SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PBLICO
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Gustavo Francisco QUISPE CHVEZ
(*)
Luis Enrique QUIROZ ESLADO
(**)

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del rea de Asesora de Soluciones Laborales. Espe-
cialista en Derecho Laboral.
(**) Miembro del equipo de investigacin de Soluciones Laborales.
La nivelacin de pensiones en el r-
gimen del Decreto Ley N 20530 an-
tes de la vigencia de la Ley N 28449
Consulta:
Un empleado pblico que labora en el Mi-
nisterio de Trabajo y Promocin del Empleo
bajo los alcances del Decreto Legislativo
N 276, y que pertenece al rgimen pensio-
nario del Decreto Ley N 20530, nos con-
sulta si procede nivelar las pensiones en este
rgimen hasta antes de la entrada en vigencia
de la Ley N 28449.
Respuesta:
Respecto al caso materia de consulta, debemos
previamente remitirnos a las principales mo-
dificatorias y reformas constitucionales pro-
ducidas respecto del rgimen pensionario del
Decreto Ley N 20530; a fin de verificar su in-
cidencia en la nivelacin de pensiones de los
cesantes y jubilados en el Sector Pblico, ads-
critos a dicho rgimen.
As, en el ao 2004 el Congreso de la Rep-
blica realiz una reforma constitucional al sis-
tema nacional de pensiones que surtira efec-
tos sobre la esfera jurdica de los empleados
pblicos que estuviesen afiliados al rgimen
pensionario del Decreto Ley N 20530, y que
an no hubiesen alcanzado el punto de con-
tingencia para acceder al derecho de pensin,
o que aun habindolo alcanzado, no hubiesen
sido incorporados a dicho rgimen.
El fundamento econmico y financiero que
sirvi de base a la reforma constitucional del
2004 fue principalmente que hasta ese mo-
mento el Estado sufra un perjuicio presu-
puestario al otorgar pensiones elevadas a
un pequeo grupo de ex empleados pblicos,
en contraste a las pensiones que perciban
el resto de ex trabajadores pblicos perte-
necientes al otro rgimen nacional de pen-
siones estatal (el Rgimen del Decreto Ley
N 19990).
En ese orden de ideas, la reforma constitucio-
nal modific los artculos 11, 103 y la prime-
ra disposicin final y transitoria; sin embargo,
a efectos de resolver la interrogante materia de
consulta desarrollaremos el artculo 103 y la
primera disposicin final y transitoria.
Despus de la reforma constitucional el texto
del artculo 103 estableci lo siguiente:
Artculo 103. [L]a ley desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas exis-
tentes (...).
Esta modificacin tuvo como finalidad fi-
jar con rango constitucional un parmetro de
carcter nico para la aplicacin de la nor-
ma en el tiempo, que tambin sera referen-
te en los futuros conflictos pensionarios. En
ese sentido, el legislador asumi constitucio-
nalmente la teora de los hechos cumplidos
para la aplicacin de las normas en el tiem-
po, y con esto se viabiliz la modificacin
ulterior de las disposiciones del Decreto Ley
N 20530.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO
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SOLUCIONES LABORALES N 27 / Marzo 2010
A su vez, la primera disposicin final
y transitoria qued redactada de la si-
guiente manera:
Declrase cerrado definitiva-
mente el rgimen pensionario del
Decreto Ley N 20530. En con-
secuencia, a partir de la entra-
da en vigencia de esta Reforma
Constitucional:
1. No estn permitidas las nuevas
incorporaciones o reincorpora-
ciones al rgimen pensionario
del Decreto Ley N 20530.
Con lo sealado en este numeral el
legislador opt por cerrar el rgimen
pensionario de los trabajadores del
Sector Pblico en aras de resolver el
problema presupuestario derivado de
los montos percibidos por concepto
de pensin del Estado.
Por su parte, el inciso 2 pas a sealar:
2. Los trabajadores que, perte-
neciendo a dicho rgimen, no
hayan cumplido con los requi-
sitos para obtener la pensin
correspondiente, debern op-
tar entre el Sistema Nacional
de Pensiones o el Sistema Pri-
vado de Administradoras de
Fondos de Pensiones.
Posteriormente, en diciembre del
2004 se promulg la Ley N 28449
que establece las nuevas reglas del
rgimen de pensiones del Decreto
Ley N 20530, sealndose en su ar-
tculo 4 lo siguiente:
Artculo 4. Est prohibida la
nivelacin de pensiones con las
remuneraciones y con cualquier
ingreso previsto para los em-
pleados o funcionarios pblicos
en actividad. El reajuste de pen-
siones se efectuar de la siguiente
forma:
a) Las pensiones percibidas por
beneficiarios que hayan cum-
plido sesenta y cinco (65)
aos o ms de edad y cuyo va-
lor no exceda el importe de
dos (2) Unidades Impositivas
Tributarias vigentes en cada
oportunidad, sern reajusta-
das al inicio de cada ao me-
diante decreto supremo con el
voto aprobatorio del Consejo
de Ministros y a propuesta del
Ministerio de Economa y Fi-
nanzas, teniendo en cuenta las
variaciones en el costo de vida
anual y la capacidad financie-
ra del Estado.
b) Las pensiones percibidas por
beneficiarios menores de se-
senta y cinco (65) aos de
edad se ajustarn peridica-
mente, teniendo en cuenta las
previsiones presupuestales y
las posibilidades de la eco-
noma nacional (resaltado
nuestro).
Como podemos observar, existe la
proscripcin del acceso de ms em-
pleados pblicos al rgimen pen-
sionario del Decreto Ley N 20530;
establecindose adems que los pen-
sionistas de este rgimen deben su-
jetarse a reajustes peridicos en fun-
cin del presupuesto estatal, al no
existir ms el reajuste inmediato en
funcin de la remuneracin percibi-
da por los trabajadores en actividad.
Ahora bien, con relacin a la posibi-
lidad de nivelacin de las pensiones
hasta antes de la entrada en vigen-
cia de la Ley N 28449; debe tenerse
presente que la nivelacin de pensio-
nes dentro del rgimen del Decreto
Ley N 20530, conocida como la c-
dula viva, se haca en funcin de las
actuales remuneraciones que reciben
los empleados pblicos que desem-
pean una funcin o servicio de la
misma categora. De este modo, los
pensionistas de dicho rgimen te-
nan el derecho adquirido de nive-
lar el monto de la pensin que per-
ciban con la remuneracin actual de
un empleado en actividad, lo que se
conoca como el efecto espejo. Sin
embargo, como lo sealamos, la ra-
zn fundamental de la reforma cons-
titucional arriba descrita fue termi-
nar con este efecto espejo; para lo
cual se dej sentada a nivel consti-
tucional la aplicacin en estos ca-
sos de la teora de los hechos cum-
plidos, lo cual bsicamente significa
que la nueva ley rige para los he-
chos producidos durante su vigen-
cia, pues los consumados (realiza-
dos) durante la vigencia de la ley
antigua se rigen por esta.
En ese orden de ideas, dado que los
nuevos aumentos remunerativos al
Nivelaciones de remuneracin
despus del 31 de diciembre
del 2004
Nivelaciones de remuneracin antes
del 31 de diciembre del 2004
S
Ley N 28449
NO
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS
139

personal activo no son hechos consu-

mados durante la vigencia de la regu-
lacin anterior a la Ley N 28449 no
alcanza a los pensionistas de Decre-
to Ley N 20530. Solo se entendern
vlidas las nivelaciones a los pensio-
nistas del rgimen efectuadas antes
de la vigencia de la Ley N 28449,
por tratarse de hechos consumados
conforme a una normativa anterior.
En consecuencia, a los pensionis-
tas del rgimen del Decreto Ley
N 20530 les corresponderan las ni-
velaciones producidas antes de la vi-
gencia de la Ley N 28449; pero no
las nivelaciones remunerativas pro-
ducidas despus, las que se rigen por
la ltima ley referida.
Base legal
Constitucin Poltica del Per de
1993: art. 103 y primera disposi-
cin final y transitoria.
Rgimen de Pensiones y Com-
pensaciones por Servicios Civi-
les prestados al Estado no com-
prendidos en el Decreto Ley
N 19990. Decreto Ley N 20530
(27/02/1974): art. 4.
Ley que establece las nuevas reglas
del rgimen de pensiones del De-
creto Ley N 20530, Ley N 28449
(30/12/2004): art. 4.
Los incentivos laborales otor-
gados a travs del Cafae no
son montos de carcter
pensionable
Consulta:
Un pensionista del rgimen pen-
sionario del Decreto Ley N 20530
refiere que este ao el Gobierno
ha dispuesto que se concedern
S/. 100 por concepto de incentivos
laborales a travs de los comits
de los fondos de asistencia y est-
mulo (Cafae) al personal adminis-
trativo de los centros educativos
de educacin bsica regular, b-
sica alternativa y bsica especial,
que a la fecha no perciban ningn
concepto similar. Nos pregunta
si este incentivo por Cafae tiene
carcter remunerativo y pensio-
nable.
Respuesta:
Para absolver la consulta formulada
deben verificarse los conceptos que
puede percibir un servidor pblico
segn la funcionalidad, para la cual
fueron creados los Comits de Admi-
nistracin del Fondo de Asistencia y
Estmulo (en adelante Cafae).
Como sabemos, el Cafae se crea con
la finalidad de dar cumplimiento a
lo establecido en el artculo 100 del
Reglamento del Estatuto y Escala-
fn del Servicio Civil
(1)
, en el que se
haca mencin a la existencia de un
Fondo Especial constituido sobre la
base de las multas que se imponen a
los empleados pblicos por incum-
plimiento de las disposiciones lega-
les sobre asistencia y puntualidad.
Luego, de acuerdo a lo sealado en
el artculo 2 del Decreto de Urgencia
N 088-2001-EF, se establecen los li-
neamientos para la administracin
del Cafae, sealndose que los recur-
sos recaudados se destinarn a las si-
guientes funciones:
a) Asistencia educativa.
b) Asistencia familiar.
c) Apoyo de actividades de recreacin.
d) Asistencia alimentaria.
e) Asistencia econmica.
Se observa, pues, que desde sus
inicios el Cafae estuvo dirigido a
generar incentivos a favor de los tra-
bajadores del Sector Pblico, em-
plendose para tales efectos los fon-
dos recaudados por los descuentos de
tardanzas e inasistencia del personal,
bajo el rgimen laboral de la activi-
dad pblica (D. Leg. N 276) o del
rgimen laboral de la actividad pri-
vada (D. Leg. N 728), siempre que
tal labor sea realizada para fines de
la entidad pblica.
Ahora, respecto a la supuesta natu-
raleza remunerativa de los incentivos
por Cafae, debe tenerse en cuenta lo
sealado en el numeral del artculo 24
del Ley N 28128 (Ley de Presupues-
to del Sector Pblico para el ejercicio
fiscal 2004), el cual seala que:
a) Los incentivos laborales son
las nicas prestaciones econ-
micas que se otorgan a travs
del Cafae con cargo a transfe-
rencias de recursos pblicos y
no tienen carcter remune-
rativo, pensionable, ni com-
pensatorio (el resaltado es
nuestro).
Asimismo, la novena disposicin
transitoria de la Ley General del Sis-
tema Nacional de Presupuesto, Ley
N 28411 (Ley de Presupuesto del
Sector Pblico para el ejercicio fiscal
2005) seal que:
Los incentivos laborales que se
otorgan a travs del Cafae se su-
jetan a lo siguiente:
b.1. Los incentivos laborales
son la nica prestacin
que se otorga a travs del
Cafae con cargo a fondos
pblicos.
b.2. No tienen carcter remu-
nerativo, pensionable, ni
compensatorio (resalta-
do nuestro).
(1) Cabe anotar que el reglamento especificaba lo estipulado en el Decreto Ley N 11377, promulgado
en el ao 1950 y que introdujo la teora estatutaria en nuestro ordenamiento jurdico nacional, muy
desarrollada por el Derecho Administrativo en aquel entonces. Sin embargo, con la entrada en vi-
gencia de la Constitucin de 1979 se hizo necesaria una nueva normativa para los trabajadores del
Sector Pblico, razn por la cual se promulg el Decreto Legislativo N 276.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO
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SOLUCIONES LABORALES N 27 / Marzo 2010
Se comprueba, entonces, que los in-
centivos laborales a travs del Cafae
no son montos que se otorguen en reci-
procidad del trabajo desempeado sino
que nicamente apuntan a promover
un mejor desempeo de funciones por
parte de los trabajadores; es decir, su
carcter no es remunerativo al no ser
contraprestativos de la labor realizada.
Con ello se concluye que los incentivos
del Cafae tienen naturaleza no remune-
rativa, por lo que no deben formar parte
de la base de clculo de los beneficios
sociales en el Sector Pblico.
Por otra parte, y dndonos mayores
alcances sobre los conceptos que son
susceptibles de tener carcter pensio-
nario, el artculo 6 del Decreto Ley
N 20530 establece lo siguiente:
Artculo 6. Es pensionable toda
remuneracin afecta al descuento
para pensiones. Estn afectas al des-
cuento para pensiones, las remune-
raciones que son permanentes en el
tiempo y regulares en su monto.
Tenemos as que los conceptos pen-
sionables son aquellos que provienen
de la remuneracin del trabajador y
que, por lo tanto, debern ser reteni-
dos por el empleador a fin de derivar-
los al sistema pensionario en el que se
encuentre afiliado el servidor pbli-
co, (sea el sistema privado o pblico).
Evidentemente, los incentivos labo-
rales del Cafae no cumplen con estas
caractersticas, ni por ende con lo re-
querido por la ley para configurar un
concepto remunerativo y pensionable.
En ese sentido, se concluye que los
montos de los cuales se benefician
los trabajadores del Sector Pblico,
a travs del Cafae, no son conceptos
remunerativos, por lo que no forman
parte del monto computable para fi-
nes pensionarios.
Base legal
Para fines del Sistema Nacional de
Pensiones, Decreto Ley N 19990
y Rgimen de Pensiones del
Decreto Ley N 20530, se estable-
cen las remuneraciones asegura-
bles y pensionables, Ley N 28048
(17/06/1989): artculo nico.
Rgimen de Pensiones y Com-
pensaciones por Servicios Civi-
les prestados al Estado no com-
prendidos en el Decreto Ley
N 19990. Decreto Ley N 20530
(27/02/1974): art. 6.
Ley que establece las nuevas
reglas del rgimen de pensio-
nes del Decreto Ley N 20530,
Ley N 28449 (30/12/2004): art.
6.
Ley de Presupuesto del Sector P-
blico para el ejercicio fiscal 2004.
Ley N 28128 (19/12/2003): art.
24 inc 2.
Ley de Presupuesto del Sector P-
blico para el ejercicio fiscal 2005.
Ley N 28411 (08/12/2004): No-
vena disposicin transitoria.