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CAPITULO I

PARTE GENERAL


1.-SERVIDORES Y FUNCCIONARIOS PUBLICOS.
El funcionario pblico es uno de los actores de mayor importancia dentro de la
estructura burocrtica estatal de nuestro pas y tiene responsabilidad, ello si se
tiene en cuenta la caracterstica especial de su labor, frente a los rganos de
control del estado. Entonces el funcionario pblico es la persona que presta sus
servicios al Estado, previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de
Educacin del Gobierno Regional de Arequipa) o eleccin popular (por ejemplo
el Presidente del Gobierno Regional de Arequipa); a los funcionarios pblicos la
ley les otorga un poder de decisin con la finalidad de concretar los fines del
inters social. Sin embargo, hasta aqu, aparentemente resulta muy claro el
concepto de funcionario pblico; pero sin embargo nuestro derecho
administrativo manifiesta notables dificultades para ofrecer un concepto vlido y
universal sobre lo que debe entenderse por funcionario pblico y podramos
atribuir estas dificultades, entre otras tantas, a la diferencia del significado vulgar
del termino funcionario pblico con el concepto jurdico, la equiparacin que
hacen algunos autores del termino funcionario pblico con el de servidor pblico
o empleado pblico, la imprecisin conceptual respecto de los autores que
diferencian los conceptos de funcionario pblico o servidor pblico, a lo que se
suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras
propias leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por lo
menos, a nivel de jurisdiccin interna, de funcionario pblico.

1.1 CLASIFICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS.
Slo a manera de referencia se precisa la clasificacin doctrinal de los
funcionarios pblicos. As tenemos:
Segn la finalidad de su labor: funcionarios de Procuracin y de
Administracin: siendo los primeros los que poseen facultades de
imperium o mando sobre los dems.
Segn su modalidad de contratacin: funcionarios de carrera y de
contratacin, donde los primeros tiene una vinculacin estatutaria con la
Administracin pblica y gozan de los derechos y privilegios legales
(titulacin, permanencia, retribucin a cargo del presupuesto estatal,
ascensos, previsin social ), mientras que los segundos (generalmente
eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por
tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin
social, etc.
Segn su mbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de
gobierno central, regional, comunal.
Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que
pertenecen: pueden ser funcionarios de rgimen general, y de regmenes
especiales (por ejemplo, el personal militar y policial, los Magistrados
judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos autnomos, los
funcionarios municipales, entre otros).
As tambin podemos mencionar otras clasificaciones: tales como
los funcionarios polticos: (los electos por votacin popular: Presidentes,
Vice presidentes, Congresistas Alcaldes, etc.), de confianza poltica o
tcnica (cubren puestos de gran importancia y de decisin: Vice Ministros,
Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios generales,
Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas
temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio
origen), funcionarios accesitarios (quienes por disposicin legal cubren
puestos a la muerte o vacancia de los titulares).funcionarios de
iure (legtimamente investido) funcionarios de facto o de hecho (adolecen
de deficiencias o irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de
funcionario pblico o simplemente este ttulo ha fenecido) .
Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en
cuenta lo prescrito por el artculo 425 del Cdigo Penal, pues en su
tipologa maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo
la cuestin surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho
administrativo.
1.2 EL SERVIDOR PBLICO.
En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se
diferencia entre los conceptos de funcionario pblico y empleado pblico y
entre estos y el concepto de servidor pblico (como por ejemplo la
legislacin colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos
resultan de significado idntico (como por ejemplo la legislacin
argentina) Esta dificultad que encierran los diferentes significados an no
han sido superadas en el mbito legislativo, lo que explica el desorden y
la diferencia de terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos.
Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de
significado con la frase empleado pblico .Atendiendo a la finalidad
abstracta de la funcin (entendida esta como la concrecin objetiva de los
planes o lineamiento del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el
servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin
embargo, segn la opinin mayoritaria, existen diferencias y estn en el
hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para l pero no
expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administracin estatal
mediante contratacin; el empleado o servidor pblico es agente sin
mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos o profesionales para
tareas o misiones de integracin y facilitacin de la de los funcionarios
pblicos. En definitiva un empleado no ejerce funcin pblica y se halla en
situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios. Debiendo
tenerse en cuenta que el trmino de empleado pblico es idntico en
significado al de servidor pblico.
1









1
LUIS NEISER LAURA ORTIZ. Los Funcionarios O Servidores Pblicos En El Cdigo Penal[
http://trabajadorjudicial.wordpress.com/los-funcionarios-o-servidores-publicos-en-el-codigo-penal/].revista
].Lima-Per. Revista Electrnica De Trabajador Judicial.[12/11/10]
2.- CORRRUPCION DE FUNCIONARIOS

2.1 CONCEPTO
El trmino corrupcin, desde una perspectiva semntica, proviene del latn
rumpere, que significa romper, dividir, quebrar, violar, anular; que a su vez
se deriva de corrumpere, cuyo significado es alteracin, desunin,
descomposicin. Corrumpere, entonces, debera significar: romper con,
romper en unin de, pero en realidad quiere decir echar a perder,
pudrir. Por lo tanto, la expresin corromper siempre reconoce, en lneas
generales, la presencia de dos partcipes en el acto, que se corresponden
principalmente con dos espacios; el corruptor y el corrupto, es decir la
fuerza que corrompe y aquella persona sobre el que recae y que, en
definitiva, es lo que se echa a perder, lo que se pudre.
2


La corrupcin puede beneficiar a familiares, amigos o incluso a
una organizacin, a una causa o movimiento social, poltico o cultural.
Debido a lo anterior, algunos autores han diferenciado la corrupcin
egosta de la solidaria. Para efectos de esta disertacin, la corrupcin se
define como un acto racional ilegal, ilegitimo y no tico por parte
de servidores pblicos, en perjuicio del inters comn de la sociedad y
del gobierno, y en beneficio de un inters egosta o solidario de quien lo
promueve o lo solapa directa e indirectamente.
Uno de los conceptos mas utilizados por los socilogos es la hecha por
Josep s. nay, un profesor de harbar que define el comportamiento que se
desva de los deberes normales de la funcin pblica debido a

2
REATEGUI SANCHEZ, James. Derecho Penal Parte Especial.2da ed. Vol. 2. Editora Y Distribuidora Legales. Lima
Per. P 1031
consideraciones privadas (como la familia, amistades o el crculo), con el
objetivo de obtener beneficios personales en dinero o posicin social
3
.
El avance teconolocio informatico ha generado condiciones propicias
para que la corrupcion se agudice mundialmenta afectado todas las
sociedades, desde las sociedades con una de mocracia consolodida


2.2 LA FUNCION PBLICA
Funcin Pblica puede entenderse como el conjunto de la Administracin
pblica; la actividad de los funcionarios pblicos; o bien toda la actividad
que realiza el Estado.
En este caso, tales funciones pblicas pueden ser realizadas por el
Estado por razn de que la ley las pone a su cargo o al menos prev su
realizacin en un Estado de Derecho) o bien por la voluntad unilateral
o soberana de un Estado que no se rige por tales normas (una monarqua
absoluta o un Estado totalitario). El Estado puede realizarlas de manera
directa o de manera indirecta, mediante la participacin de particulares (ya
sean concesionarios -obra pblica y sus contrataciones- u otros tipos de
relacin de trabajo o servicios).
La condicin jurdica de estas relaciones tiene distintas peculiaridades
segn las legislaciones o la aplicacin de estatutos previamente definidos,
que matizan los actos unilaterales del Estado e introducen distintos tipos
de expresin de la voluntad del trabajador o prestatario de los servicios. El
tipo de acto contractual o clusulas limitadoras se han calificado de actos
de condicin o de unin ms que de adhesin, dado que la capacidad
negociadora de las partes est interferida por cuestiones que pueden
tener incluso consecuencias constitucionales

3
Citado por REATEGUI, CARLOS Alberto,control de corrupcion mediante la desreglacion: en pena y estado. Pp
1035
ROJAS VARGAS, seala actividad que el ordenamiento jurdico
constitucional y legal, serenada a los rganos instituciones y se manifiesta
pro la voluntad de los rganos individuales, funciones pblico, agrega
toda funcin pblica implica una esfera de aplicaciones de atribuciones
limitadas por el derecho objetivo
4



2.3 EL COHECHO COMO DELITO PLURISUBJETIVO
La manifestacin del acto corrupto,, que nos interesa en trminos
estrictamente punitivos, son aquellos que involucran dos personas o ms,
una, encarnizada por un funcionario o servidos pblico y otra por un
particular(tambin funcionarios pblico), generndose una especia de
negociacin de pacto ilcito, contenido reciprocas y mutuas prestaciones
bilaterales. Por un lado, el funcionario se compromete a realizar un acto
(accin u omisin), en vulneracin a los deberes inherentes al cargo
funcionarial (cohecho propio), y el segundo, de otorgar merced a ello, una
dadiva, precio u ventaja de cualquier ndole.
Es en los delitos de cohecho que se produce una particularidad en la
tipificacin penal, que lo distingue de los delitos de concusin y de
peculado, pues no solo se articula una respuesta sancionadora con
respecto al intraneus, sido que el particular, extraeus es objeto de
valoracin de forma especfica, sin apelar a las instituciones de la
participacin delictiva.
Estamos ante una conducta que requiere necesariamente la intervencin
de dos partes, de dos sujetos, cuya contribucin fctica hace posible la
configuracin del cohecho, donde el particular no es una vctima inocente,
como sucede en el delito de estafa o en la concusin, sino que se trata de

4
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra La Administracin Publica. 3ra ed. Editora Jurdica Grijley. Lima-peru.
2002.p 22
un individuo, que de forma libre o consiente, pacta con un funcionario de
forma ilcita, entregndole a cambio su precio.
Como bien se expone en la doctrina colombiana, el cohecho cometido por
el funcionario es independiente del ejecutado por quien le da u ofrece que
tiene su descripcin autnoma es decir, cada uno intraneus y extraneus,
responde por su propio injusto, (pasivo y activo).
Es, as, que se avizora un delito plurisubjetivo , un delito de participacin
necesaria, donde el injusto penal no puede ser explicado de forma
unilateral, si o que requiere de las suma de ambas contribucin; donde
ambos sujetos tienen la posibilidad de afectar el bien jurdico tutelado,
pero en diversas magnitudes.
Estas calificacin encuentra refrende tato a partir del examen de la propia
descripcin tpica- en particular, del significado de la accin tpica como
desde la perspectiva del bien jurdico.
Ante el primer viso de que el particular no est actuando de forma
voluntaria, sino que se comporta mediante un visin en la voluntad,
estaremos frente a una concusin o extorcin, mas no frente a un tpico
caso de cohecho.
Se trata de figuras de accin bilateral; pero en las cuales la ley suele
distinguir una gravedad mayor en la accin de uno de los dos
codelincuentes. Como seala muoz conde, la concepcin bilateral del
cohecho concibe este delito como una especie de conspiracin entre el
funcionario y el particular que se conciertan en la ejecucin de un hecho
relativo ala cargo del funcionario y deciden ejecutarlo,.
Segn la estructura de los delitos plurisubjetivos, la actuacin de cada
uno de los protagonistas, es per se punible, pues la aportacin dolosa de
cada uno, importa la lesin al inters jurdico penamente tutelado.
Aspecto importante a resaltar, producto de las ltimas reformas
acontecidas en los artculos 393 y 394 del CP es que en algunos de las
modalidades tpica- descritas en el enunciado normativo-, no requieren
para su configuracin la actuacin bilateral de ambos
protagonistas(funcionario pblico particular) al observarse que basta a tal
efecto que : el funcionario o servidor pblico que solicite, directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
que condicione su conducta funcional, derivada del cargo o empleo a
entrega o promesa de donativo o ventaja. As, como en la hiptesis
delictiva del artculo 397, del CP (cohecho activo), al haberse dispuesto
que: bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o
servidor pblico donativo, promesa, ventaja i beneficio para el que realice
unos actos en violacin de sus obligaciones.
Esta importante innovacin normativa, implica que el cohecho pasivo
propio se consume de forma independiente te al cohecho activo
genrico- y viceversa-, es decir, de forma unilateral; no resulta
indispensable, entonces, que el intraneus acepte la solicitud del
intraneius, en otras palabras dicho: la negativa delparticular de forma
parte del convenio corrupto, no enerva la antijuridicidad penal, del
comportamiento del funcionario, determinando que en estos casos se
quiebra la tesis del delito plurisubejtivo(bilateralidad); el hecho del que el
particular presente o no su contribucin al acto, no repercute en la
relevancia jurdica-penal de la conducta del intreaneus y hace tambin de
que el intreneus acepte la oferta corruptora del particular, si el funcionario
pblico es tentado a ir en contra de sus obligacin mediante la oferta de
una ventaja indebida, y este se muestra renuente, el delito de cohecho
activo habr adquirido de todas formas perfeccin delictiva.
En delito a lo esbozado, un sector fuerte de la doctrina, se orienta a la
naturaleza unilateral del delito de cohecho la existencia de esas persona
en la realizacin del acto de corrupcin es irrelevante, de hecho si se
descubre la existencia del pacto dra lugar a dos tipificaciones distinta, la
del particular y la del funcionario, bastando que el particular ofrezca la
dadiva y que el funcionario lo acepte para que cada uno de ellos responda
por su propia respectiva picada.
5

En resumidas cuentas, los delitos de los cohechos segn la estructura y
tipologa pueden presentar diversas variantes, en forma de conduccin
tpica, que ser analizado lneas mas adelantes, donde el avatar contante
del legislado, ha desencadenado una respuesta penal de mayor dureza
tal como se desprende la ley N 28355.

2.4. DIVERSAS TIPOLOGIA DEL COHECHO
Primer, puede ser perfilado desde el papel que asume cada sujeto en la
negociacin ilcita, dando lugar a na actuacin bilateral entre ambos, en
trminos contractuales, presentaciones reciprocas, constitutyen dos
conductas ntimamente ligadas, pero que por motivos de poltica criminal
se encuentras disgregadas en tipos legales diversos:
a) Pasivo.- cuando el funcionario o servidos pblico es quien acepta o
recibe donativo promesa o cualquier tipo de ventaja o beneficio para
realizar un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepte a
consecuencia de haber faltado a ellas o, para realizar un acto propio
de su cargo. Si bien el delito de cohecho es un injusto de participacin
necesaria donde ambos sujetos deberan ser penalizados conforme la
misma construccin tpica, el legislador cosido necesario formular
tipificaciones penales independientes, considerando que cada uno de
ellos vulnera el bien jurdico desde un plano distinto a saber.
b) Activo.- el extranues, quien ofrece da o promete a un funcionario o
servidor pblico, donativo, promesa, ventaja o beneficio, para una

5
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Raul.derecho penal- partes especial.1ra ed. Tom V. IDEMSA. Lima peru.
2010. p 448
accin u omisin actos en violacin de sus obligaciones o, o de
accin u omisin actos propios del cargo o empleo, sin faltar a sus
obligaciones.

Modalidades de corrupcin delictiva, los actos de corrupcin de
funcionarios y servidores pblicos han sido clasificados
doctrinariamente en algunas tipologas que resultan de gran inters
para los efectos de ordenamiento, sistematizacin y calificacin legal
de los supuestos de hechos imputables a dichos agentes. El termino
corrupcin o cohecho tiene como ya dijimos para efectos de nuestra
temtica, identidad de significados. Las tres modalidades bsicas que
a continuacin sern comentadas tienen como referentes
a) La naturaleza contraria o conforme a derecho de los actos del
funcionario o servidor (cohecho propio e impropio);
b) La calidad del autor y la direccin de la accin(cohecho pasivo y
activo)
c) El momento en que se produce el pacto y/o la recepcin,
solicitudes u ofrecimientos (cohecho antecedente u subsecuente).
A) COHECHO PASIVO
La corrupcin es pasiva en cuanto el funcionario o servidor se limita a
recibir o aceptar el medio corruptor (dadiva, ventaja o promesa) para
Hacer u omitir un acto de funcin o servicio violando sus
deberes(cohecho propio);
Hacer un acto de funcin, de servicio o sin faltar a sus
obligaciones(cohecho impropio)
Este cohecho pude producirse simplemente, en ltimo caso por admitir
donativos u obsequio en consideracin a su cargo sin vinculacin con
el ejercicio de sus atribuciones. Esta hiptesis de cohecho pasivo es
discutible y no se halla normativizada por nuestro cdigo penal a ttulo
de delito de corrupcin, constituyendo si infraccin administrativa.
La corrupcin es igualmente pasiva, aqu haya compromiso activo del
funcionario o servidor, cuando estos solicitan o piden, para actuar u
omitir la entrega o promesa de los mecanismo corruptores.
Obviamente en los casos que se llegue al acuerdo o pacto se estar
produciendo un mayor grado de ilicitud que, sin embargo, no ha
merecido por parte del legislador penal un tratamiento punitivo especial.
El cohecho pasivo es de naturaleza genrica o especifica segn que el
sujeto activo del delito no este taxativamente precisado, pudiendo
tratarse de cualquier funcionario o servidor (arts. 393-394), o en cambio
se haya dominado con nombre propio al sujeto pblico(art.395) tal es el
caso del cohecho pasivo especifico. Como se aprecia, en el art.395 del
CP se esta ante un delito de cohecho pasivo especifico, ya que se ha
indicado al magistrado, rbitro del tribunal administrativo, etc., como
sujetos activos exclusivos.
A su vez la corrupcin o cohecho pasivo puede ser;
i) Cohecho pasivo propio segn que lo recibido pasivamente o lo
solicitado con compromiso volitivio del funcionario o servidor sea
para incumplir sus obligaciones, ya sea en sus variantes activas u
emisivas;
ii) Cohecho pasivo impropio, cuando en cambio los catos
ejecutados por el funcionario o servidor cumplen con la ley,
reglamento u obligaciones pero bajo presin o influencia de los
mecanismo corruptores.
Como se observa existe intima complementariedad entre los pasivo y
propio o impropio del cohecho para los efectos de un mayor
coherencia y sistematicidad debido haberse hablado y/o normado
igualmente de un cohecho activo imputable al funcionario o
servidor radicado en la exigencia o peticin conminatoria expresa
de la dadiva, ventaja o promesa. Pero no ha sido esta la tcnica
legislativa empleada por el legislador peruano, reservndose la
calidad del cohecho activo en relacin exclusiva a la calidad del
autor.
B) COHECHO PROPIO.
Si tiene corrupcin o cohecho propio cuando el comportamiento del
funcionario o servidor vinculado al a davida o ventaja entregada o
prometida implica la realizacin de actos contrarios a los deberes
funcionales los mismos que pueden consistir en ese algo en contra de lo
ordenado en leyes Y REGALMENTOS como en omitir lo que esta
obligado a hacer por razn e su funcin, cargo o servicio. Como es fcil
colegir aqu la antijurdica del hecho es integral,, tanto como formal y
material. Existe una violacin flagrante de los deberes y obligaciones por
parte del sujeto activo del delito.
C) COHECHO IMPROPIO
A diferencia del cohecho propio, aqu el comportamiento del funcionario
o servidor pblico se limita a cumplir sus obligaciones, es decir a actuar
de conformidad con el derecho, pues los actos que realiza no estn
prohibidos. No se produce en eta variedad de cohecho violacin o
trasgresin a sus funciones o atribuciones. La ilicitud, lo reprobable
penalmente radica en el hecho de haber recibido o solicitado dadivas
ventajas o promesas futuras de dadiva, o ventajas para practicar actos
propios de la funcin o el servicio. La antijurdica es plenamente
material. El dolo es fundamental en esta variedad de delitos. Se trata
como se colegir, de actos de incompatibilidades reidas con la tica,, el
prestigio y la gratuidad de la funcin y el servicio pblico.
D) COHECHO ACTIVO
En esta variedad de cohecho denominada tambin soborno la atenvion
de la norma penal se distingue al extraneus al sujeto indeterminado*496
que trata de corromper o comprometer venalmente al funcionario o
servidor pblico para que haga u omita algo faltando o en contra de sus
deberes(corrupcin activa con destino propio) o en cumplimento de las
mismas(corrupcin activa con destino impropio). Siendo lo mismo para
efectos de la consumacin del delito que solo se intente o que realmente
se corrompa, pues en los dos casos el delito imputable al extraneus se
abra consumado. Definen asi a la corrupcin actica tanto la calidad del
sujeto activo como la direccionalidad y contenido comisivo de sus actos.
Las norma penal no se circunscribe a una nocin estrictamente
semntica de la frase, pues de ser as est activa etimolgicamente la
corrupcin del extraneus, como la del funcionario que solicita.
En el cohecho pasivo la imputacin penal va dirigida al sujeto especial
que es parte de la administracin pblica, en el cohecho activo la
imputacin penal recae en una tercera persona de naturaleza indefinida,
pudiendo ser un particular u otro funcionario o servidor publico
desvinculados del acto o prestacin que se requiere.

El cdigo penal peruano ofrece dos variantes de corrupcin activa,
1. Corrupcin activa genrica o indeterminada(art 399) en donde el suejto
activo que trata o intenta corromper dirige los mecanismos
corruptores(dadivas, ventajas o promesas) a cualquier funcionario o
servidor publico
2. Corrupcin activa especifica (arts. 398, 398-A, 398-B), en donde, en
cambio los medios o mecanismos corruptores son orientados hacen a
funcionarios o servidores pblicos determinados; el juez, el rbitro, el
fiscal, etc.

E) EL COHECO ANTECEDENTE Y COEHCHO SUBSECUENTE
Calcificacin que se explica segn se produzca la entrega o recepcin
del medio corruptor, antes de( y para) la realizacin de actos comisivos u
omisivos, por parte de funcionario o servidor(cohecho antecedente), o
segn la entrega o recepcin se efectivicen una vez ejecutada el acto u
omisin atribuible al sujeto pblico, es decir, por actos ya cumplidos o
ejecutados.
El cohecho consecuente tiene que estar vinculado a actos realizados
previamente y durante el ejercicio de als atribuciones del sujeto publico.
No cabe hablar delmismo por entragas realizadas con posterioridad y al
margen de tal vinculacin. No se trata de que la recepcin, solcitud o
promesa se deriven de un acuerdo previo, pues en tal hipotesis
estaremos en la fase de agotamiento del cohecho antecedente(en
cualquiera de las modalidades estudiadas). En cl cohecho consecuente
el medio corruptor se activa despus de los actos del funcionario o
servidor que resultan provechosos para el tercero que da el donativo o
ventaja, pudiendo ser tanto pasivo(recibiendo o solicitando el funcoanrio)
como activo(pretendiendo en este caso el extraneus corromper al sujeto
pblico), propio o impropio. La variedad de cohecho subsecuente esta
legislada expresamente por la norma penal peruana en el tercer
supuesto del artculo 393 del cdigo penal
F) OBSERVACIONES PERTINENTES
Se ha cuestionado las clasificaciones del cohecho en base a los
parmetros activo-pasivo, por estar centrados solo en consideracin
exclusiva del autor mas no a la naturaleza y calidad de la accin. La
crtica va tambin al parmetro propio e impropio, por cuanto por
definicin lo que es impropio del delito no debera tener un marco penal
de estimacin; no obstante esto dentro del mismo esquema se ha
planteado un reajuste formal y el diseo propio- impropio y su
sustitucin* 497 por la tipologa de cohecho bsico (impropio) y
agravado (propio) que superara las fragilidades semnticas de la
anterior clasificacin. Esto grafica as la inexistencia de consenso en la
ciencia penal en temtica de nomen iuris clasificatorios.

2.5 . LA SITEMATICA PERUANA DE LOS DELITOS DE COHECHO
La seccin IV del cdigo penal peruano vigente, en 14 artculos que
contienes tipos bsicos, agravados complemtarios y aadiduras
especiales, ofrece las siguientes figuras penales:
a) Tipos penales de corrupcin pasiva
arts. 393: corrupcin pasiva propia en sus modalidades
comisiva y omisiva.
Arts. 394; corrupcin pasiva imporpia(comisiva)
Art 394-a ; corrupcin pasiva con finalidad poltica y/o
electoral
Art 395: corrupcin pasiva especfica,(de juez arbitro, fiscal,
miembro de tribunal administrativo, perito o analogo).
Art 396: corrupcin pasiva especifica de secretario judicial o
auxiliar de justicia

b) Tipos penales de corrupcin activa
Arts. 398: corrupcin activa especfica sobre juez, arbitro,
fiscal, miembro de tribunal administrativo o anlogo.
Art. 398(segundo parrafo) corrupcin activa especifica sobre
testigo, perito, traductor o interprete.
Art. 398-A corrupcin activa epecifica imputada a abobado.
Art.398-A(segundo parrafo): corrupcin activa especifica
imputada al abogado sobre testigo, perito, traductor o
interprete.
Art. 398- B: descripciones completaras a la pena de
inhabilitacin
Art.399: corrupcin activa genrica propias en sus varianres
activa y omisiva,
Art.399 (segundo prrafo): corrupcin activa genrica
impropia en sus variantes activa y omisiva.
c) Tipos especiales de corrupcin
Art 397: inters ilegal en contacto u operacin(negociacin
incompatible)
Art 400: trfico de influencias
Art 4001: enriquecimiento ilcito
Art 4001-A : enriqueciendo ilcito(descripcin complemntaria)
Art 401-B : enriqueciendo ilcito(disposiciones
complementarias)
Cabe sealar que la redaccin original del cdigo de 1991 tan solo ofreci 9
artculos, a los que se anexaron en 1992 y 1996 otras modalidades delictivas y
aadiduras complementarias. El sentido de las reformas incorporadas a apuntado
principiante a ampliar la autora por determinados comportamientos delictivos
descritos en los tipos bsicos; haca como aumentar los quatumms de pena
describir inhabilitaciones s especiales y precisas sobre el destino legal de los bienes
decomisados e incautados.
2.6. ASPECTOS DE TCNICA LEGISLATIVA EMPLEADA
Producto de sucesivas modificaciones la redaccin y sistematica legislativa de las
seccin corrupcin de funcionarios ofrece un conjunto una inadecuada y deficiente
termina de construccin legislativa.
La seccin IV del CP tiene 8 tipos bsicos y/o autnomos (arts. 393, 394, 394-a,
395, 397, 398, 399, 400 y 401); tres tipos derivados (art 396 398 segundo prrafo y
398-A) y cuatro disposiciones completaras y aadiduras (arts. 395 segundo prrafo,
398, 401-A, 401-B)
a) Los verbos recortes utilizados son los siguientes:
Solicita o acepta(art 393, 394, 395)
Condiciona (394-A)
Se interesa (art 397)
Hacer (arts. 398, 398-A)
Tratar (art 399)
Hacer, dar o prometer (art 400)
b) Las formulas corruptoras pueden reducirse a dos
Donativo, promesa, ventaja
Donativo, dadiva, presente
Es sintomtico el rango de desorden y cierta confucion en la
innecesaria duplicacin de trminos y frases de igual
significado(donativo, dadiva, presente, cualquier ventaja, otra ventaja,
ventajas de cualquier clase), haca como el uso de distinto del singular
y el plural
c) Naturaleza y complejidad de los tipos penales
Las figuras de los arts. 393 y 399 son las nicas que expresamente contienen
comportamientos activos y omisivos. El resto han sido redactados mediante
frmulas activas.
Son figuras penales complejas las que corresponden a los artculos 393, 394,
397, 398, 399 y 400. Aqu destaca por su especial complejidad los artculos
393 y 399. Solo existe un tipo penal simple: el artculo 401.
d) Tipos de resultado y de actividad-peligro
Se ha combinado, lo cual es incorrecto tcnicamente, modalidades de
resultado y de simple actividad al interior de un mismo tipo penal, ejemplo el
articulo 393; funcionario que acepta y funcionario que solicita. Caracterstica
observada en los tipos penales de corrupcin pasiva propia e impropia.
Los tipos penales de corrupcin activa especifica han sido diseados como
tipos de resultado(el que hace, art 398) como tipo de simple actividad a nivel
de tentativa la figura penal de corrupcin actica genrica, propia e imporpia
(art 399).
Los tipos penales especiales de corrupcin(inters ilegal y trafico de
influencias) son tipos de simple actividad. El tipo penal de enrriquecieito ilcito
es de resultado.
Los tipos d simple actividad son igualmente de peligro para la administracin
publica.
e) Elementos subjetivos
Todas las figuras penales de corrupcin de funcionarios son dolosos. La lay
penal no ha previsto la punicin de comportamientos culposos. Y ello se
explica por las dificultades evidente que ofrece la presencia de culpa en actos
de corrupcin de sujetos especiales que renen caracteres de posicin de
garante.
El tipo delictivo del art 395, adems de poseer contenido finalistico se halla
reforzado por un especial componente subjetivo que se agrega al dolo del
agente y que aumenta ostensiblemente el injusto penal; a sabiendas. hacia
mismo el tipo penal del art 398 contiene un elemento finalistico que
condiciona la tipicidad de la figura con el objeto de influir
f) Funcionarios y particulares. La seccin IV del cdigo penal est bsicamente
elaborado para sancionar penalmente los comportamientos delictivos de los
funcionarios y servidores pblicos. Pero igualmente se sanciona a los
particulares que actan corrompiendo a dichos sujetos especiales, dentro de,
los cuales se ha enfatizado el paoel corruptor del abogado.
El cdigo tambin ha incluido como sujetos activos de delito de corrupcin
pasiva al testigo, perito, traductor e interprete, quienes adems peuden ser
pasibles de sancinenla en funcin ha tipicidades que se salen del maroco
de lla seccin IV. Se entiende que si bien se trata de sujetos particulares
(pues los peritos, traductores e intrpretes oficiales son servidores pblicos o
funcionarios segn el caso) los mismos se hallan colaborando conla justicia,
es decir participando accesoriamente en la formacin de la funcin pblica,
razn por al cual resultan subsumibles en el cohecho penal extensivo de
sujetos pblicos (funcionarios o servidores).
g) Sistema de penas
Los montos de la penas han sido aumentados en comparacin a los dos
cdigos penales anteriores , los mismos que oscilan de 2 a 15 aos. El
sistema de penas empleado es de pena conjunta, que incluye pena privativa
de la libertad, ms pena de inhabilitacin de unos a tres aos, de conformidad
con el art 426 del cdigo y que comprende 1) privacin de funcin, cargo o
comisin que ejerca el condenado aunque provenga de eleccin popular, 2)
incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter
pblico. La pena privativa de libertad es principal, la penado inhabilitacin es
accesoria.
Se agrega adems un efecto infamante y cancelado a la inhabilitacin de los
sujetos especiales incursos en la figura de l art 395 (juez, arbittro, fiscal, etc).
Efectos que se entienden al abogado in curso en la figura del segundo prrafo
del artculo 398-A.

Vida rojas tambin seala de forma didctica el resumen de los tipo de delito
Son tipos de lesin o resultado(arts. 393, 394, 395, 398,400, 401)
Son tipos de simple actividad(art 397, 399)
Son tipos que combinan en su redaccin modalidades de resultado o
de simple actividad(art 393), 394, 395, 308)
Son tipos de naturaleza activa (art 393, 394, 3095, 398,400)
Sn tipos de naturaleza mixta, es decir, poseen modalidades de accin y
omisin(art 393, 399)
Son tipos de consumacin anticipada(art 399)
Son tipos de dolo directo(arts 393, 394, amobos en la modalidad
solicita, 398, 399)
Son tipo que poseen elementos normativos(art 393, 394, 399)
Son tipos de consumacin instantnea(art 393 394, 395,
397,398,399,400)
Son tipos que pueden asumir naturaleza permanente(art 397, 401)
2.7. LOS INSTRUMENTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES CONTRA LA
CORRUPCION
En primera lnea debemos pasar revista a la poltica criminal nacional, para luego
para al enfoque internacin.
La lucha contra la corrupcin supone la instrumentalizacin de una serie de
mecanismos legales, todos orientados a la prevencin y represin de este flagelo
social.
El CP tipifica en su ttulo XVIII delitos contra la administracin pblico(delitos contra
la administracin publica), seccin tercera y cuarta, el concepto de funcionario
pblico se encuentra previsto en el artculo 425(infine), mediante la ley N 27765 se
tipifica la ley penal especial contra el lavado de activos. Mientras que el aspecto
procesa, la ley nmero 26 889, prev un procedimiento ordinario comn, para als
figuras delictivas de:-concusin, peculado y corrupcin de funcionarios, las dems
figuras restantes se tramitan bajo las reglas del proceso penal sumario (decreto
legislativo N 124). Se prev as mismo, u procedimiento especial, referida a los
altos funcionarios del estado(comprendidos en el artculo 99 de la constitucin
poltica del estado), las reglas del desafuero parlamentario; el sistema nacional de
contro ejercido por la contralora general de la repblica; las medidas limitativas, de
derecho a nivel investigacin preliminar(ley N 27379) asi como las medidas
cautelares normativamente integras al proceso penal propiamente dicho.
En suma, nuestro derecho positivo contempla toda esta legislacin que en la
actualidad es utilizada por las agencias estatales competente para combatir el
fenmeno de la corrupcin.
Sin embargo-a nuestro entender-, el derecho posiivo vigente seria mas eficaz si es
que incorpora determinados reformas que ya han sido timadas por la legislacin
comparada, y que en l caso propuesto, se encuentran comprendidas en la
convencin de las naciones unidas contra la corrupcin, el primer paso ha sido, la
suscripcin y adhesin de nuestro estado a al convencin interamericana contra la
corrupcin. En efecto, esta integracin regional puede ser definitva por el primer
paso a una integracin global de los estados, en este caso, por medio de la
globalizacin de las nacional unidad. De esta forma se adoptara una intensificacin
de la cooperacin internacional en materia de derecho penal internacional.
Ahora bien, tenemos ya la convencin internacional contra la corrupcin, que fuera
suscrita en el ao de 1996, inserta en el organismo de la OEA- Organizacin de
Estados Americanos, cuyos propsitos conforme se desprende del articulo II, son los
siguientes;
1.- promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los estados partes, de os
mecanismo necesarios para prevenir detectar sancionar y erradicar la corrupcin.
2.- promover, facilitar, regular la cooperacin entre los estados partes a fin de
asegurar la eficiencia de las mediad y acciones para prevenir detectar , sancioanr y
erradicar los actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas y los actos
de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio
Segn al normativa acotada, la convencin tiene en realidad dos metidos; Primero:
fomentar y promover la integracin de los estados americanos, involucrndolo en un
proyecto de alcance regional, inspirado en la necesidad de articular y formular
propuestas coherentes, para poner freno a la corrupcin, flagelo social que azota
varias naciones amricas, en diversa intensidad y, Segundo: s que los estas
miembros(suscriptores del pacto), legislen en su derecho interno, normativas que
promuevan y facilite la cooperacin para combatir la corrupcin, en todas su facetas.
Importa un proyecto ambicioso, que pretende modernizar y armonizar las
legislaciones nacionales, en cuanto a los mecanismo (penales o no punitivos) y
herramientas, que puedan permitir una adecuada labor, para luchar conjuntamente
contra la corrupcin.
El peru aprob la convencin el 5 marzo de 1997 va resolucin legislativa N26757,
siendo ratificada por DS N 012-97-RE del 21 de marzo de 1997, lo que demuestra
la voluntad de nuestra nacin de adherirse a este compromiso internacional, mas
ello de nada valdr, cuando ello no venga aparejado con medias contratas, que
consuno permita viabilizados propsitos de la convencin, sabedores que sabe
sumarse la posibilitacin de os acuerdos en el derecho interno nacional, segn el
principio de legalidad. De no ser as, lo propsitos quedan en mera literalidad
simblica, sin tener incidencia en la prctica en la prctica codina de estos hechos
desvalidos.
Un paso importante, resulta la tipificacin de delito del cohecho activo
transnacional, va la sancin del artculo primero de la ley N 29316 del 14 de enero
del 2009
2.8 LOS MEDIOS CORRUPTORES EN EL DELITO DE COHECHO
en la seccin iv del cdigo penal que contiene las figuras de corrupcin de
funcionarios y servidores pblicos utiliza de forma recurrente tres ermono de
rancio abolengo decimonnico, que vienen a constituirse en los medios o
mecanismo de corrupcin: el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja a
los que se suman, las dadivas y los presentes. Si es que no existen estos
medios corruptores sencillamente el hecho deja de ser tpico, no hay delito
de cohecho.
Otras legislacin penales, como la espaola, hacen uso de los siguieres
termino; dadivas, presentes , ofrecimientos, promesas, regalos. La
legislacin penal italiana empela los bivalvos: dinero, otra utilidad, retribucin
no debida y promesa. La legislacin penal alemana por su parte utiliza las
palabras donativos, otras ventajas, otros beneficios, ofertas, promesas. La
legislacin penal francesa, anota los siguiente bivalvos ofrecimiento,
promesas, dinero, dadiva, donativo, presentes. La legislacin argentina
considera lo siguientes; dinero, dadivas, promesas.
El donativo, la promesa o las ventas utilizadas por nuestra legislacin penal
(incluido la dadiva y el presente) adquiere naturaleza del medios corruptores
en la medida de que estn vinculado s a actos que quiebren o intenten
quebrar la honradez, profesionalismo e integridad de los funcionarios y
servidores pblicos en el ejercicio de sus atribuciones. El uso de estos
medios resulta predicable tanto a lo particulares como tambin a los agentes
pblicos.
a) El donativo
El donativo penalmente relevante de los delitos de corrupcin es aquel dado
o prometido a cambio de los catos u omisiones del funciaorio oo servidor
pblico, no siendo debido legalmente.
Etimolgicamente donativo, dadiva, y presente son sinnimos, expresan una
misma idea; la de obsequio o regalo. Jurdico- penalmente son concebidos
como medios para alcanzar algo ilcito. Es justamente este sentido
teleolgico o finalista el que permite diferenciar el siempre donativo de uno
penalmente relevante y posibilita a ser algunas sutiles precisiones
semnticas para justificar el insatisfactoriamente incorrecto uso diferenciado
que realiza el cdigo penal peruano.
Antes de abocarnos al estudio de su naturaleza, calidad , caractersticas, es
oportuno explicar que las expresiones reproducida por nuestro cdigo
proceden de los atiguis cdigos espaoles y grandes del siglo XIX y son
prototipos de una poca que trataba de condensar en el mbito de exencin
semntica de las palabras la totalidad posible de actos relevantes. La calidad
del donativo, penalmente relevantes tiene que ver con su poder objetivo para
volver o motivar la voluntad de los catos dell funcionario o servidor hacia a
una conducta deseada y que resulta provechosa para el que otorga o
prometa de modo tal que obsequios o regalos que no cumplan esta
condicin sie qua non son componentes materiales atpico de cohecho. El
donativo debe poseer una naturaleza material, con corprea y ser traducible
econmicamente; bienes muebles, inmuebles, dinero (de uso nacional o
extranjero, con valor de camio por el pas o fuera de el), obras de arte,
licores, finos, automviles, etc. La acepcin jurdico penal de donativo no
tiene sinonimia con la donacin entendida, pues pposee un espectro mas
amplio de usos y cometidos.
Son caractersticas del donativo corruptor: a) su corporeidad b) idoneidad y
estacin econmica c) su capacidad de ser transferible d) su ilegitimidad
pues e esta con ello retribuyndolo o comprando la conducta del sujeto
pblico e) el poseer sentido finalisitco o teolgico, es decir, apuntar hacia a
uan direccin determinada f) poseer suficiencia motivadora. Resulta
contraproducente al espritu del derecho penal, que por naturaleza es
subsidiaria y accesoria, ver cohecho ene l obsequio de caramelos,
chocolates, flores , retratos, lapicero, etc, esto es el objetos de nfimo valor, o
igualmente considerar que los actos de cortesa propios de los
convencionalismo sociales implique uso de medios corruptores: agasajos,
celebracin de cumpleaos, regalos navideos, obviamente siempre que no
se rebases criterios promedio de sentido comn y no habitualidad, ni que
despierten sospechas de intencionalidad, que de producirse nos permitir
hablar de la presencia de cohechos desgrasados e aparente inocuidad
tpico. Hacia mismo, estn lejos de ser donativo penalmente relevante los
aportes para actos de calidad o colectivos por motivos fundados de salud del
funcionario y/o servidor.

b) La promesa:
Vienes a ser el ofrecimiento hecho al funcionario o servidor que efectuada la
entrega o donativo en un futuro convenido, este ofrecimiento debe tener
caractersticas y requisitos un objeto imposible de entregar o cumplir no
pude configurar pues podra ser un delito imposible, el cumplimiento o no es
irrelevante pues el delito se consuma a nivel tpico con la simple promesa
(delito de simple actividad y peligro)
c) Las ventajas
El cdigo usa indistintamente las frases cualquier otra ventaja de cualquier
clase. La ventaja juega en el manejo tcnico legal del legislador penal
peruano, un papel subsidiario, es decir complementario, pues cubre todo lo
que no sea susceptible de no ser considerado donativo o presente.
Puede ser su naturaleza patrimonial o no material o subjetiva.
d) Casos particulares: los hechos disfrazados, las coimas y los favores
El de disfrazados aparentes actos disfrazados de cortesa y las coimas lado
por francisco dadiva, so los donativos minios o en pequea cantidad y/o
valor, datos a funcionarios o servidores pblicos.
Ahora los favores dentro de los favores se cosedera taxativamente el favor
sexual, y que es componente tpico del cohecho.

3. EL BIEN JURIDICO TUTELADO
El bien jurdico protegido se constituye en la poltica en la poltica criminal
actual, el marco de referencial obligado para el legislador, a fin de construir la
conducta penalmente prohibida o mandada a realizar, como plataforma legitima
de criminalizacin a su vez como proyeccin de despenalizacin tomando en
cuenta su contenido material a efectos de delimitar el injusto penal cualificado.
a) Tutelar los deberes que nacen del cargo, funcin o atribuciones con la
consiguiente fidelidad hacia la administracin pblica a la que esta obligados
funcionarios y servidores
b) Proteger el principio de imparcialidad en el desvalimiento de las funciones y
servicios por parte de los sujetos pblicos, lo que se expresa en la necesidad
de asegurar un marco ideal caracterizados por la ausencia de interferencias en
la adopcin de las decisiones publicas
c) Proteger a los actos de oficio, de la compra venta de prestaciones efectuadas
por particulares y/o agentes pblicos.
Es indudable que las tres concepciones tienen elementos de pertinencia y
correccin al momento de precisar la especificidad del inters tutelado por la
norma penal. Pero resulta ms comprensiva y aplaudible la segunda
orientacin que ve en la imparcialidad del sujeto publico el inters o valor
esencial a tutelar normativamente. Con ello no se requiere indicar situaciones
el principios de imparcialidad exigible puede tornarse contradictorio de cargo
poltico, por ejemplo.
6



6
ROJAS ,ob cit. P 456.