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Ciencias Penales y Criminologa | Fernando Amosa

E. R.
ZAFFARONI
APUNTES SOBRE LA TEORA DEL DELITO.



1. Funcin y estructura de la teora del delito:

1.1. Las funciones de los sistemas tericos del delito:
Lo ms importante de la funcin correctiva reductora del derecho penal se lleva a cabo mediante la
interpretacin de las leyes penales manifiestas. El saber o ciencia penal debe operar como dique de
contencin de las aguas turbulentas y caticas del Estado de polica, para impedir que aneguen al
Estado de Derecho. Pero como las aguas del Estado de polica se encuentran en un nivel superior
respecto del plano del Estado de derecho, ste permanece constantemente amenazado por el volumen
rebalsado que tiende a sobrepasar el dique. A tales efectos debe operar selectivamente.
Para este obrar selectivo, debe filtrar las aguas menos sucias y reduciendo su turbulencia, valido de
un complejo sistema de compuertas, que impida la perforacin de cualquiera de ellas, y que para el caso
de producirse, disponga de otras que la reaseguren. De all que si el poder punitivo ejerce su violencia
selectivamente, la contencin reductora que debe oponerle el derecho penal debe ser tambin selectiva.
La selectividad penal debe ser de signo opuesto a la del poder punitivo, pues desde la perspectiva de
ste debe configurar una contraselectividad. En principio debe enfrentarse con aguas que pretenden
pasa el dique como poder punitivo con leyes con funcin punitiva latente o eventualmente latente, al que
debe oponer toda su resistencia. Pero respecto del poder punitivo que habilitan las leyes con funcin
punitiva manifiesta, que es menos irracional y que presiona para filtrarse, no puede cerrarle
completamente el paso, aunque deba agotar sus esfuerzos para abrirlo slo cuando haya sorteado las
compuertas de los sucesivos momentos procesales (las entreabre con el procesamiento y las abre con l a
prisin preventiva, decidiendo su duracin con la sentencia) y en ellos haya probado legalmente que se
da el supuesto en que la racionalidad del poder est menos comprometida. En este proceso o itinerario
del poder punitivo a travs del juego de las compuertas penales, coinciden la ingeniera del derecho
penal con la del derecho procesal penal, para hacer que las mismas slo puedan ser sorteadas por el
poder punitivo que presente menores caractersticas de irracionalidad.
Al final del camino o proceso, se llega a la criminalizacin secundaria formal de una persona (en
trminos sociolgicos), pero en trminos penales esto presupone dos grandes divisiones de compuertas
selectivas (a) un primer orden de estas sirve para verificar si estn dados los requisitos o presupuestos
para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilita el ejercicio del poder punitivo (b) dados
esos presupuestos, un segundo sistema se pregunta acerca de cmo debe responder la agencia jurdica
a ese requerimiento. Al primer sistema lo llamamos teora del delito, al segundo teora de la pena (teora
de la responsabilidad penal o punitiva de la agencia jurdica, no del criminalizado pues quien debe
responder es la agencia).
Cabe iniciar este anlisis desde la muy general definicin que entiende al delito como Accin Tpica,
Antijurdica y Culpable (Definicin formal). A esta se le oponen las definiciones materiales. Es una
discusin que no parece fecunda, y esta definicin es tan material como las otras.
1.2. Necesidad de un Sistema:
Dentro del esquema tradicional de legitimacin del poder punitivo se puso en duda y hasta se neg
la necesidad de un sistema con distintos argumentos y finalidades. En este sentido se han confundido
las crticas al metido dogmatico con las dirigidas contra algunas construcciones del sistema de derecho
penal.


Escuela de Kiel: Son crticas que hicieron los juristas penalistas del nacional socialismo activo o
militante, defendan un sistema irracionalista del delito como totalidad.
Escuela Egologica Argentina: Estos no tenan signo poltico manifiesto y algunos ensayos lo intentaron
sobre la teora pura de Kelsen (Neokantismo de Marburgo).
Derecho penal Ingles: Demuestra un funcionamiento garantista de una agencia judicial an cuando no
opere valida de un sistema terico del delito. Se basa en el actus reus y mens rea, sistema clasificatorio
objetivo/subjetivo elaborado por los mismos jueces. Pero que no difiere de las corrientes europeas
antecedentes. El poder acadmico es muy reducido porque el gremio de los abogados forma a los
jueces casi desde la Edad Media y se procuro estructurar siempre una burocracia judicial.
Vertiente critica: Opina que la construccin de un sistema puede obstar solucionar justamente los casos
concretos que se presenten.
Objeciones a la dogmatica Jurdica: Parecen ser mucho ms eficaces, en especial la que se refiere al
derecho penal, fundada en que ste no ha cumplido sus promesas de proveer seguridad y previsibilidad
a las decisiones. Y puede confirmarse en que a)La dogmtica facilito la racionalizacin del poder punitivo
y no cuestion su funcin; b)la pluralidad de teoras que admite en su seno permite sostener soluciones
dispares, y por ende proceder de forma arbitraria.
Cabe preguntar, si una metodologa que ha permitido la racionalizacin del poder punitivo puede
ser til para su contencin, a la hora de replantear el derecho penal liberal desde una teora agnstica de
la pena.
El desarrollo conceptual de la teora del delito, especialmente de lengua alemana, constituye un
esfuerzo del razonamiento y bsqueda muy particular en el campo jurdico. Muestra casi todas las
posibilidades de construccin sistemtica y sus fundamentos filosficos. Rechazar esta experiencia, con
el consiguiente esfuerzo intelectual y el entrenamiento secular que implica, cuando se intenta emprender
una tarea constructiva de un derecho penal exclusivamente reductor del poder punitivo, no slo
importara un dispendio omnipotente condenado al fracaso, sino que llevara a plantear insensateces
intuicionistas condenables por va del absurdo. El derecho penal reductor, construido sin el auxilio de la
metodologa de la dogmatica jurdico penal, quedara convertido en un discurso poltico jurdicamente
hueco. Si se entiende que la tarea del derecho penal es de contencin y filtro de la irracionalidad y la
violencia, las compuertas del dique penal deben funcionar inteligentemente, no pasa cualquier agua, hay
que estar a la cantidad, calidad y forma. El poder punitivo es un hecho poltico de fuerza irracional, y el
derecho penal debe ceder slo a la parte de este que menos comprometa la racionalidad: la seleccin
penal debe ser racional para compensar, hasta donde pueda, la violencia selectiva del poder punitivo.
Las compuertas no pueden operar en esta seleccin inteligente si no se combinan en forma de sistema (
en el sentido kantiano: unidad de diversos conocimientos bajo una idea, de modo que a priori se conozca
el mbito de sus componentes, y los lugares de las partes).
Este sistema, si bien es cierto que puede construirse como un sistema clasificatorio o pragmtico,
desentendindose de los asuntos del poder punitivo, no es menos cierto que tiene la capacidad para
asumir y remarcar en forma manifiesta su funcionalidad o actitud frente al poder punitivo, y construir un
sistema en su atencin. Es una forma de quebrar la unidad teorica del derecho penal que se limita a
cmo deben decidir los operadores jurdicos, pero callando el sentido de esas decisiones. La dogmatica
nunca puede prescindir de una decisin previa y extralegal. Cuando calla sobre esto el operador jurdico
se torna un autmata peligroso, puesto que es un programa que oculta su funcin, aunque sea sabido


que todo programa tiene funcin, pese a que el programador sea tan necio de no preguntarse ni siquiera
para qu sirve.
1.3. Estructuracin bsica del concepto: lineamientos:

Los datos sociales ensean que el poder punitivo selecciona personas y la conducta es slo el
pretexto con el que opera. Esta tendencia debe ser neutralizada por el derecho penal en cuanto sea
posible. Cualquier pretensin de derecho punitivo debe tener como base una accin, aunque esto no
neutralice la selectividad dada en razn de la vulnerabilidad de la persona criminalizada, pero por lo
menos se logra asegurar que la criminalizacin no se formalice sin que haya accin que le otorgue
base: no es tolerable que se pretenda formalizar jurdicamente un poder punitivo sobre otra cosa
que no sea una persona y en razn de una accin de esta. Se excluyen personas jurdicas, cosas,
animales e ideas no exteriorizadas en el mundo por el principio cogitationis poenam nemo partitur.
Se excluye todo proceso subjetivo no exteriorizado. El nullum crimen sine conducta es el requisito
reductor mnimo que sirve de base a los otros caracteres filtrantes especficos como la tipicidad, la
antijuridicidad, y la culpabilidad.

No reunira el mnimo de racionalidad republicana la pretensin de que el poder punitivo se
formalice sin que la accin genere un conflicto, que no puede ser cualquier conflicto, sino slo un
conflicto jurdico caracterizado porque una accin se proyecta en el mundo afectando por lesin o
por peligro un bien jurdico ajeno. El poder punitivo no debe avanzar, so pretexto de conflictos nimios
o de acciones que no son conflictivas o que claramente se pueden resolver por otras vas. Pero hay
muchos conflictos que presentan estas caractersticas y las agencias polticas criminalizan
primariamente slo a algunos, mediante instrumentos legales que fijan el supuesto de hecho o
tabestand o tipo que da base para la seleccin criminalizante secundaria. Es a travs de estos tipos
que el poder punitivo intenta filtrarse y pretende constantemente embutir en ellos acciones que no
presentan los caracteres conflictivos que presuponen (elastizacin de tipos).

El anlisis de la tipicidad (adecuacin de la accin al tipo) no debe ser puramente descriptivo sino
que tambin debe ser valorativo. Ah es donde el terico debe dilucidar de si se trata un embutido
arbitrario del poder punitivo, de una raridad del entendimiento del tipo, o de una novedad inslita e
inaudita, o del aprovechamiento de las contradicciones del legislador.

Cuando una conducta produce un conflicto, no habilita de primera la intervencin del poder
punitivo, sin establecer si la intervencin humana voluntaria era dirigida finalmente a la afectacin del
bien jurdico o, cuanto, menos sin observarse el cuidado.

Con la pura lesividad conflictiva de la accin, aun no se sabe si hay un objeto que reprocharle a
alguien (ilcito o injusto penal) ya que hasta ese momento el ilcito aparece a la luz e las
prohibiciones, cuya averiguacin es lgica y polticamente previa a las de las permisiones. Puede
suceder que la ley en cierto contexto autorice esa conducta.

La conflictividad debe ser confirmada mediante la constatacin de que no existe ningn permiso
en la ley que autorice esa conducta, es decir que el requisito mnimo y racional exige que la conducta
no slo sea tpica sino tambin antijurdica.

Aun cuando exista injusto o ilcito penal (accin tpica y antijurdica), lesiona cualquier criterio de
mnima racionalidad la pretensin de que el poder punitivo se habilite respecto del agente, cuando no
se le pueda reprochar que en el contexto en que actu no haya obrado de otro modo no lesivo o


menos lesivo. La diferencia entre la antijuridicidad y la culpabilidad no se trata de la deduccin de
dos clases de normas (una de valoracin y la otra de determinacin) ni tampoco de la deduccin de
una nica norma que impida la distincin , se trata en realidad de dos momentos valorativos de
seleccin: el primero tiene como objeto descartar todo lo que racionalmente no puede ser
considerado un conflicto con relevancia penal, en tanto que el segundo tiene por fin descartar toda
pretensin punitiva cuando razonablemente no se le puede reprochar al agente la produccin del
conflicto. Como no todo el mundo puede comprender la norma, en el siglo XIX se opaco el asunto,
pero se salvaguard distinguiendo entre una norma de valoracin (para establecer el injusto penal) y
una de determinacin (para establecer la culpabilidad por la determinacin conforme a juridicidad).

En fin, cabe decir que tanto el carcter genrico del delito como los tres caracteres especficos
del delito son aceptados pacficamente en cualquier concepto sistemtico del delito hace ms de un
siglo.

1.4. La elaboracin sistemtica segn otros criterios:

Se ha delimitado una sistemtica del delito con criterio valorativo y teleolgico, en que
sus caracteres son la configuracin de un conflicto jurdico y el reproche a un agente porque
pudo motivarse diversamente para evitar la provocacin del conflicto ( porque goz de cierto
mbito de determinacin para provocarlo). Se trata de un criterio que implica dos valoraciones
a)la de la pretensin punitiva , b)la de esta considerada como obra del agente que pudo no
haberla realizado. Pero los criterios de elaboracin dogmatica de la sistemtica del delito han
sido muy dispares: no siempre fueron valorativos ni teleolgicos: a veces se privilegio su funcin
de facilitacin de decisiones y se cay en lo meramente clasificatorio, mientras que en otros el
privilegio de la teleologa dificulto su funcin facilitante de decisiones: en realidad, en general
se trata de establecer valoraciones sobre la accin misma, cuando lo importante es la valoracin
de la pretensin o del impulso del poder punitivo para establecer un mnimo de racionalidad y
descartar la irracionalidad intolerable con que este poder aspira a filtrarse. Los disvalores de la
accin no son ms que medios a los que se recurre para valorar el impulso punitivo y controlar su
violencia: no se trata de un mero disvalor tico que tiene otro objeto, por completo alejado del fin
de contener y reducir el ejercicio del poder punitivo.
Hubo distintos intentos o criterios, el primero separo lo objetivo de lo subjetivo y conforme a una
construccin teleolgica, los hegelianos primero y los tericos de los imperativos despus
deban optar por comenzar el anlisis desde lo subjetivo.
Los Hegelianos: la pena deba reafirmar el derecho cancelando el delito ( que era su negacin)
y solo quien era libre estaba en condiciones de negar el derecho (ser autor) de modo que toda
accin era libre o no era accin.
Los tericos de los imperativos: la norma tiene funcin motivante, por ende los mandatos
pueden solo dirigirse a quienes lo comprenden o pueden comprenderlos.
Estas construcciones teleolgicas no resultaron tiles para cumplir la funcin facilitante de las
decisiones porque deban comenzar por analizar la capacidad del agente, antes de preguntarse
si su obra revesta algn inters. Adems dentro de esta sistemtica no poda admitirse la
creacin de Ihering en derecho privado: distincin entre antijuridicidad y culpabilidad. Entonces
se puso en duda la funcin pragmtica de esto, se pasa de pensar una sistemtica teleologca a
una clasificacin que mantena el anlisis objetivo subjetivo, pero comenzando por el anlisis
objetivo (Liszt) y asume la distincin de Ihering entre injusto y culpabilidad. Cuando este
esquema demuestra insuficiencias aparece el neokanitsmo que introduce una variable valorativa
que mantiene el mismo esquema con otro andamiaje.



En la actualidad, el centro del debate parece volver a las sistemticas teleolgicas.


1.5. Evolucin Histrica de la sistemtica del delito:

Las dificultades de los autores hegelianos y de los tericos de los imperativos para dar un
concepto que respondiera a lo prctico, da lugar a que rpidamente se difundiera el positivismo de
Liszt (criterio objetivo subjetivo, en las primeras dcadas del siglo XX). Parta del concepto de
antijuridicidad objetiva de Ihering. As lo objetivo perteneca al injusto y lo subjetivo a la culpabilidad,
la accin era un acontecer causal voluntario, y la voluntad era una inervacin muscular. El injusto
era la causacin fsica del dao social, y la culpabilidad era su causacin psquica. Delito era: accin
antijurdica, culpable y punible. La definicin tena el problema de analizar la relevancia penal en el
ltimo como ltimo carcter. Beling en 1906 introduce la teora del tipo que obvi este inconveniente
(se conoce como formula Liszt Beling o clsica, aunque esto ltimo es discutido). El concepto de
tipo para Beling era completamente objetivo, o sea que era parte de un todo mayor (el injusto) que
segua siendo objetivo.

En Latinoamrica el positivismo lisztiano sigui vigente, en Alemania fue reemplazado por otra
sistmica de inspiracin neokantiana, que con otro andamiaje filosfico apuntaba a la misma
estructura positivista conforme al criterio objetivo subjetivo. La crisis de la garanta filosfica de la
ciencia causal y de la fsica newtoniana y las dificultades prcticas del anterior modelo sirvieron para
impulsar una renovacin de las fuentes ideolgicas de sustentacin, pero sin variar mucho al modelo
mismo. La culpabilidad necesitaba criterios objetivos, porque de lo contrario no poda abarcar la
culpa inconsciente o sin representacin, entonces se propicia un modelo valorativo (teora normativa
de la culpabilidad, entendida como reprochabilidad). Algunos tipos no podan definirse sin elementos
subjetivos, por lo que se reconoci su presencia en el injusto. Se reconocen elementos subjetivos en
el injusto. Abandonar la sistmica descriptiva y apelar a las valoraciones fue un paso importante
cuyo mayor exponente fue Mezger. Esta sistemtica de todos modos se abandona en Alemania en
los 70.

Vinculada al objetivismo valorativo, aparece la teora finalista de la accin (Welzel). Fue una
renovacin trascendental que recepto componentes fenomenolgicos, alcanza su mayor apogeo en
los 60 y 70. En pugna abierta contra el Neokantismo, en especial contra la versin de Mezger. Para
el finalismo el concepto de accin no se construa jurdicamente sino que era ontico- ontolgico, es
decir que el derecho penal estaba vinculado al plano de la realidad por una estructura lgico real,
que le impona un concepto de accin del que no poda escindir la finalidad, so pena de dejarla
reducida a un mero proceso causal. Entonces la accin entra al tipo con su finalidad dando lugar a
que el dolo y la culpa pasen a ser considerados como modalidades tpicas y salen de la culpabilidad,
que homogeneizaba su carcter normativo, dado que el reproche y su objeto (culpabilidad y dolo)
dejan de situarse en un mismo plano. En los aos 70 se perfila a un abandono del concepto final de
accin y ms aun de las estructuras lgico reales. Sin embargo es a partir de Welzel que se
desarrollan las teoras de los ltimos veinticinco aos, aunque por carriles diferentes. El autor que
hoy contina la lnea del finalismo es Hirsch (neofinalista), desde los postulados de Welzel critica las
tentativas, tanto del posfinalismo como del funcionalismo sistmico.

A partir de los aos 70 comenzaron los ensayos de una construccin sistemtica funcional, o sea
que admite que los conceptos jurdicos penales no pueden prescindir de sus finalidades penales
(poltico criminales o polticos en general) ni tampoco estn dispuestos por la naturaleza ni por los
datos onticos, sino que se construyen especficamente o exclusivamente en funcin de los objetivos


penales prefijados. Es una corriente con fuerte influencia del funcionalismo sistmico sociolgico,
aunque con una interpretacin algo particular, y sus autores pese a apartarse considerablemente de
Welzel lo reconocen como punto de partida: Roxin afirma que su teora es un desarrollo del modelo
sinttico neoclsico finalista. En tanto que Jakobs afirma partir del funcionalismo tico del finalismo.

Roxin: Denomina a su sistmica funcional o racional conforme a objetivos. Tiene dos
caractersticas centrales a)La ms notoria es la teora de la imputacin al tipo objetivo. Afirma que,
en las tres sistemticas anteriores, el tipo objetivo se reduce a la simple causalidad, proponiendo su
reemplazo por la produccin de un riesgo no permitido dentro del objetivo protector de la norma,
reemplazando de este modo la categora cientfica natural o lgica de la causalidad por una regla de
trabajo orientada a los valores jurdicos. Lo cierto es que esta construccin se edifica sobre la idea
de necesidad abstracta de la pena b)La culpabilidad se ampla hasta ser una categora de
responsabilidad, en la que debe tomarse ineludiblemente en cuenta la culpabilidad como condicin
de cualquier pena, pero tambin la necesidad preventiva (general y especial) de la sancin penal,
de modo que los requerimientos de culpabilidad y de prevencin se limiten recprocamente, y de
esta manera la responsabilidad personal del autor resulta de su efecto conjunto.

Jakobs: Procede a una radicalizacin mucho ms profunda, invierte la premisa de Welzel al
afirmar que ningn concepto jurdico penal y no solo la accin y la culpabilidad- estn vinculados a
datos prejuridicos, sino que todos se construyen en funcin de la tarea del derecho penal. Incluyo el
concepto mismo del sujeto al que se dirige el derecho se construye en funcin de la tarea asignada
al derecho penal. No solo niega la teora de las estructuras lgico reales, sino que propone
exactamente lo contrario, una radical normativizacin de toda la dogmatica Establecindose todos
los objetos de la dogmatica por la tarea del derecho penal y no por su esencia ( o su estructura),esto
conduce a una normativizaran o renormativizacion de sus conceptos. Desde este punto de vista, un
sujeto no es el que puede producir o impedir un acontecimiento, sino el que puede ser competente
para eso. Del mismo modo que los conceptos de causalidad, de poder, capacidad y culpabilidad,
pierden su contenido prejuridico y devienen en conceptos para niveles de competencia. No dan al
derecho penal ningn modelo regulador, sino que se generan en dependencia de las reglas de
derecho penal. La consecuencia sistemtica de su construccin es una ntida separacin en cuanto
a la construccin del objeto de la culpabilidad, en base a que el primero consiste en una imputacin
objetiva fundada en el riesgo desaprobado y en su realizacin (que incluye el aspecto cognoscitivo
del dolo) y una imputacin subjetiva ( que incluye el aspecto conativo del dolo). Al asignarle una
funcin puramente preventiva a la pena, su concepto de culpabilidad deviene ms original que el de
Roxin, dependiendo exclusivamente de la demanda de prevencin general positiva ( de
reforzamiento de la confianza en el derecho) y no tomando en cuenta la real posibilidad del sujeto de
poder hacer algo diferente no lesivo o menos lesivo. Se ha sealado que su posicin implica un
sorprendente renacimiento de la teora de la construccin de conceptos del neokantiano Lask, tan
vehementemente combatida por Welzel. Por otra parte, la sistemtica basada en la doble
imputacin objetiva y subjetiva, es propia del siglo XIX habiendo sido ampliamente desarrollada por
la escuela toscana a partir de Carmignani.

Lo que puede observarse es que ambas construcciones, que formulan una sistemtica del delito
a partir de las funciones que le asignan a la pena (prevencin integracin en Roxin, prevencin
general positiva en Jakobs) en el marco de conceptos sistmicos de sociedad, que importan en el
plano metodolgico una vuelta al idealismo neokantiano. La originalidad de estos autores se
encuentra en el alto grado de sinceramiento de la metodologa, en su profundizacin y en la
adopcin de perspectivas sociolgicas ms modernas, de la sociologa sistmica norteamericana
(Parsons, Merton) por Roxin, y la alemana (Luhmann) por Jakobs.



De cualquier modo lo que queda claro es que existe un comn denominador para todas las
tendencias contemporneas (eclcticas y funcionalistas) que es la pretensin de librarse de los datos
onticos. El posfinalismo mismo, al pretender excluir el resultado del tipo, abandon la teora de las
estructuras lgico reales. Se ha observado que las estructuras as obtenidas pierde seguridad, pues
no puede pretender universalidad al depender de cada derecho positivo. En realidad la construccin
neokantiana siempre fue funcional, y por ende, nunca segura en ese aspecto, porque vario segn la
funcin que cada autor le asignaba al poder punitivo. La tentativa finalista tambin dejo de ser
funcional porque Welzel tambin construyo su sistema para fortalecer o reforzar la tica social
mnima.

2. Esquema de sistemtica funcional reductora (o funcional conflictiva).

2.1. Los datos Onticos.

El mundo existe aunque a veces moleste. La construccin de conceptos jurdicos en funcin
poltica no puede ignorarlo so pena de caer en una doble contradiccin:
a) Cualquier concepto que se construya en funcin de objetivos poltico criminales debe
aspirar a que estos se realicen en la realidad social. Es incoherente pretender esa
construccin negando datos de la realidad misma.
b) La funcionalidad poltica de los conceptos jurdico penales, estos siempre cumplen una
funcin en el ejercicio del poder punitivo. La funcionalidad es un dato ontico de los conceptos
jurdico penales. Lo que puede hacer una metodologa consciente de esos datos es
orientar a esa funcionalidad conforme a intencionalidad constructiva (ser teleologca), u optar
por ignorar o asumir esa funcionalidad, quedndose en una mera sistemtica clasificatoria.
La funcionalidad entendida como relacin entre conceptos jurdicos y sus efectos sobre el
poder punitivo, o mejor, como efecto poltico de los conceptos jurdico penales, es un dato ontico
que existe aunque se lo ignore. Convenir en que lo ms inteligente es reconocerlo y dotar de
intencionalidad a la sistemtica que se elabore, no implica crear la funcionalidad sino descubrirla
y orientarla. De todos modos el finalismo mismo fue el que desconoci el dato ontico de que no
hay concepto jurdico penales que no sean polticamente funcionales, porque se producen en
agencias que ejercen poder sobre ellas y sobre otras agencias del sistema penal. Se enga
el finalismo- en pretender que era ontico lo que en realidad era una nueva construccin jurdica, y
por ende, funcional. No hay nada de ontico al asignar al derecho penal la funcin de
reforzamiento de la tica social, lo que no pasa de ser un hecho imaginario, sin ningn dato de la
realidad que lo confirme. Lo de Welzel fue un funcionalismo etizante de corte conservador: su
concepto de culpabilidad se inscribe en esa lnea.
Dado que cualquier disciplina o saber que se ocupa de un mbito de la realidad lo hace
desde cierta perspectiva y cierta intencionalidad, no puede dejar de ser selectiva en cuanto a
los datos que recoge la elaboracin de conceptos. No slo nada impide que el derecho penal
proceda de modo anlogo, sino que no podra hacerlo de otro modo aunque quisiera, porque
caera en la ilusin o en la alucinacin. No hay saber humano que no proceda pescando los
datos del mundo, como que ninguno se permite el lujo de inventarlos, lo que equivaldra a
inventar el mundo mismo. Una cosa es tener arbitrio para seleccionar y otra inventar o crear.
Cuando una disciplina cuyos conceptos estn siempre referidos al poder se atribuye la potestad
creativa del mundo sobre el que pretende incidir, termina con un discurso desconcertante o
desorientador, capaz de insertarse en cualquier marco ms amplio de ocultamiento ideolgico del


mundo mismo al servicio de cualquier objetivo poltico. La invencin de la realidad deriva en dos
actitudes: la invencin de la realidad para elaborar conceptos jurdico penales tanto como la
pretensin de que la realidad los impone, no son mas que dos posiciones extremas, la primera
pretende que el saber penal puede inventar el mundo, y la segunda que el mundo nos
proporciona el saber penal (con atenuantes y matices). Al inventar el mundo lo nico que se
puede obtener es una coherencia interna del discurso, pero nunca se sabr cual es su funcin ,
y por lo tanto no se sabr cual es su intencionalidad ( construccin teleologca). Con la segunda
postura lo que se niega es la posibilidad de la intencionalidad con supuestos datos onticos, que
no son ms que otros conceptos jurdicos polticamente funcionales.
Cuando el derecho penal debe elaborar conceptos, no puede desconocer que aun cuando no
lo haga teleolgicamente, estos cumplen una funcin poltica, y por ende, no le resta otra
alternativa que orientarlos polticamente so pena de inventar conceptos o construir conceptos
perversos. Para no caer en la perversidad debe eludir la tendencia a inventar lo que en el mundo
no existe, como as tambin a pretender que lo que existe lo limita ms all de la necesidad. El
cliente de un restaurante slo puede comer lo que en carta le ofrecen, pero puede pretender
otros platos y desvalorar al restaurante por su pobreza de oferta. Pero tambin sabe que no
podra pedir carnes rojas con escamas, ni pescados con plumas porque no existen. El
ontologismo finalista a veces se comporta como si no se pudiese quejar de que los platos
ofrecidos sean pocos; el neokantismo pide peces emplumados; una construccin que asuma la
intencionalidad de la funcin poltica teleologca debe procurar que aumente la oferta de platos
posibles en el mundo.
2.2. Teleologa reductora:

Al asignarle al derecho penal la funcin de dique colocado por el Estado de derecho para
contener la irracionalidad del Estado de Policia y con valor negativo asignado al poder punitivo (en
general) y a la pena (en particular, a partir de una posicin agnstica de sus funciones manifiestas)
no se puede prescindir de la construccin conceptual del delito que debe llevarse a cabo como una
idea rectora con la intencionalidad reductora del poder punitivo. Cada parte del sistema conceptual
debe ser funcional a esta idea rectora de la totalidad de la construccin.

Las nuevas ideas funcionalistas sistmicas del delito procuran establecer un puente con la
sociologa, pero para ello eligen concepciones de la sociedad como sistema, porque desde esta
ptica resulta posible asignarle al poder punitivo un signo positivo para el sistema. En definitiva
legitiman al poder punitivo en todo su alcance, y terminan legitimndolo en parte como lo hacia la
vieja idea de contrato social.
El vinculo que establece un derecho penal reductor con las ciencias sociales debe ser
preferentemente a travs de la idea de conflicto (sociologa del conflicto o conflictivista),
reconociendo una sociedad en la que los intereses de los individuos no coinciden sino que colisionan
y compiten, lo cual da lugar a un proceso de cambio continuo. En este marco el poder punitivo, no
tiene un signo positivo, porque se asume desde aqu que el poder punitivo asume la forma que
beneficia a los ms fuertes (superestructura en palabras de Marx). Por lo que cualquier intento de
derecho penal liberal no puede legitimarlo sino que debe reducirlo y contenerlo. El derecho penal
liberal no debe sostenerse slo porque sea saludable para un sistema social, sino porque el poder
punitivo tiende a reprimir el conflicto mismo y frena la dinmica social que pugna por ampliar los
mbitos de autorrealizacin de las personas.



Las sistemticas funcionales. sistmicas de Roxin y de Jakobs tienden a elaborar sistemas
conceptuales funcionales a los objetivos que le asignan a la pena (poder punitivo) que, a su vez,
consideran funcionales para la preservacin de la sociedad entendida como un sistema. A diferencia
de esta lnea del pensamiento, se intenta desarrollar aqu una estructura conceptual que sea
funcional para la contencin y reduccin del poder punitivo (porque no podemos darle validez
cientfica a ninguna teora positiva de la pena) que a su vez resulte funcional a una dinmica social
donde se verifican grupos en permanente conflicto y competencia.

Desde este ngulo, hay que reconocer al neokantismo el entrenamiento para afinar la
construccin sistemtica, al finalismo su toque de atencin en cuanto al respeto por el mundo y sus
datos, y al funcionalismo su sincera asuncin de que los conceptos jurdico penales son
polticamente funcionales. Por ello, la construccin reductora no constituye una fractura en la
dinmica teorica del delito, sino un desarrollo de sta. El funcionalismo alemn, al tender el puente
constructivo a la sociologa sistmica, se preocupa por destacar su vnculo con el pasado terico, en
lo que no falta a la verdad. En esta construccin se propone el apartamiento de la dinmica, al
cambiar la sociologa sistmica por la del conflicto. Y adems, al asociarlo a una teora negativa de
la pena, regresa a una construccin de un dato de validez universal, cuya carencia reprocha el neo
finalismo al funcionalismo alemn.

2.3. Particularidades constructivas:
Cualquier sistemtica conceptual del delito requiere satisfacer tres condiciones: a) debe servir
para su funcin inmediata o prctica, que es la de facilitar la decisin de las agencias jurdicas;
b)debe ser valorativa, en el sentido de que los caracteres deben surgir de la determinacin de los
criterios para descartar los impulsos punitivos intolerables conforme a pautas claras y dadas en
cierto orden de prelacin y c) debe construirse teleolgicamente, orientada a la funcin contenedora
del poder punitivo.
El tema de lo valorativo provoca confusiones, por el empleo multivoco de la expresin. El rechazo
del criterio de diseccin, no implica que no haya orden de desvalores. Se sugiere una graficacin
anloga a la de un sistema de filtracin plural. La materia que pasa los filtros no difiere en su
esencia de la que queda, pues siempre se trata de una accin humana, pero en el curso quedan
otras acciones humanas que no han superado los filtros. Cada filtro selecciona segn algunos
aspectos especficos de la misma y no segn otros, lo que requiere un orden en la seleccin
valorativa. Es decir que no pueden reiterarse valoraciones ni objetos ya valorados pueden ser vistos
bajo el mismo aspecto. Este orden valorativo no es ningn criterio director, sino que se impone como
consecuencia de que se trata un sistema, que como tal debe ser racional y facilitar tanto su funcin
inmediata o prctica como su funcin contenedora del poder punitivo.
Una sistemtica construida teleolgicamente hacia el reforzamiento del Estado constitucional de
derecho no puede dejar de lado los efectos reales, no es un mero anlisis deductivo, sino que debe
tender todos los puentes posibles a la realidad que permitan apreciar los efectos de un hipottico
ejercicio de poder punitivo conforme a las particularidades del caso. Esto es altamente problemtico
cuando se plantea la funcionalidad del concepto del delito en el marco de cualquier teora positiva de
la pena, porque a)la sistemtica abierta a la realidad tiende a exceder los limites legales en funcin
de supuestos objetivos polticos criminales, y b) porque incluso dentro de estos limites es posible
incurrir en excesos de intolerante irracionalidad atendiendo a las mismas consideraciones, que
siempre son susceptibles de una manifestacin arbitraria. Este inconveniente se salva en una


construccin que imponga una apertura a la realidad, a condicin de que su funcionalidad slo pueda
ser reductora.
El efecto negativo de cualquier teora que asigne una funcin positiva a la pena y que sea
asumida como elemento rector en la teleologa constructiva del concepto de delito, se percibe en los
funcionalismos social sistmicos en varios aspectos de su elaboracin, pero cobra particular
evidencia en la culpabilidad, es decir, en el que directa o cercanamente se conecta con el ejercicio
del poder punitivo y con la determinacin del modo o cantidad que debe filtrar. Jakobs llega a un
punto en que la culpabilidad se cierra sobre si misma, en un concepto que no slo es normativo en
cuanto a su continente sino tambin en cuanto a su contenido, y que se resuelve en una deduccin
de la necesidad de prevencin general positiva de su teora de la pena. Roxin construye un concepto
de responsabilidad en el que combina la culpabilidad con criterios preventivos, tambin derivados de
su teora de la pena. La construccin de Roxin acaba en una armona entre el derecho penal y la
poltica criminal, en el sentido tradicional, conforme al que no habra contradiccin entre ambos, a
diferencia de Liszt que los conceba enfrentados. Para Roxin, con el pensamiento derivado de una
concepcin sistmica y no conflictivista- de la sociedad, no puede haber una dialctica entre poder
punitivo y derecho penal, es todo un aparato perfecto donde el juez corona al legislador y en la
propia poltica criminal es en donde se incluyen los componentes limitadores del poder punitivo. Esta
visin buclica del poder punitivo, que elimina todas las contradicciones no tiene ningn asidero en la
realidad pero encaja bien con una teora parsoniana de la sociedad propia del Welfare State. Todo
lmite en manos del limitado tiende a desaparecer.
En una tentativa de construccin reductora cabe prevenirlo de dos maneras: a) en el marco de
una teora negativa o agnstica de la pena, cualquier concepto de la teora del delito funcional a la
misma debe ser necesariamente reductor de la posibilidad del ejercicio del poder punitivo, sino seria
disfuncional; b) debe distinguirse ntidamente la teora del delito como presupuesto que slo habilita
a la responsabilidad penal o punitiva de las agencias jurdicas de las preguntas acerca de la
asuncin de esa responsabilidad por parte de las mismas.

2.4. Los lmites de la teora del delito: su diferencia con la teora de la responsabilidad:

Cuando la agencia judicial es requerida para que autorice el ejercicio de cierta medida y forma de
poder punitivo, se presupone que hay un delito que habilita el requerimiento. La cuestin habilita a la
agencia judicial recin cuando hay presupuesto delictivo (accin tpica, antijurdica, y culpable). A
este requerimiento la agencia tiene la posibilidad de responder (responsabilidad) habilitndolo o no
segn el caso, y en el caso de que habilite debe hacerlo con una medida y forma determinada. Con
esto se consuma el proceso de formalizacin de la criminalizacin secundaria.

Entonces no es la persona criminalizada la que debe responder, al requerimiento punitivo, sino la
agencia respecto de la habilitacin de poder punitivo sobre el caso. Debe hacerse cargo de la
formalizacin de la criminalizacin del agente. En este sentido con la responsabilidad penal se
construye un concepto diferente al usualmente manejado: el desplazamiento del sujeto de la
exigencia tica, desde el sujeto criminalizable hacia la agencia criminalizante, importa un paralelo
desplazamiento de la responsabilidad. No es la persona criminalizada la que debe responder, sino
que la agencia criminalizante debe hacerlo evitando que se ejerza sobre ella un poder punitivo
irracional. De ah que sea adecuado crear la teora de la responsabilidad (entendida como posibilidad
de respuesta punitiva de la agencia jurdica). Claro que para esto no es necesario alterar el concepto


de culpabilidad que seala el mximo del poder punitivo habilitable en razn del reproche de la
accin o el acto.

La culpabilidad de acto se proyecta desde la teora del delito hacia la teora de la
responsabilidad, como indicador mximo de poder punitivo habilitable, siempre en el supuesto de
que en la teora de la responsabilidad no aparezcan causas que excluyan la punibilidad como puede
ser el art. 185 C.P, ni que la cancelen. Lo mismo que implica una reconstruccin dogmtica del art.
41 C.P. De cualquier modo no debe entenderse que en esta perspectiva la culpabilidad sea un
indicador mximo porque tenga efecto legitimante, sino porque es un lmite a la irracionalidad
punitiva por sobre el cual todo resulta intolerable, puede moverse por debajo de ese lmite sin
dificultad inclusive se debe corregir la culpabilidad de acto mediante la ampliacin de la culpabilidad
por la vulnerabilidad.

Los datos sociales sealan que la selectividad criminalizante es arbitraria y que recae sobre las
personas vulnerables, que resultan criminalizadas en razn de ello. La vulnerabilidad depende de: a)
un estado de vulnerabilidad, compuesto por las caractersticas personales del autor
(estereotpicas, clasistas, tnicas, de instruccin, etc.) y b) el esfuerzo personal que la persona lleva
a cabo para alcanzar la situacin de vulnerabilidad (las condiciones o circunstancias que lo hicieron
vulnerable). La distancia entre estado y situacin de vulnerabilidad es por lo general inversamente
proporcional al poder de que dispone la agencia responsable para reducir la cuanta del poder
punitivo que emerge del indicador de la culpabilidad de acto. La agencia es responsable por el
agotamiento de este espacio de poder. Cabe denominar a este espacio de poder jurdico reductor,
culpabilidad por la vulnerabilidad.

Los sistemas penales pueden ejercer su poder punitivo en el marco de estados reales en los que
el control del estado de polica no es idntico, o sea, que el principio regulativo del estado de
derecho se realiza en diferente medida, lo que permite que estas categoras se encuentren siempre
en tensin sistemtica. La realizacin de este principio regulativo se halla en relacin inversa con el
grado de peligrosidad del sistema penal. Esta peligrosidad es un dato que debe tomarse en cuenta a
en la teora de la responsabilidad de las agencias jurdicas que deben perfeccionar sus filtros
selectivos tenindola en cuenta. Una agencia jurdica que no tome en cuenta que las condiciones
concretas de prisionizacion implican por deteriorio o por cualquier otra razn- un alto riesgo de
muerte para la persona prisionizada, estara imponiendo una pena de muerte o al menos una
eventual pena de muerte y no caben dudas de que esta sera responsable respecto de ello. Se trata
de otro dato de la realidad que debe incidir sobre la cuantificacin indicada por la culpabilidad de
acto y que debe estimarse en cada caso, quedando en claro que es una pura cuestin de
responsabilidad que bajo ningn concepto podra mezclarse con los caracteres del delito.

2.5. Penas sin delito?
Uno de los problemas que parecen proyectarse ms seriamente sobre la sistemtica esbozada
es el que plantean las medidas del art. 34 Inc. 1, y de la ley 23.737 que no reconocen como
presupuesto un delito. La doctrina dominante las entiende como medidas, lo cual hace que se les
quite las garantas de las penas. El recurso este implica que groeseramente se les cambie el nombre
a las penas y se termina ejerciendo una variante del poder punitivo sobre personas incapaces de
delito, se ejerce una variante del poder punitivo que se sustrae a los lmites. No es ms que el viejo
embuste de las etiquetas. La pena es la coaccin que no encuadra ni en el modelo reparador ni
policial. Por consiguiente, las medidas que se imponen a algunas personas incapaces de delito


serian constitucionales slo si pudiesen encuadrar dentro de la coaccin directa o policial, y
constituiran penas si superasen ese marco, que ya serian inconstitucionales.
Sin dudas, el entendimiento textual de las disposiciones legales, cae en la inconstitucionalidad,
porque se trata claramente de un ejercicio del poder punitivo sin el presupuesto de un delito, sin
contar con que se trata de una pena que se funda en la pura peligrosidad. La interpretacin de estas
disposiciones en el marco de la coaccin directa policial, es el nico recurso que tienen para
compatibilizarlas con el marco jurdico del estado de derecho. Para contrariar esto tenemos que
apelar a los limites que la ley no formula expresamente pero que el derecho penal debe derivar
directamente de la Constitucin. Es parte de la responsabilidad de las agencias jurdicas, que en los
casos en que se pretenda o se abra la posibilidad de autorizar una coaccin directa sobre algunas
personas, establecer los lmites. Asimismo el establecimiento de ese lmite corresponde a la teora
de la responsabilidad penal. No existe hiptesis en que el derecho penal pueda autorizar el ejercicio
del poder punitivo sin que para ello presuponga la comisin de un delito.






















ANEXO I

La teora del delito (Clase de E.R. Zaffaroni Estructura bsica del Derecho Penal).

Pasamos a la segunda pregunta que es la teora del delito qu es el delito? Ah es donde
ponemos el sistema de filtros inteligente, ya vimos cmo hay que construir el dique, las reglas de
construccin: ahora vamos a construirlo y a poner el sistema de filtros inteligente para que no
pase la mayor irracionalidad del ejercicio del poder punitivo.
Estamos frente a un hecho, acontecimiento; queremos saber si ese hecho que tenemos
adelante es un delito, no es un delito, y la teora del delito responde a la pregunta qu es el
delito? No por especulacin, no por curiosidad sino que para frente al hecho tengamos un orden
de interrogantes y de sucesivas respuestas para saber si eso que tenemos adelante es o no es
un delito.
Lo primero: delito debe ser una conducta humana, no hay otra cosa que pueda ser delito que
no sea la conducta humana, de modo que el sustantivo de delito es conducta. Un sustantivo al
que agregamos tres adjetivos: tpica, antijurdica y culpable.
No cualquier conducta es delito, sino las conductas que resultan conflictivas. Si no hay un
conflicto, si la conducta no genera un conflicto no puede haber un delito porque no hay nada
lesionado. Lo primero que tenemos es un pragma conflictivo, la conducta tiene que abarcar un
pragma conflictivo, un supuesto de hecho. Un supuesto de hecho que puede ser legal o que
puede ser factico. Es decir, supuesto de hecho factico es el que tenemos adelante el legal es el
que me dice: ese pragma conflictivo es delito. Dnde me dice esto la ley? En la Parte Especial
del Cdigo Penal, en Leyes Penales Especiales en lo que se llaman tipos penales : es decir el
que mate a otro, el que se apodere de una cosa total o parcialmente ajena, me conceptan un
pragma conflictivo, un supuesto de hecho legal que aplico al supuesto de hecho concreto que
tengo ah adelante (supuesto de hecho factico) y en consecuencia de esa comparacin deduzco
que la conducta se adeca al tipo (es tpica). Por ser tpica resulta violatoria de una norma que
est antepuesta al tipo, una norma que se deduce del tipo cuando realizo una conducta de hurto
realizo el tipo penal, me apodero de una cosa mueble total o parcialmente ajena del que se
apodere de una cosa total o parcialmente ajena ser penado deduzco la norma esta
prohibido apoderarse de una cosa mueble total o parcialmente ajena. En realidad yo cumplo el
tipo y violo la norma. Lo que se est violando es la norma y no el tipo. Del tipo penal deduzco la


norma, del tipo penal deduzco la norma. Cuidado que la norma es una deduccin no empecemos
a darle vida a la norma despus las normas se casan se juntan, despus hay una norma de esto,
una norma de aquello, las normas conviven, las normas tienen dormitorio, no, la norma es un
ente lgico la norma es como el nmero tres, como la imagen de una figura geomtrica, la norma
no tiene entidad real: es un ente lgico necesario para entender el alcance del tipo. Pero no
empecemos a darle onticidad a los entes lgicos porque esto no es as, digamos no tiene
onticidad como hecho del mundo.
No obstante hay conductas que son pragmas conflictivos que estn abarcados por los tipos
penales pero que sin embargo se han resuelto en la realidad, entonces la ley en esos casos la
ley concede permisos: frente a tal conflicto usted tiene permiso de tal manera, y si lo resolvi de tal
manera listo, un sujeto me da una trompada le pego otra, es legitima defensa y punto (causa de
justificacin). Si no hay ningn permiso la conducta adems de ser tpica es antijurdica y por
ltimo no basta con que haya una conducta antijurdica o tpica, tiene que ser culpable: tengo que
tener la posibilidad de reprochrsela en forma personal al sujeto (vos pudiste hacer otra cosa y
sin embargo hiciste esto) una conducta tpica y antijurdica es un injusto (injusto penal), bien, el
injusto penal para ser delito tiene que ser reprochable: vos tuviste la posibilidad de hacer otra
cosa e hiciste esto. Por supuesto que no se lo puedo reprochar a un loco, situacin de
incapacidad total ( no le puedo decir tuviste la posibilidad si no poda comprender lo que estaba
haciendo); no se le puede reprochar a aqul que est en un error absolutamente invencible (
cuando no hay manera de comprender, por ejemplo la mujer que llega a un pas islmico y no se
tapa la cara, se arma un lio brbaro y nunca haba pisado ese pas ).
Lo que voy haciendo es un anlisis estratificado para llegar a la conclusin de que una
conducta es o no es un delito, estratificado es ir por escalones: primero compruebo que tengo el
sustantivo ( conducta), despus esta conducta es tpica? Est abarcada por un concepto que me
prohbe un pragma? si , no hay ningn permiso que me diga: bueno usted puede resolver este
conflicto de tal manera y si lo resolvi listo No- , bueno es antijurdica (antijuridicidad), despus
se lo puedo reprochar personalmente? Recin en este ultimo caso se lo puedo reprochar. Son
categoras, pero cuidado lo estratificado no es el delito, el delito es una nica cosa, lo
estratificado es el anlisis. Por ejemplo cuando yo defino a la zebra como un caballo rayado no
es que la zebra sea un caballo ms una raya, no, ese es mi anlisis: la zebra es la zebra. El
delito tambin, lo mismo.
Por otra parte estas categoras que estoy manejando, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad,
son jurdicas, pero no dejan de ser categoras tomadas de la vida comn y corriente, de la
interrelacion y los valores que manejamos en la vida corriente. Yo creo que ninguna persona
racional opina que hay que penar a un epilptico en crisis por lo que haya hecho durante la crisis.
Si en una reunin de caf dicen fulano que mal tipo que mengano haba cometido una infidelidad
matrimonial y lo llama la mujer para ver si haba estado con l y lo niega bueno podra haber
hecho otra cosa, llega mengano y le pregunta que hiciste? Y fulano le dice, y en ese momento
me puse tan nervioso que me tragu la prtesis dental y no pude hablar (bueno, no hay
conducta! Claro.) o puede decir lo que pasa es que yo no sabia, nada me llam y me pregunt
lo vi a mi marido? y le dije no lo vi, bueno error invencible de tipo (no esta abarcado por lo
conflictivo, pero no tuvo intencin de realizar eso) o bueno tena a mi suegra y a mi mujer al
lado y no poda mentir (estado de necesidad justificante) o el sujeto dice dije eso porque Dios
me puso en este mundo para cuidar la fidelidad matrimonial) bueno nos paramos todos y nos
vamos: est loco. Bueno son categoras de la vida de interrelacin lo que estamos manejando,


no crean que es algo tan esotrico. Ms esotrica es la elaboracin que hacemos pero bueno.
En realidad las categoras son tomadas de la vida comn y corriente.