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EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO



Material confeccionado por la Prof. Mara Ins Horvitz Lennon
(Prohibida su reproduccin sin consentimiento previo de su autora)



Facultad de Derecho
Universidad de Chile



Octubre de 2004.


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Hasta el S.XIX se manejaba una concepcin bipartita del delito: la
fctica (imputatio facti), que permita la atribucin de la conducta al
sujeto como obra suya, en cuanto parte externa u objetiva del hecho,
que causa un mal en el mundo exterior (causalidad, autora, ausencia
de coaccin fsica, etc.); y la subjetivo-individual (imputatio iuris), que
permita atribuir responsabilidad jurdica al sujeto por la actitud interna o
subjetiva ante las normas (capacidad, conocimiento del derecho,
mviles del sujeto, etc.) (Samuel PUFENDORF)

CARRARA (Escuela clsica italiana): Para este autor, en tanto ente
jurdico, el delito se asienta sobre dos elementos: fuerza fsica, externa
elemento material- y fuerza interna- elemento moral. Ambas fuerzas
pueden considerarse, a su vez, en sus aspectos subjetivos (fuerza moral
subjetiva es la voluntad inteligente y fuerza fsica subjetiva es la accin
corporal mediante la cual se realiza el designio perverso) y objetivos
(fuerza moral objetiva es el dao moral, la intimidacin y mal ejemplo
en los ciudadanos, y fuerza fsica objetiva, el resultado o dao material).

En general, comienza a dominar una concepcin del delito que
distingue un aspecto objetivo, la fuerza fsica (injusto) y otro subjetivo, la
fuerza moral (culpabilidad).

La accin (humana) se plantea claramente como requisito bsico del
delito en 1857 (BERNER). En esta poca se hablaba de accin
antijuridica y culpable, pero sin distinguir ambas categoras, pues se
defenda una concepcin subjetiva de la antijuricidad, que requera
culpabilidad del sujeto. En 1867, IHERING acua en el campo del
derecho civil el concepto autnomo y separado de la culpabilidad-
de antijuricidad, entendida como contrariedad a derecho, de una
accin o de una situacin, concibindosela como una categora
exclusivamente objetiva (en el mbito civil significa una situacin
objetivamente desvalorada y contraria a lo jurdicamente deseable y
que por ello implica consecuencias negativas como sanciones civiles u
obligaciones de indemnizacin y reparacin, con independencia de
que haya o no dolo o imprudencia y, en general, de cualquier aspecto
subjetivo).

Este concepto es trasplantado al derecho penal por VON LISZT (1881) y,
desde entonces, la antijuricidad (ilicitud, injusto, ilegalidad o
contrariedad a derecho) forma parte del delito. Pero como la sancin
penal clsica exige responsabilidad subjetiva (al menos como regla
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general) se aade el requisito de la culpabilidad para configurar el
delito (MERKEL, BINDING, VON LISZT). A finales del s. XIX, los manuales
representativos, como el de BELING o VON LISZT daban una definicin de
delito como accin antijurdica y culpable.



II.- CONCEPTO CLSICO DEL DELITO: Sistema Von Liszt-Beling (modelo
causalista naturalista)

El concepto clsico parte del sistema cuatripartito bajo la influencia del
positivismo cientfico predominante a fines del s. XIX gracias al desarrollo
de las ciencias naturales y experimentales. Se utiliza el mtodo analtico,
precisando los componentes del delit o, buscando en cada caso su base
emprico-descriptiva y diferenciando los elementos objetivos de los
subjetivos.

Previamente debe destacarse que, a grandes rasgos, hay tres corrientes
positivistas que coexisten a lo largo del siglo XIX: el positivismo derivado
del iusnaturalismo racionalista (Carrara); el positivismo historicista que
evoluciona hacia una frmula jurdica cerrada (Binding); y, por ltimo, el
positivismo naturalista de Von Liszt (1870). En el plano poltico, este ltimo
movimiento de ideas responde al derrumbamiento del Estado liberal
clsico y su brusca sustitucin por un modelo de Estado social
intervensionista, y en el que el derecho penal de garanta cede terreno
a una orientacin ms efectivamente preventiva, por los procesos de
ajuste ante el reacomodamiento de las fuerzas sociales.

De pronto, el nico concepto vlido de ciencia parece ser aquel
concepto positivista de ciencia natural, montado sobre el mtodo
experimental, mientras la ciencia jurdica pierde paulatinamente
jerarqua, acusada por su purismo logicista, el exceso de abstraccin
especulativa y un mtodo racional-deductivo para el anlisis del
ordenamiento positivo, de masiado distante de la realidad fctica, que
requiere quedar involucrada como objeto prioritario de la investigacin
emprica, conforme al nuevo modelo cientfico.

Expuesto de modo sucinto, el causalismo naturalista adopta el modelo
clasificatorio empleado por las ciencias naturales, para explicar de esa
forma categorial y mecanicista el ilcito penal. Llega a desarrollar un
sistema estratificado y analtico del delito con tanto xito que puede
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afirmarse que dicho modelo categorial y gradual de anlisis subsiste,
pacficamente, en el enfoque de la dogmtica contempornea.

He aqu, esquemticamente presentado, el sistema denominado LISZT-
BELING. En l, la accin causal se constituye en la piedra angular y sobre
ella se aplican los diversos predicados o categoras analticas (tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad), que transforman a esa conducta natural
(valorada), mediante sucesivas valoraciones jurdicas, en un injusto
culpable.

ACCION: concepto ontolgico (no normativo) y base de los dems, de
carcter descriptivo (neutro, constata lo que sucede fenomnica-mente
en el mundo), naturalista (positivismo naturalista) y causal-objetivo (se
destaca el aspecto objetivo de causacin de resultados externos). Se
entiende como el impulso de la voluntad que genera un movimiento
corporal que supone la causacin de una modificacin perceptible del
mundo externo (resultado) o como la conducta voluntaria en el
mundo exterior, causa voluntaria o no impidente de un cambio en el
mundo externo. Desde el positivismo naturalista, accin es una
inervacin muscular producida por la energa de un impulso cerebral
que a travs del medio natural y conforme a las leyes causales de la
naturaleza provoca una mutacin en el mundo externo perceptible por
los sentidos. El impulso de la voluntad, como nica nota subjetiva que
Liszt permite ingresar en el terreno estricto de la accin, dice relacin
excluyente con la atribucin objetiva del acto, con la voluntariedad del
movimiento, por lo cual permanece en el terreno de la causalidad
material (fsica). Fuera del querer del movimiento corporal, no hay otro
elemento subjetivo en el campo de la accin, pues estamos en
presencia de un sistema bimembre, de separacin rotunda entre lo
objetivo del delito, integrado por la accin tpica y antijurdica (injusto) y
salvedad hecha de ese impulso de voluntad que dinamiza al
movimiento corporal- todo lo subjetivo se remite al plano de la
culpabilidad.

En el mbito de la OMISION, la construccin es idntica, despojada en
apariencia de contenido normativo: ella consiste en no ejecutar
voluntariamente un movimiento corporal que se deba realizar y era,
adems, realizable para impedir el acaecimiento del resultado. Sin
embargo, el carcter debido del movimiento corporal, no ejecutado
por el omitente, difcilmente puede ser reconducido a trminos
exclusivamente ontolgicos o naturales. Por ello, la doctrina
contempornea afirma que la omisin siempre significa un concepto
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normativo, incluso en VON LISZT. La omisin lisztiana apela a una
causalidad hipottica, en defecto de una causalidad material
inexistente: aquella que pudo haber desencadenado el acto esperado,
supuestamente eficaz para impedir el resultado concurrente.

TIPICIDAD (BELING: Die Lehre vom Verbrechen, 1906) o requisito de que
la conducta se encuentre descrita por la ley penal, tiene carcter
objetivo (comprende slo los elementos externos del hecho) y
descriptivo, no valorativo (es avalorado): se entiende que el simple
hecho de que una accin est descrita en la ley penal no implica
todava una valoracin negativa ni positiva, de esa conducta
(valoracin neutra), pues puede concurrir una causal de justificacin
que elimine la antijuricidad. El tipo se convierte as en el primer
predicado de la accin: esta debe ser tpica, o sea, idntica o
subsumible en la descripcin abstracta del comportamiento previsto en
el tipo legal y con el cual debe ser cotejada para merecer,
eventualmente, punibilidad, porque adems deben concurrir las fases
de valoracin subsiguientes del sistema gradual de la teora del delito.
Debe examinarse, entonces, si adems de ser tpica, esa conducta
infringe el ordenamiento jurdico (valoracin de antijuricidad) y puede
ser subjetivamente atribuible al autor (juicio de culpabilidad). MAYER: la
tipicidad slo es ratio cognoscendi de la antijuricidad, esto es, constituye
un indicio que nos advierte sobre la posibilidad que la conducta sea
antijurdica (utiliza la metfora que distingue entre el humo y el fuego),
pero ello puede ser desvirtuado por la concurrencia de una causal de
justificacin.

ANTIJURICIDAD: es un elemento objetivo, valorativo y formal. Es objetivo
porque se enjuicia la contrariedad formal del hecho (desde su
dimensin meramente externa) respecto del ordenamiento jurdico, al
modificar o perturbar una situacin o estado jurdicamente valioso. La
afirmacin de la antijuricidad de la accin constituye un juicio definitivo
de desvalor, una valoracin negativa que recae sobre el aspecto
externo, objetivo del hecho (sobre la causacin de resultados
indeseables jurdicamente); no implica, por tanto, a la culpabilidad ni
abarca los componentes anmicos subjetivos. Para LISZT, la contrariedad
formal a derecho importa tambin la ilegalidad material, equivalente a
la antisocialidad de la accin. Por ello, y en oposicin a BINDING y su
concepto formal de lo antijurdico, LISZT sienta las bases de la
antijuricidad mat erial, un concepto coherente con su teora del bien
jurdico.

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CULPABILIDAD: es la sede donde se ubica todo lo subjetivo del delito,
pero en un sentido descriptivo, como comprobacin de un nexo o
relacin entre el sujeto y su hecho, esto es, sin valorar nada (tal como
ocurre con el hecho, relacin causal y resultado). La culpabilidad es la
relacin o nexo psicolgico, no material, entre el autor y el hecho.
Cuando esta vinculacin psicolgica se verifica positivamente, entra en
juego el segundo predicado de valor de la teora del ilcito (la primera es
la antijuricidad). Esa causalidad psicolgica da lugar a una
desvaloracin subjetiva de la accin, y entender el hecho no slo como
antijurdico, sino tambin culpable. El acto culpable est conformado
por la accin dolosa o culposa del individuo imputable. All radica el
carcter asocial del autor, cognoscible por el acto cometido (conducta
antisocial). La asocialidad del sujeto, de la cual la culpabilidad no dista
mucho de ser un sntoma, consiste, para LISZT, en la imperfeccin del
sentimiento del deber social necesario para la vida comn en el Estado,
y en la motivacin antisocial provocada por esa causa (en proponerse
un fin contrario a los fines de la comunidad).

La diferente intensidad de ese nexo da origen a las formas de la
culpabilidad: el dolo y la culpa, que constituyen el contenido exclusivo
de esta categora del delito. RADBRUCH es el autor de una frmula
definitiva y radicalmente psicologisat, segn la cual la culpabilidad
comprende slo el contenido de la voluntad (esto es, la relacin
psicolgica con el resultado), separado del impulso de la voluntad
(voluntariedad del acto), que se asienta bajo la gida de la accin.

En el dolo, el nexo es la voluntad (como contenido) o intencin de
realizar el hecho y de causar el resultado (en los delitos de resultado),
con conocimiento de su significacin antisocial. Es decir, no slo es la
voluntad conciente del resultado sino tambin la conciencia del
disvalor: la conciencia de que el acto ataca los intereses jurdicamente
protegidos.

En la imprudencia resultaba ms difcil hallar el nexo psicolgico del
sujeto con el hecho, ya que aqul no quiere realizar el hecho tpico. El
nexo estara en querer la accin en s o en conocer o tener la posibilidad
de conocer (previsibilidad del resultado) la posible causacin del hecho
tpico (cuando el sujeto hubiera podido y debido preverlo). Pero,
entonces, slo abarcara la culpa consciente, dejando fuera la
inconsciente, pues en este caso no existe nexo psicolgico alguno.

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Presupuesto de las formas de culpabilidad es la imputabilidad, esto es, la
capacidad individual de autodeterminacin por condiciones de
madurez y normalidad psquica. Tambin se exigen ciertas
circunstancias subjetivas (propsitos especficos, mviles, condiciones
personales, etc.) que podran graduar o excluir la culpabilidad.
La imputabilidad ser, para LISZT, aquel estado psquico del autor que
le garantiza la posibilidad de conducirse socialmente; o sea, su facultad
de determinarse, de modo general, por las normas de conducta social.
Se est partiendo de la determinabilidad del hombre conforme a
representaciones, lo que permite formular la reprobacin jurdico-social
que recae sobre el acto y el autor, tanto como poner el acto aislado
en relacin con toda la personalidad psicolgica del autor, como
expresin de la naturaleza propia y estable del autor. La imputabilidad
es concebida como la capacidad de conducirse socialmente y
observar una conducta que responda a las exigencias de la vida
poltica comn de los hombres. La mdula del concepto est en la
facultad de de determinacin normal a travs de motivos (normale
Bestimmbarkeit durch Motive), en la fuerza motivadora normal de las
representaciones, vigentes en todo sujeto con suficiente desarrollo
mental y sano, cuya conciencia no se halle perturbada.

III.- ALTERACIONES DEL MODELO CLSICO.

Significa, fundamentalmente, el resquebrajamiento de la segmentacin
en diversos compartimientos estancos, funcionales a los fines analticos,
de los elementos o categoras del delito, definidos a partir de pares
antinmicos. De esta manera, se distingue un enfoque objetivo/subjetivo
y otro descriptivo/valorativo, dispersos en categoras rgidas,
independientes y que no guardan relacin armnica entre s. Los nuevos
descubrimientos dogmticos van poniendo en tela de juicio el modelo
clsico del delito, modificando hondamente cada uno de sus estratos
analticos, aunque sin modificar su estructura tripartita. En este proceso
tiene gran importancia el eclipse del positivismo como paradigma
filosfico, opacado de forma irrevocable por el neokantismo, el que
dar origen al modelo neoclsico en el sistema del delito.

A.- Variaciones en el concepto de tipo

El planteamiento inicial de BELING, presentando un tipo puramente
objetivo y descriptivo por ende, valorativamente neutro y depurado de
componentes subjetivos- debi ceder ante el descubrimiento de los
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elementos normativos del tipo (MAYER, 1915) y pocos aos ms tarde-
de los elementos subjetivos del tipo (FISCHER, NAGLER (1911) y HEGLER).

La presencia de elementos normativos en el injusto fundamenta la teora
indiciaria de la tipicidad; esto es, se conserva el carcter
valorativamente neutro del tipo, y los elementos normativos, cuando
concurren, son considerados elementos impropios del tipo que, sin
embargo, pertenecen a la antijuricidad (nivel valorativo del hecho). En
estos casos, la delimitacin entre ambas categoras se borra y el tipo se
convierte en ratio essendi de la antijuricidad. Con ello se prepara el
advenimiento del sistema neoclsico del delito, donde las categoras de
la tipicidad y la antijuricidad se fusionan por completo especialmente
en el sistema de MEZGER- bajo la frmula integral del tipo de injusto.

La aparicin de elementos subjetivos en el injusto atenta contra su
caracterizacin como categora exclusivamente objetiva. El primero en
descubrirlo es FISCHER, en el mbito del derecho civil y en relacin a las
causas de justificacin, sealando que a menudo la ley no prohbe ni
permite un puro suceso objetivo, sino que lo hace en atencin a la
actitud interna con que el autor comete el hecho. NAGLER, por su
parte, destaca la decisiva importancia que tienen, en el derecho penal,
las distintas tendencias subjetivas del autor para la determinacin del
injusto, entendido en sentido objetivo. HEGLER, por ltimo, apunta que
en muchas ocasiones el tipo depende de la direccin de la voluntad del
autor (tendencia interna trascendente), construyndose en torno a
ciertos momentos subjetivos, anmicos interiores (nimo de apropiacin,
de lucro, lascivo, etc.) que no configuran elementos de la culpabilidad.
El desarrollo ulterior de la teora del delito har perder relevancia al
problema de la ubicacin sistemtica de estos elementos, pues la fusin
de la tipicidad y la antijuricidad convertir estos elementos subjetivos
impropios del tipo en elementos del tipo del injusto. MEZGER incluso
alcanzar a sostener que ellos son, simultneamente, elementos del
injusto y de la culpabilidad.

B.- Variaciones en el concepto de accin

Aunque con un menor impacto sistemtico, en la crisis del modelo
naturalista del delito influye tambin la crtica sobre la estructura de la
accin causal, basamento fundamental de todo el sistema. Desde el
momento en que ella es una nocin unitaria y globalizadora (concepto
superior de accin) abarca tanto la realizacin (positiva) como la
omisin voluntaria de un movimiento corporal. RADBRUCH se opone a
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esta concepcin unitaria ya en 1904, cuestionando su viabilidad para
fundamentar todo el sistema del delito. Un concepto estrictamente
causal de accin, dice, no puede incluir a la omisin pues ella no pone
en marcha ningn proceso causal (una causalidad hipottica es slo
ficcin). Sostiene que as como es de verdadero que un concepto y su
opuesto contradictorio, que positivo y negativo, que a y no-a no pueden
ser colocados bajo un comn concepto superior, del mismo modo es
verdadero que la accin y la omisin tienen que permanecer
independientes, una junto a la otra. Pero, adems, rechaza el
concepto naturalista de accin causal, pues est completamente
privado de su dimensin de sentido (pone el clsico ejemplo de la
injuria), y sostiene que dicho concepto debe ser reemplazado por el ms
amplio de realizacin tpica, por razones de coherencia
metodolgica. RADBRUCH supera de este modo el concepto
prejurdico y transpenal de accin y el delito pasa a estar integrado
por tres categoras (normativas): la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad. Con ello se prepara la elaboracin de la teora social de la
accin (E.SCHMIDT) y, especialmente, sienta una de las premisas bsicas
de la teora finalista, aunque esta ltima, paradjicamente, pretender
refundar, a travs de la accin final de fundamento ontolgico-, un
concepto omnicomprensivo y superior en la estructura del delito


C. Variaciones en el concepto de culpabilidad

El surgimiento de la teora normativa de la culpabilidad destierra
definitivamente el modelo psicologicista del sistema anterior. Con ella se
supera la concepcin que reduce a la culpabilidad a mero fenmeno
psquico, de vinculacin o conexin intelectual o psicolgica entre el
autor y su obra. sta pierde su naturaleza meramente descriptiva y pasa
a convertirse en un juicio de valor que incide en la reprochabilidad de la
conducta realizada. Ello significa que las normas jurdico-penales no
describen ni atribuyen en trminos causalistas un enlace psquico, sino
que imputan o adscriben responsabilidad al sujeto por el hecho
realizado, lo que supone filosficamente el reconocimiento de algn
grado de libertad humana. Aunque algunas corrientes de la psicologa y
del psicoanlisis reconocen el condicionamiento psicosocial del hombre,
ellas aceptan de todas formas el principio del libre albedro. As, autores
como FROMM o BINGSWANGER, admiten la realidad de la
responsabilidad y de la culpabilidad, fundadas ambas en la idea de
autodeterminacin as como en la necesidad de pautar la manera de
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vivir mediante valores, de donde resulta el sentimiento de culpabilidad
(Schuldgefhl).

Adems de las crticas expuestas a la teora psicolgica de la
culpabilidad, se aaden las que surgen desde la imposibilidad de
graduar la culpabilidad, de definir la ubicacin sistemtica de las causas
de exclusin de la culpabilidad, de castigar la culpa inconsciente, o de
resolver adecuadamente las hiptesis de inimputabilidad o de
inculpabilidad. En ninguna de estas ltimas situaciones hay culpabilidad,
pero s cabe comprobar un vnculo o relacin psicolgica intacta del
inimputable o inculpable con el resultado tpico producido. Pareciera
que opera una exclusin puramente jurdica de la culpabilidad, a pesar
de la subsistencia del nexo psicolgico: ello genera una incoherencia
sistemtica de la explicacin.

FRANK rechaza la tesis de que el dolo y la culpa agotan el contenido
material de la culpabilidad. Sostiene, en vez, que las circunstancias
concomitantesy la imputabilidad integran la tambin, como elementos
propios, junto al dolo y la culpa. La imputabilidad deja de ser un simple
presupuesto de la culpabilidad, ajeno a la estructura sistemtica de
sta. A su lado estn las circunstancias concomitantes (begleitenden
Umstnde) del hecho, que pueden atenuar o incluso excluir la
culpabilidad, como el estado de necesidad. Este elemento, en
desarrollos posteriores de FRANK, en la motivacin normal para terminar
equiparado, en la ltima edicin de su texto, a las causas de exclusin
de la culpabilidad. Para FRANK, el juicio de reporche en que consiste la
culpabilidad depende de una aptitud espiritual normal del autor
(imputabilidad), de cierta concreta relacin psquica del autor con el
hecho o an la posibilidad de sta (dolo/culpa), y de la normalidad de
las circunstancias en las cuales el actor obra.

GOLDSCHMIDT considera a la culpabilidad con referencia a la norma de
deber, mientras que la motivacin normal, dolo y culpa son elementos
psicolgicos, de carcter psquico. J unto a cada norma jurdica que le
exige al ciudadano una determinada conducta externa, referida a la
causalidad, GOLDSCHMIDT ve una norma de deber (Pflichtsnorm) no
manifiesta, que le ordena al sujeto dirigir su conducta interna y motivarse
por las representaciones de valor jurdico. Por consiguiente, se le
reprocha al sujeto que la norma de deber (interna) no haya desplegado
sus efectos, a pesar de serle ello exigible; es decir, el no hacerse
motivar por la representacin del deber a pesar de la exigibilidad. La
culpabilidad es, por tanto, la atribucin del hecho antijurdico a una
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motivacin reprochable. La exigibilidad (sinnimo de deber) presupone
siempre un poder, y ste se halla en la imputabilidad o motivacin
normal.

FREUDENTHAL completa los aportes a la teora normativa de la
culpabilidad relacionando la exigibilidad con el poder actuar de otro
modo. La culpabilidad viene a ser la desvalorizacin de que el autor ha
actuado as, mientras que habra podido y debido actuar de otra
forma. El poder de actuacin diferente fundamenta la exigibilidad de
la conducta adecuada a derecho. Y el modelo para la exigibilidad
viene dado por la situacin individual y concreta en que obra el sujeto.
Esta tendencia individualizadora del poder de actuacin diferente es
rechazada, sin embargo, por GOLDSCHMIDT, quien prefiere el patrn
general y objetivo del hombre medio (la exigibilidad depende del
poder medio de actuacin diferente (adecuada a derecho)). La
inexigibilidad del actuar adecuado a derecho, que FREUDENTHAL cree
derivada de la vieja mxima romana impossibilium nulla est obligatio,
se convierte en la contracara de la exigibilidad y excluye el reproche.
Para FREUDENTHAL, las causas de exclusin de la culpabilidad no
necesariamente deben estar previstas en la ley, sino que pueden tener
origen supralegal.


IV. CONCEPTO NEOCLASICO DE DELITO: (modelo causalista valorativo)

Constituye la influencia en el campo jurdico de la filosofa neokantiana
o neoidealista, y en el derecho penal, de la filosofa de los valores de la
Escuela Sudoccidental alemana o Escuela de Baden, inaugurada por
Wilhelm WINDELBAND, seguido luego por Heinrich RICKERT y Emil LASK.
Ella reivindica la subsuncin de las ciencias del espritu como verdaderas
ciencias; esto es, reclama la comprensin cientfica de los fenmenos
espirituales. En consecuencia, el neokantismo incluye al derecho entre
las ciencias del espritu; su finalidad es la comprensin del contenido de
los fenmenos y categoras jurdicas ms all de su mera definicin
formal o explicacin causal. Considera primordialmente la dimensin
valorativa de lo jurdico.

Los valores constituyen la lente de pensar a travs de la cual el sujeto
contempla una realidad en s catica, sin sentido, imprimiendo
significacin y sentido a la realidad desde la subjetividad de los valores.
Se parte del apriorismo gnoseolgico de KANT, en virtud del cual ste
organiza la naturaleza sensible conforme a categoras a priori,
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transformndola en un mundo inteligible. Las ciencias del espritu, pues,
se rigen por el principio de normatividad (mientras que las ciencias
naturales, por el principio de causalidad): el conocimiento no es una
mera captacin del objeto sino una creacin de l. A partir del valor se
plantea un logicismo axiolgico que permite las distinciones
fundamentales entre ser y deber ser, entre realidad y valor, planos que
no se superponen sino que van por carriles paralelos. Ello significa que
del ser no se puede extraer el deber ser o, en otras palabras, no pueden
extraerse criterios normativos para la valoracin de la realidad, por
medio de un anlisis emprico de ella, lo que equivale denunciar la vieja
falacia naturalista del positivismo naturalista. El neokantismo
desemboca necesariamente en un subjetivismo epistemolgico y un
relativismo axiolgico.

En el mbito de la teora del delito, el neokantismo signific la sustitucin
del mtodo puramente jurdico-formal del positivismo a travs de la
introduccin de consideraciones axiolgicas y materiales, pero,
paradjicamente, se mantiene el objeto de la concepcin anterior (el
derecho positivo). Tampoco logr desprenderse de la perspectiva
naturalista al mantener el concepto de accin causal como base
principal del sistema. Por ello, WELZEL seala que la filosofa jurdica
neokantiana puede ser designada como una mera teora
complementaria del positivismo, pues ella hace suyo el concepto
positivista del derecho, lo agudiza y lo completa, con componentes de
la esfera de la irrealidad.

Al convertirse el valor en rector del contenido de las categoras
dogmticas, se produce una modificacin esencial del sistema de la
teora del delito existente hasta ese momento.

ACCION: Mantiene el concepto de accin causal, pero entendida
como comportamiento, supraconcepto que pretende abarcar tambin
la omisin, aunque muchos autores niegan esta posibilidad porque la
omisin no tiene la aptitud de ser causal. Para RADBRUCH, accin y
omisin no pueden ser colocadas bajo un concepto superior sino que
deben mantenerse una junto a la otra, independientes entre s. Tambin
critica el concepto naturalstico de accin, invocando el ejemplo de la
injuria, que no puede ser entendida como un simple movimiento
corporal, pues en ella lo importante es el sentido lingstico y la
significacin social de la injuria. La idea de comportamiento tpico
permite, entonces, captar mejor la significacin social del hecho
producido, pero se mantiene la base ontologicista del concepto de
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accin y causalidad. RADBRUCH distingue entre causacin de voluntad
(voluntariedad del movimiento corporal) y contenido de voluntad (que
remite al resultado y, por ende, a la culpabilidad), salvandoel
concepto causal de accin. Se quiere que ella siga cumpliendo las
funciones sistemticas que le han sido atribuidas: la funcin clasificadora
(supraconcepto), la funcin negativa de delimitacin (excluyendo los
supuestos no constitutivos de accin: actos reflejos, estados de
inconciencia y fuerza fsica irresistible) y la funcin de enlace o
coordinacin con las diversas categoras valorativas del delito. La
funcin ms criticada es la clasificadora (Radbruch) lo que determina
una lenta aproximacin del concepto de accin al de tipicidad: el
elemento primario de sistema termina siendo, en la dogmtica
postwelzeliana, la accin tpica.

Tambin surge la teora de la accin social (Schmidt), de poca
repercusin en Amrica Latina. Segn Schmidt, quien quiere desterrar el
planteamiento mecanicista fsico de la accin, ella es un
comportamiento con relevancia social, la que est dada por las
relaciones del individuo frente al medio ambiente. Implica, en el mbito
social, una apreciacin valorativa de la accin, segn las
concepciones, experiencias o costumbres de la vida social. Aunque esta
teora tiene la virtud de acercar la accin al plano de lo social, no
consigue convertirse en una postura predominante en la dogmtica
penal. El problema es que no alcanza a verse su utilidad frente al
concepto de accin tpica: slo la tipificacin legal de la conducta
(prohibicin penal) es el elemento que atribuye a la accin su
relevancia social y, por ende, jurdico-penal.

TIPICIDAD: En el modelo anterior era bsicamente de carcter objetivo-
descriptivo. El descubrimiento de elementos normativos en el tipo son
compatibles con su caracterizacin como categora normativa. Por otro
lado, MEZGER determina la inseparabilidad de la tipicidad y la
antijuricidad, pues, como veremos, confiere carcter sustantivo a la
antijuricidad, lo que determina que todo el injusto est traspasado por lo
valorativo e, incluso, admita excepcionalmente la existencia de
elementos subjetivos.


ANTIJURICIDAD: Su esencia est dada por una norma objetiva de
valoracin, esto es, por juicios (de valor) desde el sistema jurdico sobre
determinados hechos y estados que protegen bienes valiosos
socialmente. Por ello, el hecho descrito en el tipo no es neutro sino que
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se encuentra definitivamente desvalorado, salvo que excepcionalmente
concurra una causal de justificacin. La antijuricidad, pues, es una
lesin objetiva de las normas de valoracin, fortalecindose el
concepto de antijuricidad material. En efecto, surge la consideracin
del bien jurdico como realizacin del valor, y su lesin como criterio
fundamental de interpretacin de los tipos.

CULPABILIDAD: Deja de ser meramente un nexo psicolgico entre el
sujeto y su hecho y es entendida como un juicio de desvalor sobre
aspectos subjetivo-individuales del autor.

La teora causalista naturalista no poda explicar la culpa inconsciente,
en que no existe nexo psicolgico pero s culpabilidad, ni tampoco por
qu en ciertos casos, aunque exista dolo no hay culpabilidad por falta
de exigibilidad de la conducta.

Por ello, la consideracin normativa no slo se extiende al injusto sino
tambin a la culpabilidad, entendindose como el mbito de la lesin a
una norma de determinacin, es decir, la violacin de una norma de
deber por parte del sujeto, que es la que lo obliga subjetivamente. Surge
la concepcin normativa de la culpabilidad (FRANK, FREUDENTHAL,
GOLDSCHMIDT), que la entiende bsicamente como reprochabilidad.

En cuanto al contenido de la categora dogmtica, el dolo y la culpa
siguen siendo formas de culpabilidad pero no constituyen su nico
contenido. J unto a ellas estn la imputabilidad, como presupuesto de la
culpabilidad y las causas de exculpacin.

V.- LA ESCUELA NAZI DE KIEL

Durante los aos 30 y principios de los 40, la escuela de Kiel propugna el
abandono del derecho penal del hecho, demasiado garantista y liberal,
y su sustitucin por un derecho penal de autor, ms intervencionista y
eficaz, erigido sobre la base de tipos de autor (o clases de
delincuente) y su tratamiento conforme a la aplicacin del Derecho
segn el sano sentimiento del pueblo.
Sin embargo, esta orientacin no lleg a ser totalmente dominante en
Alemania durante el nazismo y fue totalmente rechazada por la doctrina
extranjera y la alemana de la postguerra.

No importa la ACCIN individual sino el comportamiento de vida, como
expresin de su personalidad.
15

La TIPICIDAD pierde relevancia porque lo mismo pasa con el principio
de legalidad que es sustituido por la posibilidad de analoga contra reo y
de libre integracin del Derecho por los jueces conforme al sano
sentimiento jurdico del pueblo.

En la ANTIJURICIDAD tiene importancia lo subjetivo o anmico, la actitud
interna de deslealtad o rebelda con el Derecho. Lo que importa es la
contrariedad al deber no del Derecho- o infraccin personal del
sujeto para con el Estado y el Derecho

Se rechaza la culpabilidad por el hecho que es reemplazada por la
CULPABILIDAD por la conduccin de vida, o sea, por el modo de
comportarse a lo largo del tiempo (lo que se reprocha es su estilo o
conduccin de vida como manifestacin de su personalidad).


VI. LA TEORIA FINAL DE LA ACCION O EL CONCEPTO FINALISTA DEL DELITO
(WELZEL)

A finales de los 40 se produce uno de los cambios ms profundos en la
teora del delito. La dogmtica finalista implica un cambio decisivo
respecto a la del positivismo formalista y a la del neokantismo. Aparece,
ante todo, como una teora de la accin (de la accin final) que
necesariamente va a repercutir en el resto de la estructura del delito.

Su orientacin entronca con corrientes filosficas ontologicistas,
fenomenolgicas y iusnaturalistas, que experimentaron un notable
resurgimiento en la postguerra mundial, como reaccin ante los horrores
del nazismo y como una forma de poner lmites a la arbitrariedad y
abusos del legislador y los jueces, los que se vieron favorecidos por el
positivismo formalista y el relativismo axiolgico de las corrientes
dogmticas anteriores.

Segn WELZEL, el legislador se encuentra vinculado por realidades
nticas preexistentes, permanentes, esto es, por estructuras lgico-
objetivas, ntico-lgicas, lgico-reales, por la naturaleza de las cosas.
Ellas son estructuras o relaciones pertenecientes al mundo del ser, de lo
real, pero que ya tienen incorporada la dimensin de sentido, con lo
cual condicionan toda valoracin que sobre las mismas pueda
producirse despus. En consecuencia, condicionan la regulacin legal
por parte del legislador, pues ste no podra desconocerlas si quiere ser
16
eficaz. As, el legislador no podra prohibir la lluvia o la cada de un rayo
ni, en general, la produccin de resultados pues ellos escapan al
dominio de la voluntad. En el campo del derecho penal, la previa
naturaleza vinculante est dada por la estructura final de la accin. De
ella se deriva el siguiente esquema de los elementos del delito.

ACCION: Frente a los conceptos causalistas previos, que consideraban
fundamental la causacin de resultados o cambios en la realidad
externa y sin atender al contenido de la voluntad, se considera que la
naturaleza de las cosas impone una preeminencia en la accin de su
contenido subjetivo: su finalidad, pues lo que diferencia a las acciones
humanas de los fenmenos naturales ciegos (que perfectamente
podan ser incluidos en el concepto causalista de accin) es
precisamente su finalidad, en la posibilidad del hombre, gracias a su
saber causal, de dirigir su actividad conforme a un plan y prever, dentro
de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su comportamiento.

Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, a
diferencia de la accin causal, que es ciega.

TIPICIDAD: En tanto recoge la accin final, que comprende su aspecto
subjetivo, el dolo necesariamente debe pertenecer a la tipicidad,
dejando de ser vista como una forma de culpabilidad. No slo lo
valorativo sino tambin lo subjetivo traspasa ahora toda la estructura del
delito.

Los elementos subjetivos del tipo, que antes eran vistos como algo
anmalo o excepcional de la tipicidad, ahora engranan fcilmente en
el tipo o en las causas de justificacin, pues tienen por base esa
estructura final de la accin.
Por otro lado, como WELZEL parte de una concepcin dualista de las
normas no necesita para entender valorativamente la tipicidad llegar a
una confusin entre dicha categora y la antijuricidad, como lo haca
MEZGER o la teora de los elementos negativos del tipo. La tipicidad
tiene, para WELZEL, una carcter valorativo autnomo de la
antijuricidad, porque la norma prohibitiva o de mandato implica una
valoracin (slo) sobre la accin o hecho del sujeto. La antijuricidad, en
cambio, es un juicio valorativo que pone el hecho tpico realizado en
relacin con todo el ordenamiento jurdico.
Los problemas se presentaban con los delitos imprudentes y omisivos. En
relacin a los primeros, WELZEL primero sigui manteniendo un esquema
tradicional, sealando que lo importante en ellos era la causacin de un
17
resultado, pues la accin culposa carece de finalidad jurdico-
penalmente relevante.

Despus seal que en ellos es fundamental un elemento subjetivo de
la accin, aunque distinto de la finalidad: el carcter descuidado de la
accin. En la omisin, por su lado, lo que integra la omisin es una no-
finalidad, el no exteriorizar una finalidad que se poda actuar. La omisin
consiste en no hacer aquello que se tena el poder final de ejecutar.
Estos conceptos, al ser forzados y no ser consistentes con la base de su
sistema, fueron fuertemente criticados.

ANTIJURICIDAD: Constituye un nivel de valoracin (negativa) del hecho
distinto y autnomo de la tipicidad y representa la contradiccin de la
conducta tpica con todo el ordenamiento jurdico. La antijuridicidad es
un juicio de valor objetivo, en tanto se pronuncia sobre la conducta
tpica a partir de un criterio general: el ordenamiento jurdico. En ese
mismo ordenamiento jurdico pueden existir reglas que autoricen,
circunstanciadamente, la realizacin de la conducta tpica: las
denominadas causales de justificacin (reglas de permiso), que
determinan la licitud de la conducta prohibida o mandada en el tipo
penal. En cuanto las causas de justificacin tambin tienen en su base
una accin final, tambin es posible hallar en ellas elementos subjetivos.

CULPABILIDAD: Constituye el reproche personal (reprochabilidad)
contra el autor, en el sentido que no omiti la accin antijurdica aun
cuando poda omitirla; esto es, el autor hubiera podido motivarse en el
sentido expresado por la norma prohibitiva o de mandato y no lo hizo.
En el poder en lugar de ello (estructura lgico-objetiva) del autor
respecto de la configuracin de su voluntad antijurdica reside la
esencia de la culpabilidad para WELZEL.

Adhiere a una concepcin puramente normativa de la culpabilidad,
pues las dos formas tradicionales de ella, el dolo y la culpa, son
trasladadas sistemticamente al tipo. Se excluyen, por tanto, del
concepto de culpabilidad los elementos anmico subjetivos, y conserva
nicamente el criterio de la reprochabilidad. El poder actuar
pertenece a la esfera de lo injusto (capacidad de accin); mientras que
en el mbito de la culpabilidad se trata, ms precisamente, del poder
de configuracin de la voluntad, esto es, del poder-orientarse de la
voluntad segn contenidos de deber ser obligatorios.

18
El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habra podido
motivar de acuerdo a la norma, y esto no en un sentido abstracto de
que algn hombre en vez del autor, sino que concretamente de que
este hombre habra podido en esa situacin est ructurar una voluntad de
acuerdo a la norma. Este reproche tiene dos premisas:

a) que el autor es capaz, atendidas sus fuerzas squicas, de
motivarse de acuerdo a la norma (capacidad de culpabilidad: la
imputabilidad);
b) que l est en situacin de motivarse de acuerdo a la norma en
virtud de la comprensin posible de la antijuridicidad en su propsito
concreto (la comprensin de lo injusto).

La inexigibilidad de la conducta conforme a derecho: Una vez
confirmada la imputabilidad y la posibilidad de conocimiento del injusto
se encuentra establecida materialmente la culpabilidad, el poder en
lugar de ello del autor en relacin a su accin tpica y antijurdica. Sin
embargo, el ordenamiento jurdico puede tener razones para renunciar
al reproche de culpabilidad y, en tal medida, exculparlo y absolverlo
de pena. Al respecto se consideran situaciones extraordinarias de
motivacin, en las cuales se encuentra fuertemente disminuida la
posibilidad de una motivacin conforme a la norma y con ello el poder
en lugar de ello, esto es, la culpabilidad. Las situaciones extraordinarias
de motivacin no excluyen ni el injusto ni la culpabilidad, sino que
solamente otorgan indulgencia, pero no siempre y necesariamente. De
ello se sigue que la llamada no exigibilidad de conducta conforme a
derecho no es, en estas situaciones extraordinarias de motivacin, una
causa excluyente de la culpabilidad como la imputabilidad o el error de
prohibicin inevitable, sino slo una causa fctica de exculpacin, en el
sentido que el ordenamiento jurdico pese a la existencia de
culpabilidad otorga indulgencia (excusa) al autor.

VII.- LA DOGMTICA DEL POSTFINALISMO

Derecho positivo, esfera axiolgica y esfera ontolgica: stos han sido,
de modo simplificado, los puntos de referencia de las tres fases ms
importantes de la evolucin de la dogmtica. A partir de los aos 60 se
produce una fuerte crtica a los modelos existentes y sus pretensiones de
crear un sistema cerrado, puro y omni-explicativo del delito y la
responsabilidad penal. Se produce una transicin en la dogmtica
jurdico-penal, caracterizada por el predominio de corrientes de signo
eclctico y de un sincretismo metodolgico generalizado. Lo que s se
19
mantiene constante es la referencia teleolgica y la tendencia a una
mayor o menor normativizacin de los conceptos jurdico-penales (lo
que se advierte particularmente en J AKOBS) desligndolos de la esfera
ontolgica.

Hay un predominio de propuestas dogmticas funcionalistas o
teleolgicas. En general, se utiliza un mtodo de sntesis (ROXIN). Slo
en el caso de funcionalismo radical (J AKOBS) se produce una
absolutizacin de los aspectos funcionalistas, prescindindose de otras
consideraciones. As, podramos identificar tres propuestas dominantes:

1.- Funcionalismo teleolgico valorativo (ROXIN)
2.- Funcionalismo monista individualista (HASSEMER)
3. Funcionalismo normativista radical (J AKOBS)

(Cfr. Bernd Schnemann: Consideraciones crticas sobre la situacin
espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, en ADPCP, Tomo XLIX,
vol.1, 1996, pp. 187ss.)

Caracterstica bastante generalizada de las tesis teleolgico-
funcionalistas en la dogmtica es el intento de construccin de un
sistema abierto apto para una permanente remodelacin en funcin de
las consecuencias poltico-criminales (derecho penal orientado a las
consecuencias).

Su finalidad es proporcionar un modelo explicativo de lo que los juristas
hacen intuitivamente, racionalizndolo y posibilitando la doble finalidad
de la dogmtica:

a) una aplicacin segura y fiable del derecho penal
b) una reduccin de la intervencin penal y de su
intensidad a los lmites estrictamente necesarios.

En ROXIN todava hay referencias ontolgicas en el marco de una
metodologa sinttica, pero tendencialmente normativa. Debe
atenderse a la regulacin jurdica, que no recibe su contenido de
sentido nicamente por la intervencin del legislador, el juez o el terico,
sino que ya lo posee, en alguna medida, atribuido por estructuras
ontolgicas, ticas o sociales en el ms amplio sentido.

Para este autor, el legislador no aparece vinculado de modo
determinante por estructuras lgico-objetivas, pues ello implicara una
20
falacia naturalista (deducir de un ser de las cosas un deber ser). Hay
una vinculacin relativa y negativa a la materia; no existe una solucin
nica para el legislador en el mbito jurdica y la naturaleza de las
cosas slo se limita a imponer un marco que limita los trminos de la
creacin de conceptos-jurdicos (deben ser conformes a la realidad).

En ltima instancia, es el legislador, guiado por sus representaciones
valorativas, el que determina cul de los aspectos de la realidad
prejurdica desea tomar como fundamento para su regulacin (la que,
como se dijo, no impone una concreta regulacin). La orientacin de las
decisiones dogmticas a fines y valoraciones poltico-criminales se revela
como la nica forma de atribuir contenido racional al sistema ante las
objeciones que se plantean a la argumentacin ontolgica en una
sociedad plural y pluricultural (no se admite la apelacin a estructuras
inmutables del ser).

Planteamiento programtico de Roxin (Kriminalpolitik und
Strafrechtssystem, 1970). Pretende superar la contraposicin tradicional
entre los dogmticamente correcto y lo poltico-criminalmente
satisfactorio.

En efecto, la dogmtica tradicional (particularmente la finalista) se
haba caracterizado por obtener las diversas teoras en base a
operaciones lgico-abstractas, prescindiendo en general de sus
repercusiones sobre la realidad de la aplicacin del derecho penal,
llegando a resultados poltico-criminalmente insatisfactorios (desde el
punto de vista de las necesidades reales de la aplicacin del derecho
penal en la realidad social). Por ello, seala que es preciso superar las
barreras existentes entre el derecho penal y la poltica criminal a travs
de la orientacin del sistema del derecho penal a las valoraciones de la
poltica criminal, esto es, al complejo de fines del derecho penal en
general y de c/u de los niveles del sistema en particular (entran en
juego, de modo decisivo, valores y principios garantsticos).

ROXIN revisa todo el sistema de la teora del delito, sealando el
carcter dinmico que adquiere cada uno de sus componentes a la luz
de los criterios poltico-criminales. Para la TIPI CIDAD, el criterio bsico es
de la determinacin legal; para la ANTIJ URICIDAD, es el de la solucin a
los conflictos; y para la CULPABILIDAD, es el de los fines de la pena.

Especficamente con relacin a la tercera categora fundamental del
sistema, ROXI N seala que su funcin radica en la comprobacin de si el
21
comportamiento antijurdico del autor resulta merecedor de pena, y
pasa a denominarla de culpabilidad en responsabilidad. En lo
sucesivo, la categora de la culpabilidad se refiere tan slo a la
capacidad consistente en poder determinarse por normas. Como tal,
constituye una condicin necesaria, pero no suficiente para la
imposicin de una pena. Ms bien lo determinante para esta sancin es
la responsabilidad. Esta slo se da cuando, junto a la culpabilidad,
concurre tambin la necesidad de una reaccin en trminos preventivo-
generales y preventivo-especiales. Desde esta perspectiva, la
responsabilidad estara ausente en los supuestos regulados por los
pargrafos 17 (error inevitable de prohibicin); 33 (exceso en la legtima
defensa a causa de confusin, miedo o susto), y 35 (estado de
necesidad exculpante) del CP alemn. De este modo, se funcionaliza el
tercer nivel del delito en aras de consideraciones poltico-criminales.

En los dos extremos de la postura eclctica de ROXIN, identificamos el
monismo individualista de HASSEMER y la teora del derecho penal
monista-normativista de J AKOBS (funcionalismo normativista radical).

HASSEMER afirma que al derecho penal clsico (el de los principios
tradicionales en derecho penal desarrollados a partir del pensamiento
ilustrado) corresponde a una teora del bien jurdico puramente
individualista o personalista, que permitira consolidar un derecho
penal mnimo. Alega que el derecho penal moderno ha llevado a la
creacin de nuevos tipos penales destinados a la proteccin de bienes
jurdicos universales definidos de modo vago, con lo que ha perdido
toda capacidad para convertirse en un lmite material a la intervencin
punitiva estatal; ms bien, al contrario, es un instrumento habitual y
funcional a una poltica criminal expansiva. Critica especialmente la
tendencia que consolida al delito de peligro abstracto como
instrumento estndar para la proteccin de bienes jurdicos universales,
la que es objetada por Schnemann porque, tal tcnica de
incriminacin deriva (prcticamente) de la naturaleza de las cosas,
por la necesidad de centrar el injusto en el comportamiento de riesgo
intolerable como tal y las dificultades de identificar claramente los cursos
causales comprometidos en mbitos de interaccin masiva y de
comportamientos estandarizados.

La doctrina del derecho penal mnimo plantea que slo son legtimas
las penas necesarias, proponiendo una reduccin de los mecanismos
punitivos del Estado al mnimo necesario para evitar la violencia
social informal (posibles reacciones punitivas espontneas de los
22
ciudadanos agredidos por un delincuente o de fuerzas sociales o
institucionales solidarias con ellos). La funcin preventiva del derecho
penal es, entonces, doble: prevencin de los delitos y de las penas
privadas, arbitrarias o desproporcionadas. De este modo, la propuesta
de un derecho penal mnimo se define en el triple sentido de mxima
reduccin cuantitativa de la intervencin penal, de las ms amplia
extensin de sus vnculos y lmites garantistas y de la rgida exclusin de
otros mtodos de intervencin coercitiva (FERRAJ OLI), aunque ello
plantee el problema de resolver la inevitable tensin dialctica entre el
inters prevencionista y otros como el humanitario o el resocializador,
centrados en la proteccin de las garantas individuales (SILVA
SANCHEZ).

JAKOBS, por su parte, propugna el abandono definitivo de la dogmtica
ontologicista de WELZEL y propone una renormativizacin de los
conceptos jurdico-penales con el propsito de orientarlos a la funcin
social que corresponde al derecho penal: la prevencin general positiva
o integradora, esto es, la necesidad de garantizar la vigencia de las
expectativas normativas esenciales (aqullas de las que depende la
propia configuracin o identidad de la sociedad) frente a aquellas
acciones que expresan una mxima de comportamiento incompatible
con la norma correspondiente y la ponen en cuestin como modelo
general de orientacin en el contacto social.

En consecuencia, la funcin de la pena (y todas las categoras que
constituyen presupuesto de la responsabilidad penal deben orientarse a
ella) es prevencin general positiva en tres sentidos: a) para confirmar la
confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasional infraccin
(ejercicio de confianza en la norma); b) para orientar al ejercicio en
la fidelidad hacia el derecho (ejercicio en el reconocimiento de la
norma), y c) mediante la imposicin de la pena se aprende la conexin
existente entre la conducta que infringe la norma y la obligacin de
soportar sus costes, sus consecuencias penales (ejercicio en la
aceptacin de las consecuencias). Como consecuencia de ello, la
pena no se dirige principalmente a influir sobre los potenciales autores
de futuras infracciones, sino que tiene por destinatarios
(comunicativamente) a todos los miembros de la sociedad, en cuanto
potenciales vctimas de ellas, para reafirmarlos en la vigencia de la
norma infringida. La prestacin del derecho penal para el
mantenimiento del sistema social consiste en reafirmar
(contrafcticamente) que, pese a la infraccin producida, la sociedad
se mantiene firme en la vigencia de sus normas esenciales y se niega a
23
concebirse a s misma de otra manera (autoconstatacin ideolgica).
Por ello, la misin del derecho penal para J AKOBS -no es la proteccin
de bienes jurdicos sino la confirmacin de la vigencia de la norma.

Las crticas a los planteamientos de J AKOBS son de innumerable orden,
principiando por BARATTA, quien atribuyndole los mismos defectos que
halla en la teora de los sistemas de LUHMANN- seala que estaramos
ante una concepcin conservadora, tecnocrtica e incluso autoritaria
del derecho penal, funcional respecto del actual movimiento de
expansin del sistema penal y de incremento, tanto en extensin como
en intensidad, de la respuesta penal y promotora de la reproduccin
ideolgica y material de las relaciones sociales existentes y, en
particular, de la forma tradicional de abordar desde el derecho penal
los conflictos de desviacin. Se ha planteado, adems, el carcter
acrtico, conservador y tecnocrtico de la teora de la prevencin
general positiva (MIR PUIG, GARCIA-PABLOS, PEREZ MANZANO, BUSTOS),
con su corolario de despreocupacin por la idea de resocializacin; en
su formalismo (LUZON PEA, MUOZ CONDE), la circularidad normativa
de los presupuestos de la imputacin jurdico-penal (SCHUNEMANN) y,
en fin, su idoneidad para legitimar la expansin del derecho penal
(GARCIA PABLOS).

El aspecto ms debatido y criticado de la construccin terica de
J AKOBS, es sin duda, su concepcin acerca de la culpabilidad y su
relacin con la prevencin general positiva. Segn este autor, la
culpabilidad se fundamenta a travs de la prevencin general y se mide
conforme a dicha prevencin. Concebida como ejercicio en la
fidelidad hacia el derecho. A travs de la culpabilidad se selecciona,
de entre todas las condiciones del hecho que ha producido
defraudacin de expectativas, una sola como jurdico-penalmente
relevante: un defecto de motivacin del autor, que es a su vez aislado
de sus condiciones determinantes. Las razones del carcter defectuoso
de la motivacin slo atingen al autor y el solo hecho de plantear su
indagacin representara ya un intento de exculpacin. La imputacin
al autor, al que se supone dotado de un poder autnomo para cumplir
lo que la norma exige, es un medio necesario para el mantenimiento del
orden establecido en todos aquellos sistemas que no pueden procurarse
por la coaccin o por la conviccin una conformidad total de los
individuos sometidos a las normas. La imputacin se basa, pues, en un
defecto de motivacin, porque cualquier otro defecto puede ser
procesado de otro modo.

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En fin, el concepto de culpabilidad en J AKOBS es un concepto formal,
que no presupone ms que la imputacin a un sujeto: slo el fin da
contenido a la culpabilidad. El ncleo de la culpabilidad determinada
por el fin consiste en un reparto de los mbitos de responsabilidad entre
(sub)sistemas; esto es, el juicio de culpabilidad constituye en cada caso
una renovada determinacin de la contribucin que cada uno de ellos
tiene que prestar para el mantenimiento del orden. Slo se da una
conducta plenamente delictiva, culpable, cuando para el
procesamiento de la perturbacin se da por supuesta la competencia
del autor para su evitacin y se confirma la correccin de la confianza
en la norma.

El lmite que establece la culpabilidad para la pena no discurre, por
tanto, en torno a lo que el infractor ha merecido segn la opinin
general, sino en torno a lo necesario para el mantenimiento de la
confianza. Slo si existe la posibilidad de procesar el conflicto de otro
modo se plantea una exculpacin. Este procesamiento alternativo a la
culpabilidad y a la pena se da, ante todo, mediante la explicacin de la
gnesis del conflicto por circunstancias de las que es plausible suponer
que no estaban a disposicin del autor (Cfr. Culpabilidad y
prevencin, en J AKOBS (G.), Estudios de derecho penal, (trad. y estudio
preliminar de PEARANDA/ SUAREZ/ CANCIO), Civitas, Madrid, 1997, pp.
73 y ss.).

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