La Carta de Derecho a la Ciudad como carta de derechos.
Alguno ideas y aportes para que la Carta de Derechos Humanos en la ciudad se transforme en un instrumento de exigibilidad de los derechos econmicos sociales y culturales para los movimientos sociales.
Sebastin Tedeschi 1. Introduccin
El proceso llevado a cabo con la elaboracin colectiva de la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad (CMDC) nos ha llevado a un punto en el que debemos tomar decisiones estratgicas de manera tal de avanzar en definiciones acerca de los objetivos que nos proponemos con este instrumento.
La CMDC tiene como antecedentes el llamado Tratado sobre Urbanizacin 1 firmado por varias redes sociales en ocasin de ECO-92, en la Carta Europea de salvaguarda de los Derechos en la Ciudad que fue asumida por mas de 200 ciudades europeas en Saint Denis Francia en mayo del 2000, la experiencia de Brasil con el Estatuto de Cidade 2 , y en las convenciones que protegen los derechos econmicos sociales y culturales. Sin embargo fue en el Foro Social Mundial cuando organizaciones sociales de todo el mundo, pero muy especialmente de Amrica Latina, comenzaron a delinear el texto que hoy se presenta como la Carta Mundial por el Derechos a la Ciudad.
Las ltimas versiones de la carta se asemejan bastante a la Carta Europea 3 . La Carta Europea fue un gran avance en el reconocimiento de derechos a quienes habitan las ciudades. Sin embargo algunas reflexiones muy valiosas construidas en las discusiones del Foro Global de Organizaciones No Gubernamentales y Movimientos Sociales Junio 1992, Ro de Janeiro, Brasil ( ECO 92) quedaron en el camino y creo que hoy mas que nunca deberan volver a aparecer en la Carta quizs en una enunciacin de principios al comienzo del texto.
Un instrumento de estas caracterstica puede tener distintas funciones y finalidades. As la carta puede ser un manifiesto utpico en el sentido que marca un horizonte poltico social que queremos construir. En esa misma comprensin muchos ven a las Constituciones como textos utpicos (buscar la cita), pero no en sentido despectivo como algo que no puede ocurrir, sino como un horizonte de sentido de cmo construir una nueva sociedad ms justa. Un ejemplo de ello es un programa poltico una proclama revolucionaria, etc.
Un segundo sentido que se le puede dar a la carta es considerarla como una declaracin de principios que guan una gestin democrtica y comprometida con los derechos humanos de las ciudades. Este aspecto destaca la instrumentacin de herramientas de gestin y definicin de objetivos y va a tener como principales destinatarios la los funcionarios de las ciudades que pretendan ser reconocidas como realizadoras de una gestin comprometida con los derechos humanos. Algo as como un Manual de Gestin Pblica de ciudades progresistas.
La tercera posibilidad es considerar a esta declaracin como una Carta de derechos que enuncia los derechos de las personas que habitan en las ciudades y las obligaciones de las autoridades polticas y agentes privados con relacin a la realizacin de estos derechos. Este es el camino seguido por los instrumentos de Derechos Humanos que por un lado establecen las obligaciones de los Estados Parte y los mecanismos para fiscalizar su cumplimiento, y por el otro los derechos de las personas y los mecanismos de exigibilidad.
Una cuarta posibilidad son las declaraciones sobre Autonoma de los Gobiernos Locales. En la historia de la Carta Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos en las Ciudades, se hace referencia como
1 Tambin es conocido como Tratado por ciudades, villas, poblados justos, democrticos y sustentables. 2 Si bien fue adoptado por la ley 10,257 del 10 de julio de 2001, es fruto de un proceso que naci con la reforma de la Constitucin Brasilera de 1988. 3 La Carta ha sido un gran avance respecto a la Carta Europea de Autonoma Local de 1985 que tena un tena un perfil mas orientado a proteger a las gestiones locales frente a los gobiernos Nacionales 2 antecedentes a una tradicin que comenz en 1953 en Versalles con la Carta Europea de Libertades Municipales y culmin en 1998 con el proyecto de Carta Mundial del Gobierno Local Autnomo. Estos proyectos de declaraciones mas bien tendieron a proteger a los gobiernos locales frente a los gobiernos Nacionales.
La Carta que hasta la fecha hemos redactado cumple en alguna medida con algunas de estas tipologas enunciadas, sobre todo las tres primeras. Quizs podramos ensayar algunas otros tipos o formular algunos hbridos. Los cierto es que al momento de realizar una revisin de la Carta debemos tener en cuenta las potencialidades y limitaciones que surgen de optar por uno u otro camino.
Es interesante como en el discurso de movimientos sociales en sus reclamos al gobiernos, algunos acadmicos y funcionarios se comienza a hacer referencia al derecho la ciudad. Los cierto es que si bien no hay un Estatuto internacional que proteja el derecho a la ciudad, hay muchas reglas dispersas sobre todo en el mbito de los derechos econmicos sociales y culturales y medio ambiente que protegen derechos que podran estar incluidos en una Carta Mundial de Derecho a la Ciudad.
Hasta el II Foro Social Mundial de 2002 se trabajo con un proyecto de Carta Mundial de Derechos Humanos en la Ciudad. Luego en el III Foro Social Mundial de 2003 se avanz en la construccin de una Carta Mundial de Derechos a la Ciudad, sobre la cual se discutieron sus contenidos pero no fue redactada en un un articulado. Por ello en este momento se pretende continuar con la discusin sobre el ncleo central de los derechos que integran el contenido del derecho a la ciudad.
Entonces Qu objetivo nos proponemos con la Carta? Quines pensamos que van a ser sus usuarios, sus destinatarios, funcionarios, movimientos sociales, ciudadanos vctimas de la violacin de los derechos?
La experiencia internacional ha demostrado desde la perspectiva de los movimientos sociales que es necesario establecer mecanismos de fiscalizacin eficaces y herramientas de exigibilidad de los derechos para complementar las luchas reivindicativas de los movimientos sociales. Sabemos de la eficacia que tiene voluntad poltica de un gobierno cuando est decidido a modificar el status quo de las relaciones polticas, econmicas sociales y culturales de una sociedad determinada. Sin embargo las declaraciones de derechos justamente se logran en momentos de avance de los movimientos populares. En ese momento se tratan de juridificar las reivindicaciones para prepararse para tiempos dnde los sectores ms poderosos ocupen el centro del poder poltico,
El derecho siempre ha sido, en alguna medida una herramienta a utilizar cuando fracasan las otras mediaciones, la de la poltica, la del reclamo social. El movimiento de derechos humanos ha comprobado que las estrategias sociales son insuficientes para alcanzar la justicia social y por ello fue necesario avanzar en la instrumentacin de mecanismos jurdicos exigibilidad de los derechos 4. Claro est que los mecanismos jurdicos tampoco son suficientes. Por ello desde hace aos se ha planteado la complementariedad de las estrategias de reivindicacin de derechos sociales.
En este documento se presentan algunas consideraciones generales acerca de la carta. La mayora de los planteos que se formulan apuntan a una modificacin gramtica y contenidos tendientes a acercar a esta declaracin al modelo de Carta de Derechos.
Sin embargo el planteo del documento, teniendo en cuenta que el proceso de discusin en el mbito internacional est en un nivel incipiente, no pretende cerrar discusiones sino ms bien provocarlas. El tipo de
4 La Lucha internacional por la vigencia del Protocolo Adicional al Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales es una prueba cabal de este planteo. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su 15 perodo de sesiones, celebrado en Ginebra del 18 de noviembre al 6 de diciembre de 1996, concluy su examen de un proyecto de protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el que se enuncia el derecho de los particulares o los grupos a presentar comunicaciones (denuncias) relativas al incumplimiento del Pacto. El proyecto de protocolo facultativo se elabor atendiendo a una recomendacin de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, sin embargo hasta la actualizad no se ha puesto en funcionamiento. 3 Carta que se pretende definir y su contenido an no se ha cerrado y por el contrario esta abierto a la discusin. Si consideramos que la orientacin de nuestro trabajo apunta a construir una nueva herramienta de defensa de los derechos, estos aportes resultarn un aporte para ese objetivo.
La opcin por una Carta de Derechos adems de considerarse como la opcin ms valiosa desde el punto de vista de su eficacia como instrumento de lucha de los movimientos sociales, tambin nos brinda una estratgica oportunidad para incorporar en un texto jurdico exigible muchas de las interpretaciones que han hecho los Comit de la Organizaciones Unidas responsables por la fiscalizacin de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. La Carta puede ser un vehculo para aumentar el valor de estas declaraciones de carcter consultivo, que pueden pasar a ocupar parte del cuerpo jurdicamente exigible.
2. Algunas consideraciones generales.
Todas las referencias que se hacen a la Carta se efectan de acuerdo al ltimo texto aprobado por las organizaciones participantes del II Foro Social Mundial de 2002, en Porto Alegre, del Seminario Mundial por el derecho a la Ciudad, cuando se present la Carta de los Derechos Humanos en las Ciudades. Luego de ello se han realizados numerosos aportes que resultarn en la propuesta de elaboracin de la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad como un derecho. En este trabajo se retoma la ltima versin del texto artculo por artculo, incorporndoles los aportes posteriores del III Foros Social Mundial de Porto Alegre con mas las sugerencias del autor.
2.1. La Enunciacin de Principios Generales.
Teniendo en cuenta la memoria de construccin del movimiento social de Amrica Latina, sera importante para la Carta Mundial incorporar una lista de principios que podran iluminar la interpretacin de todo el articulado de la Carta. Algunos principios ya aparecen diseminados a lo largo de la carta y podran concentrarse en un captulo inicial. Los artculos II, III, IV, V. XVIII y XIX pueden enunciarse como principios generales en un solo artculo. Sin perjuicio de ello el derecho a la igualdad y la proteccin especial de grupos vulnerables tambin debera estar en el articulado como derechos especficos.
Luego sera importante volver a incluir los principios del Tratado por ciudades, villas, poblados justos, democrticos y sustentables (Tratado de Urbanizacin), firmado por ONGS de todo el mundo en ocasin del Foro Global de Organizaciones No Gubernamentales y Movimientos Sociales Junio 1992, Ro de Janeiro, Brasil ECO 92. Esos principios siguieron presentes en la elaboracin de la Carta brasilera contra la desigualdad y por el Derecho a la Ciudad de 1995 y fueron especialmente desarrollados por el grupo de trabajo delas organizaciones que adhirieron a la Carta entre el II y el III Foro Social Mundial, a partir de una serie de talleres que se realizaren en vistas a mejorar el contenido de este nuevo instrumento.
Algunos de esos principios son:
GESTION DEMOCRATICA DE LA CIUDAD. Se entiende como el control y participacin de todas las personas que habitan la ciudad, a travs de formas directas y representativas, en el planeamiento y gobierno de las ciudades; privilegiando el fortalecimiento y autonoma de las administraciones pblicas locales y de las organizaciones populares.
FUNCION SOCIAL DE LA CIUDAD Y DE LA PROPIEDAD. Se entiende como la prioridad del inters comn sobre el derecho individual de propiedad, como el uso socialmente justo y ambientalmente equilibrado del espacio urbano. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en la propiedad del territorio urbano dentro de parmetro democrticos, de justicia social y de condiciones ambientales sustentables.
EJERCICIO PLENO DE LA CIUDADANIA: Se entiende como la realizacin de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, asegurando la dignidad y el bienestar colectivo de los habitantes 4 de la ciudad, en condiciones de igualdad y justicia, as como el pleno respeto a la produccin social del hbitat.
Adems se pueden agregar otros principios que ha elaborado la Coalicin Internacional para el Hbitat (HIC) y el Forum Nacional pela Reforma Urbana (FURN) en coordinacin con otras redes internacionales, luego de un proceso de discusin previo a Habitat II, sobre la problemtica de los asentamientos humanos y la vivienda, se tiene desde la perspectiva de la experiencia cotidiana y de lucha de las organizaciones populares y de la prctica social realizan las organizaciones de apoyo. Algunos de ellos son:
DERECHO A LA CIUDAD: Todos los nios, mujeres y hombres tienen derecho a la ciudad, esto es, a la tierra, a los medios de subsistencia, a un medio ambiente sano y seguro, a la vivienda, al agua, al saneamiento, la salud, la educacin, el transporte pblico, la alimentacin, el trabajo, el ocio, la informacin. El derecho a la ciudad incluye tambin el respeto a las minoras y a la pluralidad tnica, sexual y cultural; el respeto a los grupos indgenas y a los inmigrantes y el reconocimiento de su plena ciudadana; la preservacin de la herencia histrica y cultural y el disfrute de un espacio culturalmente diversificado, sin distinciones de gnero, nacin, raza, lengua y creencias.
Los ciudadanos -hombres y mujeres- tienen derecho a participar en la planificacin y gestin del hbitat, para garantizar que la utilizacin de los recursos y la realizacin de proyectos e inversiones, repercutan en su beneficio, dentro de criterios de equidad distributiva, complementariedad econmica, respeto a la cultura y sustentabilidad ecolgica, lo cual significa hacer un esfuerzo especial en la definicin socialmente orientada de las prioridades vigentes.
Hombres y mujeres, en tanto miembros de la comunidad global y habitantes de un lugar determinado en la Tierra, tenemos el derecho a determinar la construccin y desarrollo de un nuevo sistema social, fincado en la libertad, la justicia, la democracia y la sustentabilidad ecolgica, que tenga como objetivo el bienestar de todos, en armona con la naturaleza, hoy y para las futuras generaciones.
Todos los seres humanos, en especial los grupos ms vulnerables, como las mujeres, los nios, los ancianos, personas con discapacidad, pueblos originarios y afro descendientes tienen derecho a participar en el planeamiento, diseo, ejecucin, control, mantenimiento, rehabilitacin y mejoramiento de su hbitat, con el objetivo de lograr espacios y equipamientos adecuados a las distintas funciones que realizan, a sus condiciones particulares de vida y a sus propias aspiraciones.
Por ltimo quizs sea til incorporar un glosario de definiciones para no dejar lugar a interpretaciones diletantes sobre los conceptos fundamentales como ciudad y ciudadanos.
2.2. Sujetos Obligados / denominaciones.
En la carta se menciona con diferentes nombres al sujeto obligado por las obligaciones que se establecen. As en el artculo 1 se define a la Ciudad desde una perspectiva sociolgica pero en ningn momento se hace mencin sobre su condicin jurdica. Es as que si bien en un principio se tiende a pensar en Municipios est idea no surge de la Carta. Por otra parte se pueden encontrar ciudades desde un punto de vista geogrfico que integran mas de un Municipio, como tambin que dentro de un Municipio se encuentren varias ciudades. La definicin de ciudad que consta en la Carta aborda el trmino desde una perspectiva espacial, como mbito territorial de aplicacin de la carta, sin embargo falta una definicin que le atribuya un carcter de sujeto de imputacin de obligaciones jurdicas. Esta confusin es fcilmente solucionable con incluir algn glosario de trminos. Esa definicin debe hacer expresa referencia a la ciudad conforme la divisin jurdico poltica del territorio. Definir por ejemplo que Ciudad son los Municipios. Por otra parte el trmino ciudad es irreemplazable y es central seguir utilizndolo ya que su significacin excede lo jurdico para abarcar un contenido poltico, histrico y cultural mucho mas significativo.
Sugerimos entonces incluir el concepto de lo que entendemos por ciudad en trminos de la carta: 5
CIUDAD: a los efectos de esta carta se entiende Ciudad como toda villa, Capital, Localidad, suburbio, ayuntamiento, o pueblo que este organizado como unidad local de gobierno de carcter Municipal o Metropolitano.
Otras denominaciones del sujeto obligado son las autoridades municipales o autoridades locales o los funcionarios que tambin genera una confusin respecto del alcance de sus responsabilidades jurdicas. La atribucin de obligaciones se debe establecer con relacin a una persona jurdica de carcter pblico, un Estado, en este caso el Municipio u otra forma legal que se adopte. Luego de all se deriva una responsabilidad administrativa y en muchas legislaciones tambin una responsabilidad patrimonial de carcter personal de los funcionarios respecto de las obligaciones jurdicas incumplidas. Es un error atribuir obligaciones polticas a los funcionarios exclusivamente, sin hacer referencia al ente para el cual se desempean. En todo caso la el ente Municipio podra estar obligado junto con los funcionarios. Pero si a estos ltimos no se los menciona, la obligacin sigue vigente, en cambio si ocurre al inverso y no se menciona al ente municipio o ciudad la obligacin del funcionario ya estara en la orbita del derecho privado y no del derecho pblico de los derechos Humanos. Recordemos que los derechos Humanos se tienen principalmente frente al estado y es la conducta de los funcionarios que compromete al Estado y no a la inversa. Mas bien correspondera referirse al Gobierno del Municipio, o los Municipios o los gobiernos de las ciudades signatarias (si se adoptar esta ltima denominacin).
Adems se debe hacer referencia a los tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial y a los agentes privados que producen, construyen y utilizan la ciudad.
2.3. Facultades de obligarse de las ciudades.
Mas all de las observaciones sobre la indeterminacin sobre el concepto de ciudad, como sujeto titular de obligaciones jurdicas antes referido, las Ciudades, como Estados Locales (municipales), tienen distintos grados de autonoma para asumir obligaciones en el mbito internacional. Los regmenes constitucionales de los diferentes pases en muchas ocasiones otorgan exclusividad al Estado Central o Federal para la suscripcin de convenios donde se contraen obligaciones que comprometen al Estado. Claro est que los Municipios pueden suscribir convenios de cooperacin con sus pares, pero en muchos casos ellos gozan de una autonoma restringida y an pueden estar sujetos a un rgimen jurdico provincial o estadual que las condiciona, sin perjuicio del estatus jurdico que cada ordenamiento nacional o federal se le acuerde en las constituciones respectivas.
La facultad de obligarse tiene suma relevancia al momento de exigir el cumplimiento o reclamar la responsabilidad por el incumplimiento. En definitiva la eficacia de las obligaciones de la Carta esta condicionada por la utilizacin correcta de las tcnicas normativas, ya que bien es sabido que los Estados argumentan en base a estas cuestiones para relevarse del cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos que asumen. Por ello en el punto siguiente sugerimos los trminos a utilizar para expresar obligaciones jurdicas.
2.4. Sujetos de derecho.
La Carta asigna subjetividad al concepto de ciudadanos y ciudadanas. Esta conceptualizacin es tcnicamente correcta. No incurre en el defecto tcnico anterior ya que define al sujeto pasivo del derecho establecido. Sin embargo a lo largo de la Carta no se mantiene el criterio inicial y se atribuyen diferentes denominaciones al sujeto de derechos de la Carta.
En algunos casos esta ambigedad tiene un impacto mayor ya que compromete el alcance de los derechos. Bien es sabida la diferencia que existe entre los trminos: persona, habitante y ciudadano. El estatus de persona es el ms abarcativo ya que no tiene ningn tipo de exclusin. Los derechos humanos en los instrumentos emanados de la Organizacin de Naciones Unidas se refieren a toda persona. Esta nocin indica la universalidad de los sujetos titulares de los derechos. La nocin de habitante es un poco restrictiva ya para poder gozar de la plenitud de derechos que otorga un estatuto dispone como requisito habitarlo, tener un 6 domicilio. Ello deja afuera a las personas que estn de paso, podra poner en una situacin incierta a los residentes temporarios especialmente a los migrantes.
Por ltimo la nocin de ciudadana en su significado jurdico es la ms restrictiva. Si bien la nocin sociolgica de ciudadana es una herramienta valiosa para la comprensin de la adquisicin de derechos en virtud de la pertenencia a una comunidad, cuando se habla en trminos legales en un mbito local o nacional, esta nocin se transforma en un concepto excluyente. La titularidad de derechos en cabeza de los ciudadanos excluye a quienes no lo son, es decir todas las personas que no poseen la nacionalidad de un estado. Este concepto en el contexto de muchas legislaciones locales es de carcter regresivo ya que muchas ciudades permiten el ejercicio inclusive de derechos polticos para los extranjeros residentes.
La definicin de los sujetos establecida en el artculo 2 menciona los tres conceptos y parece entenderse como habitantes, dejando lugar a algunas dudas. Esta incertidumbre se torna problemtica ms an cuando entre las causas de discriminacin no permitidas por el artculo 2 inciso 2 no se menciona la nacionalidad.
La nocin de ciudadano podra definirse con mas amplitud dejando expresa claridad sobre la situacin de los residentes quizs poniendo un termino o remitiendo a la legislacin interna de los pases. Las propuestas para superar esta dificultad se presentan mas adelante al referirme al artculo especfico.
2.5. Formulacin de las obligaciones jurdicas.
La forma de expresar los compromisos que asumen las ciudades en la Carta refiere a diferentes conceptos a los cuales no siempre se les puede atribuir fuerza obligatoria y exigibilidad. As la carta hace referencia a diferentes conceptos como las ciudades animan .... (art. 4), ofrecen (Art. 10), contribuyen (Art. 11) no son apropiadas para establecer obligaciones jurdicas. La valiosa experiencia del movimiento de derechos humanos ha contribuido a sistematizar los tipos de Obligaciones mediante los cuales expresan el tipo y grado de compromisos con que los Estados asumen los derechos humanos. Este esquema es explicado por el profesor Van Hoff y ha sido utilizado en la mayora de los instrumentos de Derechos Humanos de la ONU.
El Profesor Van Hoff establece la existencia de cuatro "niveles" de obligaciones: una obligacin de respetar (no violar), una obligacin de proteger (impedir que terceros violen), una obligacin de garantizar (adoptar medidas para efectivizar o realizar los derechos) y una obligacin de promover (adoptar medidas para ampliar el nivel de proteccin actual del derecho) el derecho en cuestin 5.
Una clasificacin similar de obligaciones es la que ha desarrollado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU 6 , para el cumplimiento de los DESC donde los Estados deben respetar, proteger y satisfacer los derechos mencionados.
La obligacin de respetar requiere que el estado se abstenga de tomar acciones que priven a un individuo de la utilizacin de los recursos materiales disponibles que l o ella juzguen necesario para satisfacer su o sus necesidades bsicas ESC.
La obligacin de proteger requiere que el estado implemente las medidas necesarias para evitar que otros individuos o grupos violen la integridad, la libertad de accin, u otro derecho humano del individuo, incluyendo la violacin sobre sus recursos materiales. En este punto, al menos en lo que concierne a los derechos ESC, los estados estn comprometidos a proteger la libertad individual de accin frente a agentes privados o pblicos que pretendan vulnerarla.
5 Van Hoff, G., The Legal Nature of Economic, Social an Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views, en Alston, P. y Tomasevski, K. (eds) 6 El Comit DESC de la ONU es el rgano de aplicacin y de interpretacin del Pacto es el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (el Comit), que a travs de la elaboracin de Observaciones Generales (sobre alguna cuestin en particular del Pacto) o de Observaciones Finales a los informes peridicos presentados por los Estados, ha ido delineando el contenido de cada uno de los derechos contenidos en el PIDESC. 7
La obligacin de satisfacer implica que el estado tome las medidas necesarias para asegurarse que a cada persona, dentro de su correspondiente jurisdiccin, se le otorgue la oportunidad de obtener la satisfaccin de aquellas necesidades bsica que, segn lo reconocido en los instrumentos de derechos humanos, no pueden ser aseguradas por medio de esfuerzos personales. Por ejemplo, en lo que respecta al derecho a la alimentacin, la obligacin de satisfacer implica al mismo tiempo, asistencia para proporcionar oportunidades de obtener el alimento, y la provisin directa del alimento o de los recursos que se puede alcanzar, cuando no existe otra posibilidad, por ejemplo debido al desempleo, a la desventaja o a la edad, a una crisis, un desastre repentino, o a la marginalizacin.
Un Camino posible para contribuir con el establecimiento de obligaciones jurdicas exigibles es incorporar un artculo general que establezca las obligaciones generales y un sistema de control y fiscalizacin. Respecto a este ltimo punto nos referiremos mas adelante.
Obligaciones generales Las Ciudades signatarias tomarn todas las medidas necesarias, en forma adecuada e inmediata, para asegurar el derecho a la ciudad de todas las personas, conforme a lo dispuesto por esta Carta. Las ciudades usarn el mximo de sus recursos disponibles para cumplir estas obligaciones.
Accin legislativa Las Ciudades dictarn sancionarn la legislacin que ponga plenamente en vigor los derechos enunciados en la presente Carta. Esta legislacin establecer la proteccin legal contra toda infraccin del derecho a la ciudad de cualquier persona que cometan las autoridades pblicas o los particulares.
Revisin legislativa Las Ciudades procedern a una revisin legislativa sistemtica de las Normas Locales vigentes para ajustarlas a los derechos y deberes establecidos en la presente Carta. La legislacin que resulte incompatible con la presente Carta deber ser adecuadamente revisada, modificada o abolida. Las Ciudades considerarn favorablemente la participacin de los ciudadanos en el proceso de revisin legislativa.
2.6. Compatibilidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad presenta algunos interrogantes para su insercin en el derecho internacional de los derechos humanos. La primera cuestin es que el sistema internacional se ha desarrollado como un sistema de coordinacin entre Estados nacionales. All resulta difcil la obligacin de las Ciudades con ese carcter. Claro que las Ciudades, los Estados-Provincias, Regiones y Municipalidades tienen obligaciones en materia de derechos humanos pero en virtud de integrar orgnicamente a los Estados Nacionales, quienes son en definitiva responsables en el mbito internacional por sus incumplimientos. Segn el funcionamiento actual del sistema, una violacin de derechos humanos de una ciudad compromete la responsabilidad internacional del Estado, no existen ningn mecanismo establecido para recomendar o sancionar a un Municipio (este tema lo abordamos con mayor amplitud en el punto siguiente).
La Carta protege una serie de derechos muchos de los cuales ya estn protegidos en otros instrumentos. Estos derechos muchas veces estn establecidos con un mejor alcance en algunos instrumentos internacionales de derechos humanos los que nos hace surgir dudas hacia la conveniencia de su incorporacin o su adecuacin a los instrumentos internacionales ya vigentes. Muchas de las propuestas del articulado de la Carta Mundial de los Derechos Humanos en las Ciudades expresan esta ltima intencin.
8 Pero surge un interrogante, si algunos derechos de la Carta ya estn protegidos por otros instrumentos de derechos humanos, y son obligatorios para las ciudades de nuestros pases, cual es valor de enunciarlos en una nueva declaracin. Este interrogante crece en importancia si tenemos en cuenta que cada instrumento de derechos humanos tiene organismos encargado de su aplicacin y mecanismo de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones de los Estados Parte (presentacin de Informes peridicos, Recomendacin, sistemas de denuncias individuales, sistemas informes sobre situacin general, etc.) con distintos alcances 7 .
Pero hay algunas cuestiones en las que la Carta aporta elementos novedosos al sistema internacional de proteccin de los derechos humanos especialmente en los que se refiere a gestin participativa y transparente (Art. VII), servicios pblicos (Art. X), algunos aspectos de los derechos culturales (Art. XIII), del derecho a la vivienda (Art. XIV algunos incisos), medio ambiente (Art. XVI), y sobre polica comunitaria (Art. XXI) y presupuesto participativo (Art. XXIII).
Retomando las primeras lneas de este trabajo, la Carta de centrarse en estos nuevos aportes puede ser una nueva oportunidad para rediscutir en el mbito internacional estndares de derechos humanos que en el pasado fueron descartados o quedaron insuficientemente asegurados a travs de las Observaciones o Comentarios Generales de los rganos de fiscalizacin de lo Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Por otra parte la Carta debe resaltar cuestiones especificas de la gestin de las ciudades de modo de profundizar los niveles de proteccin que hacen los tratados en un mbito local. Por ejemplo cuando la Carta se habla de los derechos polticos, poco sentido tiene proteger derechos ampliamente protegidos por otros instrumentos. La Carta bien podra referirse a derechos de participacin en las polticas pblicas, la obligacin de que los afectados participen en las decisiones urbanas, en las polticas sociales, en la orientacin de gasto pblico, etc.
Como estrategia gradual de impulso de un movimiento social mundial por el Derecho a la Ciudad no habra que descartar el impulso de un sistema de proteccin del derecho a la ciudad en el mbito regional que podra gozar de algunas facilidades para la puesta en funcionamiento de forma ms rpida y permite ir perfeccionando los instrumentos de proteccin, a la vez que es menos costoso para las organizaciones de la sociedad civil activar su ejercicio. Por otra parte se podra tener en cuenta el proceso desarrollado en Europa con la Carta Europea de salvaguarda de los Derechos en la Ciudad.
2.7. Mecanismos de Fiscalizacin, Exigibilidad y Justiciabilidad.
a) Sistema de Fiscalizacin:
SI bien el punto 3 de las Disposiciones Finales es categrico en cuanto se reconoce el carcter imperativo general de los derechos enunciados, la Carta establece un sistema muy dbil de fiscalizacin del cumplimiento en el punto siguiente.
EL instrumento bajo anlisis no prev un sistema de denuncias por incumplimiento de las obligaciones jurdicas que se protegen. Por otra parte si se toma en cuenta que, tal como expresamos en el punto anterior, el desarrollo de los derechos que hace la Carta de los Derechos Humanos en las Ciudades es menos extenso que en los tratados de derechos humanos vigentes, an con la aprobacin de la Carta por la mayora de las ciudades del mundo, sera ms eficaz recurrir a los sistemas de fiscalizacin de los tratados internacionales ya existentes 8
para defender la vigencia de los derechos protegidos.
Sera conveniente entonces establecer algn sistema de fiscalizacin desde el principio. Se debe tener en cuenta la experiencia vivida con el Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales aprobado en 1966 que
7 El desarrollo de mecanismos de fiscalizacin de los tratados internacionales de derechos humanos que protegen derechos civiles y polticos tiene un sistema ms eficaz que el de proteccin de los derechos econmicos sociales y culturales. 8 Se podra recurrir al Comit de Derechos Humanos, al Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, o a los rganos de Fiscalizacin del CERD o la CEDAW entre otros. 9 tard mas de 20 aos para establecer un mecanismo de fiscalizacin 9 . Por ello no se puede dejar esta cuestin para un momento posterior y considerar seriamente la pertinencia de establecer el mecanismo de control de cumplimiento en el mismo articulado de la Carta.
En el articulado se proponen algunas herramientas para mejorar el sistema de fiscalizacin de la Carta.
b) Mecanismos de exigibilidad y justiciabilidad
Uno de los principales obstculos de los Derechos econmicos sociales y culturales es la posibilidad de exigirlos judicialmente. As se expresa
Si un Estado cumple habitualmente con satisfacer determinadas necesidades o intereses tutelados por un derecho social (por ejemplo, si desarrolla un amplio programa de provisin de alimentos a la poblacin amenazada por el hambre), ningn observador podra afirmar que los beneficiados por la conducta estatal gozan de ese derecho (por ejemplo, del derecho a una alimentacin adecuada y a estar protegido contra el hambre Art. 11.1 y 11.2, PIDESC) como derecho subjetivo, hasta tanto verificar si la poblacin se encuentra en realidad en condiciones de demandar judicialmente la prestacin del Estado ante un eventual incumplimiento. Lo que calificar la existencia de un derecho social como derecho no es simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algn poder jurdico de actuar del titular del derecho en el caso de incumplimiento de la obligacin debida. Considerar a un derecho econmico, social o cultural como derecho es posible nicamente si al menos en alguna medida el titular /acreedor est en condiciones de producir mediante una demanda o queja, el dictado de una sentencia que imponga el cumplimiento de la obligacin que constituye el objeto de su derecho 10 .
En este sentido las previsiones de la Carta son bastante escuetas. La carta hace mencin en el artculo XXII tibiamente al objetivo de facilitar el ejercicio de los derechos, estableciendo que las ciudades signatarias crearn una instancia local de monitoreo y control. Por otra parte en las disposiciones finales punto 4 se compromete a crear una Comisin que cada dos aos evale la aplicacin de los derechos reconocidos por la Carta. Sin embargo se debera profundizar en el sentido expresado por la Observacin General N 9 punto 2 del Comit DESC:
Pero esta flexibilidad coexiste con la obligacin de cada Estado Parte de utilizar todos los medios de que disponga para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. A este respecto, hay que tener presentes las prescripciones fundamentales de la legislacin internacional sobre derechos humanos. Por eso, las normas del Pacto han de ser reconocidas en el ordenamiento jurdico interno a travs de los medios adecuados; las personas individuales o los grupos agraviados han de disponer de medios adecuados de reparacin, o de recurso, y se han de establecer mecanismos adecuados para garantizar la responsabilidad de los gobiernos.
Por otra parte se deben buscar mecanismos directos de reclamar el incumplimiento de la Carta en un mbito internacional, sino la Carta perdera todo poder de eficacia en el mbito internacional. Ello podra implementarse a partir de un sistema de informes y de denuncias individuales frente al incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Carta.
Por otra parte hara falta la incorporacin de un artculo que habilitara a la reclamabilidad judicial en el mbito interno de los pases a los que pertenezcan las ciudades de cualquiera de los derechos mencionados en la carta. Un buen ejemplo de ello podra ser el siguiente:
9 El Comit fue creado en 1985, se reuni por primera vez en 1987 y a diferencia de los otros cinco rganos de derechos humanos creados en virtud de tratados, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no se cre en virtud del instrumento correspondiente. Antes bien, el Comit fue creado por el Consejo Econmico y Social, a raz de la defectuosa actuacin de dos rganos a los que se haba encomendado anteriormente la vigilancia del Pacto.
10 Abramovich, Vctor y Courtis, Christian. Hacia la exigibilidad de los Derechos econmicos sociales y culturales. En Direitos Fundamentais Sociais. Compilador SARLET, Ingo Wolfang. Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2003. 10 Recursos judiciales 1. Toda persona tiene derecho a recursos administrativos y judiciales eficaces y completos relacionados con los derechos y deberes enunciados en la presente Carta, incluido el no disfrute de dichos derechos.
3. Propuestas de modificacin artculo por artculo.
Como habamos dicho retomando el texto desarrollado en artculos por la Carta de los Derechos Humanos en las Ciudades, formularemos una serie de consideraciones crticas y recomendaciones en vista a la construccin de una Carta Mundial de Derecho a la Ciudad con base en los aportes consolidados en el III Foro Social Mundial realizado en Porto Alegre en 2003.
Artculo I.
Habra que hacer una definicin no solo de la ciudad sino del Derecho a la Ciudad como un derecho colectivo e individual de todas las personas. Quizs lo ms conveniente es incluir un capitulo inicial de principios y all definir el derecho a la ciudad, para luego continuar el articulado como est ya dispuesto.
El inciso 1 est mal redactado cuando dice que tienen el derecho a encontrar en ella quizs debera decir quines tienen el derecho a encontrar en ella
El inciso 2 establece una obligacin en trminos muy vagos utilizando el trmino fomentan y menciona tres principios, que luego no estn definidos ni desarrollados. En cambio cuando en los siguiente artculos se presentan los principios (Arts. II a V) estos no se presentan como principios de la Ciudad, aunque de la lectura se sobreentiende. Quizs podran integrar la lista de principios generales junto con los otros que referimos en el punto 2.1. La palabra fomentan podra modificarse siguiendo la clasificacin de Van Hoff en el captulo anterior, con el trmino promueven.
Artculo II.
La principal observacin es que entre las discriminaciones prohibidas se omite mencionar la Nacionalidad. En ese sentido se debe tener en cuenta que en las reflexiones posteriores al II Foro Social Mundial se incluy el respeto a los inmigrantes. El mismo criterio sostiene la Carta Europea de salvaguarda de los derechos en la ciudad, cuando incluye en su artculo II expresamente el reconocimiento de todos los derechos a todos los habitantes independientemente de su nacionalidad.
Adems se debe considerar que muchas ciudades tienen un nivel de proteccin ms amplio cuando conceden hasta derechos polticos a los extranjeros, cuestin que si no se menciona en la carta se estaran estableciendo estndares regresivos del nivel actual de desarrollo de los derechos.
Una buena formulacin de este principio es la contenida en el Proyecto de Convencin sobre Derecho a la vivienda Adecuada que propuso el Relator de la ONU al Consejo Econmico Social que nunca fue aprobada. All consignaba en su artculo 2:
La discriminacin basada en el nivel de ingresos, el sexo, la incapacidad, la raza, la etnicidad, el credo, la edad, el estado familiar, la orientacin sexual, la presencia de nios, la percepcin de prestaciones de bienestar o de asistencia pblica, el estado mdico, la ciudadana, el estado de empleo o la condicin social estar prohibida por la ley
Al trmino ciudadana de esta ltima formulacin podra agregrsele y condicin migratoria, para evitar todo tipo de discriminacin.
11 Ciudadano: a los efectos de esta carta se consideran ciudadanos todos los habitantes de las ciudades, sin discriminacin de raza, sexo, religin, origen, lengua, nacionalidad, condicin migratoria e ideologa poltica.
Artculo III.
Existe una estrecha relacin entre el principio de no-discriminacin y la obligacin de prestar especial atencin a los grupos en situaciones ms vulnerables. Al respecto, el Comit DESC ha interpretado de forma consistente la prohibicin de discriminacin de una forma inversa como la obligacin del Estado de garantizar una especial proteccin a los grupos sociales ms vulnerables. De esta manera, ha destacado que an en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesin econmica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad (Comit DESC, OG N 3, cit, prrafo 12). De tal modo no slo existe un mnimo esencial de proteccin de cada uno de los derechos, sino un sector de la poblacin que representa el mnimo de ciudadanos que debe recibir, aun durante la crisis, la proteccin del Estado con relacin a sus derechos econmicos y sociales.
Luego, en las sucesivas Observaciones Generales el Comit se ha referido especficamente a las obligaciones del Estado frente a los grupos vulnerables con respecto a cada derecho reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. El Comit fue mencionando los distintos grupos vulnerables que merecen una proteccin especial.
Podemos tomar como ejemplo la observacin referida a las personas con discapacidad. En ella, el Comit expres que aqullas deben ser consideradas como un grupo vulnerable y desfavorecido, y que por lo tanto se le exige al Estado la adopcin de medidas positivas para "reducir las ventajas estructurales y para dar trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena participacin e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas". Luego ha afirmado la necesidad de disponer recursos adicionales y una extensa gama de medidas elaboradas especialmente para lograr dicha finalidad 11 .
En la siguiente observacin, referida a los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas mayores, el Comit seal que "los Estados Partes en el Pacto estn obligados a prestar especial atencin al fomento y proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas de edad. A este respecto, la propia funcin del Comit adquiere ms importancia por el hecho de que, a diferencia de otros grupos de poblacin, tales como las mujeres y los nios, no existe todava ninguna convencin internacional general relacionada con los derechos de las personas de edad y no hay disposiciones obligatorias respecto de los diversos grupos de principios de las Naciones Unidas en esta materia (Comit DESC, OG N 6, prrafo 13). Y a continuacin, expres que dentro de este grupo se encuentran personas de edad que "carecen de medios econmicos suficientes para subsistir, incluso en pases desarrollados," y que deben ser consideradas como un grupo vulnerable, marginal y no protegido. En consecuencia, remitindose a la citada Observacin General N 3, el Comit sostuvo que "los Estados Partes tiene el deber de proteger a los miembros ms vulnerables de la sociedad incluso en momentos de grave escasez de recursos." 12
Se desprende de lo expuesto que el Comit considera que los Estados tienen la obligacin de considerar especialmente a los grupos vulnerables en el cumplimiento de las obligaciones emanadas del Pacto. Es decir que los Estados deben adoptar medidas particulares, exclusivamente referidas a dichos grupos, como as tambin deben destinar mayores recursos para llevar a cabo tales medidas.
La obligacin de tener especial consideracin a los grupos ms vulnerables tambin ha sido recogida por los Relatores Especiales de la ONU. Al respecto, el Relator Especial para el derecho a la vivienda ha analizado puntualmente la incidencia que tienen respecto de estos grupos los procesos de reforma del sector pblico, principalmente a travs de las privatizaciones. En este sentido, sostuvo que se debe encontrar un equilibrio entre estos procesos y los costos sociales que traen aparejados. En estos casos, seala el Relator, se debe dar
11 Observacin General n 5, "Personas con discapacidad", 06/12/94, prrafo 9. 12 Observacin General n 6, "Los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas mayores", 08/12/95, prrafo 17. 12 primaca a las obligaciones asumidas por los Estados en materia de derechos humanos, especialmente la obligacin de asegurar el disfrute de stos a los grupos ms pobres y vulnerables 13 .
El artculo 3 podra ser complementado siguiendo la formulacin de proteccin especial que se estableci en la Convencin contra todas las formas de Discriminacin Racial (CERD) en el artculo 2 inc. 2; la Convencin contra todas las formas de discriminacin contra la Mujer, en el artculo 3 y 4 hay una formulacin mas completa del alcance de l derecho a una proteccin especial; la Convencin Internacional de los Derechos del Nio en su artculo 2; el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en sus artculos 2.2 c) y 4 y el artculo 4 de la Carta Europea de salvaguarda de los derechos en la ciudad. Una norma constitucional que ha sido de las primeras en recurrir a esta nueva dimensin del derecho a la igualdad -toda vez que no solo se limita a proteger la igualdad formal sino que apunta a garantizar medidas de accin positiva para revertir la desigualdad material-, ha sido la formula utilizada por la Constitucin italiana de 1948 en su artculo 3 inc. 2):
Constituye obligacin de la Repblica suprimir los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacin efectiva de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas.
Sera conveniente mencionar a quienes son los grupos vulnerables que merecen especial proteccin dejando una posibilidad abierta: all se debe mencionar expresamente a la extrema pobreza, personas con discapacidad, aborgenes, mujeres, nios y mayores de edad. Hay instrumentos especiales del derecho internacional de los derechos humanos que se dirigen a establecer estos estndares especiales de proteccin. Algunos fueron mencionados mas arriba, a los que cabe agregar las Observaciones Generales Nros. 5 y 6 del Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales.
El segundo inciso se refiere a las personas discapacitadas. En primer lugar cabe objetar esta denominacin. Si bien no parece muy relevante la forma de nominacin, han existido importantes discusiones en el mbito internacional sobre como denominarlas, y uno de los pocos consensos alcanzados fue justamente no denominarlas de ese modo. La denominacin mas utilizada en los instrumentos de la ONU es personas con discapacidad.
Si vamos al fondo del derecho protegido encontramos que el artculo se dirige a proteger solo un aspecto de las personas con discapacidad que es la accesibilidad a los edificios y al transporte. Sin embargo existe un rico y amplio desarrollo de los derechos que bien pueden encontrarse en las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad 14. All adems de transporte y edificacin, se refiere a otros derechos sociales, educacin, medidas de discriminacin positiva en el empleo pblico y a las polticas de integracin y toma de conciencia, entre otros. En el mismo sentido se puede complementar con los alcances de la Observacin General N 5 del Comit de DESC, ya mencionado.
Artculo IV.
Hay varias cuestiones que podran trabajarse. La ms formal tiene que ver con la formulacin del artculo al referirse a que las ciudades animan a los agentes econmicos. Como ya antes nos referimos se prefiere la formulacin de derechos de la clasificacin de Van Hoff, en ese sentido la palabra en cuestin bien podra ser reemplazada por Promueven.
Sobre el fondo del artculo podra plantearse algn compromiso un poco mas fuerte de las empresas con la solidaridad y la igualdad de los habitantes. All hay varias cuestiones de la agenda econmico social que podran
13 Informe del 01/03/02, prrafo 55. 14 Adoptada por la resolucin 48/96, de 20 de diciembre de 1993, de la Asamblea General.
13 acrecentarse. Entre ellos podemos mencionar el establecimiento de polticas impositivas progresivas y al impulso de la economa social o solidaria.
Artculo V.
El artculo est formulado como una recomendacin o propuesta programtica, no como un derecho o un principio. De ese modo el propsito sostenido por la norma pierde eficacia fcilmente. De todos modos la redaccin es bastante confusa. El elemento rescatable del artculo es ...garantizar que los servicios pblicos dependan del nivel administrativo mas prximo de la poblacin... Eso podra redactarse en estos trminos, eliminando el resto de las consideraciones que oscurecen este importante principio poltico.
Artculo VI.
La segunda parte del articulo Las ciudades disponen de garantas de proteccin... describe una situacin cuando debera imponer una obligacin jurdica. Una norma que establece una obligacin jurdica debera redactarse con un tono imperativo o al menos estipular un compromiso, pero no puede describir una situacin. El modo que proponemos corresponde a un juicio del deber ser, mientras que el artculo utiliza una proposicin que describe un juicio del ser. El pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos formula sus obligaciones de los Estados Partes en el siguiente sentido: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar.... Siguiendo ese criterio se podra modificar por Las ciudades se comprometen a establecer garantas de proteccin.... Otra alternativa es seguir en un tono descriptivo pero que establece derechos en favor de de tal modo que la norma podra redactarse como Todas las personas tienen derecho a garantas de proteccin que les aseguren que estos derechos ....
Artculo VII.
EL Inciso 2) tiene un problema de formulacin de la obligacin jurdica, ya que establece que los ciudadanos y ciudadanos y sus asociaciones pueden acceder a los debates pblicos... El uso del potencial, si bien no es errneo cuando esta en cabeza del sujeto de derecho, al no aparecer una obligacin correlativa en cabeza de las ciudades no se completa la norma jurdica, sino que requiere suponer la existencia de esa obligacin. Esta dificultad se puede superar por dos vas. La primera posibilidad es disponer que los ciudadanos y ciudadanos y sus asociaciones tienen derecho a acceder a los debates pblicos.... La otra posibilidad es completar los ciudadanos pueden con las ciudades se obligan o se comprometen a disponer / facilitar el acceso a los debates pblicos.... La formulacin tienen derecho a es la ms omnicomprensiva, ya que incluye en si misma la obligacin de la contraparte, elemento del que carece la palabra puede.
Adems el derecho a la participacin poltica se puede profundizar en el sentido que ha venido desarrollando el Comit de DESC como derecho a la participacin de los sectores afectados en el diseo de las polticas.
La intervencin del Estado debe tener especial consideracin de la accin comunitaria, es decir, la intervencin directa de los sectores involucrados. Al respecto, y principalmente en lo referente al derecho a la ciudad, la participacin de los propios grupos de individuos resulta imprescindible a los fines de realizar diagnsticos y proponer soluciones creativas frente a situaciones concretas de violacin a los derechos econmicos, sociales y culturales.
En este sentido, el Comit DESC ha sealado que el marco normativo internacional de derechos humanos incluye el derecho que tienen las personas afectadas por decisiones importantes a participar en los procesos pertinentes para adoptarlas. En la experiencia del Comit es poco probable que sea eficaz una poltica o un programa que se formule sin la participacin activa de los afectados o sin su conocimiento de causa 15 .
15 Ver prrafo 1 del art. 13 del PIDESC y prrafo 3 del art. 2 de la Declaracin sobre Derecho al Desarrollo. Cfr. Comit DESC, Cuestiones sustantivas que se plantean en la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales 14 Refirindose a la estrategia nacional de vivienda en particular, el Comit ha expresado que, para resultar eficaz, debe reflejar una consulta extensa con todas las personas afectadas y su participacin, incluidos quienes no tienen hogar y quienes estn alojados inadecuadamente 16 . Asimismo, ha reconocido que en la mayora de los casos los gobiernos han sido incapaces de satisfacer, por s solos, los dficit de vivienda, por lo que deben alentarse la promocin de estrategias capaces, que pueden consistir en una mezcla de medidas del sector pblico y el sector privado 17 .
La participacin directa de los involucrados tambin fue reconocida al tratar la seguridad jurdica de la tenencia que debe conferirse a las personas y hogares que en la actualidad carecen de dicha proteccin, la que debe realizarse previa consulta a las personas y grupos afectados 18 .
Al respecto, el Relator Especial para el derecho a la vivienda de la ONU, analizando los procesos de reforma del sector pblico, ha expresado que una mayor participacin de la sociedad civil y de los grupos marginados en el proceso de adopcin de decisiones influye directamente en el bienestar de dichos sectores, concluyendo que cuando se transfieren recursos adecuados a actores responsables y capaces, entre ellos grupos de la sociedad civil, en el mbito local, pueden lograrse notables beneficios en relacin con la vivienda 19 .
Un buen ejemplo de este entendimiento lo ofrece el articulo 12 de frustrado proyecto de Convencin sobre derecho a la vivienda, aqu adaptado para el nivel local:
Participacin y control: 1. Toda persona tiene derecho a participar plena y democrticamente en todas las decisiones que afecten las polticas locales relativas a ciudad, incluso polticas y servicios de diseo, desarrollo, renovacin o mejora de vecindarios y de gestin.
As tambin luego del II Foro Social Mundial las organizaciones que adhirieron a la Carta han propuesto incluir algunas consideraciones dentro de los principios de Gestin democrtica de la ciudad y Ejercicio Pleno de la Ciudadana que se podran volcar en un artculo de la siguiente forma:
Artculo: Las ciudades se comprometen a la creacin de condiciones para la convivencia pacifica, el desarrollo colectivo y el ejercicio de la solidariedad. Para ello garantiza el pleno usufructo de la ciudad, respetando la diversidad y preservando la memoria y la identidad cultural de todas las personas que la habitan sin discriminacin.
Artculo: Las ciudades se comprometen a garantizar el derecho a elecciones libres y democrticas de los representantes locales, la realizacin de plebiscitos e iniciativas legislativas populares y el acceso equitativo a los debates y audiencias pblicas. As como tambin, el derecho a la participacin equitativa y deliberativa en la definicin de las polticas y presupuesto municipal, en canales institucionales, abiertos a todos los habitantes y los consejos y comisiones sectoriales y territoriales.
As tambin interpretaron que
Configura lesin al Derecho a la Ciudad las acciones y omisiones, medidas legislativas, administrativas y judiciales, y las prcticas sociales que resulten en violacin, impedimento, dificultad para la manutencin de
y Culturales: la pobreza y el pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Declaracin aprobada el 4 de mayo de 2001, E/C.12/2001/10, 10 de mayo de 2001, prr. 12. 16 Cfr. Comit DESC, OG N 4 par. 12. 17 Cfr. Comit DESC, OG N 4 par. 14. 18 Cfr. Comit DESC, OG N 4 par. 8 a. 19 Informe del 01/03/02, Prrafo 52. 15 las identidades culturales, formas de convivencia pacfica, produccin social del hbitat, as como, las formas de manifestacin, organizacin y accin de los grupos sociales y de los habitantes de las ciudades, en especial los vulnerables y desfavorecidos con base en sus usos y costumbres.
Configura lesin al Derecho a la Ciudad las acciones y omisiones, medidas legislativas, administrativas y judiciales, y las prcticas sociales que resulten en impedimento, recusa, dificultad y imposibilidad de participacin poltica colectiva de grupos sociales e de habitantes de la ciudad en su gestin, bien como la participacin en el cumplimiento de las decisiones y prioridades definidas en los procesos participativos que integran la gestin de la ciudad.
Textos que podra tambin integrar el articulado.
Finalmente, la redaccin del inciso 3 es bastante confusa. Se mezclan un principio (el de transparencia), con una obligacin jurdica formulada errneamente como descripcin las ciudades organizan la estructura administrativa de manera que hace efectiva... Lo que sigue es ms confuso aun.
Propongo separar por un lado el principio de transparencia para enunciarlo en una lista de principios que protegen el derecho a la ciudad al principio del texto. Por otra parte sugiero redactar la obligacin jurdica de las ciudades signatarias. En ese sentido se pueden tomar las formulaciones echas por la Convencin Internacional contra la corrupcin.
Los artculos ms significativos que deberan tomarse en cuenta son los siguientes:
Artculo 5 Polticas y prcticas de prevencin de la corrupcin 1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, formular y aplicar o mantendr en vigor polticas coordinadas y eficaces contra la corrupcin que promuevan la participacin de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestin de los asuntos pblicos y los bienes pblicos, la integridad, la transparencia y la obligacin de rendir cuentas.
Artculo 6 rgano u rganos de prevencin de la corrupcin 1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, garantizar la existencia de un rgano u rganos, segn proceda, encargados de prevenir la corrupcin con medidas tales como: a) La aplicacin de las polticas a que se hace alusin en el artculo 5 de la presente Convencin y, cuando proceda, la supervisin y coordinacin de la puesta en prctica de esas polticas; b) El aumento y la difusin de los conocimientos en materia de prevencin de la corrupcin. 2. Cada Estado Parte otorgar al rgano o a los rganos mencionados en el prrafo 1 del presente artculo la independencia necesaria, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, para que puedan desempear sus funciones de manera eficaz y sin ninguna influencia indebida. Deben proporcionrseles los recursos materiales y el personal especializado que sean necesarios, as como la capacitacin que dicho personal pueda requerir para el desempeo de sus funciones. Artculo 7 Sector pblico 1. Cada Estado Parte, cuando sea apropiado y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, procurar adoptar sistemas de convocatoria, contratacin, retencin, promocin y jubilacin de empleados pblicos y, cuando proceda, de otros funcionarios pblicos no elegidos, o mantener y fortalecer dichos sistemas. stos: a) Estarn basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mrito, la equidad y la aptitud; 16 b) Incluirn procedimientos adecuados de seleccin y formacin de los titulares de cargos pblicos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupcin, as como, cuando proceda, la rotacin de esas personas a otros cargos; c) Fomentarn una remuneracin adecuada y escalas de sueldo equitativas, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo econmico del Estado Parte; d) Promovern programas de formacin y capacitacin que les permitan cumplir los requisitos de desempeo correcto, honorable y debido de sus funciones y les proporcionen capacitacin especializada y apropiada para que sean ms conscientes de los riesgos de corrupcin inherentes al desempeo de sus funciones. Tales programas podrn hacer referencia a cdigos o normas de conducta en las esferas pertinentes. Artculo 9 2. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, adoptar medidas apropiadas para promover la transparencia y la obligacin de rendir cuentas en la gestin de la hacienda pblica. Esas medidas abarcarn, entre otras cosas: a) Procedimientos para la aprobacin del presupuesto nacional; b) La presentacin oportuna de informacin sobre gastos e ingresos; c) Un sistema de normas de contabilidad y auditora, as como la supervisin correspondiente; d) Sistemas eficaces y eficientes de gestin de riesgos y control interno; y e) Cuando proceda, la adopcin de medidas correctivas en caso de incumplimiento de los requisitos establecidos en el presente prrafo. Artculo 10 Informacin pblica Habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupcin, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptar las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administracin pblica, incluso en lo relativo a su organizacin, funcionamiento y procesos de adopcin de decisiones, cuando proceda. Esas medidas podrn incluir, entre otras cosas: a) La instauracin de procedimientos o reglamentaciones que permitan al pblico en general obtener, cuando proceda, informacin sobre la organizacin, el funcionamiento y los procesos de adopcin de decisiones de su administracin pblica y, con el debido respeto a la proteccin de la intimidad y de los datos personales, sobre las decisiones y actos jurdicos que incumban al pblico; c) La publicacin de informacin, lo que podr incluir informes peridicos sobre los riesgos de corrupcin en su administracin pblica.
Por ltimo, teniendo en cuenta las propuestas elaboradas por las organizaciones que adhirieron a la Carta luego del II Foro Social Mundial, habra tambin que agregar un nuevo artculo que en sintona con el principio de Funcin Social de la Propiedad y de la Ciudad estableciera el compromiso correspondiente:
Artculo: Las Ciudades se comprometen a regular y controlar el desarrollo urbano, mediante polticas territoriales que busquen priorizar la produccin social del hbitat en observancia a los intereses sociales, culturales y ambientales colectivos sobre los individuales.
Configura lesin al Derecho a la Ciudad la omisin por parte de los agentes pblicos en la aplicacin y adopcin de estos principios en la implementacin de la poltica urbana. En el campo administrativo la elaboracin y ejecucin de proyectos, programas y planes; en la esfera legislativa, a travs de la edicin de leyes, control de los recursos pblicos y acciones del gobierno; en la esfera judicial, en los juzgamientos y decisiones sobre conflictos colectivos y difusos referente a temas de inters urbano.
Artculo VIII.
La ltima parte del artculo tiene el mismo problema de formulacin. La ciudad ofrece... de carcter descriptivo. En el mismo sentido que lo referido en el artculo VI podra formularse como: La ciudad se compromete a disponer de espacios pblicos para la organizacin de regiones abiertas y encuentros informales
17 Artculo IX.
EL artculo omite el sujeto a quien se imputa la obligacin de informar. En este caso corresponde hacer referencia al derecho de acceso a la informacin pblica. Este Derecho tiene un desarrollo especfico. Surge como fruto del derecho a la informacin y del principio republicano de publicidad de los actos, como un nuevo derecho consagrado por las democracias modernas. Este derecho confiere a las personas la facultad de conocer la informacin contenida en archivos, estadsticas o registros en manos del Estado, por lo que representa un instrumento sumamente eficaz para concretar la participacin de los ciudadanos en los asuntos del Estado. El derecho de acceso a la informacin es parte integrante del derecho a la libertad de expresin. La informacin en poder del estado es un bien pblico, tiene un marcado carcter pblico o social, como mecanismo de control institucional frente a las autoridades pblicas o contra particulares cuya situacin de injerencia les permita determinar conductas de otros particulares. Se funda en la nocin participativa de la democracia, y el respeto de los derechos fundamentales como fuente de legitimacin del poder. Garantizando el derecho de acceso a la informacin pblica, se realiza el principio de publicidad de los actos de gobierno, lo que favorece a una mayor transparencia de los actos de gobierno. La publicidad de los actos de gobierno es tambin, un mecanismo efectivo de contralor de los ciudadanos del gasto de los fondos pblicos. Se vincula tambin con el derecho de participacin de los ciudadanos en la vida pblica. Conocer para formar una opinin, opinar como forma de participar. En los sistemas democrticos la informacin acerca de la actividad de las autoridades pblicas resulta esencial para formarse una opinin acerca de su desempeo. Adherir o criticar, apoyar o cuestionar la accin de gobierno requiere un conocimiento previo de la actuacin de los poderes pblicos. En nuestro sistema constitucional no hay lugar para una actividad del Estado que se pueda eximir del contralor ciudadano. El derecho a la informacin ha sido expresamente consagrado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; tanto en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH, artculo 13), como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 19) y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 19). Acceso implica solicitar, otorgar y producir informacin en forma gratuita (Art. 13 CADH). La Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin 20, reafirm que el artculo 13 de la CADH es el marco legal en que se encuentran sujetos los Estados Miembros de la Organizacin de Estados Americanos. Dicho artculo es claro en cuanto establece que el derecho a la libertad de expresin comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas. Esta declaracin de principios establece en su punto IV que: El acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados estn obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas. En cuanto a los lmites, la Declaracin mencionada en su artculo 10 establece que: Las leyes de publicidad no deben inhibir ni restringir la investigacin y difusin de la informacin de inters pblico. La proteccin a la reputacin debe estar garantizada solo a travs de sanciones civiles, en caso de que la persona ofendida sea un funcionario pblico o persona pblica o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de inters pblico. El derecho de acceso a la informacin pblica puede cumplir mltiples funciones para hacer exigibles otros derechos. As Vctor Abramovich y Christian Courtis 21 explican al menos 5 funciones posibles de este derecho: a) El derecho de acceso a la informacin como garanta de otros derechos. En el conjunto de bienes inmateriales pasibles de proteccin, la caracterstica fundamental de la informacin es su carcter de medio o instrumento para el ejercicio de otros derechos, similar lugar al que ocupan las garantas,
20 Aprobada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108 perodo ordinario de sesiones 21 El Acceso a la informacin como derecho. Publicado en Anuario de Derecho a la Comunicacin. Ao I, Volumen 1, 2000. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires. 18 como derechos en s mismo y requisito de la existencia de otros derechos. (OC-9/87 del 6/10/87, Corte IDH (Ser A) No. 9 (1987), Considerando 20). b) El derecho de acceso como presupuesto de mecanismo de fiscalizacin de la autoridad pblica. El acceso a la informacin facilita la fiscalizacin concreta del ejercicio de la funcin pblica. Un ejemplo de eso lo brinda el acceso a las declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios la informacin presupuestaria respecto de la asignacin real del gasto, la informacin sobre los resultados alcanzados por los programas, efectos sobre la poblacin beneficiaria, etc. c) Como presupuesto de mecanismo de participacin. El acceso a la informacin es un requisito para la participacin de los ciudadanos en aquellos campos donde el Estado comienza a compartir la toma de decisiones. Un ejemplo de ello son las audiencias pblicas que requieren difusin previa de la informacin necesaria para que sea efectiva dicha participacin y permita la conformacin de una opinin. d) Como presupuesto de la exigibilidad de un derecho El acceso de la informacin acerca del cumplimiento de los denominados derechos sociales, es un pre- requisito para poder medir el cumplimiento del principio de progresividad es decir, la obligacin estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales y consecuentemente, la obligacin estatal de no regresividad. Al no conocerse previamente el estado de goce de un derecho social (vivienda, salud, educacin), se frustra la posibilidad de exigibilidad de ese derecho. e) Como presupuesto del ejercicio de un derecho. El acceso a la informacin debe garantizarse de tal manera que, los usuarios de los servicios pblicos en sentido amplio, puedan conocer en forma suficiente y acabada, las caractersticas fundamentales del producto o servicio que recibe o utiliza, y de esta manera, colocarse en condiciones de efectuar una opcin ms reflexiva y razonable, acerca de adquirir o cesar en el uso o percepcin de ese producto o servicio.
Teniendo en cuenta los criterios aqu desarrollados el artculo podra redactarse en los siguientes trminos. Toda persona tiene derecho a solicitar y a recibir informacin completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier rgano perteneciente a la administracin de la ciudad y de las empresas y sociedades y todas aquellas organizaciones empresariales donde La Ciudad tenga participacin en el capital o en la formacin de las decisiones societarias, del Poder Legislativo y del Judicial, en cuanto a su actividad administrativa. Los funcionarios del gobierno de la Ciudad estn obligados a proveer informacin pblica. El rgano requerido tiene la obligacin de crear o producir informacin referida a su rea de competencia con la que no cuente al momento de efectuarse el pedido. El nico lmite al acceso a la informacin pblica es el respeto al derecho de intimidad de las personas. La Ciudad garantizar mecanismos para que todas las personas accedan a una informacin pblica eficaz y transparente. Para ello promovern la accesibilidad de todos los sectores de la poblacin y el aprendizaje de tecnologas de informacin, su acceso y actualizacin peridica. Adems se debe considerar la obligacin del sector privado de brindar informacin que afecta a los vecinos de las ciudades. En ese sentido el Proyecto de Convencin sobre Derecho a la Vivienda Adecuada estableca en su Artculo 13: 1. Toda persona tiene derecho a toda la informacin, sea privada o pblica, relativa a su vivienda. Esto incluye la informacin sobre el derecho legal a la vivienda de las personas y sobre otras leyes de vivienda, sobre la oferta de vivienda, sobre la situacin de las viviendas no ocupadas o de la vivienda disponible para alquilar, sobre los peligros ambientales prximos a la vivienda, etc. 19 2. Los que propongan un proyecto, plan, programa o legislacin que tenga un efecto, cualquiera que sea, en las circunstancias de vivienda de una persona, estarn obligados por la ley a presentar toda la informacin disponible a las personas y comunidades afectadas en forma oportuna y completa. Artculo X.
El artculo se refiere solo a un aspecto de los servicios pblicos que son las Polticas Sociales Activas. Dentro de los servicios pblicos de proteccin social se puede considerar todo el conjunto de prestaciones sociales que el Estado brinda para asegurar el contenido mnimo o esenciales de los derechos econmicos sociales y culturales.
Es por ello que la crtica al artculo redactado apunta fundamentalmente a dos cuestiones fundamentales. La primera es la omisin de mencionar cuales son los servicios de proteccin social que la ciudad debe brindar. En ese sentido se debera precisar el derecho de acceso a planes sociales para todas las personas que estn en situacin de pobreza para garantizar el contenido mnimo de los derechos econmicos sociales y culturales haciendo expresa mencin de las polticas para garantizar el contenido mnimo de la alimentacin, al agua, vivienda, salud, subsidio para desempleados y pensiones para personas mayores de edad y personas con discapacidad. La Segunda cuestin es que se omite establecer el derecho a los servicios pblicos de infraestructura urbana: transporte, energa, higiene, mantenimiento de los espacios pblicos, etc.
En lo que sigue abordaremos las dos cuestiones de forma separada.
- Sobre el Contenido Mnimo de los DESC
El desarrollo del concepto del contenido mnimo de los DESC ha sido desarrollado por el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de la ONU. El Comit interpretando el alcance del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC) ha determinado que los Estados Parte se encuentran obligado a no afectar el nivel esencial de cada uno de los derechos garantizados en el Pacto. Se trata de una obligacin mnima de los Estados de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos contemplados en aquel instrumento. El Comit DESC ha considerado que esa obligacin surge del artculo 2.1 del PIDESC, expresando que un Estado en el que un nmero importante de individuos est privado de alimentos esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda bsicos o de las formas ms bsicas de enseanza, prima facie no est cumpliendo sus obligaciones. Si el Pacto se ha de interpretar de manera que no establezca una obligacin mnima, carecera en gran medida de su razn de ser (Comit DESC, Observacin General 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Partes prrafo 1 del Art. 2 del Pacto, prrafo 10).
Siguiendo este criterio las Ciudades hoy estn jurdicamente obligado a garantizar el contenido mnimo de los derechos econmicos sociales y culturales, y no deberan poder escudarse en la falta de recursos disponibles para justificar su accionar si este induce a un sector de la poblacin por debajo del estndar mnimo de proteccin de estos derechos. La carencia de recursos no puede justificar la falta de medidas destinadas a los grupos ms dbiles de la sociedad. An en pocas de una grave carencia de recursos, siendo esto causado por un proceso del ajuste, por recesin econmica, o por otros factores, los sectores ms vulnerables de la sociedad pueden, y de hecho deben, ser protegidos por medio de la adopcin de programas especficos de bajo costo. (Comentario General No. 3, Inciso 12).
Esta interpretacin ha quedado plasmada en la Observacin General del Comit DESC N 14 El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, donde se expres que los Estados Partes tienen la obligacin fundamental de asegurar como mnimo la satisfaccin de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto (prrafo 43). A continuacin, el Comit seal que un Estado parte no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones bsicas enunciadas en el prrafo 43 supra, que son inderogables (prrafo 47). As se ve claramente como el cumplimiento del contenido mnimo es 20 obligatorio y no es pasible de excepciones, ni an en situaciones de emergencia (cf. Comit DESC, OG N 3, prrafo 12, OG N 12, prrafo 28).
El Comit ha intentado definir el contenido bsico de algunos derechos del Pacto. As, ha expresado que entre estas obligaciones bsicas figuran la de garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de la salud sobre una base no discriminatoria, en especial para los grupos vulnerables o marginados; asegurar el acceso a una alimentacin esencial mnima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre; garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias bsicos, as como a un suministro adecuado de agua limpia potable; facilitar medicamentos esenciales, segn las definiciones peridicas que figuran en el Programa de Accin sobre Medicamentos Esenciales de la OMS; velar por la distribucin equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; adoptar y aplicar sobre la base de pruebas epidemiolgicas un plan de accin (OG Nro. 14, prrafos 11 y 43, el resaltado es propio).
Teniendo en cuenta estas observaciones sera conveniente tener en cuenta la proteccin del contenido mnimo de los derecho sociales en la reformulacin del artculo.
- Sobre el Derecho de Acceso a los Servicios Pblicos
El instrumento que reconoce con mayor amplitud el contenido del derecho a los servicios pblicos es el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC). El Comit al referirse al derecho a la salud, ha expresado que entre las obligaciones bsicas figuran la de garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de la salud sobre una base no discriminatoria, en especial para los grupos vulnerables o marginados; asegurar el acceso a una alimentacin esencial mnima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre; garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias bsicas, as como a un suministro adecuado de agua limpia potable; facilitar medicamentos esenciales, segn las definiciones peridicas que figuran en el Programa de Accin sobre Medicamentos Esenciales de la OMS; velar por la distribucin equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; adoptar y aplicar sobre la base de pruebas epidemiolgicas un plan de accin 22.
Por otra parte, con relacin al derecho a la vivienda (Art. 11 PIDESC) el Comit sostuvo que para que la vivienda sea adecuada debe incluir, entre otras caractersticas, la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura 23. Ello implica que el derecho a acceder a una vivienda adecuada incluye el acceso permanente a agua potable, energa para la cocina, la calefaccin y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminacin de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia 24.
El Relator Especial afirm que de acuerdo con un estudio sobre los efectos de las privatizaciones de los servicios de agua potable, se ha demostrado que la implementacin de estas polticas no se han traducido en un
22 Cfr. Comit DESC, OG N 14, El Derecho a la Salud, prrafos 11 y 43. 23 Cfr. Comit DESC, OG n 4 El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto), contenido en el documento E/1991/23, par. 8. 24 Son numerosos los casos en los que el Comit DESC ha centrado su atencin en la importancia que el acceso a los servicios bsicos posee a los fines de considerar adecuada una vivienda. En las Observaciones Finales al informe presentado por Marruecos, del 01-12-00, el Comit sugiri encarecidamente al Estado Parte que adopte medidas para reducir las disparidades existentes entre las zonas rurales y urbanas, facilitando a aquellas el acceso al agua, la electricidad y las instalaciones sanitarias (Comit DESC, Observaciones Finales. Marruecos, 08/12/00, contenidas en el documento E/C.12/1/Add.55, par. 26 y 50). En el caso de Mxico, expres su preocupacin por la escasez de viviendas y las insatisfactorias condiciones de un elevado porcentaje de ellas, en especial en las zonas rurales en donde muchas no tienen luz, ni instalaciones para la eliminacin de aguas cloacales ni para el abastecimiento de agua (Comit DESC, Observaciones Finales. Mxico, 08/12/99, contenidas en el documento E/C.12/1/Add.41, par 27). Asimismo, el Relator Especial para el derecho a la vivienda de la ONU afirm que se ha demostrado que la implementacin de polticas de privatizaciones de los servicios de agua potable, no se han traducido en un aumento en la calidad y la cobertura para los grupos ms vulnerables. Por el contrario, lo que en realidad ha tenido lugar ha sido un aumento en las tarifas, especialmente en los pases en desarrollo (informe del Relator Especial para el derecho a la vivienda del 01 de marzo de 2002, prrafo 55 y sgtes). 21 aumento en la calidad y la cobertura para los grupos ms vulnerables. Por el contrario, lo que en realidad ha tenido lugar ha sido un aumento en las tarifas, especialmente en los pases en desarrollo. En efecto, en los pases en los que existen grupos de bajos ingresos que viven en zonas de difcil acceso, las empresas concesionarias de los servicios no se han mostrado dispuestas a invertir en soluciones para stos sectores de la poblacin. A pesar de ello, el Relator seala que por ms de una dcada, el Banco Mundial junto con los bancos regionales de desarrollo han apoyado rotundamente a los procesos de privatizacin de los servicios de agua y de saneamiento en las comunidades de bajos ingresos 25 . El Relator concluye que en los pases en que una gran parte de la poblacin se encuentra imposibilitada para absorber los costos necesarios para que una empresa inversora obtenga rentabilidad, se hace necesario que se "subvencionen algunos costos de esos grupos, como lo exigen las obligaciones generales dimanantes de los instrumentos de derechos humanos, es probable que queden excluidos de los servicios que necesitan 26 .
Por ltimo, las organizaciones que suscribieron la Carta ha propuesto luego del II Foro Social Mundial que dentro del derecho a la ciudad se3 considere el saneamiento y el transporte pblico.
Una buena formulacin del derecho a los servicios pblicos que recoge todas estas ideas es la utilizada en el proyecto de Convencin Internacional sobre el Derecho a la Vivienda 27 (artculos 7 y 25) propuesto al Consejo Econmico Social de la ONU y que nunca fue aprobada. Retomando. Esa formulacin adaptada a la ciudad se podra establecer de la siguiente manera:
Acceso a los Servicios Pblicos Toda persona tiene derecho a acceso a agua potable, electricidad y luz, calefaccin (si es necesaria), saneamiento e instalaciones de lavado, instalaciones para cocinar, almacenamiento de alimentos, ventilacin y desage.
Toda persona tiene derecho a servicios comunitarios, incluso la remocin de basura, instalaciones de atencin mdica, oportunidades de empleo, escuelas, transporte pblico a precio razonable, cuidado de los nios y servicios contra incendios y de ambulancia.
Suministro de infraestructuras y servicios Las ciudades signatarias se comprometen a proporcionar toda la infraestructura y los servicios necesarios, a todos los habitantes, con inclusin de agua potable, alcantarillado, retirada de basuras, electricidad, calefaccin, energa para cocinar y servicios de bomberos y ambulancias en casos de emergencia, transportes pblicos, carreteras y otros servicios en las cercanas
Artculo XIV.
No hay Observaciones que realizar a los cuatro incisos sobre derecho a la vivienda. En cambio si hay algunas cuestiones que podran tenerse en cuenta para agregar con base en la Observacin General (OG) N 4 del Comit de DESC y el proyecto de Convencin Internacional sobre el Derecho a la Vivienda antes citado.
En ese sentido se deberan incorporar algunos elementos que la OG N 4 menciona y que fueron omitidos en el artculo de la Carta. Entre ellos se puede mencionar los siguientes estndares: gastos de vivienda soportables; habitabilidad; asequibilidad; lugar adecuado y adecuacin cultural de la vivienda. Todos estos estndares y la larga experiencia de vulneracin de los derechos habitacionales vinculados a la vivienda han sido recogidos por el Proyecto de Convencin mencionado. En ese sentido siguen algunos artculos del proyecto que deberan tomarse en cuenta para complementar la proteccin del derecho a la vivienda adecuada en la Carta de Derecho a la ciudad.
25 Vase, por ejemplo, el sitio Web de la Rapid Response Unit del Banco Mundial (http://rru.worldbanck.org), en que figura una lista til de documentos y vnculos sobre las consecuencias de la privatizacin. 26 Informe del 01/03/02, prrafo 58. 27 E/CN.4/Sub.2/1994/20 del 21 de junio de 1994 22
Algunos artculos del Proyecto que debera tenerse en cuenta para incorporar contenidos a la Carta:
Artculo 1. Derecho a la vivienda para todos. Todos los nios, las mujeres y los hombres tienen un derecho ejecutable a una vivienda adecuada, que sea econmicamente asequible, accesible y autodeterminada, que incluye el derecho de acceso a un lugar seguro y econmicamente asequible para vivir en paz y dignidad. Artculo 4. Grupos crnicamente mal alojados. 1. El derecho a la vivienda de los grupos crnicamente mal alojados y/o de los que tengan necesidades especiales de vivienda o de los que tengan dificultades para adquirir una vivienda adecuada tendrn cierto grado de prioridad en las leyes y las polticas de vivienda de todos los Estados. 2. Por grupos crnicamente mal alojados se entender los impedidos, los ancianos, los grupos de bajos ingresos, los grupos minoritarios, las personas con problemas mdicos, los refugiados, los jvenes o cualquier otro individuo o grupo de carcter semejante. Artculo 5. Los derechos especiales de los sin hogar. 1. Las personas, parejas o familias sin hogar tienen un derecho ejecutable a la provisin inmediata por las autoridades pblicas de espacio de vivienda suficiente, independiente y adecuado. Los albergues, los refugios de emergencia y el alojamiento de cama y desayuno sern medidas insuficientes a los efectos del presente artculo. 2. Toda persona, pareja o familia sin hogar a quien las autoridades pblicas nieguen espacio de vivienda, por cualquier razn, tendr derecho automtico a apelar de tal decisin. Artculo 6. Seguridad de tenencia. 1. Toda persona tiene el derecho a la seguridad de tenencia sobre su vivienda, derecho que protege a todas las personas, entre otras cosas, del desalojo, la expropiacin o el traslado forzados o arbitrarios, a falta de una alternativa aceptable para los afectados, independientemente del tipo de vivienda que habiten. 2. El derecho a la seguridad de tenencia significar que todos los nios, mujeres y hombres tienen derecho a un hogar y a un ambiente seguro y salubre. Toda persona tiene derecho a un hogar libre de violencia y de la amenaza de violencia u otra forma de hostigamiento, incluso el derecho al respeto del hogar. 3. Toda persona estar protegida por la ley de todas las formas de desalojo motivadas econmicamente mediante aumento sbito o excesivo del alquiler, por afn de ganancia, por especulacin o por razones que no reconozcan los derechos de los inquilinos. 4. El presente artculo ser aplicable a todas las personas, incluso personas, familias y grupos, incluidos los ocupantes sin ttulos y las personas cuyas circunstancias de vivienda varan, en particular los nmadas, los viajeros y los romanes (gitanos). 5. Toda persona, institucin, sujeto jurdico, corporacin pblica o cualquier otra entidad que viole una clusula del presente artculo ser susceptible de proceso penal segn la ley. Artculo 8. Asequibilidad econmica. 1. Toda persona tiene derecho a una vivienda econmicamente asequible. Los Estados tomarn medidas para garantizar que los gastos personales o familiares asociados con la vivienda no lleguen a un nivel que ponga en peligro la satisfaccin de otras necesidades bsicas. 2. Toda persona que tenga una necesidad probada tendr derecho a una subvencin social como medio de asegurar el derecho a una vivienda econmicamente asequible. Artculo 9. Habitabilidad . Toda persona tiene derecho a una vivienda segura, salubre y habitable, incluso espacio, intimidad y proteccin suficiente del fro, la humedad, el calor, la lluvia, el viento y otros peligros para la salud, peligros estructurales y factores patgenos. Artculo 10. Accesibilidad. 1. Toda persona tiene derecho a una vivienda accesible. Este derecho vale especialmente para las personas que tienen necesidades de vivienda especiales, incluso pero no slo las personas mental o fsicamente impedidas, los ancianos, los enfermos prximos a morir, los infectados con el VIH, los afectados por problemas mdicos persistentes y los nios. 2. Toda persona tiene derecho a obtener subvenciones para cualquier modificacin de su vivienda que sea necesaria para hacerla accesible. 23 Artculo 11. Ubicacin de la vivienda. 1. Toda persona tiene derecho a que su vivienda est situada en un lugar que no ponga en peligro el disfrute de cualquiera de los derechos enunciados en la presente Convencin ni el de los derechos concomitantes al mayor grado de salud alcanzable. 2. Los ocupantes de viviendas construidas sobre o cerca de fuentes de contaminacin tendrn el derecho de reclamar indemnizacin de las autoridades pblicas, las que a su vez tendrn el deber legal de descontaminar la zona y/o reducir las fuentes de contaminacin a un nivel que no constituya en modo alguno un peligro para la salud pblica. Artculo 14. Financiacin para la vivienda. 1. Toda persona tiene derecho a financiacin y crdito justos para la vivienda en condiciones razonables y equitativas. Todas las personas, independientemente de toda distincin, tendrn igual derecho a obtener tal financiacin o crdito para disfrutar su derecho a la vivienda. 2. El presente artculo es aplicable igualmente a los ocupantes propietarios y a los inquilinos. La financiacin para la vivienda no beneficiar desproporcionadamente a las personas que tengan hipotecas. Artculo 22. Oferta de viviendas. 1. Los Estados Partes garantizarn que la oferta global de viviendas corresponda a las necesidades de vivienda. 2. Los Estados supervisarn con regularidad el equilibrio entre la oferta de viviendas y las necesidades de vivienda, con miras a adoptar polticas adecuadas para crear las condiciones en que la oferta de viviendas corresponda a las necesidades de vivienda. 3. Los Estados debern crear las condiciones para que una proporcin suficiente de la oferta de viviendas se reserve a las personas y familias sin hogar. 4. Los Estados velarn por que se diversifique la oferta de viviendas para que refleje las caractersticas culturales de todos los grupos sociales que constituyen la sociedad y otorgue cierto grado de opcin a los habitantes en lo que respecta al lugar de su residencia. Artculo 23. Acceso a una vivienda econmicamente asequible. 1. Los Estados Partes velarn por que todas las personas tengan acceso a una vivienda econmicamente asequible. 2. Los Estados intervendrn en el mercado de la vivienda y en la economa en general, con miras a crear las condiciones para que toda la sociedad tenga acceso a una vivienda econmicamente asequible. 3. Los Estados debern establecer y financiar con fondos suficientes un sistema de subsidios de vivienda como medida para garantizar el acceso a una vivienda econmicamente asequible. Artculo 24. Adecuacin de la vivienda. 1. Los Estados Partes consagrarn legalmente el derecho de todos a una vivienda adecuada con unos niveles bsicos mnimos. 2. Los Estados impondrn legalmente a todos los propietarios, ya sean pblicos, privados o de otra ndole, la obligacin de reparar y mantener la vivienda y sus instalaciones y de garantizar que todas las viviendas sean adecuadas. 3. Los propietarios de todos los locales arrendados, ya sean pblicos o privados, debern mantener los locales en un estado razonable de habitabilidad desde la perspectiva de la salud humana, la seguridad personal y la proteccin del medio ambiente. 4. Se impondr a los propietarios la obligacin legal de atender inmediatamente a cualquier queja de los arrendatarios basada en unas condiciones inadecuadas de vivienda. 5. Los Estados se abstendrn de desalojar a los habitantes de casas alegando que se considera que sus viviendas son inadecuadas. 6. Cuando la renovacin de una vivienda exija el desalojo temporal de sus ocupantes los Estados y/o propietarios tendrn la obligacin legal, de facilitar otra vivienda a sus ocupantes durante el proceso de renovacin y de garantizar el derecho de los ocupantes a regresar a la vivienda renovada una vez que quede terminada, a una renta que no haya aumentado exageradamente en comparacin con la renta previa, independientemente de la ndole de la renovacin. Artculo 26. Prevencin de la especulacin. 1. Los Estados Partes impedirn la especulacin en la esfera de la vivienda, entre otros modos, evitando que los propietarios inmobiliarios dejen sus propiedades vacas e inutilizadas. 2. Los Estados promulgarn la legislacin adecuada y establecern otros mecanismos destinados a liberar el espacio de vivienda no utilizado para alojamiento. 24 3. La ocupacin de viviendas no utilizadas, a condicin de que la vivienda haya estado vaca durante seis meses consecutivos, ser aceptada por la ley. Artculo 27. Derechos especiales. Los Estados Partes promulgarn leyes y disposiciones globales destinadas a satisfacer plenamente las necesidades especiales de vivienda de los grupos desfavorecidos y crnicamente mal alojados. Con este fin, los Estados destinarn una proporcin importante de los gastos pblicos a la satisfaccin de las necesidades especiales de vivienda de esos grupos.
Artculo XV.
No tengo objeciones respecto de cmo est formulado el artculo. Con el mismo criterio seguido para el derecho a la vivienda propongo tener en cuenta algunos contenidos mnimos del derecho en cuestin sobre la base de la explicacin que ha formulado el Comit de DESC sobre el alcance del derecho. El Comit en su Observacin General N 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud , indic que el derecho a la salud implica el establecimiento de un sistema de proteccin de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible de salud. Sostuvo que ... el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el ms alto nivel posible de salud (prr. 8). Luego, el Estado no slo tiene la obligacin de omitir toda interferencia activa, sino tambin, el deber de asegurar determinado estndar preventivo y asistencial frente a cada persona.
El Comit interpretando el Art. 12.2.d) del Pacto que seala la obligacin del Estado de crear condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad, ha dicho que esta formulacin implica el acceso igual y oportuno a los servicios de salud bsicos preventivos, curativos y de rehabilitacin, as como a la educacin en materia de salud; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atencin apropiados de la salud mental (prr. 10).
Segn el Comit DESC siguientes las siguientes obligaciones bsicas estn contenidas dentro del artculo 12 del PIDESC: Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados; Facilitar medicamentos esenciales, segn las definiciones peridicas que figuran en el Programa de Accin sobre Medicamentos Esenciales de la OMS; Velar por una distribucin equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; Velar por la atencin de la salud gensica, materna (prenatal y postnatal) e infantil; Proporcionar inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas que tienen lugar en la comunidad; Adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enfermedades epidmicas y endmicas; Impartir educacin y proporcionar acceso a la informacin relativa a los principales problemas de salud en la comunidad, con inclusin de los mtodos para prevenir y combatir esas enfermedades; Proporcionar capacitacin adecuada al personal del sector de la salud, incluida la educacin en materia de salud y derechos humanos. Artculo XVIII.
Complementar con lo desarrollado en el artculo X. Esta es una mejor ubicacin del derecho a los servicios pblicos, pero no se lo debe limitar a aspectos de gestin eficiente, sino que debe drsele un contenido de derecho.
25 Artculo XIX.
Junto con el artculo anterior se trata de principios que hacen a toda la administracin y podran establecerse al principio de la carta.
Artculo XX.
Me parece bien la formulacin. Habra que fortalecer el tipo de compromiso que asumen las ciudades con relacin al acceso de todos a la justicia local. Sabemos que a pesar de que el Acceso a la justicia se encuentra en principio protegido en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos, an existe una gran discriminacin en el acceso a la justicia a los grupos vctimas de la exclusin. Una de las claves para sortear los obstculos econmicos de acceso a la justicia es la precariedad de la defensa pblica. As la falta de dinero para pagar abogados y los pauprrimos servicios de asistencia jurdica gratuita que cuentan con mltiples excusas para no atender los casos, solo puede ser solucionado con un sistema pblico fuerte de defensa pblica. En la medida que todas las personas sin recursos econmicos puedan acceder a un servicio con gran capacidad de servicio los pobres podrn mejorar sus condiciones de defensa de sus derechos.
Todos los derechos que se consagran en la carta, careceran de sentido sin un sistema fuerte de justicia que permita atender los reclamos ante su violacin. Por ello se debera complementar la primera parte del artculo agregando que las ciudades deben garantizar el acceso al servicio de justicia especialmente a los grupos mas empobrecidos de la poblacin fortaleciendo los sistemas de defensa pblica.
Artculo XXI.
La formulacin del artculo podra complementarse con algunas funciones que permitan evitar la brutalidad policial. Se podra ampliar el concepto de proteccin o ponerlo en trminos ms democrticos, hacer alguna alusin concreta al uso de la fuerza y reforzar la idea de la polica como servicio ciudadano. Una posible redaccin para complementar sera la siguiente:
La polica tiene entre sus principales misiones el respeto y proteccin de los derechos de los ciudadanos en democracia. Debe hacer un uso controlado de la fuerza limitado y restringir derechos solo en los casos estrictamente necesarios y proporcionada. Se debe garantizar el control por parte de la ciudadana y la participacin efectiva de los habitantes en el gobierno de la institucin.
Artculo XXIII.
Si bien para muchos se sobreentiende que significa presupuesto participativo. Sera conveniente redactar el derecho de manera de garantizar el derecho. Ello podra estipularse de la siguiente manera:
Las ciudades signatarias garantizan un sistema de participacin directa de la poblacin y las organizaciones comunitarias en la seleccin de las prioridades del gasto en el presupuesto de gastos.
Disposiciones finales.
Como sealamos al principio es necesario establecer un sistema de fiscalizacin de cumplimiento de la carta en un mbito internacional.
Para ello Se podra agregar al Punto 4.siguiente:
26 Supervisin y evaluacin Los Ciudades supervisarn y evaluarn con regularidad y globalmente el grado en que se respetan las obligaciones y los derechos de la presente Carta. Se establecer un sistema eficaz de "indicadores del derecho a la ciudad" igualmente pertinentes para todos las Ciudades, con miras a medir con exactitud el cumplimiento de la presente Carta y el respeto de otros derechos existentes relacionados con cualquier aspecto del derecho a la ciudad. Se acopiarn a intervalos regulares indicadores del derecho a la ciudad.
Por ltimo podran agregarse algunas medidas de promocin del Derecho a la Ciudad
Las Ciudades proporcionarn capacitacin y educacin globales a todos los funcionarios pblicos relacionados con la existencia del derecho humano a la ciudad y con las obligaciones correspondientes. Se proporcionar capacitacin especial a los funcionarios pblicos empleados por las Secretaras cuyas polticas influyan de alguna manera en la plena realizacin del derecho la ciudad. Las ciudades promovern la enseanza del derecho a la ciudad en las escuelas y universidades y por conducto de los medios de comunicacin.
Conclusin
Todas estas consideraciones y propuestas tratan de incorporar al ltimo modelo de texto consensuado de Carta Mundial por el derecho a la Ciudad toda la riqueza de los debates posteriores al II Foros Social Mundial, las conquistas en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos sobre la prot4eccin de los derechos econmicos sociales y culturales y las consideraciones de tcnica normativa para una mayor eficacia en la formulacin de derechos como obligaciones jurdicas con sistemas de garantas.
Creo que para reformular la Carta no debemos dejar de lado el texto original, pero sin duda el alcance de las modificaciones abarca casi todo su articulado. En algunos casos se propone una redaccin concreta para sustituir o completar la anterior versin, en otros casos se ofrecieron elementos para tener en cuenta en la modificacin o elaboracin de nuevos artculos.
Este trabajo carece de valor si no le sigue un profundo debate con participacin de todas las organizaciones que desde un comienzo vienen impulsando fuertemente la sancin de una Carta Mundial de Derecho a la Ciudad. Es tiempo de lograr que este concepto que empieza a ser una bandera de los movimientos sociales de Amrica Latina, tambin llegue a los gobiernos de las ciudades. Por ello desde el comienzo debemos preocuparnos por hacer un texto que tenga un nivel de calidad tcnica que nos permita solo afrontar la discusin de conveniencia poltica de la necesidad de su aprobacin.