6.

- Institucin : Potestad Normativa de los Organos Pblicos Autonomos : Es la

facultad que tienen los Organismos Pblicos Autnomos de la Administracin Central
para dictar nomas de aplicacin general o reglamentarias y que afectan a los fiscalizados
por ese ente, como por ej. El Rgimen de Ingreso y Egreso de Capitales tb dado por
instrucciones del Banco Central

Crtica :

1.- Probable seguridad jurdica
2.- Se puede exceder a sus propias facultades

Aqu hay 2 elementos en juego :
1.- La obligacin del estado de llevarnos al bien comn (obligacin de normar las
actividades del pas)

2.- La regulacin del estado debe ser legtima, sin sobrepasar los derechos de los
particulares y que es lo que nos da una seguridad jurdica

Caractersticas de sta Potestad :

1- Es una facultad normativa, es decir puede dictar normas de general aplicacin

2- Dicta normas por regla general para los propios fiscalizados por ese ente

3- Son Organos independientes del Poder Central como El Banco Central, Las
Superintendencias, los que son organismos de gestin autnoma, pero detrs hay una
legislacin que le da la facultad de normar.

4- En estos casos estamos en presencia de normas de caracter reglamentario, y normas
administrativas de general aplicacin

5- Estas normas estan obligadas por los ppios del ordenamiento constitucional, ya que la
supremacia de la constitucin se debe respetar :

a- deben respetar los ppios y normas del orden constitucional
b- deben respetar los ppios y normas del orden legal
c- deben respetar los ppios y normas de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la
Repblica

6- Estas normas deben respetar el ppio de legalidad [ art 7 CPR ] y deben ser dictadas
por el organismo competente y dentro de sus facultades, ya que no todo organismo
autnomo tiene facultad normativa, slo la tienen los que en virtud del ppio de la
legalidad, slo las pueden dictar los organismos en que la ley orgnica los autoriza

7- El ente pblico tiende a regular ms alla de la capacidad que tiene para hacerlo , y
tiende a infringir el art 19 n 21 de la CPR y tb debe respetar el art 19 n 26. DEBE
RESPETARLOS

Origen Legal de la Potestad Normativa : Hay 2 teoras a la luz de la CPR del 25 :

1 Teora : Es la que sostiene Enrique Silca Cimma y dice que la Potestad Normativa es
una delegacin tcita de la Potestad Reglamentaria Autnoma del Presidente de la
Repblica y que fundamenta que segun la CPR la administracin del Estado
corresponde al Presidente , y por esta via se est administrando, por tanto, esto lo ayuda
a administrar el pas.

2 Teora : Es la que sostiene Fernando Coloma qu8e dice que el origen legal es
originario, es la ley que crea cada organismo o servicio la que le entrega la facultad de
ello o no; No deriva de la Potestad Reglamentaria Autnoma del Presidnte de la
Repblica, los procedimientosa como se ejerce la Potestad Normativa no tiene nada que
ver con la del ejercicio de la Potestad Reglamentaria Autnoma (muy normada por el
derecho administrativo).

Este anlisis no se ha planteado en la CPR del 80 :

En la CPR del 80 hay una mencin expresa a la potestad normativa de los entes
pblicos autnomos en su art 98 inc final, en el sentido que puede adoptar acuerdos o
dictar normas que no sean arbitrarias respecto a rganos que realicen la misma
actividad

La duda es que si esta potestad nace de la ley (originaria) o esta ley lo que hace es
reconocer un derecho anterior, cual es la facultad de dictar normas, si la ley que crea el
servicio no da la facultad normativa, este servicio no puede dictar normas y si lo hace
contraviene el art 7mo de la CPR. Es una facultad originaria { por ley }, y la CPR en su
art 98 lo que hace es reconocer una situacin de hecho.


Jurisdiccin Administrativa y Contenciosa Administrativa :

Jurisdiccin : resolver conflictos aplicando normas jurdicas

En este sentido hay 2 mbitos:

1.- Organo Administrativo propiamente tal : Acta como rgano administrativo
resolviendo problemas o conflictos con los fiscalizados

2.- Organo Administrativo como tribunal especial : Lo mismo pero con una calidad
jurdica distinta, es decir , como tribunal especial

Jurisdiccin Administrativa : Consiste en que el propio rgano fiscalizador acta
como un primer resolutor del conflicto, pero lo hace en un mbito administrativo

Fundamento : est en el art 19 n 14 de la CPR en cuanto al Derecho de Peticin , de
un derecho especial de reposicin de carcter administrativo, por el cual el propio
fiscalizado recurre ante el organismo pertinente para obtener el cambio de una
resolucin , y cuya nica limitacin es dirigirse a la autoridad en trminos respetuosos y
convenientes. Pero la autoridad no est obligada a contestar, porque no hay un tipo de
procedimiento establecido. Lo que el organismo dicta no produce Cosa Juzgada, porque
no se trata de una resolucin judicial, no es en un plano jurdico.Es una manera de
resolver los conflictos entre los particulares y la autoridad.

Jurisdiccin Contenciosa Administrativa : Se llama asi porque bajo la CPR del 25, se
iban a crear los Tribunales Contenciosos Administrativos, que diriman los problemas
entre la autoridad y los particulares.

Esta facultad contenciosa- administrativa la tienen ciertos organismos pblicos para
resolver conflictos con los particulares en cuanto tribunales especiales de 1 instancia.En
definitiva estamos bajo un procedimiento preestablecido, lo que lleva a que por regla
general hay una 2 instancia (C. A.)

Procedimiento : da derechos y fija obligaciones para cada parte

Principio de Juez y Parte : El problema es que el rgano de 1era instancia es juez y
parte a la vez y tiene que resolver lo que el mismo dict, o que dict otro rgano, como
por ej dentro del SII est el Tribunal Tributario. Lo que nos trae por ende que el
conflicto real empieza en la 2 instancia.

En estos casos el procedimiento no es del todo completo ya que est el derecho al
debido proceso, que no est protegido por el recurso de proteccin, y esto es as porque
estos procedimientos no son del todo completo ya que los derechos y obligaciones de
ambas partes son distintos.

Fundamento : est en el art 38 inc 2 de la CPR en relacin al art 73 de la misma

Art 38 : UNA LEY ORGANICO CONSTITUCIONAL DETERMINARA LA ORGANIZACION BASICA
DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, GARANTIZARA LA CARRERA FUNCIONARIA Y LOS PPIOS
DE CARACTER TECNICO Y PROFESIONAL EN QUE DEBA FUNDARSE, Y , ASEGURARA TANTO
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE INGRESO A ELLA COMO LA CAPACITACION Y EL
PERFECCIONAMIENTO DE SUS INTEGRANTES.

CUALQUIER PERSONA QUE SEA LESIONADA EN SUS DERECHOS POR LA ADMINIS-TRACION
DEL ESTADO, DE SUS ORGANISMOS O DE LAS MUNICIPALIDADES, PODRA RECLAMAR ANTE
LOS TRIBUNALES QUE DETERMINE LA LEY, SIN PERJUICIO DE LA RESPONSABILIDAD QUE
PUDIERE AFECTAR AL FUNCIONARIO QUE HUBIERE CAUSADO EL DAO.

Art 73 Inc. 1 : EN DONDE NOS ENCONTRAMOS CON LA JURISDICCION Y DICE :

LA FACULTAD DE CONOCER DE LAS CAUSAS CIVILES Y CRIMINALES , DE RESOLVERLAS Y DE
HACER EJECUTAR LO JUZGADO , PERTENECE EXCLUSIVAMENTE A LOS TRIBUNALES
ESTABLECIDOS POR LA LEY..........................

Casos de Materias dadas a Tribunales Especiales : Impuestos Internos, Aduanas, el
resto est dado a los Tribunales Ordinarios de Justicia.

Se critica este Sistema : Ya que el resto de los derechos econmicos estaran en tierra
de nadie, y de nada servira el art 19 n 21 , 22 y 26 de la CPR, ya que estos realmente
no estn resolviendo conflictos, y que no hay un procedimiento general. El establecer
los Tribunales Ordinarios de Justicia es deficiente para este efecto y se deberan
restaurar los Tribunales Contencioso Administrativo , con un procedimiento general, ya
que seran Tribunales especiales y el Fisco dejara de ser Juez y Parte

Potestad Administrativa de los Organismos Pblicos Autonomos : Es decir, la
facultad que tienen algunos organismos pblicos autnomos por regla general de la
administracin central para dictar normas de general aplicacin

Por ende estamos hablando por ej. de todo el rgimen de comercio exterior de Chile que
emana de disposiciones del Banco Central , o se est hablando de todo el rgimen de
ingreso de capitales y salida de ellos que tb. est dado por instrucciones del Banco
Central, es decir se esta hablando de una serie de normativas que estn regulando ciertas
reas de la actividad econmica, pensando por ej en las instrucciones que imparte la
Superintendencia de Bancos para sus fiscalizados. o las instrucciones de cada una de las
Superintendencias para obligar a sus fiscalizados para realizar sus actividades de tal o
cual manera
Es decir, de lo que se habla es de esa facultad que tienen esos organismos para dictar
normas jurdicas de general aplicacin en otras palabras dictar reglamentos, o normas de
carcter reglamentaria para regular generalmente a sus fiscalizados.

Es cierto que el estado tiene que regular de la forma ms clara posible ciertas materias,
pero es cierto que estamos frente a un problema jurdico bastante complejo ya que se
est en presencia de un Organismo Pblico que generalmente es autnomo de la
administracin que est legislan-
do, no es que est coolegislando.

1- Y el principal problema de esto es la inseguridad jurdica, y que por esta va se vaya
a conculcar algn derecho legtimamente obtenido

2- Es la extensin de esta facultad normativa, ya que sabemos que las limitaciones del
legislador para regular la actividad econmica estn reguladas por el art. CPR 19
N 21- 22 es decir respetar la libertad econmica y no establecer ningn tipo de
arbitrariedades y solo por ley se puede limitar y siempre y cuando no se trate de una
arbitrariedad, sin embargo es muy tpico en organismos desde su visin fiscalizadora
dicta sus resoluciones y en algunos casos puede excederese a la limitacin
constitucional e ir ms alla, los casos ms tpicos en esta materia se dan a travs de
circulares del SII, que son normas que si bien es cierto no son obligatorias para los
contribuyentes si dejan muy en claro una orientacin de la disposicin legal. Ya que hay
circulares que crean o extinguen figuras impositivas por la va de la interpretacin

Los Valores que estn en juego son :

1- La obligacin del estado de llevarnos al bien comn

2- De regular la actividad econmica, que es una obligacin del estado con la limitacin
de no atentar contra la libertad de los particulares

Y los particulares tienen el derecho :

1- De una cierta seguridad jurdica ,

2- De proteger y de respetar sus libertades y sus derechos

Por lo tanto es una mezcla de estos 2 elementos que esta regulada por la CPR

Caractersticas de esta potestad :

1.- Es una Facultad Normativa : es decir, para dictar normas, dictar normas para
quien, es decir, por regla general para los propios fiscalizados de dicho ente autnomo.

Y estamos en presencia de rganos autnomos independientes del poder central tales
como SII Aduanas e instituciones como el Banco Central, y como la Superintendencias .
Estamos hablando de organismos pblicos de gestin autnoma que tienen un
fundamento legal que esta detrs de cada uno de estos organismos en forma de ley
orgnica constitucional y es esta ley la que esta dando esta facultad de normar, el
ejemplo ms importante en esta materia sin duda es el Banco Central el que en su ley
orgnica art. 35 N 1 establece la facultad de dictar normas para los bancos y dems
entidades financieras que se dedican al mercado financiero y es ah donde claramente se
expresa y clarifica esta obligacin

Esta facultad tiene sus matices ya que evidentemente no es lo mismo las facultades que
tiene el Banco Central respecto de las facultades que puede tener el SII, Aduanas o
alguna Super- intendencia

Aqu estamos en presencia de normas de carcter reglamentario, que son administrativas
de general aplicacin

2.- Estas Normas estn obligadas a respetar los Principios del Oredanmiento
Constitucional : es decir, deben respetar en 1er lugar los ppios y normas
constitucionales y en 2do lugar los ppios y normas legales, esto quiere decir que estas
normas no por ser administrativas pueden saltarse ppios vlidos es decir deben respetar
la CPR , las normas legales que tienen un rango superior, respetar la Potestad
Reglamentaria Autnoma del Presidente de la Repblica, Una instruccin de un
organismo de esta naturaleza no podra ser contraria a una norma legal,
constitucional, ni tampoco a un reglamento anterior del Presidente de la Repblica
en su facultad de Potestad reglamentaria Autnoma, sino que tiene que respetar en
orden de preferencia o de supremaca la norma reglamentaria de un ente pblico
autnomo esta est en el ltimo lugar de los sealados.

Es decir, deben ser emitidas por el organismo competente y dentro del mbito de sus
facultades (Lo cual tampoco siempre se cumple) y la que tiene una gran labor en esta
materia para su fiscalizacin es la Contralora General de la Repblica quien repara
muchas de las actuaciones de la administracin que no cumple con el Art. 6 de la CPR,
pero tb. en la dictacin de estas normas debe respetarse el ppio que debe ser dada por
aquel rgano que efectivamente tenga esa facultad. No todo rgano facultativo
autnomo tiene facultad normativa, por ende no es requisito para que exista un ente
autnomo para que tenga facultad normativa, sino que solo tienen facultad normativa
aquellos que en virtud de lo que dice el Art. 7 de la CPR, se les ha conferido dicha
facultad, por lo tanto el origen de esa facultad tiene como causa inmediata la Ley
Organica que da origen a dicho servicio.

Fundamentalmente el problema que se genera atribucin es que el ente econmico
tiende a regular ms alla de la capacidad que le ha dado la ley y tiende a ser ms
detallista y por ende a incumplir el art. 19 n 21 y 22 de la CPR . porque busca regular
con mucho ms detalle, precisin y algunas veces ms alla de la propia ley que les ha
dado esta facultad. Y ese es el gran inconveniente que tienen estas atribuciones que es la
forma de regulacin .

Ante todo este tema surge una gran incgnita, cual es el origen legal de esta facultad
normativa de los entes pblicos autonomos, en esta materia hay 2 teoras que han sido
analizadas a la luz de la CPR del ao 25, pero que no han sido analizadas a la luz de la
CPR del 80

Segn la CPR del 25 y una de las tesis que es sostenida por el ex canciller Enrique Silva
Cimma sostiene que en definitiva el origen de la potestad normativa autnoma es una
delegacin tcita de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Rep.
porque :

La potestad normativa que diversas leyes le han ido entregando a diversos organismos
pblicos autnomos no e ms que una delegacin tcita de la potestad normativa
autnoma del Presidente de la Rep. (siempre hay una ley detrs que esta delegando esta
facultad)

Pero el punto es si esa ley es derivativa o esta dando como originaria la facultad :

1 Tesis : segn Silva Cimma no es originaria sino que es derivativa y deriva de la
potestad autnoma del Pres. de la Rep. y el fundamento es que segn la CPR la
administracin del estado le corresponde al Presidente, y como por esta va se esta
administrando la nica conclusin lgica es que se esta delegando de parte de sus
facultades reglamentarias en los diversos rganos administrativos que lo ayudan a la
gestin administrativa del pas y es un delegacin tcita ya que en CPR del 25 no existe
ninguna norma que as dijese esto.

2 Tesis : Ante lo cual Fernando Coloma que era profesor de derecho econmico
sostiene la posicin contraria, que el origen legal es originario ya que no hay una
derivacin de ninguna potestad del Presidente de la Rep. porque son temas
completamente diferentes, sino que es la ley de cada organismo o servicio la que le
entrega la facultad de normar a este y en ningn momento proviene de la potestad
administrativa del Presidente de la Rep., as que en definitiva es una facultad
establecida por ley.

Los 2 fundamentos son totalmente distintos por lo cual derivan de la misma causa y el
origen de esta potestad, es una potestad creada por la ley que ha creado o le ha dado
vida a la institucin o servicio

Esta anlisis es que este punto no se ha planteado en la CPR del 80 por una situacin
muy particular, ya que en esta CPR a diferencia de la del 25 si hay una mencin
expresa a la potestad normativa de los entes pblicos autnomos, y ella esta en el art. 98
inc final cuando habla acerca del Banco Central en cuanto dice que el Banco Central
podr adoptar Acuerdos y al hablar de los acuerdos del Banco Central, por lo tanto este
art. est reconociendo la existencia de una voluntad normativa propia de los entes
pblicos autnomos.

Se mantiene la duda de que si esta potestad es una potestad que nace de la ley o viene
del presidente anterior cual sera el reconocimiento constitucional de la misma. En
ningn caso puede considerarse bajo el amparo de la CPR del 80 que se trata de una
potestad delegada de la facultad del Presidente . Sino que es si estamos frente a una
potestad originaria dada por al propia ley del servicio o esta ley lo que hace es reconocer
un derecho anterior cual es la facultad de ciertos rganos para dictar normas. En todo
caso lo importante es que exista una norma legal que otorgue esa facultad y la norma
que constituye el servicio no le da la facultad para normar no puede dictar disposiciones
de carcter general para sus fiscalizados en virtud de lo dispuesto en el art. 6to de la
CPR y si lo hace esta infringiendo dicha norma legal y por lo tanto la sancin es nulidad
de derecho pblico y eventualmente la sancin al funcionario que se extralimit con sus
funciones.

Contratos Leyes : es cuando el estado realiza contrato con miras de alcanzar el Bien
Comn, tiene 2 maneras para obtener sus trminos:

1- Por la va unilateral o de imposicin a los particulares, Incentivndolos : en
cualquiera de estos 2 casos el estado acta en un plano de superioridad respecto de
los particulares y lo caracterstico es que no les pregunta el parecer a ellos. En este
caso acta va Ministerio de Hacienda o de Economa

2- Por la va contractual { tcnica contractual } o de concertacin : consiste en
acordar contratos con los particulares pero en un plano de cierta igualdad respecto de
ellos . Aqu se les pregunta el parecer a los particulares, y en este sentido aparecen 2
figuras:

a- Contratos Administrativos
b- Contratos Leyes o Convenciones Legales

Definicin de la Va Contractual o de Cocertacin : es la forma a traves de la cual el
Estado acta va acuerdos o contratos con los particulares, reconociendoles un cierto
grado de igualdad en la consecucin de sus fines (Bien Comn).

Caractersticas de la Contratacin Pblica :

1- Esta sujeta a un rgimen jurdico especial. Genera un rgimen de excepcin que es el
D Pblico. La CPR en el art. 19 n 22 seala que no pueden haber regmenes
especiales, salvo los que la ley autorice o { y aqu esta la excepcin }

2- Son temporales

3- Tienen una finalidad que es el bien comn

4- No se excluye necesariamente al D Privado, el D Privado puede aplicarse
supletoriamente, fundamentalmente en el objeto del contrato (o en las obligaciones del
contrato) y as por ej: un contrato de D Pblico esta regulado, pero si no lo esta en
ciertos aspectos se complementa.

5- Siempre estn sujetos a un ppio de legalidad y en caso contrario hay nulidad de
derecho publico

6- El Estado asume una obligacin, debe respetar el contrato y el rgimen que ha creado
y para ello debe renunciar a una parte de su soberana y no puede dictar normas que
vayan en contra de ese contrato.
Esto no es ni mas ni menos que un reconocimiento en derecho publico a un ppio, de
derecho privado que dice que un contrato legalmente celebrado es ley para las
partes

En un momento se discuti sobre la renuncia a la soberana ya que Hugo Rossende
deca que el estado nunca poda renunciar a la facultad de modificar un contrato o un
rgimen , y que el estado tena un grado ms que el particular.

7- Requieren de autorizacin legal previa

Efectos de estos Contratos : Generan derechos personales que estn garantizados a
travs del derecho de propiedad {CPR}

La regla general es la existencia de contratos de administracin sin embargo en el
tiempo empezaron a aparecer los Contratos Leyes que tienen las caractersticas
enunciadas, pero con ciertas particularidades.

Contratos Leyes (definicin del Estado en un informe de 1967) : Es una convencin
autorizada por ley entre un particular y el estado que compromete la soberana, la que
quedara limitada. ella misma a su ejercicio, por la obligacin que asume el estado de
respetar la estabilidad de un rgimen especial de franquicias, sean ellas aduaneras,
tributarias, cambiarias, etc., generalmente con duracin determinada

El profesor Enrique Evans dice que los contratos leyes son : Son los convenios que,
con autorizacin del legislador, celebra el estado con uno o ms particulares,
otorgndoles o reconocindoles por tiempo determinado el goce de un tratamiento
especial, en materias financieras, tributarias, de comercio exterior, o de otra naturaleza
que tenga significacin patrimonial.

Se esta hablando de una situacin particular donde el estado en virtud de una situacin
contractual esta generando un rgimen especial patrimonial que beneficia a su contra-
parte y esta renunciando a la soberana d modificarlo hacia el futuro.

Ej : El DL 600 contempla el Estatuto de Inversin Extranjera en donde los extranjeros o
chilenos en el extranjero pueden celebrar contratos y durante 10 aos tienen el derecho
de que se les mantenga un rgimen contractual invariable lo que es importante para el
30 % de los inversionistas.

Clasificacin de los Contratos Leyes :

A- Contratos Ad Referendum : que son los celebrados con anterioridad a la ley que
los aprueba, como por ej el que celebro el estado de Chile (aprobado en 1930) con la
Chilean Telephone Company, pero adolecen de nulidad de derecho publico porque no
se respeta el ppio de legalidad al no estar aprobados previamente

B- Contratos Leyes celebrados con posterioridad a la ley que los aprueba :

Dentro de los contratos leyes hay una subclasificacin :

1- Cuando estamos frente a actos administrativos o DL sin forma contractual que
pueden proceder de decretos supremos, resoluciones etc. que son REDUCIDOS A
ESCRITURAS PUBLICAS que es firmada por el beneficiario y por la otra parte por el
representante del fisco.

Por ej el : DFL 2 que origin el plan habitacional, contempla las rentas generadas por el
DFL 2 que estn exentas de impuestos, etc., previo requisito que debe firmarse por el
propietario y el representante del fisco donde debe hacerse referencia al plan especial
para gozar de los beneficios del DFL 2

2- Por va contractual, es cuando se celebra un contrato entre el estado y un particular y
se reduce a escritura publica firmada por ambas partes
ej: un contrato de concesin de OOPP, o de inversin extranjera.

Los contratos leyes no se encuentran en ningn lugar de rango jerrquico del
ordenamiento jurdico, ni estn reconocidos en la CPR, Ej el DL 600 no menciona
Contrato Ley { el nombre lo da la doctrina}
En Chile hubo nimo de reconocerlos como institucin , y en la reforma constitucional
del 71 se estableci en el art. 10 N 10, la posibilidad de reconocerlos { CPR 25 }

" En los casos que el estado celebre con autorizacin o aprobacin de ley , contratos de
cualquier especie o clase ( hasta aqu se reconocen) pero dice que " podrn ser
modificados en determinadas circunstancias" ( diferencia ) , o sea le quit la carac-
terstica por la cual el contrato ley es , y que es la renuncia a la soberana de
modificarlos.

En la CPR del 80 se discuti si era necesario introducir el concepto de contrato ley, y
segn la definicin del estado si pero el constituyente opin que no era necesario porque
esos derechos que emanan del contrato ley estn igualmente protegidos porque se
reconocen a travs del derecho de propiedad.

Entonces aparentemente no hay diferencia entre el contrato ley y el contrato
administrativo, la renuncia a la soberana no importa, ya que ambos estn protegidos por
la CPR a travs del derecho de propiedad.