A palavra constituio vem do grego politia e era empregada na Grcia Antiga por

filsofos como Aristteles. Mas naquela poca, o termo constituio era utilizado num sentido
asolutamente distinto do atualmente compreendido.
!aquela poca, o termo constituio era empregado muito mais de modo descritivo, para
descrever a estrutura de um determinado "stado, o modo como determinado "stado funcionava.
#u se$a, a idia de %onstituio no era a de um estatuto $ur&dico limitador do e'erc&cio do (oder,
de uma norma $ur&dica que garantisse direitos fundamentais.
# conceito $ur&dico de constituio comeou a ser delineado atravs dos documentos
constitucionais ingleses, no qual o primeiro e'emplo a Magna %arta de )*)+. " esta, ao
contr,rio do que muitos dizem, no foi uma constituio, e sim, foi elaorada no seguinte
conte'to- .avia o /oo sem terra, que era o rei ingl0s e que sofria muita resist0ncia por parte da
noreza e como ele estava precisando do apoio desta noreza para se enga$ar numa guerra, ele
fez um pacto com esta noreza, que tin.a uma natureza soretudo estamental, ou se$a, vinculava
o "stado ao respeito a certas franquias outorgadas em enef&cio da noreza. "'.- !a Magna
%arta o rei se comprometia a no criar triutos sem antes ouvir a noreza. " em contraprestao,
esses nores recon.eciam a soerania do rei e se su$eitavam numa relao de vassalagem ao
imprio deste rei. !esta poca, ainda no .avia a idia, que de origem iluminista, acerca da
constituio como norma para todos, de constituio limitando o "stado em enef&cio de todos.
(orm, na prpria evoluo do direito constitucional ingl0s, a Magna %arta, soretudo aps a
1evoluo Gloriosa do sec. 2344, comeou a ser interpretada no como uma franquia apenas para
os nores, mas comeou a ser interpretada de modo mais amplo.
!o sculo 2344, v,rios outros documentos constitucionais foram elaorados na 4nglaterra,
como o 5ill of 1igt.s. "sses documentos, no apenas em favor de um estamento 6de uma classe7,
foram elaorados em enef&cio de todos os ingleses. (orm, a idia de constituio na 4nglaterra
tin.a um conceito astante diferente daquele que vem a se plasmar a partir do advento do
4luminismo. 4sto porque na 4nglaterra, em razo da sua tradio de comon law se entendia que a
constituio no criava coisa alguma, mas apenas declarava, recon.ecia certas institui8es,
certas lierdades pree'istentes.
# marco inicial do constitucionalismo coincide com o das revolu8es urguesas do sculo
23444, notadamente a 1evoluo 9rancesa e a 1evoluo norte:americana, que resultou da
independ0ncia das ); col<nias.
A constituio a pro$eo no plano $ur&dico do movimento filosfico muito mais amplo,
que o 4luminismo. "ste tin.a a pretenso de liertar o .omem da tradio, do irracional e de
fundar na razo a ci0ncia, a disciplina do "stado. " teve uma importante pro$eo $ur&dica que foi
o %onstitucionalismo. A caracter&stica fundamental do 4luminismo era o fato de ser uma filosofia
essencialmente antropoc0ntrica, uma filosofia que colocava o .omem como o centro das
preocupa8es, ou se$a, todas as institui8es deveriam gravitar no mais em torno de =eus, em
torno do pr&ncipe, do "stado, mas em torno do .omem. "nto, o fundamental do cen,rio $ur&dico
era proteger este .omem. =a& criou:se a constituio como norma limitadora dos poderes do
"stado, norma que garantia direitos, de modo a vincular este prprio "stado.
At ento, as normas $ur&dicas e'istentes, vigoravam no dom&nio das rela8es privadas. #
estado de direito nasce com o constitucionalismo e com a idia de que o (oder (>lico est,
su$eito ao direito. # direito no apenas uma imposio do "stado para regular a vida das
pessoas, o direito, na verdade, um limite para o prprio "stado, condicionando a atividade
estatal.
" como vai se formar o constitucionalismo num primeiro momento? 1- num primeiro
momento no .avia "stado, .avia o feudalismo, depois com a formao do "stado nasceu o
Asolutismo. !este >ltimo, .avia uma verdadeira confuso entre o "stado e o monarca 6como
dizia @uiz 243 o "stado sou eu7, ou se$a, o (oder (>lico, encarnado na figura do monarca no
tin.a limites, visto que se considerava que a sua autoridade decorria da vontade divina. " isto era
uma fonte permanente de opresso para o indiv&duo. "nto para garantir o indiv&duo, a mais
importante medida era limitar o "stado, era estruturar de forma que essa opresso, que esse
ar&trio fosse contido. Aoda engen.aria institucional do "stado Moderno parte desta premissa-
Montesquieu dizia que era necess,rio a separao de poderes para que o (oder freie o (oder,
caso contr,rio o (oder, de forma tendenciosa, iria oprimir o cidado. # fundamento filosfico para
criao do 9ederalismo pelos americanos, era que se o e'erc&cio do (oder estivesse mais
pr'imo do cidado, estes teriam como mel.or control,:lo, quanto mais pr'imo se est, de quem
se su$eita a sua autoridade, mais o (oder (>lico vai ser permeando pela vontade do povo.
"nto, todos estes institutos que at .o$e susistem e que do a estrutura do "stado Moderno,
nasceram teleologicamente orientados para promoo da lierdade .umana. !esta fase, o
constitucionalismo, c.amado de constitucionalismo lieral 6)B fase do constitucionalismo7, se
preocupava com duas coisas- de estaelecer a estrutura ,sica do "stado, e de garantir
lierdades p>licas. "ssas lierdades eram direitos negativos, eram direitos titularizados pelo
.omem em face do "stado, cu$a prestao se traduzia asicamente numa asteno do (oder
(>lico, eles e'istiam para proteger o campo da autonomia privada de inger0ncias e'ternas
indevidas das autoridades estatais. =a& fala:se em lierdade de religio, lierdade de imprensa,
lierdade de ir e vir, lierdade profissional, etc. A crena que e'istia nesta poca era de que o
"stado no deveria interferir no Cmito das rela8es sociais, como dizia Adam Dmit. se confiava
na mo invis&vel do mercado para equacionar todas as quest8es, todos os prolemas que
emergissem do cen,rio econ<mico e do cen,rio social. "nto, o "stado era ausente e m&nimo.
"ste constitucionalismo lieral ense$ou o advento do que a doutrina c.ama de Constituio
Garantia, ou se$a, uma constituio que no contin.a um pro$eto de alterao do status quo, ela
garantia os direitos dos indiv&duos estaelecendo arreiras limitativas do "stado e estruturando
esse "stado, de modo que o mesmo agisse com neutralidade em relao aos conflitos
distriutivos que se travava no meio social.
"sse constitucionalismo lieral, ento, comea a perder o f<lego no in&cio do nosso
sculo por uma srie de raz8es- foi sore o plasmo deste constitucionalismo lieral que p<de se
desenvolver o capitalismo. Dem as garantias das lierdades, ou se$a, sem a limitao ao ar&trio
do "stado no e'istiria segurana $ur&dica necess,ria para que as institui8es do capitalismo
tivessem como ense$ar. (orm, esse capitalismo se desenvolveu e c.egou ao paro'ismo do
capitalismo selvagem de e'plorao do .omem pelo .omem, que assumia fei8es
verdadeiramente rutais com a 1evoluo 4ndustrial. "nto, o cen,rio com o qual se deparava no
final do sculo 242 nos pa&ses mais avanados da "uropa era o de pessoas traal.ando )E .oras
e Fs vezes para receer um sal,rio que mal dava para prover a sua prpria susist0ncia, era o de
crianas sumetidas a condi8es asolutamente degradantes, em suma, a conteno do (oder
do "stado e a garantia de lierdades p>licas no estava se revelando suficiente para tutela e
promoo dos valores .umanistas que lastrearam o advento do constitucionalismo. "nto, a partir
de perspectivas filosficas, pol&ticas muito diferentes comearam a se esoar cr&ticas F esse
constitucionalismo lieral. Garl Mar', por e'. numa ora cl,ssica c.amada Huesto /udaica
dizia que aquelas lierdades garantidas pelas constitui8es na lin.a da 1evoluo 9rancesa no
era outra coisa seno um artif&cio que a urguesia utiliza para ocultar rela8es de dominao
econ<mica sore o proletariado. A doutrina social da 4gre$a %atlica, que se e'pressou atravs de
enc&clicas como a 1erum !ovarum, tamm apontavam para os e'tremos a que esse capitalismo
gerava, tamm apontavam num sentido da necessidade da e'panso das tarefas do "stado.
# fato que nos pa&ses .egem<nicos onde o constitucionalismo se desenvolvia, e que no
seguiram a tradio europia e americana, adotaram um outro tipo de constitucionalismo, que
c.amado de constitucionalismo social 6*B fase do constitucionalismo7, que tem como marcos
iniciais a %onstituio Me'icana de )I)J e a %onstituio alemo de Kaimar de )I)I. # que
caracterizava, essencialmente esse novo constitucionalismo o fato de que as tarefas do "stado
e as tarefas da constituio se ampliaram de modo e'tremamente marcante- as constitui8es que
antes se ocupavam apenas com a estrutura ,sica do "stado e com a garantia de lierdades
p>licas, passaram tamm a impor deveres de ao ao (oder (>lico, criando direitos sociais e
normas program,ticas, etc. "nto, a tarefa do "stado dei'a de ser apenas a de proteger as
lierdades, mas tamm passou a reclamar uma interveno positiva do "stado no cen,rio
econ<mico e social no sentido da promoo de certos valores e de certas finalidades. "nto,
nesta fase surgiram os direitos econ<micos e sociais, c.amados de direitos fundamentais de *B
gerao, e que tem como caracter&stica o fato de que demandam uma ao comissiva do "stado,
protegendo no o indiv&duo do ar&trio estatal, mas o .omem da e'plorao pelo seu prprio
semel.ante.
%om o advento do constitucionalismo social, as constitui8es que antes cuidavam apenas
da relao entre cidado e "stado, vo comear a se dedicar a in>meros outros assuntos, ento,
a constituio dei'ou de ser uma norma regendo apenas o funcionalmente do "stado e as
rela8es entre o "stado e o cidado, e se converte tamm para o epicentro regulatrio de todo o
direito. "nto, as tarefas da constituio vo se e'pandindo, protegendo no apenas o status quo,
mas tamm estaelecendo metas, o$etivos, valores, .. a serem perseguidos de modo vinculante
para o legislador. =a&, surge, ento, as c.amadas constituies dirigentes, constitui8es que
uscavam imprimir um determinado rumo F nao, estaelecendo o$etivos, metas, criando
programas de ao e, essas constitui8es e'igiam uma interveno muito maior do "stado.
A partir do final do sculo 22 se assiste a um movimento de reflu'o, uma crise da
constituio dirigente, uma crise do "stado do em estar social. 4sto porque o prprio
constitucionalismo, atravessa um momento muito dif&cil em razo da gloalizao. " isso se d,
porque a idia de constituio se fundava na soerania do "stado, ou se$a, a constituio como
norma superior a todas as outras condicionando a vida dos atores p>licos e privados dentro de
um determinado espao territorial, pressup8e que o "stado se$a soerano e, se e'istirem
instCncias supra:nacionais cu$a fora se afigure mais marcante do que a do "stado dif&cil se
afirmar a soerania deste "stado e de sua constituio.
A gloalizao vai paulatinamente atingindo o conceito de soerania plena, asoluta do
"stado, visto que os elementos que vo pautar a vida econ<mica e social de um determinado pa&s
so, na maioria dos casos, vem de fora e, o "stado, frequentemente impotente para controlar
esses elementos. "'.- se .ouver uma crise na olsa da 1>ssia os recursos vo sair daqui.
A emerg0ncia de instCncias supra:estatais dividem esse poder soerano do "stado. " um
grande e'. a Lnio "uropia, onde o Ariunal de /ustia $, afirmou que as normas da Lnio
"uropia esto acima das constitui8es dos "stados. " esse um tema muito pol0mico na
"uropa porque uma grande parte da doutrina aceita isso. A constituio de pa&ses como (ortugal,
"span.a, 9rana, Aleman.a e 4t,lia tem cl,usulas transferindo parte da sua soerania para essas
comunidades. A %orte %onstitucional alemo, por e'., em dois acrdos famosos 6Dolange 4 e
Dolange 44M so long es 4 e so long es 447, decidiu:se que ela no iria interferir nas quest8es da
%omunidade "uropia e as suas normas valeriam imediatamente, independentemente da
soerania dos "stados, enquanto essas decis8es 6so long es7 se pautarem ao respeito aos
direitos fundamentais. "nto, a emerg0ncia de instCncias supra:nacionais disputando a soerania
com o "stado, a gloalizao econ<mica que corri, do ponto de vista pragm,tico a idia de
soerania, enfraquecem o constitucionalismo. (or outro lado, o conceito de constituio dirigente
que traava rumos, .o$e visto por muitos como uma espcie de totalitarismo constitucional,
como uma gerao querendo estaelecer os camin.os que todas as gera8es futuras iro de
tril.ar, da&, fala:se .o$e, em constitucionalismo ps-moderno, em constituio aberta,
constituio procedimental, que so idias novas que esto me'endo profundamente com os
pilares e os alicerces do direito constitucional. " apesar dos manuais de direito constitucional
rasileiro ainda no refletirem essa mudana de paradigma, se ns formos estudar o direito
constitucional F luz do que ocorre no mundo, muito complicado continuar aferrado aos dogmas
do constitucionalismo, que muitas vezes no se prestam mais para e'plicar a realidade altamente
comple'a que nos cerca. "nto, ns vivemos numa crise de paradigma, e o mais comple'o que
o constitucionalismo sempre desempen.ou uma funo asolutamente vital e no ., ainda o que
se colocar no lugar do constitucionalismo. =esde dezemro de )IIE o 5rasil recon.ece a
$urisdio da %orte interamericana de direitos .umanos 6(acto de Do /os da %osta 1ica7, mas
essas cortes ainda no tem fora para sustituir o "stado na proteo do mais fraco em face do
mais forte.
%om todas essas incertezas, isso no significa que se$a menos importante estudar o direito
constitucional, muito pelo contr,rio. "'istem duas tend0ncias que se manifestam diante da
novidade- ., aqueles que negam qualquer tipo de novidade e ., aqueles que entendem que tudo
mudou e nada mais se aplica. Mas o professor diz que muitas coisas mudaram, mas os conceitos
origin,rios do constitucionalismo tem de ser estudados, mesmo porque a funo deles e a origem
filosfica do constitucionalismo esto cada vez mais presentes e so cada vez mais necess,rios
na sociedade contemporCnea. # constitucionalismo um .umanismo $ur&dico, a proteo do
.omem e ele se funda num valor nuclear que aquele que permeia toda a ordem $ur&dica e do
qual ns nunca devemos nos esquecer, a idia de dignidade da pessoa .umana. # fim
permanente a tutela da dignidade do .omem, $, o "stado e a constituio so meio.
Conceitos de constituio:
1- Conceito jurdico-positivo: N aquele que ainda est, presente no senso comum dos
operadores do direito. #s dois maiores positivistas do sculo foram Gelsen e Oerert
Oard. "ste foi um $us filsofo ingl0s, ainda vivo. A caracter&stica fundamental do
pensamento positivista a separao do mundo do ser em relao ao mundo do
dever:ser. #s positivistas tentavam isolar o fen<meno $ur&dico o e'tremando do campo
da tica, do campo da moral e do campo da sociologia. (ara o $urista o que importa
o direito positivo. A tica, os valores e o que a constituio deve ser preocupao
dos filsofos e no deve ser o$eto de preocupao dos $uristas. " como que o
positivista e'plica a constituio ? Gelsen formulou, com ase na teoria de (aul @aan
e do franc0s c.amado %arred, o ordenamento $ur&dico estruturado na figura da
pirCmide, onde em seus patamares inferiores estariam as normas de .ierarquia inferior
6atos administrativos, decis8es $udiciais, o contrato, ...7 e na medida em que se vai
suindo esto as normas mais elevadas. " cada patamar teria como fundamento uma
norma situada no patamar imediatamente superior. " no ,pice da pirCmide est, a
%195MEE. Acima desta e'istiria apenas uma norma .ipottica, c.amada por Gelsen de
ground norm, que mais ou menos diria- cumpra:se esta constituio, ou se$a, seria
uma norma ine'istente, que uma espcie de pressuposto lgico da constituio. A
constituio teria como caracter&stica o fato de que estaelece o modo pelo qual as
outras normas so produzidas e o limite para a produo dessas outras normas. A
constituio a norma de recon.ecimento que nos permite apontar o que pretende e o
que no pertence ao ordenamento $ur&dico. # Oerert Oard d, um e'. do policial que
p,ra uma pessoa e e'ige que esta l.e mostre a carteira com os documentos, e do
andido que p,ra a pessoa e diz a mesma coisa. A& ele indaga- qual a diferena entre
o ato dessas duas pessoas? 1- # ato do policial tem como ser reconduzido at a
constituio, pois tem como fundamento de validade uma lei, que tem como
fundamento de validade uma outra norma, at se c.egar a constituio. /, o ato do
andido no pode ser reconduzido at a constituio, portanto ele no pertence a
ordem $ur&dica, no trata:se de um ato $ur&dico valido. # fundamento direto ou indireto
de qualquer ato p>lico ou privado inserido no direito deve ser a constituio. "ssa a
funo da constituio. Mas o que a constituio deve conter, o que ela deve ser? 1-
os positivistas dizem que isso no prolema deles, e sim , do constituinte. #
conte>do das constitui8es ora do constituinte, o $urista deve estudar cada
constituio, mas no deve dizer o que a constituio deve ser. =a& est, em n&tida a
separao por ele feita entre o mundo do ser e o mundo do dever:ser, entre valor e
direito. Mas este pensamento conduz ao asurdo, e isso ficou muito patente na crise
da constituio de Kaimar que levou ao nazismo. A constituio de Kaimar de )I)I
no contin.a nen.uma cl,usula ptrea. Oitler tin.a a maioria no parlamento alemo,
ento, foram feitas mudanas na constituio de Kaimar que retiraram a cidadania dos
$udeus, deram plenos poderes a Oitler e isso foi o in&cio do .olocausto. " o mais
dram,tico que isso for analisado sore a perspectiva e'clusivamente $ur&dica, o
.olocausto foi constitucional. " essa, inclusive, era a defesa dos criminosos de guerra
nazistas do Ariunal de !orenerg. "nto, a partir da& comeou:se a questionar essa
idia como casca vazia onde se coloca o que quiser. (or isso comeou:se a
questionar se no seria necess,rio se dizer o que a constituio deve ser, qual o papel
que a constituio deve desempen.ar. "'iste um artigo do Gelsen que se c.ama #
que constituio onde ele diz que a constituio do nazismo tanto constituio
quanto a constituio norte:americana, que um e'. de constituio que se preocupa
com a proteo das lierdades. "ssa viso $ur&dico:positiva restritiva ficou muito
desacreditada em razo da crise do positivismo engendrada pelo nacional:socialismo.
(orm, muito importante entender a funo que a constituio desempen.a como
fonte e fundamento de validade de todas as outras normas. "nto, o conceito de
constituio $ur&dico:positiva o de norma que o fundamento de validade de todas as
outras normas, mas o que esta norma contm est, completamente fora deste conceito.
2 - Conceito sociolgico- Aqui destaca:se o autor alemo 9erdinand @assale, que escreveu a
conferencia c.amada A ess0ncia da %onstituio, tamm pulicada em l&ngua portuguesa. "sta
ora foi escrita em meados do sculo passado e para ser poss&vel entend0:la faz necess,rio se
situar politicamente o seu autor- @assale inicial era mar'ista, depois rigou com Garl Mar' e se
tornou socialista. "nto, a sua viso est, impregnada pelos conceitos mar'istas de infra:
estrutrutura e super:estrutura- para Garl Mar', as rela8es econ<micas configuram a estrutura e
tudo mais como a cultura, manifesta8es liter,rias, direito. N super:estrutura que est, numa
relao causal asolutamente condicionada pela infra:estrutura. "ssa tese mais tarde foi criticada
at por autores mar'istas como Grant. "nto, para o mar'ismo o direito estaria completamente
vinculado a infra:estrutura. # direito seria um verniz que recore as rela8es econ<micas para
l.e dar uma certa apar0ncia de legitimidade. " foi por isso que Garl Mar' sustentava a tese
asolutamente irreal que no momento que o comunismo fosse implantado e terminassem as
diferenas de classes no e'istiria mais direito. @assale e'p<s o seu conceito dizendo que
constituio so os fatores reais de poder e'istentes em uma determinada sociedade. (ara ele
constituio seria fol.as de papel que no tem nen.um significado se no corresponder
minimamente as condi8es efetivas de poder e'istentes dentro de uma determinada sociedade.
#u se$a, a perspectiva sociolgica na qual @assale aseia a sua teoria da constituio
asolutamente nil&sta em relao ao potencial transformador da lei. "le diz que a constituio
representada pelos fatores reais de poder situando:se no mundo do ser e no no mundo do
dever:ser e a norma de nada vale. A norma s tem significado se refletir essas rela8es de poder.
"'.- supon.a que a constituio do %.ile na poca do governo (inoc.et garantisse a lierdade de
e'presso, o pluralismo democr,tico. (ara @assale constituio est, no mundo dos fatos e no
no mundo da norma, ento s se pode pensar como o ditador, que admitia a tortura. =o mesma
forma que Gelsen tin.a uma viso limitadora do fen<meno constitucional, @assale tamm tem
uma viso que peca pela unilateralidade, e esse entendimento perigoso porque se a
constituio de nada vale, ento porque no ficar no mundo do anarquismo? !a verdade, as
constitui8es possuem uma fora normativa e certas virtudes transformadoras que no se pode
negar. Mas a viso do @assale foi importante porque ela incorporou no o$eto das preocupa8es
do direito constitucional um mundo f,tico, a realidade polit&co:emp&rica sore a qual a normativa
constitucional se pro$eta, fugindo:se do discurso vazio do positivismo, onde o que relevante
apenas a norma.
3 - Conceito ideal: aqui d,:se importCncia ao valor. "ste conceito permeava o constitucionalismo
na sua origem. 9oram certas aspira8es .umanit,rias e filosficas que ense$aram o advento do
constitucionalismo. A declarao dos direitos do .omem de )JEI, no seu artigo )J diz que .,
constitui8es nos pa&ses onde os poderes no forem separados e onde no .ouver garantia dos
direitos fundamentais. "sse um conceito ideal de constituio porque diz o que a constituio
deve ser, qual a feio que o ordenamento $ur&dico de um "stado deve ter para que ele possa ser
considerado um "stado constitucional. (ortanto, no conceito ideal est, clara a idia de limitao
do (oder em enef&cio do cidado, de garantia de direitos do cidado, de domesticao do (oder
pol&tico e do (oder econ<mico em enef&cio de valores superiores. Oo$e, constituio ideal no
mais o que era no sculo 242, mas e'istem algumas idias que so denominadores comuns e que
praticamente no se alteram, que so as da limitao do (oder e da proteo dos direitos do
.omem. !o sentido sociolgico pode:se dizer que todo pa&s tem uma constituio, pois no .,
pa&s onde a sociedade e o "stado no ten.a uma configurao prpria. Mas num sentido $ur&dico:
positivo nem todo pa&s tem uma constituio. " no sentido ideal tampouco, visto que no sentido
ideal s tem constitui8es aqueles pa&ses que se alin.arem com essa filosofia .umanit,ria que o
esteio do constitucionalismo. "nto, numa perspectiva ideal, pode:se dizer que os pa&ses
mulumanos como Ar,ia Daudita e Dom,lia no tem constituio, ainda que eventualmente .a$a
um te'to escrito c.amado de constituio. Aer constituio na perspectiva ideal seria a adoo de
um regime que se caracterizasse pelo respeito Fs lierdades p>licas, que contivesse o poder, o
que no ocorre .o$e em todos os "stados da .umanidade.
4 - Conceito poltico- aqui destaca:se o autor alemo %arl Dmit. 6foi nazista7. "ste fazia
distino entre constituio e lei constituio, e e'atamente essa distino que est, na ase de
um conceito que em quase todos os manuais e'istem, que o de norma materialmente
constitucional e norma formalmente constitucional. %arl Dmit. dizia que constituio so as
decis8es pol&ticas fundamentais do "stado e lei constitucional aquilo que o (oder %onstituinte
p8e dentro de uma carta. (ode:se ter constituio fora da lei constitucional e pode:se ter na lei
constitucional o que no norma constitucional. %onstituio de um pa&s a forma do "stado,
o modo como os direitos fundamentais so tratados, saer se Monarquia ou 1ep>lica,
9ederalismo ou "stado unit,rio, se ., ou no lierdade de imprensa, se ., ou no lierdade de
religio, se o regime econ<mico capitalista ou socialista, etc. A nossa %195MEE contm, por e'.,
norma que estaelece que o %olgio (edro 44 pertence a esfera federal. "sta uma norma que
no tem natureza constitucional, ela lei constitucional, mas no constituio. Mas pode ser
que uma deciso pol&tica fundamental no este$a consagrada e'plicitamente no te'to da
constituio. "'.- no ., nada na constituio americana que fale em capitalismo, no entanto,
no ., que se duvidar que um dos pilares sore os quais se alicera a ordem $ur&dica americana
a opo pelo capitalismo. "ssa distino feita pelo %arl Dmit. que deu azo Fqueles conceitos de
norma materialmente constitucional e norma formalmente constitucional. Aquelas, eventualmente
podero no estar no te'to da constituio. # professor @u&s Alerto 5arroso, por e'., sustenta
que algumas normas da @4%% tem natureza de normas materialmente constitucionais e no esto
na constituio. " tem:se na constituio preceitos que no veiculam matria eminentemente
constitucional, so preceitos que e'pressam decis8es de car,ter con$untural, decis8es sore
temas que refogem ao o$eto prec&puo do direito constitucional. "ssa distino ainda .o$e feita,
so a perspectiva puramente $ur&dica, no tem mais grande relevCncia porque se considera que
qualquer norma que figura no corpo da constituio tem status constitucional e por isso superior
Fs outras normas e parCmetro do controle de constitucionalidade das leis. (or outro lado, essa
distino ficou um tanto mais dif&cil com o advento do constitucionalismo social. " isto se d,
porque na fase do constitucionalismo lieral era f,cil se indicar qual era o papel da constituio,
ou se$a, esta deveria cuidar da estrutura ,sica do "stado e estaelecer os direitos fundamentais.
Oo$e $, mais dif&cil dizer do que a constituio deve tratar, pois no e'iste um critrio a ser
seguido, tudo depende de uma srie de fatores, isso depende do que em uma determinada
sociedade considerado mais ou menos relevante. Mas ainda importante ter presente este
discriminem para evitar a trivializao da constituio, que transformar a constituio por raz8es
Fs vezes con$unturais e corporativas num verdadeiro saco de gatos, porque quando se analiza
a constituio se elevando F dignidade constitucional, cl,usulas que no deveriam .aurir esse
status, ns contriu&mos para a dissoluo do sentimento constitucional. De tudo for inserido na
%onstituio vai ser muito mais freqPente a necessidade de mudana constitucional. A
estailidade da ordem constitucional asolutamente indispens,vel para o florescimento desse
sentimento constitucional. Mas do ponto de vista apenas formal, o fato da norma se
materialmente ou formalmente constitucional irrelevante, visto que qualquer dispositivo inserido
na constituio parCmetro para controle da constitucionalidade. !o era assim em nossa )B
constituio 6)E*Q7, que no seu artigo )JE dizia que as normas relativas a estrutura do "stado e
ao direito s poderiam ser modificadas por um processo especial e as outras poderiam ser
modificadas pelo procedimento comum 6constituio semi:r&gida7.
- Conceito concretista- !ste conceito " aderido por #uase todos os autores brasileiros. #s
fundamentos deste conceito so encontrados, soretudo, na ora de autores alemes das
dcadas de RS e JS e, em l&ngua portuguesa destaca:se, principalmente, a ora do autor
portugu0s %anotil.o. Degundo este conceito concretista parte:se da premissa que a constituio
no s norma, ao contr,rio do que dizem os positivistas, constituio no s fato, ao contr,rio
do que defendia a concepo sociolgica, e no s valor. !a verdade, a constituio resulta da
s&ntese dialtica desses ; elementos que interagem, que retroagem uns sore os outros. "'.- a
constituio americana tem a )QB emenda que prev0 o equivalente ao nosso princ&pio da
isonomia, que foi aprovado logo aps a guerra da recesso. =esta poca at )I+Q considerou:se
compat&vel com essa emenda o regime de segregao racial. A partir da dcada de +S a
Duprema %orte Americana comeou a considerar inconstitucional essa segregao e nas dcadas
de RS e JS imp<s pol&ticas de desagregao. # te'to da constituio no modificou, o que
modificou foram a sociedade, os valores, os costumes, que refletiram sore a compreenso da
constituio. "nto, fato, norma e valor esto numa relao dialtica. " a norma muitas vezes
repercute sore o mundo dos fatos. Oo$e fala:se em fora normativa da constituio, que a
possiilidade que tem a constituio de efetivamente conformar a realidade, a pol&tica econ<mica
de um "stado. A constituio no pode ser considerada como um mero refle'o da realidade
e'istente, porque se assim fosse ela poderia ser descartada com uma completa inutilidade. "la
e'iste para transformar, ela contm virtualidades emancipatrias, ela quer mudar, e nisso ela tem
fora normativa, que ser, maior ou menor dependendo do "stado. Mas ns no podemos
analisar nen.uma dessas dimens8es do fen<meno constitucional de modo isolado. (ortanto,
constituio fato, norma e valor. "nto, tanto a perspectiva positivista, como a perspectiva
puramente sociolgica, como a perspectiva idealista pecam pelo erro. !o se pode falar que
constituio s valor, na verdade, cada um tem o seu valor 6um $uiz ac.a uma coisa e outro $uiz
ac.a outra coisa7. "nto, onde fica a segurana $ur&dica que decorre da adeso F norma posta?
"sta no uma casca vazia. "la tem que ser interpretada F luz de certos valores e ns no
podemos esquecer que ela se pro$eta sore uma determinada sociedade. " os dados que
emergem dessa sociedade necessariamente so condicionamento na interpretao da
constituio. "nto, a caracter&stica ,sica da teoria concretista a de no isolar o fen<meno
constitucional numa de suas dimens8es. " de se preocupar com norma e valor. " da& surge a
idia da fora normativa da constituio, ou se$a, para que ela possa, de fato, condicionar e alterar
as rela8es de poder e'istentes em uma determinada sociedade preciso, em )T lugar, que ela
no peque pela amio e'cessiva. # fato da constituio poder muito no significa que ela pode
tudo. "'.- se for inserido no te'to constitucional que fica e'tinta a poreza, isso no significa que
a poreza ficar, e'tinta. !a verdade, o que vai acontecer que os destinat,rios da constituio
vo paulatinamente dei'ando de vislumra:la como efetiva norma $ur&dica e vo passando a
consider,:la como um repositrio de utopias desprovidas de qualquer significado pr,tico. (ara
que a constituio ten.a fora normativa ela tem que estar imu&da de uma pretenso de
mudana, mas ela tem que se conter os limites das possiilidades e'istentes em determinada
sociedade. Lma das grandes raz8es da frustao constitucional rasileira, o fato de que o nosso
constituinte foi e'cessivamente amicioso. "'.- falar que o sal,rio m&nimo tem que prover a
sa>de, a alimentao, ... !a verdade, o sal,rio m&nimo deveria ser pelo menos 1U ).SSS,SS. "
no .avero condi8es financeiras para pagar esse sal,rio m&nimo.
C$%&&'('C%)*+ ,%& C+-&.'./')0!&:
Constituio rgida: "ste conceito foi criado por um autor ingl0s c.amado /ames 5rice.
"sta aquela que demanda, para alterao de seus dispositivos, um procedimento mais
comple'o do que aquele necess,rio para elaorao da legislao infraconstitucional. A nossa
%195MEE r&gida porque qualquer dispositivo nela inserido, para alterao, necess,rio a
aprovao das * casas do %! num qurum de ;M+, $, para a aprovao de uma lei ordin,ria asta
a maioria simples. Arata:se de um conceito muito importante porque do ponto de vista formal, a
rigidez pressuposto inafast,vel da supremacia. D poss&vel se falar em constituio
$uridicamente superior as leis se a constituio for r&gida. " isto se d, porque se o processo
necess,rio a alterao da constituio o mesmo utilizado para a elaorao da lei, a lei posterior
a constituio muda a constituio. "nto, no conflito entre a constituio e a lei, prevalece a
norma posterior caso a constituio no se$a r&gida. @ogo, s pode .aver controle de
constitucionalidade se .ouver constituio r&gida.
Constituio 1le2vel: N aquela que pode ser modificada atravs do mesmo processo
necess,rio para a elaorao das leis. Oo$e, muito dif&cil .aver uma constituio escrita e
fle'&vel, porque a idia do constitucionalismo, da constituio como norma limitadora do "stado,
s funciona se a constituio for r&gida, caso contr,rio, se o legislador estivesse insatisfeito com o
limite imposto pela constituio ele simplesmente suverteria aquele limite editando uma nova lei.
A )B constituio italiana de )EQE era escrita e fle'&vel.
Constituio semi-rgida: N aquela em que parte de seus dispositivos s podem ser
modificados atravs de um processo especial e mais dif&cil do que o necess,rio para a elaorao
das leis, e parte pode ser modificado pelo mesmo processo necess,rio a edio de uma lei. A
nossa constituio de )E*Q era semi:r&gida. Alguns autores falam em constituio imut,vel e
constituio super:r&gida. (orm, o professor critica essa classificao em constituio imut,vel
porque ele diz que ela no e'iste nem no direito comparado e que se o constituinte agisse desse
modo a constituio iria durar por pouco tempo, pois quando .ouvesse necessidade de alter,:la
seria necess,rio se fazer uma outra constituio. " constituio super:r&gida seria aquela que
contm cl,usulas ptreas, ou se$a, aquela em que uma parte de seus dispositivos no podem ser
alterados. (or isso, a nossa constituio mais do que r&gida, ela super:r&gida porque o artigo
RS, V QT estaelece certas matrias que no podem ser o$eto de reforma. (orm, o professor
entende que isto mera curiosidade porque desde a %onstituio de Kaimar ningum mais faz
constituio escrita sem cl,usula ptrea. Aodas as constitui8es seriam super:r&gidas e toda a
doutrina do direito comparado fala em rigidez constitucional e no em super:rigidez.
Constituio escrita: N aquela que est, contida num documento constitucional.
Constituio costumeira: N aquela onde no ., este documento constitucional.
# fato de e'istir uma constituio escrita no significa que toda a matria constitucional
este$a estampada no te'to da constituio. 4sto porque constituio no s o te'to, a prpria
constituio recon.ece e'plicitamente a e'ist0ncia de normas e princ&pios impl&citos. " por outro
lado, o fato de se falar em uma constituio costumeira no significa dizer que esta constituio
no conten.a tamm documentos escritos. "'.- a constituio inglesa composta de atos,
costumes, tradi8es e uma srie e documentos escritos, como a Magna %arta, ... # fato que na
constituio costumeira, essas normas escritas no esto costuradas num documento >nico. "
no pensamento que caracteriza o direito constitucional costumeiro, normalmente se diz que a
fonte das normas no o te'to. "ste apenas cristaliza e recon.ece algo que l.e anterior. A
fonte a prpria sociedade de onde rotam certos valores e certas tradi8es $ur&dicas que ficam
to enraizadas na cultura $ur&dica de um povo que passam a ser reputados superiores.
Aeoricamente, a constituio costumeira fle'&vel, visto que se ., uma caracter&stica inafast,vel
do costume o fato de que ele surge e se desenvolve espontaneamente no corpo social. De for
editada uma norma dizendo como se produz um costume, no mais costume. (or definio o
costume no tem uma forma regulada para surgir. "nto, a constituio costumeira
necessariamente fle'&vel. Mas essa fle'iilidade deve ser entendida num sentido apenas
$ur&dico, e no num sentido pol&tico:sociolgico, porque as institui8es inglesas so muito mais
r&gidas e muito mais est,veis do que as rasileiras.
23 %/$%
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% pr2ima classi1icao leva em considerao as suas pretenses e o seu per1il
ideolgico6 !este sentido falamos em constituio dirigente e constituio garantia.
Constituio dirigente: "ste conceito foi criado por %anotil.o em sua tese de doutorado
na ora c.amada %onstituio dirigente e a vinculao do legislador com o triuto para a
compreenso das normas constitucionais program,ticas pulicada em )IJQ. Arata:se de um
conceito que permeia toda a doutrina rasileira, e aquela que se vale com grande freqP0ncia de
normas program7ticas, aquela que tem a pretenso de transformar o status quo,
estaelecendo metas, o$etivos, camin.os. Mas via de regra, essa constituio no detal.a o
modo pelo qual os o$etivos por ela assinalados devem ser perseguidos e atingidos. "nto, ela
sempre demanda uma interposio do legislador para que se converta numa norma efetiva. A
constituio dirigente corresponde ao modelo do constitucionalismo do em estar social. ela
contempla direitos individuais, direitos sociais, normas program,ticas. A constituio dirigente tem
como marco a constituio alem de Kaimar, de )I)I. =a *T guerra mundial para frente
praticamente todas as constitui8es elaoradas no mundo tin.am essa caracter&stica. % C( de
89:: " tipicamente dirigente. Agora, como falamos anteriormente o ide,rio dirigente vem
sofrendo uma crise. As reformas sociais .o$e tendem a podar o dirigismo estatal.

Constituio Garantia: N aquela que no possui a amio de transformar a sociedade,
as rela8es de riqueza e as rela8es de poder. !la garante o status #uo estruturando o !stado
e estabelecendo direitos e garantias 1undamentais; via de regra; de nature<a individual . A
constituio garantia se ocupa com as rela8es entre o cidado e o "stado. " a constituio
dirigente vai muito alm, regulando tamm as rela8es privadas. "nto, a tarefa regulatria do
direito constitucional foi e'pandida com o advento da constituio dirigente. Ao no disciplinar as
rela8es econ<micas, ao no regular as rela8es do dom&nio privado, a constituio dirigente faz
com que o seu silencio manten.a o status quo. "nto, o que se afirma, de acordo com a posio
do (rof. 3ital Moreira 6livro W"conomia e %onstituioW7 que essas constitui8es garantias no
eram neutras em relao Fs rela8es econ<micas, porque o seu silencio elas acaavam
legitimando um determinado sistema vigente. Agora, importante destacar que quando ns
falamos em constituio dirigente e constituio garantia, quando falamos em constituio
ideolgica e constituio compromissria estamos nos referindo a t&picos ideais, de acordo com a
concepo Xeeriana. # que um tipo ideal? "u identifico alguns elementos astraio de certos
fatores perifricos e ten.o um modelo. D que na grande maioria das situa8es a realidade
emp&rica vai se situar dentro do espectro de possiilidades entre os dois modelos ideais. !o
e'iste a constituio dirigente e a constituio garantia. 3oc0 pode ter grada8es de dirigismo
constitucional. Agora, quando eu falo em constituio dirigente estou erigindo um modelo ideal.
Huando eu falo em constituio garantia estou erigindo um modelo ideal.
= possvel tb classi1icarmos a constituio de acordo com o seu taman>o. 9ala:se
entao em constituio sinttica e constituio anal&tica.
Constituio sint"tica: N a pequena. "'.- a constituio americana tem J artigos e *J
emendas e cada artigo tem mais de uma p,gina. Alguns autores, soretudo, os mais
conservadores, defendem a adoo no 5rasil, do modelo de constitucionalismo norte:americano
6=iogo de 9igueiredo7. Arata:se de uma viso, como diz o professor @u&s 1oerto 5arroso que
contm um recalque colonialista, porque primeiramente a constituio rasileira foi feita em um
momento completamente diferente- a constituio americana de )JEJ, numa poca em que a
constituio no se preocupava com mudanas na sociedade, garantia de direitos sociais, ... 6na
constituio americana no ., nen.um direito social7. " em *T lugar o nosso sistema o romano:
germCnico, enquanto o norte:americano um sistema de comom laX, cu$a principal fonte de
direito no a norma escrita, a atuao da $urisprud0ncia. 9ormalmente diz:se que a
constituio norte:americana a mesma. Mas 5ruc.e Aqueman, que um dos maiores
constitucionalistas americano sustenta que e'istiram ; constitui8es diferentes- a de )JEJ, a *B foi
feita depois da guerra da recesso e a ;B depois do neX deal. (or isso no se pode dizer que a
constituio a mesma, pois o te'to o mesmo, mas a interpretao das normas se alterou
radicalmente. Lma margem to grande para variao na aplicao da constituio, que
admiss&vel num sistema de comom law, no seria no sistema romano:germCnico. A constituio
americana pode ser sinttica, entre outras raz8es, porque a $urisprud0ncia constri. A nossa
$urisprud0ncia constri, mas com uma amplitude de atuao muito menor, em razo do nosso
sistema que $, tem +SS anos. " a nossa constituio foi longe demais. "la alm de anal&tica,
proli'a e detal.ista. "'istem normas nela tratadas que deveriam estar em lei, decreto ou
instruo. "'.- normas que criaram privilgios coorporativos para certas categorias.
Constituio compromissria: A maioria das constitui8es elaoradas modernamente,
que no decorreram de um processo revolucion,rio dram,tico so constitui8es compromissrias,
que so aquelas que no cristalizam uma >nica diretriz, um >nico pro$eto, uma >nica idia. "las
so fruto do consenso poss&vel entre fontes pol&ticas d&spares quando no antag<nicas presentes
numa determinada quadra .istrica. % nossa constituio " uma tpica constituio
compromissria. "'.- artigo )JS- consagra:se de um lado a propriedade e do outro lado lado o
primado do traal.o pelo capital. "ssas constitui8es suscitam prolemas .ermen0uticos muito
mais comple'os, porque em uma constituio simples retorna:se aquele valor inicial que vai
iluminar, de modo ine'or,vel, a aplicao de qualquer dispositivo. /, na constituio
compromissria, Fs vezes, tem:se que conciliar diretrizes antag<nicas. A idia de que no .,
antinomia no direito e que estas so meramente aparentes, uma idia que no corresponde a
verdade. # direito contm antinomias sim e a constituio prdiga nessas antinomias. A >nica
resposta que se deve dar que a resoluo das antinomias constitucionais devem ser feitas a
partir de parCmetros inferidos da prpria constituio. Aanto maior ela ter, antinomias quanto
maior for o seu car,ter compromissrio, quanto mais ela tentar idias que aparentemente so
antag<nicas.
!a constituio compromissria, o papel do intrprete tem uma relevCncia, porque, Fs
vezes, ele tem que uscar a conciliao poss&vel entre vetores contrapostos.
?uanto ao modo de elaborao da constituio:
Constituio promulgada4 democr7tica4 popular: N aquela na qual o povo, que o
titular da soerania, de fato, tem uma participao ativa na elaorao da carta. !ormalmente
elas resultam de uma Assemlia %onstituinte eleita pelo povo para o fim de elaorao do te'to
constitucional, e se caracteriza tamm por permitir uma ampla participao direta desse mesmo
povo durante os seus traal.os preparatrios. # povo no apenas escol.e aqueles que redigiro
a constituio, como tamm atravs de movimentos da sociedade civil organizada, pressionam
para que o te'to consagre normas que atendam aos seus interesses.
Constituio outorgada: N aquela ditada unilateralmente pelo detentor do poder. "'.-
%onstituio de )E*Q, onde .avia uma Assemlia %onstituinte reunida e =. (edro 4 mandou
dissolv0:la e outorgou a %onstituioY %onstituio de )I;J, imposta por Get>lio 3argas e escrita
por 9rancisco %amposY ".%.)MRI, imposta pela $unta militar que tin.a poderes concedidos pelo
A.4. +. " a %195MEE emora no corresponda plenamente ao ideal da constituio democr,tica,
em sua elaorao ela est, muito mais pr'ima deste modelo do que o modelo de constituio
outorgada, pois .ouve uma Assemlia %onstituinte e a sociedade civil participou intensa e
ativamente. (orm, ns no podemos dizer que ela corresponda a um modelo ideal,
primeiramente porque no .ouve eleio espec&fica para a Assemlia %onstituinte, e em
segundo lugar porque parte dos congressistas que a elaoraram era composta por senadores
i<nicos, ou se$a, senadores que tin.am sido eleitos pelo voto indireto.

@amos 1alar de alguns modelos intermedi7rios:
Constituio cesarista: N o modelo de constituio ditada por um l&der, mas que tem
apoio popular. "'.- atual constituio francesa de )I+E.
Constituio normativa: N aquela que de fato regula a vida social e econ<mica de um
"stado. N aquela na qual as prescri8es saem do papel para se converterem em realidade, se$a
porque as suas normas so espontaneamente oservadas, se$a porque os mecanismos previstos
na constituio so suficientes para coagir os recalcitrantes F oservCncia de seus dispositivos.
Arata:se de um modelo ideal de constituio.
Constituio nominal: N aquela dotada de certa pretenso para transformao da
realidade, mas na qual, por uma srie de fatores 6.istricos, pol&ticos, culturais, ...7 a norma tem
dificuldades de se efetivar. A norma fica, muitas vezes, como uma mera promessa retrica no
te'to constitucional.
% CA(B4:: em v7rios pontos " normativa; mas em v7rios pontos " tamb"m nominal;
sobretudo na#ueles #ue di<em respeito a justia social6
Constituio semCntica: N aquela que no tem a m&nima amio de alterar a realidade.
N aquela editada com o e'clusivo escopo de conferir um verniz de legitimidade ao regime que, em
princ&pio, no o tem. "m regra uma constituio outorgada pelo detentor do poder para dar uma
apar0ncia de legitimidade F dominao de fato e'istente. De um ditador d, um golpe de "stado,
toma o poder e edita uma constituio l.e garantindo amplos poderes, limitando o direito da
oposio, limitando o direito das pessoas de se insurgirem contra aquele regime, est,:se diante
de uma constituio semCntica. "'.- # A4+.