ANO LECTIVO 2013-2014

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA

REGNCIA:PROESSORA MARIA RANGEL MESQUISTA
ASSISTNCIA: MESTRE JOANA LOUREIRO
DISCIPLINA: CONTENCIOSO DA UNIO EUROPEIA







O REENVIO PREJUDICIAL NO MBITO DO DIREITO DA UNIO
EUROPEIA









ALUNO: MARTIM MIGUEL DA SILVA GUERREIRO FIGUEIRA
N.: 20453
TURMA: NOITE
SUBTURMA: 1
I- Consideraes Iniciais.

1.1. mbito do reenvio prejudicial
1.2. Pressupostos do reenvio prejudicial
1.3. Finalidades de natureza objetiva

II- Mecanismo das Questes Prejudicais enquanto meio de tutela dos direitos dos
particulares.

2.1. Diferena de regime entre o reenvio facultativo e obrigatrio
2.2. Diferena de regime entre reenvio interpretativo e de apreciao da
validade

III- Eficcia dos meios de tutela de mbito comunitrio em caso de incumprimento
da obrigao de reenvio.

3.1. Aco por incumprimento
3.2. Responsabilidade extracontratual do Estado por violao do Direito
Comunitrio

IV- Eficcia dos meios de tutela de mbito nacional em caso de incumprimento da
obrigao de reenvio.

4.1. O sistema Portugus de fiscalizao concreta de constitucionalidade
4.2. Comparao do regime Portugus com outros sistemas nacionais
onde se admite queixa constitucional:
4.2.1. Alemanha (Queixa Constitucional)
4.2.2 Espanha (Recurso de Amparo)

V- Eficcia dos meios de tutela no mbito Europeu em caso de incumprimento da
obrigao de reenvio.

5.1 O Artigo 6/1 da CEDH

VI- Bibliografia


INTRODUAO

O presente estudo visa analisar os meios de tutela que o particular tem sua disposio, na
esfera jurdica comunitria, nacional e europeia, para fazer os seus direitos reconhecidos pelo
Direito Comunitrio, em caso de incumprimento por parte do rgo jurisdicional nacional da
obrigao de reenvio prevista no Tratado de Funcionamento da Unio Europeia (doravante
TFUE) e na jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia (doravante TJUE).
Deste modo, e antes de examinarmos a eficcia dos meios de tutela conferidos pelo Direito
Comunitrio, Direito Nacional e Direito Europeu dos Direitos do Homem, analisaremos, no
primeiro captulo deste estudo, o mbito, os pressupostos e finalidades (de natureza objetiva)
do mecanismo das questes prejudiciais consagrado no artigo 267 do TFUE, assim como a
nossa anlise incidir sobre o mecanismo das questes prejudiciais enquanto meio de tutela
dos direitos dos particulares, que ser o objecto do segundo captulo deste estudo.
Quanto ao segundo captulo revelar ainda a diferena de regime entre, por um lado, o
reenvio facultativo e obrigatrio, e por outro, o reenvio interpretativo e de apreciao da
validade.
Depois de analisarmos o mecanismo das questes prejudiciais numa prespectiva objetiva, em
que as principais finalidades deste mecanismo se prendem com a interpretao e aplicao
uniformes do Direito Comunitrio e, numa prespectiva subjetiva, tendo em conta o papel que
nele assumem os particulares, enquanto destinatrios da tutela conferida por este meio
contencioso da Unio Europeia, estudaremos, no terceiro captulo, a eficcia para os
particulares dos meios contenciosos do denominado tringulo judicial europeu nos casos em
que se verifique incumprimento da obrigao de reenvio e em que medida possvel no actual
estdio de evoluo do Direito da Unio, efetivar a existncia de um direito de reenvio por
parte dos particulares.
No terceiro captulo, o nosso estudo incidir, quanto aos meios de tutela de mbito
comunitrio, sobre a ao de incumprimento prevista nos artigos 258 a 260 do TFUE e a
responsabilidade extracontratual do Estado (dos rgos jurisdicionais nacionais) por violao
do Direito Comunitrio prevista no artigo 340 do TFUE. Apesar deste ltimo meio de tutela se
efetivar no mbito do Direito Nacional, uma vez que no mbito do deste que ser intentada
a ao de responsabilidade extracontratual do Estado e a este incumbir reparar as
consequncias do prejuzo eventualmente causado, optamos por analis-lo no mbito dos
meios de tutela de Direito Comunitrio, no s por estarmos perante uma violao do Direito
Comunitrio, mas tambm por os requisitos da responsabilidade extracontratual do Estado
serem fixados e concretizados pelo Direito Comunitrio, mais concretamente pela
jurisprudncia do TJUE.
Quanto aos meios de defesa de mbito nacional, comparemos o sistema de fiscalizao
concreta da constitucionalidade com as solues de Direito Constitucional vigentes na
Alemanha (queixa constitucional) e em Espanha (recurso de amparo). No que diz respeito aos
meios de defesa de mbito europeu, estudaremos em que medida o particular pode recorrer
ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (doravante TEDH) em caso de incumprimento da
obrigao de reenvio por parte do rgo jurisdicional nacional, tendo em conta a
jurisprudncia do TEDH quanto compatibilidade da recusa do reenvio com o artigo 6, n.1
da Conveno Europeia dos Direitos do Homem (doravante CEDH).
























I- MBITO, PRESSUPOSTOS E FINALIDADES DE NATUREZA OBJETIVA DO REENVIO
PREJUDICIAL

1.1. mbito do reenvio prejudicial
Diz-se questo prejudicial aquela que um rgo jurisdicional nacional de um qualquer Estado-
Membro considera necessria para a resoluo de um litgio pendente perante si, e relativa
interpretao, ou apreciao de validade, do Direito da Unio (com excepo da apreciao
de validade dos Tratados). Perante ela, o rgo jurisdicional nacional pede ao Tribunal de
Justia da Unio Europeia (TJUE) (intrprete mximo do Direito da Unio) que se
pronuncie, de forma a ficar esclarecido sobre o correcto entendimento, ou se for caso disso
validade, das disposies europeias que condicionam a soluo do litgio concreto que
chamado a julgar. Logo, o reenvio prejudicial mais no que um mecanismo processual que
permite o dilogo entre os rgos jurisdicionais nacionais e o TJUE, por meio do qual se visa
conseguir, em todo o espao da Unio Europeia (UE), a interpretao e a aplicao uniformes
do Direito da Unio, nica forma de garantir a igualdade jurdica de todos os cidados
europeus, e tutelar os direitos que lhes so conferidos por aquele Direito da Unio. A relao
que se estabelece entre os rgos jurisdicionais nacionais e o TJUE de respeito recproco
pelas suas diferentes competncias (j que cabe exclusivamente aos primeiros decidir o caso
concreto, e ao segundo pronunciar-se sobre o correcto entendimento, ou sendo caso disso
validade, da disposio normativa comunitria necessria prolao daquela deciso), e no
de qualquer dependncia hierrquica. As questes prejudiciais podem incidir sobre todos os
domnios materiais abrangidos nas atribuies da Unio Europeia, com excepo do domnio
da Poltica Externa e de Segurana Comum e das limitaes em matria de Espao de
Liberdade, Segurana e Justia previstas nos Tratados (cf. art. 275. e 276. do Tratado sobre
o Funcionamento da Unio Europeia (TFUE). As questes prejudiciais podem ainda, ser
facultativas ou obrigatrias. Assim, num processo pendente num rgo jurisdicional nacional
cuja deciso admita recurso ordinrio, no respectivo direito interno este livre de pedir ao
TJUE que se pronuncie sobre ela excepto se o Juiz Nacional se inclinar para a invalidade de
um acto europeu, pois a competncia para declarar a invalidade de um acto de Direito da
Unio Europeia (DUE) exclusiva do TJUE, luz, entre outros, do Acrdo Foto-Frost de
22.10.87 (Processo 314/85), segundo o qual sempre que a validade de um acto ou disposio
de Direito derivado da Unio suscite dvidas, qualquer tribunal, ainda que no esteja a decidir
em ltima instncia, tem a obrigao de submeter essa questo da eventual invalidade ao
TJUE (consagrando-se assim a obrigao de reenvio para declarao de invalidade de acto da
Unio, que o Juiz Nacional pretenderia inaplicar). Se a deciso a proferir no admitir recurso
judicial ordinrio no respectivo direito interno (e a questo for necessria e pertinente para a
soluo do caso concreto), ento o rgo jurisdicional nacional obrigado a submeter a
questo prejudicial ao TJUE.





1.2. Pressupostos do Reenvio Prejudicial
O juzo de ponderao que recair sobre os rgos jurisdicionais nacionais no constitui um
elemento distintivo do reenvio facultativo e obrigatrio, mas sim um elemento comum e a
partir do qual ser possvel descortinar os pressupostos do prprio reenvio prejudicial e isto
quer ele seja facultativo ou obrigatrio. Assim entendemos que constituem pressupostos do
reenvio prejudicial:
(a) A existncia de uma dvida por parte do rgo jurisdicional nacional em relao
interpretao ou validade de determinada norma comunitria no mbito da
resoluo do litgio.

(b) A necessidade de esclarecimento dessa dvida para a resoluo do litgio
O TJUE tem estabelecido critrios que permitem aos rgos jurisdicionais nacionais avaliarem
a existncia (ou no) de uma dvida em relao interpretao ou validade de determinada
norma no caso concreto, bem como a necessidade de esclarecimento dessa dvida.
Da anlise dos acrdos Da Costa en Schaake
1
e Cilfit
2
parece resultar o entendimento
segundo o qual o rgo jurisdicional nacional no se encontra obrigado a submeter, nos
termos do artigo 267 & 3 do TFUE, uma questo de interpretao ao TJUE quando:
(a) Exista uma questo materialmente idntica a uma deciso que j tenha sido objeto de
uma deciso a ttulo prejudicial.

(b) Exista uma questo que j tenha sido resolvida pela jurisprudncia do TJUE,
independentemente da natureza do processo que deu origem a essa jurisprudncia e
ainda no exista identidade estrita das questes em litgio.
Por outras palavras, quando a questo prejudicial for de interpretao, o rgo jurisdicional
no ter dvidas quando essa questo for materialmente idntica a uma deciso que j tenha
sido objeto de uma deciso a ttulo prejudicial num caso anlogo, ou quando essa questo j
tiver sido resolvida pela jurisprudncia do TJUE. Nessa situao, o rgo jurisdicional nacional
independentemente de as suas decises serem ou no susceptveis de recurso no Direito
interno, no ter de submeter a questo de interpretao ao TJUE, por no se encontrar
reunido o primeiro dos pressupostos do reenvio prejudicial. Esta soluo consentnea com o
disposto no artigo 99 do Regulamento de Processo do TJUE que nos diz que Quando uma
questo submetida a ttulo prejudicial for idntica a uma questo sobre a qual o Tribunal de
Justia j se tenha pronunciado, quando a resposta a essa questo possa ser clara-mente
deduzida da jurisprudncia ou quando a resposta questo submetida a ttulo prejudicial no
suscite nenhuma dvida razovel, o Tribunal pode, a qualquer momento, mediante proposta
do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, decidir pronunciar-se por meio de despacho
fundamentado.


1
Acrdo de 27 de Maro de 1963, Processo n. 28-30/62, Da Costa en Schaake.
2
Acrdo de 6 de Outubro de 1982, Processo n. 283/81, Cilfit.
Apesar das situaes descritas acima surgirem frequentemente associadas a situaes de
dispensa da obrigao de reenvio, pensamos que essa qualificao no correta, uma vez que
tais casos antes permitem ao rgo jurisdicional nacional aferir da verificao do primeiro dos
pressupostos do reenvio prejudicial (quer ele seja obrigatrio ou facultativo), ou seja, da
existncia de uma dvida por parte do rgo jurisdicional, no constituindo, por conseguinte,
verdadeiros casos de dispensa da obrigao de reenvio.
Idntico entendimento deve ser aplicvel s questes de apreciao de validade, encontrando-
se o rgo jurisdicional nacional vinculado s decises do TJUE proferidas em casos anlogos,
por fora da eficcia do prprio acrdo do TJUE. Por outras palavras, se o TJUE, j tendo tido
a oportunidade de se pronunciar sobre a matria noutro caso, considerando o ato invlido,
todos os rgos jurisdicionais nacionais encontram-se obrigados a conformarem-se com a
deciso do TJUE, sendo razo suficiente para considerarem determinado ato com invlido.
Por outro lado, o TJUE afirmou ainda, no acrdo Cilfit, que os rgos jurisdicionais nacionais,
cujas decises no sejam susceptveis de recurso, no se encontram obrigados a submeter a
questo de interpretao nas situaes em que () a aplicao correta do direito comunitrio
se impuser com uma tal evidncia que no deixe lugar a qualquer dvida razovel. A existncia
de uma tal possibilidade deve ser avaliada em funo das caractersticas prprias do direito
comunitrio, das dificuldades particulares que apresenta a sua interpretao e do risco de
divergncias na jurisprudncia no interior da Comunidade.
O TJUE adotou, portanto, a chamada teoria do ato claro, segundo a qual sempre que o
sentido de determinada norma se revele claro e evidente, no havendo lugar a uma dvida
razovel, o rgo jurisdicional nacional, cujas decises no sejam susceptveis de recurso, fica
dispensado de submeter a questo interpretao do TJUE.
A esta teoria so normalmente tecidas crticas que se prendem com o facto da aplicao desta
teoria acabar por conferir competncia interpretativa ao rgo jurisdicional nacional, quando
o que com ela se pretendia era que no fosse necessrio interpretar a norma por esta ser clara
e evidente
3
; de impor ao rgo jurisdicional nacional uma atividade interpretativa que poder
estar para alm das suas possibilidades materiais e intelecto-cognitivas. A teoria do ato claro
revela-se, em nossa opinio intil, na medida em que naqueles casos em que a norma for clara
para o rgo jurisdicional nacional, no se encontra preenchido o primeiro dos pressupostos
do reenvio prejudicial, isto , no chega a existir uma dvida, logo o rgo jurisdicional, cujas
decises no sejam susceptveis de recurso no se encontra obrigado a submeter a questo de
interpretao ao TJUE, pelo que no se verifica uma verdadeira situao de dispensa de
obrigao de reenvio.
Este raciocnio valer igualmente para as questes de validade, mas com a seguinte diferena:
se o rgo jurisdicional tiver dvidas quanto invalidade de determinado ato comunitrio e
sendo o esclarecimento dessa dvida essencial para a resoluo do litigio, encontra-se
obrigado a submeter a questo ao TJUE, quer esteja ou no a julgar instncia, por fora da

3
A verdade que s se pode concluir pela clareza de determinada norma, uma vez interpretada com
mais ou menos profundidade. A este propsito, Maria Lusa Duarte refere O aplicador do Direito s
pode chegar concluso que a norma clara, de que o seu sentido preciso aps a necessria atividade
interpretativa., in, Estudos de Direito da Unio Europeia e das Comunidades Europeias 2006.
jurisprudncia Foto-Frost. Neste caso a questo s se tornar clara uma vez declarada a
validade ou invalidade do ato comunitrio pelo TJUE.
Quanto ao segundo pressuposto do reenvio prejudicial, isto , a necessidade de
esclarecimento de uma dvida por parte do rgo jurisdicional nacional para a resoluo do
ltigio, o TJUE, refere no acrdo Cilfit, que os rgos cujas decises no sejam susceptveis de
recurso no direito interno, devem atuar com a mesma diligncia que devida aos rgos
jurisdicionais nacionais, cujas decises sejam susceptveis de recurso, quando aferem se a a
deciso sobre determinada questo necessria resoluo do litgio.

1.3. Finalidades de Natureza Objetiva
O Artigo 267 TFUE institui um sistema de cooperao entre os rgos jurisdicionais dos
Estados Membros e o TJUE baseado numa repartio de competncias, a qual visa, em ltima
instncia, assegurar a interpretao e aplicao uniformes do Direito da Unio Europeia, ao
permitir a colaborao entre o TJUE, e o rgo jurisdicional nacional na determinao do
sentido, alcance e efeito do Direito da Unio originrio e derivado. Segundo o TJUE, o
mecanismo das questes prejudiciais constitui um instrumento de () cooperao judiciria
() mediante a qual a jurisdio nacional e o Tribunal de Justia, no quadro das respetivas
competncias, so chamados a contribuir direta e reciprocamente para a elaborao de uma
deciso, com vista a assegurar a aplicao uniforme do Direito comunitrio no conjunto dos
Estados Membros.
4
O mecanismo das questes prejudiciais visa assim, assegurar a aplicao
do Direito Comunitrio, abrindo ao juiz nacional um meio de eliminar as dificuldades que
poderia trazer a exigncia de atribuir ao direito comunitrio o seu pleno efeito, no quadro dos
sistemas jurisdicionais dos Estados Membros.
Por outro lado, o artigo 267 do TFUE, ao prever que o rgo jurisdicional nacional possa
submeter questes sobre a validade dos atos comunitrios ao TJUE, visa assegurar a legalidade
do ordenamento comunitrio, pelo que a par do recurso de anulao previsto no artigo 263
do TFUE e embora com efeitos distintos o mecanismo das questes prejudiciais constitui uma
via contenciosa de legalidade dos atos comunitrios. Pelo referido podemos afirmar que o
mecanismo das questes prejudiciais visa essencialmente, duas finalidades de natureza
objetiva:
(a) A interpretao e aplicao uniformes do Direito da Unio pelos Estados Membros
(b) O controlo da legalidade dos actos da Unio pelo TJUE, o qual tm competncia
exclusiva (jurisprudncia Foto Frost) para declarar a invalidade dos atos de instituies,
rgos ou organismos da Unio.
O mecanismo das questes prejudiciais constitui ainda um importante instrumento de
consolidao do principio do primado do Direito da Unio, a que os rgos jurisdicionais
nacionais podem recorrer para solucionar questes de compatibilidade do Direito da Unio
com o Direito interno, encontrando-se obrigados ao acrdo proferido pelo TJUE e devendo

4
Acrdo de 1 de Dezembro de 1965, Processo n. 16/65, Firma Schwarze c. Einfuhr und Vorratstelle fur
Getreide und Futtermittell.
desaplicar o Direito interno sempre que esse acrdo conclua pela incompatibilidade do
Direito interno com o Direito da Unio.

























II- MECANISMO DAS QUESTES PREJUDICIAIS ENQUANTO MEIO DE TUTELA DOS
DIREITOS DOS PARTICULARES

2.1. Diferenas de regime entre reenvio facultativo e obrigatrio
Para alm das finalidades de natureza objetiva referidas, o mecanismo das questes
prejudiciais no , todavia, indiferente ao papel que nele assumem as partes. O reenvio
prejudicial permite uma via de recurso para a tutela dos direitos dos particulares, ainda que
mediatizada pelo juiz nacional.
A diferena de regime entre o reenvio facultativo e obrigatrio baseia-se assim no grau de
tutela conferido aos direitos dos particulares, o qual varia, consoante as decises do rgo
jurisdicional nacional sejam (ou no) susceptveis de recurso.
No reenvio obrigatrio, uma vez verificado o preenchimento dos respetivos pressupostos do
reenvio
5
, o rgo jurisdicional encontra-se obrigado a submeter a questo prejudicial ao TJUE;
no reenvio facultativo, uma vez verificados esses pressupostos, o rgo jurisdicional nacional
pode optar por submeter a questo ao TJUE ou decidir ele prprio. No primeiro caso estamos
perante um poder vinculado, enquanto no segundo caso estamos perante um poder
discricionrio.
A variao do grau de tutela conferido aos particulares tambm se far sentir ao nvel do
prprio objeto das questes prejudiciais, isto , consoante estejamos perante questes de
interpretao ou validade. A este respeito cabe analisar os pressupostos da Jurisprudncia
Foto-Frost:
(a) Os rgos jurisdicionais, sejam as suas decises susceptveis ou no de recurso judicial
no direito interno, no so competentes para declararem a invalidade dos actos das
instituies, rgos e organismos da Unio Europeia.

(b) Os rgos jurisdicionais nacionais cujas decises sejam susceptveis de recurso judicial
no direito interno podem apreciar a validade de um ato da Unio e, se no
considerarem procedentes os fundamentos de invalidade que as partes invocam
perante eles, podem rejeitar esses fundamentos concluindo que o ato plenamente
vlido.

Isto quer dizer que, perante a jurisprudncia do TJUE os rgos jurisdicionais no so
competentes para declararem a invalidade dos atos comunitrios, podendo apenas considera-
los vlidos.
O rgo jurisdicional nacional encontra-se obrigado a submeter a questo prejudicial ao TJUE
quando a questo de interpretao/validade surja no mbito de um litgio que no admita

5
Ou seja, existncia de uma dvida e necessidade de esclarecimento dessa dvida para a resoluo do
litgio. Pressupostos, estes, que so comuns ao reenvio obrigatrio e facultativo.
recurso no Direito interno
6
, e ainda, independentemente de a deciso ser (ou no) susceptvel
de recurso previsto no Direito interno, o juiz nacional tenha dvidas sobre a validade de
determinado acto e estiver inclinado a considera-lo invlido (Jurisprudncia Foto-Frost).
Neste contexto assim relevante analisar se a obrigao de reenvio prevista no artigo 267&3
do TJUE e na jurisprudncia Foto-Frost seguem idntica configurao ou, se pelo contrrio,
esta diferente.
Segundo Ins Quadros
7
a obrigao prevista no artigo 267 & 3 do TFUE no em bom rigor, a
mesma prevista na jurisprudncia Foto-Frost, uma vez que o artigo 267 & 3 do TFUE apenas
impe que o rgo jurisdicional nacional submeta a questo prejudicial ao TJUE pelo mero
facto de no seu esprito surgir dvida sobre a questo da validade, no sendo necessrio que
o rgo jurisdicional nacional tenha confirmado aquela dvida no sentido da invalidade da
norma, na jurisprudncia Foto-Frost, obrigao de reenvio surge no momento em que o rgo
jurisdicional nacional se inclina para considerar como invlida a norma comunitria, ou seja,
a mera dvida no suficiente para que o rgo nacional submeta a questo ao TJUE, uma vez
que sempre que essa dvida se esclarea no sentido da validade da norma comunitria, o
rgo jurisdicional nacional no se encontra obrigado a proceder ao reenvio prejudicial,
aplicando, por conseguinte, a norma comunitria.
Do raciocnio anterior resulta assim uma diferente configurao da obrigao de reenvio
prejudicial nos casos do artigo 267 & 3 do TJUE e da jurisprudncia Foto-Frost, e
consequentemente, a uma diferente configurao do primeiro dos pressupostos do reenvio
prejudicial, isto , a existncia de uma dvida por parte do rgo jurisdicional nacional.
Nos termos do artigo 267 & 3 do TJUE, este pressuposto estaria preenchido pela mera
existncia de uma dvida, enquanto que de acordo com a jurisprudncia Foto-Frost, o rgo
jurisdicional nacional teria que se inclinar no sentido da invalidade da norma comunitria, pelo
que no bastaria a mera dvida quanto validade da norma comunitria, antes esta teria que
ser no sentido da sua invalidade.
No concordamos com este raciocnio pois uma dvida quanto validade de determinada
norma comunitria tambm uma dvida quanto sua invalidade, uma vez que se a dvida
existe porque ainda no se formou ainda o juzo de certeza no esprito do julgador quanto
sua validade ou invalidade. Este raciocnio vale tanto para os casos do artigo 267 & 3 do TJUE
como para as situaes de aplicao da jurisprudncia Foto-Frost.

A dvida no existe isoladamente, antes ter de incidir sobre um determinado objeto. Neste
caso o objeto seria a validade/invalidade da norma comunitria, o que significa que uma
dvida quanto validade de determinada norma comunitria corresponde a uma interrogao
quanto sua validade ou invalidade, logo a questo de estarmos perante uma dvida sobre a
validade ou invalidade da norma meramente formal, dependendo da prespectiva que se
adote. Deste modo, a jurisprudncia Foto-Frost e o disposto no artigo 267&3 do TFUE, o

6
Cf. Artigo 267 & 3 TFUE.
7
Ins Quadros, A funo subjetiva da competncia prejudicial do Tribunal de Justia, Almedina, 2006
primeiro dos pressupostos do reenvio prejudicial ter, assim, a mesma configurao, sendo
suficiente a existncia de dvida por parte do rgo jurisdicional nacional para que este se
encontre obrigado a submeter a questo ao TJUE
8
.
Atento o acime exposto, h incumprimento da obrigao de reenvio quando o rgo
jurisdicional, encontrando-se obrigado a submeter a questo prejudicial ao TJUE, nos termos
do artigo 267&3 e da jurisprudncia Foto-Frost, no o faa nas seguintes situaes:
(a) Quando o rgo jurisdicional nacional, cujas decises no sejam susceptveis de
recurso no direito interno, tendo dvidas sobre a interpretao ou validade de
determinada norma da Unio e considerando necessrio o esclarecimento dessa
dvida para a resoluo do litigio, no submeta a questo ao TJUE.

(b) Quando o rgo jurisdicional nacional, cujas decises sejam susceptveis de recurso no
direito interno, tendo dvidas sobre a validade de determinada norma da Unio, cujo
esclarecimento seja necessrio resoluo do litigio, no submeta a questo de
apreciao de validade ao TJUE.

(c) Quando o rgo jurisdicional nacional, independentemente de as suas decises serem
susceptveis de recurso no direito interno, recuse a aplicao de uma norma
comunitria com fundamento na sua invalidade.

(d) Quando o rgo jurisdicional nacional, independentemente das suas decises serem
susceptveis de recurso no direito interno, no tendo dvidas sobre determinada
questo de interpretao ou validade, por esta j ter sido resolvida pelo TJUE,
nomeadamente em questo materialmente idntica, aplique norma comunitria em
sentido diverso ou aplique norma comunitria j considerada invlida pelo TJUE.

Questo diferente , porm, a de saber em que medida se justifica a existncia de uma
obrigao de reenvio nos moldes previstos pela jurisprudncia Foto-Frost uma vez que as
decises do rgo jurisdicional nacional so ainda susceptveis de recurso no direito interno.
Em nossa opnio, a justificao a resposta reside na proteco dos direitos dos particulares. Se
tal no pudesse acontecer, a proteco dos particulares ficaria diminuda pela morosidade da
deciso, uma vez que o particular teria de aguardar at ltima instncia para que o rgo
jurisdicional nacional decidisse submeter, com carcter obrigatrio, a questo ao TJUE e com
os correlativos custos.





8
E desde que o esclarecimento dessa dvida seja essencial para a resoluo do ltigio.
2.2. Diferena de regime entre reenvio interpretativo e de apreciao da validade
A finalidade do mecanismo das questes prejudiciais de proteco dos direitos dos
particulares ser mais acentuada no mbito das questes de validade dos actos comunitrios
do que ao nvel das questes de interpretao.
Em regra, as questes de interpretao visam sobretudo a prossecuo de finalidades de
natureza objetiva e que se prendem com a garantia de uniformidade na interpretao e
aplicao do Direito da Unio Europeia, embora de repercutindo, indiretamente, na proteco
conferida aos particulares, por seu turno, as questes de apreciao da validade visam
diretamente a proteco dos direitos dos particulares, e nomeadamente dos direitos
fundamentais, e a demostra-lo encontra-se o a circunstncia do mecanismo das questes
prejudiciais constituir um importante meio de tutela dos direitos fundamentais, constituindo a
violao dos direitos fundamentais causa de invalidade das normas da Unio.
A este respeito, Nuno Piarra salienta precisamente o facto de todos os acrdos do TJUE
9
que
explicitaram os princpios em matria de direitos fundamentais foram, com uma nica
excepo
10
, proferidos no quadro do reenvio prejudicial, ao abrigo do qual se estabeleceu a
slida cooperao, embora por vezes no isenta de tenses, entre o TJUE e os tribunais
nacionais, seus interlocutores
11
.
O TJUE determinou os seguintes princpios jurisdicionais em matria de direitos fundamentais:
(a) Os direitos fundamentais, encontram-se compreendidos nos princpios gerais do
Direito da Unio, os quais prevalecem sobre o Direito da Unio originrio e derivado,
sendo esses princpios insusceptiveis de derrogao dada a sua fundamentao tico-
jurdica.

(b) As tradies constitucionais comuns aos Estados Membros constituem fonte material
de concretizao dos princpios gerais de direito, encontrando-se devidamente
enquadrados na estrutura e objetivos da UE.

(c) A proteco conferida aos direitos fundamentais inspira-se nas tradies
constitucionais comuns aos Estados Membros, nas prprias Constituies dos Estados
Membros e nos instrumentos internacionais relativos aos Direitos do Homem, em
relao aos quais os Estados Membros tenham aderido ou cooperado, nomeadamente
CEDH.

(d) Os direitos fundamentais fazem parte integrante dos princpios gerais de Direito, cujo
respeito cumpre ao TJUE assegurar, inspirando-se nas tradies constitucionais

9
Entre outros: acrdo de 12 de Novembro de 1969, Processo n. 29/69, Stauder c.Cidade de Ulm,
1969; acrdo de 17 de Dezembro de 1970, Processo n. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft c.
Einfuhr und Vorratsstelle Getreide, 1970.
10
O acrdo ce 14 de Maio de 1974, Processo n. 4/73, Nold vs Comisso,1973, foi proferido no mbito
de recurso de anulao da Comisso Europeia.
11
Nuno Piarra, A justia constitucional da Unio Europeia, in Estudos jurdicos e econmicos em
homenagem ao Prof. Doutor Antnio de Sousa Franco, Volume 3, 2006.
comuns aos Estados-Membros, no sendo admissvel a adopo de medidas
incompatveis com os direitos fundamentais reconhecidos pelas Constituies dos
Estados Membros, bem como, nos instrumentos internacionais sobre Direitos do
Homem de que aqueles sejam parte (nomeadamente, a Declarao Universal dos
Direitos do Homem e os Pactos das Naes Unidas e demais tratados multilaterais e
bilaterais) ou com os quais cooperem (nomeadamente, a CEDH).

O TJUE tem, todavia, considerado que nos casos em que os particulares, destinatrios de uma
norma invlida, podendo ter interposto recurso de anulao para o TJUE, no o fizeram,
deixam, em momento posterior, de poder contestar a invalidade da norma atravs do
mecanismo das questes prejudiciais. Isto significa que o prprio rgo jurisdicional deixar de
poder submeter a questo de apreciao de validade da norma ao TJUE, ainda que se incline
no sentido da sua invalidade, devendo, por conseguinte, aplica-la.
Esta posio do TJUE, assente em razes de segurana jurdica merece vrias criticas,
nomeadamente por criar situaes de desigualdade com efeitos negativos, principalmente no
mbito de tutela dos direitos fundamentais e injustificveis luz de quaisquer razes de
segurana jurdica. Assim o particular que no fosse destinatrio da deciso ou se esta no lhe
dissesse direta e individualmente respeito, poderia, a qualquer momento ver a questo de
apreciao de validade do acto ser submetida ao TJUE pelo rgo jurisdicional nacional,
enquanto que o destinatrio da deciso teria dois meses para interpor recurso de anulao,
findo os quais deixaria de poder beneficiar do mecanismo das questes prejudiciais, se no
tivesse intentado o recurso de anulao. Em consequncia, o rgo jurisdicional nacional ver-
se-ia obrigado a aplicar a deciso, ainda que considerasse o acto invlido e violador dos
direitos fundamentais do particular.
A prpria finalidade do mecanismo das questes prejudiciais de proteco dos direitos
conferidos aos particulares pelo Direito da Unio, como o TJUE, j teve a oputunidade de
afirmar no acrdo Kobler
12
, seria posta em causa nestas situaes, o que ainda mais grave
se estiverem em causa direitos fundamentais. Nestas situaes, o mecanismo das questes
prejudiciais no deixar, nas palavras de Fausto Quadros e Ana Maria Guerra Martins () a
ultima esperana da aplicao correta do Direito da Unio Europeia para os particulares.
13








12
Acrdo de 30 de Setembro de 2003, Processo n. C-224/01, Gerhard Kobler c. Republik Osterreich,
2003.
13
Fausto Quadros e Ana Maria Martins, Contencioso da Unio Europeia, 2009.
III- EFICCIA DOS MEIOS DE TUTELA DE MBITO COMUNITRIO EM CASO DE
INCUMPRIMENTO DA OBRIGAO DE REENVIO

3.1. Aco por Incumprimento
Previsto nos artigos 258. a 260. do TFUE, este procedimento, da competncia exclusiva do
Tribunal de Justia da Unio Europeia, aplica-se quando se considera que um Estado-Membro
no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora do direito comunitrio. O
comportamento contestado pode ser tanto positivo (aco) como negativo (omisso). O
conceito de incumprimento engloba portanto, em simultneo, actos e comportamentos,
abrangendo toda e qualquer violao da norma jurdica comunitria imputvel a uma
autoridade pblica nacional.
Na prtica, a iniciativa parte quase sempre da Comisso Europeia, como guardi dos Tratados,
agindo por iniciativa prpria ou aps queixa de um Estado-Membro ou de cidados europeus
(ou empresas). Numa fase pr-contenciosa, a Comisso Europeia desencadeia este
procedimento atravs do envio de uma carta de notificao autoridade nacional
competente do Estado incumpridor, que fica assim com a possibilidade de responder s
imputaes que lhe so feitas (artigo 258. do TFUE).
O Estado-Membro incumpridor pode adoptar as medidas necessrias correco do seu
comportamento ou acto. Neste caso, assume o compromisso de repor a legalidade, que, em
caso de violao, habilita a Comisso Europeia a passar diretamente fase contenciosa. Outra
eventualidade consiste em que, com base na resposta do Estado-Membro, a Comisso
Europeia no encontre motivos que fundem o incumprimento, findando assim o processo.
Mas se o Estado-Membro se recusar a cumprir as suas obrigaes, ou no responder carta de
notificao, a Comisso Europeia encerra formalmente esta fase pr-contenciosa com o envio
de um parecer fundamentado que contm trs elementos:
(a) Identificao precisa dos comportamentos imputveis ao Estado;
(b) Identificao das normas jurdicas violadas pelo comportamento imputado ao Estado;
(c) Fixao de um prazo para a reposio da legalidade (normalmente de um a dois meses).
Caso este no seja respeitado, a Comisso Europeia leva o Estado-Membro a Tribunal.
Na fase contenciosa, o Tribunal de Justia instrui o processo e determina se existe ou no
incumprimento, atravs de um acrdo de natureza declarativa, com fora obrigatria. No
caso de declarar verificado o incumprimento, o Estado-Membro em causa deve tomar as
medidas necessrias para se conformar com o direito comunitrio. Se o referido Estado no
tomar as medidas necessrias para a execuo do acrdo, o Tratado da Unio Europeia prev
a possibilidade de o Tribunal o condenar ao pagamento de uma quantia fixa ou progressiva
correspondente a uma sano pecuniria.


3.2. A responsabilidade extracontratual do Estado por violao do Direito Comunitrio
Os Estados Membros podem ser civilmente responsabilizados por violao do direito da Unio.
Aos tribunais nacionais compete apreciar a existncia desta responsabilidade nos termos
definidos pela jurisprudncia constante no TJUE, de forma a garantir a tutela jurisdicional dos
particulares e a proteco de direitos baseados na ordem jurdica da Unio.
A forma como foram apreciados os pedidos de responsabilidade do Estado pelos prejuzos
causados a particulares pela aplicao dos limites mximos de responsabilidade pelo risco
previstos no artigo 508. CC ilustra as dificuldades sentidas pelos tribunais portugueses para
assegurar a aplicao uniforme do direito da Unio na ordem jurdica portuguesa
14

Se um Estado Membro no cumpre o direito da Unio, isso no implica a total desproteo dos
direitos dos particulares. Os princpios do efeito directo e da prevalncia na aplicao, h
muito reconhecidos pelo TJUE e aceites pelas ordens jurdicas nacionais, permitem aos
particulares a invocao em juzo das normas da Unio dotadas de efeito direto. Claro que esta
via nacional de garantia da efetividade do Direito da Unio no oferece uma proteco
completa da posio jurdica dos particulares
15
.
Da que o TJUE tenha sido sensvel necessidade de proteco e eliminao das consequncias
jurdicas resultantes do incumprimento Estadual, reconhecendo o principio da
responsabilidade do Estado por violao do Direito da Unio. O direito reparao foi
afirmado no acrdo Francovich
16
, no contexto de um reenvio prejudicial.
A resposta surgiu enquadrada pelas circunstncias do cas. Tratava-se de prejuzos sofridos
pelos particulares resultantes da no transposio de uma diretiva despromovida de efeito
directo. Novamente guiado pela inteno de assegurar a plena eficcia das normas da Unio, o
TJUE reconhece um direito subjetivo aos particulares reparao imposto pela obrigao de
cooperao leal dos Estados Membros, considerado particularmente indispensvel, quando
as normas no puderem gozar de efeito direto. O TJUE declara mesmo a inerncia do princpio
da responsabilidade do Estado ao sistema do TUE. Concretamente, o TJUE, subordinou um
direito reparao ao preenchimento de trs especficos pressupostos, a saber:
(a) O resultado da diretiva deveria visar a atribuio de direitos aos particulares;
(b) O contedo desses direitos dever ser identificvel com base nessas disposies;
(c) Deve existir um nexo de causalidade entre a violao da obrigao de transposio e o
prejuzo sofrido pelos particulares;



14
Francisco Pereira Coutinho, in, Os Tribunais Nacionais na Ordem Jurdica da Unio Europeia O caso
Portugus, Coimbra Editora, 2013.
15
Miguel Gorjo Henriques, in, Direito Comunitrio, 5 Edio, Almedina, 2008.
16
Acrdo Andrea Francovich c. Replica Italiana, 1991, processo C-6/90 e C-9/90, respeitante
proteco de trabalhadores assalariados em caso de insolvncia do empregador.
O princpio afirmado no acrdo Francovich foi substancialmente reafirmado e clarificado em
1996, no processo Brasserie du Pcheur. Neste, no apenas o princpio afirmado numa
hiptese de incumprimento da norma dotada de efeito direto, como estendido aos casos em
que o rgo responsvel o rgo legislativo. Alm disso, o TJUE, reformula os pressupostos
de uma tal responsabilizao, nos seguintes termos:
(a) A regra de direito da Unio deve ter por objeto conferir direitos aos particulares;
(b) Deve configurar uma violao suficientemente caracterizada do direito da Unio;
(c) Deve existir um nexo causal entre a violao da norma e o prejuzo sofrido pelos
particulares;
Embora no se exija culpa (a titulo doloso ou negligncia) como pressuposto da
responsabilidade, o TJUE formula alguns critrios. Deve tratar-se de uma violao grave e
manifesta dos limites que se impe ao seu poder de apreciao, o que depender entre outros
fatores:
(a) Do grau de clareza e preciso da norma violada;
(b) Da margem de apreciao das autoridades nacionais;
(c) Da intencionalidade ou involuntariedade do incumprimento ou do prejuzo;
(d) Da desculpabilidade ou no de eventual erro de direito;
(e) Da contribuio dos rgos da EU para o incumprimento Estadual
Uma situao, contudo, logo considerada como representando uma violao grave e
manifesta: a do incumprimento Estadual que perdura aps a condenao do Estado Membro
por incumprimento (artigo 258, n.1 do TFUE)
Se o TJUE afirma a valncia substantiva uniforme do princpio da responsabilidade, devolvida
aos Estados Membros a definio do regime processual (de fundo e de forma). De acordo com
Miguel Gorjo Henriques
17
,apesar da autonomia processual do Estado, este deve reconhecer
ao particular condies to favorveis como as relativas a reclamaes semelhantes fundadas
no direito nacional, no podendo tomar o direito reparao excessivamente difcil ou
praticamente impossvel.








17
Miguel Gorjo Henriques, in, Direito Comunitrio, 5 Edio, Almedina, 2008.
IV- EFICCIA DOS MEIOS DE TUTELA DE MBITO NACIONAL EM CASO DE
INCUMPRIMENTO DA OBRIGAO DE REENVIO

4.1. O sistema portugus de fiscalizao concreta da constitucionalidade
Em Portugal, o sistema de fiscalizao da constitucionalidade caracterizado por ser um
sistema difuso, competindo o controlo da constitucionalidade, no apenas ao Tribunal
Constitucional, mas tambm aos tribunais ordinrios.
A CRP expressamente prev no seu artigo 204 que Nos feitos submetidos a julgamento, no
podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios
nela consagrados. Por sua vez, em sede fiscalizao concreta da constitucionalidade, o artigo
280 n. 1 da CRP garante o acesso direto dos particulares ao Tribunal Constitucional das
decises dos tribunais que recusem a aplicao de normas com fundamento na sua
inconstitucionalidade (artigo 280,n.1 alnea a) e 3 da CRP) e dos tribunais que apliquem
norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo (artigo 280, n. 1
alnea b) e 4 da CRP).
Para alm da fiscalizao concreta da constitucionalidade, a CRP prev ainda a fiscalizao
preventiva da constitucionalidade (artigos 278 e 279 da CRP), a fiscalizao abstrata (artigos
281 e 282 da CRP) e a fiscalizao por omisso (artigo 283 da CRP).
Para o objeto deste estudo, interessa sobretudo, a fiscalizao concreta da constitucionalidade
enquanto meio possvel de tutela de mbito nacional para fazer face a situaes de
incumprimento da obrigao de reenvio prevista no artigo 267 & 3 do TFUE e na
jurisprudncia Foto-Frost.
Ao contrrio no que sucede noutros pases
18
, o sistema de fiscalizao da constitucionalidade
portugus veda a possibilidade de recorrer diretamente ao Tribunal Constitucional contra a
atuao dos rgos judiciais
19
, encontrando-se igualmente excludas do controlo da
constitucionalidade, as ingerncias no mbito dos direitos fundamentais que resultem de
omisso de rgos judiciais. Isto significa que em caso de incumprimento pelo rgo
jurisdicional nacional da obrigao de reenvio, o particular, se encontra, partida,
impossibilitado de recorrer ao Tribunal Constitucional da deciso do rgo jurisdicional
nacional de no submeter a questo prejudicial ao TJUE.
Refira-se a este propsito que o Tribunal Constitucional, no seu acrdo de 3 de Novembro de
1998
20
, considerou o TJUE como juiz legal, ao referir que () o confronto entre normas de
direito interno e normas comunitrias dispe de um mecanismo jurisdicional especifico o
processo das questes prejudiciais, habitualmente designado reenvio prejudicial (cfr. Artigo

18
Como o caso da Alemanha que prev o mecanismo da queixa constitucional.
19
Como refere Jorge Reis Novais () o nosso sistema deixa margem da justia constitucional, todas as
inconstitucionalidades atuadas, no por normas, mas atravs de decises e atos individuais, sejam eles
praticados pelos titulares do poder poltico, pela Administrao ou pelo poder judicial, in, Em defesa
do recurso de amparo constitucional, Almedina, 2005.
20
Acrdo do Tribunal Constitucional n. 621/98 de 3 de Novembro, Processo n. 320/97
177. (267 TFUE) do Tratado CE) da competncia do Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias. A necessidade de interpretao e aplicao uniforme do Direito Comunitrio levou
construo desse importante instrumento de colaborao entre a ordem jurisdicional interna
e as instncias jurisdicionais comunitrias e reservou ao Tribunal das Comunidades Europeias o
papel de intrprete ltimo da vontade das instituies comunitrias, vertida nas normas de
direito derivado.
Segundo Jorge Reis Novais, o nosso sistema de fiscalizao de constitucionalidade, deixa assim,
margem do Tribunal Constitucional () grande parte das mais significativas e correntes
violaes dos direitos fundamentais, ficam desde logo teoricamente subtradas interveno
do Tribunal Constitucional todas as inconstitucionalidades atuadas, no por normas, mas
atravs de decises e atos individuais e concretos ().
Por sua vez, e no que se refere aos casos em que o legislador nacional aprove um ato
legislativo que dificulte ou impossibilite os tribunais nacionais de recorrerem ao mecanismo
das questes prejudiciais, uma vez que a contrariedade entre o ato legislativo e o artigo 267
do TFUE no qualificvel como uma questo de inconstitucionalidade
21
, os poderes de
cognio do Tribunal Constitucional no englobam estas situaes.

4.2. Comparao do regime Portugus com outros sistemas nacionais onde se admite queixa
constitucional
22


4.2.1. Alemanha (Queixa Constitucional)
Quando se iniciaram as discusses pblicas e os debates que antecederam a aprovao da
actual Constituio Federal alem (GG), o desenvolvimento do Estado de Direito atingira j
patamares elevados e entendeu-se que a insero da queixa constitucional
(Verfassungsbeschwerde) era dispensvel. Na verdade, o artigo 19., n. 4, da GG, ao consagrar
o direito tutela jurisdicional atravs do qual os direitos, em especial, os direitos
fundamentais estariam protegidos contra qualquer actuao das autoridades pblicas, perante
um tribunal parecia assegurar uma salvaguarda jurdica satisfatria. Do exposto, no admira
que a queixa constitucional tenha sido primeiramente introduzida fora do texto constitucional,
na Lei do Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgerichtsgesetz BVerfGG), em
12 de Maro de 1951, vindo a ser mais tarde constitucionalizada, em 29 de Janeiro de 1969,
atravs da 19. Lei sobre a Reviso da Constituio Federal. Hoje em dia, o instituto encontra-
se vertido no artigo 93., n. 1 (4a. e 4b.), da GG e nos artigos 90. a 96. da BVerfGG. De resto

21
No que diz respeito qualificao da contrariedade do Direito da Unio por uma norma de fonte
interna (no constitucional), segundo Maria Luisa Duarte, ela h de reconduzir-se a uma questo de
ilegalidade e no inconstitucionalidade, uma vez que, a contradio entre duas normas de escalo
infraconstitucional no configura uma questo de inconstitucionalidade. In, Estudos de Direito da Unio
Europeia e das Comunidades Europeias, Coimbra Editora, 2006. No mesmo sentido Jorge Miranda, in,
Manual de Direito Constitucional, Toma IV, 2008.
22
Catarina Santos Botelho Haja uma nova jurisdio constitucional, in, Publicaes da Ordem dos
Advogados, 2010.
e em bom rigor, a proteco conferida pela queixa constitucional ultrapassa a garantia da via
judicial prevista no artigo 19., n. 4, da GG, posto que o direito tutela jurisdicional no
abarca um recurso adicional contra acrdos das instncias superiores transitados em julgado,
nem garante, at ao momento, uma proteco jurdica processual contra o legislador. Na
redaco do artigo 90., n. 3, da BVerfGG, a queixa constitucional est veiculada tanto ao
nvel federal, como nas demais constituies dos Estados federados. Deste modo, na hiptese
de o objecto da queixa constitucional incidir sobre um direito salvaguardado, quer na GG, quer
na Constituio do Estado federado, garante-se uma dupla via de proteco dos direitos
fundamentais, a efectivar-se, no apenas a nvel federal, mas tambm perante o prprio
Estado federado a que o cidado lesado pertena. A queixa constitucional configura-se como
um mecanismo de tutela concebido para controlar as intervenes ablativas nos direitos
fundamentais dos cidados provocadas por qualquer deciso administrativa, deciso judicial
ou acto normativo. Contudo, relativamente ao seu mbito de aplicao, o legislador no visou
salvaguardar todos os direitos fundamentais em sentido material, mas apenas
os Grundrechte (direitos fundamentais) catalogados como tal na GG e os grundrechtsgleiche
Rechte (direitos de natureza anloga aos direitos fundamentais), taxativamente enumerados
no artigo 90., n. 1, da BVerfGG.
Nos termos do artigo 90., n. 1, in medio, da BVerfGG, a queixa constitucional pode ter como
objecto toda a actuao do poder pblico, independentemente da forma jurdica que assuma.
Ou seja, incide sobre quaisquer actos emanados pelos poderes legislativo, administrativo ou
judicial. O requerente dever apresentar a sua queixa constitucional por escrito, com a
respectiva motivao e com a especificao do direito que alegadamente foi violado e do
acto/omisso do rgo ou autoridade pblica que lesou a sua esfera jurdica subjectiva.
Segundo uma leitura combinada do artigo 94., n. 2, 2. parte, da GG, com o artigo 90., n. 2,
1. parte, da BVerfGG, exige-se tambm o esgotamento prvio das vias judiciais existentes
(Erschpfung des Rechtswegs), transformando-se, por conseguinte, a queixa
constitucional num mecanismo extraordinrio de proteco dos direitos fundamentais. Apesar
do processo de queixa constitucional ser isento de custas, a utilizao abusiva deste instituto
poder ser sancionada com o pagamento de uma quantia monetria, at ao limite mximo de
2.600 euros. Em regra, a queixa constitucional dever ser interposta num prazo de um ms a
contar da notificao da deciso, da tomada de deciso ou da comunicao da mesma,
conforme os casos. Excepcionalmente, quando a queixa for intentada contra uma lei ou outro
acto de soberania perante o qual no se encontre aberta a via judicial, o prazo ser de um
ano a contar da sua entrada em vigor ou da sua publicao.
Se a queixa constitucional for dirigida contra uma deciso (v.g., uma deciso administrativa), o
acrdo favorvel do Tribunal Constitucional Federal alemo (TCFA) ditar a anulao dessa
deciso. Caso a queixa tenha por objecto uma deciso judicial, poderemos estar perante trs
possibilidades: (a) se o TCFA entender que a prpria legislao que serviu de suporte legal
deciso do tribunal a quo inconstitucional, declarar a nulidade da legislao em causa; (b) se
considerar que o tribunal a quo aplicou a legislao de modo inconstitucional, revogar a
deciso; (c) se entender que a constitucionalidade da legislao depende da sua interpretao
em determinado sentido, os tribunais ordinrios ficaro vinculados a essa interpretao. Por
ltimo, na hiptese de uma queixa constitucional contra uma lei ser considerada procedente, o
TCFA proceder declarao de nulidade dessa lei. Na sequncia do atrs exposto, conclumos
que o grande atractivo deste mecanismo reside na possibilidade de abrir aos cidados uma
via de acesso directo (unmittelbaren Zugang) ao TCFA, que ter como incumbncia
interpretar as normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais, de maneira
oportuna e, quando for o caso, criativa. No entanto, a finalidade da queixa constitucional vai
para alm da proteco individual dos direitos fundamentais. A esta luz, o artigo 31., n. 1, da
BVerfGG, ao estipular que as decises do TCFA vinculam todos os rgos constitucionais do
Estado Federal e dos Estados federados, assim como todos os tribunais e autoridades, acolhe,
de forma cristalina, uma vertente objectiva da queixa constitucional, visto que os acrdos
proferidos nesta sede serviro de critrio de interpretao e desenvolvimento do Direito
Constitucional.

4.2.2. Espanha (Recurso de Amparo)
Quando a actual Constituio espanhola (CE), de 1978, decidiu positivar o recurso de amparo,
teve como fontes inspiradoras o amparo mexicano, a Constituio precedente de 1931, o
modelo da Verfassungsbeschwerdealem e das Beschwerden sua e austraca.
Em tais contingncias legiferantes, o artigo 53., n. 2, da CE, estipula que qualquer cidado
poder obter a tutela das liberdades e direitos reconhecidos no artigo 14. e na 1. Seco do
Captulo II perante os Tribunais ordinrios mediante um procedimento baseado nos princpios
de preferncia e de sumariedade e, se for caso disso, atravs do recurso de amparo perante o
Tribunal Constitucional. A isto acresce o artigo 41., n. 1, da Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional Espaol (LOTCE), que dispe que os direitos e liberdades reconhecidos nos
artigos 14. a 29. da Constituio sero susceptveis de amparo constitucional, nos casos e
formas que esta Lei estabelece, sem prejuzo da sua tutela geral atribuda aos Tribunais de
justia.
Nesta ordem de ideias, podemos, desde j, adiantar que o artigo 53., n. 2, da CE instaura
uma duplicidade de mecanismos de proteco de direitos fundamentais: o recurso de amparo
constitucional ou amparo extraordinrio, interposto perante o Tribunal Constitucional
espanhol (TCE) e o amparo ordinrio ou judicial, que tem lugar perante as vrias ordens
jurisdicionais ordinrias, atravs da criao de procedimentos especiais de proteco dos
direitos fundamentais, caracterizados por princpios de preferncia e de sumariedade.
O mbito de aplicao do recurso de amparo abrange a violao ou leso efetiva dos direitos
fundamentais e liberdades pblicas compreendidos na Seco I do Captulo II do Ttulo I da
Constituio, o direito igualdade e o direito objeo de conscincia (artigo 30.), por
actuao dos poderes pblicos, quando aquela no tiver sido reparada pelos tribunais judiciais
ou quando essa leso seja devida a um acto ou omisso dos prprios rgos judiciais.
A natureza mista dos direitos fundamentais, subjetiva e objetiva, espelha-se na dupla
legitimao para intentar o recurso de amparo constitucional. Segundo os artigos 162., n. 1,
alnea b), da CE e 46. da LOTCE, esto legitimados a introduzir um recurso de amparo duas
categorias de requerentes. Por fora da faceta subjetiva dos direitos fundamentais
perspectivados como direitos subjetivos o recurso est aberto aos particulares lesados. Por
sua vez, como sabemos, em virtude da funo objetiva dos direitos fundamentais, o interesse
de tal proteco no diz respeito apenas ao particular lesado, mas a toda a comunidade, pelo
que podem tambm interpor recurso aqueles que detm uma legitimidade institucional, a
saber, o Ministrio Fiscal
23
e o Defensor do Povo
24
. So trs os pressupostos do recurso de
amparo constitucional espanhol. Em primeiro lugar, o carcter extraordinrio do recurso de
amparo, que se traduz na necessidade de se estar perante uma violao real e efetiva de um
direito ou liberdade fundamental catalogado como susceptvel de amparo. O recurso de
amparo est destinado unicamente proteco de direitos fundamentais, pelo que est
vedado ao TCE conhecer questes de legalidade ordinria conexas, como se depreende do
teor literal do artigo 41., n. 3, da LOTCE, que preceitua o seguinte: atravs do amparo
constitucional no se podem fazer valer outras pretenses que no sejam as dirigidas a
restabelecer ou preservar os direitos ou liberdades em razo dos quais se formulou o recurso
Em segundo lugar, a natureza excecional do recurso de amparo implica que a violao do
direito ou liberdade fundamental no tenha encontrado reparao atravs do sistema
ordinrio de garantias, exigindo-se, por isso, em princpio, o recurso prvio aos tribunais
ordinrios e o esgotamento dos recursos jurisdicionais adequados. Por conseguinte, associada
excecionalidade, est a denominada subsidiariedade do recurso de amparo constitucional,
que espelha com clareza o facto de este no ser uma via alternativa, mas uma via sucessiva de
proteco de direitos fundamentais e liberdades pblicas.
O prazo para apresentao do recurso de amparo varia, em conformidade com as vias
processuais utilizadas para aceder ao mesmo. Quanto aos actos ou omisses da Administrao
que violem direitos ou liberdades, poder ser interposto, uma vez esgotada a via judicial
competente, no prazo de 20 dias a contar da notificao da deciso proferida em sede do
processo judicial (artigo 43., n. 2, da LOTCE). Por sua vez, se as violaes de direitos e
liberdades susceptveis de amparo tiverem a sua origem imediata e directa num acto ou
omisso de um rgo judicial, o requerente poder interpor o recurso, aps exausto prvia
das vias judiciais ordinrias, num prazo de 30 dias, a contar da notificao da deciso proferida
pelo processo judicial (artigo 44., n. 2, da LOTCE). No que respeita s decises ou actos sem
valor de lei emanados das Assembleias ou de qualquer dos seus rgos, ou das Assembleias
Legislativas das Comunidades Autnomas, ou dos seus rgos no exigvel nem a prvia
invocao da leso suportada junto de um tribunal, nem o esgotamento da via judicial,
devendo ser interposto diretamente no TCE no prazo de 3 meses, contados do momento em
que, de acordo com as normas internas das Cmaras ou Assembleias, as decises ou actos
referidos sejam definitivos (artigo 42. da LOTCE).
Finalmente, no que tange aos efeitos da deciso que concede o amparo, importa vincar que o
ordenamento jurdico-constitucional espanhol foi bem mais longe do que a queixa
constitucional alem, ao preocupar-se em atribuir deciso que concede o amparo a
maior eficcia possvel. Como tivemos oportunidade de verificar, a queixa constitucional alem

23
Incumbido, nos temos do artigo 124., n. 1, da CE, de promover a aco da justia em defesa da
legalidade, os direitos dos cidados e o interesse pblico protegido pela lei
24
Cfr. o artigo 54. da CE.


contra decises judiciais possui efeitos meramente cassatrios, ou seja, anula a deciso
recorrida e devolve os autos ao tribunal competente (artigo 95., n. 2, da BVerfGG). Ao invs,
em Espanha, nos termos do artigo 55. da LOTCE, a deciso de concesso do amparo poder
conter alguma (ou uma combinao cumulativa) das seguintes pronncias: a) declarao de
nulidade da deciso, acto ou resoluo impugnada e causadora da leso suportada pelo
recorrente; b) reconhecimento do direito ou liberdade pblica, em conformidade com o seu
contedo constitucionalmente garantido; c) restabelecimento do recorrente na integridade do
seu direito ou liberdade, com a adopo das medidas apropriadas para a sua conservao.






















V- EFICCIA DOS MEIOS DE TUTELA NO MBITO EUROPEU EM CASO DE
INCUMPRIMENTO DA OBRIGAO DE REENVIO

5.1. O Artigo 6/1 da CEDH
A Comisso Europeia dos Direitos do Homem
25
, a qual, at entrada em vigor do Protocolo
11, em 1998, era competente para decidir sobre a admissibilidade das queixas a apresentar
junto do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, teve a oportunidade de se pronunciar
sobre a admissibilidade de queixas apresentadas com fundamento em violao do artigo 6 n.
1 da CEDH por incumprimento da obrigao de reenvio.
Apesar do TJUE no ter ainda inscrito a obrigao de reenvio na lgica do direito de recurso
aos tribunais protegido pelo artigo 6/1 da CEDH, bem como, pelos artigos 47 da Carta dos
Direitos Fundamentais da Unio Europeia e 6 do TUE, que consagram o direito proteco
jurisdicional efetiva, e, por fora dos quais, este direito fundamental exigvel s Instituies e
aos Estados Membros, pensamos que no ser de excluir que, em determinadas
circunstncias, a recusa de submeter a questo prejudicial ao TJUE pelo rgo jurisdicional
nacional, chamado a pronunciar-se em ultima instncia, possa violar o principio da equidade
do processo, nos termos do artigo 6/1 da CEDH.
Esta violao, s se verificar nomeadamente nos casos em que a recusa seja arbitrria e uma
vez que o particular tenha requerido ao rgo jurisdicional nacional para submeter a questo
prejudicial ao TJUE, sob pena de no se considerarem esgotados todos os meios internos de
defesa.
Todavia, e uma vez que o TEDH tem optado, quando chamado a pronunciar-se no mbito de
queixas relativas a atos comunitrios, pela adopo de solues que evitem a conformao do
sistema comunitrio com a CEDH, a insero da obrigao de reenvio no mbito do direito de
recurso aos tribunais ficar dependente dos mecanismos especficos de articulao entre o
TJUE e o TEDH.






25
Com a entrada em vigor do Protocolo N. 11, a Comisso Europeia dos Direitos do Homem foi extinta,
tendo o TEDH passado a uma instncia judicial permanente e de jurisdio obrigatria em virtude da
jurisdicionalizao do mecanismo da petio inicial, com possibilidade de recurso direto para o TEDH.
Segundo Maria Lusa Duarte Desde Novembro de 1998, por fora da entrada em vigor do Protocolo N.
11, a proteco dos direitos fundamentais assegurada atravs do TEDH corresponde a uma tutela
judicial efetiva, acessvel a todos os titulares de direitos, in, Unio Europeia e Direitos Fundamentais
No espao da Normatividade AAFDL, Lisboa, 2006.
VI- Bibliografia

Manuais:
(1) MARIA RANGEL MESQUITA, Introduo ao Contencioso da Unio Europeia, Almedina,
2013.
(2) MARIA RANGEL MESQUITA, A Unio Europeia Aps o Tratado de Lisboa, Almedina,
2010
(3) INS QUADROS, A Funo Subjetiva da Competncia Prejudicial do Tribunal de Justia
das Comunidades Europeias, Coimbra, Almedina, 2007.
(4) FRANCISCO PEREIRA COUTINHO, Os tribunais nacionais na ordem jurdica da Unio
Europeia O caso Portugus, Coimbra Editora, 2013.
(5) MIGUEL GORJO HENRIQUES, Direito Comunitrio, 5 Edio, Almedina, 2008
(6) MARIA LUISA DUARTE, Unio Europeia e Direitos Fundamentais No espao da
Internormatividade, AAFDL, 2013.
(7) MARIA LUISA DUARTE, Estudos de Direito da Unio Europeia e das Comunidades
Europeias, Coimbra Editora, 2006.
(8) FAUSTO QUADROS E ANA MARIA MARTINS, Contencioso da Unio Europeia,
Almedina, 2009.
(9) NUNO PIARRA, A justia constitucional da Unio Europeia, in Estudos jurdicos e
econmicos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio de Sousa Franco, Volume 3,
2006.
(10) JORGE REIS NOVAIS, Em defesa do recurso de Amparo Constitucional, Almedina, 2005.

Teses:
(1) CLUDIA FERNANDES MARTINS, O Reenvio Prejudicial Pressupostos finalidades e
meios de tutela dos particulares Coordenao: MARIA RANGEL MESQUITA
Publicaes:
(1) CATARINA SANTOS BOTELHO Haja uma nova jurisdio constitucional, in,
Publicaes da Ordem dos Advogados, 2010.
Jurisprudncia do TJUE:
(1) Acrdo de 27 de Maro de 1963, Processo n. 28-30/62, Da Costa en Schaake.
(2) Acrdo de 6 de Outubro de 1982, Processo n. 283/81, Cilfit.
(3) Acrdo de 22 de Outubro de 1987, Processo n. 314/85, Foto-Frost
(4) Acrdo de 1 de Dezembro de 1965, Processo n. 16/65, Firma Schwarze c. Einfuhr
und Vorratstelle fur Getreide und Futtermittell
(5) Acrdo do Tribunal Constitucional n. 621/98 de 3 de Novembro, Processo n. 320/97
(6) Acrdo Andrea Francovich c. Replica Italiana, 1991, Processo C-6/90 e C-9/90