SUCESSO DO CNJUGE E DO COMPANHEIRO NO NOVO CDIGO CIVIL

BRASILEIRO

Inon Sousa Nascimento
Tiago Paixo da Silva Dourado




1. Sumrio: 1 Introduo; 2 O Direito Sucessrio; 2.1 Conceito; 2.2 Histrico; 2.3 Pano-
rama Geral do Direito das Sucesses; 2.4 Espcies de Sucesso; 2.5 Momento de A-
bertura da Sucesso; 2.6 Tipos de Sucessores; 3 A Sucesso Legtima; 3.1 Classifica-
o dos Herdeiros; 3.2 Ordem de vocao hereditria; 4 A Sucesso do cnjuge; 5 A
Sucesso do companheiro; 6 O tratamento desigual na sucesso do cnjuge perante o
companheiro; 7 Concluso.
.

Resumo: O novo Cdigo Civil brasileiro atribuiu ao cnjuge sobrevivente uma posio
privilegiada na esfera da sucesso legtima frente ao companheiro. Esta posio gera uma
ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana e fruto de uma viso antiga paternalista
e patrimonialista. Ao fazer a anlise atravs de uma tica constitucional observa-se essa
discrepncia entre a figura do companheiro e do cnjuge. Qualquer discriminao feita pela
legislao atente contra os princpios do Estado democrtico de Direito sendo necessrio um
tratamento igualitrio dos direitos sucessrios conferidos a cnjuges e companheiros.

Palavras-chave: Novo Cdigo Civil; Sucesso; Cnjuge; Companheiro.

1. INTRODUO

Com o presente trabalho busca-se apresentar um aspecto geral da sucesso do cnjuge
e do companheiro no Cdigo Civil de 2002. Chama-se ateno a esta questo tendo em vista
que o Cdigo Civil atribuiu ao cnjuge sobrevivente uma posio privilegiada na esfera da
sucesso legtima.
Busca-se demonstrar que a posio privilegiada do cnjuge frente ao companheiro
configura ofensa ao principio da dignidade fruto de uma viso antiga paternalista e
patrimonialista.
Para verificao de tal desiderato, analisamos o instituto sobre a tica constitucional.
Dentro desse contexto, as transformaes ocorridas no mbito do Direito Sucessrio
com o novo cdigo Civil trouxeram para o cnjuge e para o companheiro um problema de
desigualdade grave. Convenhamos que pareceu que o novo cdigo no andou em paralelo
com as normas constitucionais e com a tendncia do neo constitucionalismo.
Reproduzindo texto importante de Maria Berenice Dias
(2008,pag. 26 e 27):
O vis protetivo a famlia matrimonial no cdigo Civil pretrito
era flagrante. Vedava quaisquer direitos aos integrantes das relaes
extras matrimoniais. Nula a doao do cnjuge adultero ao seu
cmplice, que tambm no podia ser beneficirio de seguro de vida
(CC/1916 1.474). A concubina do testador casado no podia ser
contemplada no testamento (CC/1916 1.719 III).
Mesmo que os integrantes da unio fossem solteiros ou
separados, e ainda que tivessem filhos, o concubinato no era
reconhecido como famlia. O parceiro sobrevivente no fazia jus a
direitos sucessrios. De maneira tmida, a jurisprudncia passou a
conceder indenizao por servios domsticos. No Maximo,
identificava a presena de uma sociedade de fato, a dar ensejo
diviso do patrimnio amealhado durante a vida em comum. Mas era
necessria prova da participao de cada um dos scios na formao
do acervo da sociedade.
Este tratamento discriminatrio e injusto a quem escolhia no
casar perdurou por 78 anos. Foi a Constituio Federal, no ano de
1988, que reconheceu a unio estvel como entidade familiar,
assegurando-lhe especial proteo (CF 226 3). No entanto, s seis
anos depois que foi expressamente assegurado direito sucessrio ao
parceiro sobrevivente (L 8,971/1994).
Na medida em que a sociedade vai evoluindo, a lei precisa
acompanhar as mudanas. Infelizmente no foi o que ocorreu com o
Cdigo Civil atual, que, em sede de direito sucessrio, praticamente
copiou o Cdigo anterior. O legislador no teve sequer o cuidado de
atualizar sua linguagem. Assim, continua a falar em caducidade
quando trata da eficcia das disposies testamentarias. Limitou-se a
reduzir a ordem de vocao hereditria. Antes o direito sucessrio
alcanava os colaterais at o sexto grau. Agora somente os parentes
at o quarto grau podem ser contemplados. Tambm a feitura dos
testamentos foi simplificada, mas coisa pouca.
O que precisava ser alterado no o foi e algumas das mudanas
introduzidas no atendem realidade social. Ao contrrio, vincou a lei
civil injustificvel distines entre casamento e unio estvel, ao no
reconhecer os mesmos direitos sucessrios a cnjuges e
companheiros. A unio estvel est contemplada em um nico artigo
(CC 1.790). O companheiro foi inserido em ultimo lugar na ordem de
vocao hereditria, depois dos parentes colaterais, enquanto o
cnjuge, alem de figurar em terceiro lugar, foi elevado categoria de
herdeiro necessrio. Mas h mais. A grande novidade quer foi
batizada com o nome de ocorrncia sucessria tambm concedeu
aos herdeiros tratamento assimtrico. Desfruta o cnjuge de
privilgios em maior extenso. Todas estas odiosas diferenas so de
escancarada inconstitucionalidade.
com essa resignao que projetamos este trabalho. Apontar a discrepncia com que
foi tratada a figura do companheiro perante do de cujus, quando este foi considerado pela
Constituio como uma das formas de famlia e no poderia ficar em posio inferior ao
cnjuge sob pena de violar o principio da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da
viso ultrapassada patrimonialista e paternalista que o novo cdigo quis conferir.

2. O DIREITO SUCESSRIO
a. Conceito
A palavra sucesso significa o ato pelo qual uma pessoa assume
o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens.
No direito das sucesses a palavra utilizada para designar to
somente a decorrncia da morte de algum.
O ramo do Direito Sucessrio disciplina exatamente isso: a
transmisso do patrimnio do de cujus, seja o ativo ou passivo, a seus
sucessores.
Direito das sucesses, segundo BINDER, citado por Orlando
Gomes1, a parte especial do direito civil que regula a destinao do
patrimnio de uma pessoa depois de sua morte. Refere-se apenas s
pessoas naturais.
Clvis Bevilqua, por sua vez, conceitua o direito das sucesses
como o complexo dos princpios segundo os quais se realiza a
transmisso do patrimnio de algum que deixa de existir.2
Para Maria Berenice Dias, quando ocorre a morte, no s o
patrimnio, tambm os direitos e obrigaes do falecido se transmite
para outrem. o que se denomina transmisso causa mortis. neste
sentido estrito que se usa o vocbulo sucesso: a transferncia, total ou
parcial, de herana, por morte de algum, a um ou mais herdeiros.
deste fenmeno que se encarrega o direito das sucesses. So
pressupostos da sucesso mortis causa o falecimento de algum, titular
de um patrimnio, e a sobrevida de outras pessoas, chamadas para
recolher esse patrimnio, que recebe o nome de herana. Inexistindo
patrimnio, no se pode falar em herana, e o fato morte no interessa
ao direito sucessrio.3 (pg. 28 e 29 manual das sucesses Maria
Berenice dias)
Para Carlos Maximiliano, ressalta-se um duplo aspecto, no sentido objetivo o conjunto
de normas que regula a transmisso de bens em conseqncia da morte. No sentido subjetivo
o direito de suceder, isto , o direito de receber o acervo hereditrio(Carlos Maximiliano,
direito das sucesses, v.I,19).
Assim, o direito sucessrio vai tratar da transmisso de bens, de direitos, de obrigaes
aos seus herdeiros, em razo da morte de uma pessoa que possui tal patrimnio. Os sucessores
passam a ter a mesma situao jurdica do autor da herana, quer com relao aos direitos,
quer com relao aos seus bens.

b. Histrico

O Direito Sucessrio tem inicio com a aderncia do homem propriedade. Os bens que
antes eram comuns passaram a pertencer a quem deles se apropriou. Atravs das famlias, a
sociedade se estruturou. Cada ncleo familiar com seu patrimnio e sua religio.
Desde a antiguidade existe a possibilidade de algum transmitir seus bens em decorrncia
de sua morte. Sempre ligada idia de continuidade da religio e famlia, na figura masculina.
Ocorre, contudo, que com o passar do tempo a sua idia foi modificando passando a ter
fundamento em cunho patriarcal e social.
A dimenso religiosa era to importante que, na antiguidade, a sucesso se dava apenas na
linha masculina, sob a justificativa de que a filha no daria seguimento ao culto familiar.
Apenas no Cdigo de Justiniano, as leis da sucesso legtima passam a fundar-se
unicamente no parentesco natural, determinando uma ordem de hereditariedade.
Hoje, j se opera o principio da solidariedade, tendo como diretriz a equidade, como
observa Caio Mrio como que assegurada aos membros do grupo familiar, no porque a
todos pertena em comum, mas em razo do principio da solidariedade, que fundamenta
deveres de assistncia do pai aos filhos, e por extenso a outros membros da famlia, bem
como do filho ao pai. Visa, portanto, a transmisso hereditria a proporcionar
originariamente aos descendentes a propriedade do antecessor, segundo o principio da afeio
real ou presumida, que respe2ctivamente informa a sucesso legit2ima e a testamentaria.

c. Panorama Geral do Direito das Sucesses

O Cdigo Civil, nos artigos 1.784 a 2.077, divide o direito das sucesses em quatro partes,
disciplinadas no Livro V da parte Especial: sucesso geral; sucesso legtima; sucesso
testamentaria; inventario e partilha.
A sucesso geral abrange normas gerais da sucesso. So elas normas concernentes
administrao da herana, sua aceitao e renuncia etc. Aqui se fez inmeras inovaes,
destacando-se a que inclui o companheiro ou companheira suprstites na sucesso do
falecido, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, em
concorrncia com descendentes e colaterais (art. 1790).
A sucesso legitima, trata da sucesso que se opera por fora de lei
em favor das pessoas constantes da ordem de vocao hereditria,
quer por direito prprio, quer por direito de representao. Inovao
significativa foi introduzida nessa parte com a alterao da ordem de
vocao hereditria. O cnjuge sobrevivente passa a concorrer com os
descendentes, em primeiro lugar, e com os ascendentes, em segundo
lugar. Deixa a condio de herdeiro legitimo facultativo e de ocupante
do terceiro lugar no rol estabelecido no diploma de 1916 e passa ao
status de herdeiro legitimo necessrio, colocado em primeiro lugar na
ordem de preferncia (arts. 1829 e 1845). (Carlos Roberto Gonalves
pag.12)
A sucesso testamentaria o mais extenso. Possui regras atinentes transmisso de bens
por ato de ultima vontade.
Por ltimo, sobre o inventrio e partilha, alm da atualizao das normas que lhe dizem
respeito, compatibilizando-as com o diploma processual civil, houve um aprofundamento e
reexame da matria relativa colao e reduo das doaes feitas em vida pelo autor da
herana, em decorrncia do principio da intangibilidade da legitima dos herdeiros necessrios.

d. Espcies de Sucesso

Quanto a fonte, a sucesso pode ser classificada em legtima e em testamentria. A
primeira opera-se em virtude da lei, obedecida a ordem de vocao hereditria, que indica os
que sero convocados a suceder, uns na falta dos outros, ou em concorrncia. J a sucesso
testamentaria oriunda de ato de disposio de ltima vontade, representado por testamento
elaborado pelo autor da herana, que elege, na forma da lei, seus sucessores.
Segundo Carlos Roberto Gonalves, A sucesso legitima sempre
foi a mais difundida no Brasil. A escassez de testamentos entre ns
devida a razes de ordem cultural ou costumeira, bem como ao fato de
o legislador brasileiro ter disciplinado muito bem a sucesso ab
intestato, chamando a suceder exatamente aquelas pessoas que o de
cujus elencaria se, na ausncia de regras, tivesse de elaborar
testamento. (pag.24)
O Cdigo Civil de 2002 no alterou a ordem da vocao hereditria estabelecida no
diploma de 1916, mas incluiu o cnjuge suprstite no rol dos herdeiros necessrios,
determinando que concorra com os herdeiros das classes descendentes e ascendente, e faa
parte da terceira classe, com exclusividade.
A sucesso legitima ocorrera sempre que o autor da herana falecer sem deixar
testamento ou quando este caducar ou for julgado nulo (CC, art. 1788). Ser, ainda, legitima a
sucesso, quando a disposio da ultima vontade no abranger toda a herana, mas apenas
alguns bens; ou se existirem herdeiros necessrio.
Estabelece o art. 1.789 do Cdigo Civil: Havendo herdeiros necessrios, o testador s
poder dispor da metade da herana.

2.5 Momento de Abertura da Sucesso

A sucesso se inicia com a morte de algum e o nascimento do direito de seus
herdeiros a seus bens. Aberta a sucesso, o patrimnio do falecido, com o 2nome de herana,
se transmite aos herdeiros legtimos e testamentrios. Fenmeno decorrente do principio de
saisine, a lei determina a transferncia imediata aos herdeiros, visando no ser interrompida a
cadeia dominial e o patrimnio do falecido reste sem titular.
Para que a abertura da sucesso ocorra necessria a observncia de dois
pressupostos: (a) a existncia de herdeiro legitimo ou testamentrio no momento da morte. (b)
a existncia de patrimnio do falecido.
A abertura da sucesso no se confunde com a abertura do inventario. So momentos
diferentes. A transmisso ocorre de forma automtica porque o direito no admite a relao
jurdica sem um sujeito de direito para titularizar. A abertura da sucesso se da no momento
da morte, termo final da personalidade natural, e a abertura do inventario ocorre quando do
ingresso em juzo da ao correspondente, que se d sempre depois da abertura da sucesso.

2.6 Tipos de Sucessores

Os sucessores podem ser classificados como herdeiros ou legatrios. Os herdeiros so
agrupados em legtimos ou testamentrios. Herdeiros legtimos so os sucessores designados
por lei atravs da ordem de vocao hereditria, ou em virtude de alguma regra especial,
como ocorre na sucesso entre companheiros decorrentes da unio estvel. J os herdeiros
testamentrios ou institudos so os eleitos atravs de ato de disposio de ultima vontade,
podendo, dessa forma, um herdeiro legitimo ser tambm testamentrio.
Legatrios so sucessores delimitados por testamento para receber determinado bem,
certo e individualizado, sempre a titulo singular. Podem, tambm, se confundir com a pessoa
do herdeiro legitimo ou testamentrio, mas gozam de tratamento jurdico prprio.
A sucesso brasileira obedece ao sistema da diviso necessria, na qual a vontade do
autor da herana no pode afastar certos herdeiros, os necessrios, entre os quais deve ser
partilhada, pelo menos, metade da herana.
Como bem menciona Maria Berenice Dias, Quando da morte do titular do patrimnio
ocorre o que se chama de abertura da sucesso. necessrio que seus bens, direitos e
obrigaes sejam transferidos a algum, pois inconcebvel que restem sem dono. A
transmisso imediata em face do principio de saisine. A herana permanece como uma
universalidade e se transfere aos herdeiros. Quando h um s herdeiro e o falecido no deixou
testamento, ele recebe toda a herana. Se existirem mais herdeiros, todos recebem frao ideal
do acervo sucessrio, sem individualizao de bens; Havendo testamento, metade dos bens se
transfere aos herdeiros determinados pela lei e a outra metade a quem foi escolhido como
herdeiros pelo testador (CC 1.786). A sucesso legitima impe a transferncia de parte do
patrimnio a quem a lei elege como herdeiro, da, herdeiros necessrios. Pela via
testamentaria o titular dos bens pode dispor do restante do seu patrimnio em favor de quem
quiser. Esta diviso consagra o principio da liberdade relativa. (pag. 104 Maria Berenice
Dias)

3. A SUCESSO LEGTIMA

a sucesso que resulta da lei. No existe testamento, por isso chamada de ab intestato.
Como no h manifestao de vontade do falecido, seus bens 2so transmitidos a quem o
legislador indica como herdeiro. Deve ser obedecida a ordem de vocao hereditria.
considerado os laos familiares dos herdeiros com o falecido. Laos estes que so formados
pelo parentesco consangneo ou civil e pelo vinculo oriundo de casamento ou unio estvel.
Ocorre a sucesso legitima nas seguintes hipteses:
a) Na falta de disposio da ultima vontade, ou falta de testamento vlido escrito pelo au-
tor da herana. a chamada sucesso ab intestato;
b) Perdendo eficcia o testamento. Ocorre essa hiptese na ausncia de herdeiro ou o le-
gatrio institudo ou de eventual inexistncia de bens objeto do legado;
c) Mesmo que haja o testamento, mas este no engloba todo o patrimnio do testador;
d) Quando o de cujus possuir herdeiros necessrios. Estar garantida a ele uma parcela
mnima indisponvel do patrimnio do autora da herana que corresponde a 50%.

Como diz Maria Berenice Dias (2008, pag.107), Prevalece a sucesso legitima
quando inexiste testamento. o que diz a lei (CC 1788): morrendo a pessoa sem
testamento, transmite-se a herana aos herdeiros legtimos. Tambm com referencia aos
bens no includos no testamento so chamados a suceder os herdeiros legtimos. A outra
hiptese em que a transmisso ocorre segundo o critrio legal quando o testamento
caducar ou for julgado nulo.

a. Classificao dos herdeiros

Na identificao de quais so os herdeiros para proceder a diviso dos bens e entre eles,
existe mais de um critrio. A lei estabelece uma ordem de prioridade entre os herdeiros,
atendendo proximidade com o de cujus. A premissa maior a de que todos os parentes so
herdeiros. Mas em potencial, pois nem todos fazem jus herana. Presume-se que laos
afetivos geram dever de mutua assistncia e tenta adivinhar quem a pessoa, ao morrer,
gostaria de contemplar com o seu patrimnio.
Assim, a lei estabelece que os herdeiros dividem-se em classes, sendo convocados
primeiro os parentes mais prximos. So quatro as classes de herdeiros: descendentes,
ascendentes, cnjuge e parentes colaterais.

b. Ordem de vocao hereditria

A ordem de sucesso hereditria traduz o modo pelo qual o legislador regulou a
distribuio em classes preferncias das pessoas que sero chamadas a suceder
obedecendo a um critrio de afeio presumida.
A sucesso legitima defere-se na seguinte ordem conforme estabelece o cdigo Civil
2002:
Art. 1829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este
com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de
bens (art.1.640, pargrafo nico); ou se no regime da comunho parcial, o autor da
herana no houver deixado bens particulares;
II Aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III ao cnjuge sobrevivente;
IV- aos colaterais.

Como bem tipifica o professor Slvio Rodrigues (2002,p.94) citando um exemplo prtico
que decorre da relao de preferncia dada em lei:
Se o de cujus, que no tem cnjuge, deixa descendentes e
ascendentes, os primeiros herdam tudo e os ltimos nada, pois a
existncia de herdeiros da classe dos descendentes exclui da sucesso
os herdeiros da classe ascendente. Se deixa ascendentes e colaterais,
aquele herda o patrimnio inteiro e estes nada recebem. Se o cnjuge
concorre com os colaterais, o primeiro recebe todo o patrimnio e os
ltimos, nada. Tudo isso pela mesma razo, isto , a de que havendo
sucessveis de uma classe preferencial so eles chamados sucesso
do de cujus, deixando de fora os herdeiros das outras classes..
O que parece que o legislador atribuiu ao cnjuge sobrevivente uma posio
privilegiada aos demais herdeiros. E esta situao chama mais ateno quando
vislumbramos a posio discriminatria e desigual do companheiro de unio estvel na
sucesso.
Tratou o legislador da questo dos companheiros no captulo atinentes s disposies
gerais, fazendo da seguinte forma:
Art.1790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos
bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:
I- Se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente a que por lei for
atribuda ao filho;
II- Se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- metade do que
couber a cada um daqueles;
III- Se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 (um tero) da heran-
a;
IV- No havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.

4. A SUCESSO DO CONJUGE

O Cdigo Civil de 2002 como j foi dito trouxe o cnjuge sobrevivente numa posio
destacada no mbito da sucesso legitima ocupando a condio de herdeiro necessrio. Isso
que dizer que o mesmo no pode ser mais afastado da sucesso mediante testamento como
outrora era possvel.
Se justifica essa opo do legislador em face da comprovao de que o vnculo conjugal, a
intimidade, a ajuda mutua e a afeio entre marido e mulher no so inferiores ao da
consanginidade. Vislumbra-se a importncia do cnjuge no cenrio familiar, necessitando
contudo da observncia de certos requisitos que legitimam a presuno de que o cnjuge
participou da construo do patrimnio familiar.
Insta observar tambm a diferena entre a meao e a herana. A depender do regime de
bens, o patrimnio estar preservado condio de meeiro, por conta da meao.
A meao um direito patrimonial que advm do regime de bens do casamento
pertencente ao Direito de famlia e esse direito existira sempre que a sociedade ou o vinculo
conjugal for desfeito, como ocorre na separao ou no divorcio do casal. O patrimnio
comum ser dividido em duas partes iguais de acordo com o regime de bens para delinear
quais pertencem meao do cnjuge sobrevivente e quais os que formam a meao do de
cujus. J a herana constituda de todo o patrimnio exclusivo e deixado pelo falecido,
acrescido da sua parte na comunho conjugal.
Como menciona Alice de Souza Birchal, (RBDF, n.17):
Pode-se dizer que a morte gera dois efeitos distintos:
a) Pelo Direito de Famlia, extingue o casamento. Por isso, cessa o regime de bens
entre os cnjuges, cuja meao do patrimnio comum seguira as regras do regime
de bens;
b) Pelo Direito das Sucesses, o patrimnio do falecido, agora herana, ser imedia-
tamente transmitida a seus herdeiros e legatrios (droid de saisine)
Rolf Madaleno, expondo sobre o assunto (in: A sucesso do cnjuge e do companheiro
no novo cdigo civil, disponvel em HTTP//WWW.gontijo-familia.adv.br):
Em realidade, a concorrncia do cnjuge na sucesso como herdeiro
necessrio s se da na comunho parcial e se houver bens particulares
do sucedido, pois os bens comunicveis j so repartidos por
conseqncia da meao. Ou seja, s existe direito sucessrio do
cnjuge sobrevivente sobre os bens particulares do consorte morto e
se o regime no foi o da total separao de bens.
Sob o tema ainda, importante ressaltar o art. 1.830 do Cdigo Civil:
Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao
cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam
separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos,
salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel
sem culpa do sobrevivente.
Assim, entende-se que necessria a separao que deve estar homologada
regularmente.
Sobre a unio estvel prescreve o art. 1723 do cdigo civil:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel
entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica,
contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de
famlia.
1
o
A unio estvel no se constituir se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso
VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.
2
o
As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a
caracterizao da unio estvel.

5. A SUCESSO DO COMPANHEIRO

Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, a famlia constitua-se essencialmente pelo
casamento, numa caracterstica essencialmente matrimonial. A famlia era
caracterizada como um agrupamento de sujeitos unidos pelo matrimonio conveniente
e pelos laos de consanginidade de parentesco, e no por laos afetivos ou de
propsitos comuns de seus membros, como se hoje preza.
No havia guarita para as relaes concubinrias. Apesar de ser uma realidade
constante, as atualmente chamadas unies estveis foram apartadas do universo
jurdico, no recebendo nenhuma proteo jurdica.
Com o passar do tempo, o Direito foi cedendo imposio dos fatos, absorvendo a
idia de relao juridicamente importante, da relao livre de unio.
O Cdigo Civil de 1916 tratava do concubinato apenas para restringir direitos da
concubina, privando-a de doaes ou mesmo herana testamentaria quando casado o
seu parceiro. Mas, com o crescimento do numero dos casamentos de fato, aos
operadores do Direito, foi imposto, pela realidade social, o reconhecimento de
determinados direitos advindos das relaes no seladas pelo crivo do matrimonio. O
comportamento social conduziu a jurisprudncia ao reconhecimento de efeitos
jurdicos s unies de fato.
Com o advento da Constituio Federal de 1988 a unio estvel passou a ser
reconhecida como entidade familiar, rompendo com o paradigma vigente. Como bem
menciona Alexandre de Moraes (200.p566):
A Constituio Federal garantiu ampla proteo famlia, definindo trs espcies de
entidades familiares:
I- A constituda pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis (CF, art. 226,
1 e 2);
II- A constituda pela unio estvel entre o homem e a mulher, devendo a lei facili-
tar sua converso em casamento (CF, art. 226, 3);
III- A comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art.
226, 4).
Com esta disposio constitucional constata-se que a Constituio trouxe proteo do
Estado unio estvel, conferindo-lhe o estatus de entidade familiar. Ocorre contudo
que criou-se uma controvrsia que mais tarde foi resolvida pela lei n 6.971/94, que
regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso.
Indagou-se se houve equiparao da unio estvel ao casamento. Para Francisco
Cahali (ob.cit., p.224):
Especificamente sobre o direito sucessrio, a posio predominantes
se orientou no sentido de que no houve equiparao da unio estvel
ao casamento, e, pois, no se conferiu ao companheiro, pelo s texto
constitucional, a vocao hereditria diante do falecimento do outro,
como se casado fosse. Alis, esta posio se confirma pelo tratamento
sucessrio diferenciado entre cnjuge e conviventes estabelecido pelo
novo Cdigo Civil.
Em posio contraria e minoritria, admitindo o direito sucessrio decorrente de unio
estvel em funo do art. 226, 3 da CF, Antonio Carlos Mathias Coltro (1995, p.20).
Sobre a lei, que ps fim a essa celeuma, dispe o art. 2, o direito sucessrio
decorrente da unio estvel:
I- O (a) companheiro sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova uni-
o, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou
comuns;
II- O (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova
unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se no houver filhos, embo-
ra sobrevivam ascendentes;
III- Na falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro (a) sobrevivente
ter direito totalidade da herana.
Alem dessa definio, o direito previsto nessa norma, exigia o requisito objetivo de
cinco anos de convivncia, podendo o prazo ser encurtado, em face de nascimento de filho
comum (art.1). Ocorre que esse requisito restringia o alcance da norma, inviabilizando a
proteo de diversas relaes de fato da proteo legal.
Contudo, em 1996, surgiu a lei n 9.278, regulando o 3 do art. 226 da Constituio
Federal e trazendo novos contornos ao conceito de unio estvel, nos seguintes termos ARt.
1. reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, publica e continua, de um
homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Verifica-se
que tal lei tornou mais flexvel, mais fluida a definio das unies ftica,s retirando as
amarras impostas ao instituto pela lei n 8.971/94.

6. O TRATAMENTO DESIGUAL NA SUCESSO DO CONJUGE PERANTE O
COMPANHEIRO
Com o novo Cdigo, percebeu-se que o tratamento entre o cnjuge e o companheiro
mudou. O cnjuge passou a ter um tratamento preferencial frente ao tratamento dado ao
companheiro. Assim discerne Maria Berenice Dias, No atual Cdigo Civil o cnjuge foi
promovido condio de herdeiro necessrio (CC.1.845), mas o companheiro no. O cnjuge
ocupa o terceiro lugar na ordem de vocao hereditria.
Como salienta em texto de Maria Berenice Dias:
No h qualquer justificativa para a lei outorgar tratamento
desigual ao vivo e a quem vivia em unio estvel com o de cujus.
Desde a Constituio Federal no se justifica esta diferenciao, uma
vez que a unio estvel foi reconhecida como entidade familiar
juntamente com o casamento (CF 226 3). Alis, a legislao que
regulou a norma constitucional no fez tal diferenciao, o que tem
levado a doutrina a reconhecer como inconstitucional esta
discriminao. Tambm alguns julgados j deixaram de aplicar a lei,
atendendo aos princpios constitucionais. (pag.107)
Tambm as unies extras matrimoniais no mereciam
reconhecimento. Com o nome de concubinato, no eram consideradas
famlias, no sendo includas no direito sucessrio. Assim, quando do
falecimento de uma das concubinas, ainda que no existissem
herdeiros necessrios, o sobrevivente no podia herdar. Constava da
lei como excluda da sucesso a concubina do homem casado.
A identificao das unies estveis como entidades familiares,
bem como a proibio de tratamento discriminatrio com relao aos
filhos, ocorreram a Constituio Federal, e isso no ano de 1988.
Assim, no mais se justifica continuar falando em sucesso legitima,
querendo com isso dizer que o patrimnio passa aos parentes do
falecido, a seu cnjuge ou seu companheiro. Pag106.

Portanto, fica claro o descuido do legislador e deve-se observar a unio estvel como
entidade familiar passvel de proteo do Estado. Como vemos na Constituio Federal o
tratamento com a famlia muito relevante em virtude desta ser a clula bsica da sociedade.

7. CONCLUSO

O Cdigo Civil de 2002 trouxe o cnjuge sobrevivente como herdeiro necessrio na
ordem de vocao hereditria, mas no foi feliz na elaborao do art. 1829, uma vez que
confundiu os institutos da meao e da herana. Conferiu tratamento preferencial ao cnjuge
sobrevivente importando em desmerecer a unio estvel. Observa-se essa situao quando se
verifica que o companheiro participa da sucesso do outro apenas na hiptese de ter
constitudo patrimnio a titulo oneroso durante a unio e na ordem de vocao hereditria foi
preterido em relao aos colaterais.
Percebe-se que o legislador foi infeliz por estar desconectado da realidade social. Deve-se
entender que casamento e unio estvel se diferenciam apenas quanto modalidade de
constituio familiar, uma vez que a famlia constitui a clula bsica da sociedade e a
Constituio Federal de 1988 estendeu a unio estvel tal qualidade, consagrando ainda os
princpios especficos do direito de famlia o pluralismo das entidades familiares e a
afetividade. Alm disso, qualquer discriminao atenta contra os objetivos fundamentais do
Estado democrtico de Direito, urgindo um tratamento igualitrio no trato dos direitos
sucessrios conferidos a cnjuges e companheiros.
Na precisa lio de Adalgiza Paula Oliveira Mauro (2003, p.14): Estabelecer o equilbrio
dos direitos sucessrios de cnjuges e companheiros medida imperiosa, seja por respeito ao
individuo, a justia, ou mesmo para que no tenha sido em vo a luta e a conquista, ou ainda...
por uma simples questo de famlia..


REFERNCIAS

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988. Organizao do texto: Anne Joyce Angher. 5.
ed. So Paulo:Rideel, 2007.
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Lex: Vade
Mecum acadmico de direito. So Paulo: Rideel, 2007.
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. 3 tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume VII: direito das sucesses/ 3
Ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2009.
SANTANA, Larissa Marques Vaz. A sucesso do conjuge e do companheiro no Novo Cdigo
Civil. Orientador Professor Eugnio Kruschewski. Salvador: UNIFACS, 2003. 80f.
VENOSA, Silvo de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucesses. 5 Ed. So Paulo: Atlas, 2005.