que, por isso, tranquilizam a sociedade como um todo.
Assim, os meios de comunicao de massa vendem o crime como um produto
de grande rentabilidade, causando o aumento dos medos e, conseqentemente,
o nascimento do clamor popular pelo recrudescimento da interveno punitiva.
4. O Direito Penal simblico
Atualmente, d-se muita nfase aos perigos ou riscos gerados pelo alarme
sobre a criminalidade. neste contexto que o Direito Penal ganha maior relevo,
para a sociedade, como o instrumento capaz de se revelar efcaz na busca pela
dita segurana.
O fundamento da pena confgura-se como um conjunto escalonado de decises
poltico-criminais, e que pretendem ser legitimadas por motivos utilitrios. O
objetivo imediato evitar danos, riscos ou perigos graves aos bens jurdicos
fundamentais para a convivncia, e legitima-se pela necessidade de manter a
ordem social bsica.
34
Segundo JOS LUIZ DEZ RIPOLLS,
35
o Direito Penal simblico constitui um
uso patolgico dos efeitos expressivo-integradores da sano penal. Resulta,
portanto, insustentvel a desqualifcao estendida ou a desconsiderao dos
componentes expressivos e integradores da pena na atual refexo poltico-
criminal. Em primeiro lugar, porque uma boa parte deles se ajusta estritamente ao
objetivo de proteo de bens jurdicos atravs da preveno de comportamentos,
assim como para o resto de decises poltico-criminais que fundamentam o uso
custo, a audincia.
33 CALLEGARI, Andr Luis; WERMUTH, Maiquel ngelo Dezordi. Op. cit.
34 DEZ RIPOLLS, Jos Luis. O direito penal simblico e os efeitos da pena. Cincias Penais, v. 0, p.
24, jan. 2004.
35 Idem, ibidem.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
145
da pena. Em segundo lugar, porque renunciar a todos aqueles que vo alm
da intimidao do delinquente real ou potencial signifca privar-se de alguns
dos meios mais efcazes, na atual sociedade de massas, para alcanar, de
uma maneira legtima, o objetivo de manter a ordem social primria. Na atual
sociedade comunicativa, com a proliferao de mecanismos de transmisso das
mensagens normativas e sua infuncia sobre os comportamentos, parece pouco
realista sustentar que o controle social penal deve limitar-se ao uso daqueles
efeitos que chamamos materiais, somente reforados por um efeito expressivo-
integrador o intimidatrio.
Neste contexto, surge a utilizao do Direito Penal simblico quando o
legislador visto pela sociedade com bons olhos, quando toma decises de
poltica criminal irracional para atender a demanda social: a dita segurana.
assim que o medo inserido no Direito Penal. Proporcionar que a populao
se torne cada vez mais atemorizada diante do medo generalizado pela violncia,
causando uma sensao de intranquilidade. Para restabelecer-se a confana no
papel das diversas instituies e na capacidade do Estado em combater o medo
por meio do Direito Penal, traz-se o carter meramente simblico deste.
No se buscam controle da violncia ou da criminalidade por meio deste Direito
Penal, mas, to somente, realizam medidas que paream efcientes e que, por
isso, tranquilizariam a sociedade como um todo; ou seja, a aplicao de meios
repressivos mais severos seriam considerados meios efcazes de combate aos
problemas sociais pelo Direito Penal.
Muitos clamam pela efetivao de polticas pblicas que enfrentem a realidade
social. No ser por meio da incrementao do Direito Penal com o uso do
Direito Penal do Medo que se obter a to almejada segurana.
Se assim aceitssemos, denunciaramos o perigo de um direito totalitrio
que considera a violncia como a nica forma de combater a prpria violncia.
Deixemos apenas mais uma lembrana: nada justifca, na busca pela segurana,
o barateamento dos direitos, das instituies, em um Estado Democrtico de
Direito.
36
No decorrer desta resenha, no trouxemos apenas o relato do documentrio
feito por Michael Moore. Explanamos, rapidamente, sobre a infuncia do Direito
Penal simblico e do medo causado pela mdia.
E como bem disse o, ento Ministro, MRCIO THOMAZ BASTOS, em discurso de
36 Em nome do combate criminalidade (...), pedem-se leis penais mais duras. (...) todavia, esquece-
se de querer a relativizao da legalidade o primeiro passo de um processo que converte vingana em
fator de intolerncia (A escalada da violncia. Editorial. Boletim IBCCRIM, ano 14, n. 166, set. 2006, p.
01).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
146
abertura do 10 Seminrio Internacional do IBCCRIM:
(...) fundamental que possamos voltar boa parte de nossas energias para pensarmos em
reformas institucionais e no apenas em alteraes na legislao penal, visando a construo
de um Brasil seguro, baseado em princpios republicanos e respeito aos Direitos Humanos. (...)
5. A questo das armas de fogo
Vale lembrar, aqui, que a posse de armas de fogo pelo cidado comum no
garantia de mais segurana.
37
A crena em uma ideia pura de autodefesa
armada ingenuidade. A autodefesa pregada pelo discurso das armas no
real nem efcaz.
Tiros em Columbine
38
mostra como, para a cultura americana, o ter (possuir,
dispor) de uma arma de fogo um direito inerente ao cidado americano, visando
a sua proteo e a proteo de seus familiares.
Para a advogada e coordenadora de Justia e Segurana do Instituto Sou da
Paz, Maria Eduarda Hasselmann de Lyrio,
39
a circulao e o emprego de fato de
armas de fogo carregam, anualmente, o peso de 40.000 mortos no Pas. Afrma,
inclusive, que, nos grandes conglomerados brasileiros, o cruzamento entre o
acesso s armas e a predisposio a us-las, corriqueiramente na vida urbana,
refetido nos altos ndices de violncia.
Diferente do que ocorre nos EUA, no Brasil, o uso, o porte e a comercializao
de armas e munies so permitidas, mas com restries orientadas pelo
Estatuto do Desarmamento.
Em contrapartida, no Brasil, para muitos, o desarmamento da populao
positivo, e, para outros parece inefcaz, diante da grande produo e da
37 Apesar de a populao dos EUA acreditar que o uso de armas de fogo sinnimo de segurana, principalmente
com base no direito legtima defesa do considerado cidado de bem (ou no criminoso). Informao extrada do
documentrio Tiros em Columbine.
38 No documentrio, Charlton Heston, o Presidente da NRA (algo como Associao Nacional de
Rifes), aparece vrias vezes fazendo discursos e campanha contra a proibio do uso de armas, tendo
inclusive Moore ido sua casa para entrevist-lo. E este faz isto com muita habilidade desmoralizando o
velho canastro racista e de extrema direita que diz em alto e bom som que um direito dos americanos
armarem-se para defender os valores que herdaram dos pioneiros brancos que criaram a grandeza da
Amrica. So 11 mil mortes anuais por armas de fogo nos Estados Unidos. A maioria das vtimas de
negras e negros pobres. Mas ao lado, no Canad, o ndice de mortes por armas de fogo baixssimo.
Moore vai ao Canad e atravs de entrevistas a personagens de diversos setores sociais chega concluso
que a explicao s pode estar na mentalidade [do povo]. (...) (NVOA, Jorge. Op. cit.).
39 LYRIO, Maria Eduarda Hasselmann de. O desarmamento em questo. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 11,
n.132, p. 12-14, nov. 2003.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
147
comercializao das armas.
40

O legislador, ao introduzir o Estatuto do Desarmamento em nosso ordenamento,
restringiu e difcultou o porte de armas. Contudo, em razo da no proibio de
comercializao de armas de fogo e munio em todo o Pas,
41
a indstria blica
brasileira teve aumento em suas exportaes.
O tipo de tragdia, mostrada no documentrio, ocasionada talvez pelo
relativamente fcil acesso s armas, provoca indignao e demonstraes de
revolta.
Mas, a questo dos motivos que possam ser as razes destes ataques, que
secundria, e que foi tema central dos debates em torno do referendo do
Estatuto do Desarmamento, a antiga e permanente discusso sobre a livre
comercializao de armas de fogo e munio. Volta e meia, nos debates sobre
segurana pblica, o assunto desarmamento acaba por tornar-se o assunto
central, no entanto, nunca se chega a uma concluso, ou melhor, chegou-se
concluso de que a posse e o porte de armas de fogo devem ser restringidos,
mas fato que a comercializao livre em todo territrio.
42
De acordo com os dados disponveis no site do Instituto Sou da Paz, a
primeira edio da Campanha Nacional de Entrega voluntria de armas, criada
para incentivar a devoluo de armas no Brasil, foi lanada no dia 15 de julho de
2004.
43
Programada inicialmente para durar seis meses, foi prorrogada por mais
duas vezes at outubro de 2005. Atualmente, a Campanha encontra-se em sua
terceira edio.
44
Seria o Estatuto do Desarmamento uma arma como meio da prestao do
servio poltico eleitoral? Seria uma norma simblica utilizada para reforar o
esteretipo do porte ou da posse de arma de fogo e munio, relacionado
criminalidade tradicional, proporcionando um recrudescimento punitivo galopante?
Estas so questes cujas respostas no devem mais ser procrastinadas.
Assim, conclumos que a violncia um ato incrivelmente complexo e para
40 Justifcado em nome das liberdades individuais, da capacidade de discernimento de cada homem
e da possibilidade de maximizao de suas escolhas racionais, o livre porte de armas tornou-se matria
de direitos nos Estados Unidos. No Brasil, a proposta de controle rigoroso de fabricao e comrcio de
armas foi derrotada no referendo do Estatuto do Desarmamento.
41 Resultado do Referendo ocorrido em outubro de 2005.
42 Estatuto do Desarmamento: Lei 10.826/2003, arts. 6., 12, 14 e 35.
43 Disponvel em <http://www.soudapaz.org/Home/tabid/546/EntryID/164/language/pt-BR/
Default.aspx> Acesso em: 23 ago. 2011.
44 Disponvel em: http://blog.planalto.gov.br/campanha-nacional-do-desarmamento-2011-tire-uma-
arma-do-futuro-do-brasil/> Acesso em: 23.ago.2011.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
148
combat-la so necessrias diversas aes, que cuidem, tambm, do comrcio,
do porte e da posse das armas de fogo e munies. Dentre estas aes,
acreditamos que sejam pertinentes olhares mais atentos desigualdade social,
efcincia e credibilidade dos sistemas de justia e segurana pblica,
gerao de renda e sua melhor distribuio, sem nos olvidarmos da efetiva
educao dos povos.
Acreditamos que as mudanas legislativas j ocorridas no Brasil, sob a forma
de tipifcao criminal do porte ou da posse de arma de fogo ou de munio, e
o aumento do rigor das sanes penais foram condies necessrias para a
soluo parcial do problema, apesar de, aparentemente, ter sido o incio para
desarmar apenas os civis por meio da restrio do acesso s armas ditas legais.
Mas as medidas tomadas foram parciais, pois ainda podem ser encontradas
armas do Exrcito brasileiro ou, at mesmo, armas do mercado ilegal nas mos
da sociedade atemorizada, investida pelo sentimento de intolerncia.
45
6. Referncias Bibliogrfcas
ALPRIM, Alex; SCHROEDER, Gilberto. Transtorno de conduta. Revista Psicanlise,
n 04, jul. 2011, Editora Mythos, So Paulo.
BARUFFI, Helder. A educao como direito fundamental: um princpio a ser
realizado. In: FACHIN, Zulmar (coord.). Direitos fundamentais e cidadania. So
Paulo: Mtodo, 2008. p. 83-96.
BENEVIDES, Maria Victoria. Teoria e Debate, n 39, out.-dez. 1998, publicado
em 09.05.2006. Disponvel em<www.fpa.org.br/o-que-fazemos/editora/teoria-
e-debate/edicoes-anteriores/entrevista-maria-victoria-benevides.> Acesso em
27.07.2011.
BERGER, Peter L.; LUCKMAN, Thomas. A construo social da realidade. Rio de
Janeiro: Vozes, 2004.
CALLEGARI, Andr Luis; WERMUTH, Maiquel ngelo Dezordi. O papel do medo no
e do Direito Penal. Revista dos Tribunais, v. 888, p. 440, out. 2009.
DANTAS, George Felipe de Lima; SILVA JUNIOR, lvaro Pereira da. Virginia Tech:
uma fria secreta que no se pode controlar. Disponvel em< www.ibccrim.org.
br.> Publicado em 17.04.2007. Acesso em 28 ago. 2011.
DIAS, Adelaide Alves. Da educao como direito humano aos direitos humanos
como princpio educativo. Disponvel em<http://www.dhnet.org.br/dados/livros/
edh/br/fundamentos/26_cap_3_artigo_04.pdf.> Acesso em 27 ago.2011.
45 Notcias sobre o roubo de armas de fogo do Exrcito e de fruns. Disponvel em: htp://www.vnews.
com.br/notcia.php?id=97795; htp://www.sidneyrezende.com/notcia/132643+sp+bandidos+levam+20
0+armas+de+dentro+do+forum+de+mogi+das+cruzes; http://www.cmjornal.xl.pt/detalhe/noticias/exclusivo-cm/
roubadas-dez-armas-de-guerra-nos-comandos-213726213. Acessos em 28 ago.2011.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
149
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. O direito penal simblico e os efeitos da pena.
Cincias Penais, v. 0, p. 24, jan. 2004.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua
Portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004. p. 714.
IBCCRIM. A escalada da violncia. Editorial. Boletim IBCCRIM, ano 14, n.
166, set. 2006, p. 01.
LIMA, Maria Cristina de Brito. A educao como direito fundamental. Revista da
EMERJ, Rio de Janeiro, v. 4, n. 13, p. 213, 2001.
LUCKMAN, Thomas; BERGER, Peter L. A construo social da realidade. Rio de
Janeiro: Vozes, 2004.
LYRIO, Maria Eduarda Hasselmann de. O desarmamento em questo. Boletim
IBCCRIM. So Paulo, v.11, n.132, p. 12-14, nov. 2003.
MATOS, Olgria. Palestra: Revolues e Direitos Humanos: educao,
revolues e seus direitos, Sesc Pinheiros, 06 abr. 2011.
NVOA Jorge. Tiros em Columbine ou a decadncia do imprio americano.
Disponvel em: http://www.kinodigital.ufba.br/edicao1/pdf/tirosemcolumbine.pdf.
Acesso em 23.08.2011.
SILVA JUNIOR, lvaro Pereira da; DANTAS, George Felipe de Lima. Virginia Tech:
uma fria secreta que no se pode controlar. Disponvel em<www.ibccrim.org.
br.> Publicado em 17.04.2007. Acesso em 28 jul. 2011.
SCHROEDER, Gilberto; ALPRIM, Alex. Transtorno de conduta. Revista Psicanlise,
n 04, jul. 2011, Editora Mythos, So Paulo.
VIALI FILHO, Fernando Alves. A efccia dos direitos fundamentais educao
como preveno dos confitos sociais. Cidadania e Justia, ano 07, n. 14, jul./
dez. 2004, Universidade do Estado de Minas Gerais, Fundao Educacional de
Ituiutaba.
VICENTIN, Vanessa Fagionatto. O carimbo do bullying. Disponvel em: <www.
cartacapital.com.br/carta-na-escola/o-carimbo-do-bullying>. Acesso em
16.08.2011.
WERMUTH, Maiquel ngelo Dezordi; CALLEGARI, Andr Luis. O papel do medo no
e do Direito Penal. Revista dos Tribunais, v. 888, p. 440, out. 2009.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
150
HISTORIA
Delito pblico e delito privado: um breve estudo
do homicdio culposo e da leso corporal no direito
romano
1
Ricardo Savignani Alvares Leite
2
No estudo do delito no Direito Romano, percebe-se a ausncia de uma
diferenciao clara entre punio e ressarcimento do dano. De fato, em Roma,
verifcava-se, via de regra, apenas a punio como reao estatal ou privada ao
cometimento de um delito.
3
No perodo clssico do Direito Romano, as penas privadas (poenae privatae)
tinham a mesma funo das penas pblicas (poenae publicae), isto , ambas
possuiam um carter puramente repressivo. Porm, no perodo justinianeu,
apesar de manter a denominao de poena privata, passou essa a adquirir o
carter de ressarcimento do dano por parte do agente do delito e em favor da
vtima.
Essa distino doutrinria das espcies de delitos resultou de uma longo
desenvolvimento histrico iniciado no perodo da monarquia romana. Criou-se,
assim, por obra dos jurisconsultos romanos, uma classifcao de tais ilcitos,
separando os diversos tipos existentes na prtica em duas categorias, quais
sejam, a dos delitos pblicos (crimina) e a dos delitos privados (delicta).
4
Os delitos pblicos eram aqueles que consistiam na violao de norma jurdica
que o Estado considerava de relevante importncia social
5
ou, resumidamente,
aqueles que lesavam a coletividade. Entre eles costumava-se apontar a traio
1 Este artigo obedecer, em essncia, o mtodo de citao e de referncia denominado franco-italiano, por ser este o
mtodo predominante nos pases europeus de tradio jurdica romano-germnica, buscando-se harmonizar o presente escrito
com a formatao adotada pelos pases cuja tradio jurdica mais se aproxima da brasileira. Seguir-se- o mtodo tal qual
apresentado na obra: E. C. SILVEIRA MARCHI, Guia de Metodologia Jurdica Teses, Monografas e Artigos, 2 ed., So Paulo,
Saraiva, 2009, pp. XI-301.
2 Doutorando em Direito Romano pela Faculdade de Direito do Largo de So Francisco (USP).
3 Cf. T. MARKY, Curso Elementar de Direito Romano, 8 ed., So Paulo, Saraiva, 1995, p. 133.
4 Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito Romano, 14 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 579; M. TALAMANCA, Istituzioni di diritto
romano, Milano, Giuffr, 1990, p. 614.
5 Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito cit. (nota 4 supra), p. 579.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
151
ptria, a ofensa aos deuses, a desero, a perduellio (ato que colocava em risco
a segurana da repblica) e o parricidium
6
(de forma genrica, um homicdio cuja
vtima era homem livre, ou, literalmente, o assassinato de um parente prximo,
normalmente de um pai pelo seu flho).
Estes delitos, devido a sua gravidade, tinham os seus agentes perseguidos
pelo Poder Pblico, o qual tambm se encarregava de pun-los com uma poena
publica, a ser imposta por tribunais especiais, como, por exemplo, as Quaestiones
Perpetuae, e que seguia o processo denominado ordo iudiciorum publicorum.
Essa pena pblica consistia, na maioria das vezes, em pena capital, imposio
de castigos corporais ou multa arrecadada em favor dos cofres pblicos.
7
Os delitos privados consistiam em prejuzos e danos causados ao corpo,
honra e aos bens das pessoas livres. Caracterizavam-se pela ausncia, por
parte do Estado, da iniciativa de punir o ofensor, sendo sua nica consequncia
jurdica a garantia dada vtima de intentar contra este [agente do delito] uma
actio para obter sua condenao ao pagamento de determinada quantia, como
pena (poena privata).
8
Nos perodos pr-clssico e clssico do Direito Romano, a poena privata
possua um carter punitivo, tal qual a poena publica. Porm, no perodo mais
primitivo, como ainda se apresentava insipiente a organizao dos poderes
pblicos, cabia exclusivamente ao ofendido a punio dos atos que lesavam os
seus interesses particulares.
Como consequncia, a represlia ou vingana (vindicta) era exercida segundo
o livre arbtrio do indivduo cujos interesses foram prejudicados, no havendo
limite quanto ao seu exerccio, ou seja, quanto ao nvel permitido de violncia
empregada para a retribuio.
9
Por outro lado, no era vedado o acordo entre ofendido e ofensor, os quais
poderiam decidir por uma compensao pecuniria como punio alternativa
retaliao ou vingana. Esta soluo de carter pecunirio recebeu a
denominao de pactio ou compositio.
10
Apesar de representar uma fexibilizao,
a deciso fnal continuava dependendo primordialmente do prejudicado e a este
6 Cf. A. M. RIGGSBY, Crime and Community in Ciceronian Rome, Austin, Texas, 1999, p. 50; V. GIUFFR, La repressione
criminale nellesperienza romana, 5 ed., Napoli, Jovene, 1998, p. 57.
7 Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito cit. (nota 4 supra), p. 579; M. TALAMANCA, Istituzioni cit. (nota 4 supra), pp. 614-615.
8 Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito cit. (nota 4 supra), p. 579. Ver tambm: P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, 4 ed.,
Milano, Vallardi, 1907, pp. 456-456.
9 Cf. T. MARKY, Curso cit. (nota 3 supra), p. 134.
10 Cf. T. MARKY, Curso cit. (nota 3 supra), p. 134; M. TALAMANCA, Istituzioni cit. (nota 4 supra), pp. 615-616.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
152
cabia exclusivamente a fxao do montante a ser pago a ttulo de punio.
No perodo clssico, devido ao fortalecimento dos poderes pblicos, foi possvel
estabelecer limites para o exerccio da vingana como punio, restringindo-a a
casos especfcos.
11
Sobre essa mudana de rumo, faz-se importante conferir, como uma espcie
de resqucio de punio por meio da represlia, entre outras obras, as famosas
Institutas de Gaio, das quais podemos extrair, como exemplo, um pequeno
fragmento que faz meno Lei das XII Tbuas: Poena autem iniuriarum ex
lege XII tabularum propter membrum quidem ruptum talio erat...
12
(Segundo
a Lei das XII Tbuas, a pena de injria era a de Talio, no caso de perda dum
membro...
13
).
Mesmo a vetusta Lei das XII Tbuas j fazia meno aos delitos pblicos
(perduellio, parricidium, incndio etc.) e aos privados, incluindo, entre esses,
casos em que a vingana fcava ao arbtrio do ofendido e casos em que previa a
prestao pecuniria obrigatria.
14
No decorrer da histria romana, principalmente a partir do ltimo sculo da
repblica e depois, com mais intensidade, com o advento da cognitio extra
ordinem em matria criminal, verifcou-se a transferncia de um nmero crescente
de delitos privados para o mbito pblico. Esse processo denominado por
alguns autores publicizao dos delitos privados, cujo exemplo clssico o da
iniuria, a qual, a partir da lex Cornelia de iniuriis, passou a ser punida, em suas
modalidades mais graves, como crimen publicum. Isso, porm, no fez com que
os delitos privados se extinguissem por completo.
15
Na realidade, no j mencionado perodo clssico, a evoluo do Direito
Romano chegou a generalizar a compositio como punio para todos os delitos
privados. Disso resultou que o delictum privatum, j no direito clssico, fgurasse
como fonte de uma determinada obrigao a ser cumprida pelo ofensor, qual
seja, aquela de ressarcir sob a forma pecuniria os danos causados ao ofendido
(obligatio ex delicto).
16
Neste ponto, vale lembrar que possvel extrair das Institutas de Justiniano a
11 Cf. T. MARKY, Curso cit. (nota 3 supra), p. 134.
12 Gai. 3, 223.
13 Cf. A. CORREIA - G. SCIASCIA A. A. CASTRO CORREIA, Manual de Direito Romano, vol. II, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1955,
pp. 218-219.
14 Cf. T. MARKY, Curso cit. (nota 3 supra), p. 134.
15 Cf. T. MARKY, Curso cit. (nota 3 supra), p. 134; M. TALAMANCA, Istituzioni cit. (nota 4 supra), pp. 617-618.
16 Cf. T. MARKY, Curso cit. (nota 3 supra), p. 134; M. TALAMANCA, Istituzioni cit. (nota 4 supra), pp. 614-618.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
153
existncia de quatro espcies de obrigaes, dentre as quais fguram os delitos,
in verbis: Sequens divisio in quattuor species diducitur: aut enim ex contratu
sunt aut quasi ex contratu aut ex malefcio aut quasi ex malefcio
17
(A diviso
seguinte as classifca em quatro espcies: ou nascem de um contrato ou como
de um contrato, ou de um delito ou como de um delito
18
).
Sobre a diferenciao entre delito pblico e privado de grande valia o estudo,
ainda que breve, do homicdio culposo e da leso corporal no Direito Romano,
no sendo, por bvio, possvel esgotar esses temas nesse breve artigo, cabendo
a ele apenas pincelar esses importantes institutos romano do ponto de vista civil
e penal.
Tomemos para tanto, como base de anlise, a seguinte situao hipottica:
suponha-se a morte acidental de Caio, funcionrio de um estdio de esportes,
que, ao ser atingido por um dardo arremessado por Tcio, atleta participante da
modalidade esportiva lanamento de dardo, acaba no resistindo aos ferimentos
causados pela lana. Nesta situao, questiona-se qual seria a espcie e
natureza, privada ou pblica, da punio sofrida por Tcio.
Quanto ao tipo de ato praticado pelo atleta, no h dvida de que seja um
clssico homicdio, visto que os ferimentos causados pelo dardo lanado foram,
no caso, os nicos responsveis pela morte de Caio. Porm, no sufciente
analisar o ato e suas consequncias, ou seja, apenas o aspecto objetivo que
envolveu o fato delituoso.
Quando se observa o aspecto subjetivo, torna-se imperioso admitir que o ato
praticado por Tcio caracteriza-se pela ausncia de intencionalidade, visto que o
objetivo principal do atleta, ao participar de uma competio esportiva, vencer
os seus oponentes e no ferir um ou outro indviduo presente no estdio de
esportes.
A mera ausncia de intencionalidade por parte de Tcio torna impossvel, na
sistemtica jurdica romana, a classifcao do seu ato como um delito pblico,
visto que, para tanto, a morte teria que ser intencional, ou seja, o homicdio,
necessariamente, teria que ser doloso.
19
Tal defnio tem como fundamento a lex Numae, que preceitua: Si quis
hominem liberum dolo sciens morti duit, parricidas esto
20
(Se, com dolo
17 Inst. 3, 13, 2.
18 Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito cit. (nota 4 supra), p. 398.
19 Cf. T. MOMMSEN, Rmisches Strafrecht, trad. esp. de P. D. MONTERO, Derecho Penal Romano, 2 ed., Madrid, Temis, 1999,
p. 388; A. M. RIGGSBY, Crime cit. (nota 6 supra), p. 55.
20 Cf. C. GIOFFREDI, I principi del diritto penale romano, Torino, Giappichelli, 1970, p. 64.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
154
consciente, conduziu a morte um homem livre, ser parricida
21
). Esta prescrio,
constante de um dos mais antigos documentos jurdicos de Direito Romano,
de derivao grega, visto que encontra grande semelhana com a Lei de
Dracon da Atenas antiga, a qual tratava sobre o tema do homicdio. A essa,
atribui-se o mrito de distinguir homicdio voluntrio de homicdio involuntrio. A
norma no fxa a pena, que se presume conhecida, restringindo-se a classifcar
como homicida aquele indivduo que comete um ato que extingue a vida alheia
maliciosamente ou conscientemente.
22
O jurista alemo T. MOMMSEN, ao tratar do assunto, afrma expressamente que
apenas as mortes voluntrias eram sujeitas ao prevista na lex Cornelia de
sicariis et venefcis (81 a.C.),
23
lei esta que disciplinava, entre outras coisas,
as matrias concernentes ao parricidium.
24
Segundo esse mesmo autor, as
mortes involuntrias culposas e os incndios culposos recebiam um tratamento
jurdico que, com o tempo, veio a se assemelhar ao dispensado ao delito privado
denominado damnum iniuria datum.
25
Segundo a Lei das XII Tbuas, impunha-se ao homicdio involuntrio to
somente uma expiao religiosa, o que pode ser comprovado pelo fato de, nesta
poca, a sociedade no limitar mais a sua organizao apenas aos ncleos
familiares e de se ter, j neste perodo, abolido em Roma a denominada vingana
de sangue. Estes fatores histricos, somados ao fato de essa lei estabelecer
procedimento pblico s causas de homicdio, tornaram a punio de carter
religioso a nica reao ao homicdio culposo.
26
O autor italiano C. GIOFFREDI apresenta um posicionamento prximo daquele
de T. MOMMSEN. Ele afrma que a punio do ru que comete um homicdio no
sempre a mesma. A sano, apesar de ter carter pblico e religioso, admitia
gradao, sendo a mais gravosa, porm, no a nica, a morte. No caso do
homicdio involuntrio, segundo o autor, impunha-se uma expiao religiosa e,
possivelmente, depois, o exlio. Porm, nunca neste caso se aplicava a pena de
21 Traduo livre, com base na obra: H. M. F. MADEIRA D. R. M. RODRIGUES, Introduo ao Latim Jurdico Lucerna Iuris,
So Paulo, Quartier Latin, 2005, pp. VII-CCLXXII.
22 Cf. C. GIOFFREDI, I principi cit. (nota 20 supra), pp. 64-65.
23 Cf. A. M. RIGGSBY, Crime cit. (nota 6 supra), p. 55.
24 Algumas dcadas depois da promulgao da lex Cornelia de sicariis et venefcis, porm, sobreveio nova norma
destinada regulao do parricidium. A lex Pompeia de parricidio (55 a.C.), ao tratar desse tema e principalmente da pena a ser
imposta aos assassinos dos genitores e de parentes prximos, optou pela aplicao da penalidade independentemente de ser a
conduta do agente dolosa ou culposa (Cf. V. GIUFFR, La repressione cit. [nota 6 supra], p. 57).
25 Cf. Rmisches cit. (nota 19 supra), p. 397; O damnum iniuria datum Esse delito abreviadamente designado nos
textos pela expresso damnum iniuria consiste em algum causar, culposamente, dano em coisa alheia, animada ou inanimada
(Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito cit. [nota 4 supra], p. 589). Ver tambm: P. BONFANTE, Istituzioni cit. (nota 8 supra), pp. 458-459.
26 Cf. T. MOMMSEN, Rmisches cit. (nota 19 supra), p. 514.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
155
morte.
27
Para C. GIOFFREDI, na imposio de penas, desde a mais remota legislao
romana, j se aplicava o princpio da valorao jurdica. Esta valorao no se
limita ao elemento objetivo do ato delituoso, mas tambm recai sobre a inteno
do agente.
28
Para esse autor, no Direito Romano, o que mais interessa para a atribuio de
uma pena a inteno do agente. Esta seria a razo para a incerteza a respeito
da real punibilidade do homicdio culposo no direito arcaico. Isso se deve ao fato
de que, ao mesmo tempo em que a lex Numae, em uma de suas disposies,
prescrevia uma expiao religiosa para o homicdio involuntrio, complementava,
posteriormente, ser homicida apenas aquele que agisse com dolo.
29
Isso leva muitos juristas a defender que, na Roma arcaica, prevaleceu a
vingana particular realizada pelos parentes do indivduo assassinado, quando
tal fato fosse consequncia de um ato involuntrio.
Parte da doutrina, em busca de uma explicao mais pragmtica e lgica
para tal opo acatada pela Lei das XII Tbuas, costuma declarar que os juristas
e legisladores de tal perodo provavelmente sentiram difculdade em incluir a
morte culposa de uma pessoa livre entre os delitos privados. A justifcativa para
tal atitude estaria no fato de que no h equivalente possvel vida humana, ou
seja, nada poderia ser oferecido em substituio vida de um ser humano.
30
Via de regra, a lex Aquilia tinha por fnalidade regular os casos de
responsabilidade relativa a danos propriedade, incluindo os escravos, animais,
res se moventes e objetos inanimados. Danos sofridos por homens livres, via
de regra, portanto, no eram cobertos pelos preceitos normativos da lex Aquilia.
Isso o que se extrai das fontes romanas:
Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 13 pr.: Liber homo
suo nomine utilem Aquiliae habet actionem;
directam enim non habet, quoniam dominus
membrorum suorum nemo videtur. Fugitivi
autem nomine dominus habet.
Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 13 pr.: Um homem
livre tem em seu nome a ao til da Lei
Aqulia; pois no tem a direta, porque
ningum considerado dono de seus
membros. Mas em nome do fugitivo a tem
o seu dono.
1
Portanto, o que se tinha no Direito Romano era uma proteo que garantia
27 Cf. C. GIOFFREDI, I principi cit. (nota 20 supra), p. 64.
28 Cf. I principi cit. (nota 20 supra), p. 64.
29 Cf. C. GIOFFREDI, I principi cit. (nota 20 supra), pp. 64-65.
30 Cf. T. MOMMSEN, Rmisches cit. (nota 19 supra), p. 514.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
156
a indenizao pelos danos gerados ao patrimnio, porm, poucos eram os
institutos jurdicos voltados proteo de injrias pessoais. Alguns desses
remdios so a actio iniuriarum,
31
que trata de situaes que tipicamente se
caracterizam pela presena de dolo, as actiones de effusis vel deiectis,
32
de
pauperie
33
e de feris,
34
as quais diziam respeito a situaes muito especfcas
de injrias causadas a pessoas livres.
35
com base no fragmento acima transcrito, entre outros, que parte
considervel da doutrina defende a prevalncia, no Direito Romano, do princpio
liberum corpus nullam recipit aestimationem. Os defensores dessa tese no
negam que a regra original, qual seja, aquela de que o valor integral do objeto
destrudo ou do escravo morto (Captulo I da lex Aquilia) ou a diminuio de valor
resultante de dano ou injria sofrida por um bem ou um escravo do patrimnio
alheio (Captulo III da lex Aquilia) deveriam ser restitudos ao prejudicado ou a
seus descendentes, foi gradativamente ampliada. Porm, eles defendem que a
aplicao dessa regra nunca foi aceita no que concernia ao corpo de um homem
31 Em acepo estrita, iniuria designa fgura particular de delito, que se apresenta quando h ofensa integridade fsica
ou moral de algum, e ... a actio iniuriarum, que visa a fazer condenar o autor da iniuria em quantia a ser avaliada pelo juiz popular,
conforme a maior ou menor gravidade do delito (trata-se, portanto, de actio iniuriarum aestimatoria, que pretoriana e in bonum et
aequum concepta); demais, ao infamante e intransmissvel ativa e passivamente (Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito cit. [nota 4
supra], pp. 587-588).
32 Quando se derramava um lquido (effusum) ou se lanava uma coisa (deiectum) de um edifcio sobre uma via pblica,
concedia-se contra o habitatur (o morador do edifcio) tivesse, ou no, culpa na prtica de um desses atos ao cuja condenao
variava conforme a natureza do dano. Assim, se ele era causado numa coisa, o habitator respondia pelo dobro do valor do prejuzo;
se resultava ferido um homem livre, cabia ao juiz pois a ao correspondente se concebia in bonum et aequum determinar o
valor da indenizao; e, se o homem atingido falecesse, a indenizao, a ser paga pelo habitator, era fxada em 50.000 sestrcios
(equivalentes a 50 ureos, no tempo de justiniano), e a actio, nessa hiptese, era popular... Portanto, podia ser intentada por
qualquer cidado (Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito cit. [nota 4 supra], p. 594 e n. 9). Outros autores, como P. BONFANTE, se limitam a
mencionar a punio de 50 ureos, no fazendo referncia ao seu correspectivo em sestrcios (Cf. Istituzioni cit. [nota 8 supra], p.
460).
33 Ao intentada contra o proprietrio do animal que danifcou coisa alheia (Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito cit. [nota 4
supra], p. 589). Sobre a actio de pauperie, ler tambm: R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian
Tradition, London, Oxford, 1996, pp. 1096-1104; P. BONFANTE, Istituzioni cit. (nota 8 supra), p. 462. Sobre esse tema o seguinte
fragmento: Ulp. 18 ad ed., D. 9, 1, 1 pr.
34 The safety of the public roads was a matter for which the curules aediles were responsible the same magistrates that
were also charged with the cura ludorum. They must soon have perceived that none of the existing remedies could adequately cope
with the problems presented by transporting and marketing the animals that were required for the games and thus they issued an
edictum de feris. Very little, unfortunately, is known about this edict, not even its date of promulgation. Originally, it probably referred
to dogs and boars; both are not, at that stage, covered by the action de pauperize. Foreign animals began to be used for the games
only around the beginning of the 2
nd
century B. C. The range of application of the aedilitian edict was then gradually extended; by the
time of classical Roman law it appears to have included wolves, bears, panthers and lions. A person who had brought these kinds
of wild beasts into the vicinity of a public road, or who kept them there, was liable for any damage that they did. It did not matter
whether they were tied up or allowed to run around, nor whether they scaped or merely mauled a passer-by. The person in charge
of the animal who did not have to be its owner was liable, irrespective of whether he could have prevented the incident or not.
The basis of his liability was thus not fault but the mere fact that by having a dangerous animal qua vulgo iter fet, he had created a
risk to others. For the death of a freeman the edict provided a penalty of 200 solidi, in cases of non-fatal injuries to freeman the judge
was instructed to award quanti bonum aequum videbitur, and in cases of damage to property duplum was recoverable. None of
these consequences could be averted by way of noxal surrender. Provocation of the animal by the victim of the injury did perhaps
exclude liability. According to Inst. IV, 9, 1 the action de pauperize and the aedilitian action could be brought concurrently; but this
can have applied only in the case of dogs and possibly, boars (Cf. R. ZIMMERMANN, The Law cit. (nota 33 supra), pp. 1106-1107).
35 Cf. R. ZIMMERMANN, The Law cit. (nota 34 supra), pp. 1014-1015.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
157
livre.
36
Vale, nesse sentido, conferir os seguintes fragmentos:
Gai. 7 ad ed. provinc., D. 9, 1, 3: Ex hac
lege iam non dubitatur, etiam liberarum
personarum nomine agi posse, forte
si patremfamilias aut fliumfamilias
vulneraverit quadrupes; scilicet ut
non deformitatis ratio habeatur, quum
liberum corpus aestimationem non
recipiat, sed impensarum in curationem
factarum, et operarum amissarum,
quasque amissurus quis esset inutilis
factus.
Gai. 7 ad ed. provinc., D. 9, 1, 3: J no
se duvida que por essa lei pode reclamar-
se tambm por causa de pessoas livres,
por exemplo, se um quadrpede houver
causado dano a um pai de famlia, ou a
um flho de famlia; consequentemente,
no para que se obtenha valor em razo
da deformidade, porque um corpo
livre no admite estimao, mas sim
dos gastos feitos em razo da cura, do
trabalho perdido e do que haver de
perder aquele que fcou para o trabalho
inutilizado.
2
Ulp. 23 ad ed., D. 9, 3, 1, 5: Sed quum homo
liber periit, damni aestimatio non ft in duplum;
quia in homine libero nulla corporis aestimatio
feri potest, sed quinquaginta aureorum
condemnatio ft.
Ulp. 23 ad ed., D. 9, 3, 1, 5: Mas quando pereceu
um homem livre, no se realiza a estimao em
duplo do dano; porque no que concerne a um
homem livre no se pode fazer estimao alguma
de seu corpo, mas o que se faz condenar ao
valor de cinquenta ureos.
3
Gai. 6 ad ed. provinc., D. 9, 3, 7: Quum liberi
hominis corpus ex eo, quod deiectum effusumve
quid erit, laesum fuerit, iudex computat mercedes
medicis praestitutas ceteraque impendia, quae
in curatione facta sunt; praeterea operarum,
quibus caruit, aut cariturus est ob id, quod
inutilis factus est. Cicatricum autem, aut
deformitatis nulla ft aestimatio, quia liberum
corpus nullam recipit aestimationem.
Gai. 6 ad ed. provinc., D. 9, 3, 7: Quando, com
o que se houver jogado ou derramado houver
sido lesionado o corpo de um homem livre, o
juiz computa os honorrios pagos ao mdico e
os demais gastos, se houveram, para obter-se a
cura; e mais, o valor do trabalho de que esteve
privado, ou de que haver de estar privado
porque para ele se tornou intil. Mas no se
faz a estimao das cicatrizes, ou de alguma
deformidade, porque o corpo de um homem
livre no admite qualquer forma de estimao.
4
Vale observar, porm, que, mesmo para os defensores do princpio liberum
corpus nullam recipit aestimationem, no foi completamente negado que a lex
Aquilia, com o passar do tempo, foi sendo aplicada aos casos de injria fsica
sofrida por homem livre
37
. Bastando, para isso, ter por base o seguinte fragmento:
Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 13 pr. Porm, no que tange ao assassinato de um homem
36 Cf. R. ZIMMERMANN, The Law cit. (nota 33 supra), pp. 1014-1015.
37 As leses corporais causadas culposamente a um homem livre, e que no podiam ser consideradas como tentativa de
homicdio (situao na qual seria aplicada a lex Cornelia de sicariis et venefcis), eram punidas pela Lei das XII Tbuas como um
caso de iniuria. Pelo que tudo indica, o castigo aplicado no dependia de terem sido as leses produzidas com inteno ou sem
inteno por parte do agente. Porm, posteriormente, a verifcao da ausncia de inteno passou a excluir a conduta do mbito
da ao de injria, sendo impossvel, tambm, do ponto de vista tcnico-jurdico, conceder qualquer outra ao civil, tal qual ocorria
com os casos de homicdio culposo. Para solucionar tal questo, passou-se a conceder, nesses casos de leses corporais sofridas
por homens livres, aes de dano propriedade (actio legis Aquiliae), de dano ocasionado por negligenciar os cuidados conferidos
a animais selvagens e de dano pelo lanamento imprudente ou negligente de objetos (Cf. T. MOMMSEN, Rmisches cit. [nota 19
supra], p. 514).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
158
livre, tal consenso no foi alcanado.
De fato, a maioria dos fragmentos do Digesto relativos lex Aquilia no
explicitam se a vtima era ou no um homem livre. Para os defensores do princpio
acima mencionado, deve-se interpretar tais fragmentos como se referindo a
escravos. Um bom exemplo dessa controvrsia o seguinte texto:
Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 7, 7: Sed si quis de ponte
aliquem praecipitavit, Celsus ait, sive ipso ictu
perierit, aut continuo submersus est, aut lassatus
vi fuminis victus perierit, lege Aquilia teneri,
quemadmodum si quis puerum saxo illisisset.
Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 7, 7: Mas se algum
houver precipitado outro de uma ponte, diz
Celso, que se j houver perecido pelo mesmo
golpe, ou se imediatamente submergiu, ou
cansado houver sucumbido vencido pela fora
do rio, fca obrigado pela Lei Aqulia, do mesmo
modo que se algum houvesse jogado uma
criana contra um penhasco.
5
Com o advento do usus modernos pandectarum, novas interpretaes foram
desenvolvidas pelos estudiosos das fontes romanas acerca da responsabilidade
derivada da lex Aquilia. No curso do sculo XVII, o mores hodiernae recorreu
tambm anlise da literatura legal, fltrando e atualizando certos conceitos e
institutos.
Logo perceberam os estudiosos dos textos jurdicos romanos que difcilmente
seria a prpria vtima do crime quem teria a legitimidade para fazer uso da actio
legis Aquiliae. Provavelmente seus herdeiros e parentes que incorreriam em
gastos para a hospitalizao, tratamento mdico etc.
Com base nesta situao, alguns juristas, visando a compatibilizar a existncia
do princpio liberum corpus nullam recipit aestimationem com a constatao,
nas fontes romanas, da concesso da actio legis Aquiliae queles homens livres
vtimas de leses corporais, resolveram estabelecer uma nova interpretao
lex Aquilia.
Sendo assim, defniram que, no caso de pessoas livres, s se aplicaria o
regramento em questo para responsabilizar os agentes do dano pelos gastos
com a hospitalizao e o tratamento mdico pelos valores que, temporal ou
defnitivamente, a vtima da injria corporal deixou de angariar ou no mais
auferiria em razo da impossibilidade de exercer seu ofcio.
38
Caso anlogo ao assassinato culposo e que refora a teoria oferecida por
parte da doutrina, que visa a afastar (mesmo que parcialmente) o princpio
liberum corpus nullam recipit aestimationem, consiste no tratamento jurdico
dado pelos juristas romanos s leses corporais causadas culposamente e cujo
38 Cf. R. ZIMMERMANN, The Law cit. (nota 33 supra), pp. 1024-1026.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
159
prejudicado um homem livre.
O caso em anlise, do atleta da modalidade lanamento de dardos, no pode
ser considerado como tentativa de homicdio,
39
visto no haver inteno (dolo)
por parte do agente, e nem como simples dano ao patrimnio, j que foi um
indivduo livre o alvo do ato delituoso, e no um bem de seu patrimnio. At este
ponto, a leso corporal e o homicdio culposo assemelham-se. De fato, com os
elementos at o momento apresentados, no possvel incluir cada uma dessas
fguras, de forma inequvoca, em uma das duas categorias de delitos do Direito
Romano, quais sejam os delitos pblicos e os delitos privados.
40
No caso das leses corporais, porm, ao contrrio do homicdio culposo, a Lei
das XII Tbuas oferecia como soluo a incluso de tais delitos no conjunto das
iniuriae. Defniu-se legalmente, assim, o delito de leso corporal como mais um
tipo de delito privado.
Com isso, fcou estabelecida, desde a repblica romana, a existncia de pena
pecuniria para os casos de leso corporal, as quais eram fxadas taxativamente
na Lei das XII Tbuas. Posteriormente, com a evoluo do Direito Romano, foi-
se deixado ao arbtrio do juiz estabelecer o valor de tais penas, tendo como
base, essencialmente, a inteno do agente, a gravidade do ato e o contexto em
que foi praticado.
isto que nos informam as fontes romanas:
Inst. 4, 4, 7: Poena autem iniuriarum ex lege
duodecim tabularum propter membrum quidem
ruptum talio erat: propter os vero fractum
nummariae poenae erant constitutae quasi in
magna veterum paupertate. sed postea praetores
permittebant ipsis qui iniuriam passi sunt eam
aestimare, ut iudex vel tanti condemnet, quanti
iniuriam passus aestimaverit, vel minoris, prout
ei visum fuerit. sed poena quidem iniuriae quae
ex lege duadecim tabularum introducta est in
desuetudinem abiit: quam autem praetores
introduxerunt, quae etiam honoraria appellatur,
in iudiciis frequentatur. nam secundum gradum
dignitatis vitaeque honestatem crescit aut
minuitur aestimatio iniuriae: qui gradus
condemnationis et in servili persona non
immerito servatur, ut aliud in servo actore,
aliud in medii actus homine, aliud in vilissimo
vel compedito constituatur.
Inst. 4, 4, 7: Quanto pena das injrias, a Lei
das XII Tbuas cominava a pena de talio por
um membro mutilado; e pela fratura de um osso
constituram-se penas pecunirias, consoantes
grande pobreza dos antigos. Mas, mais tarde,
os pretores permitiram aos prprios injuriados
avaliarem a injria, de modo ao juiz condenar
o ru em tanto quanto o injuriado a avaliou, ou
em menos, conforme lhe parecesse. A pena das
injrias, porm, introduzida pela Lei das XII
Tbuas, caiu em desuso; e a introduzida pelos
pretores tambm chamada honorria, frequente
no frum. Pois, conforme o grau de dignidade
e a honorabilidade da vida, assim cresce ou
diminui a avaliao da injria. Esta graduao se
observa tambm, e no sem razo, relativamente
ao escravo; de modo que seja constituda uma,
quando um escravo intendente, outra, se o
um homem em situao mdia, e outra, quando
se trata de um de nfma classe ou agrilhoado.
6
39 Interessante notar que, apesar de a maior parte da doutrina afrmar que, durante o perodo clssico, o Direito Romano
teria ignorado a punio de crimes na modalidade tentada, fato que na lex Cornelia de sicariis et venefcis o comportamento de
quem atentava contra a vida de algum ou de quem se predispunha a atentar contra ela era entendido como um ilcito em si, uma
fgura autnoma de delito, no havendo diferenciao, no que tange punio, entre crime consumado e tentado, isto , aquele
cuja prtica iniciada, porm, no se alcana o resultado desejado (V. GIUFFR, La repressione cit. [nota 6 supra], pp. 56-57).
40 Cf. T. MOMMSEN, Rmisches cit. (nota 19 supra), p. 514.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
160
Gai. 3, 223: Poena autem iniuriarum ex lege
XII tabularum propter membrum quidem
ruptum talio erat; propter os uero fractum aut
conlisum trecentorum assium poena erat, si
libero os fractum erat; at si seruo, CL; propter
ceteras uero iniurias XXV assium poena erat
constituta. et uidebantur illis temporibus in
magna paupertate satis idoneae istae pecuniae
poenae esse.
Gai. 3, 223: Segundo a Lei das XII Tbuas, a
pena da injria era a de talio, no caso de perda
dum membro, e de trezentos asses no dum
osso fraturado ou ofendido; isto sendo a vtima
pessoa livre; porque sendo escravo, a pena era
de cento e cinquenta asses. Por outras espcies
de injria instituiu-se uma pena de vinte e
cinco asses. Tais penas pecunirias pareciam
sufcientes nesses tempos de economia pobre.
7
Gai. 3, 224: Sed nunc alio iure utimur.
permittitur enim nobis a praetore ipsis iniuriam
aestimare, et iudex uel tanti condemnat, quanti
nos aestimauerimus, uel minoris, prout illi
uisum fuerit; sed cum atrocem iniuriam praetor
aestimare soleat, si simul constituerit, quantae
pecuniae eo nomine feri debeat uadimonium,
hac ipsa quantitate taxamus formulam, et iudex,
qui possit uel minoris damnare, plerumque
tamen propter ipsius praetoris auctoritatem non
audet minuere condemnationem.
Gai. 3, 224: Hoje, porm, usamos de outro
direito. Assim, temos a faculdade conferida pelo
pretor, de avaliarmos ns mesmos a injria e o
juiz condena-nos, quer na importncia da nossa
avaliao, quer em importncia inferior, segundo
sua livre convico. Mas como o pretor costuma
avaliar a injria grave, quando determina a
importncia a ser prestada como vadimonium,
sem distingui-la da importncia reclamada pelo
autor como pena, pedimos na frmula a mesma
importncia e o juiz, embora podendo condenar
em quantia menor, no ousa habitualmente
reduzir a condenao, em respeito a autoridade
do pretor.
8
Voltando para o caso em anlise, no restam dvidas quanto ao carter
involuntrio do homicdio cometido pelo atleta Tcio, e a diferena tnue, mas
substancial, entre esse delito e o homicdio doloso.
Mesmo gerando uma consequncia diferente daquela relativa ao homicdio
voluntrio, o homicdio involuntrio no , na Lei das XII Tbuas, includo no
rol dos delitos privados, visto que tambm no culminava, via de regra, com a
obrigao por parte do agente do pagamento de uma pena pecuniria famlia
da vtima. Nesse caso, pelo menos durante algum tempo, impunha-se apenas
uma expiao religiosa ao agente, incluindo-se tal infrao no mbito dos delitos
pblicos.
Posteriormente, segundo T. MOMMSEN, o direito honorrio ou dos magistrados
passou a dispor que, no caso de homicdio culposo, caberia ao responsvel
o pagamento de uma indenizao de 2.000 sestrcios, caso a morte fosse
causada por animal feroz que estava sob a sua responsabilidade e lhe tivesse
escapado. Esta indenizao poderia alcanar o montante de 5.000 sestrcios
caso o homicdio fosse resultante de ferimentos causados por algum objeto que
o homicida tivesse jogado ou atirado na vtima sem a inteno de mat-la.
41
A
essa mesma hiptese alguns autores apontam a incidncia de indenizao de
valor ainda mais substancial, M. TALAMANCA, no que seguido por J. C. MOREIRA
41 Cf. Rmisches cit. (nota 19 supra), p. 514.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
161
ALVES, fala em uma pena de cerca de 50.000 sestrcios no caso de assassinato
de homem livre pelo lanamento involuntrio de objetos
42
.
No h dvida de que o caso em questo, envolvendo Tcio e Caio, encontra,
aparentemente, sua melhor soluo na segunda situao descrita por T. MOMMSEN.
Porm, importante frisar que, dependendo da anlise do caso concreto, o juiz
poderia conceder a absolvio completa do agente do delito ou, pelo menos, a
suavizao da pena a ele aplicada, tal qual opina Marciano no Digesto:
Marcian. 14 inst., D. 48, 8, 1, 3: Divus Hadrianus
rescripsit eum, qui hominem occidit, si non
occidendi animo hoc admisit, absolvi posse et
qui hominem non occidit, sed vulneravit, ut
occidat, pro homicida damnandum: et ex re
consttuendum hoc: nam si gladium strinxerit
et in eo percusserit, indubitate occidendi animo
id eum admisisse: sed si clavi percussit aut
cuccuma in rixa, quamvis ferro percusserit,
tamen non occidendi animo. Leniendam
poenam eius, qui in rixa casu magis quam
voluntate homicidium admisit.
Marcian. 14 inst., D. 48, 8, 1, 3: O divino
Adriano respondeu em um rescrito, que aquele
que matou um homem pode ser absolvido,
se este tver feito sem inteno de mat-lo; e
aquele que no matou um homem, mas sim o
feriu para mat-lo, deve ser condenado como
homicida, e isso deve determinar segundo o
caso concreto; porque, se desembainhou a
espada e lhe feriu com ela, indubitavelmente
que ele o fez com inteno de mat-lo; mas se
em uma briga feriu-o com uma chave, ou com
uma vasilha, ainda que o tenha ferido com
ferro, mas no com a inteno de mat-lo, h
de se suavizar a pena daquele que em uma
briga cometeu um homicdio, mais por acaso
do que por vontade.

Do fragmento acima transcrito, extrai-se claramente a ideia, j apresentada


acima, de que, no regime da lex Cornelia de sicariis et venefcis, apenas se
punia o homicdio quando houvesse dolo por parte do agente, isto , fazia parte
do tipo penal o dolo do homicida. Ausente a inteno de matar a vtima, ou
seja, em termos jurdicos, sendo o homicdio culposo, no havia como aplicar a
penalidade prevista nessa lei.
43
Nesse sentido so esclarecedores os seguintes
fragmentos do Digesto e do Codex:
Paul. 1 de publ. iudic., D. 48, 8, 7: In lege
Cornelia dolus pro facto accipitur. Nec in hac
lege culpa lata pro dolo accipitur. Quare si quis
alto se praecipitaverit et super alium venerit
eumque occiderit, aut putator, ex arbore
cum ramum deiiceret, non praeclamaverit,
et praetereuntem occiderit, ad huius legis
coercittonem non pertnet.
Paul. 1 de publ. iudic., D. 48, 8, 7: Na Lei
Cornlia, o dolo considerado como um fato.
Nessa lei a culpa lata no considerada como
dolo. Por isso, se algum se precipitasse do
alto e casse sobre outro, matando-o, ou se um
podador no avisasse, de cima da rvore, que
deixaria cair um dos ramos, matando quem
passava, no caberia a pena dessa lei.
10
42 Cf. M. TALAMANCA, Istituzioni cit. (nota 4 supra), p. 633; J. C. MOREIRA ALVES, Direito cit. (nota 4 supra), p. 594 e n. 9.
43 Tambm podem ser indicadas, para exemplifcar a necessidade da presena do dolo para verifcar-se a ocorrncia
de um homcidio sujeito a uma poena publica, as hipteses do quinto captulo da lex Cornelia de sicariis et venefcis, no qual se
aplicava punio tambm queles que produzissem, vendessem ou, simplesmente, tivessem consigo veneno ou medicamento,
desde que com o intuito de matar algum, mesmo que tal fato ainda no tivesse se concretizado (Marcian. 14 inst., D. 48, 8, 3).
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
162
Call. 6 de cogn., D. 48, 8, 14: Divus Hadrianus
in haec verba rescripsit: In malefciis voluntas
spectatur, non exitus.
Call. 6 de cogn., D. 48, 8, 14: O Divino Adriano
respondeu em um rescrito: no que se refere
aos delitos, observa-se mais a vontade, no o
resultado.
11
Diocl.-Max., C. 9, 16, 4 (5): Eum, qui adseverat,
homicidium se non voluntate, sed casu fortuito
facisse, quum calcis ictu mortis occasio
praebita videatur, si hoc ita est neque super hoc
ambigi poterit, omni metu ac suspicione, quam
ex admissae rei discrimine sustinet, secundum
id quod adnotatione nostra comprehensum est
volumus liberari. [de 290 d. C.]
Diocl.-Max., C. 9, 16, 4 (5): Aquele que assevera
ter cometido um homicdio no por vontade, mas
por caso fortuito, porque perece ter dado ocasio
morte com um chute, se assim for e no se
puder duvidar disso, queremos que, conforme se
designou em nosso decreto marginal, seja livre
de todo o temor e suspeita que sofrer em razo
da divergncia acerca da coisa executada. [de
290 d. C.]
12
No que se refere ao caso concreto analisado, porm, dois fragmentos, um
do Codex e outro das Institutas, parecem solucionar o caso no que tange
qualifcao do delito cometido pelo atleta Tcio. De fato, no possvel qualifcar
o ato como homcidio sujeito a poena publica prevista na lex Cornelia de sicariis
et venefcis, haja vista ter sido ele involuntrio, ou seja, sem dolo, ainda que com
culpa do agente:
Diocl.-Max., C. 9, 16, 6 (7): Is, qui cum telo
ambulaverit hominis necandi causa, sicut is, qui
hominem occiderit vel cuius dolo malo factum
erit commissum, legis Corneliae de sicariis
poena coercetur. [de 294 d. C.]
Diocl.-Max., C. 9, 16, 6 (7): Aquele que anda
armado com lana com o intuito de matar um
homem, ser castigado com a pena da Lei
Cornlia relativa aos sicrios, como aquele que
houvesse matado um homem ou aquele que,
com dolus malus, houvesse cometido o delito.
[de 294-305 d. C.]
13
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
163
Inst. 4, 18, 5: Item lex Cornelia de sicariis, quae
homicidas ultore ferro persequitur vel eos, qui
hominis occidendi causa cum telo ambulant.
Telum autem, ut Gaius noster in interpretatone
legis duodecim tabularum scriptum reliquit,
vulgo quidem id appellatur quod ab arcu
mittur, sed et omne signifcatur quod manu
cuiusdam mittur: sequitur ergo ut et lapis
et lignum et ferrum hoc nomine contneatur.
Dictumque ab eo quod in longinquum mittur, a
Graeca voce fguratum, : et hanc
signifcatonem invenire possumus et in Graeco
nomine: nam quod nos telum appellamus, illi
appellant . Admonet
nos Xenophon; nam ita scripsit:
, , , ,
. Sicarii autem appellantur
a sica, quod signifcat ferreum cultrum. Eadem
lege et venefci capite damnantur, qui artbus
odiosis, tam venenis quam susurris magicis
homines occiderunt vel mala medicamenta
publice vendiderunt.
Inst. 4, 18, 5: Tambm a lei Cornlia relativa aos
sicrios, que persegue os homicidas com ferro
vingador, assim como os que andam armados de
lana para matar os outros. A lana (telum), como
deixou escrito nosso Gaio na interpretao da lei
das Doze Tbuas, vulgarmente assim chamada,
porque despedida de arco; mas signifca ainda
tudo quanto se atira com a mo. Donde se
segue que a denominao abrange a pedra, o
pau e o ferro; E o vocbulo telum derivado da
expresso grega , por ser atirado
ao longe, signifcao que podemos descobrir
na denominao grega; pois o que chamamos
ns telum, chamam os gregos,
. Xenofonte n-lo adverte que assim
escreve: e simultneamente sero arremetdas
lanas, hastas, setas, fundas e numerosas
pedras. Os sicrios so assim denominados de
sica, que signifca punhal de ferro. Pela mesma
lei so condenados morte os envenenadores,
que com artes odiosas matarem a outrem com
veneno ou com palavras mgicas; ou venderem
ao pblico medicamentos nocivos.
14
Alm da possibilidade de absolvio acima mencionada, vale mencionar,
tambm, a excludente de culpabilidade e o consequente afastamento da
responsabilidade prevista no prprio Digesto a respeito dos que ferem pessoas
com o intuito de obter glria por meio da realizao de algum esporte violento.
Claro que, no caso em anlise, Tcio no praticava uma luta, e a sua vtima,
Caio, no fazia parte do certame como competidor. Porm, fazendo uma
analogia e considerando que em ambos os casos o que estava em jogo era a
glria e os louros resultantes da vitria na modalidade esportiva, pode-se chegar
concluso de que Tcio no teria que responder fosse no mbito civil, fosse no
penal:
Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 7, 4: Si quis in
colluctatione, vel in pancratio, vel pugiles
dum inter se exercentur, alius alium occiderit,
cessat Aquilia, quia gloriae causa et virtutis,
non iniuriae gratia videtur damnum datum.
Hoc autem in servo non procedit, quoniam
ingenui solent certare; in fliofamilias vulnerato
procedit. Plane si cedentem vulneraverit, erit
Aquiliae locus; aut si non in certamine servum
occidit, nisi si domino committente hoc factum
sit; tunc enim Aquilia cessat.
Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 7, 4: Se exercitando-se
na luta, ou em competio de combate, ou os
pugilistas entre si, houver um matado outro,
se realmente um tiver matado o outro em
competio pblica, no tem lugar a Lei Aqulia,
porque se entende causado o dano por causa da
glria e do valor, no por injria. Mas isso no
procede a respeito de um escravo, porque tal
hiptese diz respeito apenas aos ingnuos; mas
procedente no que tange aos flhos de famlia
feridos. Mas se houver ferido quem se rendia,
ter lugar a Lei Aqulia, ou se matou o escravo
no em uma competio pblica, a no ser que
este tenha participado consentindo-o o dono,
porque ento cessa a Lei Aqulia.
15
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
164
Apesar de ser esse um fragmento referente aplicao da lex Aquilia, o que
poderia novamente suscitar a tese de que o acima transcrito s se aplicaria
hiptese em que o homicida e o agente do delito fossem escravos, um outro
fragmento do Digesto, localizado no ttulo referente lex Cornelia de sicariis et
venefcis, revela que o raciocnio apresentado no primeiro texto tambm poderia
ser aplicado analogicamente no caso de homicdio de homens livres participantes
de um combate, haja vista a semelhana da fattispecie descrita.
Porm, vale notar que, nessa ltima situao, necessrio seria analisar
a quantidade de ferimentos de cada um dos pugilistas, provavelmente com o
intuito de verifcar at que ponto o homicdio teria sido cometido sem inteno e
em razo da exaltao dos nimos dos competidores, que estariam agindo em
busca de sucesso e glria:
Paul. 5 sent., D. 48, 8, 17: Si in rixa percussus
homo perierit, ictus unius cuiusque in hoc
collectorum contemplari oportet.
Paul. 5 sent., D. 48, 8, 17: Se ferido em um
combate houver perecido um homem,
conveniente que se examinem as feridas de cada
um dos reunidos naquela.
16
De acordo com T. MOMMSEN, essas hipteses de homicdio culposo descritas
acima, assim como outras, que, com essas, formam um total de quatro situaes
previstas nos diversos fragmentos do Ttulo 8 do Livro 48 do Digesto,
44
foram, nos
tempos imperiais, separadas dos casos de homcido da lex Cornelia de sicariis et
venefcis, passando a ser considerados como delitos extraordinrios, isto , no
previstos legalmente, mas, por extenso do direito penal aos casos graves de
morte culposa, sujeitos ao procedimento de cognio dos magistrados.
Alm disso, nesses casos de morte culposa, entendia-se que cabia ao agente
do delito arcar com uma reparao pecuniria a ser entregue aos parentes
pobres da vtima, possivelmente para cobrir as despesas com o funeral, o
tratamento mdico (quando necessrio fosse) e os valores que a famlia deixaria
de auferir em razo da impossibilidade da vtima exercer seu ofcio ou atividade
profssional.
45
Depois desta explanao sobre o caso hipottico proposto e os institutos
jurdicos a ele relacionados, com relao ao homicdio objetivamente analisado,
44 As hipteses mencionadas por T. MOMMSEN, e previstas no Digesto, so as seguintes: ministrar substncias venenosas
a algum; matar algum, sem inteno, como um ato de arrogncia ou durante um combate; causar a morte de um homem livre
por negligncia mdica; e causar a morte de um homem livre em razo do lanamento de algum objeto de cima de uma rvore (Cf.
Rmisches cit. [nota 19 supra], p. 516).
45 Cf. T. MOMMSEN, Rmisches cit. (nota 19 supra), p. 516.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
165
no restam dvidas de que a morte de Caio foi consequncia direta dos ferimentos
sofridos ao ser atingido pelo dardo lanado por Tcio. Com isso quer-se dizer que
no h como negar a existncia de um nexo de causalidade entre a ao de
Tcio e a morte de Caio.
No que diz respeito ao aspecto subjetivo referente ao ato delituoso em
questo, tudo leva a crer que no houve intencionalidade por parte de Tcio ao
lanar o dardo, ou seja, ele no tinha por fm, com a realizao deste ato, vitimar
Caio. Alm disso, de se presumir que a verdadeira inteno presente no ato de
lanar o dardo por parte de Tcio era a de vencer a competio, visto que este
esportista se encontrava participando de certame em tal modalidade esportiva
no momento da ocorrncia do ato delituoso.
Quanto ao de indenizao, cabe dizer que s passou a ser concedida,
segundo T. MOMMSEN, no perodo clssico pelos magistrados romanos. Alm
disso, como fca claro na leitura dos fragmentos dos Livros 9 e 48 do Digesto,
46

acima transcritos e traduzidos, dependendo da avaliao feita pela autoridade
julgadora acerca do caso concreto, o acusado de homicdio culposo poderia ser
absolvido ou ter sua pena suavizada, dependendo do caso, no sendo, portanto,
obrigado a pagar a pesada indenizao acima mencionada, porm, fcando
obrigado ainda a arcar com os custos do sepultamento, tratamento da vtima
(caso fossem pobres os seus parentes) e dos valores que deixaria de auferir a
famlia em razo da impossibilidade da vtima exercer seu ofcio ou atividade
profssional.
Vale ressaltar que todo o estudo partiu da premissa de que Caio era um
homem livre, assim como Tcio. Caso Caio fosse um escravo, a sua morte seria
considerada como um dano ao patrimnio de seu senhor, consistindo no delito
civil denominado de damnum iniuria datum. O proprietrio de Caio, neste caso,
teria direito a uma actio legis Aquiliae.
Caso se comprovasse a responsabilidade de Tcio pelo homicdio, mesmo
tendo ele o cometido culposamente, seria, segundo o primeiro captulo da lex
Aquilia, obrigado a indenizar o proprietrio com o valor mximo alcanado
pelo escravo no ano anterior ao da morte. Caso Tcio fosse escravo, a ideia se
inverteria: o seu dono que teria que indenizar a famlia de Caio, se este fosse
livre, ou o dono dele, se tambm fosse escravo.
47
46 Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 7, 4 e Marcian. 14 inst., D. 48, 8, 1, 3.
47 Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito cit. (nota 4 supra), pp. 589-591. Sobre essa soluo de carter privado e de mbito
patrimonial do assassinato do escravo, com fundamento na lex Aquilia, conferir: Ulp. 18 ad ed., D. 9, 2, 9, 4.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
166
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BONFANTE, Pietro. Istituzioni di diritto romano. 4. ed. Milano: Vallardi, 1907.
CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano e CASTRO CORREIA, Alexandre Augusto
de. Manual de direito romano. vol. II. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1955.
GARCIA DEL CORRAL, D. Idelfonso L. Cuerpo del derecho civil romano, t. I,
Barcelona: Lex Nova, 1889.
_____. _____. t. V, Barcelona:Lex Nova, 1895.
_____. _____. t. III, Barcelona: Lex Nova, 1897.
GIOFFREDI, Carlo. I principi del diritto penale romano. Torino: Giappichelli, 1970.
GIUFFR, Vincenzo. La repressione criminale nellesperienza romana. 5. ed.
Napoli: Jovene, 1998.
MADEIRA, Hlcio Maciel Frana; RODRIGUES, Drcio Roberto Martins. Introduo
ao Latim Jurdico. So Paulo: Quartier Latin, 2005.
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito romano. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2007.
MOMMSEN, Theodor. Rmisches Strafrecht. Trad. esp. de MONTERO, Pedro
Dorado. Derecho penal romano. 2. ed. Madrid: Temis, 1999.
MARCHI, Eduardo Cesar Silveira. Guia de Metodologia Jurdica Teses,
Monografas e Artigos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. 8. ed. So Paulo: Saraiva,
1995.
RIGGSBY, Andrew M. Crime and community in ciceronian Rome. Austin: Texas,
1999.
TALAMANCA, Mario. Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffr, 1990.
ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman foundations of the
civilian tradition. London: Oxford, 1996.
(Notas de Traduo)
1 Traduo livre com base em: D. I. L. GARCA DEL CORRAL, Cuerpo del Derecho Civil
Romano, t. I, Barcelona, Lex Nova, 1889, p. 575.
2 Traduo livre com base em: D. I. L. GARCA DEL CORRAL, Cuerpo I cit. (nota 1 supra), p.
570.
3 Traduo livre com base em: D. I. L. GARCA DEL CORRAL, Cuerpo I cit. (nota 1 supra), p.
593.
4 Traduo livre com base em: D. I. L. GARCA DEL CORRAL, Cuerpo I cit. (nota 1 supra), p.
596.
5 Traduo livre com base em: D. I. L. GARCA DEL CORRAL, Cuerpo I cit. (nota 1 supra), p.
573.
6 Cf. A. CORREIA - G. SCIASCIA A. A. CASTRO CORREIA, Manual de Direito Romano, vol. II, 2
ed., So Paulo, Saraiva, 1955, pp. 582-583.
7 Cf. A. CORREIA - G. SCIASCIA A. A. CASTRO CORREIA, Manual cit. (nota 6 supra), pp. 218-
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
167
221.
8 Cf. A. CORREIA - G. SCIASCIA A. A. CASTRO CORREIA, Manual cit. (nota 6 supra), pp. 220-
221.
9 Traduo livre com base em: D. I. L. GARCIA DEL CORRAL, Cuerpo del Derecho Civil
Romano, t. III, Barcelona, Lex Nova, 1897, pp. 753-754.
10 Traduo livre com base em: D. I. L. GARCIA DEL CORRAL, Cuerpo III cit. (nota 9 supra), p.
756.
11 Traduo livre com base em: D. I. L. GARCIA DEL CORRAL, Cuerpo III cit. (nota 9 supra), p.
756.
12 Traduo livre com base em: D. I. L. GARCIA DEL CORRAL, Cuerpo del Derecho Civil
Romano, t. V, Barcelona, Lex Nova, 1895, p. 452.
13 Traduo livre com base em: D. I. L. GARCIA DEL CORRAL, Cuerpo V cit. (nota 55 supra), p.
452.
14 Cf. A. CORREIA - G. SCIASCIA A. A. CASTRO CORREIA, Manual cit. (nota 6 supra), pp. 638-
639.
15 Traduo livre com base em: D. I. L. GARCA DEL CORRAL, Cuerpo I cit. (nota 1 supra), p.
573.
16 Traduo livre com base em: D. I. L. GARCIA DEL CORRAL, Cuerpo III cit. (nota 9 supra), p.
755.
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
168
AGRADECIMENTOS
COMISSO ORGANIZADORA
Alberto Silva Franco
Bruno Salles Pereira Ribeiro
Carlos Alberto Pires Mendes
Carlos Vico Maas
Cristiano Avila Maronna
Davi de Paiva Costa Tangerino
Fbio Tofc Simantob
Helena Regina Lobo da Costa
Heloisa Estellita
Ivan Martins Motta
Joo Daniel Rassi
Luis Fernando Nio
Marcela Venturini Diorio
Marco Antonio Rodrigues Nahum
Maringela Gama de Magalhes Gomes
Marina Pinho Coelho Arajo
Marta Saad
Paulo Srgio de Oliveira
Ranulfo de Melo Freire
Rogrio Fernando Taffarello
Rosier Batista Custdio
Srgio Mazina Martins
Srgio Salomo Shecaira
Revista Liberdades - Edio Especial - dezembro de 2011
169
ORGANIZADORES DESTA EDIO
RICA AKIE HASHIMOTO
Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo.
RENATO WATANABE DE MORAIS
Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo.
Coordenador-adjunto de Jurisprudncia do IBCCRIM.