Sentencia C-334/10

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de
requisitos
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuracin respecto de
actuaciones sujetas a control de legalidad posterior
REGISTROS, ALLANAMIENTOS, INCAUTACIONES E
INTERCEPTACIONES DE COMUNICACIONES-Control posterior
por juez de control de garantas
COSA JUZGADA RELATIA-Concepto/COSA JUZGADA
RELATIA E!PLICITA-Concepto/COSA JUZGADA RELATIA
IMPLICITA-Concepto
La cosa juzgada relativa es aquella que se produce cuando la Corte
Constitucional se pronuncia sobre la exequibilidad de una disposicin,
circunscribiendo su decisin a unos cargos ciertos y especficos, siendo
reconocidos por la Corte dos tipos de cosa juzgada relativa: la de carcter
explcito y la de carcter implcito La primera se presenta, cuando la
disposicin es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte !a
limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la
constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada
en el futuro" es la propia Corte #quien en la parte resolutiva de la sentencia
limita el alcance de la cosa juzgada$ %tro es el caso en que el juez
constitucional no se&ala los efectos de una determinada sentencia, por lo que
se debe entender que la misma !ace trnsito a cosa juzgada absoluta La
segunda modalidad de cosa juzgada relativa, la implcita, opera cuando la
Corte #restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en
la parte resolutiva no se indique dic!a limitacin$ 'n tal evento, no existe en
realidad una contradiccin entre la parte resolutiva y la argumentacin sino
una cosa juzgada relativa implcita, pues la Corte declara exequible la
norma, pero bajo el entendido que slo se !an analizado determinados
cargos (el mismo modo, se verifica la cosa juzgada relativa, cuando la Corte
al examinar la norma acusada se !a limitado a cotejarla frente a una o
algunas normas constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la
Constitucin o de las normas que integran parmetros de constitucionalidad
)ambi*n se presenta, cuando # el anlisis de la Corte est claramente
referido slo a una norma de la Constitucin o a un solo aspecto de
constitucionalidad, sin ninguna referencia a otros que pueden ser relevantes
para definir si la Carta +oltica fue respetada o vulnerada

COSA JUZGADA RELATIA E!PLICITA-Configuracin/COSA
JUZGADA RELATIA-Procedencia de nueva demanda
,i bien la Corte mediante sentencia C-./0 de /..1 resolvi en el numeral 02
de la parte resolutiva de la misma: (eclarar '3'4567L', por los cargos
propuestos y analizados, la expresin contenida en el inciso segundo del
artculo /80 de la ley 1.9 de /..8, :por la cual se expide el Cdigo de
+rocedimiento +enal;, la decisin que adopt esta Corte no !a producido los
efectos de cosa juzgada constitucional frente al cargo propuesto en el
presente caso, toda vez que la demanda gir en torno del derec!o de defensa
del indagado, en tanto en el presente caso se acusa la violacin del artculo
/0. numeral <2 C+ 's decir, que la cosa juzgada relativa que en tal
providencia se gener sobre la misma disposicin, determin que era
constitucional slo en el entendido que en la audiencia de control judicial all
prevista, se permitiera la presencia del indiciado y su defensor, cuando estos
lo requirieran 'n cambio, lo que en el presente proceso se plantea, es que el
control judicial posterior es contrario a la Constitucin porque la medida que
revisa el juez, contiene la afectacin de derec!os fundamentales, precisndose
que en lo que !ace a la oportunidad en que dic!o control opera, no existe
pronunciamiento ni explcito ni implcito
"ISCALIA GENERAL DE LA NACION-Funciones sujetas a control
judicial previo y posterior/"ISCALIA GENERAL DE LA NACION-
Intervenciones sometidas a control judicial/"ISCALIA GENERAL DE
LA NACION-edidas que afecten derec!os fundamentales sujetas a
control judicial previo/MEDIDAS DE LA "ISCALIA #UE A"ECTAN
DEREC$OS "UNDAMENTALES-"ecesidad de control previo por
juez de control de garantas
Con la modificacin introducida al artculo /0. constitucional por el =cto
Legislativo >o < de /../, se contemplan, en t*rminos generales, tres tipos de
intervencin por parte de la ?iscala 5na primera, la !abilitacin legal para
#realizar excepcionalmente capturas$, la cual se somete, al tenor del numeral
@2, a un control de legalidad posterior dentro de las <9 !oras siguientes a la
prctica de la medida" otra, en la cual se contemplan los #registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones$, que
tambi*n, conforme al inciso /2, son controlados con posterioridad a su
prctica y dentro de las <9 !oras siguientes" y finalmente, las dems
#medidas adicionales que impliquen afectacin de derec!os fundamentales$,
previstas en el numeral <2, las que s requieren #autorizacin por parte del
juez que ejerza las funciones de control de garantas para poder proceder a
ello$, con lo que se quiere significar que, salvo la prctica de exmenes sobre
la vctima de delitos o agresiones sexuales, las intervenciones de la ?iscala
que requieren autorizacin judicial, operan sobre la persona contra quien
cursa la investigacin
#
#
$-%&'(/
ALLANAMIENTO-Concepto
INCAUTACION-Concepto
INTERCEPTACION-Concepto
JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Control judicial so)re
actuaciones de la Fiscala

'l control judicial !a de verificar la necesidad, oportunidad e intensidad de
la actuacin del ente acusador, de modo que la intervencin que *sta suponga
sobre el o los derec!os fundamentales del sujeto de derec!os Adel indiciado o
investigado, de sus familiares, tambi*n de las vctimas del delitoB, Cnicamente
opere cuando sea indispensable y slo en el grado que resulte plenamente
justificado
CONTROL JUDICIAL-Configuracin no contrara )loque de
constitucionalidad
(esde el (erec!o 6nternacional de los (erec!os Dumanos, es claro que los
'stados pueden adelantar actuaciones que supongan afectacin o injerencia
en mbitos de libertad o de derec!o protegidos ,in embargo, tales
actuaciones aunque no siempre deben estar respaldadas por orden de
autoridad judicial, en todo caso s deben ser reguladas por la ley, de modo tal
que slo puedan desplegarse cuando sea necesario, no implique una
afectacin ilegtima de otros derec!os, se corresponda con las formas y
exigencias propias de una sociedad democrtica cuyo animus vivendi se
encuentra en la preservacin de los derec!os de los individuos y grupos que
la integran
CONTROL JUDICIAL DE ACTUACIONES DE LA "ISCALIA-
*)jetivos
Los objetivos por los cuales procede el control judicial, no son otros que iB
asegurar la legalidad formal y sustancial de la actuacin, iiB proteger los
derec!os fundamentales de quienes, por activa o por pasiva, son afectos al
proceso o a la investigacin preliminar" iiiB verificar la correccin del
operador jurdico de la ?iscala, en las medidas ordenadas y adoptadas para
la conservacin de la prueba, la persecucin del delito y la procura de
reparar a las vctimas y de restituir la confianza de la comunidad 'stos
elementos deben ser tenidos en cuenta por el juez de control de garantas bien
cuando se !a allanado, registrado, incautado y cuando se !an interceptado
comunicaciones, como cuando estudia si debe o no autorizar toda otra
afectacin de derec!os fundamentales que pueda implicar el desarrollo de la
investigacin del delito
+
CONTROL JUDICIAL PREIO % POSTERIOR-$iferencias
Eespecto de la oportunidad del control judicial sobre las actuaciones de la
?iscala y de la polica judicial existen diferencias entre el que opera de modo
previo y el que ocurre con posterioridad 'n el caso del control previo,
procede una actuacin judicial que pondera entre los intereses de la
investigacin, las razones aducidas por la ?iscala, el delito investigado y las
condiciones del sujeto sobre quien o sobre cuyos intereses se practicara la
actuacin, a fin de evitar una restriccin excesiva, innecesaria o afrentosa,
que en poco o nada asegure verdad al proceso y al contrario, afecte
desproporcionadamente mbitos de la intimidad y privacidad de la persona
implicada Lo que !ace el juez es proteger los derec!os del sujeto investigado,
impedir que las prerrogativas del 'stado asignadas a la ?iscala y a su
aparato t*cnico, se usen sin finalidad concreta, sin justificacin, inCtilmente y
de modo desproporcionado, desconociendo el carcter iusfundamental y
especialmente protegido de los bienes jurdicos reconocidos en los derec!os
individuales sobre los que la actuacin investigativa opera 'n tanto que en el
control judicial posterior, que es excepcional y procedente para las medidas
que de modo taxativo se&al la Constitucin en el numeral /2 del artculo
/0., se atienden no slo aspectos formales sino materiales y por tanto
relacionados con los derec!os y garantas fundamentales en juego, y se
produce sobre una diligencia que ya se !a ejecutado y en la que ya se !an
afectado derec!os fundamentales 'n tal sentido, la actuacin judicial no
previene la injerencia ilegtima sobre *stos, como sucede en el control previo,
y en caso de encontrar que efectivamente la ?iscala yFo la polica judicial
!an actuado con desconocimiento de las reglas y principios normativos que
regulan las actuaciones correspondientes, la garanta judicial sirve es para
reparar los derec!os limitados en exceso pero en t*rminos procesales, es
decir, excluyendo del expediente la evidencia recaudada con violacin de los
protocolos, garantas y procedimientos
PRINCIPIO DE RESERA JUDICIAL-,ctuaciones de la Fiscala que
constituyen e-cepcin a la garanta
Las actuaciones de la ?iscala contempladas tanto en el numeral /2 como en
el <2 del artculo /0. constitucional, representan la excepcin y la regla Gen
su orden- a la garanta de la reserva judicial, existente para preservar
durante el trmite de las investigaciones criminales los derec!os
fundamentales 'n ambos casos implican cierta afectacin de derec!os
fundamentales y tienen por propsito recaudar evidencias y elementos
materiales probatorios, que de manera justificada y razonable permitan
vincular la ocurrencia del delito con determinados sujetos (e a! que su
procedencia debe someterse a las exigencias formales y materiales previstas
en la ley y en desarrollo de ella, a los protocolos dispuestos por las
autoridades competentes segCn los m*todos de cientficos aplicables
.
.
$-%&'(/
UNIDAD NORMATIA-Improcedencia de su integracin
'l artculo /80 del Cdigo de +rocedimiento +enal prev* en sus incisos @2 y
/2 dos situaciones diversas aunque con posibilidad de complementarse, y si
bien los contenidos del primer inciso tienen relacin con los del segundo, no
se produce entre una y otra disposicin una conexin indisoluble, pues cada
uno posee claridad propia y sentido unvoco, condiciones que los !ace
enteramente escindibles, y por lo mismo que no se dan las condiciones para
que la Corte ejerza la competencia excepcional de integrar la unidad
normativa y dar un alcance a la disposicin acusada mayor y diferente del
que formula el actor en la demanda
$A&EAS DATA O AUTODETERMINACION IN"ORMATIA-
,lcance
'l derec!o fundamental al !abeas data o a la autodeterminacin informativa,
comporta un plexo de facultades tales como la de disponer de la informacin
sobre s mismo, la de preservar la propia identidad informtica, es decir,
permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del
titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los
dems La autodeterminacin informtica es la facultad de la persona a la
cual se refieren los datos, para autorizar su conservacin, uso y circulacin,
de conformidad con las regulaciones legales

IN"ORMACION PU&LICA-Concepto/IN"ORMACION PU&LICA-
,cceso sin reserva y sin que se requiera autorizacin para ello
IN"ORMACION SEMIPRIADA-Concepto/IN"ORMACION
SEMIPRIADA-,cceso por orden de autoridad judicial o
administrativa
IN"ORMACION PRIADA-Concepto/IN"ORMACION PRIADA-
,cceso slo por orden de autoridad judicial
IN"ORMACION RESERADA-Concepto/IN"ORMACION
RESERADA-/ometida a la reserva propia del proceso
penal/IN"ORMACION RESERADA-Contenido/IN"ORMACION
RESERADA-Informacin gen0tica 1 muestras )iolgicas
La informacin reservada es aquella que slo interesa al titular en razn a
que est estrec!amente relacionada con la proteccin de sus derec!os a la
dignidad !umana, la intimidad y la libertad" como es el caso de los datos
sobre la preferencia sexual de las personas, su credo ideolgico o poltico, su
informacin gen*tica, sus !bitos, etc 'stos datos, que !an sido agrupados
por la jurisprudencia bajo la categora de #informacin sensible$, no son
susceptibles de acceso por parte de terceros, salvo que se trate en una
(
situacin excepcional, en la que el dato reservado constituya un elemento
probatorio pertinente y conducente dentro de una investigacin penal y que, a
su vez, est* directamente relacionado con el objeto de la investigacin 'n
este escenario, !abida cuenta la naturaleza del dato incorporado en el
proceso, la informacin deber estar sometida a la reserva propia del proceso
penal
DEREC$O A LA INTIMIDAD EN PROCESO PENAL-2ulneracin
en facultad para acceder a informacin reservada sin autorizacin judicial
previa
IN"ORMACION RESERADA-R0gimen de proteccin
especial/IN"ORMACION GENETICA-,cceso afecta derec!os
fundamentales de indiciado o imputado/IN"ORMACION GENETICA-
,cceso previo control de legalidad/JUEZ DE CONTROL DE
GARANTIAS-,rmoniza medidas de investigacin y respeto de
derec!os fundamentales
Las muestras biolgicas representan para el sujeto de quien se !an extrado,
ante todo un objeto contentivo de informacin gen*tica que reposan en
laboratorios, consultorios y bancos biolgicos y !ace parte de la informacin
reservada, sometida a un r*gimen de proteccin especial, la cual por su
estrec!a relacin con los derec!os fundamentales del titular -dignidad,
intimidad, libertad, !abeas data y autodeterminacin informativa y libertad
negocial- se encuentra reservada a su rbita exclusiva y no puede siquiera
ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus
funciones (e modo que el acceso a las mismas por parte del 'stado o de los
particulares, por lo mismo que puede significar la afectacin derec!os
fundamentales, no slo del inculpado o indagado sino tambi*n de terceras
personas, como es el caso de los familiares de aquel o de la persona natural o
jurdica que posee la muestra respectiva, debe estar sometido a reglas y
restricciones claramente definidas =dems, la medida prevista en el inciso /2
de artculo /80 C++ no presenta las condiciones de necesidad y oportunidad
del recaudo de informacin, de realidades fcticas que pueden estar
propensas a cambios repentinos, o que puedan ser alteradas en desmedro del
inter*s de proteger la investigacin, por lo que tampoco estara justificada la
medida sin que medie autorizacin judicial (e este modo, ser el juez de
control de garantas, quien deber propender por la armonizacin entre la
prctica de medidas de investigacin y el respeto de los derec!os
fundamentales
SENTENCIA CONDICIONADA O INTERPRETATIA-Procedencia
,obre los criterios para determinar cuando es procedente el
condicionamiento de una disposicin sometida a control, !a dic!o la Corte
que si la disposicin legal admite varias interpretaciones, de las cuales
3
3
$-%&'(/
algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a
la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia
interpretativa que establezca cules sentidos de la disposicin acusada se
mantienen dentro del ordenamiento jurdico y cules no son legtimos
constitucionalmente 'n este caso, la Corte analiza la disposicin acusada
como una proposicin normativa compleja que est integrada por otras
proposiciones normativas simples, de las cules algunas, individualmente, no
son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento
SENTENCIA CONDICIONADA-,plicacin
'l inciso /2 del artculo /80 del Cdigo de +rocedimiento +enal ser
declarado exequible condicionalmente, bajo el entendido de que #el cotejo de
los exmenes de =(> con la informacin gen*tica del indiciado o imputado,
mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de
laboratorios clnicos, consultorios m*dicos u odontolgicos, entre otros$,
deber adelantarse siempre y cuando exista autorizacin previa del juez de
control de garantas

Referencia4 e-pediente $-%&'(
$emanda de inconstitucionalidad contra el
artculo '35 inciso '6 7parcial8 de la ley
''.# de #99% y contra el artculo #.(5
inciso #65 de la :ey &93 de #99. 7Cdigo de
Procedimiento Penal8;-
$emandante4 ,le-ander $az <arca
agistrado Ponente4
$r; =>," C,R:*/ ?@",* P@R@A
BogotC5 $; C;5 doce 7'#8 de mayo de dos mil diez 7#9'98;
:a /ala Plena de la Corte Constitucional5 en cumplimiento de sus atri)uciones
constitucionales y de los requisitos y trCmite esta)lecidos en el $ecreto #93%
de '&&'5 !a proferido la siguiente
S E N T E N C I A
I' ANTECEDENTES
@n ejercicio de la accin pD)lica consagrada en el artculo #.' de la
Constitucin Poltica5 el ciudadano ,le-ander $az <arca solicita ante esta
%
Corporacin la declaratoria de ine-equi)ilidad de los artculos #+% y #.( de la
:ey &93 de #99.;
Por auto de diez y nueve 7'&8 de octu)re de dos mil nueve 7#99&85 el
magistrado sustanciador admiti la demanda presentada5 por cumplir las
e-igencias dispuestas por el $ecreto #93% de '&&'5 y se corri traslado del
e-pediente al Procurador <eneral de la "acin5 para que rindiera el concepto
correspondiente;
>na vez cumplidos los trCmites previstos en el artculo #.# de la Constitucin
Poltica y en el $ecreto #93% de '&&'5 procede la Corte a resolver so)re la
demanda de la referencia;
II' DISPOSICIONES DEMANDADAS
, continuacin se transcri)e el te-to de las disposiciones demandadas5 acorde
con su pu)licacin en los $iarios *ficiales "os; .(;3(E de ' de septiem)re de
#99. y .3;3%+ de #E de junio de #99%
LE% 114( DE (00)
7junio #E8
$iario *ficial "o; .3;3%+ de #E de julio de #99%
Por medio de la cual se reforman parcialmente las :eyes &93 de #99.5 (&& de
#999 y 399 de #999 y se adoptan medidas para la prevencin y represin de la
actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad
ciudadana;
@l Congreso de Colom)ia
$@CR@F,4

,RFGC>:* '3; @l artculo #+% de la :ey &93 de #99. quedarC as4
,rtculo #+%; =udiencia de control de legalidad posterior; Dent*+ ,e -a.
/eintic0at*+ 1(42 3+*a. .i40iente. a- c056-i5ient+ ,e -a. 7*,ene. ,e
registro y allanamiento5 retencin de correspondencia5 interceptacin de
comunicaciones + *ec06e*aci7n ,e in8+*5aci7n ,e9a,a a- na/e4a* 6+*
Inte*net 0 +t*+. 5e,i+. .i5i-a*e., e- 8i.ca- c+56a*ece*: ante e- 90e; ,e
c+nt*+- ,e 4a*ant<a., 6a*a =0e *ea-ice -a a0,iencia ,e *e/i.i7n ,e -e4a-i,a,
.+>*e -+ act0a,+, inc-0i,a -a +*,en'
$urante el trCmite de la audiencia slo podrCn asistir5 ademCs del fiscal5 los
funcionarios de la polica judicial y los testigos o peritos que prestaron
E
E
$-%&'(/
declaraciones juradas con el fin de o)tener la orden respectiva5 o que
intervinieron en la diligencia
'
;
@l juez podrC5 si lo estima conveniente5 interrogar directamente a los
comparecientes y5 despu0s de escuc!ar los argumentos del fiscal5 decidirC de
plano so)re la validez del procedimiento;
P,RH<R,F*; /i el cumplimiento de la orden ocurri luego de formulada la
imputacin5 se de)erC citar a la audiencia de control de legalidad al imputado
y a su defensor para que5 si lo desean5 puedan realizar el contradictorio; @n
este Dltimo evento5 se aplicarCn analgicamente5 de acuerdo con la naturaleza
del acto5 las reglas previstas para la audiencia preliminar;
LE% ?0@ DE (004
7,gosto +'8
Por la cual se e-pide el Cdigo de Procedimiento Penal;
$iario *ficial "o; .(;3(E de ' de septiem)re de #99.
@l Congreso de Colom)ia5
$@CR@F,4
,RFGC>:* #.(; @IH@"@/ $@ ,$" J>@ I"2*:>CR@" ,:
I"$ICI,$* * ,: IP>F,$*; Cuando la polica judicial requiera la
realizacin de e-Cmenes de ,$"5 en virtud de la presencia de fluidos
corporales5 ca)ellos5 vello pD)ico5 semen5 sangre u otro vestigio que permita
determinar datos como la raza5 el tipo de sangre y5 en especial5 la !uella
dactilar gen0tica5 se requerirC orden e-presa del fiscal que dirige la
investigacin;
Si .e *e=0ie*e c+te9+ ,e -+. eA:5ene. ,e ADN c+n -a in8+*5aci7n 4enBtica
,e- in,icia,+ + i560ta,+, 5e,iante e- acce.+ a >anc+. ,e e.6e*5a C ,e
.an4*e, 50e.t*a. ,e -a>+*at+*i+. c-<nic+., c+n.0-t+*i+. 5B,ic+. 0
+,+nt+-74ic+., ent*e +t*+., ,e>e*: a,e-anta*.e -a *e/i.i7n ,e -e4a-i,a,,
ante e- 90e; ,e c+nt*+- ,e 4a*ant<a., ,ent*+ ,e -a. t*einta C .ei. 13@2 3+*a.
.i40iente. a -a te*5inaci7n ,e- eAa5en *e.6ecti/+, c+n e- 8in ,e e.ta>-ece*
.0 -e4a-i,a, 8+*5a- C 5ate*ia-'
7:o resaltado corresponde a las proposiciones normativas demandadas8;
III' DEMANDA
@l ciudadano estima que las disposiciones acusadas vulneran lo previsto en los
artculos '(5 #'5 #& y #(9 de la Constitucin poltica5 as como en el artculo
'%5 numerales '6 y #6 del Pacto Internacional de $erec!os Civiles y Polticos;
' :a pala)ra KsloL fue declarada ine-equi)le en sentencia C-9#( de #99&;
&
, manera de introduccin de su demanda5 el actor precisa que frente a los
cargos que formula contra los artculos #+% y #.( del CPP5 no se !a presentado
el fenmeno de la cosa juzgada5 pues si )ien la sentencia C-9#( de #99&
analiz la constitucionalidad5 entre otros5 de los mismos preceptos5 la
acusacin en tal asunto se diriga a esta)lecer la vulneracin del derec!o de
defensa del indagado5 pues )ien no se contempla)a que 0ste o su defensor
participaran en la audiencia de control de garantas; Por el contrario5 en este
caso se analiza cmo Kla ausencia total de los protocolos internacionales para
el manejo del tratamiento de los datos personales en el proceso penal5 viola los
derec!os fundamentales al procesado y consecuentemente sus derec!os
!umanosL 7folio 38;
Fras seMalar que en el momento actual la posi)ilidad de disponer de la
informacin personal va en aumento5 el demandante recalca la importancia de
que el r0gimen de proteccin de los datos personales permita a los ciudadanos
ejercer su legtimo poder de disposicin y control de los mismos frente a
terceros; Para tal fin5 dice5 la legislacin faculta a las personas a decidir cuCles
de estos datos quiere proporcionar5 )ien sea al @stado5 )ien a otro particular o
qu0 datos pueden 0stos reca)ar5 con la posi)ilidad5 empero5 de oponerse a
dic!a posesin o uso; $e all que seMale a continuacin que la Kproteccin
integral de los datos personales asentados en arc!ivos5 registros5 )ancos de
datos5 u otros medios t0cnicos de tratamiento de datos5 pD)licos o privados
destinados a dar informesL5 de)en ser custodiados de modo tal que se garantice
Kel derec!o al !onor y a la intimidad de las personas5 as como tam)i0n el
acceso a la informacin que so)re las mismas se registreL 7folio %8;
,demCs de los anteriores derec!os5 con mayor profundidad se preserva la
denominada KprivacyL o KprivacidadL5 esto es la proteccin de Kaspectos de la
personalidad que individualmente no tienen mayor trascendencia pero que5 al
unirse con otros5 pueden configurar un perfil determinado de las personasL
7folio %8; Por ello es que surge el derec!o de los titulares a e-igir que esos
datos permanezcan en el Cm)ito de su privacidad;
,s5 define el concepto de proteccin de datos como el Kamparo de)ido a todos
los ciudadanos contra la posi)le utilizacin de sus datos personales por
terceros5 en forma no autorizada5 para confeccionar una informacin que5
identifica)le con 0l5 afecte su entorno personal5 social o profesional5 en los
lmites de su intimidad5 o como la proteccin de los derec!os fundamentales y
li)ertades de los ciudadanos contra la singular forma de agresin4 el
almacenamiento de datos personales y su posterior cesin; $erec!os que no se
pierden aDn estando el ciudadano vinculado como sujeto activo de un proceso
penalL 7folio %8;
$e todo lo anterior concluye en la necesidad de imponer lmites a las
intromisiones en la privacidad derivadas del tratamiento automatizado de datos
personales y su uso como material pro)atorio;
'9
'9
$-%&'(/

/o)re el artculo #+% del CPP5 luego de destacar el contenido del artculo #(9
constitucional5 numerales #6 y +6 y de advertir so)re los riesgos relacionados
con el acceso a la memoria R,5 disco duro5 dispositivos de almacenamiento
masivo u otros frente al derec!o a la intimidad5 o)serva4 K:as e-presiones que
impugnamos son inconstitucionales en cuanto permiten la prCctica de
diligencias que afectan derec!os fundamentales como es el caso de la NsicO Pla
recuperacin de informacin dejada al navegar por Internet u otros medios
similaresQ5 sin contar con la previa autorizacin del juez de control de garantas
y5 sin que la medida se encuentre prevista en las e-cepciones5 a 0se control
previo5 que esta)lece el numeral #6 del artculo #(9 de la Constitucin; $e otra
parte5 el legislador se !a arrogado la potestad de clasificar las medidas que
demandan control previo del juez de garantas 7art; #.3 Nde la ley &93 de
#99.O8 a partir de la u)icacin de la medida en la ley5 prescindiendo del criterio
valorativo determinante que es la afectacin de derec!os fundamentales y la
regulacin constitucionalL 7folio &8;
, su juicio5 la recuperacin de la informacin dejada al navegar por Internet u
otros medios similares5 no es una especie de diligencia de registro como las
contempladas en el numeral # del art; #(9 de la Constitucin Poltica y frente a
las cuales estC previsto un control posterior por parte del juez de control de
garantas; Porque5 dice el actor5 es regla general que las medidas que afecten
derec!os fundamentales requieren autorizacin previa del juez y Klos
procedimientos de la recuperacin de informacin dejada al navegar por
Internet y otros medios similares5 pueden ser suscepti)les de violaciones5
independientemente que efectivamente a trav0s de medios electrnicos est0n
consumCndose conductas puni)lesL 7folio '98;
@-plica enseguida algunos detalles en el manejo de la evidencia digital5 al
seMalar que en una diligencia de allanamiento5 la informacin encontrada en las
mCquinas no puede ser analizada o Ka)iertaL en el lugar de los !ec!os5 puesto
que se afectara as su inaltera)ilidad y autenticidad;
:a recuperacin de la informacin dejada en Internet o en otros medios
semejantes de la que trata el artculo #+3 CPP5 como insumo fundamental para
cualquier investigacin5 al tener control de legalidad posterior como se
esta)lece en el art; #+% CPP5 no tiene presente que en ella pueden e-istir datos
como !istorias clnicas5 fic!as de actos religiosos5 etc;5 los cuales !an sido
clasificados por la doctrina5 la jurisprudencia internacional y organismos de
derec!os !umanos como Ksensi)lesL; >na categora que proviene de la
Constitucin5 en concordancia con la $eclaracin de $erec!os ?umanos;
K@ntonces 1agrega el actor- no puede !a)er legalizacin so)re la apertura de
fic!eros5 so prete-to de la urgencia de una investigacin penal5 cuando se !an
violado datos sensi)lesL 7folio ''8;
''
@-plica a continuacin que al ser posterior el control de garantas y no previo5
como lo pretende el demandante5 el fic!ero queda modificado desde el
momento en que se a)re; R aunque e-ista seguridad de que el forense no
realiz ninguna operacin5 en todo caso se crea una nueva K!uella de !as!L;
K@n consecuencia la ,udiencia de Control de <aranta no puede ser despu0s de
a)ierto los documentosL; Para ello tienen que !a)erse tomado sus KmetadatosL
y la !uella !as!5 y luego5 con la autorizacin del juez de control de garantas5 el
forense encuentra un documento inclume para su anClisis 7folio '#8;
@n efecto5 sostiene el actor que los documentos electrnicos tienen que quedar
inaltera)les5 a trav0s de copias espejo o de la aplicacin del proceso
informCtico KimagingL5 por el cual se o)tienen copias e-actas del disco duro de
un equipo electrnico o de un soporte de almacenamiento digital 7folio '#5 pie
de pCgina '98; @so para que al momento de Kanclarse la cadena de custodiaL5
pueda asegurarse la evidencia digital 7folio '+8;
Ilustra so)re la importancia de aplicar un tal procedimiento5 con el caso de la
que llama Kerrada manipulacin forenseL que se dio a los dispositivos
electrnicos encontrados en el campamento de las F,RC donde fue a)atido
RaDl Reyes5 como5 segDn anota5 lo seMal posteriormente la I"F@RP*:5 por
no ajustarse a las Kprincipios reconocidos internacionalmente para el
tratamiento de prue)as electrnicas por parte de los organismos encargados de
la aplicacin de la leyL 7folio '+8; ,s y como las autoridades accedieron a
todas las prue)as instrumentales5 se rompi la cadena de custodia; Para
evitarlo5 era entonces necesaria la legalizacin del Kem)alaje y anclaje de la
cadena de custodia5 para posteriormente realizar el anClisis forenseL 7folio '.8;
:uego de evocar un caso de la Corte /uprema de =usticia5 /ala de Casacin
penal 7folios '.-'E8
#
5 reitera que tam)i0n es razn para reclamar que el control
de garantas de)a operar de forma previa a la intervencin forense5 porque as
se desprende del art; #(9 numeral +6 CP5 donde se o)liga a acudir al juez de
control de garantas Kcuando se vulneran derec!os fundamentales5 como
ocurra en el caso en estudio5 con el derec!o a la intimidad5 pues la revisin del
disco duro y del aparato celular !u)iera podido arrojar el acceso a informacin
reservada 7S8L; 7folio '.8;
@n el caso de !a)er encontrado y accedido a arc!ivos relacionados con
aspectos de la intimidad de la persona5 como datos sensi)les5 se violara el
derec!o a la intimidad5 pero tam)i0n se pondra en duda la inaltera)ilidad5
autenticidad y conservacin de los datos;
*)serva que la jurisprudencia no se !a pronunciado so)re las direcciones IP
que asigna el proveedor del servicio de Internet5 a los efectos de sa)er si es este
o no un dato personal o semiprivado5 asuntos tecnolgicos que de)eran ser
# Corte /uprema de =usticia5 /ala de Casacin Penal; Proceso #&&&#; /entencia de '. de
julio de #99E5 m;p; ara del Rosario <onzClez de :emos;
'#
'#
$-%&'(/
considerados por el legislador5 a los efectos de proteger el !abeas data 7folio
'(8;
Considera en fin5 tras seguir con la descripcin apuntada de la sentencia de la
Corte suprema de justicia arri)a en mencin5 que merece toda suerte de crticas
la posicin del juez de casacin5 cuando descarta Kque los datos sensi)les
informatizados por cualquier ciudadano que quiera conservar organizadamente
su informacin5 no estaran protegidos por la Constitucin5 pues como 0stos no
!an sido capturados por una institucin pD)lica o privada de)idamente
autorizados N5O no los ampara aparentementeL 7folio 'E8; :o anterior5 siguiendo
a la doctrina5 porque la evidencia digital es KfrCgil y volCtilL5 ademCs de
fCcilmente manipula)le; K:uego5 al aportar elementos digitales en un caso5 es
preciso que el aparato judicial cuente con una )ase formal y clara so)re la
admisi)ilidad de la evidencia digital presentada; @s decir5 que la justicia pueda
contar con caractersticas )Csicas de esta evidencia5 esta)leciendo
procedimientos )Csicos que le permitan verificar su autenticidad5 confia)ilidad5
suficiencia 7completa8 y conformidad con las leyes esta)lecidasL 7folio '&8;
Por lo mismo5 promueve por el desarrollo de un KestCndar legal de polticas de
seguridad informCticaL5 que !a)ilite la admisi)ilidad de prue)as de tal
naturaleza5 esto es su presuncin iuris tantum de validez como evidencia
digital 7folio '&8;
,l no estar asegurado el cumplimiento de protocolos de manejo de la cadena
de custodia so)re evidencias digitales y al e-istir slo un control de legalidad
posterior ante el juez de garantas5 no se asegura que tal informacin allegada
al proceso sea confia)le;
@n ese tanto estima que se !ace necesario declarar ine-equi)le parcialmente el
art; #+% CPP5 en particular en la e-presin5 K 7S8 o recuperacin de
informacin dejada al navegar por Internet u otros medios similares 7S8L5 pues
esta evidencia no de)erC ser puesta al control de juez de garantas Kdespu0s de
#. !oras de recolectada sino antes5 cuando su captura y cadena de custodia !a
sido lograda por la Polica =udicial5 para luego s5 con la anuencia del =uez
Constitucional5 se logre acceder a todos los fic!eros sin importar la
clasificacin de la informacin5 en aras de encontrar mCs informacinL 7folio
#'8;

Precisa luego que la informacin que pueda aparecer en el disco duro y en el
tel0fono celular de un sujeto investigado no es necesariamente una )ase de
datos; /in em)argo5 al a)rir o acceder a tales medios5 no se sa)e si en ellos
reposa informacin confidencial5 posi)ilidad que tiene entonces que Klegalizar
el =uez de Control de <arantasL; ,dvierte en esa lnea5 que en el escenario
internacional5 en razn de los diferentes tratados de derec!os !umanos5 se !ace
un especial reconocimiento al derec!o a la proteccin de datosT de all la
necesidad de actuar con mayor Kprudencia judicialL5 para no incurrir en
'+
investigaciones de la Comisin Interamericana de $erec!os !umanos; @n esta
lnea destaca apartes de la o)servacin general "o; '35 so)re el art; '% del
PI$CP5 ela)orada por el Comit0 de $erec!os ?umanos5 en el que se llama a
los @stados a adoptar medidas para que la informacin relativa a la vida
privada de una persona5 no caiga en manos de personas no autorizadas por la
ley5 ni sea utilizada con fines incompati)les con el Pacto 7folio #'8;
Pasa luego a enunciar los instrumentos internacionales que incorporan
principios tendientes a proteger la intimidad5 la dignidad !umana y los datos
personales5 cuya referencia sirve de nuevo para criticar la solucin de la Corte
/uprema de =usticia en el caso tan comentado5 donde se consider que la
actuacin de prever un control previo de legalidad a la recaudacin de la
evidencia informCtica5 era violatorio del de)ido proceso; @sta conclusin no es
compartida por el actor5 pues Kel !ec!o que una autoridad judicial revise la
constitucionalidad de la revisin NsicO5 de unos dispositivos donde
posi)lemente se guarden datos personales y se colija la inaltera)ilidad de la
evidencia5 es darle mCs y mejores garantas al ciudadano su) judice$ 7folio
#+8;
:uego presenta una informacin que o)tiene Knavegando por la redL5 en la que
muestra un caso donde una organizacin K,*:L5 fue requerida por el go)ierno
de los @stados >nidos para facilitar un fic!ero KanonimizadoL con el o)jeto de
Kvalorar el impacto de la pornografaL; $ice el actor que ,*:5 para su
KaperturaL5 pu)lic en Internet ese fic!ero para el uso de la comunidad
cientfica5 cosa que deriv en la afectacin de la privacidad de las personas all
mencionadas5 lo cual produjo la salida de un alto ejecutivo de la referida
organizacin;
@-plica que no o)stante el carCcter annimo de los fic!eros5 es posi)le
identificar a una persona en particular con el empleo de elementos que no se
suprimen5 como el cdigo postal5 el se-o y la fec!a de nacimiento; R de nuevo5
con cita de la doctrina5 afirma que con datos fragmentarios es posi)le
identificar a alguien y llegar a su privacidad5 pues los datos para lo que estCn es
para ofrecer informacin Dtil; :o anterior lo lleva a esta refle-in e
interrogantes4 K, medida que compartimos mCs datos y que 0stos quedan
registrados en mCs sitios5 la necesidad de ser e-quisito en su proteccin y
custodia crece5 y la e-pectativa de privacidad disminuye5 sin que parezca
e-istir ninguna solucin sencilla4 incrementar los requisitos legales en el
almac0n de la informacin conduce a !acerla inservi)le; U/erC signo de los
tiemposV UResignacinV U<eneracionalV UetCfora de la aldea pequeMaV /in
duda5 algo so)re cuyas consecuencias no !emos pensado suficiente aDnL
7folios #.-#(8;
2uelve entonces al anClisis del art; #+% CPP5 para dejar sentado que Kse torna
o)ligatorio el control de legalidad previo5 para evitar violaciones de datos
personales y seguridad so)re la inaltera)ilidad de la evidenciaL5 lo que a su vez
'.
'.
$-%&'(/
implica Kuna mayor participacin de las partes para cuando el forense !aya
esta)lecido toda la informacin encontrada en los medios magn0ticosL 7folio
#(8;
$isiente5 en fin5 de lo resuelto en la sentencia C-++3 de #99%5 pues considera
que el no someter a los parCmetros forenses que los protocolos internacionales
e-igen a esta clase de evidencia5 Kcreemos 7la e-periencia internacional nos
enseMa8 puede ser sometida a manipulaciones inde)idas o incorrectas como
ocurri con los datos encontrados en los fic!eros de ReyesL 7folio #(8; @n ese
orden descri)e el procedimiento que se de)e seguir para que la informacin
recogida en la escena criminal est0 inclume5 a efectos de que el juez autorice
la revisin de su contenido y evite que sea alterada la evidencia; K:ograda la
autorizacin nos va a permitir que mediante la copia espejo se e-traiga toda la
informacin5 sensi)le o no y se ponga a disposicin de la autoridad judicial
con el lleno de los requisitos legales5 constitucionales y satisfec!os los
protocolos forenses internacionales del manejo de la evidencia digitalL 7folio
#38;
Con estas Kpotsimas razonesL5 reclama ante la Corte5 la declaratoria de
inconstitucionalidad parcial del artculo #+% del CPP5 de modo que el delegado
del Fiscal <eneral asegure Klos elementos materiales pro)atorios5 garantizando
la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccinL y se puedan
reclamar Kmedidas adicionales por afectaciones a derec!os fundamentalesL; $e
este modo Kpara cuando se recupera la informacin dejada al navegar en
Internet u otros medios similares 7S8 NcomoO dispositivos de almacenamiento
masivo de informacin5 cualquiera sea su g0neroL5 es necesario el control
previo de legalidad del juez de control de garantas 7folio #38;
/o)re el artculo #.( del CPP5 tam)i0n alega como razn de
inconstitucionalidad5 que no e-ista un control previo de legalidad por parte del
juez de garantas;
Inicia con su disenso frente a lo previsto en el inciso primero del precepto5
donde se autoriza que la polica judicial practique e-Cmenes de ,$" so)re
vestigios encontrados5 slo con la orden e-presa del Fiscal que dirige la
investigacin; @sto por cuanto de tal forma se accede a Kfic!eros en donde se
conservan datos personales especiales o sensi)lesL 7folio #38;
*)serva entonces5 que la jurisprudencia de la Corte constitucional 7sentencia
C-++3 de #99%85 !a otorgado proteccin especial a la Kinformacin contenida
en fic!eros creados en desarrollo de una actividad profesional o institucional
de tratamiento de datos de carCcter personal5 que realizan instituciones
pD)licas o privadas5 de)idamente autorizadas para el efecto5 quienes actDan
como operadoras de esas )ases de datosL; @llo no o)stante !a)er ignorado las
diferencias entre los distintos actores que operan )ases de datos 7)ancos5 @P/5
universidades8;
'(
Fam)i0n comenta la decisin que defini la constitucionalidad del proyecto de
ley estatutaria de Dabeas data 7C-'9'' de #99E8, donde se distingue entre
datos privados5 a los que se puede tener acceso5 previa autorizacin judicial5 y
los datos sensi)les5 que pertenecen al nDcleo esencial del derec!o a la
intimidad5 cuyo acceso por tanto es aDn mCs e-cepcional; $estaca as5 citando
a la doctrina5 que el Kuso inadecuado de las tecnologas de la informacin5 se
torna peligroso para los derec!os !umanosL5 pues puede dar lugar a KprCcticas
discriminatoriaNsOL o a su conocimiento y manipulacin Kpor grupos ilegalesL o
para Kfines no permitidos por la ley o no autorizados por el titular del datoL
7folio #E8;
,s se evidenci5 dice el actor5 en el caso de la sentencia F-+'9 de #99+ y as se
concluy en la sentencia C-#3. de '&&35 al conocer de la constitucionalidad de
normas legales so)re 0tica m0dica y secreto profesional;
,!onda pues so)re los datos de salud5 como la K!istoria clnicaL5 la cual5 por
sus caractersticas de KintegralidadL5 KsecuencialidadL5 Kracionalidad
cientficaL5 Kdisponi)ilidadL5 KoportunidadL5 Ko)ligatoriedad de registroL5 slo
puede ser conocida por terceros5 Kprevia autorizacin del paciente o por las
autoridades judiciales en los casos previstos por la leyL 7folio #&8;
$estaca5 conforme el artculo +% de la ley #+ de '&E' 7so)re 0tica m0dica85
cuCndo se puede revelar el secreto profesional y frente a qui0n5 segDn lo
reglamenta la Resolucin '&&( de '&&&5 del inisterio de /alud; $e all la
importancia de la custodia de las !istorias clnicas por parte de la institucin de
salud o del proveedor del servicio;
Por todo lo anterior concluye reclamando la inconstitucionalidad parcial del
art; #.( CPP5 pues ello se deriva de lo dispuesto en el art; #(95 numeral +6 de la
CP;
R como Kcorolario en cargos concretosL5 seMala que la proposicin normativa
KS o recuperacin de informacin dejada al navegar por internet u otros
medios similaresL es inconstitucional Ken cuanto permiten NsicO la prCctica de
diligencias que afectan derec!os fundamentalesL5 como ocurre en tal caso; ,s5
sin atender a los protocolos seMalados5 se puede Kacceder a informacin
confidencial en )ases de datosL5 sin autorizacin judicial y sin que la medida se
encuentre prevista en el numeral #6 del art; #(9 CP; :o anterior5 dados el valor
reconocido a los derec!os !umanos y la propia jurisprudencia de la Corte
Constitucional 7sentencia C-'9&# de #99+85 en donde se !a precisado que en el
sistema procesal penal esta)lecido a partir del ,cto legislativo no; + de #99#5
toda actuacin relacionada con la restriccin de derec!os constitucionales de
los investigados e imputados de)e ser tomada por los jueces y tri)unales;
'3
'3
$-%&'(/
@n igual sentido5 sostiene que el Kacceso de la informacin contenida en
fic!eros clnicos o de salud5 tal como reza el artculo #.( del Cdigo de
procedimiento penal5 violan derec!os constitucionales 7el de la intimidad8L5
toda vez que el acceso a tal informacin se de)e someter a las mismas reglas
que para la inspeccin corporal trae el artculo #.%5 porque en tales fic!as se
incluyen datos Ksensi)lesL 7sentencia C-E## de #99(8; ,s se desprende del
art; #(95 numeral +6 de la Constitucin5 por cuanto all !ay Kafectacin de
derec!os fundamentalesL5 por implicar Klimitacin o restriccin inde)ida al
ejercicio o goce de un derec!o fundamentalL5 que de)e estar prevista en la ley
y ser analizada por el juez5 en cuanto a ser o no proporcional y razona)le 7folio
+(8;
I' INTERENCIONES
1' Uni/e*.i,a, Se*4i+ A*>+-e,a
ediante escrito presentado el '' de noviem)re de #99&5 la >niversidad
/ergio ,r)oleda solicita que se declare la e-equi)ilidad del aparte acusado del
art; #+% del CPP5 y la constitucionalidad condicionada del inciso #6 del art; #.(
del CPP;
/o)re el #+% del CPP5 el interrogante por resolver consiste en esta)lecer si la
recuperacin de informacin dejada al navegar por Internet u otros medios
similares5 se ajusta a alguna de las !iptesis 1registros5 allanamientos5
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones- que seMala la
Constitucin; >na pregunta a la que se responde5 conforme a la sentencia C-
++3 de #99%5 seMalando que5 en efecto5 segDn el artculo #(95 num #6 CP5 la
diligencia de registro tiene control de legalidad posterior; $e este modo5 !acen
parte de tales diligencias5 es decir que son casos tpicos de ellas5 los registros
so)re documentos digitales5 arc!ivos o cualquier otro o)jeto electrnico; Por
ello concluye que Keste cargo no estC llamado a prosperar5 por ser precisamente
una de las !iptesis de registro consignadas en el Fe-to /uperior sujetas5 eso s5
a un control ex post$ 7folio %98;
@n cuanto al art; #.(5 inciso #6 del CPP5 o)serva que ya fue o)jeto de dos
acciones de inconstitucionalidad; >na5 resuelta mediante sentencia C-9#( de
#99&5 en la que se declar condicionalmente e-equi)le5 en el entendido que el
indiciado pueda solicitar al juez su autorizacin para participar en la audiencia
posterior de control de legalidad de las diligencias seMaladas en tal precepto;
/in em)argo5 precisa que el pro)lema jurdico tratado en este asunto era
distinto5 pues en ese caso se cuestiona)a si se vulnera)an o no los derec!os a la
defensa5 a la igualdad y al de)ido proceso penal5 cuando no se le permite al
indiciado y a su defensor5 participar en la audiencia de revisin de legalidad de
las diligencias; Pro)lemCtica que5 dice el interviniente5 es del todo distinta a la
que en este caso se plantea;
'%
>na segunda accin ejercida contra el art; #.( CPP5 se encuentra en el
e-pediente $-%E+# de #99&5 donde se demanda en efecto si el cotejo de
e-Cmenes de ,$" con informacin gen0tica del indiciado o imputado que
opera con control de legalidad posterior5 es o no conforme a la Constitucin;
@n este caso se trata del mismo pro)lema jurdico5 que de !a)er sido resuelto5
!u)iera li)erado a la Corte de cualquier nuevo pronunciamiento;
@n todo caso5 o)serva que conforme a la sentencia C-++3 de #99%5 el
requerimiento de autorizacin judicial previa para la adopcin de medidas que
puedan implicar afectacin de derec!os fundamentales5 es una de las reglas
que orientan la actividad investigativa del @stado; $e tal suerte y )ajo el
entendido que el cotejo de e-Cmenes de que trata el art; #.( CPP5 supone el
acceso a informacin gen0tica que !ace parte de la esfera ntima del sujeto5
de)e proceder el control judicial previo pues lo contrario supondra
vulneracin de la Constitucin;
Reclama por tanto que se declare la e-equi)ilidad condicionada del precepto5
al entendido de que el control judicial de que all se trata5 de)e operar de
manera previa y no posterior a la actuacin del Fiscal 7folios 3E-%(8;

(' C+-e4i+ ,e J0ece. C "i.ca-e. ,e Anti+=0ia
ediante escrito presentado el '' de noviem)re de #99& 7va fa-85 el Colegio
de =ueces y Fiscales de ,ntioquia5 solicita que frente al art; #+% CPP se declare
la constitucionalidad de la norma en su integridad5 mientras que respecto del
art; #.( CPP5 piden acoger las sDplicas del actor;
/o)re este Dltimo5 o)serva que la disposicin contempla dos situaciones
distintas; :a primera que esta)lece el Fiscal como director de las
investigaciones penales y que tiene por propsito recoger y em)alar evidencias
fsicas perecederas5 as como someterlas con presteza a verificaciones
cientficas; ,ll5 dicen los intervinientes5 si se e-igiera un control previo por
parte del =uez de garantas5 la actividad investigativa se tornara nugatoria;
$istinto es el caso cuando se trata de cotejar los e-Cmenes de ,$" ya
practicados5 con informacin gen0tica del indiciado o imputado que pueda
reposar en consultorios5 clnicas5 )ancos de sangre o esperma5 la cual se
reconoce como KPinformacin sensi)leQL relacionada con Cm)itos de la
privacidad de un sujeto ya individualizado;
,!ora )ien5 aunque se interroga si el cometido de la norma es priorizar la
potestad estatal de persecucin penal a trav0s de la Fiscala so)re las garantas
que protegen a los ciudadanos en sus r)itas de intimidad y li)ertad5 y5 aunque
reconocen que la presencia del procesado y su defensa pueden poner en riesgo
la evidencia por su inter0s en destruirla o alterarla5 Kes preciso !acer una
valoracin ponderada entre garanta y eficienciaL 7folio %&8;
'E
'E
$-%&'(/
Resultado de lo anterior5 plantean que la solucin sera admitir el control
previo para efectuar los cotejos5 por implicar afectacin de derec!os y
garantas fundamentales; Con todo5 estiman que dic!o control de legalidad
de)e operar siguiendo lo esta)lecido en el art; #+%5 inc; #6 del CPP5 es decir
con la asistencia del Fiscal5 los funcionarios de polica judicial5 los peritos o
testigos que den cuenta de la e-istencia de la informacin a confrontar o
cotejar; K/in duda5 el derec!o de contradiccin y de defensa estara garantizado
si con posterioridad a la realizacin del cotejo5 la defensa solicita que con su
presencia se discuta so)re la legalidad de dic!a actuacin 7e-cluida la orden5 a
fin de que no se d0 pC)ulo a un control so)re control85 as como en el momento
de la audiencia preparatoria5 cuando se resuelve so)re admisi)ilidad5 rec!azo o
e-clusin lo podrCn ejercer cuando se discuta so)re la legalidad de la prue)aL
7folio E98;
@n este orden5 solicitan que se acojan las pretensiones del actor5 pero con las
limitaciones seMaladas;
/o)re el art; #+% CPP5 aunque reconocen que puede ocurrir por parte de los
investigadores de polica judicial o por los fiscales5 un eventual mal uso de la
informacin contenida en ordenadores y computadoras5 de todos modos
tam)i0n se o)serva que e-isten conductos de control frente a tales actuaciones5
a trav0s de la responsa)ilidad penal o disciplinaria;
*)servan tam)i0n que las normas que reglan la cadena de custodia5 as como
el control posterior5 Kofrecen condiciones de garanta suficiente5 que no tiene
que traducirse en este caso en un control previo por parte de los =ueces de
<arantasL 7folio E'8;
@n este caso5 estiman los intervinientes que la )Dsqueda de un control previo
para las actuaciones previstas en este precepto5 Ksignifica tender un manto de
desconfianza so)re la actividad investigativa5 en fases aDn incipientes5 y sin
que se !aya individualizado a un posi)le autor de la presunta conducta
delictivaL; Contrario pues al criterio del actor5 estiman que el control posterior
por el juez de garantas5 mas el control eventual que a tales intervenciones
pueda efectuarse en la audiencia preparatoria a pedido de las partes para
e-cluir una prue)a ilegal5 son Kgarantas suficientes frente a la salvaguarda de
los derec!os constitucionalesL; Por ello5 concluyen reclamando que las
proposiciones acusadas del art; #+% CPP5 sean declaradas constitucionales;
3' Uni/e*.i,a, Sant+ T+5:. ,e &+4+t:
ediante escrito presentado el '# de noviem)re de #99&5 los representantes de
la >niversidad /anto FomCs de BogotC solicitan acceder a la declaratoria de
inconstitucionalidad parcial de los dos preceptos acusados5 por violacin del
derec!o fundamental a la intimidad;
'&
, esta conclusin llegan5 al seMalar como pro)lema jurdico del caso si el
control posterior es suficiente garanta para los derec!os fundamentales que se
afectan por las actuaciones previstas en las normas acusadas; >n interrogante
al que se responde con )ase en la jurisprudencia de esta Corporacin; Citan la
sentencia F-(+. de '&&#5 en la que se seMal la cone-in inescindi)le entre
derec!o a la intimidad y la dignidad !umanaT la sentencia F-+9+ de #99E5 en la
que se enfatiz la importancia de proteger la esfera de privacidad en la vida
personal y familiar del sujetoT la sentencia F-'(E , de #99E5 en la que se
reconocen los diversos grados de intimidad5 dependiendo de los estados en que
se desarrollen los sujetosT la sentencia F-3&3 de '&&35 en la que se reconocen
diversas formas de vulnerar el derec!o a la intimidad5 con independencia del
uso que se d0 a tal intromisin;
$e lo anterior concluyen que es necesario el control previo de las diligencias
por parte del juez de control de garantas5 como forma de esta)lecer lmites
para la intervencin so)re derec!os fundamentales;
Refuerzan dic!o argumento5 trayendo a colacin lo dispuesto en la Convencin
,mericana de $erec!os ?umanos en su artculo ''5 disposicin que en el
derec!o comparado tiene reflejo en el artculo E6 del Convenio @uropeo de
$erec!os !umanos;
Concluyen as que Kel control de legalidad de)e ser previo para evitar e-cesos5
ya que el control posterior no resta)lece de ninguna manera derec!os
conculcados5 pues no los devuelve a su estado anteriorL; ,demCs5 argumentan
que con el control previo se evitan e-cesos y se determinan los lmites de la
actuacin so)re los derec!os fundamentales5 as como qui0n es el encargado de
!acer dic!a intervencin para los efectos del control de la cadena de custodia;
Finalmente precisan que el asunto planteado por el actor es distinto del que se
ventil en la sentencia C-9#( de #99&5 motivo por el cual !ay que descartar
que se !aya producido el fenmeno de la cosa juzgada;
4' Mini.te*i+ ,e- Inte*i+* C ,e J0.ticia
ediante escrito presentado el '# de noviem)re de #99&5 la representante del
inisterio solicita que se declare la constitucionalidad de las proposiciones
jurdicas acusadas;
Con relacin al art; #+% del CPP5 se estima que lo que el actor plantea5 antes
que una demanda de inconstitucionalidad5 es un reclamo de nulidad contra
pronunciamientos de la Corte suprema de justicia y de la Corte constitucional5
en cuanto a la no e-igencia de autorizacin previa por parte del juez de control
de garantas para proceder a la diligencia; :o anterior implica Kinepta
demanda5 por no cumplir el requisito de pertinenciaL 7folios '99-'9'8;
#9
#9
$-%&'(/
,nota5 sin em)argo5 que en caso de que la Corte estime que s son pertinentes
los argumentos esgrimidos por el actor5 de)e tenerse en cuenta que apartes
acusados del art; #+% ya fueron declarados e-equi)les en sentencia C-'+' de
#99&; ,s5 luego de transcri)ir apartes de dic!a decisin5 estima que en ella Kla
Corte declara ajustado a la constitucin la totalidad del artculo e-presando que
el mismo se ajusta a la e-igencia del control posterior5 contenida en el numeral
#6 de la norma superior antes citada Nart; #(95 num #6 CPO5 lo que significa que
no es posi)le su)sumir la diligencia de que trata el artculo #+% acusado
7recuperacin de informacin dejada al navegar por Internet8 dentro de las
diligencias o medidas que requieren control previo 7numeral +6 del artculo #(9
de la Carta8L 7folio '9.8;

Por tanto5 estima que los cargos contra los apartes normativos del art; #+% del
CPP5 Kno son de reci)o porque los mismos se formularon respecto de una
disposicin constitucional que no resulta aplica)le en este caso y5 por el
contrario5 ya la Corte lo declar ajustado a la Constitucin5 en cuanto estC en
armona con la e-igencia del control posterior dentro del t0rmino de +3 !oras5
esta)lecido en el artculo #(95 numeral #65 de la Carta para estas actuaciones
7S8L; 7folio '9.8;
Con relacin al art; #.( CPP5 estima el inisterio que es necesario retomar lo
dic!o por la sentencias C-9#( de #99& y C-'+' de #99&5 de las cuales la
interviniente infiere que para la Corte es claro que Kel artculo #.( aqu
demandado se encuentra ajustado a lo ordenado en el inciso #6 del artculo #(9
de la Constitucin5 que e-ige un control posterior por parte del juez de control
de garantas a las diligencias de que tratan tales disposiciones contenidas en
dic!o captulo NII5 del ttulo I del CPPO y5 por tanto5 no es da)le aplicarle el
control previo alegado por el actor invocando el inciso +6 del mismo artculo
#(9 superiorL 7folio '938;
D' De8en.+*<a De-e4a,a en A.0nt+. C+n.tit0ci+na-e. C Le4a-e.
Con escrito del '# de noviem)re de #99&5 la $efensora delegada en asuntos
constitucionales y legales solicita declarar la e-equi)ilidad de la e-presin
acusada del art; #+% del CPP5 as como la ine-equi)ilidad del art; #.( CPP;
@n lo que !ace referencia al art; #+% del CPP5 precisa que lo que el actor
demanda es la e-presin Ko recuperacin de informacin dejada al navegar por
Internet u otros medios similaresL5 contenida en el primer inciso5 proposicin
que de)e ser interpretada en consonancia con lo previsto en el art; #+3 del CPP5
donde se esta)lecen las competencias del fiscal para apre!ender computadores
y servidores5 que a su juicio puedan contener evidencias relevantes a la
investigacin;
#'
,s pues5 para determinar la procedencia de un control previo de legalidad a la
actuacin5 es necesario a juicio de la $elegada5 revisar el alcance de las
facultades5 competencias y de)eres de la Fiscala general de la "acin; :o
anterior5 de conformidad con lo dispuesto en el ,cto legislativo no; + de #99#5
en concordancia con lo previsto en el art; #.& de la Constitucin Poltica5 que
incluye dentro de la Rama judicial a la Fiscala y con el artculo #E de
Constitucin Poltica5 donde se esta)lece que nadie puede ser molestado en su
domicilio sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente;
*)serva que en la :ey &93 de #99.5 se contempl dentro de los principios que
rigen el proceso5 el de la KintimidadL 7art; '.85 cuya constitucionalidad5 en
concordancia con lo esta)lecido en el art; #.. de la misma ley5 fue estudiada
por la Corte en sentencia C-++3 de #99% y en la que se concluy5 entre otras5
que la )Dsqueda selectiva en )ases de datos que no sea de li)re acceso slo
puede proceder previa autorizacin judicial5 cuando se trata de datos
personales organizados con fines legales y recogidos por instituciones o
entidades pD)licas o privadas de)idamente autorizadas para ello;
$e lo anterior deduce que !ay dos procedimientos investigativos referidos a la
)Dsqueda de informacin4 por un lado la recuperacin de informacin dejada al
navegar por Internet 7art; #+3 CPP8 y la )Dsqueda selectiva en )ases de datos
7art; #.. CPP8; @n este Dltimo caso5 la disposicin prev0 dos !iptesis
distintas; Por un lado5 frente a )ases de datos de acceso pD)lico5 se autoriza a la
polica judicial a !acer el cotejo sin mCs requisitos5 pues se entiende que la
naturaleza de la informacin all contenida es pD)lica y por tanto no estCn
involucrados all datos personales de carCcter privado o ntimo; @n cam)io5 en
lo que se trata de )Dsqueda selectiva en )ases de datos que puedan involucrar
informacin confidencial5 es necesaria la orden previa del fiscal y5 segDn la
interpretacin de la Corte5 la autorizacin ya no posterior sino previa del juez
de garantas5 por cuanto en este caso no se puede asimilar la actuacin
investigativa a las meras la)ores de registro y allanamiento5 sino que pueden
involucrar directamente informacin privada5 suscepti)le de acceso
Dnicamente con orden previa de autoridad judicial;
:a pregunta que entonces se formula la delegada5 es si la interpretacin de la
Corte constitucional en el referido pronunciamiento5 es e-tensi)le a lo
dispuesto en el art; #+% del CPP5 cuestin a la cual responde negativamente;
@n efecto5 retoma el art; #+3 del CPP y seMala que esta disposicin es la norma
que sirve de sustento a lo previsto en el art; #+%; $e esto concluye que Kel
cuestionamiento que formula el actor no se dirigira tanto contra el control de
legalidad posterior 7S8 como contra la ausencia de autorizacin previa del
juez de garantasL; R apunta que5 de !ec!o5 acoger las sDplicas del actor en los
t0rminos en los que 0l lo !a e-puesto5 supondra efectuar la diligencia de
)Dsqueda de informacin a trav0s de Internet sin autorizacin previa del juez
##
##
$-%&'(/
de garantas por no estar prevista en la disposicin y ademCs perder el control
posterior de la actuacin5 Ksituacin que ciertamente equivaldra a desmontar
el ple-o de garantas y dejar e-psitos los derec!os fundamentales que
resultaren potencialmente afectados por este tipo de actuacionesL 7folio '##8;
,l analizar entonces con detenimiento la naturaleza de la diligencia de
recuperacin de informacin dejada al navegar por Internet5 o)serva que la
misma no se asimila a la )Dsqueda selectiva de informacin en )ases de datos
de que trata el art; #.. CPP5 toda vez que en este Dltimo caso se estC !aciendo
referencia a informacin confidencial referida al indiciado o imputado5 que
reposa en )ancos de datos o centrales de informacin pD)licos o privados cuyo
acopio o modificacin o destinacin del dato5 puede implicar intervencin de
los derec!os fundamentales de !beas data e intimidad; @n cam)io5 lo previsto
en el art; #+3 CPP5 !ace referencia es a la informacin Dtil para la investigacin
que !a sido dejada o almacenada5 no en )ancos de datos ni en centrales de
informacin5 Ksino en un computador privado o afecto a dic!o uso o en sus
dispositivos de almacenamiento5 que es lo que justifica su incautacin o
Papre!ensinQL 7folio '#+8;
Confirma la anterior interpretacin5 al analizar lo previsto en el art; ##+ CPP5
en donde aparecen seMalados claramente cuCles son los documentos5 arc!ivos y
comunicaciones que no pueden ser o)jeto de registro; $e tal suerte5 lo que estC
previsto en el art; #+35 recuperacin de informacin5 Ke-cluye precisamente la
informacin confidencial relativa al imputado que se encuentre en los
documentos digitales5 de manera que no concurre la circunstancia concreta de
afectacin de los derec!os fundamentales 7S8 denunciados por el demandante
7S8L; 7folio '#.8;
R tam)i0n5 en consonancia con lo seMalado en la sentencia C-++3 de #99%5
afirma la $elegada que la diligencia de que trata el artculo #+3 del CPP5 Kes
una especie de registro que no requiere de autorizacin judicial previa del juez
de control de garantasL y al contrario5 de)e ser sometida al control posterior;
/in em)argo o)serva al final que en todo caso Kde)e precisarse que la facultad
discutida en este proceso de)e ser ejercida dentro del marco estricto de la
finalidad consagrada en el artculo #+3 CPP5 dejando a salvo la garanta que
ampara la informacin de carCcter confidencial o reservado que reposa en los
documentos digitales5 cuyo acceso requiere siempre autorizacin previa del
juez de control de garantasL 7folio '#(8;
@n lo que tiene que ver con el art; #.(5 inciso #6 del CPP5 aclara en primer
lugar que no e-iste cosa juzgada frente a la sentencia C-9#( de #99&5 por
cuanto los cargos que entonces se analizaron5 son distintos de los e-puestos en
este asunto por el demandante;
#+
Para valorar el cargo en este proceso5 la $elegada inicia con un estudio so)re
el carCcter de la informacin gen0tica5 de la cual seMala5 es sin duda personal y
de naturaleza privada o confidencial5 pues descri)e los marcadores gen0ticos5
las caractersticas fsicas y fisiolgicas de las personas; Por ello !ace parte
integral de la individualidad de las personas y en ese sentido KestC sujeta a los
principios propios de la administracin de los datos de carCcter personal5 en la
categora de datos sensi)lesL; @n este sentido5 dice la $elegada5 se !a
pronunciado la Corte constitucional en sentencias C-E9% y F-%#& de #99#;
Con todo5 esto no significa que la prue)a de ,$" no se !aya considerado
como una importante !erramienta de la que se puede servir la administracin
de justicia; Por ello en sentencia C-#.+ de #99' se estim que las prue)as
gen0ticas no slo podan sino que de)an ser practicadas por el juez5 entre otras
razones5 por ser5 como se dijo en la sentencia C-E9% de #99#5 una prue)a de
gran precisin y certeza5 tanto para asuntos de familia como penales; ,Dn as5
concluye que Kla informacin gen0tica5 como informacin de carCcter personal
suscepti)le de ser puesta en relacin con una persona determinada y conducir a
su identificacin5 estC sometida a las normas y principios propios del
tratamiento de datos y se encuentra amparada por las garantas del derec!o
fundamental de !C)eas dataL 7folios '#%-'#E8;
Respecto del cotejo de e-Cmenes de ,$"5 e-plica que se trata de un anClisis
cruzado de informacin5 esto es5 de la inferencia que se logra a partir de los
marcadores de ,$" encontrados en la escena del delito o en el cuerpo de la
vctima5 cuando se ponen en relacin con informacin registrada en )ancos de
semen5 sangre5 etc; para lograr la identificacin de la persona que pueda ser
autora del delito; Conforme lo anterior5 o)serva que Kpor la naturaleza de la
informacin y por el tipo de tratamiento institucional a que estC sometida5 es
evidente que se estC frente a una actividad que involucra los derec!os
fundamentales de !C)eas data e intimidadL5 intervencin que por tanto e-ige5
conforme lo previsto en el art; #(95 num +6 de la C;P;5 autorizacin e-presa del
juez de control de garantas 7folio '#E8;
R a su juicio5 la autorizacin que esta)lece la norma para que la Fiscala
o)tenga nuevos datos relevantes para la investigacin5 por va cotejo de
prue)as de ,$" con )ancos de informacin gen0tica5 sin contar con el
consentimiento previo y e-preso del titular de la informacin5 impone un
gravamen Kconsidera)le al ejercicio del derec!o a la autodeterminacin
informativaL5 pues tal uso apunta a una finalidad diversa de aquella para la cual
fueron legtimamente acopiados y registrados 7folio '#&8;
,precia ademCs5 que conforme a los principios de la ley estatutaria so)re
!C)eas data 7ley '#33 de #99E5 art; (65 lit c85 toda informacin de carCcter
personal puede ser entregada a la autoridad judicial5 previa orden del juez;
#.
#.
$-%&'(/
Concluye de lo anterior5 que el inciso #6 del art; #.( del CPP5 resulta entonces
contrario a los artculos '( y #(9 num +6 de la Constitucin Poltica;
$e otra parte5 la $elegada de la $efensora solicita que se integre la unidad
normativa e-istente entre el inciso '6 7no acusado8 y el inciso #6 del art; #.(
CPP; :o anterior5 por cuanto en el primer inciso5 se prev0 la prCctica de
e-Cmenes de ,$" por parte de la polica judicial5 contando al efecto slo con
la autorizacin del fiscal; , su juicio5 esta norma !ace referencia Ka la
realizacin de e-Cmenes de ,$" a partir de muestras de sangre u otros fluidos
tomadas directamente del indiciado para cotejarlas con las !alladas en la
escena del crimen o en el cuerpo de la vctima o en otro lugar relacionado con
los !ec!osL; @n tal evento5 continDa la $elegada Kla toma de las muestras
necesarias implica un procedimiento potencialmente invasivo de la li)ertad
individual5 la integridad corporal y la dignidad de la persona5 que no resulta
asimila)le a ninguna de las situaciones previstas como e-cepcin a la regla de
la autorizacin previa del juez de garantas 7S8L; 7folio '+98;
@sta medida se estima5 de conformidad con lo previsto en la sentencia C-E##
de #99(5 asimila)le a la prevista en el artculo #.& del CPP y por tanto5
llamada a contar con la autorizacin previa por parte del juez; @s decir que
tanto la prCctica de la prue)a de ,$" contemplada en el inciso '6 del art; #.(
CPP5 como su cotejo con )ancos de datos seMalado en el inciso #65 implican
una intervencin o afectacin grave o intensa en los derec!os fundamentales a
la intimidad5 !C)eas data y autodeterminacin informativa; Por consiguiente5
llevar a ca)o la diligencia de acopio5 registro y conservacin de esta clase de
informacin5 requiere autorizacin judicial previa;
,s pues5 por tratarse de una misma materia5 la Corte estC llamada a integrar la
unidad normativa y el pronunciamiento de inconstitucionalidad que reclama5
de)e producirse tanto respecto de lo previsto en el inciso primero como en el
segundo;
Por Dltimo5 la $elegada o)serva que la declaratoria de inconstitucionalidad
propuesta5 no generara graves inconvenientes frente a la necesidad de
recaudar soportes esenciales del r0gimen pro)atorio en materia criminal5 por
cuanto el recaudo de tal informacin con la garanta de la autorizacin previa
del juez5 estC contemplada en lo previsto en el art; #.& CPP5 segDn la
interpretacin condicionada dispuesta por la sentencia C-E## de #99(;
@' Inte*/enci+ne. eAte56+*:nea.
2encido el t0rmino de fijacin en lista5 la Fiscala <eneral de la "acin5
mediante escrito presentado el '+ de noviem)re de #99&5 solicit con relacin
a los cargos formulados por el actor contra el art; #+% del CPP5 declarar la
ineptitud sustantiva de la demanda5 por falta de claridad5 certeza5 especificidad
y suficiencia; @n su defecto5 solicita a la Corte se declare la constitucionalidad
#(
de la disposicin; Respecto del art; #.( CPP5 estima que la Corte declare la
ocurrencia de la cosa juzgada constitucional5 por cuanto la sentencia C-9#( de
#99& ya se ocup de estudiar dic!o precepto 7folios '(#-'3#8;
,s mismo5 la Corporacin Colegio de =ueces y Fiscales de Risaralda5
mediante escrito presentado el #. de noviem)re de #99&5 solicita con respecto
a la acusacin frente al art; #+%5 que la Corte se declare in!i)ida por ineptitud
sustancial de la demanda; Frente al art; #.(5 inciso #65 pide que se declare su
constitucionalidad condicionada5 )ajo el entendido de que la actuacin podrC
proceder siempre y cuando el Fiscal solicite autorizacin previa al juez de
control de garantas 7folios '%#-'&.8;
' CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
#3
#3
$-%&'(/
ediante el concepto "o; .E%& presentado el '9 de diciem)re de #99&5 el
$octor ,lejandro *rdMez aldonado5 Procurador <eneral de la "acin5
solicita a la Corte declarar e-equi)le la e-presin acusada del art; #+% del CPP5
y declararse in!i)ida de emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud
sustantiva de la demanda5 respecto del inciso #6 del art; #.( CPP;
@n cuanto al artculo #+% de la :ey &93 de #99.5 o)serva la 2ista Fiscal que la
interpretacin que del mismo !ace el actor es errnea5 por cuanto esta
disposicin no determina la realizacin de diligencias; @n particular5 aquella a
la que se refiere el actor5 so)re recuperacin de informacin dejada al navegar
por Internet u otros medios tecnolgicos que produzcan efectos equivalentes5
se encuentra regulada por el artculo #+3 de la :ey &93 de #99.; @n
consecuencia5 o)serva el Procurador general5 el anClisis de la norma acusada
de)e tener en cuenta la unidad normativa contemplada que se crea5 ya que la
norma procesal que se acusa no estC atada a un solo artculo;
Para el inisterio PD)lico la garanta consagrada en el artculo '( de la
Constitucin Poltica5 modificado por el artculo 'W del ,cto :egislativo "W #
de #99+5 no es vulnerada por artculo #+% del CPP5 ya que la norma fija es el
t0rmino de tiempo dentro del cual se de)e verificar el control de legalidad
posterior a la realizacin de diversas diligencias5 dentro de las cuales se
encuentra la Krecuperacin de informacin dejada al navegar por internet u
otros medios similaresL; @n ese orden5 Kla norma acusada no prev0 las
circunstancias de modo5 tiempo y lugar5 en la cuales el fiscal puede ordenar la
diligencia cuestionadaL 7folio #998;
@n segundo lugar5 o)serva que el legislador otorg a la Fiscala !erramientas
necesarias para el ejercicio de su funcin5 de modo que no suponga afectacin
de derec!os fundamentales5 y entre ellos5 el derec!o a la intimidad; ?ace
referencia a lo dispuesto en los artculos ##+ y #.3 de la :ey &93 de #99.5 as
como al principio rector del procedimiento penal contemplado en el art; '. del
CPP; $e lo anterior5 concluye entonces que Kel ente investigador no puede
apartarse en el ejercicio de sus funciones de los preceptos consagrados en la
carta poltica5 y por lo tanto de)e acudir a las disposiciones contenidas tanto en
la norma superior como las contenidas en la norma procesal especfica5 y como
vemos el fiscal de)e realizar un estudio complejo cuando decide ordenar
diligencias que pueden afectar derec!os fundamentales para as determinar si
acude al juez de garantas para que ejerza el control de legalidad previo5
o)ligacin contenida tanto en la Constitucin como en la :eyL 7folio #9#8;
@n lo que tiene que ver con el derec!o a la !onra5 la 2ista fiscal o)serva que no
se aducen razones por las cuales el art; #+% es contrario a la Constitucin; :o
mismo ocurre respecto del artculo #& de la Constitucin Poltica y del art; '%
del PI$CP; $e all que el inisterio PD)lico no se pronuncie al respecto;
#%
/o)re la violacin del artculo #(9 de la Constitucin Poltica5 modificado por
el artculo #W del ,cto :egislativo "W + de #99#5 dice el inisterio pD)lico que
el actor slo eleva cargos frente al numeral +W de la norma superior; /in
em)argo5 el art; #+% CPP en el aparte demandado no se encuentra contrario a
tal precepto constitucional5 pues lo que en ella se esta)lece es el t0rmino de
tiempo dentro del cual se de)e verificar el control de legalidad posterior de
diversas diligencias5 incluida la Krecuperacin de informacin dejada al
navegar por Internet u otros medios similaresL; as5 agrega el Procurador5 Kla
potestad del ente investigador no se limita a esta norma5 sino que de)e recurrir
a su sano juicio para determinar si con su ejercicio se pueden vulnerar
derec!os fundamentales5 circunstancia que se desprende de cada caso en
particular5 y por ello estC o)ligado a verificar los principios rectores de la
norma procesal colom)iana y o)servar la regla general para o)tener
autorizacin judicial previa a la ejecucin de la orden5 como lo contempla el
artculo #.3 de la misma :ey5 teniendo en cuenta el procedimiento dispuesto
en el numeral +W del artculo #(9 de la Carta PolticaL 7folio #9+8;
/o)re el inciso #W del artculo #.( de la :ey &93 de #99.5 la 2ista fiscal
considera que el accionante formula apreciaciones su)jetivas en las que se
limita a valorar el caso de las !istorias clnicas; Por este motivo se circunscri)e
el anClisis a tales consideraciones5 para llegar a concluir que los
procedimientos clnicos a los que acuden los particulares como los )ancos de
esperma u otros5 estCn ligados a protocolos en los cuales se incluye su
autorizacin para que sean accedidos entre otros por las autoridades judiciales
y de salud en los casos previstos por la ley o de personas determinadas por la
ley; $e ello infiere que el argumento contra la norma acusada5 no !ace parte de
su contenido5 de modo que el anClisis del actor parte de una Kposicin su)jetiva
y personal que no se ajusta a la realidad tanto legal como constitucional5 por lo
cual no constituye cargo suficiente y claro de inconstitucionalidadL; @n este
tanto solicita a la Corte Constitucional declararse in!i)ida para pronunciarse
so)re la constitucionalidad de la norma por ineptitud de la demandada;
I' CONSIDERACIONES % "UNDAMENTOS DE LA CORTE
1' C+56etencia
'; $e conformidad con lo dispuesto en el artculo #.'5 numeral .E de la
Constitucin Poltica5 la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir5 definitivamente5 so)re la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia5 pues las normas demandadas !acen parte de una :ey de la
RepD)lica;
(' P*+>-e5a 90*<,ic+
#; Revisados los argumentos e-puestos por el demandante5 la Corte encuentra
como pro)lemas jurdicos por resolver los siguientes4
#E
#E
$-%&'(/
Respecto del aparte acusado del art; #+% del CPP5 Ues contrario a la
Constitucin por afectar el derec!o fundamental a la intimidad5 el control de
legalidad posterior por parte del juez de garantas a la orden de Krecuperacin
de informacin dejada al navegar por Internet u otros medios similaresLV @n
ese mismo orden5 Ula oportunidad de dic!o control representa una vulneracin
de lo preceptuado en el artculo #(95 numeral +6 de la Constitucin PolticaV
@n lo que se refiere al inciso #W del artculo #.( de la :ey &93 de #99.5 Ue-iste
vulneracin del derec!o a la intimidad del indiciado o imputado cuando el
control de legalidad formal y material del cotejo de los e-Cmenes de ,$" con
informacin gen0tica de aqu0l5 opere dentro de las +3 !oras siguientesV @n
igual sentido5 Ula oportunidad de dic!o control representa una vulneracin de
lo preceptuado en el artculo #(95 numeral +6 de la Constitucin PolticaV
+; Para resolver los anteriores cuestionamientos5 la Corte procederC de la
siguiente manera4 en primer t0rmino5 se estudiarCn los aspectos procesales de
admisi)ilidad y alcance del estudio a realizar 7#;';8; @sto es5 determinarC si
e-iste o no inepta demanda y en caso de que ello no ocurra5 esta)lecerC si se
presenta o no la cosa juzgada constitucional; @n seguida5 serC analizado el
significado de los numerales # y + del artculo #(9 de la Constitucin Poltica5
las medidas a las que !acen referencia5 su justificacin y sus consecuencias en
t0rminos de afectacin de derec!os fundamentales5 control judicial y de cadena
de custodia 7#;#;8; Con )ase en lo anterior5 se estudiarC el caso en concreto
7#;+;8;
('1' A.6ect+. ,e a,5i.i>i-i,a, C a-cance ,e- e.t0,i+ a *ea-i;a*
.; ,tiende en este punto la Corte constitucional el reclamo comDn de varios
intervinientes5 incluido el Procurador5 segDn el cual los cargos formulados )ien
contra el art; #+% 7parcial85 )ien contra el inciso #6 del art; #.( 7parciales8 del
CPP5 no son aptos pues no ofrecen argumentos ciertos5 pertinentes y
suficientes5 capaces de activar la competencia de la Corte constitucional
7#;';';8; Fam)i0n se tratarC el alegato so)re la e-istencia de cosa juzgada
respecto de las dos normas acusadas;
('1'1' A6tit0, ,e -a ,e5an,a
(; /o)re el art; #+% del CPP5 el inisterio del Interior y de =usticia estima que
los cargos formulados en su contra conforman una demanda inepta5 en cuanto
no se cumple en ellos el requisito de la pertinencia; @n el mismo sentido se
pronuncia el Fiscal <eneral de la "acin y la Corporacin Colegio de =ueces y
Fiscales de Risaralda;
#&
3; /o)re el inciso #W del artculo #.( de la :ey &93 de #99.5 la 2ista Fiscal
considera que el accionante formula apreciaciones su)jetivas en las que se
limita a valorar el caso de las !istorias clnicas; Por este motivo se circunscri)e
el anClisis a tales consideraciones5 para llegar a concluir que los
procedimientos clnicos a los que acuden los particulares como los )ancos de
esperma u otros5 estCn ligados a protocolos en los que se incluye su
autorizacin para que sean accedidos5 entre otros por las autoridades judiciales
y de salud5 o por personas determinadas por la ley; $e ello infiere que el
argumento contra la norma acusada5 no !ace parte de su contenido5 de modo
que el anClisis del actor parte de una Kposicin su)jetiva y personal que no se
ajusta a la realidad tanto legal como constitucional5 por lo cual no constituye
cargo suficiente y claro de inconstitucionalidadL; @n ese tanto5 solicita a Corte
Constitucional declararse in!i)ida para pronunciarse so)re la e-equi)ilidad de
la norma por ineptitud de la demanda;
%; Para resolver tal interrogante5 de)e la Corte repasar5 en primer t0rmino5 los
argumentos que ofrece el demandante contra los artculos #+% y #.( 7parciales8
del CPP;
@llos pueden sintetizarse as4
X @l ciudadano estima que las disposiciones acusadas5 vulneran los
artculos '(5 #'5 #& y #(9 de la Constitucin poltica5 as como el
artculo '%5 numerales '6 y #6 del Pacto Internacional de $erec!os
Civiles y Polticos;
X :a disposicin de informacin personal de fCcil acceso5 e-ige de
regmenes que protejan los datos personales5 as como el legtimo poder
de disposicin y control de los mismos frente a terceros5 de modo que
!agan parte de su privacidad;
X Fales posiciones jurdicas no se pierden ni siquiera cuando se es
investigado o vinculado como sujeto activo de un proceso penal; Por
ello5 para estos casos5 es indispensa)le esta)lecer lmites a las
intromisiones en la privacidad derivadas del tratamiento automatizado
de datos personales y su uso como material pro)atorio;
X :as e-presiones impugnadas del art; #+% de la :ey &93 de #99.5 por las
cuales se autoriza al fiscal a comparecer ante el juez de control de
garantas para realizar la audiencia de revisin de legalidad so)re la
recuperacin de informacin dejada al navegar por Internet u otros
medios similares5 recogida dentro de las #. !oras anteriores5 son
inconstitucionales en cuanto suponen afectacin ilegtima de los
derec!os fundamentales; >na ingerencia que al representar restriccin
de derec!os constitucionales de los investigados e imputados distinta a
las del allanamiento5 registro5 incautacin e interceptacin de
+9
+9
$-%&'(/
comunicaciones5 puede desarrollar por la polica judicial y la fiscala
solo 6*e/ia +>tenci7n ,e a0t+*i;aci7n 90,icia-'
X :a recuperacin de informacin dejada al navegar por Internet u otros
medios similares5 no es una diligencia de registro; @sta5 en primer lugar5
puede ser altera)le y en ese sentido puede perder su autenticidad como
insumo fundamental para cualquier investigacin; ,dicionalmente5 en
ella pueden e-istir datos reconocidos como Ksensi)lesL o reservados;
X Con el cumplimiento de ciertos protocolos y del control previo de
legalidad5 los documentos electrnicos pueden llegar al proceso
inalterados y su estudio puede efectuarse con todas las garantas para el
investigado y para el propsito de perseguir el delito; :legan como
prue)as5 ancladas en la cadena de custodia5 con la seguridad de que
puedan convertirse en evidencia digital; Por esto5 es necesario
desarrollar un KestCndar legal de polticas de seguridad informCticaL5 que
!a)ilite la admisi)ilidad de prue)as de tal naturaleza5 con presuncin
iuris tantum de validez como evidencia digital;
X @s indispensa)le que el legislador esta)lezca el carCcter de dato personal
o semiprivado de las direcciones IP que asigna el proveedor del servicio
de Internet5 para as proteger el !abeas data; Fam)i0n estima necesario
salvaguardar la informacin que pueda aparecer en el disco duro y en el
tel0fono celular de un sujeto investigado; Pues aunque no son
necesariamente )ases de datos5 pueden contener informacin
confidencial cuyo tratamiento reclama Kprudencia judicialL5 para evitar
que la vida privada de una persona5 caiga en manos de sujetos no
autorizados por la ley y utilizada con fines ilegtimos;
X @l control de legalidad previo a la recuperacin de informacin dejada al
navegar en Internet5 es una mayor y mejor garanta para el ciudadano
indiciado o investigado; ,nte las e-igencias que para con los derec!os
fundamentales suponen las !erramientas tecnolgicas que permiten
fCcilmente acceder a datos personales en )ases de datos5 es necesario
crear mecanismos de proteccin para proteger la esfera de intimidad y
privacidad del sujeto implicado en la investigacin penal;
X Contrario a lo esta)lecido en la sentencia C-++3 de #99%5 la
recuperacin de informacin aludida de que trata el art; #+% CPP5 de)e
ser sujeta a un control previo5 que asegure5 con el lleno de los requisitos
legales5 constitucionales y el cumplimiento de los protocolos forenses
internacionales del manejo de la evidencia digital5 la cadena de custodia5
es decir5 la inaltera)ilidad de sus contenidos y la preservacin de los
datos sensi)les de la persona afectada con la actuacin;
+'
X @l iniciso #6 del art; #.( del CPP es inconstitucional5 por cuanto en 0l no
se dispone un control posterior de legalidad por parte del juez de
garantas;
X @l inciso '6 del art; #.( del CPP permite que la polica judicial pueda
practicar e-Cmenes de ,$" so)re vestigios encontrados en el lugar de
los !ec!os o en un lugar relacionado con ellos; Con esta informacin
puede acceder a fic!eros donde se almacenan datos personales5 que !an
sido considerados como especiales o sensi)les5 dignos de singular
proteccin; $e ello son responsa)les las operadoras de las )ases de datos
correspondientes;
X @n este sentido5 la autorizacin judicial previa permite proteger datos
sensi)les y en ese orden el nDcleo esencial del derec!o a la intimidad
afectado5 a trav0s de un acceso apenas e-cepcional;
X @l control judicial previo y los protocolos tratan de impedir que con el
acceso a tal informacin se alcancen fines no permitidos por la ley o no
autorizados por el titular de los datos que se recogen;
X $e especial importancia es el caso de las !istorias clnicas5 cuyas
caractersticas como informacin para almacenar una )ase de datos y
cuya custodia y reglas de acceso a terceros5 estCn sometidas a e-igencias
diversas;
X @l inciso #6 del art; #.( del CPP es inconstitucional porque as se
desprende de lo esta)lecido en el art; #(95 numeral +6 de la CP5 pues el
acceso a la informacin de los fic!eros clnicos o de salud5 afecta el
derec!o a la intimidad de la persona de modo distinto y muc!o mCs
gravoso que cualquier registro y por tanto necesita autorizacin judicial
previa;
E; $el anterior recuento se puede concluir que la argumentacin definitiva del
actor se relaciona directamente con la vulneracin del artculo #(9 de la
Constitucin poltica5 numeral +65 pues las actuaciones de las que tratan los
apartes acusados de los artculos #+% y #.( del CPP5 significaran la afectacin
de derec!os fundamentales que requiere control judicial previo;
@sto por cuanto su anClisis slo recalca en la oportunidad del control5 como
requisito tanto formal como material para asegurar la proteccin de los
derec!os y )ienes en juego y la garanta del de)ido proceso; R porque la
evocacin de los artculos constitucionales y del PI$CP so)re el derec!o a la
intimidad5 la !onra5 el de)ido proceso5 y los apuntes so)re limitaciones
ar)itrarias5 irrazona)les y desproporcionadas5 carecen de cualquier e-plicacin
+#
+#
$-%&'(/
como argumento propio y mas )ien representan un corolario de la fijacin de
un control judicial inoportuno y contrario a la Constitucin;
&; 2isto as5 antes que inepta demanda5 concuerda la /ala con el Procurador en
que respecto de las disposiciones de la Carta y del )loque de constitucionalidad
so)re derec!os !umanos5 simplemente no !ay demanda; /lo e-iste5 como se
!a dic!o5 con relacin al art; #(95 num + de la CP5 proposicin con la que5 en
todo caso5 se llega a la afectacin de derec!os fundamentales;
$e tal modo5 la Corte aprecia una demanda que5 a pesar de e-cesos en
reiteracin e ilustracin5 en todo caso plantea un pro)lema jurdico5 as como
cargos claros5 ciertos5 especficos5 pertinentes y suficientes5 que !a)ilita a la
Corte constitucional para estudiar la constitucionalidad de las disposiciones
acusadas;
'9; @s c-a*a por cuanto esta)lece con conducencia el concepto de la violacin5
al e-poner cmo la recuperacin de informacin al navegar en Internet o
medios similares 7art; #+% CPP8 y el cotejo de prue)as de ,$" con
informacin gen0tica del indiciado o imputado 7art; #.( CPP85 representan
afectaciones al derec!o fundamental a la intimidad de las que trata el art; #(95
num +6 CP; $e este modo5 en entender del demandante van en contra del
sistema de proteccin constitucional previsto5 en el que de)e ser el juez de
control de garantas y no el fiscal5 quien la autoriza y verifica con antelacin a
la ingerencia por efectuar;
:os argumentos que respaldan los cargos de inconstitucionalidad son por lo
demCs cie*t+.5 en el sentido de que recaen so)re proposiciones jurdicas
e-istentes; :as del art; #+% del CPP por las cuales se autoriza al fiscal a
comparecer ante el juez de garantas para que legalice formal y materialmente
la actuacin desarrollada a lo sumo #. !oras antes y por la cual se recuper
informacin dejada al navegar por Internet u otros medios similares; Fam)i0n
las del inciso #6 del art; #.( CPP5 en las que se permite el control posterior de
legalidad del cotejo practicado entre una prue)a de ,$" esta)lecida so)re un
vestigio relacionado con el delito y la informacin gen0tica del indiciado o del
imputado que o)re en )ancos de tal naturaleza;
,dicionalmente5 el actor ofrece razones especficas que e-plican el cargo de
inconstitucionalidad concreto formulado contra las normas demandadas5 a
sa)er5 el no contemplar5 conforme el art; #(95 num +6 CP5 un control judicial
previo a las actuaciones que se !a)ilitan5 no o)stante representar ellas5 a juicio
del actor5 KafectacinL de derec!os fundamentales como la que all se
contempla;
,s5 cuando las disposiciones autorizan que la Fiscala5 directamente o a trav0s
de la polica judicial5 acceda a informacin del indiciado o imputado que se
encuentra al recuperar la informacin )uscada en Internet o medios similares
++
que aparece en su computador5 y al comparar una prue)a de ,$" recogida
so)re una muestra de origen !umano5 con informacin gen0tica suya5 que
repose en )ancos de esperma5 sangre o similares; Consideraciones que estCn
enteramente relacionadas con los contenidos de las proposiciones jurdicas de
los artculos '3 de la ley ''.# de #99% y #.( de la ley &93 de #99. y con la
disposicin constitucional que se considera vulnerada;

@s tam)i0n 6e*tinente la demanda5 ya que el reproc!e formulado por el
peticionario es de naturaleza constitucional; Ciertamente el actor divaga so)re
la necesidad de cumplir con protocolos mCs rigurosos para recoger evidencias
y evitar la alteracin de la informacin o una intromisin e-cesiva en la
intimidad del sujeto so)re cuya informacin se averigua; Pero mCs allC de eso5
presenta un pro)lema jurdico de raigam)re constitucional5 segDn el cual las
actuaciones autorizadas en los apartados que se acusan de los art; #+% y #.(
CPP5 comportan afectacin de derec!os fundamentales y por tanto control
previo del juez5 contrario a lo que en ellas se ordena;
:a digresin so)re las !istorias clnicas podra estimarse como una
consideracin no constitucional5 sino legal o doctrinaria5 en la que el actor se
limita a e-presar puntos de vista su)jetivos5 o valoraciones para resolver el
pro)lema de la inde)ida aplicacin de la norma acusada en un caso especfico;
Con todo5 la argumentacin del actor no se queda all5 pues tanto frente al art;
#+% CPP como frente al art; #.( CPP5 apunta siempre en direccin de
evidenciar en las actuaciones all autorizadas5 poderes para actuar de modo
decidido y determinante so)re la privacidad e intimidad del sujeto implicado5
que aunque puede tener relacin con el delito5 no de)en ser revelados5 salvo
que el interesado lo autorice o que as lo !aga5 con todas las garantas5 un juez
competente;
Finalmente5 las consideraciones que el actor e-pone son suficientes, en cuanto
que suscitan una duda mnima so)re la constitucionalidad de las proposiciones
jurdicas acusadas5 no o)stante estar arropadas de la presuncin de
constitucionalidad propia de las decisiones que adopta el legislador; Porque las
actuaciones que descri)en5 tienen que ver con la intimidad de personas5 en
particular del indiciado o imputado5 con informacin personal o privada
relacionada con ellos que reposa en sus registros de navegacin en Internet5 o
en las )ases de datos de clnicas5 la)oratorios y similares donde !ay muestras
suyas;
''; @n conclusin5 encuentra la Corte que5 no o)stante las o)servaciones de los
intervinientes5 se !a ejercido correctamente la accin de inconstitucionalidad
por parte del actor5 como un derec!o poltico reconocido a los ciudadanos para
controlar las decisiones del legislador frente a la Constitucin; @s decir5 que en
su demanda se completan los requisitos para que el juez constitucional pueda
pronunciarse so)re la e-equi)ilidad o no de las normas legales o)jeto de
acusacin;
+.
+.
$-%&'(/
('1'(' S+>*e -a c+.a 90;4a,a
'#; @l inisterio del Interior y de =usticia esgrime el argumento de la cosa
juzgada respecto de los cargos contra el art; '3 de la ley ''.# de #99%5 que
modific el art; #+% CPP5 segDn lo esta)lecido en la sentencia C-'+' de #99&;
$ice el inisterio que en ese asunto la Corte declar la constitucionalidad del
artculo en su totalidad5 de modo que la e-igencia del control posterior se
ajusta a lo previsto en el numeral #6 del art; #(95 num #6 CP y no5 como lo
propone el actor5 a lo esta)lecido en el numeral +6 del mismo; Por esto
concluye que los cargos contra los apartes normativos del art; #+% del CPP5 ya
se declararon ajustados a la Constitucin 7folio '9.8;
Por su parte el Fiscal <eneral de la "acin o)serva respecto del art; #.(5 inciso
#6 del CPP5 que !a operado la cosa juzgada constitucional5 por cuanto la
sentencia C-9#( de #99& ya se ocup de estudiar dic!o precepto;
'+; , su vez5 en la intervencin de la $efensora $elegada para ,suntos
Constitucionales y :egales5 se arguye que la decisin contenida en la sentencia
C-9#( de #99& no es cosa juzgada constitucional para la solucin del pro)lema
planteado por el actor en el presente proceso5 como quiera que los cargos que
entonces se analizaron5 son distintos de los e-puestos en este asunto por el
demandante; :a misma advertencia !ace precisamente este Dltimo en su li)elo5
al decir que la sentencia C-9#( de #99& se diriga a esta)lecer la vulneracin
del derec!o de defensa del indagado5 pues o no se permita o no se
contempla)a que 0ste o su defensor participaran en la audiencia de control de
garantas; $istinto al presente asunto5 donde el actor cuestiona mCs )ien la
Kausencia totalL de protocolos en el tratamiento de los datos personales en el
proceso penal;
'.; ,unque no se precisa por quienes formulan dic!a posicin5 es claro que en
todos los casos su reclamo tiene que ver con el concepto desarrollado por la
jurisprudencia constitucional y conocido como cosa juzgada relativa @sto es5
aquella que se produce cuando la Corte Constitucional se pronuncia so)re la
e-equi)ilidad de una disposicin5 circunscri)iendo su decisin a unos cargos
ciertos y especficos;
@n efecto5 en la sentencia C-#.% de #99& se dijo so)re los supuestos en los que
los efectos de la cosa juzgada carecen de carCcter a)soluto4 KPara la
jurisprudencia5 este fenmeno concurre cuando la Corte restringe el anClisis de
constitucionalidad de la norma a la materia que fundament el concepto de la
violacin; @sta restriccin implica que puedan promoverse nuevas demandas
de inconstitucionalidad5 a condicin que versen so)re pro)lemas jurdicos
distintos a los que en su momento tuvo en cuenta este Fri)unalL; Con todo5
precisa que tam)i0n la reiterada jurisprudencia de la Corte !a reconocido dos
+(
tipos de cosa juzgada relativa4 la de carCcter e-plcito y la de carCcter
implcito;
:a primera se presenta5 cuando KYla disposicin es declarada e-equi)le pero5
por diversas razones5 la Corte !a limitado su escrutinio a los cargos del actor5 y
autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma puede ser
nuevamente ree-aminada en el futuroQL
+
; @s entonces la propia Corte Kquien en
la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de la cosa juzgadaL; *tro es
el caso en que el juez constitucional no seMala los efectos de una determinada
sentencia5 por lo que se de)e entender que la misma !ace trCnsito a cosa
juzgada a)soluta
.
;
:a segunda modalidad5 la implcita5 opera cuando la Corte Krestringe en la
parte motiva el alcance de la cosa juzgada5 aunque en la parte resolutiva no se
indique dic!a limitacinL; @n tal evento5 ZQno existe en realidad una
contradiccin entre la parte resolutiva y la argumentacin sino una cosa
juzgada relativa implcita, pues la Corte declara exequible la norma, pero
bajo el entendido que slo se !a analizado determinados cargos;;;QL

; $el
mismo modo5 se verifica la cosa juzgada relativa, cuando la Corte al
examinar la norma acusada se !a limitado a cotejarla frente a una o algunas
normas constitucionales, #sin extender el examen a la totalidad de la
Constitucin o de las normas que integran parmetros de
constitucionalidad;$
(
Fam)i0n se presenta5 cuando # el anlisis de la Corte
est claramente referido slo a una norma de la Constitucin o a un solo
aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia a otros que pueden ser
relevantes para definir si la Carta +oltica fue respetada o vulnerada;$
3

7itClicas en el te-to8;
'3; @n el presente asunto5 de lo que se trata es de verificar si las sentencias C-
9#( y C-'+' de #99& !an resuelto con efectos de cosa juzgada relativa5 los
pro)lemas jurdicos planteados en este asunto5 o si por el contrario tales
providencias no lo !an !ec!o y5 por tanto5 corresponde a la Corte
Constitucional pronunciarse al respecto;
Pasa la Corte a referirse a tales asuntos;
A' Ca*4+ c+nt*a e- a*t' 1@ 16a*cia-2 ,e -a -eC 114( ,e (00)' EAi.tencia ,e
c+.a 90;4a,a c+n.tit0ci+na- c+n -a .entencia C-131 ,e (00?'-
+ /e cita aqu la sentencia C - .&# de #999;
. /e citan all las sentencias C - .%E de '&&E y C-%%. de #99'
/entencia C - .%E de '&&E;
( ,uto '+' de #999;
3 /e cita la sentencia C-%.. de #99';
+3
+3
$-%&'(/
'%; @n lo que !ace referencia al artculo #+% inc '6 7parcial85 la Corte
constitucional en la sentencia C-'+' de #99&5 en efecto conoci una demanda
en la que determin el siguiente pro)lema jurdico por resolver4
Ke- a*t<c0-+ 1@ ,e -a LeC 114( ,e (00), en .0 6*i5e* inci.+ ,e.c+n+ce
e- a*t<c0-+ (D0 .06e*i+*, al esta)lecer un t0rmino mC-imo de #. !oras
para llevar a ca)o la audiencia de control de legalidad posterior al
cumplimiento y no a la e-pedicin de las rdenes de registro y
allanamiento5 retencin de correspondencia5 interceptacin de
comunicaciones o recuperacin de informacin dejada al navegar por
Internet u otros medios similaresL;
@sto quiere decir que en tal pronunciamiento se estudi el cargo segDn el cual
el artculo '3 de la ley ''.# de #99%5 que modific el #+% del CPP5 vulnera el
artculo #(9 de la Constitucin5 por disponer un control de legalidad posterior
y no previo por parte del juez de control de garantas5 en el que se estudia la
sujecin al derec!o no de la actuacin desplegada por la polica judicial5 sino
la orden del fiscal que as lo esta)lece;
'E; R ese pro)lema5 incluye la o)jecin que formula el actor de este proceso;
U:a recuperacin de la informacin dejada al navegar por Internet u otros
medios similares admite un control posterior de legalidadV *5 al contrario y
por afectar otros Cm)itos de la intimidad constitucionalmente protegidos con la
reserva judicial5 Uesa ordenacin es contraria a lo previsto en el art; #(95
numeral +6 CPV
'&; , esta conclusin se llega5 no slo tras comparar los pro)lemas jurdicos
formulados en cada proceso5 sino tam)i0n por el excursus de argumentacin
que sigue la Corte en la sentencia C-'+' de #99&;
#9; @l punto de partida de la argumentacin estC en el derec!o a la intimidad y
las intervenciones de las que tal derec!o puede ser o)jeto durante el proceso
penal;
Presenta entonces5 un anClisis desde la jurisprudencia so)re tal derec!o y la
forma en que aspectos de la intimidad como la comunicacin privada5 pueden
ser interceptados o registrados5 mediando orden judicial sujeta a la ley' /e
refiere entonces a la sentencia F-%E% de #99. so)re grados de intimidad C e-
nFc-e+ e.encia- ,e ta- 4a*ant<a, a la sentencia C-3#3 de '&&3 en que se reitera
la necesidad de reserva judicial para las intromisiones en la intimidad y en los
Cm)itos de privacidad del sujeto; :o !ace5 en fin5 refiri0ndose a la sentencia F-
3&3 de '&&3 que estudi los diferentes tipos de violaciones al derec!o )ajo
anClisis5 que pueden ocurrir con las la)ores de interceptacin y registro de las
comunicaciones en general y tam)i0n con las privadas;
+%
#'; @n lnea con lo anterior5 en esa decisin la Corte o)serva que en los
principios rectores y garantas procesales contenidos en el ttulo preliminar de
la :ey &93 de #99.5 se consagra que Kla actuacin procesal se desarrollarC
teniendo en cuenta el respeto a los derec!os fundamentales de las personas que
intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la
justiciaL 7art; '98; @s decir que5 en consonancia con el artculo 'W de la Carta
Poltica que define constitucionalmente a Colom)ia como @stado social de
derec!o fundado en el respeto a la dignidad !umana5 el estatuto procesal penal
de)e reconocer la importancia del derec!o a la intimidad y protegerlo como
parte de la dignidad !umana4
K@l artculo '. de dic!a :ey reitera el principio de reserva judicial para la afectacin
de garantas fundamentales dentro del proceso penal; /e consagra que no podrCn
efectuarse registros5 allanamientos ni incautaciones en domicilio5 residencia o lugar
de tra)ajo5 sino en virtud de orden escrita del Fiscal <eneral de la "acin o su
delegado5 con arreglo a las formalidades y motivos previamente definidos;
GE.ta c+*6+*aci7n, a- inte*6*eta* .i.te5:tica5ente e- a*t<c0-+ (D0 .06e*i+*,
c+nc-0C7 =0e .i >ien 6+* *e4-a 4ene*a- -a. 5e,i,a. =0e a8ectan ,e*ec3+.
80n,a5enta-e. *e=0ie*en a0t+*i;aci7n 6*e/ia ,e- J0e; ,e C+nt*+- ,e Ga*ant<a.,
eAi.te 0na eAce6ci7n c+n.tit0ci+na-5ente /:-i,a 7S8L 7resaltado fuera del
original8;
##; @n seguida retoma la sentencia C-++3 de #99%
%
5 y con ella concluye que las
actuaciones analizadas en el caso en estudio5 se someten a una Kregulacin
AHB distinta a la contenida en el subsiguiente numeral <I del referido artculo
/0.$ $e este modo5 o)serva cmo tratCndose de registros5 allanamientos5
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones5 la Constitucin faculta a
la Fiscala para !acerlo directamente5 sometiendo la orden y lo !allado a la
cadena de custodia y a un control integral posterior; Igualmente recuerda con
esta c0le)re decisin5 que las restantes actuaciones que puedan afectar
derec!os fundamentales5 estCn sujetas o condicionadas a la autorizacin previa
del =uez;
/e cita de nuevo a la sentencia C-++3 de #99%5 en cuanto en ella se reconoce la
fle-i)ilizacin de la garanta de la reserva judicial autorizada por el
constituyente en el numeral #W del artculo #(9 de la Carta Poltica; @sto5 al
permitir ta-ativamente algunas actuaciones que se pueden ejecutar sin requerir
autorizacin judicial previa; Con ello5 el numeral #W del artculo #(9 de la
Constitucin introduce una e-cepcin a tal garanta5 #respecto de los registros
Aque pueden recaer sobre arc!ivos digitales o documentos computarizadosB,
allanamientos, incautaciones e interceptacin de comunicaciones, en el
sentido de permitir un control posterior del Juez de Control de Karantas;
E
$
% /entencia que adelante se analizarC; @n esa oportunidad se esta)leci que la )Dsqueda
selectiva de la informacin personal en )ases de datos5 constituye un medio especfico para
la o)tencin de evidencia fsica con fines pro)atorios5 por lo tanto requiere de una
autorizacin judicial previa;
E /entencia C-++3 de #99%;
+E
+E
$-%&'(/
R a ella acude otra vez para su)rayar que K P7S8 La. inte*/enci+ne. =0e .e
6*+,0cen 5e,iante -+. *e4i.t*+. 1=0e c+5+ .e 6*eci.7 60e,en *ecae* .+>*e
,+c05ent+. ,i4ita-e. + a*c3i/+. c+560ta*i;a,+.2 C a--ana5ient+. c+n
8ine. ,e in/e.ti4aci7n 6ena- ent*an en ten.i7n c+n e- ,e*ec3+ a -a
inti5i,a,, en tant+ =0e -a 7sic8 inte*/enci+ne. =0e .e *ea-i;an .+>*e -+.
,at+. 6e*.+na-e. 60e,en c+56*+5ete* e- ,e*ec3+ a- 3a>ea. ,ata C e-
,e*ec3+ a -a inti5i,a, 1H2I J 7resaltado fuera del original8.
#+; Con )ase en lo anterior5 a)orda el estudio de constitucionalidad de los
artculos '( y '3 de la :ey ''.# de #99%5 para sa)er si Kafectan las garantas a
la intimidad y la inviola)ilidad del domicilio5 respectivamente5 y el artculo
#(9 de la Constitucin PolticaL;
Para ello5 vuelve a delinear el pro)lema jurdico planteado por los
demandantes5 cuando respecto del art; #+% del CPP dice4
K7S8 Con relacin al inciso primero del artculo '3 de la :ey ''.# de #99%5 por
medio del cual se modific el #+% de la :ey &93 de #99.5
&
los demandantes
consideran que vulnera el numeral #6 del artculo #(9 de la Constitucin5 que
consagra un control posterior e inmediato5 dentro de las +3 !oras siguientes5 al
#cumplimiento$ de las rdenes de registro y allanamiento5 retencin de
correspondencia5 interceptacin de comunicaciones o recuperacin de informacin
dejada al navegar por internet y otros medios similaresL;
/e o)serva con claridad en este punto5 que el enfoque con que asume el juicio
so)re el art; #+% inc '6 del CPP no slo estudia el pro)lema de la oportunidad
del control5 sino tam)i0n las !oras lmite que someten al Fiscal y a la polica
judicial5 para presentarse ante el juez de garantas y efectuar el referido control
de legalidad;
#.; :a sentencia C-'+' de #99&5 cita a continuacin la C-9#( de #99& en la
que se !a)a recordado que el art; #+% CPP5 K!ace parte del :i)ro II
correspondiente a las t0cnicas de indagacin e investigacin de la prue)a y
sistema pro)atorio5 cuyo Ftulo II versa so)re la indagacin y la investigacin5
y dentro de 0ste el Captulo II consagra las actuaciones que no requieren
autorizacin judicial previa para su realizacin 7S8; P'n ese contexto, dic!as
disposiciones regulan aspectos relacionados con la prctica de ciertas
diligencias por parte de la ?iscala Keneral de la >acin y los rganos de
+olica Judicial, que no requieren de autorizacin judicial previa para su
realizacin, pero que s estn sometidas a control posterior, y que se pueden
llevar a cabo, o bien durante la indagacin previa, o bien durante la etapa de
investigacin Concretamente, en lo que !ace relacin a los apartes acusados,
las mismas prev*n lo referente a la audiencia de control o revisin de
& :a modificacin5 en lo que respecta al inciso primero5 se present al reemplazarse la
e-presin #diligenciamiento$ por #cumplimiento$5 y la inclusin de la orden emitida por el
Fiscal5 para los efectos de adelantar una revisin de legalidad integral;
+&
legalidad posterior que se cumple por parte del Juez de Control de Karantas
sobre las medidas de: Ai) registro y allanamiento, retencin de
correspondencia, interceptacin de comunicaciones o recuperacin de
informacin dejada al navegar por Internet u otros medios similares (art.
23)" AiiB actuacin de agentes en cubierta Asic5 art /8/B" AiiiB entrega vigilada
de objetos Aart /8<B" AivB bCsqueda selectiva en la base de datos Aart /88B y
AvB prctica de exmenes de =(> Aart /80B$7resaltado fuera de te-to8;
#(; @n todo caso5 con esta misma sentencia5 la Corte o)serva que tales
actuaciones estCn sometidas al =uez de Control de <arantas5 llamado a
adelantar un control posterior en audiencia de control de legalidad cuyo
propsito especifico es K Pllevar a ca)o la revisin formal y sustancial del
procedimiento utilizado en la prCctica de las citadas diligencias5 esto es5
verificar que se !ayan respetado los parCmetros constitucionales y legales
esta)lecidos para su autorizacin y realizacin5 e igualmente5 que la medida de
intervencin no !aya desconocido garantas fundamentales 7C;P; art; #(9 y
C;P;P; art; +&8QL;
#3; Con )ase en lo anterior5 recoge la forma como el ,cto :egislativa 9+ de
#99#5 permiti actuaciones que no demandan autorizacin previa del juez5 en
donde se fijan5 Kentre otras pautas5 que la Fiscala puede adelantar registros5
allanamientos5 incautaciones e interceptaciones de comunicaciones5 cuyo
control de legalidad es integral y posterior y se verificarC Ka mCs tardar dentro
de las treinta y seis 7+38 !oras siguientesL;
R formula algunas descripciones de ellas5 incluida la de recuperacin de
informacin dejada al navegar por Internet u otros medios similares5 so)re la
que seMala4
KFratCndose de Precuperacin de informacin dejada al navegar por Internet u
otros medios tecnolgicos!5 el artculo #+3 permite a la Fiscala ordenar la retencin
de computadores5 servidores5 dis[etes y demCs medios de almacenamiento que
pueda !a)er utilizado el indiciado o imputado al transmitir informacin5 que resulte
Dtil para la indagacin adelantada5 cuando tenga motivos razona)lemente fundados
acorde con los medios cognoscitivos previstos en el Cdigo para inferir esa
situacin5 de modo que e-pertos en informCtica forense descu)ran5 recojan5 analicen
y custodien lo recuperado;
K,l igual que en los eventos de retencin de correspondencia5 se consagra la
posi)ilidad de aplicar analgicamente5 segDn la naturaleza del acto5 los criterios
esta)lecidos para los registros y allanamientos 7inc; #W8 y la apre!ensin referida #se
limitar exclusivamente al tiempo necesario para la captura de la informacin en *l
contenida$5 e inmediatamente se devolverCn los equipos incautados 7inc; +W8;
KA.<, e- a*t<c0-+ (3) e. c+5Fn a -a. n+*5a. e.t0,ia,a., a- c+nte56-a* e- c+nt*+-
,e -e4a-i,a, 6+.te*i+* a e.a. 5e,i,a., inc-0i,a -a +*,en, ,ent*+ ,e -a. (4 3+*a.
.i40iente. a .0 c056-i5ient+; R5 en los casos e-presamente referidos5 serC aplica)le
analgicamente lo concerniente a los registros y allanamientos5 entre estos el artculo
.9
.9
$-%&'(/
##E5 que esta)lece un t0rmino mC-imo de '# !oras para que la polica judicial
informe a la Fiscala y ponga a su disposicin lo reca)adoL 7negrilla aMadida8;
#%; Con )ase en el recuento anterior5 se pronuncia a)iertamente tanto so)re la
oportunidad del control5 como so)re el t0rmino dentro de cual se de)e cumplir
la audiencia de control de legalidad4
KDe e.e 5+,+, .e 5antiene in,e5ne e- a*t<c0-+ (D0'( ,e -a Ca*ta P+-<tica, sin
resultar de otra parte alterados los artculos '. y '(. de la :ey &93 de #99.5 en lo
que respecta al lmite mC-imo de +3 !oras previsto para que el =uez de <arantas
efectDe la respectiva audiencia de c+nt*+- ,e -e4a-i,a, 8+*5a- C 5ate*ia- ,e e.a.
act0aci+ne.5 siendo veinticuatro 7#.8 !oras un t0rmino razona)le que se encuentra
dentro del margen de configuracin del legisladorL 7resaltado fuera del original8;
KCa)e recordar que en el de)ate legislativo relacionado con el t0rmino de #. !oras
contenido en el inciso 'W del artculo '3 de la :ey ''.# de #99%5 a!ora demandado5
se solicit negar que ese plazo fuese e-tendido a +3 !oras5 como quiera que aunadas
a las '# !oras con las cuales cuenta la polica judicial para informar al Fiscal que
emiti la orden5 se convertiran en .E !oras5 des)ordando ostensi)lemente lo
preceptuado en la Constitucin Poltica y las normas procesales penales que la
desarrollan;
K@ntonces5 de acuerdo con el anClisis que antecede5 )ajo la rigurosidad del t0rmino
de +3 !oras esta)lecido en el artculo #(9 de la Carta Poltica para estas actuaciones5
aparecen inclumes las garantas de las partes y de los intervinientes en el proceso
penal y los principios que regulan la administracin de justicia5 entre ellos el de la
reserva judicialL;
#E; $e tal suerte el juez constitucional en la sentencia C-'+' de #99&5 concluye
con toda claridad que GT+,a. -a. *a;+ne. eA60e.ta. --e/an a ,ec-a*a*, .+>*e
-a F-ti5a 4-+.a ana-i;a,a, -a eAe=0i>i-i,a, ,e- a*t<c0-+ 1@ ,e -a LeC 114(
,e (00), 6+* 5e,i+ ,e- c0a- 80e 5+,i8ica,+ e- (3) ,e -a LeC ?0@ ,e (004J
7resaltado no original8; R5 en plena concordancia con tal declaracin5 en la
parte resolutiva de esta sentencia5 se determina4 GTe*ce*+'- $eclarar
E!E#UI&LE5 por los cargos analizados5 el primer inciso del artculo '3 de la
:ey ''.# de #99%5 por medio del cual se modific el artculo #+% de la :ey
&93 de #99.L;
#&; Con el e-tenso y detallado recuento de la sentencia C-'+' de #99&5 se
puede o)servar que el control judicial posterior dentro del mC-imo t0rmino de
las #. !oras siguientes5 reconocido para garantizar la legalidad de los
registros5 allanamientos5 interceptaciones y la recuperacin de informacin
dejada al navegar en Internet u otros medios similares5 de que trata el art; #+%5
inciso '6 del CPP5 fue declarado constitucional5 al no suponer violacin del art;
#(95 num #6 CP;
+9; erece fijar la atencin en que la sentencia en cuestin5 restringi el
alcance de la e-equi)ilidad declarada5 del artculo '3 de la :ey ''.# de #99%
.'
que modific el #+% de la :ey &93 de #99.5 Ka los cargos analizadosL segDn el
numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia;
UCuCles fueron ellosV
X @l relativo a la afectacin del derec!o a la intimidad5 pero slo en
cuanto es una forma de registro5 que !ace parte de las e-cepciones
c+n.tit0ci+na-e. 6*e/i.ta. en e- a*t' (D0, n05 (K CP' E. ,eci* =0e n+
e. c+nt*a*i+ a -a C+n.tit0ci7n, =0e .e 3aCa c+n.a4*a,+ en e- inci.+ 1K
,e- a*t' 1@ ,e -a -eC 114( ,e (00), un control posterior e inmediato5
dentro de las #. !oras siguientes5 al #cumplimiento$ de las rdenes de
registro y allanamiento5 retencin de correspondencia5 interceptacin de
comunicaciones o recuperacin de informacin dejada al navegar por
internet y otros medios similares;
X ,!onda en este anClisis y encuentra que el ,cto :egislativo 9+ de #99#
permiti actuaciones que no demandan autorizacin previa del juez5
como es el caso de la recuperacin de informacin dejada al navegar
por Internet u otros medios tecnolgicos. "sta medida se e#plica a
trav$s de las siguientes reglas% i8 la intervencin que puede ser
ordenada por el Fiscal para retener computadores5 servidores5 dis[etes y
demCs medios de almacenamiento Kque pueda !a)er utilizado el
indiciado o imputado al transmitir informacinL; @ste procedimiento ii8
de)e producirse cuando Kresulte Dtil para la indagacin adelantada y
e-istan motivos razona)lemente fundados5 acorde con los medios
cognoscitivos previstos en el Cdigo para inferir esa situacinL; @n este
sentido5 iii8 se justifica en la necesidad de recuperar elementos
pro)atorios y someter a la cadena de custodia5 informacin que puede
perderse5 de no ser recogida a tiempoT iv8 su ejecucin de)e proceder5 a
trav0s de Ke-pertos en informCtica forenseL para que Kdescu)ran5
recojan5 analicen y custodien lo recuperadoL; @n fin5 como en los
eventos de retencin de correspondencia5 v8 se consagra la posi)ilidad
de aplicar analgicamente5 segDn la naturaleza del acto5 los criterios
esta)lecidos para los registros y allanamientos 7inc; #W8 y vi8 la
apre!ensin a lugar #se limitar exclusivamente al tiempo necesario
para la captura de la informacin en *l contenida$5 e inmediatamente
se devolverCn los equipos incautados 7inc; +W8;
X Fam)i0n !ace parte de las razones por las cuales se declara
constitucional la medida5 el !ec!o de que el control de legalidad que
efectDa el =uez de Control de <arantas5 de)e comprender la revisin
formal y sustancial del procedimiento utilizado en la prCctica de las
diligencias en mencin5 con respeto del ordenamiento jurdico y en
particular5 de las garantas fundamentales;
.#
.#
$-%&'(/
X @n lo que tiene que ver con el lmite constitucional mC-imo de +3 !oras
previsto para que el =uez de <arantas efectDe la respectiva audiencia de
control de legalidad formal y material de esas actuaciones5 encuentra
que las veinticuatro 7#.8 !oras dispuesta en el art; #+% CPP5 es Kun
t0rmino razona)le que se encuentra dentro del margen de configuracin
del legisladorL;
X Con )ase en lo anterior5 afirma que se mantiene indemne el artculo
#(9;# de la Carta Poltica; ,s mismo5 aparecen Kinclumes las garantas
de las partes y de los intervinientes en el proceso penal y los principios
que regulan la administracin de justicia5 entre ellos el de la reserva
judicialL;
+'; Por consiguiente5 en el presente asunto5 los pro)lemas que se plantean5 !an
quedado resueltos5 al estar su)sumido en el o)jeto de estudio5 argumentos5
anClisis y parte resolutiva de la sentencia C-'+' de #99&;
/e ordenarC5 en consecuencia5 estarse a lo resuelto en la sentencia C-'+' de
#99&5 por ocurrencia de la cosa juzgada constitucional
'9
;
&' La .entencia C-0(D ,e (00? C -a ineAi.tencia ,e c+.a 90;4a,a .+>*e e-
a*t' (4D, inci.+ (K ,e- CPP
+#; Pasa a!ora la Corte a estudiar si el pro)lema jurdico comDn que formula el
actor en este proceso5 podra entenderse que fue resuelto en la sentencia C-9#(
de #99&5 segDn opina el Fiscal <eneral de la "acin;
++; @n efecto5 esta providencia estudi tanto la constitucionalidad del artculo
#+% del CPP5 como del inciso '6 del art; #.( CPP; "o vale la pena empero
detenerse a estudiar la sentencia en cuestin5 en lo que !ace a la produccin o
no de la cosa juzgada respecto del art; #+% del CPP5 porque entonces se
acusa)a una proposicin jurdica distinta
''
; Por lo demCs5 como aca) de verse5
10 $eclarada la cosa juzgada so)re el cargo contra el art; #+% inciso '6 7parcial8 CPP5 no es
necesario pronunciarse so)re la cuestin planteada por el +rocurador Keneral de la
>acin, cuando solicita integrar la unidad normativa del art; #+% con lo previsto en el art;
#+3 CPP; Ra la Corte !a resuelto el mismo pro)lema jurdico planteado sin necesidad de
integrar unidad normativa alguna5 y en ese sentido tam)i0n de)e ser entendido el estarse a
lo resuelto;
'' @n el caso de la sentencia C-9#( de #99&5 se acus el inciso #65 segDn el cual4 K$urante
el trCmite de la audiencia .7-+ podrCn asistir5 ademCs del fiscal5 los funcionarios de la
polica judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de
o)tener la orden respectiva5 o que intervinieron en la diligenciaL; R de ella se declar
inconstitucional la e-presin KsloL5 para permitir la participacin de otros individuos con
inter0s legtimo en la audiencia de control de legalidad;
.+
tal figura se produjo con respecto a dic!o precepto5 desde la sentencia C-'+'
de #99&
'#
;
Por ello la e-posicin de esta providencia5 se concentrarC en lo resuelto en
torno del art; #.( inc #6 CPP;
+.; 2arias diligencias5 incluida la del art; #.(5 inc; #6 CPP
'+
5 contemplan que a
la audiencia de control de legalidad de las evidencias o)tenidas en
allanamientos5 slo podrCn asistir el fiscal5 los funcionarios de la polica
judicial y los testigos o peritos5 sin que !aya lugar al efectivo ejercicio del
derec!o a la participacin de la defensa; R esto5 a juicio de los demandantes en
ese proceso5 vulnera los derec!os de participar en el proceso y a ejercer su
defensa 7art; ##& y #& CP85 porque incluso en los controles posteriores
realizados a tales diligencias5 esas garantas jurdicas de)en respetarse;
@s decir que entonces se cuestion so)re =0iBne. 60e,en a.i.ti* a la audiencia
de revisin de legalidad de lo actuado5 que es distinto a preguntarse respecto de
c0:n,+ .e ,e>e 6*actica* -a 5i.5a5 en particular en lo que se refiere a la
recuperacin de la informacin dejada al navegar por Internet u otros medios
similares por parte del indagado o procesado;
+(; @n efecto5 la sentencia relaciona que los demandantes5 con relacin al
inciso #6 del art; #.( del CPP5 lo considera)an contrario a lo dispuesto en los
artculos #5 .5 '+5 #& y ##& de la Constitucin Poltica5 el artculo '. del Pacto
>niversal de $erec!os ?umanos y el artculo E de la Convencin ,mericana
de $erec!os ?umanos; $e tal suerte5 disposiciones como la prevista en el art;
#.(5 inc #6 CPP5 al llevarse a ca)o antes de la formulacin de imputacin5
impiden ejercer al implicado su derec!o a la defensa; R el no permitir que la
persona ejerza ca)almente ese derec!o Kdesde que se inicia una investigacin
en su contra5 sea 0sta preliminar o no5 conlleva a potenciar los poderes
investigativos del @stado sin razn o justificacin constitucional algunaL5 en
desmedro de la persona investigada5 Klo cual5 a su vez5 implica la vulneracin
del derec!o a la igualdad de las partes5 en atencin al desequili)rio que se
genera entre la defensa y la FiscalaL;
'# R aunque en este caso se refiri la Corte a un control posterior5 fue siempre como dic!o
de paso5 pero sin efectuar una valoracin de tal garanta como pro)lema jurdico por
atender;
'+ @n la sentencia la o)servacin general se formula a partir de lo dispuesto en el inciso #6
del art; #+% y por va de analoga5 se e-tiende a algunos procedimientos que no esta)lecen
e-presamente el trCmite a seguir para el control de legalidad posterior5 entre los que se
encuentran la actuacin de los agentes encu)iertos -artculo #.#-5 la entrega vigilada
-artculo #.+-5 la )Dsqueda selectiva de )ases de datos -artculo #..- y el e-amen de ,$"
-artculo #.(- comprendidos en el mismo ordenamiento5 por cuanto tales diligencias se
llevan a ca)o antes de la formulacin de la imputacin5 lo cual significa que !asta antes de
ese momento no se puede ejercer el derec!o a la defensa;
..
..
$-%&'(/
+3; , este argumento principal5 suman los demandantes uno su)sidiario5 segDn
el cual Kel !ec!o de no participar en el control de legalidad de todas y cada
una de las actuaciones que no requieren autorizacin judicial previa para su
realizacin, comporta la violacin del derec!o al acceso a la administracin
de justicia, pues al sustraerse de controvertir la legitimidad de un elemento
probatorio recaudado que puede llegar a ser determinante en un estadio
procesal posterior, se !ace nugatoria toda actividad encaminada a
materializar la garanta se&alada en el artculo /1 ,uperior$
+%; ,!ora )ien5 no o)stante este Dltimo argumento alude a la oportunidad del
control judicial5 la Corte destaca e-presamente como pro)lema jurdico por
resolver5 para el caso del art; #.( inciso #6 del CPP5 si la K*ea-i;aci7n ,e
eA:5ene. ,e ADN, c0an,+ ta-e. ,i-i4encia. .e *ea-i;an en -a eta6a ,e
in,a4aci7n 6*e-i5ina*, es decir5 antes de que se formule la imputacin y se de
inicio a la etapa de investigacin formal 7S85 no permite la participacin del
indiciado y de su defensor en la audiencia de revisin de legalidad de las
diligencias en ellas previstas5 7S8 y en consecuencia5 si por ese !ec!o 7S8 NseO
desconocen los derec!os a la defensa t0cnica5 al de)ido proceso y a la
igualdadL 7resaltado fuera del original8;
@s decir5 que no se plantea la oportunidad del control como cuestin por
resolver5 sino la posi)le afectacin del derec!o de defensa;
+E; Para tal propsito5 la Corte desarroll un anClisis so)re el derec!o a la
defensa en la actuacin penal5 la forma como estC protegido este derec!o en los
modelos inquisitivo y acusatorio y por Dltimo descri)i el procedimiento
aplica)le al nuevo proceso penal con tendencia acusatoria5 para pasar luego al
estudio de la constitucionalidad en concreto de lo acusado;
@ntonces5 destaca cmo todas las normas acusadas5 tam)i0n el inciso #6 del art;
#.( del CPP5 son disposiciones que Kregulan aspectos relacionados con la
prCctica de ciertas diligencias por parte de la Fiscala <eneral de la "acin y
los rganos de Polica =udicial Ncomo es el caso de la prCctica de e-Cmenes de
,$" del art; #.(O5 que n+ *e=0ie*en ,e a0t+*i;aci7n 90,icia- 6*e/ia 6a*a .0
*ea-i;aci7n, 6e*+ =0e .< e.t:n .+5eti,a. a c+nt*+- 6+.te*i+*5 y que se
pueden llevar a ca)o5 )ien durante la indagacin previa5 )ien durante la etapa
de investigacinL 7resaltado fuera del original8;
+&; Con relacin al artculo #.( CPP5 de manera concreta o)serv que el
mismo Kfaculta a la Fiscala para autorizar la prCctica de e-Cmenes de ,$" en
los casos en que la polica judicial lo requiera en virtud de la presencia de
fluidos corporales5 ca)ellos5 vello pD)ico5 semen5 sangre u otro vestigio que
permita determinar datos como la raza5 el tipo de sangre y5 en especial5 la
!uella dactilar gen0ticaL; R en seguida destaca en su literalidad5 las e-igencias
seMaladas en el inciso #6 del precepto;
.(
R tras revisar dic!o contenido normativo5 la Corte encontr claro que en
principio resulta)a admisi)le la interpretacin propuesta por los demandantes5
pues tratCndose de la realizacin de exmenes de =(>5 Kel artculo #.( C;P;P;
guarda a)soluto silencio so)re el procedimiento aplica)le a la audiencia de
revisin de legalidad 6+.te*i+* a la prCctica de las mismasL 7negrilla puesta8;
Para estos efectos5 ya pensando en t0rminos del pro)lema jurdico concreto5
dijo la Corte que una Kprimera interpretacin posi)leL es la que los actores
presentan y en la que no se permite la presencia del implicado y su defensor en
la audiencia de revisin de legalidad de la diligencia prevista5 cuando 0sta se
practica durante la etapa de indagacin preliminar;
"o o)stante5 de conformidad con lo esta)lecido en los artculos E6 y #3% del
CPP y la jurisprudencia de la Corte 7sentencia C-%&& de #99(85 ca)e una
KsegundaL lectura de las normas acusadas5 entre ellas del art; #.(5 segDn la
cual Kresulta posi)le la participacin del indiciado y su defensor en la
audiencia de revisin de legalidad de las medidas en ellas previstas5 aDn
cuando se practiquen en la etapa de la indagacin preliminarL;
.9; $e tales dos posi)les interpretaciones5 el juez constitucional prefiri la
segunda5 esto es la KincluyenteL5 por ser la que mejor se ajusta a la
Constitucin;
R a los efectos de desarrollar este razonamiento afirm4 K7S8 lo primero es
recordar que la audiencia de control de legalidad tiene como propsito
especifico ejercer un c+nt*+- 6+.te*i+* so)re las diligencias previstas en las
normas acusadas5 esto es5 7S8 NlaO prCctica de e-Cmenes de ,$"; Por su
intermedio5 se )usca entonces que el juez de garantas verifique si las citadas
medidas respetaron los parCmetros constitucionales y legales fijados para su
prCctica y ejecucin5 e igualmente5 que no !ayan desconocido con su proceder
garantas fundamentalesL 7resaltado fuera del original8;
.'; @s cierto que en todos estos argumentos5 la Corte alude una y otra vez a
una audiencia en la que se produce un control de legalidad5 que es posterior;
/in em)argo5 en todas estas afirmaciones lo que importa al juez constitucional
no es ese momento u oportunidad5 sino si en dic!a audiencia se protege el
derec!o de defensa de todos los que puedan estar interesados en ella; :a
referencia a que sea el tipo de control judicial posterior y no previo5 dic!o de
paso5 es un asunto que al no !a)erse acusado5 no es o)jeto de estudio por parte
del juez constitucional;
.#; Por esto es que la argumentacin entonces se enfila !acia el pro)lema
jurdico propuesto; R en ese sentido e-plica por qu0 la interpretacin mCs
garantista es preferi)le a la otra interpretacin posi)le;
K7S8 no encuentra la Corte una razn jurdica vClida para negar la participacin
activa del indagado y de su defensor en la aludida audiencia5 cuando las medidas
.3
.3
$-%&'(/
previstas en las normas impugnadas se practican en la etapa de indagacin; Por el
contrario5 la circunstancia de que en ella se vayan a decidir asuntos de inter0s para el
implicado5 que pueden comprometer su futura responsa)ilidad y definir el curso del
proceso -como es precisamente resolver so)re la validez de la evidencia o material
pro)atorio recaudado-5 !ace imprescindi)le que se garantice su presencia en la
audiencia5 en aras de asegurarle el ejercicio de su derec!o a la defensa5
independientemente al momento en que aquella pueda llevarse a ca)oL;
R en es misma lnea5 agrega mCs adelante que permitir la participacin del
indagado y su apoderado en la audiencia de revisin de legalidad de las
medidas acusadas5 incluida la de prCctica de e-Cmenes de ,$" 5 cuando 0stas
se realizan en la indagacin previa5 Kcoadyuva en el propsito de no e-cluir al
indiciado de la facultad legtima de ejercer en toda su dimensin sus derec!os
de defensa y contradiccin5 pues una restriccin de esa naturaleza podra
incidir negativamente en el desarrollo de las etapas su)siguientes del proceso5
en desmedro claro de los intereses del procesadoL; ,s mismo )usca garantizar
el derec!o de igualdad de armas
'.
;
.+; Por todo lo anterior5 concluye que el art; #.( impugnado es constitucional5
en el entendido de que se Kpermita la participacin del indagado y su
apoderado durante el trCmite de la audiencia de revisin de legalidad de las
diligencias5 independientemente al !ec!o de que 0sta se realice antes o despu0s
de formulada la imputacin5 esto es5 en la etapa de indagacin o en la etapa de
la investigacin formalL;
>na ratio que se precisa5 en cuanto Kuna cosa es que la autoridad pD)lica no
est0 o)ligada a dar aviso so)re el momento en el cual se van a practicar ciertas
diligencias -registros5 allanamientos5 interceptaciones5 etc-5 lo cual redunda en
)eneficio de la eficiencia y eficacia en la administracin de justicia5 y otra muy
distinta es que la persona que estC siendo o)jeto de tales medidas no pueda
controvertirlas oportunamente5 no pueda ejercer plena y li)remente su derec!o
a la defensaL;
..; Conforme a lo e-puesto5 la sentencia C-9#( de #99& resuelve en el numeral
(6 de la parte resolutiva de la sentencia 4 K$eclarar E!E#UI&LE, por los
cargos propuestos y analizados5 la e-presin P,i se requiere cotejo de los
exmenes de =(> con la informacin gen*tica del indiciado o imputado,
mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios
clnicos, consultorios m*dicos u odontolgicos, entre otros, deber
adelantarse la revisin de legalidad, ante el juez de control de garantas,
dentro de las treinta y seis A<9B !oras siguientes a la terminacin del examen
'. Igualdad de armas que en la sentencia C-+&3 de #99% se reconoce fundado en lo previsto
en los artculos #&5 '+ y ##& de la Constitucin y que constituye una de las caractersticas
fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria y segDn la cual las partes
de)en contar con medios procesales !omog0neos de acusacin y defensa5 de tal manera que
se impida el desequili)rio entre ellas y5 por el contrario5 se garantice el uso de las mismas
posi)ilidades y cargas de alegacin5 prue)a e impugnacin;
.%
respectivo, con el fin de establecer su legalidad formal y material;, contenida
en el inciso segundo del artculo #.( de la ley &93 de #99.5 Ppor la cual se
expide el Cdigo de +rocedimiento +enal;, siempre que se entienda que
cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la
etapa de indagacin anterior a la formulacin de la imputacin5 se estC
investigando su participacin en la comisin de un !ec!o puni)le5 el juez de
control de garantas de)e autorizarle su participacin y la de su a)ogado en la
audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias5 si as lo
solicitaL;
.(; Con la e-posicin de la sentencia C-9#( de #99& se puede concluir que la
decisin que adopta esta Corte con relacin al art; #.(5 inc; #6 CPP5 no !a
producido los efectos de cosa juzgada constitucional frente al cargo propuesto
en el presente caso; @s decir5 que la cosa juzgada relativa que en tal
providencia se gener so)re la misma disposicin5 determin que era
constitucional slo en el entendido que en la audiencia de control judicial all
prevista5 se permitiera la presencia del indiciado y su defensor5 cuando estos lo
requirieran; @n cam)io5 lo que en este proceso se plantea5 es que el control
judicial posterior es contrario a la Constitucin porque la medida que revisa el
juez5 contiene la afectacin a los derec!os fundamentales referida en el art; #(9
num +6 CP;
Ciertamente5 de la comparacin entre lo reconocido y dispuesto en la sentencia
C-9#( de #99& y lo que el actor plantea en este asunto5 se aprecia lo siguiente4
i8 @n am)os casos se acusa el inciso #6 del artculo #.( del CPP;
ii8 @n la sentencia C-9#( de #99&5 la demanda gir en torno del derec!o de
defensa del indagado; Por ello aleg la e-istencia de omisin legislativa
relativa5 al no prever su participacin en la audiencia de control posterior; @n el
presente caso el actor acusa violacin del art; #(95 num +6 CP5 por cuanto el
art; #.( prev0 1con el cotejo de la prue)as de ,$" con informacin gen0tica
del indagado o imputado-5 una afectacin del derec!o fundamental a la
intimidad que tiene control posterior y no previo como de)e ser;
iii8 @n la sentencia C-9#( de #99&5 con )ase en los cargos de la demanda5 la
Corte recogi como pro)lema jurdico la posi)le afectacin del derec!o de
defensa y en torno de esta materia y slo de ella5 estructur el razonamiento de
la sentencia; R aunque incluy consideraciones relacionadas con la audiencia
posterior de control de garantas5 en ningDn momento valor su
constitucionalidad; /lo reconoci que en la misma no esta)a prevista la
participacin del indagado y que con ello se limita)a de modo ilegtimo su
derec!o de defensa;
Por contra5 en el presente asunto5 el elemento central so)re el que se formula el
cargo frente al art; #.(5 inc #6 CPP5 se encuentra precisamente en que la
.E
.E
$-%&'(/
audiencia de control de garantas ocurre con posterioridad a la realizacin de
las medidas en 0l previstas5 no antes;
iv8 Por Dltimo5 la Corte constitucional en la sentencia C-9#( de #99&5
esta)leci de manera e-plcita en el artculo (6 de la parte resolutiva5 los
alcances de la constitucionalidad condicionada que declara respecto del art;
#.(5 inciso #6 del CPP5 al decir que la misma se produce Kpor los cargos
propuestos y analizadosL;
R aunque es cierto que so)re el artculo #.( del CPP se !a proferido una
decisin de constitucionalidad condicionada5 los efectos de esta decisin
generan el fenmeno de la cosa juzgada relativa slo respecto de la acusacin
relacionada con el derec!o de defensa del indagado y la proteccin all
reconocida e-presamente5 de que pueda participar en la audiencia de control
posterior de garantas; @n cam)io5 por lo que !ace a la oportunidad en que
dic!o control opera5 no e-iste pronunciamiento ni e-plcito ni implcito;
@s decir que al declarar e-equi)le condicionadamente el inciso #6 del art; #.(
CPP5 limita su escrutinio a los cargos del actor relacionados con el derec!o de
defensa del indiciado5 lo cual autoriza que la constitucionalidad de esa misma
norma pueda ser nuevamente e-aminada como ocurre en este caso; R es la
propia Corte quien en la parte resolutiva de la sentencia5 limita el alcance de la
cosa juzgada a dic!os cargos propuestos y analizados; "o ocurre5 por lo
demCs5 el fenmeno de la cosa juzgada relativa implcita con relacin a la
oportunidad del control5 pues en momento alguno la parte motiva se dirige
!acia tal valoracin y5 al contrario5 su anClisis s estC claramente referido slo a
un aspecto de constitucionalidad5 a sa)er5 el de)ido proceso5 art; #&
constitucional5 sin e-tenderse a otras normas que pudieran ser relevantes para
definir si la Carta Poltica fue respetada o vulnerada5 como sera el caso del art;
#(9 constitucional;
.3; "o son por consiguiente de reci)o los reclamos formulados so)re la
ocurrencia de cosa juzgada relativa y en ese sentido pasa la Corte a estudiar el
fondo del asunto;
('(' E- .i4ni8ica,+ at*i>0i,+ a -+. n05e*a-e. ( C 3 ,e- a*t<c0-+ (D0 ,e -a
C+n.tit0ci7n P+-<tica e i56-icaci+ne.
.%; ediante el ,cto :egislativo "o; + de #99#5 se introdujeron
modificaciones importantes en el sistema procesal penal5 de las que !a dado
.&
cuenta la jurisprudencia tanto constitucional
'(
5 como de la /ala de Casacin
Penal de la Corte /uprema de =usticia
'3
5 as como la doctrina
'%
;
.E; @n cuanto a las prerrogativas reconocidas a la Fiscala <eneral de la
"acin dentro del proceso penal diseMado por el Constituyente5 se destaca en
especial5 para los efectos del presente proceso5 la relacionada con la
posi)ilidad de adoptar medidas que5 no o)stante suponer afectacin de los
derec!os de los sujetos implicados en las investigaciones que se adelantan5
resultan necesarias como formas de proteger la prue)a con qu0 averiguar y
perseguir el delito5 as como de proteger los intereses de las vctimas;
/o)re el particular se dijo en la sentencia C-'9&# de #99+4
KPor medio del acto :egislativo 9+ de #99# el Constituyente opt por afianzar el
carCcter acusatorio del sistema procesal penal colom)iano5 estructurando a la
Fiscala <eneral de la "acin como una instancia especializada en la investigacin
de los delitos y esta)leciendo que5 como regla general5 las decisiones que restringen
los derec!os constitucionales de los investigados e imputados son tomadas por los
jueces y tri)unales;
K, pesar de ello5 la Fiscala <eneral de la "acin conserv importantes funciones
judiciales 7S8 que en efecto son restrictivas de los derec!os a la li)ertad5 intimidad
y la propiedad;
K@n esta circunstancias5 el Constituyente5 retomando la e-periencia de la estructura
)Csica del proceso penal en el derec!o penal comparado5 previ que la Fiscala5 en
aquellos casos en que ejerce facultades restrictivas de derec!os fundamentales5 est0
sometida al control judicial o control de garantas - segDn la denominacin de la
propia norma -5 decisin que denota el lugar preferente que ocupan los derec!os
fundamentales en el @stado constitucional de derec!oL;
.&; @n efecto5 analizando el art; #(9 constitucional5 segDn la modificacin
introducida por el ,cto :egislativo no; + de #99#5 se contemplan5 en t0rminos
generales5 tres tipos de intervencin principales por parte de la Fiscala; >na
primera !iptesis5 la !a)ilitacin legal para K*ea-i;a* eAce6ci+na-5ente
ca6t0*a.L5 la cual se somete5 al tenor del numeral '65 a un control de legalidad
'( @ntre muc!as5 sentencias C-(&' de #99(5 C- +&3 de #99%T C-9#( de #99&;
'3 ,s5 por ejemplo5 Proceso "o +'+3#5 agistrado Ponente =ulio @nrique /oc!a
/alamanca ,pro)ado ,cta "o; '+E5 BogotC5 $; C; '+ de mayo de #99&T Proceso "o #%#(+5
agistrado Ponente4 =ulio @nrique /oc!a /alamanca ,pro)ado ,cta "o;##+ BogotC $;C;5
## de julio de #99&;
'% ,s seMala orales FCmara que la investigacin criminal5 segDn el ,;:; no; + de #99#5
Kes no solo regulada sino sometida a rigurosos controlesL5 que descri)e como4 6e*5anente
o a lo largo de toda la investigacin5 6*+4*e.i/+ en el sentido de que van aumentando las
e-igencias para determinar la legitimidad y validez de los medios empleados5 es inte4*a-
porque evalDa todas las actuaciones que afectan derec!os fundamentales5 es inte*n+ pues lo
!ace el juez dentro del sistema procesal penal5 es 6*+/i.i+na-5 y slo alcanza carCcter
,e8initi/+ cuando el control judicial se !a !ec!o efectivo; 2id; anuel orales FCmara; La
investigacin encubierta con fines judiciales como t*cnica especial de investigacin
BogotC5 >niversidad @-ternado de Colom)ia5 #99&5 p; &.;
(9
(9
$-%&'(/
posterior dentro de las +3 !oras siguientes a la prCctica de la medida; *tra5 en
la cual se contemplan los K*e4i.t*+., a--ana5ient+., inca0taci+ne. e
inte*ce6taci+ne. ,e c+50nicaci+ne.L5 que tam)i0n5 conforme al inciso #65
son controlados con posterioridad a su prCctica y dentro de las +3 !oras
siguientes; Finalmente5 las demCs K5e,i,a. a,ici+na-e. =0e i56-i=0en
a8ectaci7n ,e ,e*ec3+. 80n,a5enta-e.L5 previstas en el numeral +65 las que
s requieren Kautorizacin por parte del juez que ejerza las funciones de
control de garantas para poder proceder a elloL;
/o)re el punto e-pres la Corte en sentencia C-++3 de #99%5 reiterada en la C-
'+' de #99&4
#0 &e tales previsiones constitucionales se concluye 'ue fue voluntad
del (onstituyente: AiB radicar en cabeza de los jueces de control de
garantas la adopcin de las medidas necesarias para asegurar la
comparecencia de los imputados al proceso penal" slo
excepcionalmente y previa regulacin legal que incluya los lmite 7sic8
y eventos en que procede, la ?iscala podr efectuar capturas" AiiB
facultar directamente a la ?iscala para adelantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptacin de comunicaciones,
sometidos al control posterior del Juez de Control de Karantas" AiiiB
disponer 'ue en todos los dem)s eventos en 'ue, para el
aseguramiento de los elementos materiales pro*atorios, se re'uiera
medidas adicionales 'ue impli'uen afectacin de derec+os
fundamentales de*er) mediar autori,acin (es decir, control previo)
por parte del -ue, de (ontrol de .arantas.$ 7"o estC en negrilla en el
te-to original8;
(9; @studiados los numerales #6 y +6 del art; #(9 constitucional5 que son las
que interesan en el presente asunto5 se o)servan diversos contenidos y
consecuencias jurdicas5 relacionadas con la definicin de las medidas
reconocidas en cada caso5 su impacto so)re los derec!os fundamentales5 la
cadena de custodia y finalmente el control judicial ejercido5 los cuales pasan a
estudiarse;
('('1' De.c*i6ci7n ,e -a. act0aci+ne.
('; @n cuanto al significado constitucional de las actuaciones contempladas en
los incisos #6 y +6 del art; #(9 CP5 los antecedentes del de)ate constituyente
pocos elementos de juicio ofrecen; Igualmente la e-0gesis no resulta Dtil pues
los conceptos que all aparecen5 no tienen una descripcin especialmente
('
significativa en el lenguaje comDn
'E
y es mCs )ien en la tradicin jurdica
donde !an adquirido especial relevancia;
(#; $e all que se entienda oportuno emplear como m0todo de interpretacin
el argumento sistemCtico en sentido estricto
'&
5 en asocio al reconocimiento que
la jurisprudencia constitucional !a !ec!o del margen de configuracin
legislativa que en materia procesal penal se reconoce al legislador
#9
;
(+; ,s5 el Congreso de la RepD)lica en el :i)ro II5 Ftulo I5 captulos II y III
del Cdigo de Procedimiento Penal 7:ey &93 de #99.85 distingui entre las
Kactuaciones que no requieren autorizacin judicial previaL5 de aquellas que s
lo e-igen;
(.; $entro de las primeras incluy la inspeccin en el lugar del !ec!o5 a fin de
recaudar evidencias 7art; #'+85 la inspeccin so)re el cadCver 7art; #'.8 y la
inspeccin en lugares distintos al del !ec!o 7art; #'(8; @n igual sentido previ
los registros y allanamientos so)re inmue)les5 naves o aeronaves 7art; #'&85
seMalando el cumplimiento de las e-igencias a las que de)e someterse la
respectiva orden del fiscal 7arts; ##9-###85 as como la situacin e-cepcional
en donde no se requiere la misma 7art; #+985 los requisitos que de)e cumplir la
polica judicial durante las diligencias 7arts; ##.5 ##(5 ##%8 y las circunstancias
que dan lugar a declarar su invalidez 7art; #+#8; Fam)i0n seMala los o)jetos
so)re los cuales no es suscepti)le el registro 7art; ##+
#'
8; @sta)lece5 en fin5 las
'E Por allanamiento se entiende5 entre varias acepciones5 registro de un domicilio con orden
judicial o policialT registrar por su parte5 significa entre otras5 Ke-aminar algo o a alguien5
minuciosamente5 para encontrar algo que puede estar ocultoL; :a incautacin5 accin y
efecto de incautarse5 que es K$ic!o de una autoridad judicial o administrativa4 Privar a
alguien de alguno de sus )ienes como consecuencia de la relacin de estos con un delito5 o
infraccin administrativaL; Interceptar5 apoderarse de algo antes de que llegue a su destinoT
detener algo en su caminoT interrumpir5 o)struir una va de comunicacin; Consultado en
\\\;rae;es;5 en fe)rero '6 de #99&;
'& @sta)lecido a partir del supuesto segDn el cual Klas normas forman un sistema que
o)tiene su co!erencia del diseMo racional realizado por el legislador y de los principios que5
como consecuencia de ser un producto racional5 lo go)iernanL; Francisco =avier @zquiaga
<anuzas; La argumentacin en la justicia constitucional BogotC5 $i[05 Pontificia
>niversidad =averiana5 #99E5 p; '%#;
#9 2er entre otras las sentencias C-(%+ de #9935 C-#'9 de #99%5 C-EE. de #99%5 C-##% de
#99&5 C-%3+ de #99&5 C-'.' de #9'9; >na interpretacin que recoge lo que la doctrina !a
llamado la teora de la legislacin5 como criterio para la interpretacin constitucional; 2id;
Peter ?])erle; Constitucin como cultura BogotC5 >niversidad @-ternado de Colom)ia5
#99#5 p;'.3-'(#;
#' ,RFGC>:* ##+; *B=@F*/ "* />/C@PFIB:@/ $@ R@<I/FR*; "o serCn
suscepti)les de registro los siguientes o)jetos4
'; :as comunicaciones escritas entre el indiciado5 imputado o acusado con sus a)ogados;
#; :as comunicaciones escritas entre el indiciado5 imputado o acusado con las personas que
por razn legal estCn e-cluidas del de)er de testificar;
+; :os arc!ivos de las personas indicadas en los numerales precedentes que contengan
informacin confidencial relativa al indiciado5 imputado o acusado; @ste apartado co)ija
tam)i0n los documentos digitales5 vdeos5 gra)aciones5 ilustraciones y cualquier otra
(#
(#
$-%&'(/
reglas so)re retencin de correspondencia privada5 postal5 telegrCfica o de
mensajera especializada y similares 7art; #++85 con las pautas que de)e seguir
su e-amen y devolucin 7art; #+.85 las e-igencias para proceder a la
interceptacin de comunicaciones telefnicas y similares que utilicen el
espectro electromagn0tico 7art; #+(85 o para la recuperacin de informacin
dejada al navegar por Internet u otros medios tecnolgicos que produzcan
efectos equivalentes 7art; #+38; R5 aparte de lo esta)lecido so)re actuaciones de
seguimiento de personas y vigilancia de cosas 7arts; #+&-#.+85 regula la
)Dsqueda selectiva en )ases de datos 7art; #..85 as como la prCctica de
e-Cmenes de ,$" so)re vestigios y su cotejo con informacin gen0tica del
indiciado o investigado5 clnicas5 la)oratorios 7art; #.(8;
((; $e esta enunciacin de las disposiciones del CPP que desarrollan en )uena
parte lo previsto en el inciso #6 del artculo #(9 CP5 es preciso destacar cmo
en su conjunto5 descri)en actuaciones que tienden a operar so)re espacios o
)ienes relacionados directamente con el delito y5 de modo mCs concreto5 con
el sujeto indiciado o imputado;
:o anterior se aprecia5 en particular5 cuando se esta)lece en el art; #'& CPP5
que el registro se realizarC Kcon el fin de o)tener elementos materiales
pro)atorios y evidencia fsica o realizar la captura del indiciado5 imputado o
condenadoL
##
; R en esa misma lnea5 en el art; ##9 del CPP se prescri)e que
K/lo podrC e-pedirse una orden de registro y allanamiento cuando e-istan
motivos razona)lemente fundados5 de acuerdo con los medios cognoscitivos
previstos en este cdigo5 para concluir que la ocurrencia del delito investigado
tiene como pro)a)le autor o partcipe al propietario5 al simple tenedor del )ien
por registrar5 al que transitoriamente se encontrare en 0lT o que en su interior
se !allan los instrumentos con los que se !a cometido la infraccin5 o los
o)jetos producto del ilcitoL;
@n lo que se refiere a la interceptacin de comunicaciones5 igualmente se
esta)lece en el art; #+( CPP5 modificado por el artculo '( de la :ey ''.# de
#99%5 que el fiscal KpodrC ordenar5 con el o)jeto de )uscar elementos
materiales pro)atorios5 evidencia fsica5 )Dsqueda y u)icacin de imputados o
indiciadosL; >na interceptacin que procederC slo so)re informacin
relevante para la investigacin5 mediante gra)acin5 de)iendo sin em)argo
fundamentar la actuacin por escrito;
imagen que sea relevante a los fines de la restriccin;
P,RH<R,F*; @stas restricciones no son aplica)les cuando el privilegio desaparece5 ya
sea por su renuncia o por tratarse de personas vinculadas como au-iliadores5 partcipes o
coautoras del delito investigado o de uno cone-o o que se encuentre en curso5 o se trate de
situaciones que constituyan una o)struccin a la justicia;
## :a pala)ra su)rayada fue declarada @I@J>IB:@ por los cargos analizados5 por la
Corte Constitucional mediante /entencia C-.%& de #99%;
(+
:a injerencia5 entonces5 de la Fiscala y de la Polica =udicial5 a trav0s del
registro5 allanamiento5 incautacin de inmue)les y de cosas5 as como la
interceptacin de las comunicaciones5 de)e estar relacionada directamente con
)ienes de los que es propietario o tenedor el indiciado o inculpado; "o se
contempla la figura para sitios diferentes5 salvo en caso de flagrancia5
situacin en la cual5 dice el art; #+'5 Kla polica judicial podrC proceder al
registro y allanamiento del inmue)le5 nave o aeronave del indiciadoL5 pero
cuando 0ste se refugie Ken un )ien inmue)le ajeno5 no a)ierto al pD)lico5 se
solicitarC el consentimiento del propietario o tenedor o en su defecto se
o)tendrC la orden correspondiente de la Fiscala <eneral de la "acin 7S8L
#+
;
(3; Por su parte5 en el captulo III relativo a las actuaciones Kque requieren
autorizacin judicial previaL5 se determina en primer lugar la regla general de
entender all comprendidas todas las demCs actuaciones que actDen so)re
Cm)itos de li)ertad o de derec!o fundamental protegidos 7art; #.38; @n
segundo5 aparecen descritos procedimientos como el registro personal de
cualquier persona relacionada con la investigacin 7art; #.E8T la o)tencin de
muestras que involucren al imputado5 )ien para e-amen grafot0cnico5 )ien
para cotejos de fluidos corporales5 identificacin de voz5 impresin dental y de
pisadas 7art; #.&85 a mCs de algunas reglas especficas so)re e-Cmenes a
lesionados o vctimas de agresiones se-uales 7art; #(98;
@n este caso5 la orden de la Fiscala 7o e-cepcionalmente de la polica judicial8
slo podrC !acerse efectiva en la medida en que est0 autorizada por el juez de
control de garantas; /in em)argo5 tam)i0n la mera solicitud de)e estar
justificada en Kmotivos razona)lemente fundados5 de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos en este cdigo5 para creer que5 en el cuerpo del
imputado e-isten elementos materiales pro)atorios y evidencia fsica
necesarios para la investigacinL; @sto se aplica como regla general prevista
en el art; #.35 pero tam)i0n como regla especfica para el registro personal
7art; #.E85 para la o)tencin de muestras que involucren al imputado 7art; #.&85
as como para la prCctica de e-Cmenes so)re la vctima de delitos o agresiones
se-uales 7art; #(98;
@s decir que5 salvo en el Dltimo caso 1por lo demCs e-plica)le-5 las
intervenciones que requieren autorizacin judicial5 operan so)re la persona
contra quien cursa la investigacin;
(%; /in que la relacin anterior de preceptos suponga un anClisis de
constitucionalidad de los mismos5 ni el desconocimiento de los
pronunciamientos que esta Corte !a !ec!o o pueda !acer en el futuro de las
proposiciones jurdicas que ellos contienen
#.
5 la relacin de este conjunto de
normas y disposiciones jurdicas permite apreciar cuCl fue el criterio que5 en el
#+ *tro tanto puede manifestarse de los motivos fundados que de)en sustentar la orden del
fiscal5 a que !ace referencia el art; ##' CPP5 declarado e-equi)le por los cargos analizados
en la sentencia C-3%+ de #99(;
(.
(.
$-%&'(/
marco de su poder de configuracin normativa5 sigui el legislador para
desarrollar los numerales #6 y +6 del art; #(9 constitucional;
(E; $el anClisis sistemCtico de la ley procesal penal5 se puede entender que la
interpretacin del legislador so)re el mandato de la Constitucin y en
particular de la Reforma constitucional de #99#5 se tradujo en aplicar la regla y
la e-cepcin constitucional de la orden previa del juez5 en atencin al tipo de
injerencia5 esto es5 a si ocurre so)re entidades jurdicas distintas de persona
!umana en s misma pero pr-imas a 0l5 o si5 en efecto5 la intervencin opera
en su cuerpo o en su integridad fsica;
@n el primer grupo5 donde el control judicial procede con posterioridad a la
actuacin de la Fiscala 7salvas las correcciones dispuestas por el juez
constitucional85 se u)icaron aquellas actuaciones que con todo y la incidencia
que tienen so)re derec!os fundamentales5 actDan en general so)re )ienes o
cosas5 mue)les o inmue)les5 asi)les5 de modo material o informCtico
#(
; @l
segundo grupo incluye aquellas actuaciones distintas de las que el primero
descri)e5 en particular las que ocurren so)re la persona en cuanto tal5 como
entidad propia5 distinta de aquello que le pertenece y que la proyecta;
(&; Corresponde a!ora precisar cuCles son los derec!os fundamentales que en
cada caso se involucran;
('('(' A8ectaci7n ,e ,e*ec3+.
39; "o o)stante las o)servaciones puntuales que puede ameritar cada norma
en concreto5 la construccin legal prevista en el CPP permite apreciar el
sentido con el que el legislador interpret el artculo #(9 CP para los efectos
de discriminar entre las distintas restricciones o afectaciones que la
investigacin criminal representa para los derec!os fundamentales5 y por las
cuales segDn el Constituyente de #99#5 se autoriz que unas tuvieran control
posterior y otras control previo5 por parte del juez de control de garantas;
Porque5 aunque todos los derec!os fundamentales afectos por tales
actuaciones son valiosos e importantes y sirven de modo distinto pero
complementario a la construccin del concepto de dignidad !umana en cada
sujeto5 es claro a primera vista5 que resulte muc!o mCs gravoso y pertur)ador
para la persona !umana que en la investigacin criminal principalmente
#3
5 se
pretenda indagar so)re el cuerpo o la integridad fsica5 al caso de aquellas
pesquisas que se producen so)re o)jetos5 documentos5 )ienes o espacios
#. /entencias C-3%+ de #99(5 C-'#39 de #99(5 C-#'9 de #99%5 C-++3 de #99%5 C-.%& de
#99%5 C-9#( de #99&5 C-'+' de #99&5 C-'(' de #99&5 C-E93 de #99&5 entre otras;
#( "o o)stante entre tales )ienes se puedan o)servar caractersticas que no los !agan
equipara)les5 como es el caso de un cadCver o la correspondencia privada5 cuyo valor no es
compara)le con otros )ienes como casas5 fC)ricas5 automviles o naves5 tanto en el plano
jurdico5 como en el econmico y en el afectivo;
#3 ,unque tam)i0n da)le en otras actuaciones disciplinarias y judiciales;
((
relacionados con ella5 por ser de su propiedad5 uso o disposicin5 por
frecuentarlas5 por desarrollar Cm)itos de su personalidad con5 en5 o a trav0s
suyo;
3'; @n el primer caso5 los allanamientos5 registros5 incautaciones e
interceptacin de comunicaciones5 representan una intervencin fuerte so)re
los derec!os a la intimidad personal y familiar5 a la privacidad de la
correspondencia5 al !beas data 7art; '( CP8 y al domicilio 7art; #E CP85 en su
caso de la !onra y el )uen nom)re 7art; #' CP85 as como de los derec!os
reales y de propiedad de los )ienes materiales e inmateriales que el sujeto
indiciado o investigado tiene a su disposicin o que le pertenecen 7arts; (E5 3'
CP8;
Conforme la mencionada sentencia C-'9&# de #99+5 en todos estos eventos5
dado el impacto que la actuacin de la Fiscala produce so)re tales derec!os5
se contempl la valoracin dentro de las +3 !oras siguientes5 por parte del juez
de control de garantas4
K@n este conte-to5 la institucin del juez de control de garantas en la estructura del
proceso penal es muy importante5 como quiera que a su cargo estC e-aminar si las
facultades judiciales ejercidas por la Fiscala se adecDan o no a sus fundamentos
constitucionales y5 en particular5 si su despliegue !a respetado o no los derec!os
fundamentales de los ciudadanos; @n ejercicio de esta competencia5 los efectos de
la decisin que adopte el juez estCn determinados como a continuacin se e-plica;
K/i encuentra que la Fiscala !a vulnerado los derec!os fundamentales y las
garantas constitucionales5 el juez a cargo del control no legitima la actuacin de
aquella y5 lo que es mCs importante5 los elementos de prue)a recaudados se reputan
ine-istentes y no podrCn ser luego admitidos como prue)a5 ni muc!o menos
valorados como tal; @n consecuencia5 no se podrC5 a partir de esa actuacin5 llevar
a ca)o la promocin de una investigacin penal5 como tampoco podrC ser llevada
ante el juez de conocimiento para efectos de la promocin de un juzgamientoT
efectos 0stos armnicos con la previsin del artculo #& superior5 conforme al cual
es nula de pleno derec!o toda prue)a o)tenida con violacin del de)ido proceso;
KPor el contrario5 si el juez de control de garantas advierte que la Fiscala5 en
ejercicio de esas facultades5 no !a desconocido los lmites superiores de su
actuacin5 convalida esa gestin y el ente investigador podrC entonces continuar
con su la)or investigativa5 formular una imputacin5 plantear una acusacin y
pretender la condena del procesado; @s cierto que en este supuesto la facultad del
juez de control de garantas no implica un pronunciamiento so)re las implicaciones
que los elementos de prue)a recaudados tengan so)re la responsa)ilidad del
investigado ya que 0sta serC una tarea que se adelanta en el de)ate pD)lico y oral de
la etapa de juzgamientoL
#%
;
#% @n este caso se o)serv que en el s0ptimo de)ate surtido en la Comisin Primera
Constitucional del /enado de la RepD)lica5 se esta)leci que el contenido de dic!o control
de garantas a cargo del juez se circunscri)ira al solo efecto de verificar su #validez$,
acotacin normativa que la misma sentencia C-'9&# de #99+ declar inconstitucional por
vicios de procedimiento; @sta decisin empero5 redund en definitiva en el refuerzo de la
garanta judicial reconocida5 al eliminar la limitacin del alcance de la funcin del juez de
(3
(3
$-%&'(/
3#; @s claro que en este art; #(9 CP5 lo que el Constituyente conci)i fue una
e-cepcin a la regla de la reserva judicial5 conforme a la cual toda restriccin
de los derec!os fundamentales en el marco de los procedimientos judiciales5
aunque permitida a los efectos de su ponderacin con otros )ienes jurdicos e
intereses legtimos5 de)e ser autorizada por el juez5 siguiendo a mCs de la
Constitucin5 los parCmetros esta)lecidos por el legislador;
@n este sentido5 aparte de los allanamientos5 registros5 incautaciones e
interceptacin de comunicaciones5 las demCs actuaciones que supongan
afectacin de derec!os fundamentales de)erCn contar con la autorizacin
previa del juez; >n control judicial que !a de verificar la necesidad5
oportunidad e intensidad de la actuacin del ente acusador5 de modo que la
intervencin que 0sta suponga so)re el o los derec!os fundamentales del
sujeto de derec!os 7del indiciado o investigado5 de sus familiares5 tam)i0n de
las vctimas del delito85 Dnicamente opere cuando sea indispensa)le y slo en
el grado que resulte plenamente justificado
#E
;
3+; @sta configuracin no es contraria a lo esta)lecido en el $erec!o
Internacional de los $erec!os ?umanos que vincula a Colom)ia y !ace parte
del )loque de constitucionalidad;
3.; @n efecto5 en el Pacto Internacional de $erec!os Civiles y Polticos5 se
esta)lece en el artculo %6 que nadie KserC sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles5 in!umanos o degradantes; @n particular5 nadie serC sometido sin
su li)re consentimiento a e-perimentos m0dicos o cientficosL; Por su parte5
en el artculo '% se esta)lece que #@ >adie ser objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su !onra y reputacin / )oda
persona tiene derec!o a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos
ataques$
3(; Pues )ien5 con relacin a esta Dltima disposicin5 la *)servacin general
"o; '3 adoptada por el Comit0 de $erec!os ?umanos5 +#6 perodo de
sesiones 7'&EE85 seMal que el derec!o a la intimidad5 Kde)e estar garantizado
respecto de todas esas injerencias y ataques5 provengan de las autoridades
estatales o de personas fsicas o jurdicas; :as o)ligaciones impuestas por este
artculo e-igen que el @stado adopte medidas legislativas y de otra ndole para
!acer efectivas la pro!i)icin de esas injerencias y ataques y la proteccin de
este derec!oL;
Por ello es que comenta en seguida5 que en los informes de los @stados Partes
en el Pacto no se presenta la Kinformacin relativa a la forma en que las
autoridades legislativas5 administrativas o judiciales y5 en general5 los rganos
control de garantas en tales actuaciones;
#E 2id; entre otras5 sentencias C-E## y C-&%& de #99(;
(%
competentes esta)lecidos en el @stado garantizan el respeto de este derec!o;
@n particular5 no se presta suficiente atencin al !ec!o de que el artculo '%
del Pacto se refiere a la proteccin contra las injerencias tanto ilegales como
ar)itrarias; @sto significa que es precisamente en la legislacin de los @stados
donde so)re todo de)e preverse el amparo del derec!o esta)lecido en ese
artculoL;
@n lo que tiene que ver con las intervenciones ZilegalesZ5 tam)i0n se precis
que tal e-presin quiere decir que5 en principio5 no puede producirse
injerencia alguna so)re la intimidad personal y familiar5 salvo en los casos
previstos por la ley5 que ademCs sean compati)les con las disposiciones5
propsitos y o)jetivos del Pacto; R so)re la e-presin Zinjerencias ar)itrariasZ5
lo que pretende es Kgarantizar que incluso cualquier injerencia prevista en la
ley est0 en consonancia con las disposiciones5 los propsitos y los o)jetivos
del Pacto y sea5 en todo caso5 razona)le en las circunstancias particulares
del casoL;
Con todo5 luego de reiterar la importancia de que los @stados informen con
claridad so)re las medidas con las cuales respetan el derec!o a la intimidad de
las personas y sus familias y regulan las injerencias a que !aya lugar5 se
e-plica que la condicin gregaria o social de los seres !umanos determina que
Kla proteccin de la vida privada es por necesidad relativaL; Por esto es que
reclama en seguida que Klas autoridades pD)licas competentes slo de)en
pedir aquella informacin relativa a la vida privada de las personas cuyo
conocimiento resulte indispensa)le para los intereses de la sociedad en el
sentido que tienen con arreglo al PactoL; @n este orden5 de)en esta)lecer que
las injerencias autorizadas sean conformes al Pacto5 pero tam)i0n sean
especificadas Kcon detalle las circunstancias precisas en que podrCn
autorizarseL5 al igual que la autoridad competente para dar la Kautorizacin
necesaria tras e-aminar cada caso en particularL;
@n consonancia con lo dic!o5 formula algunas condiciones especficas
relacionadas con las intervenciones del @stado; /eMala entonces la e-igencia
de que Kla integridad y el carCcter confidencial de la correspondencia est0n
protegidos de jure y de factoL5 la correspondencia Kde)e ser entregada al
destinatario sin ser interceptada ni a)ierta o leda de otro modoL5 la
pro!i)icin de la Kvigilancia5 por medios electrnicos o de otra ndole5 la
intervencin de las comunicaciones telefnicas5 telegrCficas o de otro tipo5 as
como la intervencin y gra)acin de conversacionesL; Igualmente precisa que
los registros en el domicilio de una persona Kde)en limitarse a la )Dsqueda de
prue)as necesarias y no de)e permitirse que constituyan un !ostigamientoL;
@n cuanto al registro personal y corporal5 precisa que se de)en tomar
Kmedidas eficaces para garantizar que esos registros se lleven a ca)o de
manera compati)le con la dignidad de la persona registradaL5 consideracin
(E
(E
$-%&'(/
por la cual se apunta a la necesidad de que la persona que practique el registro5
de)erC ser funcionaria del @stado del mismo se-o del investigado;
Finalmente5 el Comit0 reconoce dentro del Cm)ito de proteccin del derec!o a
la intimidad5 el !beas data; @n ese tanto5 precisa que Kla recopilacin y el
registro de informacin personal en computadoras5 )ancos de datos y otros
dispositivos5 tanto por las autoridades pD)licas como por las particulares o
entidades privadas5 de)en estar reglamentados por la leyL; @s decir5 que los
@stados de)en adoptar medidas eficaces para asegurar que la informacin
relativa a la vida privada de una persona Kno caiga en manos de personas no
autorizadas por ley para reci)irla5 ela)orarla y emplearla y por que nunca se la
utilice para fines incompati)les con el PactoL; , estos efectos delinea algunos
elementos que !oy son reconocidos como posiciones jurdicas derivadas del
derec!o de !C)eas data5 a sa)er el Kderec!o de verificar si !ay datos
personales suyos almacenados en arc!ivos automCticos de datos y5 en caso
afirmativo5 de o)tener informacin inteligi)le so)re cuCles son esos datos y
con qu0 fin se !an almacenadoL; Fam)i0n el de Kpoder verificar qu0
autoridades pD)licas o qu0 particulares u organismos privados controlan o
pueden controlar esos arc!ivosL5 y el poder pedir la rectificacin o eliminacin
de los datos personales incorrectos;
33; @n lo que se refiere a la Convencin ,mericana de $$;??;5 se esta)lece
en su art; '' so)re proteccin de la ?onra y de la $ignidad5 que4 #@ )oda
persona tiene derec!o al respeto de su !onra y al reconocimiento de su
dignidad / >adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su !onra o reputacin < )oda
persona tiene derec!o a la proteccin de la ley contra esas injerencias o
esos ataques$
3%; /o)re los alcances de esta disposicin y su significado en el conjunto de
derec!os !umanos especialmente protegidos5 la Corte Interamericana de
$erec!os ?umanos !a tenido oportunidad de pronunciarse en varios asuntos
contenciosos5 en los que se !a precisado que la proteccin a la vida privada y
la intimidad y la determinacin de las injerencias so)re la misma5 de)e ser
regulada por los @stados5 tanto en sus requisitos formales como materiales; @s
decir que la Convencin no impone e-presamente la o)ligacin de contar con
una Zorden judicialZ para intervenir en la vida privada5 pero s e-ige que las
injerencias sean ZlegalesZ5 ZlegtimasZ y Znecesarias en una sociedad
democrCticaZ;
3E; ,s en el caso Caso @sc!er 2; Brasil
#&
5 se lee4
#&@n este asunto se resolva la violacin alegada por la Comisin5 de los derec!os a la vida
privada5 a la !onra y a la reputacin de personas que pertenecan a una organizacin social
que se opona a un macro proyecto de reforma agraria5 a las cuales se les !a)a interceptado
y gra)ado conversaciones telefnicas5 pero ademCs !a)an sido difundidas y el Poder
(&
G(2 E- ,e*ec3+ a -a /i,a 6*i/a,a, a -a 3+n*a C a -a *e60taci7n
K''+; @l artculo '' de la Convencin pro!)e toda injerencia
ar)itraria o a)usiva en la vida privada de las personas5 enunciando
diversos Cm)itos de la misma como la vida privada de sus familias5 sus
domicilios o sus correspondencias; @n ese sentido5 la Corte !a sostenido
que Kel Cm)ito de la privacidad se caracteriza por quedar e-ento e inmune
a las invasiones o agresiones a)usivas o ar)itrarias por parte de terceros o
de la autoridad pD)licaL;
''.; Como esta Corte !a seMalado anteriormente5 aunque las
conversaciones telefnicas no se encuentran e-presamente previstas en el
artculo '' de la Convencin5 se trata de una forma de comunicacin
incluida dentro del Cm)ito de proteccin de la vida privada ; @l artculo ''
protege las conversaciones realizadas a trav0s de las lneas telefnicas
instaladas en las residencias particulares o en las oficinas5 sea su contenido
relacionado con asuntos privados del interlocutor5 sea con el negocio o
actividad profesional que desarrolla ; $e ese modo5 el artculo '' se aplica
a las conversaciones telefnicas independientemente de su contenido e
incluso5 puede comprender tanto las operaciones t0cnicas dirigidas a
registrar ese contenido5 mediante su gra)acin y escuc!a5 como cualquier
otro elemento del proceso comunicativo mismo5 por ejemplo5 el destino de
las llamadas que salen o el origen de las que ingresan5 la identidad de los
interlocutores5 la frecuencia5 !ora y duracin de las llamadas5 aspectos que
pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la
llamada mediante la gra)acin de las conversaciones; @n definitiva5 la
proteccin a la vida privada se concreta en el derec!o a que sujetos
distintos de los interlocutores no conozcan ilcitamente el contenido de las
conversaciones telefnicas o de otros aspectos5 como los ya mencionados5
propios del proceso de comunicacinL;
Con todo5 la CI$? no pasa por alto que en la actualidad5 las intromisiones
so)re la privacidad son mCs comunes y fCciles5 lo cual pone a las personas Ken
una situacin de mayor riesgo de)ido a las nuevas !erramientas tecnolgicas y
su utilizacin cada vez mCs frecuenteL; $e a! que el @stado de)a Kasumir un
compromiso5 aDn mayor5 con el fin de adecuar a los tiempos actuales las
frmulas tradicionales de proteccin del derec!o a la vida privadaL;
as5 se precisa luego en la sentencia de la CI$? en comento4
K''3; "o o)stante5 conforme se desprende del artculo '';# de la
Convencin5 el derec!o a la vida privada no es un derec!o a)soluto y5 por lo
tanto5 puede ser restringido por los @stados siempre que las injerencias no
sean a)usivas o ar)itrariasT por ello5 de)en estar previstas en ley5 perseguir un
fin legtimo y ser necesarias en una sociedad democrCticaL;
Por tanto5 lo que la Comisin verific en el asunto )ajo estudio fue si el
@stado !a)a respetado su propio marco normativo nacional previsto para
efectuar intervenciones en la privacidad de la persona; $e modo que al
=udicial se !a)a negado a destruir el material gra)ado;
39
39
$-%&'(/
encontrar que la actuacin estatal !a)a incumplido con las e-igencias de la
legislacin del Brasil5 en ese caso para la interceptacin de comunicaciones
que e-iga orden judicial previa5 declara al @stado responsa)le de la violacin
del artculo '' de la Convencin
+9
;
3&; $e igual modo5 en el Caso de las asacres de Ituango vs; Colom)ia5
/entencia de '6 de julio de #9935 la Corte consider que en 0l5 no o)stante no
!a)erse alegado5 Kse consum una violacin de especial gravedad del derec!o
a la propiedad privada por la quema de los domicilios de los po)ladores de @l
,roL;
Por ello precisa con relacin a la inviola)ilidad del domicilio y la vida
privada5 desde la perspectiva del artculo '';# de la Convencin5 lo siguiente4
'&+; @l artculo '';# de la Convencin protege la vida privada y el domicilio de
injerencias ar)itrarias o a)usivas; $ic!o artculo reconoce que e-iste un Cm)ito
personal que de)e estar a salvo de intromisiones por parte de e-traMos y que el
!onor personal y familiar5 as como el domicilio5 de)en estar protegidos ante tales
interferencias;
'&.; :a Corte considera que el Cm)ito de la privacidad se caracteriza por quedar
e-ento e inmune a las invasiones o agresiones a)usivas o ar)itrarias por parte de
terceros o de la autoridad pD)lica; @n este sentido5 el domicilio y la vida privada se
encuentran intrnsecamente ligados5 ya que el domicilio se convierte en un espacio
en el cual se puede desarrollar li)remente la vida privada;
'&(; :a Corte @uropea de $erec!os ?umanos5 en casos so)re !ec!os similares a
los del caso sub judice5 !a tratado el tema de la propiedad privada conjuntamente
con el derec!o al respeto de la vida privada y familiar y del domicilio5 lo cual es
garantizado por el artculo E del Convenio @uropeo de $erec!os ?umanos
+'
;
'&3;- $e manera ilustrativa5 este Fri)unal considera pertinente seMalar que5 en el
caso ,yder vs; Furqua
+#
5 la Corte @uropea esta)leci que5 en circunstancias
similares a los !ec!os del presente caso5 la destruccin deli)erada de domicilios y
otras propiedades por parte de las fuerzas armadas turcas5 lo cual caus que las
vctimas se vieran o)ligadas a a)andonar el pue)lo5 constituy una interferencia
+9 2er tam)i0n Caso FristCn $onoso vs; PanamC; /entencia de #% de enero de #99&5 pCrrafo
((5 en donde se seMal4 K:a Corte !a sostenido que el Cm)ito de la privacidad se caracteriza
por quedar e-ento e inmune a las invasiones o agresiones a)usivas o ar)itrarias por parte de
terceros o de la autoridad pD)licaL;
+' 'l artculo L C'(D A(erec!o al respeto a la vida privada y familiarB establece
que : #@)oda persona tiene derec!o al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia / >o podr !aber injerencia de la autoridad pCblica
en el ejercicio de este derec!o, sino en tanto en cuanto esta injerencia est* prevista por la
ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la
seguridad nacional, la seguridad pCblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del
orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de
los derec!os y las libertades de los dems$
+# Cfr 'urCDE5 =yder et al v )urMey, "o; #+3(3/&.5 =udgmente of E =anuary #99.5 para;
''&
3'
especialmente grave e injustificada en la vida privada y familiar y en el uso y
disfrute pacfico de sus posesiones; @n el mismo sentido5 en el caso Bilgin vs;
Furqua
++
5 el Fri)unal @uropeo declar una violacin del derec!o a la propiedad
privada conjuntamente con el derec!o al respeto de la vida privada y familiar y del
domicilio de)ido al incendio provocado por las fuerzas de seguridad turcas que
destruy la vivienda y posesiones de la vctima5 la cual5 al verse privada de su
sustento5 se vio forzada a desplazarse; Igualmente5 en el caso /el^u[ y ,s[er vs;
Furqua
+.
5 la Corte @uropea reconoci que la deli)erada destruccin por parte de las
fuerzas de seguridad del @j0rcito turco de la propiedad de las vctimas5 las cuales
fueron o)ligadas a a)andonar su lugar de residencia5 constituy una violacin de los
derec!os a la propiedad privada5 as como una injerencia a)usiva o ar)itraria en las
vidas privadas y en el domicilio de ellas
+(
L;
Con )ase en las anteriores refle-iones la Corte Interamericana estima que la
destruccin por parte de los paramilitares5 con la cola)oracin del @j0rcito
colom)iano5 de los domicilios de los !a)itantes de @l ,ro5 as como de las
posesiones que se encontra)an en su interior5 KademCs de ser una violacin del
derec!o al uso y disfrute de los )ienes5 constituye asimismo una grave5
injustificada y a)usiva injerencia en su vida privada y domicilio; :as
presuntas vctimas que perdieron sus !ogares perdieron tam)i0n el lugar
donde desarrolla)an su vida privadaL; Por ello5 considera Kque el @stado
colom)iano incumpli con la pro!i)icin de llevar a ca)o injerencias
ar)itrarias o a)usivas en la vida privada y el domicilioL;
%9; @n definitiva5 desde el $erec!o Internacional de los $erec!os ?umanos5
es claro que los @stados pueden adelantar actuaciones que supongan
afectacin o injerencia en Cm)itos de li)ertad o de derec!o protegidos; /in
em)argo5 tales actuaciones aunque no siempre de)en estar respaldadas por
orden de autoridad judicial5 en todo caso s de)en ser reguladas por la ley5 de
modo tal que slo puedan desplegarse cuando sea necesario5 no implique una
afectacin ilegtima de otros derec!os5 se corresponda con las formas y
e-igencias propias de una sociedad democrCtica cuyo animus vivendi se
encuentra en la preservacin de los derec!os de los individuos y grupos que la
integran;
%'; R retomando el asunto o)jeto de estudio5 todo lo anterior significa que la
ordenacin constitucional prevista en los numerales #6 y +6 del art; #(9 CP5 en
los t0rminos de lo esta)lecido en el ,cto legislativo "o; + de #99#5 se enmarca
++ Cfr 'urCDE;5 7ilgin v )urMey, "o; #+E'&/&.5 =udgment of '3 "ovem)er #9995 para;
'9E
+. Cfr 'urCDE5 ,elNuM v )urMey, "o; #+'E./&.5 =udgment of #. ,pril '&&E5 para; E3
+( @n este mismo sentido v0ase tam)i0n los casos de 'urCDE, 3enides-=restis v )urMey,
no 89<8OF11, Judgment of // (ecember /..0" 'urCDE, (emades v )urMey, no
@9/@1F1., Judgment of <@ %ctober /..<" 'urCDE, PQyler v )urMey, no /91O<F10,
Judgment of @. Ray /..@" 'urCDE, C!ipre v )urMey, no /0OL@F18, Judgment of @.
Ray /..@" y 'urCDE, =Mdivar y otros v )urMey, no /@L1<F1<, Judgment of @9 de
,eptember @119
3#
3#
$-%&'(/
dentro de las actuaciones que pueden adelantar los @stados para perseguir el
delito;
R aunque las medidas del numeral #6 del art; #(9 CP5 por las cuales la Fiscala
puede actuar sin orden judicial previa sino con control posterior5 ingresan en
esferas protegidas de derec!os fundamentales5 no lo !acen al punto de invadir
los Cm)itos mCs privilegiados de lo ntimo; :legan !asta las cosas y espacios
en que !a)ita el sujeto investigado5 !asta sus comunicaciones5 sean escritas o
telemCticas5 pero no mCs que eso; $e a! que el ingreso del poder de
investigacin del delito sin reserva judicial previa que5 en tiempos de
preocupacin persistente por la seguridad pD)lica autoriza el Constituyente5
slo pueda ser ejercido5 segDn rigurosa y detallada regulacin del legislador5
de suerte que los operadores jurdicos llamados a ejecutar las actuaciones all
autorizadas5 se aseguren de respetar los derec!os de los sujetos implicados5 y
de actuar slo en la medida en que resulte justificado e indispensa)le para los
propsitos seMalados;
('('3' J0.ti8icaci7n ,e -a ,i8e*encia
%#; :a consideracin anterior no significa empero que el principio de reserva
judicial pueda ser5 de conformidad con la legislacin del @stado5 la e-cepcin
y que al contrario5 resulte conforme a $erec!o la actuacin autnoma de la
Fiscala5 siempre y cuando e-istan normas jurdicas que reglen su actuacin;
"o; :a ordenacin de la Constitucin que se analiza retoma con correccin la
idea de que la falta de autorizacin judicial previa5 slo estC llamada a
proceder en casos e-cepcionales y especficos5 sometidos por lo demCs a
estrictas e-igencias;
Porque como se apunt en la sentencia C-++3 de #99%5 esta e-cepcin del art;
#(95 num # CP5 puede Ke-plicarse en la necesidad y oportunidad del recaudo
de la informacin5 en cuanto se trata de diligencias que generalmente estCn
referidas a realidades fCcticas que pueden estar propensas a cam)ios
repentinos5 o que podran eventualmente ser alteradas en desmedro del inter0s
estatal de proteger la investigacin 7S8L
+3
; Pero por tal naturaleza5 su
interpretacin y aplicacin de)e ser ta-ativa y restrictiva
+%
;
Cualquier actuacin entonces que no pueda asimilarse a las previstas en el art;
#(9 num # CP y en la que no est0 de por medio una condicin fCctica como la
que viene de descri)irse de modo que no e-ista el riesgo de que la evidencia
fsica o el elemento material pro)atorio puedan perderse5 no !a de ser
considerada como legtima si no procede con autorizacin judicial; >na
autorizacin en la que se valore que la afectacin de derec!os fundamentales
del sujeto de derec!os 7del indiciado o investigado5 de sus familiares5 tam)i0n
+3 /entencia C-++3 de #99%;
+% Idem;
3+
de las vctimas del delito85 sea indispensa)le y slo proceda en el grado que
resulte plenamente justificado
+E
;
('('4' Ca,ena ,e c0.t+,ia C c+nt*+- 90,icia-
%+; $os aspectos adicionales de)en precisarse5 so)re lo previsto en los incisos
#6 y +6 del art; #(9 de la Constitucin; @l uno5 atinente a las e-igencias )ien
comunes5 )ien diversas que unos y otros supuestos representan para la cadena
de custodia; @l otro5 relativo a las similitudes y diferencias del control judicial
posterior y previo;
%.; @n primer lugar5 corresponde precisar las e-igencias derivadas frente a la
cadena de custodia y en la que la Fiscala tiene una funcin principal5 tanto
frente a las medidas de allanamiento5 registro5 incautacin e interceptacin de
comunicaciones5 como respecto de las otras que puedan afectar derec!os
fundamentales;
%(; :a cadena de custodia representa en el procedimiento penal un o)jetivo
esencial5 pues en su ejecucin o no5 estC la forma de pro)ar el delito5 su
imputacin y el grado de culpa)ilidad de quien lo cometi5 as como la )ase
esencial para !acer posi)le la reparacin de la vctima;
%3; Por una parte5 la cadena de custodia !ace referencia al mandato
constitucional que se asigna al Fiscal para que ordene al juez de control de
garantas5 adoptar todas las medidas necesarias para la conservacin de la
prue)a 7art; #(65 num '6 CP8T ataMe igualmente a su funcin de asegurar en
cada caso particular5 los elementos materiales pro)atorios y la evidencia fsica5
protegida y conservada !asta que se ejerce su contradiccin 7art; #(95 num +
CP8;
:a cadena de custodia significa entonces5 tanto la )ase esencial para que se
produzca una decisin judicial completa y justa5 como un elemento estructural
del procedimiento penal; :o primero porque con ella se preserva en parte5 la
principal fuente de verdad para el juez de conocimiento 7arts; #&5 ##E CP5 art;
+%# CPP8; :o segundo5 porque tal instituto del proceso es esencial para la
investigacin5 a fin de que la Fiscala alcance en el caso concreto los o)jetivos
por los cuales e-iste 7art; #(95 inc '6 y +6 CP8T pero tam)i0n lo es para solicitar
y decretar la acusacin contra un determinado sujeto o la preclusin de la
investigacin 7art; #(95 inc .6 y (6 CP85 para el desarrollo de la audiencia
preparatoria y para completar el descu)rimiento de la prue)a por las partes y
las vctimas 7art; +((-+3# CPP8; @n fin5 la aplicacin de todas las formas con
que se concreta la cadena de custodia5 tiene por propsito la prCctica de las
prue)as en la audiencia del juicio oral5 con las cuales el juez resuelve so)re los
!ec!os y circunstancias materia del juicio 7arts; +%#5 ..3 CPP8;
+E 2id; entre otras5 sentencias C-E## y C-&%& de #99(;
3.
3.
$-%&'(/
%%; @n lo que !ace a la composicin de esta institucin5 la cadena de custodia
representa el conjunto de medidas con las cuales se vela por preservar la
e-istencia5 autenticidad5 completitud5 de todas las evidencias fsicas y
elementos materiales pro)atorios descu)iertos o recaudados5 con la
acreditacin de su identidad y estado original5 las circunstancias en que tuvo
lugar su apre!ensin5 las personas que intervinieron en la recoleccin5 envo5
manejo5 anClisis y conservacin de tales elementos5 as como los cam)ios
efectuados en ellos por cada custodio; Fodo a los efectos de asegurar lo que se
!a llamado por la doctrina especializada5 la ley de la Kmismidad$
+&

%E; $e all lo esta)lecido en los artculos #(. a #33 del Cdigo de
Procedimiento Penal y la definicin del Cm)ito de aplicacin de la cadena de
custodia5 las mDltiples y especficas responsa)ilidades de quienes entran en
contacto con las prue)as5 la forma de custodiar elementos materiales
pro)atorios de distinto tamaMo y naturaleza5 las reglas para el traslado o
traspaso de la prue)a recogida5 em)alada y rotulada5 los parCmetros de
actuacin del perito que reci)e el contenedor que las tiene5 la definicin de la
custodia e-igida5 esto es5 aquella que evite la destruccin5 suplantacin5
alteracin o deterioro de la prue)a o la evidencia5 el manejo de los remanentes
del elemento material analizado5 la formalidad de la certificacin de la cadena
de custodia y la regulacin del destino por dar a los macroelementos
materiales pro)atorios custodiados5 que no !ayan sido medios eficaces para la
comisin del delito;
$e all tam)i0n las prevenciones con los organismos de indagacin e
investigacin 7art; #9& CPP85 el mandato para las inspecciones que no
requieren autorizacin judicial cuando se recoja elemento material pro)atorio
y evidencia fsica 7art; #'3 CPP85 su e-igi)ilidad cuando elementos de tal
naturaleza se presentan como motivos fundados para respaldar la orden de
registro o allanamiento 7art; ##' CPP85 y tam)i0n que se esta)lezca como
actuacin prioritaria que de)e seguir a la diligencia de registro y allanamiento
por parte de la polica judicial5 el dejar en poder del fiscal los elementos
incautados u ocupados 7art; ##E CPP8;
%&; /alta a la vista la importancia que aquel conjunto de garantas posee en la
administracin de los elementos que recogen al menos parte de la verdad de
los !ec!os relacionados con el delito; Por esto para la Corte constitucional la
cadena de custodia !a sido argumento tpico a la !ora de descri)ir el sistema
procesal penal delineado por la Constitucin y diseMado por la ley &93 de
#99. y sus reformas
.9
;
+& 2id; ,ugusto ,rciniegas; 6nvestigacin y juzgamiento en el sistema acusatorio BogotC5
ed; "ueva =urdica5 #9935 p; '3';
.9 2id;5 por ejemplo5 sentencias C-9#( y C-'+' de #99&5 F-E+' de #99E5 C-'E3 de #99E5 C-
(&'5 C-(&#5 C-E## y F-.E+ de #99(;
3(
as5 de igual manera se !ace evidente que la cadena de custodia determina
e-igencias de preservacin de la prue)a5 tanto en las actuaciones que
requieren autorizacin judicial5 como en las que no5 aunque tam)i0n para cada
una puedan reconocerse diferencias;
E9; , este respecto !ay que decir que tiene razn el demandante cuando reitera
en la importancia de crear protocolos rigurosos durante la actuacin de la
Fiscala y la polica judicial5 cuando ordena y ejecuta allanamientos5 registros5
incautaciones e interceptacin de comunicaciones; uy cuidadoso en el
aseguramiento5 em)alaje y custodia del )ien u o)jeto apre!endido5 porque de
no ejercerse tales funciones con esmero5 no slo se puede perder una prue)a
valiosa para el proceso5 sino que tam)i0n se pueden violar derec!os
fundamentales5 esto es5 producir afectaciones a los mismos5 ilegtimas5
desproporcionadas e incluso irrepara)les;
:a ausencia de control judicial previo5 impone pues una carga adicional al
servidor pD)lico que asume la cadena de custodia de los mue)les5 inmue)les5
y cosas que se ocupan o incautan slo con la orden de la Fiscala; Porque en
este caso la cadena de custodia representa no slo apre!ender tales )ienes5
sino ademCs otras actuaciones relacionadas con su inspeccin5 revisin5
anClisis5 comparacin o almacenamiento;
Por lo demCs5 en estas eventualidades del art; #(95 num #6 CP5 la dimensin
negativa de la cadena de custodia tam)i0n impone al operador jurdico del que
se trate5 especial diligencia para respetar con rigor los lmites so)re registros5
para restituir los )ienes registrados y que no son relevantes para la
investigacin de los !ec!os del proceso5 para guardar la reserva de)ida so)re
lo que !a gra)ado durante la interceptacin de comunicaciones y slo usar lo
conocido5 con las sujeciones legales5 para los propsitos por las cuales se
ordenaron y realizaron;
E'; "o es por ello menos importante la cadena de custodia durante las
diligencias que si se efectDan con autorizacin judicial previa; /e someten a
las reglas enunciadas y a la ordenacin derivada de ellas5 ademCs de las que se
protocolicen por razn de la ciencia y la tecnologa; Con todo5 la preservacin
de los elementos materiales pro)atorios y de la evidencia fsica ocurre en tanto
el juez de control de garantas !a verificado o !a modulado de modo tal5 que la
actuacin ordenada por el fiscal para su recaudo5 sea conforme a $erec!o y a
derec!os;
E#; /o)re el control judicial y la oportunidad diversa en que procede para las
medidas seMaladas en los numerales #6 y +6 del art; #(9 CP5 conviene tam)i0n
destacar sus similitudes y diferencias;
E+; :as similitudes tienen que ver con los o)jetivos por los cuales proceden5
que no son otros que i8 asegurar la legalidad formal y sustancial de la
33
33
$-%&'(/
actuacin5 ii8 proteger los derec!os fundamentales de quienes5 por activa o por
pasiva5 son afectos al proceso o a la investigacin preliminarT iii8 verificar la
correccin del operador jurdico de la Fiscala5 en las medidas ordenadas y
adoptadas para la conservacin de la prue)a5 la persecucin del delito y la
procura de reparar a las vctimas y de restituir la confianza de la comunidad;
Fodos estos elementos de)en ser tenidos en cuenta por el juez de control de
garantas )ien cuando se !a allanado5 registrado5 incautado y cuando se !an
interceptado comunicaciones5 como cuando estudia si de)e o no autorizar toda
otra afectacin de derec!os fundamentales que pueda implicar el desarrollo de
la investigacin del delito;
E.; as5 la oportunidad del control judicial naturalmente determina
diferencias entre el que opera de modo previo5 y el que ocurre con
posterioridad a la actuacin del Fiscal y de la polica judicial;
Porque en el caso del control previo5 que de)e tenerse como regla general5
procede una actuacin judicial que pondera entre los intereses de la
investigacin5 las razones aducidas por la Fiscala5 el delito investigado y las
condiciones del sujeto so)re quien o so)re cuyos intereses se practicara la
actuacin; Fodo a fin de evitar una restriccin e-cesiva5 innecesaria o
afrentosa5 que en poco o nada asegure verdad al proceso y al contrario5 afecte
desproporcionadamente Cm)itos de la intimidad y privacidad de la persona
implicada;
@sto quiere decir que lo que !ace el juez es proteger los derec!os del sujeto
investigado5 impedir que las prerrogativas del @stado asignadas a la Fiscala y
a su aparato t0cnico5 se usen sin finalidad concreta5 sin justificacin5
inDtilmente y de modo desproporcionado5 desconociendo el carCcter
iusfundamental y especialmente protegido de los )ienes jurdicos reconocidos
en los derec!os individuales so)re los que la actuacin investigativa opera;
E(; Por ello5 el complejo y rico proceso de valoracin que5 conforme la
sentencia C-E## de #99(5 de)e adelantar el juez de control de garantas en el
anClisis previo a la actuacin cuya autorizacin se solicita5 para desplegar las
medidas contempladas en los artculos #.%5 #.E5 #.& y #(9 del CPP;
@n el resumen de la propia sentencia4
K7i8 @n primer lugar5 la Corte considera que las medidas previstas en las normas
acusadas implican afectacin de derec!os fundamentales y amenazan el principio de
la dignidad !umana 7artculo '5 CP85 por lo tanto5 siempre es necesario que se acuda
al juez de control de garantas para solicitarle que autorice la prCctica de estas
medidas5 tal como lo ordena el artculo #(9 numeral + de la Constitucin; 7ii8 @n
segundo lugar5 el juez de control de garantas al cual el fiscal le solicite la
autorizacin de la medida de)e analizar no slo su legalidad y procedencia5 entre
otros5 sino ponderar si la medida solicitada reDne las condiciones de idoneidad5
necesidad y proporcionalidad en el caso concreto; @l juez puede autorizar la medida
3%
o negarse a acceder a la solicitud; @sta determinacin puede o)edecer5
principalmente5 a dos tipos de razones4 7a8 las que tienen que ver con la pertinencia
de la medida en el caso concreto5 y 7)8 las que resultan de analizar si en las
condiciones particulares de cada caso la medida solicitada reDne tres requisitos4 ser
adecuada para alcanzar los fines de la investigacin 7idoneidad8T no e-istir un medio
alternativo que sea menos limitativo de los derec!os y que tenga eficacia semejante
7necesidad8T y que al ponderar la gravedad del delito investigado y las condiciones
en las cuales este fue cometido5 de un lado5 y el grado de afectacin de los derec!os
de la persona a la cual se le realizara la intervencin corporal y las circunstancias
especficas en que se encuentra5 de otro lado5 se concluya que la medida no es
desproporcionada 7proporcionalidad8; @ste anClisis lo de)e efectuar el juez de
control de garantas al aplicar la norma en cada caso concretoL;

@s decir5 una aplicacin estricta del m0todo de proporcionalidad5 en donde la
ponderacin entre derec!os fundamentales y otros )ienes jurdicos5 de)e
preferir en principio la no intervencin so)re aquellos5 al ser los elementos
que en la estructura normativa de tales preceptos poseen carCcter preferente
7artculos '65 #65 (6 CP5 artculos '6-.5 #'5 '#.5 #%35 +%+ del CPP8;
E3; Por su parte5 en el control judicial posterior se atienden no slo aspectos
formales sino materiales y por tanto relacionados con los derec!os y garantas
fundamentales en juego;
$ijo so)re el particular la sentencia C-'+' de #99&4
K,s5 conforme al artculo #(9;# de la Carta Poltica5 esas medidas las ejecuta la
Fiscala en cumplimiento de sus funciones5 de)iendo someter al control de legalidad
integral del =uez de <arantas la orden y los resultados o)tenidos; Juiere decir lo
anterior que es la Constitucin5 como !a indicado esta corporacin en jurisprudencia
previamente referida5 la que esta)lece que en los eventos de registros5
allanamientos5 incautaciones e interceptaciones de comunicaciones5 el control es
posterior a la decisin que adopta el Fiscal5 momento en el cual el =uez constatarC la
proporcionalidad de las medidas y el de)ido respeto de las garantas5 entre ellas la
intimidadL;
E%; ,!ora )ien; @sta modalidad de control5 que como se !a dic!o con
reiteracin5 es e-cepcional y procedente para las medidas que de modo
ta-ativo seMal la Constitucin en el numeral #6 del art; #(95 se produce so)re
una diligencia que ya se !a ejecutado y en la que ya se !an afectado derec!os
fundamentales;
@n tal sentido5 la actuacin judicial no previene la injerencia ilegtima so)re
0stos5 como sucede en el control previo; @n caso de encontrar que
efectivamente la Fiscala y/o la polica judicial !an actuado con
desconocimiento de las reglas y principios normativos que regulan las
actuaciones correspondientes5 la garanta judicial sirve es para reparar los
derec!os limitados en e-ceso pero en t0rminos procesales5 es decir5
e-cluyendo del e-pediente la evidencia recaudada con violacin de los
protocolos5 garantas y procedimientos;
3E
3E
$-%&'(/
EE; :as o)servaciones so)re las diferencias y semejanzas entre las
modalidades de control previstas en el procedimiento penal colom)iano5 a
partir de lo dispuesto en el art; #(9 numerales #6 y +6 CP5 sirven pues para
reiterar la necesidad de aplicar una interpretacin intensamente restrictiva de
las actuaciones que no requieren autorizacin judicial previa; Porque ademCs
de ser una e-cepcin que se de)e tener como tal5 el control posterior no
ofrece5 no puede ofrecer5 la mejor garanta para los derec!os fundamentales;
$ic!o de otro modo5 de)e ser el control previo el que se tenga como regla para
autorizar los procedimientos de investigacin de los que son competentes la
Fiscala y la polica judicial5 pues representa de modo mCs co!erente la
definicin constitucional del sistema procesal penal y su condicin de ser
parte de un conjunto de piezas con las que el @stado procura alcanzar sus fines
esenciales 7art; #6 CP8;
E&; /e puede concluir del anterior anClisis5 que las actuaciones de la Fiscala
contempladas tanto en el numeral #6 como en el +6 del art; #(9 constitucional5
representan la e-cepcin y la regla 1en su orden- a la garanta de la reserva
judicial5 e-istente para preservar durante el trCmite de las investigaciones
criminales los derec!os fundamentales; @n am)os casos implican cierta
afectacin de tales derec!os y tienen por propsito recaudar evidencias y
elementos materiales pro)atorios5 que de manera justificada y razona)le
permitan vincular la ocurrencia del delito con determinados sujetos; Por todo
ello5 su procedencia de)e someterse a las e-igencias formales y materiales
previstas en la ley y en desarrollo de ella5 a los protocolos dispuestos por las
autoridades competentes segDn los m0todos de cientficos aplica)les; @n este
sentido5 la conservacin de lo !allado de)e someterse con severidad a la
cadena de custodia5 a efectos de asegurar su autenticidad; R en ese sentido
tam)i0n5 el control judicial de legalidad sustancial y formal5 sea posterior5 sea
previo5 estC llamado a operar como garanta esencial para que tales medidas
adoptadas o por adoptar5 sean Dtiles a la investigacin y respeten
integralmente los derec!os fundamentales en juego5 as como las reglas5
justificaciones5 ponderaciones requeridas5 para que lo !allado pueda !acer
parte del acervo pro)atorio durante el juicio;
&9; Con estos elementos5 de)e a!ora la Corte estudiar el caso concreto;
('3' An:-i.i. ,e- ca.+ c+nc*et+
&'; Para a)ordar los pro)lemas jurdicos planteados en el presente asunto5 de)e
la Corte en primer lugar esta)lecer los alcances del precepto por valorar5 lo
cual servirC para luego confrontar dic!o contenido con los parCmetros
constitucionales a que estCn sujetos;
3&
('3'1' E.t*0ct0*a n+*5ati/a, c+nteni,+. ,e- 6*ece6t+ ac0.a,+,
a0.encia ,e 0ni,a, n+*5ati/a'
&#; 2isto en su conjunto5 el artculo #.( CPP prev0 dos situaciones diversas
aunque con posi)ilidad de complementarse; @n efecto5 el inciso '6 no acusado
del precepto esta)lece que cuando la polica judicial requiera la realizacin de
e-Cmenes de ,$" que permitan determinar datos como la raza5 el tipo de
sangre y5 en especial5 la !uella dactilar gen0tica5 en virtud de la presencia de
fluidos corporales5 ca)ellos5 vello pD)ico5 semen5 sangre u otro vestigio
encontrado5 se entiende5 en un lugar relacionado con la comisin del delito5
requerirC orden e-presa del fiscal que dirige la investigacin;
Por su parte5 el inciso #65 acusado en este proceso5 seMala que si se requiere el
cotejo de los e-Cmenes de ,$" con la informacin gen0tica del indiciado o
imputado5 mediante el acceso a )ancos de esperma y de sangre5 muestras de
la)oratorios clnicos5 consultorios m0dicos u odontolgicos5 entre otros5 dic!a
actuacin de)erC revisarse en su legalidad formal y material5 ante el juez de
control de garantas5 dentro de las treinta y seis 7+38 !oras siguientes a la
terminacin del e-amen respectivo;
&+; Como se o)serva5 contrario a lo afirmado por la $efensora $elegada para
,suntos Constitucionales y :egales5 no es de reci)o la afirmacin segDn la
cual e-iste unidad normativa entre las dos proposiciones aludidas5 que
imponga a la Corte integrar la proposicin jurdica; Porque si )ien es cierto5
los contenidos del primer inciso tienen relacin con los del segundo5 no se
produce entre una y otra disposiciones del mismo precepto5 una cone-in
indisolu)le;
&.; $esde el punto de vista del contenido5 es claro que la prCctica de e-Cmenes
de ,$" a que se refiere el inciso '6 opera so)re vestigios que fueron
encontrados en general en el lugar del !ec!o; @n cam)io5 lo que se contempla
en el segundo inciso5 es que so)re los e-Cmenes de ,$"5 )ien los practicados
so)re el vestigio5 )ien los que provienen de la informacin almacenada en las
)ases de datos a que se refiere el art; #.. CPP
.'
5 podrC efectuarse un cotejo con
informacin gen0tica del indagado o imputado5 para lo cual es necesario
.' K,rtculo #..; BDsqueda selectiva de )ases de datos; :a polica judicial5 en desarrollo de
su actividad investigativa5 podrC realizar las comparaciones de datos registradas en )ases
mecCnicas5 magn0ticas u otras similares5 siempre y cuando se trate del simple cotejo de
informaciones de acceso pD)lico;//Cuando se requiera adelantar )Dsqueda selectiva en las
)ases de datos5 que implique el acceso a informacin confidencial5 referida al indiciado o
imputado o5 inclusive a la o)tencin de datos derivados del anClisis cruzado de las mismas5
de)erC mediar autorizacin previa del fiscal que dirija la investigacin y se aplicarCn5 en lo
pertinente5 las disposiciones relativas a los registros y allanamientos;//@n estos casos5 la
revisin de la legalidad se realizarC ante el juez de control de garantas5 dentro de las treinta
y seis 7+38 !oras siguientes a la culminacin de la )Dsqueda selectiva de la informacinL;
7S8
%9
%9
$-%&'(/
acceder a los )ancos de esperma5 sangre5 muestras de la)oratorios clnicos5
consultorios5 etc;
&(; ,unque la interpretacin sistemCtica de la ley y sus preceptos5 aunque el
principio de co!erencia impone lecturas armnicas y concordadas de los
mandatos normativos5 y5 aunque en el caso en estudio el inciso #6 del art; #.(
CPP pueda servirse de la ejecucin de lo previsto en el inciso '65 no por ello se
dan las condiciones para que est0 llamada la Corte a ejercer la competencia
e-cepcional de dar un alcance a la disposicin acusada5 mayor y diferente del
que formula el actor en su demanda; @s decir que no e-iste unidad normativa
entre el contenido del inciso '6 y el del #65 de modo que cada uno posee
claridad propia y sentido unvoco5 condiciones que los !ace enteramente
escindi)les; R en ese mismo orden5 en caso de ser declarado ine-equi)le el
inciso #6 del art; #.( CPP5 el inciso '6 como aparte normativo no demandado5
mantiene la capacidad para producir efectos jurdicos y conservar un sentido
Dtil para la interpretacin y aplicacin normativa
.#
;
&3; Pasando entonces al anClisis de la construccin normativa que se
contempla en el inciso #6 del art; #.( CPP5 es necesario precisar cuCles son las
diversas proposiciones jurdicas que lo integran; , este respecto se encuentra4
i8 Jue estC autorizada la Fiscala para ordenar el cotejo de e-Cmenes de
,$" que posee o a los que tiene acceso directo5 con informacin
gen0tica del indiciado o imputado;
ii8 Jue dic!a informacin reposa en centros especializados5 como
)ancos de sangre5 la)oratorios o consultorios m0dicos u odontolgicos;
iii8 Jue para realizar el cotejo es necesario acceder a dic!os centros en
)usca de la muestra respectiva;
iv8 Jue dic!a actuacin5 en todo caso5 de)erC tener revisin de legalidad
ante el juez de control de garantas5 dentro de las +3 !oras siguientes a la
terminacin del cotejo respectivo;
&%; Con )ase en esta estructura normativa5 conviene a!ora esta)lecer algunas
precisiones so)re ciertos conceptos empleados por la disposicin5 que resultan
determinantes para valorar la constitucionalidad del mismo;
&E; ,s pues5 el inciso #6 del art; #.( CPP alude a Ke-amenes de ,$"L que se
)usca sean cotejados con Kinformacin gen0ticaL que del indiciado o imputado
poseen K)ancos de esperma y de sangre5 la)oratorios clnicos5 consultorios
m0dicos u odontolgicos5 entre otrosL;
&&; Con relacin a este concepto5 e-amen o prue)a de ,$"5 la sentencia C-
E9% de #99#
.+
5 dijo4
.# 2id;5 entre otras5 sentencias C-(39 de '&&%5 C-'9& de #9935 C-(.. de #99%5 C-E(% de
#99E5 C-.9& de #99&;
%'
G$e esta prue)a cientfica podemos decir que en cuanto tiene que ver con el
genoma !umano5 0ste no es otra cosa que una informacin so)re cada persona5
so)re su familia )iolgica y so)re la especie a la que perteneceT esta informacin
gen0tica estC contenida en el ,$" 7Ccido deso-irri)onucleico8 que se copia a s
mismo para poder conservarse y se transmite al ,R" 7Ccido Ri)onucleico8 dando
lugar a la sntesis de protenas;
Como quiera5 que la constitucin gen0tica del ser !umano se determina en el
momento mismo de la fecundacin5 al dar origen a un ser multicelular5 donde la
informacin )iolgica !ereditaria se contiene en forma de mol0cula qumica con
caractersticas especiales y datos que contiene el ,$"5 entre otros5 el grupo
sanguneo5 las caractersticas morfolgicas5 las predisposiciones y otros que estCn
predeterminados;
La in8+*5aci7n 4enBtica en c0ant+ a .0 c+nteni,+ tiene 0na nat0*a-e;a ,0a-, Ca
=0e ,e 0n -a,+, ,a -04a* a -a i,enti8icaci7n in,i/i,0a- C 6+* e- +t*+ a6+*ta -a
in8+*5aci7n ,e 8i-iaci7n =0e i,enti8ica ,e 5ane*a ine=0</+ca -a *e-aci7n ,e 0n
in,i/i,0+ c+n 0n 4*06+ c+n =0ien tiene 0na *e-aci7n ,i*ecta'

@l descu)rimiento del ,$" !a sido de gran ayuda para la administracin de justicia5
especialmente en los procesos de familia 7demandas de filiacin8 y en los procesos
penales 7en relacin con !ec!os que pueden dejar vestigios )iolgicos del autor
so)re la vctima5 o en el lugar de comisin del !ec!o puni)le5 tam)i0n para la
identificacin de cadCveres8 y esto por tratarse de una prue)a de gran precisin por
el grado de certeza que ofrece en el aspecto pro)atorio5 de a! que se le !aya
denominado P!uella gen0ticaQL 7resaltado aMadido8;
'99; @n cuanto a la e-presin5 Kinformacin gen0ticaL5 representa otro
concepto no jurdico de difcil acotacin pues5 como !a seMalado la doctrina5
en ella se incluyen significados de naturaleza muy !eterog0nea; "o o)stante5
los datos que dic!a informacin contiene5 representan derec!os del sujeto a
quien pertenecen5 as como intereses ajenos a su titular
..
;
/in em)argo5 antes de a)ordar esta Dltima pro)lemCtica5 es preciso indicar que
la informacin gen0tica a que alude el inciso #6 del art; #.( CPP5 en concreto
!ace referencia a K50e.t*a. >i+-74ica.L5 esto es5 a las muestras provenientes
del cuerpo !umano5 de las que se pueden o)tener datos relacionados con el
genoma !umano; Consideracin que se deriva de los lugares a los que se
remite el precepto4 )ancos de esperma5 sangre5 la)oratorios5 consultorios
m0dicos y odontolgicos5 entre otros;
@stas5 !a dic!o tam)i0n la doctrina5 no son propiamente K)ases de datosL en
cuanto tales5 pues aunque se encuentran almacenadas en un lugar autorizado
para el efecto y sometido a unas reglas de proteccin y preservacin5 su
.+ @n la que se estudia)a la constitucionalidad del precepto que esta)lece la prCctica de
dic!a prue)a dentro del proceso de filiacin;
.. Pilar "icolCs =im0nez; La proteccin jurdica de los datos gen*ticos de carcter
personal <ranada5 ed; Comares5 Fundacin BB2,5 $iputacin Foral de Biz[aia5 #9935 p;
E+;
%#
%#
$-%&'(/
arc!ivo no es informCtico5 sino )iolgico
.(
; @s decir que al significar
agrupaciones de muestras )iolgicas y de ,$" ya e-trados5 lo que son es
realmente Karc!ivos )iolgicosL; :o anterior5 no o)stante pueda efectuarse
so)re ellos5 la organizacin de )ases de datos que asignen disposicin
alfanum0rica al material )iolgico o al ,$" e-trado
.3
;
Por lo demCs5 las Kmuestras )iolgicas !umanasL5 !acen parte de la persona;
@mpero con los avances de la ciencia y la tecnologa5 !an podido ser aisladas
del cuerpo !umano y adquirir valor en s mismas; $e all que sean descritas
con estas caractersticas4 i8 /uelen tener una do)le utilidad4 Kcomo materiales
considerados independientemente y como sustratos de informacin relevanteLT
ii8 su empleo puede tener propsitos diversos5 pero a la vez concomitantes4 de
diagnstico5 terap0uticos5 o de investigacinT iii8 Kcon la t0cnica idnea5
pueden llegar a conformar entidades independientes respecto de los individuos
de los cuales provienenLT iv8 Kel inter0s de los datos gen0ticos que las muestras
pueden generar des)orda el campo de los personalesLT v8 su valor econmico
estC en de)ateT vi8 lo anterior5 tam)i0n por cuanto su valor y significado
KmoralL es profundo y permanece vinculado Kcon los principios de dignidad
!umana y autonoma personalLT vii8 Kgeneralmente se !ace necesaria la
intervencin de m0dicos u otros profesionales sanitarios para o)tenerlas5 de
instalaciones5 especialistas y procedimientos t0cnicos para conservar su
utilidadL
.%
;
'9'; *tros conceptos importantes jurdicamente pueden surgir del anClisis del
precepto acusado4 datos personales5 muestras o soportesT )ases de datos y
almacenamiento de muestras )iolgicas;
@l dato personal es5 en efecto5 el que se pretende e-traer con el acceso a la
muestra )iolgica que reposa en el la)oratorio5 consultorio5 )anco de sangre o
semen5 etc; /e trata de un dato personal5 ya se verC de qu0 tipo5 porque
siguiendo la jurisprudencia de esta Corte
.E
5 trae informacin que revela
aspectos particulares de su titular5 estrec!amente ligados a otros derec!os
como la vida5 la seguridad personal5 dignidad !umana5 el li)re desarrollo de la
personalidad5 la salud5 la intimidad5 el !C)eas data5 etc;5 que prima facie no
!acen parte del inter0s general;
.( =os0 ,ntonio :orente ,costa; KIdentificacin gen0tica criminal4 importancia m0dico
legal de las )ases de datos de ,$"L; @n Carlos ara Romeo Casa)ona 7ed;8; 7ases de
datos de perfiles de =(> y criminalidad <ranada4 Comares5 Fundacin BB2,5 $iputacin
Foral de Biz[aia5 #99.5 p; (;
.3 Idem5 p; .;
.% @milssen <onzClez de Cancino; Kuestras )iolgicas !umanas destinadas a la
investigacin y negocios jurdicos; @s)ozo de algunos pro)lemasL; @n =os0 :uis Cuevas
<ayosso 7comp;8 'studios en !omenaje a Rercedes Kayosso y >avarrete 2eracruz
70-ico85 >niversidad 2eracruzana5 #99&5 pp; #'9-#'';
.E /entencia C-%9( de #99%
%+
:as muestras )iolgicas pueden ser al mismo tiempo entendidas como
KsoportesL5 concepto relevante para o)tener informacin y construir )ases de
datos; /e !a)la aqu de los soportes de tipo orgCnico como o)jetos e-trados
del cuerpo del indiciado o inculpado que o)ran en centros especializados5 todo
segDn el art; #.(5 inciso #6 CPP5 de los que5 Ka partir de un proceso simple o
complejoL5 se pueden identificar con claridad datos personales
.&
;
Finalmente5 las )ases de datos5 que son distintas del simple almacenamiento o
acopio de muestras o soportes fuente de informacin;
>na )ase de datos es una coleccin de datos organizados y estructurados
segDn un determinado modelo de informacin y con una lgica co!erente; /u
diseMo atiende a un propsito especfico
(9
5 determinado por el la)oratorio5 el
)anco de sangre o semen5 el consultorio m0dico u odontolgico y por el cual5
a partir del estudio y comparacin de las muestras que poseen5 as como de la
codificacin de los datos personales que de ellas se desprenden5 se e-trae
informacin relevante5 desde el punto de vista personal5 familiar y tam)i0n
cientfico comercial e investigativo;
as5 como arri)a se advierte5 no siempre en tales centros donde reposa
informacin gen0tica del indiciado o imputado5 e-istirCn )ases de datos5 sino
que en ellos !a)rC slo un almacenamiento permanente o temporal de
muestras )iolgicas nominadas5 pero sin anClisis de informacin y ordenacin
de la misma; @n estas circunstancias es claro que el soporte puede adquirir
relevancia por s mismo5 como )ien y como portador de datos valiosos;
'9#; 2arias o)servaciones se desprenden de lo !asta aqu dic!o;
@n primer lugar5 que el inciso #6 del art; #.( CPP contempla la posi)ilidad de
que la polica judicial con la orden del Fiscal5 pueda acceder a Kmuestras
)iolgicas !umanasL del indiciado o investigado5 que reposan en centros
especializados5 los cuales pueden representar arc!ivos )iolgicos en los que se
almacenan datos )iolgicos de los que5 a su vez5 se pueden construir )ases de
datos;
@n segundo lugar5 que el contenido del precepto )ajo estudio se diferencia de
lo esta)lecido en el art; #.. CPP; @n este Dltimo lo que se prev0 es la posi)le
comparacin entre datos alfanum0ricos5 a trav0s del acceso a )ancos de datos
que poseen informacin de acceso pD)lico o a datos personales del indiciado o
inculpado; @n cam)io5 la actuacin que se autoriza en el art; #.(5 inc #6 CPP5
es la de confrontar los e-Cmenes de ,$" con que cuenta la Fiscala y la
polica judicial5 provenientes de las prue)as practicadas so)re vestigios o de la
informacin suministrada por los )ancos de datos relacionados en el art; #..
.& /e sigue la definicin de =uan Carlos >pegui; Dabeas data ?undamentos, naturaleza, r*gimen
BogotC5 >niversidad @-ternado de Colom)ia5 #99E5 p; #39;
(9 /entencia C-++3 de #99%;
%.
%.
$-%&'(/
CPP5 con los datos )iolgicos que contienen las muestras que reposan en
centros especializados;
R en tercero5 tam)i0n se diferencia de lo esta)lecido en el art; #.& CPP5 como
quiera que el cotejo se produce so)re muestras ya e-tradas5 en el marco de
actividades ajenas a la investigacin y al proceso5 como tratamientos m0dicos5
odontolgicos5 reproductivos o actividades preventivas de salud pD)lica o de
investigacin cientfica5 etc;
'9+; Pero tam)i0n es necesario seMalar que del contenido normativo del
precepto afloran importantes conclusiones relacionadas con los diferentes
sujetos de derec!os que pueden estar involucrados con lo regulado por el
mismo;
/e !a)la naturalmente del indiciado o indagado5 a quien pertenece la muestra
)iolgica; Pero como se trata de datos gen0ticos5 so)re los mismos gravitan
intereses ajenos a su titular5 como pudiera ser el caso de sus familiares o las
personas jurdicas o naturales que los almacenan
('
;
$esde el punto de vista jurdico5 todos ellos de)en ser considerados a la !ora
de analizar la constitucionalidad del precepto5 por cuanto la prerrogativa
reconocida a la Fiscala para actuar en el sentido que esta)lece la disposicin
)ajo anClisis5 representa afectacin de sus legtimos intereses y derec!os;
'9.; $e a! que corresponda a la Corte precisar cuCles son5 en concreto5 los
derec!os fundamentales intervenidos con la autorizacin legal para que la
Fiscala y la polica judicial puedan5 sin autorizacin judicial previa5 cotejar
las prue)as de ,$" con que cuentan5 con las muestras del indiciado o
imputado que o)ran en )ancos )iolgicos o en general5 en centros
especializados;
>n interrogante cuya respuesta servirC como punto de partida sustancial para
determinar si ese tipo de injerencia so)re derec!os fundamentales estC
comprendida dentro de las previstas en el art; #(9 num #6 CP5 o si por el
contrario5 !ace parte de las otras a que alude el art; #(9 pero en su num; +6 CP;
('3'(' E- a*t' (4D, inci.+ (K CPP C .0 i56act+ .+>*e -+. ,e*ec3+.
80n,a5enta-e.
'9(; :os primeros derec!os que se de)en tener en cuenta para valorar la
constitucionalidad de la medida son los derec!os del indiciado o imputado;
, este respecto5 del conjunto de derec!os fundamentales que potencialmente
se pueden afectar con las medidas previstas en el art; #(9 num #6 de la
(' Pilar "icolCs =im0nez; La proteccin jurdica de los datos gen*ticos de carcter
personal, opcit, p L<
%(
Constitucin Poltica y desarrolladas por la ley5 es claro que por tratarse de
informacin gen0tica representada en muestras )iolgicas que se acopian en
lugares especializados5 se produce una afectacin de los derec!os a su
intimidad y mCs en concreto al !beas data o a la autodeterminacin
informativa5 como categora jurdica autnoma que desde aqu0l se !a venido
reconociendo y desprendiendo
(#
;
'93; Con relacin al derec!o a la intimidad5 segDn reiterada jurisprudencia de
esta Corte5 el mismo representa la Kesfera o espacio de vida privada no
suscepti)le de la interferencia ar)itraria de las demCs personas5 que al ser
considerado un elemento esencial del ser5 se concreta en el derec!o a poder
actuar li)remente en la mencionada esfera o nDcleo5 en ejercicio de la li)ertad
personal y familiar5 sin mCs limitaciones que los derec!os de los demCs y el
ordenamiento jurdicoL
(+
;
'9%; , su vez5 so)re el derec!o fundamental al !beas data5 en sentencia F-
&.% de #99E se dijo que se trata al mismo tiempo de un derec!o y de una
garanta Kque otorga la facultad al titular de los datos5 ya sea persona natural o
jurdica5 para conocer5 actualizar y rectificar la informacin que !aya sido
(# ,l respecto urillo y PiMar o)servan so)re el proceso de construccin de este derec!o4
K,s5 de las iniciales ela)oraciones tericas que )usca)an e-tender los confines del derec!o
a la intimidad a toda informacin personal5 se pas a identificar un )ien jurdico autnomo
1denominado intimidad informativa5 privacy_ li)ertad informCtica o autodeterminacin
informativa- slo en parte coincidente con aqu0lla5 al menos en la nocin que de la misma o
de la vida privada !a prevalecido en los distintos ordenamientosL; 2id; Pa)lo :ucas urillo
de la Cueva y =os0 :uis PiMar aMas; :a construccin del derec!o a la autodeterminacin
informativa y las garantas para su efectividadL; adrid5 Fundacin Coloquio =urdico
@uropeo5 #99&5 p; '%; @n Colom)ia5 aunque desde la Constitucin de '&&' se reconoci
dentro del art; '( con una clCusula especfica y aunque en el aMo #99E se dict la ley
estatutaria 7no; '#338 con disposiciones generales so)re tal derec!o y el manejo de la
informacin5 !a sido sustancialmente la jurisprudencia constitucional la que !a ido
decantando su mDltiples facetas5 sujetos y limitaciones; 2id; =uan Carlos >pegui eja;
Dabeas data ?undamentos, naturaleza, r*gimen BogotC5 >niversidad @-ternado de
Colom)ia5 #99E; *tro tanto !a ocurrido en el $erec!o comparado5 como es el caso del
$erec!o europeo5 donde la jurisprudencia del F@$? y del Fri)unal de =usticia de las
Comunidades @uropeas5 !an llevado a ca)o una defensa decidida del derec!o5 de lo que se
!a derivado una importante y nutrida legislacin comunitaria; 2id; =os0 artn y P0rez de
"anclares; KProteccin de datos de carCcter personalL; @n ,raceli angas 7ed;8; Carta de
los (erec!os fundamentales de la 5nin europea Bil)ao5 Fundacin BB2,5 #99E5 pp;
##+-#.+;
(+ /entencia C-('% de '&&E5 recogida en la sentencia C-3&# de #99+; ; uc!os son5
empero5 los pronunciamientos que se !an producido en torno de este trascendental derec!o;
@ntre ellos5 conforme aparece en la relacin de la sentencia F- .(+ de #99(5 los que siguen4
F-+.& de '&&+5 7derec!o a la intimidad e inviola)ilidad de la correspondencia de los
reclusos8T C-'E& de '&&.5 7incidencia de los medios de comunicacin en el derec!o a la
intimidad8T F-933 de '&&E5 7divulgacin de datos de un personaje pD)lico en una revista8T
/>-'%#+ de #9995 7derec!o a la intimidad e informacin divulgada por peridicos so)re
aspectos de la vida de personaje famoso que interesan a la opinin pD)lica8T F-'#9# de
#9995 7derec!o a la informacin e intimidad de funcionario pD)lico8T F-.(+ de #99(
7intimidad y prue)a irrazona)le contra las vctimas del delito8;
%3
%3
$-%&'(/
recaudada en )ases de datos y en arc!ivos5 de entidades pD)licas o privadasL

;
Por tanto y volviendo al origen nucleico del derec!o5 Kse encuentra
estrec!amente relacionado con los derec!os a la autodeterminacin5 a la
intimidad5 a la li)ertad5 al )uen nom)re y al li)re desarrollo de la
personalidad
(.
L;
@n ese orden5 los titulares del mismo adquieren dentro de sus posiciones
jurdicas de derec!o respecto de la informacin5 las siguientes prerrogativas4
K7i8 el derec!o a c+n+ce* los datos personales remitidos a las )ases de datos5
comprendiendo adicionalmente la posi)ilidad de que el titular sea informado en qu0
)ase de datos aparece reportado5 as como la naturaleza y propsito de la misma y
de acceder al contenido de la informacin recopilada5 la cual en caso de ser
reportada sin que medie ningDn tipo de autorizacin5 o se vare respecto de la
autorizacin otorgada5 puede dar lugar a que se efectDe la respectiva reclamacin5
con el fin de que se realice la e-clusin del datoT 7ii8 el derec!o de act0a-i;aci7n5 el
cual se refiere a la facultad de solicitar que toda nueva informacin5
primordialmente aquella relacionada con el cumplimiento de las o)ligaciones5 as
sea tardo5 se ingrese de manera inmediata al )anco de datos y 7iii8 la facultad de
*ecti8icaci7n de los datos5 entre otras cosas5 por tratarse de informacin que no es
veraz5 que es am)igua y puede dar lugar a interpretaciones equvocas o que fue
o)tenida por medios ilegales y su pu)licacin se efectDa por canales que lesionan
los derec!os fundamentales del titularL

;
'9E; Por su parte5 la sentencia C-++3 de #99% o)serv cmo el derec!o
fundamental al !abeas data o a la autodeterminacin informativa5 Kcomporta
un ple-o de facultades tales como la de disponer de la informacin so)re s
mismo5 la de preservar la propia identidad informCtica5 es decir5 permitir5
controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los
mismos y que5 como tales5 lo identifican e individualizan ante los demCs
((
L
@n consecuencia5 sigue la Corte seMalando que S:La autodeterminacin
informtica es la facultad de la persona a la cual se refieren los datos, para
autorizar su conservacin, uso y circulacin, de conformidad con las
@n igual sentido5 sentencia F-#E. de #99E;
(. /entencia C-3E% de #99#;
/entencia F-3E. de #993; $esde la doctrina se reconocen como e-igencias intrnsecas al
derec!o y por tanto al manejo de la informacin que se administra5 el consentimiento y el
conocimiento de la informacin que se posee5 la finalidad del uso5 la calidad de los datos5 la
seguridad con que es arc!ivada y administrada5 a lo que se aMade la utilizacin leal de los
datos y la minimizacin de su uso5 principios que para ser efectivos requieren del
reconocimiento5 garanta y tutela de los derec!os de acceso5 rectificacin5 cancelacin y
oposicin; Tid Pa)lo :ucas urillo de la Cueva y =os0 :uis PiMar aMas; La construccin
del derec!o a la autodeterminacin informativa y las garantas para su efectividad$,
opcit, p @.@-@./ >pegui5 siguiendo la jurisprudencia constitucional colom)iana5
reconoce los siguientes4 conocer5 actualizar5 rectificar5 facultades de autorizar5 suprimir e
incorporar5 as como las de circular5 asegurar y certificar; 2id; =uan Carlos >pegui; Dabeas
dataH opcit, p; 'E. y ss;
(( /entencia F- .'. de '&&#;
%%
regulaciones legales;
(3
$ @n los t0rminos del propio art; '( constitucional5 es
la facultad que tienen todas las personas de Kconocer, actualizar y rectificar
las informaciones que se !ayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
arc!ivos de entidades pCblicas y privadas$
'9&; @ste derec!o5 empero5 presupone una complejidad de actores5 pues la
informacin que nutre el derec!o5 !a de estar disponi)le mediante la
conformacin de )ases de datos personales o en general de lo que la sentencia
F-%#& de #99# llam el Kproceso de administracin de los datos personalesL
(%
5
tarea que en general corresponde a las administradoras de carCcter pD)lico y
privado; Fal cone-in genera al mismo tiempo dos resultados4 por un lado5
permite la realizacin del derec!o5 pues gracias a la )ases de datos la
informacin personal se encuentra disponi)le y resulta Dtil para la
multiplicidad de intereses legtimos para la cual pretenda destinarse; Pero esta
condicin al mismo tiempo !ace que el derec!o fundamental pueda ser o)jeto
de afectacin; $e all la importancia de aplicar el conjunto de principios
jurdicos que la jurisprudencia !a reconocido
(E
5 conce)idos con el propsito de
(3 /entencia />- 9E# de '&&(;
(% @s decir5 Klas prCcticas que las entidades pD)licas o privadas adelantan con el fin de
conformar5 organizar y depurar )ases de datos personales5 as como la divulgacin de estos
Dltimos en un conte-to claramente delimitado y con sujecin a ciertos principiosL
7/entencia C-%#& de #99#8;
(E @n este sentido5 resulta Dtil evocar la sentencia F-%#& de #99# en la que se
sistematizaron los mismos5 en estos t0rminos4 K/egDn el principio de li*ertad los datos
personales slo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento li)re5 previo y
e-preso de su titular5 de tal forma que se encuentra pro!i)ida la o)tencin y divulgacin de
los mismos de manera ilcita5 ilicitud que deviene ya sea de la ausencia de autorizacin
previa del titular o5 de la ausencia de mandato legal o judicial; /egDn el principio de
necesidad 7F-+9% de '&&&8 los datos personales registrados de)en ser los estrictamente
necesarios para el cumplimiento de las finalidades perseguidas con la )ase de datos de que
se trate; /egDn el principio de veracidad, los datos personales de)en o)edecer a situaciones
reales5 de)en ser ciertos5 de tal forma que se encuentra pro!i)ida la administracin de datos
falsos o errneos; /egDn el principio de integridad, la informacin que se registre o se
divulgue a partir del suministro de datos personales de)e ser completa5 de tal forma que se
encuentra pro!i)ido el registro y divulgacin de datos parciales5 incompletos o
fraccionados; /egDn el principio de finalidad, tanto el acopio5 el procesamiento y la
divulgacin de los datos personales5 de)e o)edecer a una finalidad constitucionalmente
legtima5 definida de manera clara5 suficiente y previaT de tal forma que queda pro!i)ida la
recopilacin de datos sin la clara especificacin acerca de la finalidad de los mismos5 as
como el uso o divulgacin de datos para una finalidad diferente a la inicialmente prevista;
/egDn el principio de utilidad5 tanto el acopio5 el procesamiento y la divulgacin de los
datos personales5 de)e cumplir una funcin determinada5 como e-presin del ejercicio
legtimo del derec!o a la administracin de los mismosT por ello5 estC pro!i)ida la
divulgacin de datos que5 al carecer de funcin5 no o)edezca a una utilidad clara o
determina)le; /egDn el principio de circulacin restringida, la divulgacin y circulacin
de la informacin estC sometida a los lmites especficos determinados por el o)jeto de la
)ase de datos5 por la autorizacin del titular y por el principio de finalidad5 de tal forma que
queda pro!i)ida la divulgacin indiscriminada de los datos personales; /egDn el principio
de incorporacin cuando de la inclusin de datos personales en determinadas )ases5
deriven situaciones ventajosas para el titular5 la entidad administradora de datos estarC en la
%E
%E
$-%&'(/
Karmonizar el ejercicio de los derec!os fundamentales de los diferentes actores
que intervienen en el proceso informativo4 los titulares de los datos5 las
administradoras y los usuarios de la informacinL
(&
;
''9; *tro elemento que resulta esencial a la !ora de reconocer este derec!o se
encuentra en el tipo de informacin al que se !ace referencia5 pues
dependiendo de su contenido5 distintas serCn las prerrogativas y derec!os5
como los de)eres y o)ligaciones que genere;
/o)re el punto tam)i0n la sentencia C-++3 de #99%5 con )ase en la doctrina
constitucional de esta Corporacin5 reconoci como tipos de informacin los
siguientes4 Kla in8+*5aci7n 6F>-ica es aquella que Kpuede ser o)tenida y
ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea informacin general5
privada o personalL @s decir la informacin Kque puede solicitarse por
cualquier persona de manera directa y sin el de)er de satisfacer requisito
algunoLT la in8+*5aci7n .e5i-6*i/a,a, esto es Kaquella que recoge
informacin personal o impersonal y que para cuyo acceso y conocimiento
e-isten grados mnimos de limitacinL5 de modo tal que Kslo puede ser
o)tenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento
de sus funciones o en el marco de los principios de la administracin de datos
personalesL5 como ocurre con las entidades relacionadas con la seguridad
social y las financierasT la in8+*5aci7n 6*i/a,a que Kcontiene datos
personales o impersonalesL5 mas Kpor encontrarse en un Cm)ito privado5 slo
puede ser o)tenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el
cumplimiento de sus funcionesL; @s el caso de los li)ros de los comerciantes5
Klas !istorias clnicas o de la informacin e-trada a partir de la inspeccin del
domicilioL; @n fin5 en el Dltimo nivel aparece la in8+*5aci7n *e.e*/a,a,
Kcompuesta por informacin personal5 estrec!amente relacionada con los
derec!os fundamentales del titular - dignidad5 intimidad y li)ertad-5 por lo que
Kse encuentra reservada a su r)ita e-clusiva y no puede siquiera ser o)tenida
ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funcionesL;
'''; Pues )ien5 a partir de esta clasificacin la pregunta que corresponde a!ora
determinar es a cuCl de las anteriores categoras corresponde la Kinformacin
gen0ticaL5 contenida en las muestras )iolgicas que reposan en la)oratorios5
consultorios y )ancos )iolgicos;
o)ligacin de incorporarlos5 si el titular reDne los requisitos que el orden jurdico e-ija para
tales efectos5 de tal forma que queda pro!i)ido negar la incorporacin injustificada a la
)ase de datos; /egDn el principio de caducidad, la informacin desfavora)le al titular de)e
ser retirada de las )ases de datos siguiendo criterios de razona)ilidad 7/>-9E# de '&&(8 y
oportunidad5 de tal forma que queda pro!i)ida la conservacin indefinida 7F-.'. de '&&#8
de los datos despu0s que !an desaparecido las causas que justificaron su acopio y
administracin; /egDn el principio de individualidad, las administradoras de)en mantener
separadamente las )ases de datos que se encuentren )ajo su administracin5 de tal forma
que queda pro!i)ida la conducta dirigida a facilitar cruce de datos a partir de la
acumulacin de informaciones provenientes de diferentes )ases de datosL;
(& /entencia C-++3 de #99%;
%&
/o)re este particular5 un )uen nDmero de decisiones de la Corte !an sentado
con carCcter de obiter dicta5 que la misma !ace parte de la Kinformacin
reservadaL5 la cual Kpor su estrec!a relacin con los derec!os fundamentales
del titular - dignidad5 intimidad y li)ertad- se encuentra reservada a su r)ita
e-clusiva y no puede siquiera ser o)tenida ni ofrecida por autoridad judicial en
el cumplimiento de sus funcionesL
39
; Por ello5 se incluyen como ejemplos de
0sta Dltima5 K-a in8+*5aci7n 4enBtica5 y los llamados Pdatos sensibles; o
relacionados con la ideologa5 la inclinacin se-ual5 los !C)itos de la persona5
etc;L
3'
7resaltado so)repuesto8;
Con todo5 esta misma Corporacin en la sentencia C-'9'' de #99E5 mediante
la cual efectu el control de constitucionalidad previo del proyecto de ley
estatutaria apro)ada por el Congreso so)re !beas data y regulacin de la
informacin contenida en )ases de datos personales5 dentro de sus
consideraciones generales retom la clasificacin que so)re la informacin
personal se !a ido decantando5 mas precis en cuanto a la informacin
reservada que es4
Kaquella que slo interesa al titular en razn a que estC estrec!amente relacionada
con la proteccin de sus derec!os a la dignidad !umana5 la intimidad y la li)ertadT
como es el caso de los datos so)re la preferencia se-ual de las personas5 su credo
ideolgico o poltico5 .0 in8+*5aci7n 4enBtica5 sus !C)itos5 etc; @stos datos5 que
!an sido agrupados por la jurisprudencia )ajo la categora de Kinformacin
sensi)leL5
3#
no son suscepti)les de acceso por parte de terceros5 .a-/+ =0e .e t*ate
en 0na .it0aci7n eAce6ci+na-, en -a =0e e- ,at+ *e.e*/a,+ c+n.tit0Ca 0n
e-e5ent+ 6*+>at+*i+ 6e*tinente C c+n,0cente ,ent*+ ,e 0na in/e.ti4aci7n 6ena-
C =0e, a .0 /e;, e.tB ,i*ecta5ente *e-aci+na,+ c+n e- +>9et+ ,e -a in/e.ti4aci7n'
En e.te e.cena*i+, 3a>i,a c0enta -a nat0*a-e;a ,e- ,at+ inc+*6+*a,+ en e-
6*+ce.+, -a in8+*5aci7n ,e>e*: e.ta* .+5eti,a a -a *e.e*/a 6*+6ia ,e- 6*+ce.+
6ena-L 7negrillas aMadidas8;
''#; Con )ase en la e-posicin que precede5 es posi)le seMalar que las
muestras )iolgicas representan para el sujeto de quien se !an e-trado5 ante
39 Idem;
3' ,s5 en las sentencias F-%#& de #99# 7en la que se determin la vulneracin de los
derec!os a la autodeterminacin informativa del actor5 producidas con ocasin de que las
entidades acusadas !u)iesen pu)licado sendas )ases de datos en Internet5 en las que con el
nDmero de identificacin5 era posi)le acceder a datos personales del actor8 y C-++3 de
#99% 7en la que se analiza la constitucionalidad del art; #.. del CPP5 relacionado con
acceso a )ases de datos contentivos de datos personales85 al igual que en las sentencias F-
''+% de #99E y F-'(E , de #99E 7en am)os casos5 so)re violacin de los derec!os de
peticin5 a la vida en condiciones dignas y a la informacin vital del accionante5 causadas
por el no suministro de la !istoria clnica de sus parientes fallecidos85 F-&.% de #99E 7so)re
violacin del !beas data por la informacin que reposa)a en las )ases de datos de
empresas5 relacionada con el !urto de la mercanca que transporta)a el camin de
propiedad del actor8 y F-%E( de #99& 7violacin del derec!o de peticin y !beas data por
falta de actualizacin de datos para la pensin de vejez85 dentro de las mCs recientes;
3# Cfr; sentencias />-9E# de '&&( y F-+9% de '&&&;
E9
E9
$-%&'(/
todo un o)jeto contentivo de informacin gen0tica5 reconocida como
informacin reservada por contener datos personales de carCcter gen0tico5
sometidos a un r0gimen de proteccin especial; $e modo que el acceso a las
mismas por parte del @stado o de los particulares5 puede significar la
afectacin del derec!o al !beas data o a la autodeterminacin informativa y
por consiguiente de)e estar sometido a reglas y restricciones claramente
definidas;
, este respecto es del caso puntualizar que5 como arri)a se dijo5 las muestras
)iolgicas no siempre van a estar organizadas de modo tal que5 ademCs de la
informacin propia que ellas contienen en su realidad material5 e-ista
sistematizacin de datos en torno de las mismas; @sto5 en todo caso5 no es
)ice para reconocer que de ellas se desprende el derec!o referido5 pues como
fuente de informacin almacenada en centros especializados5 aparece claro
para el titular de la muestra5 es decir del dato )iolgico5 el derec!o de conocer5
actualizar y rectificar la informacin recaudada en el arc!ivo )iolgico
correspondiente5 as como el derec!o al cuidado en el arc!ivo y a que su
utilizacin opere slo para la destinacin autorizada por su titular;
''+; @n consecuencia5 que la polica judicial pueda acceder a la informacin
gen0tica del indiciado o del imputado que reposa en centros especializados5
representa para el mismo una injerencia radical en su derec!o fundamental al
!beas data o de autodeterminacin informativa5 pues implica una utilizacin
de los datos )iolgicos que contiene la muestra5 distinta de aquella para la cual
fue recogida y almacenada;
''.; Pero no se agotan aqu los derec!os fundamentales afectados5 pues
tam)i0n !ay que seMalar que5 conforme se indic en la descripcin de la
muestra )iolgica5 su e-istencia y almacenamiento !an podido o)edecer a
motivaciones de distinta entidad;
R ello es as por cuanto5 como lo indica)a la sentencia F-&.% de #99E5 !ace
parte del nDcleo esencial del derec!o al !beas data5 tanto la
autodeterminacin informCtica o informativa5 como la li)ertad en general5 y
dentro de ella la li)ertad econmica;
/o)re estos Dltimos puntos aDn no tratados5 es oportuno indicar que los
titulares de la informacin5 en principio estCn facultados para disponer de ella;
@n este sentido5 frente al dato )iolgico que la muestra representa5 su titular
estC en condiciones de ejercer su autonoma y en ese marco5 autorizar que la
misma sea utilizada para determinados fines; Pi0nsese por ejemplo en las
muestras de sangre que se encuentran en los )ancos de sangre5 cuya
destinacin puede ser la donacin a otras personas que la necesiten; Pero
tam)i0n las muestras pueden !a)erse suministrado por el titular con el
propsito de que se adelanten investigaciones cientficas5 lo cual representara
de nuevo o un inter0s altruista o un inter0s econmico o de cualquier otra
E'
naturaleza que5 al ser legtimos5 manifiestan simplemente aspectos de la
autonoma de la voluntad;
$e a! que5 retornando al punto o)jeto del anClisis5 sea admisi)le estimar que
el acceso a la muestra )iolgica por parte de la Fiscala y la polica judicial5
puede significar no slo la restriccin del derec!o a la autodeterminacin
informativa5 sino ademCs de su li)ertad negocial con o sin Cnimo de lucro del
indagado o inculpado 7arts; '.5 3#5 +++ CP8
3+
;
:o anterior sin e-cluir5 los derec!os fundamentales que pueden estar tras
dic!os acuerdos de voluntades5 como el propio derec!o a la vida y a la salud5
cuya proteccin dependa de los resultados de la investigacin que se adelante
so)re la muestra )iolgica;
''(; Pero como se anuncia)a atrCs5 ademCs de los derec!os fundamentales del
inculpado o indagado5 tam)i0n la medida de que trata el inciso #6 del art; #.(
CPP puede suponer afectacin de los derec!os de terceras personas5 como es
el caso de los familiares de aquel o de la persona natural o jurdica que posee
la muestra respectiva;
@s que en materia de datos gen0ticos5 la doctrina !a reconocido que los sujetos
de proteccin de los mismos5 no son slo el individuo de quien proceden;
Como Ksujetos )iolgicosL del dato gen0tico5 tam)i0n se encuentran la especie
!umana5 el grupo 0tnico5 la familia )iolgica y el individuo
3.
;
Ciertamente la forma en que se !an venido conci)iendo !istricamente los
derec!os como derec!os su)jetivos5 !ace difcil reconocer cuCl es en concreto
la posicin jurdica de todos ellos; ,Dn as5 no puede el juez constitucional en
punto a una materia tan rica5 tan compleja5 de tanta potencialidad como la
Kinformacin gen0ticaL5 negar la trascendencia social5 cognoscitiva5 cultural5
econmica y tam)i0n jurdica que estCn llamados a tener los datos de esta
naturaleza5 frente a diversos sujetos determinados e indeterminados;
@n todo caso5 no ca)e duda que para los familiares del indagado o imputado5
el acceso a la muestra puede significar la afectacin de sus derec!os de acceso
a los datos de salud5 a la vida e integridad fsica5 o a la reproduccin; @n igual
sentido5 como la informacin gen0tica que la muestra contiene puede arrojar
datos personales que ademCs revelen rasgos )iolgicos familiares5 la medida
del art; #.(5 inciso #6 CPP tam)i0n tiene la potencialidad de afectar su derec!o
a la autodeterminacin informativa;
3+ 2id; so)re la relacin entre la autonoma privada y las muestras )iolgicas @n este
sentido5 vid; @milssen <onzClez de Cancino; Kuestras )iolgicas !umanas destinadas a la
investigacin y negocios jurdicos; @s)ozo de algunos pro)lemasL; %pcit
3. ,s en Bart!a ; `nnopers;L?acia la intimidad gen0ticaL; Citado por Pilar "icolCs
=im0nez; La proteccin jurdica de los datos gen*ticos de carcter personal %pcit, p; &(;
E#
E#
$-%&'(/
Finalmente5 por acotar los sujetos de derec!os relacionados con la disposicin
acusada5 es da)le afirmar que la medida )ajo estudio estC en capacidad de
imponer a la persona natural o jurdica en manos de quien estC la muestra5
limitacin de sus derec!os a la li)ertad investigativa 7art; #% CP85 a la li)ertad
negocial5 a la li)ertad econmica 7art; +++ CP8 y5 en su caso5 a la propiedad
7art; (E CP8; :o anterior sin olvidar5 la posi)le afectacin del derec!o a no ser
molestado en el domicilio 7art; #E CP8
3(
;
, este respecto !ay que indicar como punto de partida que5 en relacin con el
derec!o de !C)eas data del indiciado o inculpado5 el )anco de semen o de
sangre5 el la)oratorio o el consultorio como lugares a los que !ace referencia
el precepto acusado y en los que reposan las muestras5 se constituyen en los
administradores de la informacin personal gen0tica de aqu0l; Por esto5 el
acceso a la muestra )iolgica que poseen5 por parte de los cuerpos de
investigacin criminal5 no slo estC en condiciones de acarrear consecuencias
negativas en los procesos cognitivos que se est0n adelantando y que
representan la li)ertad de procurar conocimiento nuevo y en t0rminos
generales KcienciaL5 sino que igualmente puede ocasionar un incumplimiento
o un no cumplimiento de sus o)ligaciones de proteccin de la informacin
frente al titular de la muestra y frente a sus familiares;
Pero junto a ello5 no se puede dejar de estimar el impacto que so)re los
derec!os econmicos constitucionalmente consagrados tendra la medida5 ante
la !iptesis5 mas )ien pro)a)le5 de que sea la completitud de las muestras
recogidas la que permita adelantar los estudios y alcanzar los o)jetivos de
investigacin5 con los que ademCs de acceder al conocimiento de los datos
gen0ticos )ajo estudio5 se logren los o)jetivos de utilidad econmica que
animaron tal emprendimiento
33
; >na valoracin que aunque pueda ser aDn
o)jeto de discusiones y de)ates en razn de la pro-imidad que los datos
personales 7y qu0 decir de los datos gen0ticos8 con la persona !umana5 su
dignidad y su integridad5 atiende en todo caso a la realidad del trCfico jurdico5
as como a los intereses comunes que animan las relaciones entre
particulares
3%
;
3( @n este sentido5 de)e recordarse que la sentencia C-'E3 de #99E5 declar e-equi)le por
el cargo atinente al que)rantamiento del artculo '( de la Constitucin Poltica5 la
e-presin Ksin que puedan oponer reservaL del numeral &W del artculo .% de la :ey ''.# de
#99%5 en el entendido que las entidades pD)licas y privadas as como los particulares5 no
pueden oponer reserva al defensor que para que 0ste pueda5 por ejemplo5 recoger y
em)alar elementos materiales pro)atorios y evidencia fsica que aquellos posean5 en la
medida en que !aya o)tenido la autorizacin del juez de control de garantas5 el cual
ponderarC si se justifica la afectacin de derec!os fundamentales o no;
33 /o)re las diferentes tipologas de contratos relacionados con muestras )iolgicas5 desde
la doctrina se pueden reconocer entre otros los siguientes4 contrato para organizar el acceso
al material )iolgicoT contrato para la investigacin del mismoT contrato para la difusin de
resultados de investigacin; /o)re el particular Florence Bellivier y C!ristine "ouville;
Contrats et vivant Paris5 :;<;$;=;5 #9935 en particular pp; '.'-'&%;
E+
''3; $el anterior anClisis es da)le afirmar
3E
5 que el acceso a la informacin
gen0tica del indiciado o imputado que reposa en )ancos de semen5 sangre5 o
en la)oratorios5 consultorios m0dicos5 odontolgicos u otros similares5 con el
o)jeto de cotejarlos con e-Cmenes de ,$" practicados so)re vestigios o
registrados en las )ases de datos a que refiere el art; #.. CPP5 representa una
injerencia inequvoca en la autodeterminacin informativa de aqu0l como
titular de los datos personales de carCcter gen0tico que se encuentran en la
muestra5 al ser por demCs el Dnico legitimado para autorizar su circulacin o
empleo; R en lnea con lo anterior5 tam)i0n trasluce potencialmente limitacin
de su li)ertad negocial y de derec!os fundamentales que con su ejercicio se
procure realizar;
*tro tanto se puede manifestar5 con relacin a los miem)ros de la familia del
indiciado o imputado5 quienes a pesar de no tener poder de disposicin prima
facie de la informacin gen0tica de aqu0l5 en todo caso pueden sufrir las
consecuencias del uso inde)ido que se de a la muestra en cuanto tal y a los
resultados del cotejo; Fodo ello con afectacin de su parte en el derec!o de
autodeterminacin informativa5 as como de otros derec!os relacionados con
la salud5 la reproduccin5 etc;5 a los que atrCs se !a aludido;
@n fin5 tam)i0n se produce una potencial afectacin de los derec!os
fundamentales de la persona que detenta las muestras5 tanto en su li)ertad de
investigacin como en sus li)ertades econmicas y en sus derec!os de
propiedad y en determinado caso en su domicilio;
('3'3' De*ec3+. 80n,a5enta-e. +>9et+ ,e a8ectaci7n C /a-+*aci7n 8*ente
a- .i4ni8ica,+ at*i>0i,+ a -+. a--ana5ient+., *e4i.t*+., inte*ce6taci7n ,e
c+50nicaci+ne. e inca0taci+ne.
''%; ,demCs de los apuntes que preceden5 del estudio so)re los derec!os
fundamentales que pueden ser restringidos o limitados con motivo de la
actuacin que autoriza a la Fiscala-polica judicial el inciso #6 del art; #.(
CPP5 se puede apreciar que en los mCs de los casos5 dic!as consecuencias
no se corresponden con el tipo de afectaciones que en t0rminos generales
representan las medidas de que trata el art; #(95 num #6 constitucional5
segDn el desarrollo legislativo estudiado en este proceso;
3% $e esto dan )uena cuenta B; `noppers y ; ?irtle5 al advertir so)re la necesidad de
prever una participacin en los )eneficios de la investigacin 7derec!os so)re patentes85 a
las personas que !an donado sus muestras )iolgicas; 2id; B; `noppers y ; ?irtle;
KBancos de materiales !umanos5 derec!os de propiedad intelectual y cuestiones relativas a
la titularidad4 nuevas tendencias en la literatura cientfica y posiciones en la normativa
internacional 7parte I8; @n Eevista de (erec!o y Kenoma Dumano, "o; (5 julio-diciem)re5
'&&35 p; &+;
3E @n lo que !ace al derec!o a la autodeterminacin informativa5 se emplea el anClisis
desarrollado por la sentencia C-++3 de #99%;
E.
E.
$-%&'(/
@n efecto5 como se vi en su momento5 los allanamientos5 registros5
incautaciones e interceptacin de comunicaciones5 en t0rminos generales
implican limitacin 7temporal8 de derec!os fundamentales que se
encuentran por fuera del Cm)ito personalsimo del sujeto de derec!os
implicado5 aunque s relacionados con los )ienes y espacios en que
desarrolla su vida ntima y social;
:a medida del art; #.( inciso #6 CPP5 no o)stante u)icarse dentro del
conjunto de actuaciones que no requieren de autorizacin judicial5 no
significa frente al imputado o indagado una injerencia so)re los inmue)les
y cosas o )ienes de su propiedad o en los que actDa como tenedor; :ejos de
ello; Por las caractersticas analizadas5 apunta directamente a su persona5 no
desde el punto de vista de su entidad corporal 1la muestra )iolgica se
desprende de 0l-5 pero s como parte de lo que se !a llamado su Kintimidad
gen0ticaL5 que es personal5 reservada y que por tanto no puede ser invadida5
salvo que medie autorizacin judicial;
Rutatis mutandi5 sucede otro tanto con el derec!o a la autodeterminacin
informativa de los familiares del indiciado o indagada5 respecto del dato
gen0tico que posee la muestra por cotejar;
''E; Con relacin a los )ancos )iolgicos5 la)oratorios5 consultorios
m0dicos u odontolgicos5 por ejemplo5 el resultado del anClisis es el
mismo5 pero a partir de un razonamiento diferente;
@n efecto5 tales entidades o esta)lecimientos fungen como administradores
de la informacin y en ese sentido5 la medida en comento no afecta Cm)itos
ni de su intimidad ni de su !beas data; :a actuacin de la Fiscala5 en
cam)io5 s representa limitaciones de derec!os relacionados con lugares
7domicilio8 y cosas 7la muestra )iolgica8
3&
; $e este modo5 la intervencin
de que trata el art; #.( num #6 CPP5 aparece frente a ellos como un tipo de
registro y allanamiento5 que opera so)re el arc!ivo gen0tico que aquellos
poseen5 a fin de e-traer de 0l un )ien concreto identificado como la muestra
)iolgica del indiciado o imputado;
as5 como se puede advertir con facilidad5 estas medidas no pueden operar
mCs que so)re los inmue)les5 naves o aeronaves o )ienes en general5 cuya
propiedad o tenencia corresponde al individuo que5 segDn motivos
razona)lemente fundados5 !a podido participar como autor o partcipe del
delito 7art; ##9 CPP85 con e-cepcin de los casos de flagrancia5 donde el
3& "o se contempla como mecanismo para la o)tencin de la muestra del indiciado o
imputado5 que la Fiscala solicite al )anco )iolgico5 la)oratorio o consultorio la remisin
de la misma5 para los efectos previstos en el inciso acusado5 pues este tipo de demandas
para cola)orar con la justicia no estCn incluidas dentro de los poderes de la fiscala y a ellas
slo pueden decretarse por orden judicial;
E(
Cm)ito de actuacin se ampla5 pero slo por esta circunstancia 7art; ##&
CPP8;
2isto as5 estC claro que la afectacin de derec!os fundamentales que sufren
los administradores de las muestras )iolgicas5 no es del tipo que producen5
regularmente5 las actuaciones seMaladas en el art; #(95 num #6 de la
Constitucin; /e trata de otras afectaciones de derec!os fundamentales;
''&; @n suma5 o)serva la Corte que la actuacin que autoriza el precepto
acusado5 no guarda relacin con las medidas que la Constitucin dispuso
podra adelantar el Fiscal sin autorizacin judicial previa5 pues el contenido
de la actuacin y los derec!os fundamentales que involucran5 no son
asimila)les a los que descri)en los allanamientos5 registros5 incautaciones e
interceptacin de correspondencia;
('3'4' "a-ta ,e 90.ti8icaci7n ,e -a 5e,i,a

'#9; Resta finalmente por decir que5 tampoco resulta plausi)le desde el punto
de vista constitucional que la medida prevista en el artculo #.( inciso #6 CPP
opere sin orden judicial previa5 pues no presenta ella las condiciones de
necesidad y oportunidad del recaudo de informacin5 de realidades fCcticas
que pueden estar propensas a cam)ios repentinos5 o que puedan ser alteradas
en desmedro del inter0s de proteger la investigacin
%9
;
R esto es as porque la muestra se encuentra depositada en un lugar
especializado5 sometido a los protocolos y e-igencias propios del manejo de
muestras )iolgicas; :a responsa)ilidad de su custodia y preservacin5 no slo
ocurre para los efectos de atender los intereses individuales que la muestra
representa para su titular5 sino que el arc!ivo o almacenamiento de la misma5
!ace parte del o)jeto social del centro especializado5 o de las funciones del
profesional de la salud a cargo; @n este orden5 su proteccin sirve tam)i0n a
los intereses de la actividad cientfica5 econmica y profesional de quienes
arc!ivan o poseen las muestras;
@n el mismo sentido5 no puede estimarse con facilidad que el ente que arc!iva
o almacena la muestra )iolgica5 est0 dispuesto5 al slo llamado del titular de
la misma5 para entregCrsela o para destruirla5 pues como se vi atrCs5 la
informacin que en 0l se encuentra5 aunque !ace parte de su intimidad
gen0tica5 al integrar una )ase de datos )iolgicos5 adquiere valor y
connotacin intersu)jetiva y en determinados casos5 de inter0s general 7vrg; la
investigacin cientfica patrocinada por el @stado5 para atender pro)lemas de
salud pD)lica8; @s decir que su permanencia en el arc!ivo5 !ace parte del
acuerdo de voluntades de los contratantes y viene al constituir elemento
%9 /entencia C-++3 de #99%;
E3
E3
$-%&'(/
integrante de un arc!ivo5 de una investigacin cientfica o de un
procedimiento m0dico u odontolgico
%'
;
'#'; $istinto es el caso del inciso '6 del art; #.( CPP5 donde la polica judicial
se !alla en el lugar de los !ec!os y all encuentra5 por ejemplo5 fluidos
corporales5 ca)ellos5 vello pD)ico5 semen5 sangre u otro vestigio5 a los cuales
puede practicarles e-amen de ,$"5 a fin de determinar datos como la raza5 el
tipo de sangre5 la !uella dactilar gen0tica; Porque en esta circunstancia el no
actuar con la prontitud que justifica las actuaciones sin autorizacin judicial5
aDn sin afectar derec!os fundamentales imputa)les su)jetivamente5 supondra
perder la evidencia o el elemento pro)atorio determinante para la
identificacin del o los autores del delito5 o de personas relacionadas con 0l5
portadoras de informacin valiosa para el esclarecimiento de lo sucedido; @n
cam)io en el inciso #6 del art; #.( CPP5 no e-iste un riesgo cierto de tal
naturaleza y por el cual la informacin procurada se evapore o pierda calidad
y certidum)re5 pues la misma se encuentra protegida y custodiada por
personas especializadas precisamente en ello;
:o mismo sucede5 !ay que destacarlo5 con lo previsto en el art; #+% CPP5
modificado por el art; '3 de la ley ''.# de #99%5 con relacin a la
recuperacin de la informacin dejada al navegar por Internet u otros medios
similares5 cuyo control judicial es posterior a la actuacin de la polica
judicial; Porque como se deriva de la sentencia C-'+' de #99&5 ademCs de ser
un tipo de registro5 tal intervencin de no efectuarse con la prontitud y eficacia
seMalados por el legislador5 podra dar lugar a que los datos y evidencias
fsicas o elementos materiales por recoger de tal navegacin5 se perdieran para
siempre e irremedia)lemente;

'##; @n consecuencia5 el acceso a informacin gen0tica del imputado o
indagado5 e-istente en )ancos de sangre o semen5 la)oratorios y consultorios o
similares5 sin que medie autorizacin judicial5 tampoco estC justificado como
forma de evitar la p0rdida de una evidencia fsica o un elemento material
pro)atorio perecedero o que pueda ser destruido para o)staculizar la
investigacin criminal; ,l contrario5 so)re las muestras )iolgicas5 dado su
valor en t0rminos de informacin5 dada su composicin en t0rminos de
fragilidad5 la arropan de importantes garantas de almacenamiento y
conservacin que aseguran5 en condiciones normales5 que la misma pueda
e-istir5 cuando el juez de garantas autorice su recoleccin o puesta a
disposicin;
%' "o !ace parte5 por lo demCs5 del derec!o al !C)eas data5 la disponi)ilidad plena del dato
en este caso gen0tico5 pues lo que la jurisprudencia !a reconocido5 es el derec!o a la
rectificacin de la informacin viciada5 o su supresin cuando la misma no se corresponde
con la verdad; 2id; p;e; sentencias />-9E# y />-9E& de '&&(; @n igual sentido5 el art; 36 de
la ley '#33 de #99E;
E%
('3'4' P+n,e*aci7n *e.6ect+ ,e -+. 8ine. ,e -a a,5ini.t*aci7n ,e
90.ticia, -a 6e*.ec0ci7n ,e- ,e-it+ C -a 6*+tecci7n ,e -a. /<cti5a.'
'#+; , pesar del valor reconocido a los derec!os fundamentales en juego
durante la actuacin autorizada por el inciso #6 del art; #.( CPP y a pesar de
que no se !a verificado ninguna de las condiciones adicionales que sirven para
entender si esta medida !ace parte de las que reconoce la Constitucin en su
art; #(95 num #65 la Corte no puede concluir que la disposicin es
inconstitucional de manera a)soluta;
'#.; Porque5 en t0rminos generales5 las intervenciones5 diligencias y pesquisas
que adelanta la Fiscala5 de efectuarse en el marco de la Constitucin y de la
ley y servir por tanto a los fines de perseguir el delito5 asegurar la presencia
del imputado al proceso penal5 la conservacin de la prue)a5 as como la
proteccin de la comunidad y en especial de la vctima 7art; #(95 num '6
Constitucin Poltica85 materializan un inter0s general5 legtimo y ademCs
necesario dentro del @stado5 para la sociedad5 sus individuos y las
instituciones;
,s mismo5 por la concurrencia de dos argumentos tpicos de peso5 a sa)er5
que ni los derec!os fundamentales afectados por la medida son a)solutos5 ni la
actividad investigativa del @stado Kpuede quedar li)rada a la voluntad de los
investigadosL
%#
5 o5 si del caso se trata5 de los administradores de la informacin
gen0tica;
'#(; @s que5 como lo !a destacado la doctrina5 los @stados contemporCneos
viven !oy mCs que nunca5 la tensin entre la preservacin de los derec!os y el
orden pD)lico5 o5 con referencia al derec!o fundamental de mayor relevancia
en este asunto5 entre proteccin de datos personales y seguridad ciudadana;
KFensin que5 una vez mCs5 de)e )uscar el justo equili)rio valorando en todo
caso el estricto respeto a los derec!os fundamentalesL5 a trav0s de la adopcin
de medidas efectivas5 a la vez que legales5 proporcionadas y concretas
%+
;
'#3; @n el caso en estudio5 encuentra la Corte que la forma de ponderar entre
tales )ienes jurdicos5 a sa)er5 los derec!os fundamentales o)jeto de afectacin
con la medida prevista en el art; #.(5 inciso #6 CPP 7derec!o de !beas data o
autodeterminacin informativa5 li)ertad negocial5 li)ertades econmicas5
derec!os fundamentales cone-os85 por una parte5 y el inter0s de recaudar
evidencias o elementos de prue)a que sirvan para esclarecer los !ec!os del
delito5 los sujetos responsa)les y los que no lo son5 as como los demCs
ingredientes relevantes para descu)rir la verdad de lo sucedido5 por otra5 no es
diferente a la de esta)lecer que dic!a actuacin serC procedente5 siempre y
cuando medie autorizacin judicial;
%# /entencia C-++3 de #99%;
%+ Pa)lo :ucas urillo de la Cueva y =os0 :uis PiMar aMas; La construccin del derec!o
a la autodeterminacin informativa y las garantas para su efectividad$ *p;cit;5 pp; '.E-
'(%;
EE
EE
$-%&'(/
$e este modo5 serC el juez de control de garantas5 quien de)erC propender por
la armonizacin entre la prCctica de medidas de investigacin y el respeto de
los derec!os fundamentales;
'#%; ,s5 siguiendo la sentencia C-E## de #99(5 la aplicacin del principio de
reserva judicial servirC para que en cada asunto )ajo su conocimiento5 el juez
de control de garantas efectDe un juicio de proporcionalidad en el cual se
evalDe la finalidad concreta que lleva al Fiscal o a la polica judicial a solicitar
el cotejo de los e-amenes de ,$" con la informacin gen0tica del indagado o
inculpado que o)ra en centros especializados; Igualmente de)erC e-aminar si
tal medida es pertinente en los t0rminos del art; +%( CPP5 idnea como medio
de pro)ar un !ec!o determinado relevante para el asunto investigado5 y
necesaria5 es decir5 reconoci)le como el medio mCs eficaz y menos restrictivo
de los derec!os; $e tal suerte5 la prue)a podrC ser practicada Ksi al ponderar
los derec!os y las finalidades )uscadas la medida en concreto no resulta
desproporcionada5 teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los delitos
investigados5 el grado de afectacin de los derec!os que supone la medida en
concreto5 y los intereses y o)jetivos especficos )uscados con la medida dentro
del programa de investigacinL;
:o anterior5 en concordancia con lo previsto en el art; #% del CPP segDn el
cual4 K@n el desarrollo de la investigacin y en el proceso penal los servidores
pD)licos se ceMirCn a criterios de necesidad5 ponderacin5 legalidad y
correccin en el comportamiento5 para evitar e-cesos contrarios a la funcin
pD)lica5 especialmente a la justiciaL;
'#E; /e trata con esto5 como )ien lo esta)leci la sentencia C-++3 de #99%5 de
evitar que durante el proceso o en las etapas preliminares5 se ponga en vilo el
principio constitucional y del procedimiento penal de respetar y proteger los
derec!os fundamentales 7arts; '65 #65 (6 Constitucin Poltica5 arts; '65 +6;CPP8;
Por ello en dic!o asunto se declar la constitucionalidad condicionada del
artculo #..
%.
de la :ey &93 de #99.; Pues en 0ste se contempla una actuacin
que se autoriza a la polica judicial a efectuar )Dsquedas selectivas de
informacin personal contenida en )ases de datos5 lo que al insertarse dentro
del Cm)ito de operatividad del derec!o fundamental al !abeas data
consagrado en el artculo '( de la Constitucin5 impone contar siempre con la
autorizacin previa del juez de control de garantas; $e all que se estimara
e-equi)le el precepto5 siempre y cuando se entienda que la actuacin fiscal
requiere de la referida orden judicial previa;
'#&; @ igualmente5 como se afirm en esa decisin y se reitera en 0sta5 se trata
de procurar que en Kla adopcin de una medida de esta naturalezaL5 se tengan
en cuenta Klos principios que rigen el proceso de acopio5 administracin y
%. Fam)i0n del art; '. CPP;
E&
circulacin del dato personalL5 en especial5 el principio de Kutilidad y
circulacin restringida
%(
L5 esto es5 de verificar Kla pertinencia de la medida5 su
utilidad clara o determinada a los fines de la investigacin5 y la pro!i)icin de
solicitar datos en forma indiscriminadaL; Impedir5 mediante la oportuna
actuacin judicial5 que se vulneren o afecten de modo innecesario derec!os
fundamentales5 tanto del indiciado o implicado y sus familiares5 como de los
administradores de las muestras )iolgicas; Pero tam)i0n permitir allegar al
proceso5 elementos materiales de prue)a que5 cumpliendo con los requisitos de
finalidad legtima5 idoneidad5 necesidad5 sirvan para esclarecer la verdad5
punir a los sujetos responsa)les5 e-imir de responsa)ilidad a los inocentes y
reparar a las vctimas;
'+9; @n conclusin5 el inciso #6 del art; #.( CPP serC declarado e-equi)le
condicionalmente5 )ajo el entendido de que Kel cotejo de los e-Cmenes de
,$" con la informacin gen0tica del indiciado o imputado5 mediante el
acceso a )ancos de esperma y de sangre5 muestras de la)oratorios clnicos5
consultorios m0dicos u odontolgicos5 entre otrosL5 de)erC adelantarse
siempre y cuando e-ista autorizacin previa del juez de control de garantas
%3
;
'+'; @n resumen de los argumentos e-puestos en esta providencia5 se o)serva4
a; /o)re el aparte acusado del artculo #+% del CPP5 que modifica el art; '3
de la ley ''.# de #99%5 se !a producido la cosa juzgada constitucional5
en cuanto esta disposicin ya fue valorada en sentencia C-'+' de #99&5
entre otras razones5 por el mismo cargo aqu tratado y relativo a la
oportunidad del control judicial; $e modo que en esa decisin5 result
conforme a la Constitucin que proceda un control judicial posterior a
%( /egDn el principio de utilidad5 tanto el acopio5 el procesamiento y la divulgacin de los
datos personales5 de)e cumplir una funcin determinada5 como e-presin del ejercicio
legtimo del derec!o a la administracin de los mismosT por ello5 estC pro!i)ida la
divulgacin de datos que5 al carecer de funcin5 no o)edezca a una utilidad clara o
determina)le; /egDn el principio de circulacin restringida, la divulgacin y circulacin
de la informacin estC sometida a los lmites especficos determinados por el o)jeto de la
)ase de datos5 por la autorizacin del titular y por el principio de finalidad5 de tal forma que
queda pro!i)ida la divulgacin indiscriminada de los datos personales; 7/entencia F-%#& de
#99#8;
%3 Como se indic en la sentencia C-++3 de #99%5 so)re los criterios para determinar
cuando es procedente el condicionamiento de una disposicin sometida a control5 !a dic!o
la Corte que si la disposicin legal admite varias interpretaciones5 de las cuales algunas
violan la Carta pero otras se adecuan a ella5 entonces corresponde a la Corte proferir una
constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que esta)lezca cuCles sentidos de
la disposicin acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurdico y cuCles no son
legtimos constitucionalmente; @n este caso5 la Corte analiza la disposicin acusada como
una proposicin normativa compleja que estC integrada por otras proposiciones normativas
simples5 de las cuCles algunas5 individualmente5 no son admisi)les5 por lo cual ellas son
retiradas del ordenamiento; /o)re el desarrollo de esta regla se pueden ver entre otras las
sentencias C-.&3 de '&&.5 C-'9& de '&&(T C-3&9 de '&&3T C-.&& de '&&ET C-.EE de #999T
C-((% de #99'T C-'#E de #99#T C- .&# de #999;
&9
&9
$-%&'(/
la actuacin de la polica judicial tendiente a recuperar la informacin
dejada al navegar en Internet u otros medios similares que aparecen en
el computador incautado al indiciado o imputado5 por estimar que tal
actuacin es una modalidad de registro5 prevista dentro de las
actuaciones de que trata el art; #(95 numeral #6 de la Constitucin
poltica;
); Por el contrario5 no e-iste cosa juzgada constitucional respecto del
inciso #6 del art; #.( del CPP5 en relacin con la sentencia C-9#( de
#99&5 por cuanto en esta decisin se atendi un pro)lema jurdico
distinto relacionado con el derec!o de defensa del indiciado y su
posi)ilidad de participar en la audiencia de control de garantas; @n el
presente asunto se analiza5 en cam)io5 la constitucionalidad del precepto
en lo que tiene que ver con el momento u oportunidad en el que de)e
operar el control judicial; R aunque en aquella decisin se !izo
referencia al control posterior por estar as descrita en el precepto )ajo
estudio5 no se efectu un anClisis ni implcito ni e-plcito so)re la
constitucionalidad del mismo;
c; @l art; #(9 CP5 en sus numerales #6 y +65 reconoce en ca)eza de la
Fiscala <eneral de la "acin dos tipos de competencias5 en aras de
asegurar la investigacin y punicin del delito5 la conservacin de la
prue)a y la proteccin de los intereses generales y de la vctima; @n el
numeral #65 se esta)lece la funcin de adelantar registros5 allanamientos5
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones5 sin contar con
orden judicial previa5 en las que el control del juez de garantas opera
slo dentro de las +3 !oras siguientes a la actuacin respectiva; @n el
numeral +65 se reconoce la posi)ilidad de efectuar otras actuaciones
distintas que en caso de implicar afectacin de derec!os fundamentales5
de)en proceder siempre y cuando se !aya o)tenido Kla respectiva
autorizacin por parte del juez que ejerce las funciones de control de
garantasL;
d; @sta construccin resulta conforme con el $erec!o Internacional de los
$erec!os ?umanos que !ace parte del Bloque de Constitucionalidad5 en
la medida en que las intervenciones so)re los derec!os 7a la intimidad5
al domicilio85 sean legales5 legtimas y necesarias en una sociedad
democrCtica y fundada en el respeto a la dignidad !umana;
e; @n am)as !iptesis5 e-iste afectacin de derec!os fundamentales5 a
cuyo respecto la diferencia entre las actuaciones del numeral #6 y el
numeral +6 del art; #(9 CP se encuentra en el Cm)ito en el cual opera la
restriccin iusfundamental; Para el caso del numeral #65 e-iste
afectacin de los derec!os a la intimidad personal y familiar5 al !beas
data5 a la privacidad de la correspondencia y del domicilio5 en su caso a
la !onra y al )uen nom)re5 as como a los derec!os reales y de
&'
propiedad de los inmue)les y )ienes materiales e inmateriales que el
indiciado o imputado tiene a su disposicin; @n la !iptesis del numeral
+65 se incorporan todas las restantes injerencias so)re derec!os
fundamentales no comprendidas en aquellas;
@n cuanto a los allanamientos5 registros5 incautaciones e interceptacin
de comunicaciones5 la intervencin a los derec!os se efectDa5 en
t0rminos generales5 so)re los espacios en los que !a)ita o en donde
desarrolla su vida y/ o so)re los )ienes que le pertenecen o que tienen
en su poder5 en los que se proyecta y con los que se comunica; :as
demCs afectaciones de derec!os fundamentales del numeral +6 del art;
#(9 CP5 se !an decantado por el legislador como intromisiones en la
persona misma del indiciado o imputado5 en su intimidad corporal o5
como se dijo en la sentencia C-++3 de #99% y se confirma en 0sta5 en la
privacidad so)re su informacin reservada5 como es el caso de sus datos
personales o de su informacin gen0tica; Fam)i0n se incluye all5
cualquier injerencia so)re los derec!os fundamentales de personas
distintas al indiciado o imputado 7familiares5 vctimas5 terceros8;
f; @sta comDn afectacin de derec!os fundamentales que representan tanto
las funciones del numeral #6 como las del numeral +6 del art; #(9
constitucional5 determina que la interpretacin de las primeras que
actDan sin orden judicial previa5 sea ta-ativa y restrictiva5 pues el
control del juez procede pero dentro de las +3 !oras siguientes5 y en ese
orden5 el Fiscal y la polica judicial actDan slo regidos por la legalidad
a)stracta y la ponderacin con que ejercen sus propias competencias;
g; Por lo mismo5 la cadena de custodia que de)e efectuarse en am)as
eventualidades so)re las evidencias fsicas y los elementos materiales
pro)atorios recogidos por la Fiscala5 !a de ser rigurosa en el
cumplimiento de las e-igencias legales con el fin de que tal afectacin
iusfundamental no sea en vano5 y la pieza pro)atoria recaudada pueda
ser Dtil durante el juicio5 por legal5 pertinente5 ponderada;
!; Conforme a la anterior interpretacin constitucional5 resulta entonces
que la facultad prevista en el art; #.(5 inciso #6 del CPP5 para que la
polica judicial coteje e-Cmenes de ,$" practicados anteriormente5 con
informacin gen0tica del indiciado o imputado que reposa en )ancos de
sangre5 esperma5 la)oratorios5 consultorios m0dicos u odontolgicos o
similares5 representa una intervencin no comprendida dentro de los
procedimientos de registro5 allanamiento5 incautacin o interceptacin
de comunicaciones;
i; @n particular5 no se trata de un registro pues no opera so)re )ienes o
espacios que sean de propiedad o que se encuentran )ajo la tenencia del
indicado o imputado; ,l contrario se realizan so)re muestras )iolgicas
&#
&#
$-%&'(/
de 0ste5 pero que se encuentran arc!ivadas y custodiadas por centros
especializados;
j; @s decir5 la intervencin de la Fiscala que contiene el precepto acusado5
representa una afectacin de derec!os fundamentales no comprendidos
dentro de las actuaciones de que trata el art; #(95 num #6 CP;
,s5 en cuanto al sujeto so)re quien se adelanta la investigacin fiscal5
la actuacin del inciso #6 del art; #.( CPP tiene lugar so)re Cm)itos del
derec!o a la intimidad relacionados con la persona en s misma del
indiciado o imputado o con su entidad propia; ,l procurarse el recaudo
de su informacin gen0tica5 que es de carCcter reservado e inter0s
estrictamente personal5 que !ace parte de su autodeterminacin
informativa o !beas data, genera que cualquier intervencin so)re la
misma puede proceder pero slo con la de)ida autorizacin judicial;
@lementos del mismo derec!o al !beas data pero respecto de los
familiares del indiciado o imputado se pueden afectar5 en la medida en
que la informacin gen0tica no slo presenta rasgos relacionados con la
persona de quien proviene sino tam)i0n so)re su origen5 sus
condiciones de salud5 patologas5 etc5 que tam)i0n vinculan a su
parentela )iolgica;
,s mismo con la actuacin de la Fiscala prevista en el inciso #6 del art;
#.( CPP5 se pueden afectar igualmente derec!os fundamentales de otros
sujetos5 como ocurre con el derec!o a la li)ertad de investigacin o la
li)ertad negocial del propio centro que almacena la muestra )iolgica
del indiciado o imputado5 en la que se encuentra la informacin gen0tica
por cotejar;
[; Pero tampoco puede considerarse una intervencin comprendida dentro
de lo previsto en el art; #(9 numeral #6 CP5 por cuanto la actuacin
descrita en el inciso #6 del art; #.( CPP5 no estC justificada en razn de
la urgencia por recoger un elemento pro)atorio5 con la que se evite su
destruccin o p0rdida; ,l contrario5 la informacin gen0tica del
indiciado o imputado reposa en )ancos de sangre5 esperma5
la)oratorios5 consultorios m0dicos5 odontolgicos o similares5 que por s
mismos representan garantas de custodia y preservacin5 incluso frente
al proveedor natural de la muestra; @s decir que esperar a que proceda la
orden judicial previa5 no supone poner en riesgo el medio de prue)a
correspondiente y s preserva los derec!os fundamentales que se pueden
afectar;
:o anterior por cuanto el elemento pro)atorio recogido en el lugar de
los !ec!os 7vrg pelo5 vello pD)lico5 semen o cualquier otro vestigio
!umano8 de que trata el art; #.( inciso '6 CPP5 ya estarC en manos de la
&+
Fiscala5 al igual que el e-amen de ,$" que se !a practicado so)re el
mismo; R la espera para su cotejo con la informacin gen0tica del
indiciado o imputado que reposa en los centros especializados seMalados
por el art; #.( inciso #6 CPP no genera pro)lema alguno frente a la
prue)a recaudada5 pero s garantiza que su cotejo con la informacin
gen0tica de )ancos de datos tenga las garantas de la orden judicial
previa;
l; /in em)argo5 como quiera que en ejercicio del ius punendi el @stado y
en especfico5 la Fiscala <eneral de la "acin de)e adelantar todas las
actividades necesarias para perseguir el delito5 ver por su punicin y por
la reparacin integral de las vctimas y de la confianza social5 dado el
valor que en t0rminos pro)atorios puede tener la informacin gen0tica
del indiciado o imputado5 tanto para confirmar su responsa)ilidad penal
como para e-cluirla5 la medida del art; #.(5 inciso #6 CPP puede ser
considerada constitucional5 siempre y cuando su realizacin proceda de
conformidad con la autorizacin judicial previa; >na autorizacin
efectuada por el juez de control de garantas5 en la que se efectDe la
rigurosa ponderacin esta)lecida por la jurisprudencia de esta
Corporacin 7sentencias C-E## de #99( y C-++3 de #99%85 a fin de que
se actDe del modo menos invasivo para con los derec!os fundamentales
en juego;
II' DECISILN
@n m0rito de lo e-puesto la Corte Constitucional de la RepD)lica de
Colom)ia5 administrando justicia en nom)re del pue)lo y por mandato de la
Constitucin5
R E S U E L E M
P*i5e*+' Con relacin al cargo formulado contra el art; '35 inciso '6 de la ley
''.# de #99%5 por medio del cual se modific el artculo #+%5 inciso '6 de la
ley &93 de #99.5 estarse a lo resuelto en la sentencia C-'+' de #99&;
Se40n,+' $eclarar eAe=0i>-e por el cargo analizado5 el inciso segundo del
artculo #.( de la :ey &93 de #99.5 e-cepto la e-presin Kdentro de las treinta
y seis 7+38 !oras siguientes a la terminacin del e-amen respectivo5 que se
declara INE!E#UI&LE, en el entendido de que la revisin de legalidad que
corresponde al juez de garantas5 de)e !acerse de manera previa;
Cpiese5 comunquese5 notifquese5 pu)lquese5 ins0rtese en la <aceta de la
Corte Constitucional y arc!vese el e-pediente;
&.
&.
$-%&'(/
MAURICIO GONZALEZ CUERO
Presidente
6mpedimento aceptado
MARIA ICTORIA CALLE CORREA
agistrada
JUAN CARLOS $ENAO PNREZ
agistrado
GA&RIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
agistrado
NILSON PINILLA PINILLA
agistrado
Con aclaracin de voto
JORGE IGNACIO PRETELT C$ALJU&
agistrado
$UM&ERTO ANTONIO SIERRA PORTO
agistrado
LUIS ERNESTO ARGAS SILA
agistrado
&(
JORGE IAN PALACIO PALACIO
agistrado

MART$A ICTORIA SAC$ICA DE MONCALEANO
/ecretaria <eneral
&3
&3