EL DERECHO COMO SISTEMA SOCIAL *

NIKWLS LUIIMANN
Catedrtico de sociobgu
Universidad de Bielefeld
En e1 clsico reparto de tareas entre jurispmdencia y sociologa, la jurispru-
dencia se ocupa de Ias normas y la sociologa, por e1 contrario, de 10s hechos.
La labor de1 jurista es interpretar las normas y aplicarlas. E1socilogo s10 puede
ocuparse de1 contexto de1 Derecho, de sus condiciones y consecuencias socia-
les. Sin embargo, esta visin clsica ya estaba desfasada, incluso puede que fuese
anacrnica, cuando HANS KELSEN le otorg su formulacin ms precisa. Los en-
foques de la ingeniera social y de Ia Jurisprudencia de intereses haban vin-
culado la aplicacin de1 Derecho a una serie de hechos que no haban sido to-
mados en cuenta a la hora de formular las normas, sino que, ms bien, tenan
que ser fijados con posterioridad a la formulacin de1 texto legal. E1 pragmatismo
haba postulado que toda interpretacin prctica de1 Derecho deba tomar en
consideracin cmo las diferentes constmcciones de1 Derecho afectaban a 10s
resultados jurdicos. As, deba ocuparse no s10 de1 impacto sobre futuras de-
cisiones en e1 marco de1 sistema jurdico, sino tambin de controlar las conse-
cuencias fcticas en e1 seno de la realidad s~ci al .
La consiguiente disolucin de la estricta demarcacin entre Jurisprudencia
y sociologa ha generado la esperanza, desde comienzos de1 siglo XX, de que
la sociologa ser capaz de contribuir a la administracin de Justicia. Sin ern-
bargo, desde la perspectiva de1 Derecho, la funcin de ia sociologa sigue sien-
do Ia de una ciencia auxiliar. Sin perjuicio de unas pocas excepciones -por
ejemplo, e1 concepto de institucin- la sociologa no ha tenido ningn tipo de
influencia en la teora de1 Derecho y apenas ha tenido impacto en la doctrina
Tltulo original: uL3w as a Social System>.. puolicado en: Norrhwesfern Law Review 1989. p6-
ginas 136-150. Traduccin a cargo dc Cados Gmez-Jara Dez. Universidad Autnoma de Madnd.
LUHMANN, Niklas. El derecho como sistema social. In: DIEZ, Carlos Cmez-Jara (Ed.).
Teora de sistemas y derecho penal: fundamentos y posibilidades de aplicacin.
Granada: Comares, 2005. p. 69-85.
Niklas Luhmann
jurdica. Tainpoco est claro si la disciplina llamada sociologa jurdica* pue-
de proporcionar algn tipo de informacin a1 Derecho. o si todas las ramas de
Ia sociologa seran capaces de hacerlo. Y todava no se cuenta con una adecua-
da sociologa de la doctrina jurdica o de la teora de1 Derecho '.
En 10que a estas cuestiones se refiere, no ha habido demasiado movimien-
to en e1 ltimo par de dcadas. Sin embargo, resulta evidente que Ias expectati-
vas, ms bien optimistas, respecto de una contribucin sociolgica a la admi-
nistracin de Justicia, han disminuido y se han vuelto ms realistas. En la ac-
tualidad, las aproximaciones hacia una variacin radical de Ia forma en la que
estas cuestiones son formuladas no pueden esperarse de la Jurisprudencia o de
la sociologa. Para sorpresa de 10s expertos en ambas disciplinas, dichas aproxi-
maciones provienen de otros lugares -de investigaciones que, bajo nombres
como teora general de sistemas. ciberntica (de Ia tercera o cuarta generacin),
lgica polivalente, teora de 10s autmatas, teora de la informacin y, reciente-
mente, la teora general de 10s sistemas autorreferenciales autopoiticos * que
ser aqu tratada, estn recabando ms y ms atencin.
E1 rumbo que ha tomado Ia teora general de Ia autopoiesis est producien-
do, en la actualidad, ms confusin que claridad, ms problemas y cuestiones
abiertas que respuestas. La confusin se encuentra estrechamente relacionada con
e1 hecho de que las propuestas de estas teoras tienen sus orgenes en las mate-
mticas, la biologa o la neuropsicologa, y no toman en consideracin cuestio-
nes psquicas o sociales. Hasta ahora no ha habido espacio en esta discusin para
aquellos sistemas que conducen sus operaciones con ayuda de1 medio de1 sen-
tido. E1 descubrimiento novedoso es que 10s sistemas biolgicos, incluso 10s
sistemas fsicos en general, estn caracterizados por un modo de operacin cir-
cular, recursivo y autorreferencial. La forma de anlisis que surge como conse-
cuencia de este descut?rimiento, destrona a1 sujeto en su pretensin de ser nico
en cuanto a su autorreferencialidad. Ello no tiene por qu significar que 10s sis-
temas psquicos y socia!es se interpretan ahora conforme a1 modelo de 10s sis-
temas biolgicos. Tanto una mera analoga como una transferencia metafrica
de trminos biolgicos a la sociologa estaran obviando la cuestin. Ms bien,
e1 reto consiste en constmir una teora general de 10s sistemas autopoiticos que
Para estudios recientes, que, sn embargo, no comparte11 un fundamento rebrico comn, vid.
HEYW i?i AL (eds.). Hisrorisclie Soziologie dzr Rechistvisscmchnfi, Iics Coinmune Sonderlzefi 26 (1986).
Un sistema autopoitico es un sistema que cproduce y reproduce sus propios elementos ine-
diante Ia interacci6n de sus elemzntos. Vid. TEUBNER, ~<In!roduction to I\otopoietic Lawv, en TZUBNER
(ed.). Autopoieiic Lawr A New Approach to Lni u nnd Sociey 1987, pp. 1 y ss . 3. Vid. tambin
LUHMANN, Rechissozio!ogie. 2. ' ed., 1983.
E1 derecho como sistema social
pueda referirse a una variedad de fundamentos existentes en Ia realidad, para
registrar y analizar las experiencias que provengan de mbitos tan diversos como
la vida, la conciencia o Ia comunicacin social. La incertidumbre actual se debe
principalmente a1 hecho de que todava no existe una teora general de este tipo,
y, en consecuencia, con frecuencia se trabaja de manera demasiado directa con
conceptos que se toman prestados de las matemticas o la biologa, sin preocu-
parse por adecuar su transposicin.
La aplicacin de la teora de 10s sistemas autopoiticos a1 caso concreto de1
Derecho cuenta con un problema adicional de coordinacin de varios niveles.
S10 se puede concebir a1 Derecho como un sistema social si se toma en cuenta
e1 hecho de que este sistema es un subsistema de la sociedad y que tambin exis-
ten otros subsistemas. Concebir a Ia sociedad en s misma como un sistema so-
cial diferenciado presupone una teora general de los sistemas sociales que no
s10 pueda analizar e1 sistema comprehensivo sociedad como un todo, sino
tambin otros sistemas sociales, por ejemplo, la interaccin cara-a-cara o las or-
ganizaciones. Las decisiones tericas, por tanto, tienen que estar distribuidas a
10 largo de varios niveles y deben confirmarse para ver si 10 que se afirma sobre
e1 Derecho no resulta vlido para la sociedad en su conjunto, o ni siquiera para
todo sistema social o autopoitico.
Las siguientes reflexiones se centran en e1 sistema jurdico y, en consecuen-
cia, deben dejar fuera de su consideracin dichos problemas de coordinacin
entre varios niveles 3. En e1 tratamiento de un tema relativamente concreto, esta
oinisiii producir Ia apariencia de una excesiva abstraccin. E1 lector no debe-
ra dejar que esto le intimidara; tarnpoco debera considerar que esto fuera una
prucba, en y por s misma, de1 carcter cientfico de este tratamiento. De hecho,
s10 de esta inanera pueden confrontarse las teoras generales con las realida-
des de reas concretas de investigacin, y e110 para observar si las teoras son
funcionales y qu modificaciones pueden necesitar.
Existen dos innovaciones que se prestan especialmente a ser utilizadas en
una sociologa de1 Derecho fundamentada tericamente: (1) Ia teora de la dife-
,,
renciacin de sistemas, que, inspirada en la teora general de sistemas, concibe
Ia diferenciacin como e1 establecimiento de relaciones sistema 1 entorno en e1
seno de 10s sistemas; (2) e1 presupuesto de que dicha diferenciacin s10 es po-
' \.'ia. LUHMANN. Soziale Syste~ne: GnuidriJ einer allgemeinen Theorie, 1984.
sible a travs de la clausura autorreferencial de 10s sistemas que se estn dife-
renciando. Sin esta clausura, 10s sistemas no tendran forma de distinguir sus
propias operaciones de Ias operaciones de su entomo. Con Ia ayuda de estos dos
conceptos podemos alcanzar un entendimiento de1 carcter social de1 Derecho
y, a1 mismo tiempo, de 10s avances reflexivos de1 propio sistema jurdico. Con
otras palabras: la teora o doctrina jurdica puede comprenderse ms adecua-
damente como la formulacin de Ia autorreferencialidad de1 sistema jurdico.
Esta comprensin requiere, sin embargo, una forma de presentacin mucho ms
precisa que la habitual; una presentacin que sea compatible con la teora de
sistemas.
Deben evitarse a toda costa formulaciones como la afirmacin de que exis-
ten conexiones entre e1 Derecho y la sociedad, pues presupone que e1Dere-
cho es algo situado fuera de la sociedad. E1 sistema jurdico es un sistema
. funcionalmente diferenciado dentro de Ia sociedad. As, e1 sistema jurdico est,
en sus propias operaciones, siempre ocupado en la ejecucin de la
autorreproduccin (autopoiesis) tanto de1 sistema social general como de s mis-
mo. Para hacerlo utiliza formas de comunicacin que, debido a su cualidad
exotrica, no pueden ser tan abstractas que pierdan por completo un significado
normal y comprensible. Esto no s10 significa que e1 sistema jurdico cumple
una funcin para la sociedad - q u e sirve a la sociedad-, sino tambin que
e1 sistema jurdico participa en la construccin de la realidad que efecta la so-
ciedad. As, tanto en e1 Derecho, como en cualquier lugar de la sociedad, los sig-
nificados corrientes de las palabras (de nombres, nmeros, designaciones de
objetos y acciones, . . . etc.) pueden y deben presuponerse. Por tanto, en e1siste-
ma jurdico, e1seor Miller es e1 seor Miller. Si s10 pretende ser e1 sefior Miller
-y esta cuestin debe ser examinada en e1 sistema jurdico-, entonces resulta
indispensable, para resolver tambiCn esta cuestin, un lenguaje que sea general-
mente comprensible.
No obstante, e1 sistema jurdico es muy distinto a1entorno jurdico dentro
de la sociedad -y, por supuesto, tambin es muy distinto a su entorno extra so-
cial-. E1Derecho no es poltica ni economa, iii religin ni educacin. NO pro-
duce obras de arte, ni cura enfermedades, ni distribuye noticias. Sin embargo,
no podra existir si todas estas cosas no se dieran. As, como todo sistema
autopoitico, e1Derecho sigue dependiendo en gran medida de su entomo, y 10
artificial de la diferenciacin funcional de1 sistema social s10 incrementa esta
- dependencia. No obstante, como sistema cerrado, e1 Derecho es completamente
-
autnomo a1 nivel de sus operaciones. S10 e1 Derecho puede determinar que
es legal o ilegal, y a1 decidir esta cuestin debe referirsv siempre a 10s resulta-
dos de sus propias operaciones y a las consecuencias que tiene para las futuras
E1 derecho como sistema social
operaciones de1 sistema. En cada una de sus operaciones e1 Derecho tiene que
reproducir su propia capacidad operativa, alcanzando su e mi bda d estructural
v . a travs de la recursividad y no, como uno pudiera creer, a travs de un input
favorable o output desfavorable.
En esta concepcin tanto la dependencia como la independencia de1 Dere-
cho adquieren ms Cnfasis que en la expresin tradicional autonoma relativa.
Cuando la teora sociolgica se esfuerza en formular una teora de1 sistema ju-
rdico, revela muchos ms aspectos de dependencia e independencia de 10s que
uno puede percibir en la actividad normal de1 Derecho. Por consiguiente, Ia teora
debe abandonar la amorfa formulacin de la autonoma relativa. La diferen-
ciacin da paso a una relacin escalonada en Ia que aumentan tanto 10s aspec-
tos de dependencia como de independencia. Ello se debe a que Ia diferenciacin
conduce a una mayor complejidad en Ias relaciones entre e1sistema y e1 entor-
no. Por esta razn, e1 concepto de la autonoma de1 sistema jurdico no puede
formularse en e1 nivel de las relaciones causales de dependencia e independen-
cia. Ms bien, e1 concepto de autonoma s10 se refiere a la clausura operativa
de1 sistema como condicin para su apertura 4.
Sin embargo, una teora de este tipo s10 resulta convincente si logra defi-
nir 10s elementos que configuran e1 carcter cerrado de1 sistema y cmo esos
elementos determinan la apertura de1 sistema. Dicha empresa puede conseguirse
describiendo con mayor precisin 10s componentes de las operaciones elemen-
tales de1 Derecho - e s decir, aquellas operaciones que s10 ocurren en e1Dere-
cho- y cmo se reproducen mediante su referencia mutua.
E1 Derecho procesa, de una manera que ningn otro sistema puede hacer,
las expectativas normativas capaces de mantenerse a s mismas en situaciones
/
de conflicto j. Por supuesto, e1Derecho no puede garantizar que estas expecta-
tivas no sern defraudadas. Pero s puede garantizar que puedan mantenerse,
como expectativas, incluso en caso de que sean defraudadas. Tambin puede
garantizar que esto puede saberse y comunicarse con antelacin. Desde e1 pun-
to de vista sociolgico, la normatividad no es otra cosa que Ia estabilidad
contrafctica. Con una formulacin diferente podra decirse que e1Derecho, a1
proteger expectativas, nos libera de la obligacin de aprender de las defrauda-
ciones y adaptamos a ellas. Gracias a ello. e1 Derecho mantiene la perspectiva
de resolver conflictos -haciendo posible a1 mismo tiempo la bsqueda de y re-
sistencia frente a 10s conflictos-, puesto que contiene una decisin preliminar
Vid. en general MOREI, Lu Methode: La natitre de :a nature, L977. Sobre Ia perspectiva bio16-
gica vid. VARELA. Principies of Biological Autonomy. 1979.
Pan una discusin mas detallada de esta cuestin vid. LL'HMANN (nota I).
Niklas Luhmann
-por muy confusa que pueda ser en e1 caso concreto- acerca de quin deben
aprender de la defraudacin y quikn no.
E1 procesamiento de dichas expectativas precisa de un cdigo binario que
contenga un valor positivo (Ia justicia) y un valor negativo (la injusticia), as
como que excluya artificialmente ambas contradicciones -v.gr. la justicia es
injusta y la injusticia es justa- y otros valores (la utilidad, 10s fines polticos,
etc.). Esta codificacin tiene una importancia decisiva para la diferenciacin de1
sistema jurdico, puesto que dota a1 sistema de su propia forma de contingen-
cia, la cual est internamente constituida. Todo aquello que entre dentro de la
esfera de la relevancia jurdica puede ser legal o ilegal. Todo aquello que no en-
caje dentro de este cdigo s10 tendr relevancia jurdica si resulta importante
como cuestin preliminar a las decisiones sobre Ia justicia y Ia injusticia.
A travs de un anlisis ms detallado se podra demostrar que esta codifi-
cacin cumple una doble funcin. La primera funcin de1 cdigo ayuda a que
e1 sistema se diferencie para la tarea especfica de1 Derecho. Estimula e1 pro-
blema de la defraudacin de expectativas a1 establecer que, bien Ia expectativa
bien la conducta que defrauda la expectativa, dar lugar a una valoracin posi-
tiva o negativa. Hasta aqu e1 cdigo est vinculado a la funcin de1 Derecho.
Sin embargo, la codificacin sirve, a1 rnismo tiempo, a1 continuo proceso de1 sis-
tema de comprobar su consistencia; esto es, de actualizar su memoria. E110 se
debe a que la memoria no es otra cosa que Ia comprobacin de Ia consistencia.
Para este fin se presupone, probablemente incluso a nivel neurofisiolgico 6, una
codificacin binaria que pueda asegurar tanto consistencias como inconsistencias
y vincularlas a ulteriores operaciones. Por tanto, la segunda funcin sirve a la
reproduccin autopoitica de1 sistema -1a clausura de1 complejo de reproduc-
cin de1 sistema- haciendo posible examinar todo procesamiento de expecta-
tivas normativas en tdrminos de la cuestin central: si e1 procesamiento es com-
patible con procesamientos previos.
Una vez que esta doble funcin est asegurada, y con ella la autopoiesis de1
Derecho, el sistema puede desarroliar procesos reflexivos y, eii ltima instancia,
una autorreflexibn. Puede regular su propia regulacin, y, por tanto, regular jur-
dicamente las variaciones de1 Derecho. Mks an, puede valorar e1 sistema en su
conjunto desde su propia perspectiva es decir, en trminos de la idea de justicia.
Vid. v. FOERSTER, Wha! is Memory That it may Have Hindsight and Foresight as Well?. en:
BMOCH (ed.), The future of the Brain Sciences, 1969, pp. 19-64.
E1 derecho como sistema social
En 10s apartados que a continuacin siguen se tratarn algunas de las con-
secuencias de este punto de partida terico. En este punto resultan especialmente
importantes aquellos aspectos en 10s que esta teora conduce a nuevas perspec-
tivas o a perspectivas que difieren de las previamente aceptadas.
Una inlplicacin especialmente importante de la teora de1 carcter
autopoitico de1 Derecho es que 10s lrnites de1 sistema deben trazarse de ma-
nera diferente a la habitual; diferente incluso a la forma en la que la teora de
sistemas sociolgicamente orientada 10 ha venido haciendo. Hasta ahora, desde
la perspectiva de la jurisprudencia, se ha tratado a1Derecho bien como un com-
plejo de normas, bien como un sistema de conocimiento. En cualquier caso, se
ha hecho abstraccin de1 verdadero comportamiento social. Los juristas vean
e1 sistema jurdico como un macro-texto. En Ia tradicin sociolgica e1 centro
de atencin se desva hacia las instituciones encargadas de1 Derecho a tiempo
completo*, ya fueran organizaciones (principalmente 10s juzgados) o la aboga-
ca. Esta perspectiva permita efectuar un tratamiento emprico de problemas bles
como e1 Nacceso a1 Derecho*. No obstante, resultaba difcil distinguir entre sis-
tema jurdico y Estado como base tanto de las organizaciones como de la fuen-
te de1 poder. La influencia poltica de1 Derecho se conceba como una especie
de input (de1 Derecho en e1 Derecho). De manera alternativa, e1 sistema jurdi-
co incluso se conceba, desde la perspectiva de1 sistema poltico, como una
implementacin de Ia poltica. Debido a toda su ambivalencia, esta perspec-
tiva ha dejado una profunda huella en Ias actitudes de 10s juristas hacia la rela-
cin en e1 Derecho y la poltica '.
Ace.ptar que e1 sistema tiene un carcter autorreferencial y cerrado conlle-
va una nocin completamente diferente de 10s Imites de1 sistema. stos no se
definen a nivel institucional, sino a nivel operativo. Como se hace evidente a 10s
ojos de un observador sociolgico, 10s lmites de1 sistema son definidos por e1
propio sistema jurdico con la ayuda de una referencia recursiva de sus opera-
.. ciones a 10s resultados de (o propuestas de) las operaciones de1 mismo sistema.
' Una consecuencia importante es que 10s juristas, ni&s que otros profesionales, tirnen una com-
preiisin de1 contexto poltico de su propia profesi0n. Vid. LANE I LUI~A(AN~:, Ver~altungcarchiv 65
(1974). pp. 113-162.
Niklas Luhmarin
En este sentido, toda comunicacin que realiza una afirmacin jurdica o plan-
tea una defensa frente a dicha afirmacin es una operacin interna de1 sistema
jurdico, incluso si se produce como consecuencia de una disputa entre vecinos,
un accidente de trfico, una accin policial o cualquier otro suceso. Resulta su-
ficiente con que se le asigne a la comunicacin un lugar dentro de1 sistema, 10
cual ya ha sucedido gracias a1 uso de1 cdigo legal / ilegal. Evidentemente, e1
Derecho tarnbin puede observarse desde fuera, por ejemplo, en las noticias de
prensa. Dentro de1 sistema educativo tambin se produce un tratamiento didc-
tico de1 Derecho, pero s10 estimulan casos jurdicos y no se pretende lograr
una decisin. En consecuencia, no toda referencia a1 Derecho es una opera-
cin interna de1 sistema jurdico. Pero cuando tiene lugar una comunicacin
en e1 contexto de la administracin de justicia, de la solucin de conflictos
dentro de1 Derecho o de la modificacin de1 Derecho - e s t o es, en e1 proce-
samiento de expectativas norrnativas jurdicas-, entonces estamos tratando coii
operaciones de1 sistema jurdico. Estas operaciones definen simultneamente
10s lmites entre e1 sistema jurdico y e1 contexto de1 da a da que permite que
se planteen cuestiones jurdicas.
Los Imites de1 sistema son un buen sitio para estudiar e1 efecto filtro de1
sistema jurdico. As, se ve claramente, por ejemplo, cun difcil puede ser, en
e1 seno de las relaciones vitales (matrimonios, relaciones laborales, relaciones
vecinales), recurrir a1 Derecho con la intencin de dar prevalencia a las opinio-
nes que uno tenga. La rigidez de1 cdigo binario aclara las razones de esta difi-
cultad: la afirmacin de que la posicin que uno tiene es la legal se encuentra
vinculado a considerar que la contraria es la ilegal. Si se echa un vistazo a las
culturas jurdicas de1 lejano oriente se comprueba que recurrir a1 Derecho pue-
de interpretarse como intencin de involucrarse en un conflicto y, en consecuen-
ci, se desincentiva institucionalmente.
Evidentemente, existe cierta relacin entre Ia complejidad de1 Derecho
-su carcter opaco- y cun alto es su umbral de desincentivacin. Un exa-
men de diversas civilizaciones mostrara que la corrupcin ers un fenmeno
normal, teniendo sta un efecto igualmente desincentivador sobre 10s usuarios
potenciales de1 sistema jurdico. La corrupcin jurdica es un fenmeno normal:
s10 resulta realista asumir que e1 Derecho acomoda 10s intereses dominantes.
De otra manera no podra conducirse a s mismo y pese a e110 ser aceptado. Estc
no significa, sin embargo, que la corrupcin es parte de la poltica jurdica ofi-
cial o que se cultiva conscientemente. Ms bien, 10 que resulta asombroso es
hasta qu punto e1 Derecho puede deshacerse de la corrupcin en detrimento de
sta. Un descenso de Ia corrupcin implica que e1 umbral de desincentivacin
dccrezca: la gente tiene confianza en un jaez que es imparcial. No obstante, este
alivio conduce z un aumento de la complejidad de1 Derecho: si se carece de una
E1 detecho como sislema social
corrupcin que filtra e1 nmero de personas que hay en e1 sistema juridco, e1
nmero y diversidad de 10s casos se incrementa. Como resultado se produce un
aumento en la necesidad de regulacin. Debido a este aumento, e1 umbral de
desincentivacin se desplaza de la corrupcin a la complejidad. De esta manera
adquiere una forma contra la cual e1 propio sistema jurdico est indefenso y que
ha sido objeto de quejas recurrentes a 10 largo de la historia de1 Derecho
Si se adopta una teora autorreferencial, autopoittica, ya no tiene sentido
asumir que las cstructuras de1 sistema jurdico pueden especificarse como input
y output. Dichas estructuras regulan la produccin de sus propias operaciones.
La especificacin siempre presupone operaciones de1 propio sistema. Esto no
contradice que se asuma una complicidad habitual con 10s intereses dominan-
tes en e1 Derecho. Tampoco excluye Ia posibilidad de que un observador exter-
no pueda describir e1 sistema jurdico con la ayuda de un modelo output de trans-
formacin de1 input. Ahora bien, dicha descripcin estara obligada a dar a Ia
funcijn de transformacin la forma de una caja negra. Tambin se vera obli-
gada a tomar en consideracin e1 hecho de que, en todo momento, e1 Derecho
ajusta sus reacciones a su propio estado, e1 cual puede cambiar aunque 10s inte-
reses externos no cambien y. por tanto, no funciona como una mquina trivial.
Sin embargo, en la medida en Ia que estos factores son tomados en considera-
cin, tiene sentido pasar de un modelo input-output a una teora de 10s sistemas
autorreferenciales 9. Est mejor dotada para e1 estado actual de la cuestin.
La ventaja ms importante de esta teora que concibe a1sistema jurdico como
un sistema autorreferencial y cerrado, reside en su parecido con 10s conceptos de
doctrina jurdica y teora de1 Derecho. Como consecuencia de1 efecto alienatorio
de dicha similitud se muestra sorprendente e imtante a1 rnismo tiempo 1. La teo-
Un ejemplo 10 constituye e1 discurso preliminar de LINGUFT. Theorie des loix civiles, ou
principes fondamentaux de la sociere. 1767, p. 1.
Vid. tambiin Ia distincin entre e1 acoplamiento por input y e1 acoplamiento por output en
VARELA, uL'auto-organisation: De I'apparence au mecanismen, en: DUMOUCHEL / DWUY (eds.), L'Auto-
organisnrioil: de la Physique au Polirique, 1983, pp. 147-164.
'O Un problema paralelo se plantea en la relacin de1 Derecho con Ia teologia. y ha sido estu-
diado ms extensamente en obras especficas. Vid., POLLACK. Die Religionsrheone Niklas Luhmanns
icnd ihre Systemtheoretischen Vorattssetzungen, 1984; SCHOLZ, Fmiheir 01s Ingerenz: Alteuropaische
Pmoleine inir der Sysrernrheorie Niklas Ltihmaims, 1982; WELKER (ed.): Theologie und funkiionale
Sj~stemtlzeorie: Luhmanns ReIigiosssoziologie in der theologischer~ Diskussion, 1985; MOR~TZ,
Theologische Lireraturzeirung 110 (1985), pp. 573 ss.; PANNENBERG, Evangeliche Kommentare I1
(1978). pp. 356 S.
Niklas Luhmann
ra sociolgica intenta reconstruir no s10 las actuaciones de 10s juristas, sino tam-
bin sus conceptos. Como mnimo, intenta reconstruir la forma en la que e1 siste-
ma jurdico genera autoobservaciones y autodescripciones. Aqu no estamos ha-
blando de una critica ideolgica o de una sociologa de1 conocimiento de corte
clsico en la que las formas de1 pensamiento, para ser explicadas, se vinculan con
intereses o posiciones sociales. Nuestro punto de partida es la tesis de que un sis-
tema autorreferencial s10 puede unir y reproducir sus operaciones a travs de la
autoobservacin y la autodescripcin. Expresado de manera sencilla: se necesi-
tan razones para poder tratar selectivamente la multitud de conexiones internas
posibles y para verificar su consistencia o inconsistencia. Por 10 tanto, todo pro-
cesamiento de expectativas siempre va acompaiado de una observacin supervi-
sora a travs de la cual la forma en la que se observa e1 mundo resulta asimismo
observada. Esto es, la forma en la que se comunica correcta o incorrectamente
dentro de1 sistema es a su vez objeto de comunicacin. Desde una perspectiva so-
ciolgica se tratara de una redundancia, de una disminucin de1 efecto sorpre-
sa de Ias operaciones singulares ll.
Cualquier sistema complejo tiene que compensar complejidad -sc. la can-
tidad y diversidad de sus elementos bsicos- con redundancia. En un entorno
complejo no se puede operar con absoluta rigidez, sin sorpresas. E1sistema debe,
ms bien, abrirse a imtaciones que perturban la prctica habitual. Ahora bien,
si e1 Derecho tiene que proporcionar seguridad, entonces esta apertura no pue-
de llevarse demasiado lejos. Se precisa una cierta redundancia, de manera que
se pueda confiar en e1 conocimiento de uno o ms elementos -por ejemplo,
conocimiento de importantes decisiones judiciales o legislativas-, para permi-
tir deducciones acerca de cmo se comportar e1 sistema en determinadas oca-
siones.
La cuestin de 10s grados de variedad y redundancia est ntimamente vin-
culada con las relaciones que mantiene e1 sistema con su entorno. Uno puede
partir de la premisa de que en las interacciones entre sistemas elsticos y siste-
mas rgidos, lcs elsticos se adaptarn a 10s rgidos de la misma manera en que
Ia arena se adapta a la piedra y no la piedra a la arena. Una cultura de Ia ar@-
mentacin jurdica que produce un alto grado de variedad, que enfatiza la natu-
raleza individual de cada caso y que se muestra satisfecha con vagas frmulas
generales ales como proporcionalidad o ponderacin de intereses, tender
a abrir e1 sistema jurdico a la adaptacin a sistemas rgidos como las grandes
organizaciones, cuya forma viene determinada por la tecnologa o la inversin
' I Sobre Ia reconstmccin de Ia argumentacin wmo manejo de Ia reducdancia vid. LUHMANN, Die
soziologisilu Beet acbt q des Rechrs. pp. 31-38. Vid. tambibn LAPATO, Entropia della legge, 1985.
E1 derecho como sistema social
de capital. Sin embargo, un sistema jundico rgido, altamente redundante, ser
capaz de mantenerse a s mismo -sem cual sean las consecuencias sociales-
frente a 10s sistemas ms elsticos de su entorno, y ser igualmente capaz de
utilizar para sus propios fines 10s medios de comunicacin altamente flexibles
como e1 dinero o e1 poder poltico.
Este es s10 uno de 10s numerosos ejemplos de crno e1 anlisis sociolgi-
co produce un uefecto alienatorios l 2 debido a su especial comprensin de la
fom~a en la que 10s sistemas se observan y describen a s mismos. Considerar
que la argumentacin es un manejo de la redundancia no aprehende e1 sentido
de1 concepto de argumentacin que aqu se pretende. As, Ia argumentacin no
consiste en la bsqueda de un fundamento racional convincente, sino en una for-
ma de dominar la contingencia y de condensar e1 contexto sistmico. La des-
cripcin sociolgica de las autodescripciones de1 propio sistema no podra in-
corporar dicha autodescripcin (pese a que todava quedan cosas por decir a ese
respecto). Por ello, cuando la descripcin sociolgica observa a1 sistema jurdi-
co, siempre usa e1 esquema manifiesto / latente. Con la ayuda de este esquema
observa que e1 sistema no observa que no observa 10que no observa.
Sin embargo, a1 contrario de 10que ocurre con Ias crticas ideolgicas, aqu
no se pretende un efecto desenmascarador o iluminador. Ms bien, esta forma
de ver las cosas deviene lgicamente de la premisa de que todo sistema
autopoitico diferencia sus propias operaciones con Ia ayuda de sus propias dis-
tinciones. Por tanto, si quiere preservar esta diferenciacin, tiene que evitar dis-
tinguirse a s mismo de la mano de otras distinciones.
Cun lejos puede llegar esta imposibilidad en la doctrina jurdica ser una
cuestin que aqu se dejar abierta. Con toda seguridad se aplica a1 propio c-
digo. La cuestin de si la distincin entre justicia e injusticia se utiliza justa o
injustamente conduce a1 sistema a ciertas paradojas y bloquea las operaciones
basadas en esta cuestin. La observacin y la descripcin jurdico-terica de1
sistema jurdico presupone obligatoriamente la aceptacin de1 cdigo. No pue-
de proceder sobre la base de una tautologa (la justicia es 10 que es justo) ni de
una paradoja (10 que es justo es 10que es injusto). Tiene que descartar la po-
sibilidad de definir la unidad de1 sistema dentro de1 propio sistema; tiene que
destautologizar y desparadojizar la descipcin de1 sistema y, a1 mismo tiempo,
debe invisibilizar las operaciones a travs de las cuales esto ocurre 13.
l 2 Un ejemplo de este efecto puede encontrarse en e1 teatro de BERTOLD BRECHT, donde se evita
que e1 espectador se identifique con 10s personajes de Ia obra.
l 3 Vid. tambibn BAREL. Le paradoxe el le &)sreme: essai sur le fantasrique social, 1979; f ~ . , *De
Ia fermcture a I'uvcrture en passani par I' a~t ~nomi e ?, en: L'auto-organisarion (nota 9). pp. 466-175.
Como caso a estudiar en Ia teoria de1 Derecho yid. LUHMANN, Rechlshistorischrs Joumal 3 (1984).
pp. 133 ss.
Niklas Luhma~~n
Si quiere, e1 socilogo puede observar con la ayuda de1 esquema manifies-
to 1 latente 10s esfuerzos de la teora de1 Derecho por destautologizar y
desparadojizar e1 sistema; ubica las funciones latentes de la intencin manifies-
ta de1 discurso jurdico, siendo ste dirigido hacia otro lugar. A1 hacerlo, podr
hacer uso de la distincin, bsica en la teora general de sistemas, entre necesi-
dades naturales y artificiales 14. Las operaciones que contribuyen a la
destautologizacin y a la desparadojizacin sern consideradas por e1 sistema
como naturalmente necesarias. Un observador, por e1 contrario, podr recono-
cer la funcin de estos esfuerzos semnticos y especular sobre otras posibilida-
des funcionalmente equivalentes. Para 61, toda solucin semntica a este proble-
ma se encuentra histricamente determinada y es contingente. Depender de1
grado de plausibilidad de las circunstancias sociohistricas concretas.
Por ltimo. gracias a la teora general de 10s sistemas autopoiticos y
autorreferenciales, resulta posible conectar la teora de sistemas con la teora de
la evolucin de una manera ms adecuada de 10que se ha venido haciendo has-
ta ahora. En efecto, se produce una debilitacin de1 concepto de adaptacin
a1entorno. ste es un concepto que no puede explicar adecuadarnente ni e1alto
grado de constancia que existe en la evolucin natural, ni tampoco e1 tempo de
innovaciones que la acompaia. Y e110 no s10 es cierto para la teora de la evo-
lucin de 10s sistemas vivos, sino que tambin resulta cierto -ms an inclu-
s o - para la teora de la evolucin social.
Ciertos caminos evolutivos especiales se vuelven factibles cuando tiene xito
la diferenciacin de ciertos sistemas autopoiticos. Ello se debe a que, en cuan-
to dicha variacin ocurre, e1sistema puede variar sus estructuras s10 en la me-
dida en la que e110 es compatible con la continuacin de su autorreproduccin.
A1 constmir y modificar estructuras, 10s sistemas autopoiticos puede utilizar
10s impulsos contingentes de1 entorno, que aparecen y desaparecen constante-
mente, as como 10s errores en Ia reproduccin de sus propias operaciones. Por
10 general, las posibilidades estn ms restringidas por las exigencias de con-
sistencia interna que por 10s problemas de supervivencia en e1entorno. Con otras
palabras: en muchas ocasiones e1 sistema no hace un uso completo de1 grado de
libertad que e1entorno le permite y limita su propia evolucin ms de 10que es
necesario ecolgicamente 15. Sin embargo, incluso con esta modificacin de1
l4 Vid LOFGREN. Int'l. J. General Sys. 4 (197S), pp. 243 ss.
'' Sobre este panto, en relacin con un concepto amplio de organizacin, x!iJ. WEICK, The So-
cial Psychology of Organizing, 2.W.. 1979.
E1 derecho como sistema social
aparato terico de1 darwinismo, sigue siendo correcto considerar que dicha evo-
lucin no es una diferenciacin no planificada - e s decir, no coordinada y, en
este sentido, accidentada- de la variacin, seleccin y restabilizacin.
En consecuencia, la teora de la evolucin de1 Derecho tiene que clarificar
dos cuestiones fundamentales: (1) jqu problema conduce a la diferenciacin
de una determinada evolucin de1 Derecho dentro de la evolucin social gene-
ral? y (2) jcul es la naturaleza de la autopoiesis de1 Derecho, que le permite a
ste mantenerse incluso cuando acontecen modificaciones estructurales? La con-
testacin a estas preguntas debe partir de1 principio de variacin. Un mecanis-
mo de seleccin especfico s10 se puede formar si la variacin manifiesta unas
peculiaridades determinadas. E1problema que provoca la especial evolucin de1
Derecho yace en la incertidumbre respecto de si y qu expectativas pueden man-
tenerse o, a1 menos, pueden justificarse contrafcticamente en caso de conflic-
-.
to. Este problema se toma relevante -si es que no 10 era ya desde e1 comien-
zo- en tanto que una estructura social segmentaria establece quin debe estar
en qu lado, quin debe confirmar las peticiones, tomar juramentos y, caso de
ser necesario, luchar. La evolucin de1 Derecho comienza con la laxitud de las
estructuras de las sociedades segmentarias. Especialmente con la introduccin
de una medida necesaria de incertidumbre en 10s conflictos sociales. Y e110 de-
bido a que en ese momento se torna en una cuestin de crno resolver dicha in-
certidumbre, pudiendo desarrollarse para e110 ciertos criterios de seleccin. Para
que se produjera este desarrollo fue decisivo, probablemente, que 10s roles po-
lticos -tanto religiosos como tribales- se independizaran de 10s lazos
preexistentes de proximidad o parentesco. En cualquier caso, e1 hecho de que
la evolucin de1 Derechc se ponga en marcha no depende de la
institucionalizacin previa de la competencia para tomar decisiones (ejudicia-
les) jurdicamente vinculantes. Ese acuerdo todava resulta inconcebible en so-
ciedades arcaicas tardas bien desarrolladas, e incluso, presumiblemente, en la
cultura micnica. Presupone una suerte de masa crtica de reglas jurdicas ya
existentes y evolucionadas que hacen concebible que se conecte est competen-
cia judicial con e1 Derecho. Por tanto, formulado en trminos tericos, la
autopoiesis de1 Derecho, la produccin de Derecho por e1Derecho, debe existir
previamente para que la institucin central Tribunal tome decisiones
vinculantes. Sin embargo, dicha institucin es precisamente la que hace posiblz
la autopoiesis de! Derecho. La evolucin no funciona directamente, sino
epigenticamente. S10 de esta manera pueden producirse innovaciones que se
presuponen a s mismas. sta es la razn por la cual 10s analistas contempor-
neos interpretan xntica o religiosamente la paradoja de la asimetra que yace en
e1origen de este crculo. As, e: Aerpago, por ejemplo, se instituy mediante
intervencin divina; o Dios coloc e1 Derecho bzjo e1arbusto. COR posteriori-
Niklas Luhrnrrnn
la teora de los sistemas autopoiticos ofrece, al menos, la posibilidad de llevar
a cabo una descripcin adecuada. La cuestin de si esta descripcin puede ser
introducida en el propio sistema jurdico, esto es, ser usada como su
autodescripcin, debe dejarse abierta, lo cual quiere decir que se deja en manos
de la evolucin. Llegado este punto, la teora de los sistemas autopoiticos slo
puede hacer uso de su propia autopoiesis de la manera lo ms clara posible.
Por lo tanto, la cuestin del fundamento y la justificacin de la validez
jurdica no lleva a asumir una creciente relacin entre la clausura y la aper-
tura del sistema. El sistema jurdico slo puede desarrollar una capacidad
de respuesta a los intereses sociales en la medida en la que se constituye
como un sistema cerrado 19. Si se observa de esta manera, la evolucin se-
lecciona -tanto en el nivel de los organismos como en el de los sistemas
sociales- diversas formas que permiten una mayor complejidad en la com-
binacin de la clausura y la apertura. Sin embargo, esto no significa necesa-
riamente que se produzca una mejor adaptacin a los poderes existentes, ni
tampoco una corrupcin ms eficiente.
Un segundo punto, relacionado con lo anterior, es el concerniente al carc-
ter creativo de las paradojas 20. El tkrmino paradoja significa aqu un fen-
meno de observacin y descripcin -es decir, que aceptar una descripcin tie-
ne como consecuencia aceptar la descripcin opuesta. La observacin de las pa-
radojas- algo que, por ejemplo, ocurre cuando el cdigo se aplica a s mismo "
-bloquea la observacin y la descripcin del sistema, y ello pese a que al mis-
mo tiempo el observador debe admitir que la paradoja no bloquea la autopoiesis
del sistema. En otras palabras, el sistema puede, simultneamente, observarse y
no observarse como un sistema paradjico. El observador tiene entonces que
l9 Capacidad de respuesta en el sentido de NONET1 SELNZNICK, Law and Society in Transitioii,
1978. Vid tambin TEUBNER, Labv & Society Review 17 (1983). pp. 249 SS.
Vid. KRIPPENDORFF, ~Paradox and Informationn, en DERVIN 1 VOIGT (eds.), Progress iri
Con~munication Sciences, Vol. 5,'1984, pp. 45 SS. Mis an, la presuncin de la fertilidad de las para-
dojas se corresponde con la vieja prctica retrica de demostrar, mediante la transformacin de opi-
niones y preferencias tradicionales en paradojas, que tambin lo contrario resulta cierto una actividad
que tambin puede devenir paradjica. Vid., por ejemplo, los dos trabajos de ORTENSIO LANDO.
Paradossi, Cioe Sententie fuori del commun parere, Vinegia, 1545; f ~ . , Coiifutarione del Libro de
Paradossi Nuovamcnte Composio, iri Tre Orationi Disrintia, sin datar.
Pero tambin puede ocurrir en muchos otros casos en los que las distinciones se usan coino
justificaciones. As, por ejemplo, toda justificacibn del Derecho en trminos de una teora transcendental
tiene que responder a la cuestin de si la distincin entre lo transcendental y lo emprico es a su vez
una distincin transcendental o emprica. Si la distincin es transcendental, entonces lo emprico es
algo transcendente. No obstante, la distincin puede ser ampnca, desde que KANT, un individuo em-
prico, introdujo la distincin a un momento concieto de la historia, exactanente a finales del siglo
XVIII en su C~tica de la Razn Pura.
El derecho como sistema social
transformar esta auto-paradojizacin en una cualidad de su objeto, lo cual rea-
liza al preguntar cmo puede el sistema desparadojizarse a s mismo 22.
Estas reflexiones son vlidas tanto para la observacin desde el exterior
como para la autoobservacin. En consecuencia, estas consideraciones sitan el
problema de tal manera que la sociologa y la teora del Derecho pueden cola-
borar en el mismo. Por supuesto, ello presupondra que la teora del Derecho
reconcibiera ciertas cuestiones que ha dado siempre por supuestas, y que las viera
ahora como funciones de desparadojizacin, pasando as de necesidades natu-
rales a necesidades artificiales 23. Dicha reconceptualizacin s610 ser posible
cuando la sociologa ofrezca mucha ms certidumbre terica para este paso ha-
cia lo desconocido - e s t a iluminacin de lo que ha estado latente- de lo que
ha venido ofreciendo hasta ahora.
22 Vid. Supra nota !.
23 Vid. Supra nota 12.