Material confeccionado por la Prof. Mara Ins Horvitz Lennon (Prohibida su reproduccin sin consentimiento previo de su autora)
Facultad de Derecho Universidad de Chile
Octubre de 2004.
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Hasta el S.XIX se manejaba una concepcin bipartita del delito: la fctica (imputatio facti), que permita la atribucin de la conducta al sujeto como obra suya, en cuanto parte externa u objetiva del hecho, que causa un mal en el mundo exterior (causalidad, autora, ausencia de coaccin fsica, etc.); y la subjetivo-individual (imputatio iuris), que permita atribuir responsabilidad jurdica al sujeto por la actitud interna o subjetiva ante las normas (capacidad, conocimiento del derecho, mviles del sujeto, etc.) (Samuel PUFENDORF)
CARRARA (Escuela clsica italiana): Para este autor, en tanto ente jurdico, el delito se asienta sobre dos elementos: fuerza fsica, externa elemento material- y fuerza interna- elemento moral. Ambas fuerzas pueden considerarse, a su vez, en sus aspectos subjetivos (fuerza moral subjetiva es la voluntad inteligente y fuerza fsica subjetiva es la accin corporal mediante la cual se realiza el designio perverso) y objetivos (fuerza moral objetiva es el dao moral, la intimidacin y mal ejemplo en los ciudadanos, y fuerza fsica objetiva, el resultado o dao material).
En general, comienza a dominar una concepcin del delito que distingue un aspecto objetivo, la fuerza fsica (injusto) y otro subjetivo, la fuerza moral (culpabilidad).
La accin (humana) se plantea claramente como requisito bsico del delito en 1857 (BERNER). En esta poca se hablaba de accin antijuridica y culpable, pero sin distinguir ambas categoras, pues se defenda una concepcin subjetiva de la antijuricidad, que requera culpabilidad del sujeto. En 1867, IHERING acua en el campo del derecho civil el concepto autnomo y separado de la culpabilidad- de antijuricidad, entendida como contrariedad a derecho, de una accin o de una situacin, concibindosela como una categora exclusivamente objetiva (en el mbito civil significa una situacin objetivamente desvalorada y contraria a lo jurdicamente deseable y que por ello implica consecuencias negativas como sanciones civiles u obligaciones de indemnizacin y reparacin, con independencia de que haya o no dolo o imprudencia y, en general, de cualquier aspecto subjetivo).
Este concepto es trasplantado al derecho penal por VON LISZT (1881) y, desde entonces, la antijuricidad (ilicitud, injusto, ilegalidad o contrariedad a derecho) forma parte del delito. Pero como la sancin penal clsica exige responsabilidad subjetiva (al menos como regla 3 general) se aade el requisito de la culpabilidad para configurar el delito (MERKEL, BINDING, VON LISZT). A finales del s. XIX, los manuales representativos, como el de BELING o VON LISZT daban una definicin de delito como accin antijurdica y culpable.
II.- CONCEPTO CLSICO DEL DELITO: Sistema Von Liszt-Beling (modelo causalista naturalista)
El concepto clsico parte del sistema cuatripartito bajo la influencia del positivismo cientfico predominante a fines del s. XIX gracias al desarrollo de las ciencias naturales y experimentales. Se utiliza el mtodo analtico, precisando los componentes del delit o, buscando en cada caso su base emprico-descriptiva y diferenciando los elementos objetivos de los subjetivos.
Previamente debe destacarse que, a grandes rasgos, hay tres corrientes positivistas que coexisten a lo largo del siglo XIX: el positivismo derivado del iusnaturalismo racionalista (Carrara); el positivismo historicista que evoluciona hacia una frmula jurdica cerrada (Binding); y, por ltimo, el positivismo naturalista de Von Liszt (1870). En el plano poltico, este ltimo movimiento de ideas responde al derrumbamiento del Estado liberal clsico y su brusca sustitucin por un modelo de Estado social intervensionista, y en el que el derecho penal de garanta cede terreno a una orientacin ms efectivamente preventiva, por los procesos de ajuste ante el reacomodamiento de las fuerzas sociales.
De pronto, el nico concepto vlido de ciencia parece ser aquel concepto positivista de ciencia natural, montado sobre el mtodo experimental, mientras la ciencia jurdica pierde paulatinamente jerarqua, acusada por su purismo logicista, el exceso de abstraccin especulativa y un mtodo racional-deductivo para el anlisis del ordenamiento positivo, de masiado distante de la realidad fctica, que requiere quedar involucrada como objeto prioritario de la investigacin emprica, conforme al nuevo modelo cientfico.
Expuesto de modo sucinto, el causalismo naturalista adopta el modelo clasificatorio empleado por las ciencias naturales, para explicar de esa forma categorial y mecanicista el ilcito penal. Llega a desarrollar un sistema estratificado y analtico del delito con tanto xito que puede 4 afirmarse que dicho modelo categorial y gradual de anlisis subsiste, pacficamente, en el enfoque de la dogmtica contempornea.
He aqu, esquemticamente presentado, el sistema denominado LISZT- BELING. En l, la accin causal se constituye en la piedra angular y sobre ella se aplican los diversos predicados o categoras analticas (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad), que transforman a esa conducta natural (valorada), mediante sucesivas valoraciones jurdicas, en un injusto culpable.
ACCION: concepto ontolgico (no normativo) y base de los dems, de carcter descriptivo (neutro, constata lo que sucede fenomnica-mente en el mundo), naturalista (positivismo naturalista) y causal-objetivo (se destaca el aspecto objetivo de causacin de resultados externos). Se entiende como el impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la causacin de una modificacin perceptible del mundo externo (resultado) o como la conducta voluntaria en el mundo exterior, causa voluntaria o no impidente de un cambio en el mundo externo. Desde el positivismo naturalista, accin es una inervacin muscular producida por la energa de un impulso cerebral que a travs del medio natural y conforme a las leyes causales de la naturaleza provoca una mutacin en el mundo externo perceptible por los sentidos. El impulso de la voluntad, como nica nota subjetiva que Liszt permite ingresar en el terreno estricto de la accin, dice relacin excluyente con la atribucin objetiva del acto, con la voluntariedad del movimiento, por lo cual permanece en el terreno de la causalidad material (fsica). Fuera del querer del movimiento corporal, no hay otro elemento subjetivo en el campo de la accin, pues estamos en presencia de un sistema bimembre, de separacin rotunda entre lo objetivo del delito, integrado por la accin tpica y antijurdica (injusto) y salvedad hecha de ese impulso de voluntad que dinamiza al movimiento corporal- todo lo subjetivo se remite al plano de la culpabilidad.
En el mbito de la OMISION, la construccin es idntica, despojada en apariencia de contenido normativo: ella consiste en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que se deba realizar y era, adems, realizable para impedir el acaecimiento del resultado. Sin embargo, el carcter debido del movimiento corporal, no ejecutado por el omitente, difcilmente puede ser reconducido a trminos exclusivamente ontolgicos o naturales. Por ello, la doctrina contempornea afirma que la omisin siempre significa un concepto 5 normativo, incluso en VON LISZT. La omisin lisztiana apela a una causalidad hipottica, en defecto de una causalidad material inexistente: aquella que pudo haber desencadenado el acto esperado, supuestamente eficaz para impedir el resultado concurrente.
TIPICIDAD (BELING: Die Lehre vom Verbrechen, 1906) o requisito de que la conducta se encuentre descrita por la ley penal, tiene carcter objetivo (comprende slo los elementos externos del hecho) y descriptivo, no valorativo (es avalorado): se entiende que el simple hecho de que una accin est descrita en la ley penal no implica todava una valoracin negativa ni positiva, de esa conducta (valoracin neutra), pues puede concurrir una causal de justificacin que elimine la antijuricidad. El tipo se convierte as en el primer predicado de la accin: esta debe ser tpica, o sea, idntica o subsumible en la descripcin abstracta del comportamiento previsto en el tipo legal y con el cual debe ser cotejada para merecer, eventualmente, punibilidad, porque adems deben concurrir las fases de valoracin subsiguientes del sistema gradual de la teora del delito. Debe examinarse, entonces, si adems de ser tpica, esa conducta infringe el ordenamiento jurdico (valoracin de antijuricidad) y puede ser subjetivamente atribuible al autor (juicio de culpabilidad). MAYER: la tipicidad slo es ratio cognoscendi de la antijuricidad, esto es, constituye un indicio que nos advierte sobre la posibilidad que la conducta sea antijurdica (utiliza la metfora que distingue entre el humo y el fuego), pero ello puede ser desvirtuado por la concurrencia de una causal de justificacin.
ANTIJURICIDAD: es un elemento objetivo, valorativo y formal. Es objetivo porque se enjuicia la contrariedad formal del hecho (desde su dimensin meramente externa) respecto del ordenamiento jurdico, al modificar o perturbar una situacin o estado jurdicamente valioso. La afirmacin de la antijuricidad de la accin constituye un juicio definitivo de desvalor, una valoracin negativa que recae sobre el aspecto externo, objetivo del hecho (sobre la causacin de resultados indeseables jurdicamente); no implica, por tanto, a la culpabilidad ni abarca los componentes anmicos subjetivos. Para LISZT, la contrariedad formal a derecho importa tambin la ilegalidad material, equivalente a la antisocialidad de la accin. Por ello, y en oposicin a BINDING y su concepto formal de lo antijurdico, LISZT sienta las bases de la antijuricidad mat erial, un concepto coherente con su teora del bien jurdico.
6 CULPABILIDAD: es la sede donde se ubica todo lo subjetivo del delito, pero en un sentido descriptivo, como comprobacin de un nexo o relacin entre el sujeto y su hecho, esto es, sin valorar nada (tal como ocurre con el hecho, relacin causal y resultado). La culpabilidad es la relacin o nexo psicolgico, no material, entre el autor y el hecho. Cuando esta vinculacin psicolgica se verifica positivamente, entra en juego el segundo predicado de valor de la teora del ilcito (la primera es la antijuricidad). Esa causalidad psicolgica da lugar a una desvaloracin subjetiva de la accin, y entender el hecho no slo como antijurdico, sino tambin culpable. El acto culpable est conformado por la accin dolosa o culposa del individuo imputable. All radica el carcter asocial del autor, cognoscible por el acto cometido (conducta antisocial). La asocialidad del sujeto, de la cual la culpabilidad no dista mucho de ser un sntoma, consiste, para LISZT, en la imperfeccin del sentimiento del deber social necesario para la vida comn en el Estado, y en la motivacin antisocial provocada por esa causa (en proponerse un fin contrario a los fines de la comunidad).
La diferente intensidad de ese nexo da origen a las formas de la culpabilidad: el dolo y la culpa, que constituyen el contenido exclusivo de esta categora del delito. RADBRUCH es el autor de una frmula definitiva y radicalmente psicologisat, segn la cual la culpabilidad comprende slo el contenido de la voluntad (esto es, la relacin psicolgica con el resultado), separado del impulso de la voluntad (voluntariedad del acto), que se asienta bajo la gida de la accin.
En el dolo, el nexo es la voluntad (como contenido) o intencin de realizar el hecho y de causar el resultado (en los delitos de resultado), con conocimiento de su significacin antisocial. Es decir, no slo es la voluntad conciente del resultado sino tambin la conciencia del disvalor: la conciencia de que el acto ataca los intereses jurdicamente protegidos.
En la imprudencia resultaba ms difcil hallar el nexo psicolgico del sujeto con el hecho, ya que aqul no quiere realizar el hecho tpico. El nexo estara en querer la accin en s o en conocer o tener la posibilidad de conocer (previsibilidad del resultado) la posible causacin del hecho tpico (cuando el sujeto hubiera podido y debido preverlo). Pero, entonces, slo abarcara la culpa consciente, dejando fuera la inconsciente, pues en este caso no existe nexo psicolgico alguno.
7 Presupuesto de las formas de culpabilidad es la imputabilidad, esto es, la capacidad individual de autodeterminacin por condiciones de madurez y normalidad psquica. Tambin se exigen ciertas circunstancias subjetivas (propsitos especficos, mviles, condiciones personales, etc.) que podran graduar o excluir la culpabilidad. La imputabilidad ser, para LISZT, aquel estado psquico del autor que le garantiza la posibilidad de conducirse socialmente; o sea, su facultad de determinarse, de modo general, por las normas de conducta social. Se est partiendo de la determinabilidad del hombre conforme a representaciones, lo que permite formular la reprobacin jurdico-social que recae sobre el acto y el autor, tanto como poner el acto aislado en relacin con toda la personalidad psicolgica del autor, como expresin de la naturaleza propia y estable del autor. La imputabilidad es concebida como la capacidad de conducirse socialmente y observar una conducta que responda a las exigencias de la vida poltica comn de los hombres. La mdula del concepto est en la facultad de de determinacin normal a travs de motivos (normale Bestimmbarkeit durch Motive), en la fuerza motivadora normal de las representaciones, vigentes en todo sujeto con suficiente desarrollo mental y sano, cuya conciencia no se halle perturbada.
III.- ALTERACIONES DEL MODELO CLSICO.
Significa, fundamentalmente, el resquebrajamiento de la segmentacin en diversos compartimientos estancos, funcionales a los fines analticos, de los elementos o categoras del delito, definidos a partir de pares antinmicos. De esta manera, se distingue un enfoque objetivo/subjetivo y otro descriptivo/valorativo, dispersos en categoras rgidas, independientes y que no guardan relacin armnica entre s. Los nuevos descubrimientos dogmticos van poniendo en tela de juicio el modelo clsico del delito, modificando hondamente cada uno de sus estratos analticos, aunque sin modificar su estructura tripartita. En este proceso tiene gran importancia el eclipse del positivismo como paradigma filosfico, opacado de forma irrevocable por el neokantismo, el que dar origen al modelo neoclsico en el sistema del delito.
A.- Variaciones en el concepto de tipo
El planteamiento inicial de BELING, presentando un tipo puramente objetivo y descriptivo por ende, valorativamente neutro y depurado de componentes subjetivos- debi ceder ante el descubrimiento de los 8 elementos normativos del tipo (MAYER, 1915) y pocos aos ms tarde- de los elementos subjetivos del tipo (FISCHER, NAGLER (1911) y HEGLER).
La presencia de elementos normativos en el injusto fundamenta la teora indiciaria de la tipicidad; esto es, se conserva el carcter valorativamente neutro del tipo, y los elementos normativos, cuando concurren, son considerados elementos impropios del tipo que, sin embargo, pertenecen a la antijuricidad (nivel valorativo del hecho). En estos casos, la delimitacin entre ambas categoras se borra y el tipo se convierte en ratio essendi de la antijuricidad. Con ello se prepara el advenimiento del sistema neoclsico del delito, donde las categoras de la tipicidad y la antijuricidad se fusionan por completo especialmente en el sistema de MEZGER- bajo la frmula integral del tipo de injusto.
La aparicin de elementos subjetivos en el injusto atenta contra su caracterizacin como categora exclusivamente objetiva. El primero en descubrirlo es FISCHER, en el mbito del derecho civil y en relacin a las causas de justificacin, sealando que a menudo la ley no prohbe ni permite un puro suceso objetivo, sino que lo hace en atencin a la actitud interna con que el autor comete el hecho. NAGLER, por su parte, destaca la decisiva importancia que tienen, en el derecho penal, las distintas tendencias subjetivas del autor para la determinacin del injusto, entendido en sentido objetivo. HEGLER, por ltimo, apunta que en muchas ocasiones el tipo depende de la direccin de la voluntad del autor (tendencia interna trascendente), construyndose en torno a ciertos momentos subjetivos, anmicos interiores (nimo de apropiacin, de lucro, lascivo, etc.) que no configuran elementos de la culpabilidad. El desarrollo ulterior de la teora del delito har perder relevancia al problema de la ubicacin sistemtica de estos elementos, pues la fusin de la tipicidad y la antijuricidad convertir estos elementos subjetivos impropios del tipo en elementos del tipo del injusto. MEZGER incluso alcanzar a sostener que ellos son, simultneamente, elementos del injusto y de la culpabilidad.
B.- Variaciones en el concepto de accin
Aunque con un menor impacto sistemtico, en la crisis del modelo naturalista del delito influye tambin la crtica sobre la estructura de la accin causal, basamento fundamental de todo el sistema. Desde el momento en que ella es una nocin unitaria y globalizadora (concepto superior de accin) abarca tanto la realizacin (positiva) como la omisin voluntaria de un movimiento corporal. RADBRUCH se opone a 9 esta concepcin unitaria ya en 1904, cuestionando su viabilidad para fundamentar todo el sistema del delito. Un concepto estrictamente causal de accin, dice, no puede incluir a la omisin pues ella no pone en marcha ningn proceso causal (una causalidad hipottica es slo ficcin). Sostiene que as como es de verdadero que un concepto y su opuesto contradictorio, que positivo y negativo, que a y no-a no pueden ser colocados bajo un comn concepto superior, del mismo modo es verdadero que la accin y la omisin tienen que permanecer independientes, una junto a la otra. Pero, adems, rechaza el concepto naturalista de accin causal, pues est completamente privado de su dimensin de sentido (pone el clsico ejemplo de la injuria), y sostiene que dicho concepto debe ser reemplazado por el ms amplio de realizacin tpica, por razones de coherencia metodolgica. RADBRUCH supera de este modo el concepto prejurdico y transpenal de accin y el delito pasa a estar integrado por tres categoras (normativas): la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Con ello se prepara la elaboracin de la teora social de la accin (E.SCHMIDT) y, especialmente, sienta una de las premisas bsicas de la teora finalista, aunque esta ltima, paradjicamente, pretender refundar, a travs de la accin final de fundamento ontolgico-, un concepto omnicomprensivo y superior en la estructura del delito
C. Variaciones en el concepto de culpabilidad
El surgimiento de la teora normativa de la culpabilidad destierra definitivamente el modelo psicologicista del sistema anterior. Con ella se supera la concepcin que reduce a la culpabilidad a mero fenmeno psquico, de vinculacin o conexin intelectual o psicolgica entre el autor y su obra. sta pierde su naturaleza meramente descriptiva y pasa a convertirse en un juicio de valor que incide en la reprochabilidad de la conducta realizada. Ello significa que las normas jurdico-penales no describen ni atribuyen en trminos causalistas un enlace psquico, sino que imputan o adscriben responsabilidad al sujeto por el hecho realizado, lo que supone filosficamente el reconocimiento de algn grado de libertad humana. Aunque algunas corrientes de la psicologa y del psicoanlisis reconocen el condicionamiento psicosocial del hombre, ellas aceptan de todas formas el principio del libre albedro. As, autores como FROMM o BINGSWANGER, admiten la realidad de la responsabilidad y de la culpabilidad, fundadas ambas en la idea de autodeterminacin as como en la necesidad de pautar la manera de 10 vivir mediante valores, de donde resulta el sentimiento de culpabilidad (Schuldgefhl).
Adems de las crticas expuestas a la teora psicolgica de la culpabilidad, se aaden las que surgen desde la imposibilidad de graduar la culpabilidad, de definir la ubicacin sistemtica de las causas de exclusin de la culpabilidad, de castigar la culpa inconsciente, o de resolver adecuadamente las hiptesis de inimputabilidad o de inculpabilidad. En ninguna de estas ltimas situaciones hay culpabilidad, pero s cabe comprobar un vnculo o relacin psicolgica intacta del inimputable o inculpable con el resultado tpico producido. Pareciera que opera una exclusin puramente jurdica de la culpabilidad, a pesar de la subsistencia del nexo psicolgico: ello genera una incoherencia sistemtica de la explicacin.
FRANK rechaza la tesis de que el dolo y la culpa agotan el contenido material de la culpabilidad. Sostiene, en vez, que las circunstancias concomitantesy la imputabilidad integran la tambin, como elementos propios, junto al dolo y la culpa. La imputabilidad deja de ser un simple presupuesto de la culpabilidad, ajeno a la estructura sistemtica de sta. A su lado estn las circunstancias concomitantes (begleitenden Umstnde) del hecho, que pueden atenuar o incluso excluir la culpabilidad, como el estado de necesidad. Este elemento, en desarrollos posteriores de FRANK, en la motivacin normal para terminar equiparado, en la ltima edicin de su texto, a las causas de exclusin de la culpabilidad. Para FRANK, el juicio de reporche en que consiste la culpabilidad depende de una aptitud espiritual normal del autor (imputabilidad), de cierta concreta relacin psquica del autor con el hecho o an la posibilidad de sta (dolo/culpa), y de la normalidad de las circunstancias en las cuales el actor obra.
GOLDSCHMIDT considera a la culpabilidad con referencia a la norma de deber, mientras que la motivacin normal, dolo y culpa son elementos psicolgicos, de carcter psquico. J unto a cada norma jurdica que le exige al ciudadano una determinada conducta externa, referida a la causalidad, GOLDSCHMIDT ve una norma de deber (Pflichtsnorm) no manifiesta, que le ordena al sujeto dirigir su conducta interna y motivarse por las representaciones de valor jurdico. Por consiguiente, se le reprocha al sujeto que la norma de deber (interna) no haya desplegado sus efectos, a pesar de serle ello exigible; es decir, el no hacerse motivar por la representacin del deber a pesar de la exigibilidad. La culpabilidad es, por tanto, la atribucin del hecho antijurdico a una 11 motivacin reprochable. La exigibilidad (sinnimo de deber) presupone siempre un poder, y ste se halla en la imputabilidad o motivacin normal.
FREUDENTHAL completa los aportes a la teora normativa de la culpabilidad relacionando la exigibilidad con el poder actuar de otro modo. La culpabilidad viene a ser la desvalorizacin de que el autor ha actuado as, mientras que habra podido y debido actuar de otra forma. El poder de actuacin diferente fundamenta la exigibilidad de la conducta adecuada a derecho. Y el modelo para la exigibilidad viene dado por la situacin individual y concreta en que obra el sujeto. Esta tendencia individualizadora del poder de actuacin diferente es rechazada, sin embargo, por GOLDSCHMIDT, quien prefiere el patrn general y objetivo del hombre medio (la exigibilidad depende del poder medio de actuacin diferente (adecuada a derecho)). La inexigibilidad del actuar adecuado a derecho, que FREUDENTHAL cree derivada de la vieja mxima romana impossibilium nulla est obligatio, se convierte en la contracara de la exigibilidad y excluye el reproche. Para FREUDENTHAL, las causas de exclusin de la culpabilidad no necesariamente deben estar previstas en la ley, sino que pueden tener origen supralegal.
IV. CONCEPTO NEOCLASICO DE DELITO: (modelo causalista valorativo)
Constituye la influencia en el campo jurdico de la filosofa neokantiana o neoidealista, y en el derecho penal, de la filosofa de los valores de la Escuela Sudoccidental alemana o Escuela de Baden, inaugurada por Wilhelm WINDELBAND, seguido luego por Heinrich RICKERT y Emil LASK. Ella reivindica la subsuncin de las ciencias del espritu como verdaderas ciencias; esto es, reclama la comprensin cientfica de los fenmenos espirituales. En consecuencia, el neokantismo incluye al derecho entre las ciencias del espritu; su finalidad es la comprensin del contenido de los fenmenos y categoras jurdicas ms all de su mera definicin formal o explicacin causal. Considera primordialmente la dimensin valorativa de lo jurdico.
Los valores constituyen la lente de pensar a travs de la cual el sujeto contempla una realidad en s catica, sin sentido, imprimiendo significacin y sentido a la realidad desde la subjetividad de los valores. Se parte del apriorismo gnoseolgico de KANT, en virtud del cual ste organiza la naturaleza sensible conforme a categoras a priori, 12 transformndola en un mundo inteligible. Las ciencias del espritu, pues, se rigen por el principio de normatividad (mientras que las ciencias naturales, por el principio de causalidad): el conocimiento no es una mera captacin del objeto sino una creacin de l. A partir del valor se plantea un logicismo axiolgico que permite las distinciones fundamentales entre ser y deber ser, entre realidad y valor, planos que no se superponen sino que van por carriles paralelos. Ello significa que del ser no se puede extraer el deber ser o, en otras palabras, no pueden extraerse criterios normativos para la valoracin de la realidad, por medio de un anlisis emprico de ella, lo que equivale denunciar la vieja falacia naturalista del positivismo naturalista. El neokantismo desemboca necesariamente en un subjetivismo epistemolgico y un relativismo axiolgico.
En el mbito de la teora del delito, el neokantismo signific la sustitucin del mtodo puramente jurdico-formal del positivismo a travs de la introduccin de consideraciones axiolgicas y materiales, pero, paradjicamente, se mantiene el objeto de la concepcin anterior (el derecho positivo). Tampoco logr desprenderse de la perspectiva naturalista al mantener el concepto de accin causal como base principal del sistema. Por ello, WELZEL seala que la filosofa jurdica neokantiana puede ser designada como una mera teora complementaria del positivismo, pues ella hace suyo el concepto positivista del derecho, lo agudiza y lo completa, con componentes de la esfera de la irrealidad.
Al convertirse el valor en rector del contenido de las categoras dogmticas, se produce una modificacin esencial del sistema de la teora del delito existente hasta ese momento.
ACCION: Mantiene el concepto de accin causal, pero entendida como comportamiento, supraconcepto que pretende abarcar tambin la omisin, aunque muchos autores niegan esta posibilidad porque la omisin no tiene la aptitud de ser causal. Para RADBRUCH, accin y omisin no pueden ser colocadas bajo un concepto superior sino que deben mantenerse una junto a la otra, independientes entre s. Tambin critica el concepto naturalstico de accin, invocando el ejemplo de la injuria, que no puede ser entendida como un simple movimiento corporal, pues en ella lo importante es el sentido lingstico y la significacin social de la injuria. La idea de comportamiento tpico permite, entonces, captar mejor la significacin social del hecho producido, pero se mantiene la base ontologicista del concepto de 13 accin y causalidad. RADBRUCH distingue entre causacin de voluntad (voluntariedad del movimiento corporal) y contenido de voluntad (que remite al resultado y, por ende, a la culpabilidad), salvandoel concepto causal de accin. Se quiere que ella siga cumpliendo las funciones sistemticas que le han sido atribuidas: la funcin clasificadora (supraconcepto), la funcin negativa de delimitacin (excluyendo los supuestos no constitutivos de accin: actos reflejos, estados de inconciencia y fuerza fsica irresistible) y la funcin de enlace o coordinacin con las diversas categoras valorativas del delito. La funcin ms criticada es la clasificadora (Radbruch) lo que determina una lenta aproximacin del concepto de accin al de tipicidad: el elemento primario de sistema termina siendo, en la dogmtica postwelzeliana, la accin tpica.
Tambin surge la teora de la accin social (Schmidt), de poca repercusin en Amrica Latina. Segn Schmidt, quien quiere desterrar el planteamiento mecanicista fsico de la accin, ella es un comportamiento con relevancia social, la que est dada por las relaciones del individuo frente al medio ambiente. Implica, en el mbito social, una apreciacin valorativa de la accin, segn las concepciones, experiencias o costumbres de la vida social. Aunque esta teora tiene la virtud de acercar la accin al plano de lo social, no consigue convertirse en una postura predominante en la dogmtica penal. El problema es que no alcanza a verse su utilidad frente al concepto de accin tpica: slo la tipificacin legal de la conducta (prohibicin penal) es el elemento que atribuye a la accin su relevancia social y, por ende, jurdico-penal.
TIPICIDAD: En el modelo anterior era bsicamente de carcter objetivo- descriptivo. El descubrimiento de elementos normativos en el tipo son compatibles con su caracterizacin como categora normativa. Por otro lado, MEZGER determina la inseparabilidad de la tipicidad y la antijuricidad, pues, como veremos, confiere carcter sustantivo a la antijuricidad, lo que determina que todo el injusto est traspasado por lo valorativo e, incluso, admita excepcionalmente la existencia de elementos subjetivos.
ANTIJURICIDAD: Su esencia est dada por una norma objetiva de valoracin, esto es, por juicios (de valor) desde el sistema jurdico sobre determinados hechos y estados que protegen bienes valiosos socialmente. Por ello, el hecho descrito en el tipo no es neutro sino que 14 se encuentra definitivamente desvalorado, salvo que excepcionalmente concurra una causal de justificacin. La antijuricidad, pues, es una lesin objetiva de las normas de valoracin, fortalecindose el concepto de antijuricidad material. En efecto, surge la consideracin del bien jurdico como realizacin del valor, y su lesin como criterio fundamental de interpretacin de los tipos.
CULPABILIDAD: Deja de ser meramente un nexo psicolgico entre el sujeto y su hecho y es entendida como un juicio de desvalor sobre aspectos subjetivo-individuales del autor.
La teora causalista naturalista no poda explicar la culpa inconsciente, en que no existe nexo psicolgico pero s culpabilidad, ni tampoco por qu en ciertos casos, aunque exista dolo no hay culpabilidad por falta de exigibilidad de la conducta.
Por ello, la consideracin normativa no slo se extiende al injusto sino tambin a la culpabilidad, entendindose como el mbito de la lesin a una norma de determinacin, es decir, la violacin de una norma de deber por parte del sujeto, que es la que lo obliga subjetivamente. Surge la concepcin normativa de la culpabilidad (FRANK, FREUDENTHAL, GOLDSCHMIDT), que la entiende bsicamente como reprochabilidad.
En cuanto al contenido de la categora dogmtica, el dolo y la culpa siguen siendo formas de culpabilidad pero no constituyen su nico contenido. J unto a ellas estn la imputabilidad, como presupuesto de la culpabilidad y las causas de exculpacin.
V.- LA ESCUELA NAZI DE KIEL
Durante los aos 30 y principios de los 40, la escuela de Kiel propugna el abandono del derecho penal del hecho, demasiado garantista y liberal, y su sustitucin por un derecho penal de autor, ms intervencionista y eficaz, erigido sobre la base de tipos de autor (o clases de delincuente) y su tratamiento conforme a la aplicacin del Derecho segn el sano sentimiento del pueblo. Sin embargo, esta orientacin no lleg a ser totalmente dominante en Alemania durante el nazismo y fue totalmente rechazada por la doctrina extranjera y la alemana de la postguerra.
No importa la ACCIN individual sino el comportamiento de vida, como expresin de su personalidad. 15
La TIPICIDAD pierde relevancia porque lo mismo pasa con el principio de legalidad que es sustituido por la posibilidad de analoga contra reo y de libre integracin del Derecho por los jueces conforme al sano sentimiento jurdico del pueblo.
En la ANTIJURICIDAD tiene importancia lo subjetivo o anmico, la actitud interna de deslealtad o rebelda con el Derecho. Lo que importa es la contrariedad al deber no del Derecho- o infraccin personal del sujeto para con el Estado y el Derecho
Se rechaza la culpabilidad por el hecho que es reemplazada por la CULPABILIDAD por la conduccin de vida, o sea, por el modo de comportarse a lo largo del tiempo (lo que se reprocha es su estilo o conduccin de vida como manifestacin de su personalidad).
VI. LA TEORIA FINAL DE LA ACCION O EL CONCEPTO FINALISTA DEL DELITO (WELZEL)
A finales de los 40 se produce uno de los cambios ms profundos en la teora del delito. La dogmtica finalista implica un cambio decisivo respecto a la del positivismo formalista y a la del neokantismo. Aparece, ante todo, como una teora de la accin (de la accin final) que necesariamente va a repercutir en el resto de la estructura del delito.
Su orientacin entronca con corrientes filosficas ontologicistas, fenomenolgicas y iusnaturalistas, que experimentaron un notable resurgimiento en la postguerra mundial, como reaccin ante los horrores del nazismo y como una forma de poner lmites a la arbitrariedad y abusos del legislador y los jueces, los que se vieron favorecidos por el positivismo formalista y el relativismo axiolgico de las corrientes dogmticas anteriores.
Segn WELZEL, el legislador se encuentra vinculado por realidades nticas preexistentes, permanentes, esto es, por estructuras lgico- objetivas, ntico-lgicas, lgico-reales, por la naturaleza de las cosas. Ellas son estructuras o relaciones pertenecientes al mundo del ser, de lo real, pero que ya tienen incorporada la dimensin de sentido, con lo cual condicionan toda valoracin que sobre las mismas pueda producirse despus. En consecuencia, condicionan la regulacin legal por parte del legislador, pues ste no podra desconocerlas si quiere ser 16 eficaz. As, el legislador no podra prohibir la lluvia o la cada de un rayo ni, en general, la produccin de resultados pues ellos escapan al dominio de la voluntad. En el campo del derecho penal, la previa naturaleza vinculante est dada por la estructura final de la accin. De ella se deriva el siguiente esquema de los elementos del delito.
ACCION: Frente a los conceptos causalistas previos, que consideraban fundamental la causacin de resultados o cambios en la realidad externa y sin atender al contenido de la voluntad, se considera que la naturaleza de las cosas impone una preeminencia en la accin de su contenido subjetivo: su finalidad, pues lo que diferencia a las acciones humanas de los fenmenos naturales ciegos (que perfectamente podan ser incluidos en el concepto causalista de accin) es precisamente su finalidad, en la posibilidad del hombre, gracias a su saber causal, de dirigir su actividad conforme a un plan y prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su comportamiento.
Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, a diferencia de la accin causal, que es ciega.
TIPICIDAD: En tanto recoge la accin final, que comprende su aspecto subjetivo, el dolo necesariamente debe pertenecer a la tipicidad, dejando de ser vista como una forma de culpabilidad. No slo lo valorativo sino tambin lo subjetivo traspasa ahora toda la estructura del delito.
Los elementos subjetivos del tipo, que antes eran vistos como algo anmalo o excepcional de la tipicidad, ahora engranan fcilmente en el tipo o en las causas de justificacin, pues tienen por base esa estructura final de la accin. Por otro lado, como WELZEL parte de una concepcin dualista de las normas no necesita para entender valorativamente la tipicidad llegar a una confusin entre dicha categora y la antijuricidad, como lo haca MEZGER o la teora de los elementos negativos del tipo. La tipicidad tiene, para WELZEL, una carcter valorativo autnomo de la antijuricidad, porque la norma prohibitiva o de mandato implica una valoracin (slo) sobre la accin o hecho del sujeto. La antijuricidad, en cambio, es un juicio valorativo que pone el hecho tpico realizado en relacin con todo el ordenamiento jurdico. Los problemas se presentaban con los delitos imprudentes y omisivos. En relacin a los primeros, WELZEL primero sigui manteniendo un esquema tradicional, sealando que lo importante en ellos era la causacin de un 17 resultado, pues la accin culposa carece de finalidad jurdico- penalmente relevante.
Despus seal que en ellos es fundamental un elemento subjetivo de la accin, aunque distinto de la finalidad: el carcter descuidado de la accin. En la omisin, por su lado, lo que integra la omisin es una no- finalidad, el no exteriorizar una finalidad que se poda actuar. La omisin consiste en no hacer aquello que se tena el poder final de ejecutar. Estos conceptos, al ser forzados y no ser consistentes con la base de su sistema, fueron fuertemente criticados.
ANTIJURICIDAD: Constituye un nivel de valoracin (negativa) del hecho distinto y autnomo de la tipicidad y representa la contradiccin de la conducta tpica con todo el ordenamiento jurdico. La antijuridicidad es un juicio de valor objetivo, en tanto se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el ordenamiento jurdico. En ese mismo ordenamiento jurdico pueden existir reglas que autoricen, circunstanciadamente, la realizacin de la conducta tpica: las denominadas causales de justificacin (reglas de permiso), que determinan la licitud de la conducta prohibida o mandada en el tipo penal. En cuanto las causas de justificacin tambin tienen en su base una accin final, tambin es posible hallar en ellas elementos subjetivos.
CULPABILIDAD: Constituye el reproche personal (reprochabilidad) contra el autor, en el sentido que no omiti la accin antijurdica aun cuando poda omitirla; esto es, el autor hubiera podido motivarse en el sentido expresado por la norma prohibitiva o de mandato y no lo hizo. En el poder en lugar de ello (estructura lgico-objetiva) del autor respecto de la configuracin de su voluntad antijurdica reside la esencia de la culpabilidad para WELZEL.
Adhiere a una concepcin puramente normativa de la culpabilidad, pues las dos formas tradicionales de ella, el dolo y la culpa, son trasladadas sistemticamente al tipo. Se excluyen, por tanto, del concepto de culpabilidad los elementos anmico subjetivos, y conserva nicamente el criterio de la reprochabilidad. El poder actuar pertenece a la esfera de lo injusto (capacidad de accin); mientras que en el mbito de la culpabilidad se trata, ms precisamente, del poder de configuracin de la voluntad, esto es, del poder-orientarse de la voluntad segn contenidos de deber ser obligatorios.
18 El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habra podido motivar de acuerdo a la norma, y esto no en un sentido abstracto de que algn hombre en vez del autor, sino que concretamente de que este hombre habra podido en esa situacin est ructurar una voluntad de acuerdo a la norma. Este reproche tiene dos premisas:
a) que el autor es capaz, atendidas sus fuerzas squicas, de motivarse de acuerdo a la norma (capacidad de culpabilidad: la imputabilidad); b) que l est en situacin de motivarse de acuerdo a la norma en virtud de la comprensin posible de la antijuridicidad en su propsito concreto (la comprensin de lo injusto).
La inexigibilidad de la conducta conforme a derecho: Una vez confirmada la imputabilidad y la posibilidad de conocimiento del injusto se encuentra establecida materialmente la culpabilidad, el poder en lugar de ello del autor en relacin a su accin tpica y antijurdica. Sin embargo, el ordenamiento jurdico puede tener razones para renunciar al reproche de culpabilidad y, en tal medida, exculparlo y absolverlo de pena. Al respecto se consideran situaciones extraordinarias de motivacin, en las cuales se encuentra fuertemente disminuida la posibilidad de una motivacin conforme a la norma y con ello el poder en lugar de ello, esto es, la culpabilidad. Las situaciones extraordinarias de motivacin no excluyen ni el injusto ni la culpabilidad, sino que solamente otorgan indulgencia, pero no siempre y necesariamente. De ello se sigue que la llamada no exigibilidad de conducta conforme a derecho no es, en estas situaciones extraordinarias de motivacin, una causa excluyente de la culpabilidad como la imputabilidad o el error de prohibicin inevitable, sino slo una causa fctica de exculpacin, en el sentido que el ordenamiento jurdico pese a la existencia de culpabilidad otorga indulgencia (excusa) al autor.
VII.- LA DOGMTICA DEL POSTFINALISMO
Derecho positivo, esfera axiolgica y esfera ontolgica: stos han sido, de modo simplificado, los puntos de referencia de las tres fases ms importantes de la evolucin de la dogmtica. A partir de los aos 60 se produce una fuerte crtica a los modelos existentes y sus pretensiones de crear un sistema cerrado, puro y omni-explicativo del delito y la responsabilidad penal. Se produce una transicin en la dogmtica jurdico-penal, caracterizada por el predominio de corrientes de signo eclctico y de un sincretismo metodolgico generalizado. Lo que s se 19 mantiene constante es la referencia teleolgica y la tendencia a una mayor o menor normativizacin de los conceptos jurdico-penales (lo que se advierte particularmente en J AKOBS) desligndolos de la esfera ontolgica.
Hay un predominio de propuestas dogmticas funcionalistas o teleolgicas. En general, se utiliza un mtodo de sntesis (ROXIN). Slo en el caso de funcionalismo radical (J AKOBS) se produce una absolutizacin de los aspectos funcionalistas, prescindindose de otras consideraciones. As, podramos identificar tres propuestas dominantes:
(Cfr. Bernd Schnemann: Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, en ADPCP, Tomo XLIX, vol.1, 1996, pp. 187ss.)
Caracterstica bastante generalizada de las tesis teleolgico- funcionalistas en la dogmtica es el intento de construccin de un sistema abierto apto para una permanente remodelacin en funcin de las consecuencias poltico-criminales (derecho penal orientado a las consecuencias).
Su finalidad es proporcionar un modelo explicativo de lo que los juristas hacen intuitivamente, racionalizndolo y posibilitando la doble finalidad de la dogmtica:
a) una aplicacin segura y fiable del derecho penal b) una reduccin de la intervencin penal y de su intensidad a los lmites estrictamente necesarios.
En ROXIN todava hay referencias ontolgicas en el marco de una metodologa sinttica, pero tendencialmente normativa. Debe atenderse a la regulacin jurdica, que no recibe su contenido de sentido nicamente por la intervencin del legislador, el juez o el terico, sino que ya lo posee, en alguna medida, atribuido por estructuras ontolgicas, ticas o sociales en el ms amplio sentido.
Para este autor, el legislador no aparece vinculado de modo determinante por estructuras lgico-objetivas, pues ello implicara una 20 falacia naturalista (deducir de un ser de las cosas un deber ser). Hay una vinculacin relativa y negativa a la materia; no existe una solucin nica para el legislador en el mbito jurdica y la naturaleza de las cosas slo se limita a imponer un marco que limita los trminos de la creacin de conceptos-jurdicos (deben ser conformes a la realidad).
En ltima instancia, es el legislador, guiado por sus representaciones valorativas, el que determina cul de los aspectos de la realidad prejurdica desea tomar como fundamento para su regulacin (la que, como se dijo, no impone una concreta regulacin). La orientacin de las decisiones dogmticas a fines y valoraciones poltico-criminales se revela como la nica forma de atribuir contenido racional al sistema ante las objeciones que se plantean a la argumentacin ontolgica en una sociedad plural y pluricultural (no se admite la apelacin a estructuras inmutables del ser).
Planteamiento programtico de Roxin (Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970). Pretende superar la contraposicin tradicional entre los dogmticamente correcto y lo poltico-criminalmente satisfactorio.
En efecto, la dogmtica tradicional (particularmente la finalista) se haba caracterizado por obtener las diversas teoras en base a operaciones lgico-abstractas, prescindiendo en general de sus repercusiones sobre la realidad de la aplicacin del derecho penal, llegando a resultados poltico-criminalmente insatisfactorios (desde el punto de vista de las necesidades reales de la aplicacin del derecho penal en la realidad social). Por ello, seala que es preciso superar las barreras existentes entre el derecho penal y la poltica criminal a travs de la orientacin del sistema del derecho penal a las valoraciones de la poltica criminal, esto es, al complejo de fines del derecho penal en general y de c/u de los niveles del sistema en particular (entran en juego, de modo decisivo, valores y principios garantsticos).
ROXIN revisa todo el sistema de la teora del delito, sealando el carcter dinmico que adquiere cada uno de sus componentes a la luz de los criterios poltico-criminales. Para la TIPI CIDAD, el criterio bsico es de la determinacin legal; para la ANTIJ URICIDAD, es el de la solucin a los conflictos; y para la CULPABILIDAD, es el de los fines de la pena.
Especficamente con relacin a la tercera categora fundamental del sistema, ROXI N seala que su funcin radica en la comprobacin de si el 21 comportamiento antijurdico del autor resulta merecedor de pena, y pasa a denominarla de culpabilidad en responsabilidad. En lo sucesivo, la categora de la culpabilidad se refiere tan slo a la capacidad consistente en poder determinarse por normas. Como tal, constituye una condicin necesaria, pero no suficiente para la imposicin de una pena. Ms bien lo determinante para esta sancin es la responsabilidad. Esta slo se da cuando, junto a la culpabilidad, concurre tambin la necesidad de una reaccin en trminos preventivo- generales y preventivo-especiales. Desde esta perspectiva, la responsabilidad estara ausente en los supuestos regulados por los pargrafos 17 (error inevitable de prohibicin); 33 (exceso en la legtima defensa a causa de confusin, miedo o susto), y 35 (estado de necesidad exculpante) del CP alemn. De este modo, se funcionaliza el tercer nivel del delito en aras de consideraciones poltico-criminales.
En los dos extremos de la postura eclctica de ROXIN, identificamos el monismo individualista de HASSEMER y la teora del derecho penal monista-normativista de J AKOBS (funcionalismo normativista radical).
HASSEMER afirma que al derecho penal clsico (el de los principios tradicionales en derecho penal desarrollados a partir del pensamiento ilustrado) corresponde a una teora del bien jurdico puramente individualista o personalista, que permitira consolidar un derecho penal mnimo. Alega que el derecho penal moderno ha llevado a la creacin de nuevos tipos penales destinados a la proteccin de bienes jurdicos universales definidos de modo vago, con lo que ha perdido toda capacidad para convertirse en un lmite material a la intervencin punitiva estatal; ms bien, al contrario, es un instrumento habitual y funcional a una poltica criminal expansiva. Critica especialmente la tendencia que consolida al delito de peligro abstracto como instrumento estndar para la proteccin de bienes jurdicos universales, la que es objetada por Schnemann porque, tal tcnica de incriminacin deriva (prcticamente) de la naturaleza de las cosas, por la necesidad de centrar el injusto en el comportamiento de riesgo intolerable como tal y las dificultades de identificar claramente los cursos causales comprometidos en mbitos de interaccin masiva y de comportamientos estandarizados.
La doctrina del derecho penal mnimo plantea que slo son legtimas las penas necesarias, proponiendo una reduccin de los mecanismos punitivos del Estado al mnimo necesario para evitar la violencia social informal (posibles reacciones punitivas espontneas de los 22 ciudadanos agredidos por un delincuente o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ellos). La funcin preventiva del derecho penal es, entonces, doble: prevencin de los delitos y de las penas privadas, arbitrarias o desproporcionadas. De este modo, la propuesta de un derecho penal mnimo se define en el triple sentido de mxima reduccin cuantitativa de la intervencin penal, de las ms amplia extensin de sus vnculos y lmites garantistas y de la rgida exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva (FERRAJ OLI), aunque ello plantee el problema de resolver la inevitable tensin dialctica entre el inters prevencionista y otros como el humanitario o el resocializador, centrados en la proteccin de las garantas individuales (SILVA SANCHEZ).
JAKOBS, por su parte, propugna el abandono definitivo de la dogmtica ontologicista de WELZEL y propone una renormativizacin de los conceptos jurdico-penales con el propsito de orientarlos a la funcin social que corresponde al derecho penal: la prevencin general positiva o integradora, esto es, la necesidad de garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales (aqullas de las que depende la propia configuracin o identidad de la sociedad) frente a aquellas acciones que expresan una mxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente y la ponen en cuestin como modelo general de orientacin en el contacto social.
En consecuencia, la funcin de la pena (y todas las categoras que constituyen presupuesto de la responsabilidad penal deben orientarse a ella) es prevencin general positiva en tres sentidos: a) para confirmar la confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasional infraccin (ejercicio de confianza en la norma); b) para orientar al ejercicio en la fidelidad hacia el derecho (ejercicio en el reconocimiento de la norma), y c) mediante la imposicin de la pena se aprende la conexin existente entre la conducta que infringe la norma y la obligacin de soportar sus costes, sus consecuencias penales (ejercicio en la aceptacin de las consecuencias). Como consecuencia de ello, la pena no se dirige principalmente a influir sobre los potenciales autores de futuras infracciones, sino que tiene por destinatarios (comunicativamente) a todos los miembros de la sociedad, en cuanto potenciales vctimas de ellas, para reafirmarlos en la vigencia de la norma infringida. La prestacin del derecho penal para el mantenimiento del sistema social consiste en reafirmar (contrafcticamente) que, pese a la infraccin producida, la sociedad se mantiene firme en la vigencia de sus normas esenciales y se niega a 23 concebirse a s misma de otra manera (autoconstatacin ideolgica). Por ello, la misin del derecho penal para J AKOBS -no es la proteccin de bienes jurdicos sino la confirmacin de la vigencia de la norma.
Las crticas a los planteamientos de J AKOBS son de innumerable orden, principiando por BARATTA, quien atribuyndole los mismos defectos que halla en la teora de los sistemas de LUHMANN- seala que estaramos ante una concepcin conservadora, tecnocrtica e incluso autoritaria del derecho penal, funcional respecto del actual movimiento de expansin del sistema penal y de incremento, tanto en extensin como en intensidad, de la respuesta penal y promotora de la reproduccin ideolgica y material de las relaciones sociales existentes y, en particular, de la forma tradicional de abordar desde el derecho penal los conflictos de desviacin. Se ha planteado, adems, el carcter acrtico, conservador y tecnocrtico de la teora de la prevencin general positiva (MIR PUIG, GARCIA-PABLOS, PEREZ MANZANO, BUSTOS), con su corolario de despreocupacin por la idea de resocializacin; en su formalismo (LUZON PEA, MUOZ CONDE), la circularidad normativa de los presupuestos de la imputacin jurdico-penal (SCHUNEMANN) y, en fin, su idoneidad para legitimar la expansin del derecho penal (GARCIA PABLOS).
El aspecto ms debatido y criticado de la construccin terica de J AKOBS, es sin duda, su concepcin acerca de la culpabilidad y su relacin con la prevencin general positiva. Segn este autor, la culpabilidad se fundamenta a travs de la prevencin general y se mide conforme a dicha prevencin. Concebida como ejercicio en la fidelidad hacia el derecho. A travs de la culpabilidad se selecciona, de entre todas las condiciones del hecho que ha producido defraudacin de expectativas, una sola como jurdico-penalmente relevante: un defecto de motivacin del autor, que es a su vez aislado de sus condiciones determinantes. Las razones del carcter defectuoso de la motivacin slo atingen al autor y el solo hecho de plantear su indagacin representara ya un intento de exculpacin. La imputacin al autor, al que se supone dotado de un poder autnomo para cumplir lo que la norma exige, es un medio necesario para el mantenimiento del orden establecido en todos aquellos sistemas que no pueden procurarse por la coaccin o por la conviccin una conformidad total de los individuos sometidos a las normas. La imputacin se basa, pues, en un defecto de motivacin, porque cualquier otro defecto puede ser procesado de otro modo.
24 En fin, el concepto de culpabilidad en J AKOBS es un concepto formal, que no presupone ms que la imputacin a un sujeto: slo el fin da contenido a la culpabilidad. El ncleo de la culpabilidad determinada por el fin consiste en un reparto de los mbitos de responsabilidad entre (sub)sistemas; esto es, el juicio de culpabilidad constituye en cada caso una renovada determinacin de la contribucin que cada uno de ellos tiene que prestar para el mantenimiento del orden. Slo se da una conducta plenamente delictiva, culpable, cuando para el procesamiento de la perturbacin se da por supuesta la competencia del autor para su evitacin y se confirma la correccin de la confianza en la norma.
El lmite que establece la culpabilidad para la pena no discurre, por tanto, en torno a lo que el infractor ha merecido segn la opinin general, sino en torno a lo necesario para el mantenimiento de la confianza. Slo si existe la posibilidad de procesar el conflicto de otro modo se plantea una exculpacin. Este procesamiento alternativo a la culpabilidad y a la pena se da, ante todo, mediante la explicacin de la gnesis del conflicto por circunstancias de las que es plausible suponer que no estaban a disposicin del autor (Cfr. Culpabilidad y prevencin, en J AKOBS (G.), Estudios de derecho penal, (trad. y estudio preliminar de PEARANDA/ SUAREZ/ CANCIO), Civitas, Madrid, 1997, pp. 73 y ss.).