FRANCISCO AMARAL

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INTRODUO AO DIREITO ROMANO
7aedio
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DEJANEIRO
2009
venda autorizada fuscr cpias Itda.
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T ed.
Amaral, Francisco. Introduo ao direito romano/Francisco Amaral Rio de
Janeiro: UFRJ, Sub-Reitoria de Ensino e Graduao e Corpo Discente/SR-1 1996.
(CADERNOS DIDTICOS UFRJ; 2).
Inclui bibliografia e apndice
1.direito romano - Histria 2. Direito romano - Histria. 1. Universidade Federal do
Rio de Janeiro. Sub-Reitoria de Ensino e Graduao e Corpo Discente, SR-1. U.
Ttulo.
96-0329 CDU 34 (37)
INTRODUO AO DIRKITO ROMANO
APRESENTAO
O direito romano como objeto de estudo
Sob o ttulo Introduo ao Direito Romano renem-se aqui os princpios, as
noes e as categorias essenciais desse ramo histrico do Direito, indispensveis para um
conhecimento mais profundo do nosso direito civil. A semelhana das Instituies, (de
insituere, instruir) obras jurdicas de carter didtico que os juristas romanos elaboravam
para expor a matria jurdica, principalmente de direito privado, de que so exemplo as de
Gayo. Ulpiano. Marciano, Modestino. tem este caderno a finalidade de iniciar no estudo da
cincia jurdica romana. , portanto, uma obra didtica, sem maiores pretenses do que
aquelas que a sua prpria natureza e finalidade justificam.
Seu objetivo fornecer, de modo claro e conciso, aos estudantes que se iniciam
nos estudos jurdicos, e a partir da concepo do direito como produto histrico e social, os
elementos necessrios compreenso do direito romano e, consequentemente, contribuir
para o conhecimento do direito civil brasileiro. Pretende-se, assim, oferecer no s um
panorama do processo evolutivo do direito romano, como tambm os traos fundamentais
dos seus principais institutos jurdicos. Um estudo, portanto, histrico e dogmtico, que
ajuda a compreender o direito civil brasileiro na sua estrutura, funo e fundamento.
O direito romano faz parte do patrimnio cultural europeu e, por via de
conseqncia, da cultura jurdica brasileira. Durante sculos foi tido como a razo escrita,
como o nico sistema que se constituiu na base do direito contemporneo, principalmente
de natureza privada. , por isso, objeto de considerao e estudo por parte das principais
Faculdades de direito nacionais e estrangeiras, sendo de salientar-se o interesse dos juristas
chineses que traduziram recentemente o Digesto de Justiniano, e os Cdigos Civis italiano e
brasileiro, representantes, entre outros cdigos, do esprito e do sistema de direito romano.
Ao direito romano atribui-se inegvel valor na formao do jurista
contemporneo, principalmente do civilista, que nele encontra a origem da maior parte dos
conceitos, regras e institutos que formam a matria do direito privado e a metodologia de
sua realizao. Como arte de disciplinar e organizar a sociedade doseu tempo, constituiu-se
o direito romano em um sistema de afirmao e defesa da pessoa humana e de sua
liberdade, tendo alcanado a perfeio tcnico-jurdica que se revela nas suas idias e nos
seus institutos, e seconcretiza na preciso e certeza de suas decises. Dotado de uma lgica
especfica, atendia realidade do seu tempo, sem utilizar esquemas dogmticos ou
formulaes definitivas. Na sua realizao, seguia o mtodo indutivo, emprico-casustico,
tendo como ponto de partida o problema, a partir do qual desenvolvia um raciocnio
dialtico para construir a soluo justa. Atualmente, em face da crise e superao do
modelo que herdamos do pensamento racional da modernidade (cujo raciocnio lgico-
dedutivo faz o inverso, parte do sistema jurdico para o caso), esse mtodo e o estudo do
direito romano retomam gradativmente a sua importncia na realizao do Direito.
Redescoberto no sculo XII, na Universidade de Bolonha, e transformado em
direito comumda Europa medieval, base do processo de codificao que marcou os tempos
modernos, o direito romano hoje reconhecido como um dos eixos fundamentais da cultura
ocidental, ao lado do pensamento grego e do cristianismo, do que resulta o reconhecimento
de sua importncia no processo de educao jurdica. O seu estudo reveste-se hoje de
grande utilidade para a compreenso do direito civil, em que marcante a influncia do
seu esprito e da sua tcnica, e tambm no direito Comparado, no qual surge como substrato
e origem comum dos vrios sistemas jurdicos.
Nesta poca de rpidas mudanas polticas, econmicas e sociais, e de
conseqentes e inevitveis solicitaes ticas, deve o jurista dispor, no s do
conhecimento tcnico-instrumental do direito mas, tambm da teoria forjada ao longo dos
sculos, o que somente se obtm por meio de uma perspectiva histrico-cultural do
fenmeno jurdico. Sendo assim, remontar matriz do direito continental ocidental, que o
romano, e estudar o seu processo formativo e a tcnica de sua realizao, reveste-se de
grande utilidade para a formao do jurista contemporneo, pois proporciona-lhe uma viso
histrica e anti-dogmtica do direito, crtica, portanto, e fornece-lhe critrios para a
compreenso do processo de crise e de mudana jurdico-social do nosso tempo,
principalmente no direito privado.
No que respeita ao direito civil brasileiro, pretender realiz-lo e at modific-lo,
sem conhecer o esprito da sua gnese e os fundamentos de sua estrutura, resulta, as mais
das vezes, em exerccio de pura retrica, vazia de contedo e desprovida de fundamento.
Desconhecendo-se a sua origem e evoluo, dificilmente se poder aprender e
compreender, na sua totalidade, as suas origens e o valor intrnseco do seu sistema, prprio
de uma sociedade que se constri com o auxlio e o dos homens que o professam - os
juristas. E ser jurista pressupe ter uma viso unitria da nossa experincia jurdica que
tem, pelo menos no que respeita ao direito privado, o direito romanocomo principal fonte.
Creio, por isso, poder reconhecer-se ainda, como vlidas, as seguintes
expresses de juristas famosos:
"Ningum pode ser um grande jurista, se no for um bom civilista: e ningum
pode ser um bomcivilista, se nofor, pelo menos, um razovel romanista ".
Guilherme Moreira
"No mepodeisfazer maior honra, do que chumando-me romanista ".
Teixeira de Freitas
O esprito desse direito revela-se em mximas at hoje cultivadas, como estas:
D. 1.1.1 pr - Iuri operam daturum prius tiosse aportei, unde nomen iuris
descendat. Est autem a iustitia appellatum; nam, ut eleganter Celsus difinit, ius est ars boni
et aequi. ( preciso que aquele que h de se dedicar ao direito primeiramente saiba onde
descende a palavra ius. Vem, pois, de iustitia (justia) pois, como Celso elegantemente
define, o direito a arte (tcnica) do bom e do justo).
D. 1.1.10 pr - Iustitia est constam et perpetuavoluntas ius suum cuique tribuendi.
(A justia a constante e perptua vontade de dar a cada um o que seu).
D. 1.1.10. 1. - [tais praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere,
suum cuique tribuere. Estes so os preceitos do direito: viver honestamente, no prejudicar
ningum, dar a cada um o que seu).
D. 1,3,8- Iura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur. (no se
constituem leis para cada pessoa em particular, mas para todas em geral).
D. 50.17.106 - Libertas inestimabilis rest est. (A liberdade coisa inestimvel).
D. 50.17.56 - Semper in dubis benigniora praeferenda sunt. ( nos casos duvidosos
h-de preferir-se sempre o mais benigno).
D. 50.17.144 - Non omme, quod licet, honestum est. (Nem tudo o que lcito
honesto).
D. 39.3.2.5 - ...haec aequitas suggerit etsi de/iciamur. (..e isto o que sugere a
equidade, quando nos falte o direito).
SUMARIO
1. O direito romano.
O direito como produto histrico-cultural. Direito romano. Conceito e
caractersticas. Razes do seu estudo. Formao do direito romano. Fases histricas.
Sobrevivncia e recepo. A tradio romanista. O direito romano no direito civil
brasileiro.
2. Conceitos fundamentais do direito romano.
Ius. Lex. Fas. Mores. Aequitas. Iustitia. lurispnulcntia. Iuspublicum e ius privatum.
Ius civilc. ius gentium e ius honorarium. Ius commune e ius singularc.
3. Fontes do direito romano.
Conceito e espcies. O costume (mores maiorum) e sua interpretao {interpretado
pntdentium). A Lei das XII Tbuas. O plebiscito. O edito do magistrado. O senatus-
consultum. As constituies imperiais. O corpus iuris civilis. A matria do direito
privado.
4. Os sujeitos de direito.
O conceito de pessoa no direito romano. Pessoa e capacidade jurdica. A pessoa
natural. Nascimento. Morte. Status libertatis. Escravido e manumisso. Status
civitatis. Status familiae. Mudanas na personalidade. Extino da pessoa natural e
da personalidade. Capacidade de fato. A pessoa jurdica.
5. O objeto de direito. Coisas e bens.
As coisas como objeto de direito. Classificao das coisas: Res in patrimonium e
res extra patrimonium . Res extra commercium e res in commercio. Res corporales
e res incorpora/es. Res mancipi e res nec mancipi. Coisas mveis e coisas imveis.
Coisas simples, compostas e homogneas. Coisas divisveis e coisas indivisveis.
Coisas consumveis e coisas inconsumveis. Coisas fungveis e coisas infungveis.
Coisas principais e coisas acessrias. Os frutos.
6. As aes. A proteo dos direitos. O processo civil romano.
A defesa dos direitos e o processo civil romano. Organizao judiciria e espcies
de procedimento. Sistema das aes da lei {legis aciiones). O processo formular
(agere performulas). O processo extraordinrio (cognitio extra ordinem).
7. O direito das Obrigaes.
Obrigao. Conceito, gnese e evoluo histrica. Elementos subjetivo e
objetivo. Requisitos da prestao. Fontes das obrigaes. Contrato, delito, quase
contrato, quase delito. O sistema contratual romano. Espcies de obrigaes.
Responsabilidade civil e garantia das obrigaes.
8. Os Direitos Reais.
Conceito e caractersticas. A propriedade. A comunho. Os direitos reais de gozo
(superfcie, enfiteuse, usufruto, servido) e os direitos reais de garantia (penhor,
hipoteca). A posse.
9. O direito de Famlia.
Introduo. A famlia. Conceito e importncia. Espcies de famlia. Modos de
ingresso na famlia romana. O matrimnio. Forma. Requisitos. Efeitos. Os
esponsais. O regime patrimonial da famlia. Filiao. Ptria potestas. Tutela.
Curatela.
10. O direito Hereditrio.
A sucesso. Herana. Sucesso legtima. Ordem da vocao hereditria. Sucesso
testamentria. Formas de testamento. Legados. Fideicomisso. Codicilo.
11. O mtodo de realizao do direito romano.
Bibliografia
Glossrio
Fontes do direito romano (textos parciais)
Estudos de direito romano.
A casustica Romana
A Boa F
DIREITOROMANO
Smrio: odireito como produto histrico-culnual. Dirclto , ,..,,
Odireito como produto histrico-cultural
histrica 5^ Um eleme"' ^CU""ra ^""' " ' "'"^ *- "!*>
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que cum d.reito de formao histrica ecultural.
Cultura | oconjunto de manifestaes humanas o campo da filosofia, da aric da
fatura, da reli.io. da mora,, da cincia. das formas p^.das ^ 22.
1
Representa, assim, o conjunto de conhecimentos, crenas, normas de comportamento,
produes no campo n arte, da cincia, da tcnica, isto , a totalidade dos bens espirituais e
dos materiais, assim como dos padres de comportamento que caracterizam uma
determinada sociedade. A cultura aprendida I^PM(compartilhada e transmitida,
pelo que se chama, tambm, herana social.
Elemento fundamental da cultura o Direito, como produto milenar da
experincia humana e pelo significado histrico que encerra. No que, particularmente, nos
diz respeito, o direito e a cultura brasileira fazem parte da chamada cultura ocidental, que se
formou ao longo dos sculos com a contribuio de vrios componentes, dentre os quais se
destacam, por sua importncia, o pensamento grego, o direito romano e o Cristianismo.
Do pensamento grego recebemos "uma viso do mundo que a base da
civilizao ocidental". Suas linhas gerais so a confiana crescente na razo humana,
(pensamento lgico), a criao da liberdade poltica e da tica, e a crena no valor e na
dignidade do indivduo, tudo isso base da tradio racional e humanista do ocidente. O seu
amor cincia e sabedoria, os seus princpios e conceitos fundamentais, as suas verdades
eternas e, principalmente, a oposio teoria versus prtica, vieram a orientar os grandes
sistemas de pensamento.
O Cristianismo, como conjunto de doutrinas que professam a f em Jesus de
Nazar, filho de Deus, deu-nos a religio, que se tomou uma das chaves da histria, pelo
condicionamento que estabeleceu para a evoluo das sociedades europias, influindo na
cultura, no direito, no comportamento moral, na arte; o humanismo, pela conscincia da
importncia do ser humano e da natureza; a disciplina espiritual, por meio da cultura
intensa da vida interior: as tradies sagradas, que contriburam para a integrao e para a
organizao da sociedade medieval.
O direito romano, o direito da sociedade romana, objeto do nosso estudo, legou-
nos, com o Corpus iuris civilis (Corpo de direito civil), os princpios, as estruturas, as
categorias e os conceitos fundamentais daquilo que viria a construir a cincia jurdica
medieval, moderna e contempornea. Nesse contexto, uma de suas contribuies mais
importantes, como direito de juristas, talvez seja o mtodo de natureza emprico-casustico
de realizao do direito. O direito romano pode, assim, ser considerado o alfabeto e a
l
gramtica da cincia jurdica e de toda a cincia do Direito, do que decorre a importncia
de seu conhecimento propedutico, isto , preliminar em um curso jurdico.
O estudo do direito romano insere-se, portanto, em uma perspectiva histrica,
indispensvel a um conhecimento ingral do fenmeno jurdico, pois ojurista no pode
limitar-se a conhecer o direito vigente no seu aspecto positivo, nas suas construes
tcnicas, devendo contextualiz-las no quadro da cultura e da sociedade a que pertence,
compreendendo-o no seu processo de evoluo histrica e conscientizando-se da influncia
quesobre eleexercem a economia, a poltica, as ideologias dominantes, a cultura, enfim.
Direito romano. Conceito e caractersticas.
Direito romano o conjunto dos princpios e das normas jurdicas que vigoraram
em Roma e nos territrios por ela dominados, desde a fundao da cidade (753 a.C.) at a
morte de Justiniano, Imperador do Oriente (565 d.C). Em sentido amplo, a experincia
jurdica do povo romano, que se criou ao longo de 13 sculos e se transformou de acordo
com as necessidades de cada fase histrica, as circunstancias econmicas, sociais e
polticas.
Considera-se, porm, aqui, como objeto de nosso estudo, o direito privado, base
do direito comum vigente na maioria dos pases europeus durante a Idade Mdia e, porvia
da colonizao, nos pases da Amrica Latina, entre os quais o Brasil, como fonte
subsidiaria, at o advento do Cdigo Civil (1916). O direito pblico romano, porm, teve
durao efmera e importncia muito menor na gnese do direito moderno e do
contemporneo.
O direito romano era um direito natural, conforme realidade, e no produto de
concepes intelectuais e abstratas. Apresentava-se como o conjunto de solues
normativas para os problemas que a vida social suscitava, no conflito dos interesses
subjetivos. Era tambm um direito laico, no sentido de ser produto da criao humana, e
no reflexo da lei divina, e ser autnomo relativamente a outros sistemas de regulao
social, e aqui nos referimos a religio. Graas a essa autonomia, pode evoluir e adaptar-se a
novas situaes, revelando uma flexibilidade que lhe permitiu ser duradouro no tempo e
expansionista no espao. Dotado de esprito analtico, elaborou os conceitos, categorias e
classificaes necessrias ao raciocnio jurdico, do que exemplo a classificao; 'ao das
coisas, dos contratos, a distino entre as situaes de fato;'ao o que conjugava a tradio
com o progresso, no sendo esttico mas, como a vida, um processo inferi; era um direito
concreto, porque as suas instituies nasciam como resposta a exigncias e a prticas da
vida; era um direito universal, porque Roma era, em certo perodo da histria dos povos,
um verdadeiro universo, por sua importncia e extenso; e finalmente, era um direito que
visava proteger e realizar, em toda a sua dimenso, o valor da liberdade individual.
Tais aspectos ressaltam a importncia do direito romano para a teoria e para a
prtica jurdica principalmente no campo do direito privado, matria que se enriqueceu
gradativamente com as decises dos magistrados e as respostas dos juristas nos conflitos de
interesses particulares. O ordenamento jurdico romano converteu-se, assim, em um dos
eixos da civilizao ocidental.
Razes do seu estudo.
Considerando-se o direito como elemento integrante da nossa herana social,
nada mais conseqente do que iniciar a formao do jurista contemporneo com o estudo
do direito romano. Essa a opinio dominante nos meios jurdicos, que seguem uma
orientao histrico-cultural do direito contraria ao modelo acentuadamente tcnico e
instrumental que marcou o dogmatismo da cincia jurdica moderna. Vrias razes.
explicadas a seguir, justificam, assim, o estudo atual do direito romano. Umas referem-se
especialmente ao seu valor formativo: outras, sua perfeio tcnico-juridica: e outras,
ainda, ao seu valor prtico e histrico.
Os professores Sebastio Cruz e Santos Justo, da Faculdade de direito da
Universidade de Coimbra, estabelecem hierarquicamente, essas razes (Enciclopdia Polis,
vol. II, p. 556).
I) O elevado valor formativo
O ensino do direito romano tem um alto valor formativo, consubstanciado na
educao do jurista para haver:
a) Uma certa liberdade e uma relativa independncia perante a Lei, porque
desmistifica o pensamento positivo do direito que, identificando Lei e
4
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Direito, monopoliza aQex\omoUons iurisl Evidencia-se, no estudo dodireito
romano, que a lex no foi a primeira nem sequer a mais importante fonte do
direito; o positivismo jurdico instalou-se, no direito romano, numa poca de
decadncia. Essa relativa independncia conscientiza o jurista para a funo
que deve ter de natureza constitutiva, sempre criadora do Direito, em
contraste com a instrumentalizao, a que o positivismo jurdico o sujeita, ou
seja. a simples aplicao de um direito qualquer que lhe fornecido como um
dado e cuja justia lhe recusada valorar. Ojurista deve formar-se como viva
vox iuris, rejeitando todas as leis injustas, por exigncia do direito que
interprete e defensor.
b) Um casusmo cientfico: o jurista no deve apenas interpretar e aplicar as
normas jurdicas, mas saber, tambm, criar uma norma adequada
especificidade de cada situao e elaborar a construo jurdica aplicvel ao
caso (montar o andaime prprio, conforme o edifcio a levantar). Deve
rejeitar o mtodo positivista do silogismo judicirio, mas empenho em
afirmar uma certa cincia do que em servir vida, esquecendo que nem tudo
o que lgico justo e que, nada criando a lgica, mas to s deduzindo, lhe
escapam as particularidades que, enriquecendo e especificando os casos,
exigemsolues que as completam. Ajurisprudncia clssica atingiu o ponto
difcil da estilizao da casustica: soube abstrair do caso concreto
(apresentando ou hipottico) os elementos no-jurdicos e os no relevantes,
criando figuras jurdicas concretas e, no, conceitos gerais e abstratos: para
cada caso soube criar a norma exata.
c) Uma firmeza de princpios perante as transformaes da vida jurdica atual,
que atravessa uma crise muito semelhante que sofreu o mundo romano: as
novas idias no receberam consagrao jurdica apressada, foram
devidamente testadas atravs de uma aplicao cautelosa e prudente. Alm
disso, a evoluo do direito romano jamais conheceu rupturas ou violncias
revolucionrias queo impusessem pela\y/.sjO grande xito do direito romano
foi saber conciliar os princpios tradicionalmente consagrados com as novas
exigncias da vida: sem comprometer o ius civile, foi-lhe transmitida, por
;WWMNQvlGAo
meio de uma tcnica rigorosa e perfeita, a dinmica capaz de satisfazer as
novas necessidades que a vida constantemente suscitava. Os jurisconsultos
romanos foram intransigentes na defesa do direito contra o despotismo e a
tirania; por exemplo. Papinianus foi assassinado por Caracala por Ter
recusado utilizar o direito como expediente de justificao de um crime to
repugnante como o de fraticdio.
II) A perfeio tcnieo-jurdica
O direito romano tem uma extraordinria perfeio tcnieo-jurdica: os romanos
criaram, com um rigor inexcedvel. figuras jurdicas; fonnularam princpios doutrinais e
regras jurdicas consagraram uma terminologia que os sculos no enfraqueceram. As
fontes romanas constituem o fundamento do direito privado ocidental e encontram o seu
resultado nos cdigos civis dos estados modernos.
III) O seu interesse prtico
Odireito tem interesse prtico atual: sem o seu estudo, impossvel compreender
plenamente a maioria das atuais in.stituies jurdicas, j que estas ufem a sua base no
direito romano sendo que algumas no passam de meras transcries ou simples
adaptaes.
Aodireito romano h de se recorrer paraintegrar algumas lacunas; ele deverser
consultado quando, em face da insuficincia de alguns institutos, o legislador tiver de criar
novas figuras jurdicas mais idneas e responder s exigncias da vida atual (por exemplo,
afiducia)
IV) O seu interesse histrico
O direito romano tem um inegvel interesse histrico: o melhor laboratrio
jurdico paia quem desejar estudar a dinmica do Direito, isto , com nasceram, atingiram o
>
apogeu e decaram algumas normas jurdicas. um timo campo de estudo para filsofos,
socilogos, historiadores, juristas e polticos.
V) A sua utilidade para o direito comparado e a unificao de direitos
Odireito romano ainda importante porque s ele pode fundamentar a cincia do
direito comparado, dado ser a raiz comum dos vrios direitos romnicos. Pode ser a base
fundamental de um possvel direito europeu ou de um direito latino-americano, no
momento em que os continentes tendem a uma certa uniformizao jurdica. a base da
unificao do direito privado, que nele se apoia geneticamente.
O professor lvaro d'Ors sustenta que
(...) o mtodo da unificaopor via legislativa no s difcil, mas tambm pode
considerar-se absolutamente invivel para alcanar a unificao do direito
privado. O mtodo mais idneo para essefim (...) o de aproximar a atividade
dajurisprudncia, procurando libert-la da escravido dopositivismo legalista,
isto ,fortalecendo nosjuristas a conscincia da sua autonomia, a autonomia da
sua autoridade, perante os imperativos legais. E notrio que os influxos
doutrinais superam as fronteiras do nacionalismo legislativo. Aformao de
uma doutrina comum poderia alcanar-se precisamente ai dejar libre juego
competncia das correntes doutrinrias, mediante a reduo ao mnimo da
sujeio s leis nacionais. Nesta tarefa (...0 o direito romano tem papel
importante (...); nenhum estudo pode dar ao jurista maior e mais fundada
conscincia da sua autonomia, da sua liberdade, que o estudo da experincia
jurdica romana, e concretamente a do direito da poca clssica, o qual
consistia na autoridade dos prudentes e no na vis das leis.
De modo mais sinttico, poderamos dizer que vrias razes justificam o estudo
contemporneo do direito romano. Umas demonstram o seu elevado valor normativo,
outras mais pertinentes sua perfeio tcnieo-jurdica, outras ainda mais atinentes a seu
valor prtico e histrico e sua utilidade para o direito comparado. Alm disso, esse estudo
leva compreenso de que o direito um fenmeno histrico, donde a insuficincia do
pensamento lgico-dedutivo para lhe captar a essncia e o sentido. Por outro lado, sendo o
direito romano um direito histrico, sofreu diversas alteraes no seu processo de evoluo,
adaplando-se s circunstncias de tempo e de espao. E sendo a poca atual uma poca de
mudanas, compreender as sofridas pelo direito ajuda o futuro jurista a compreender as
presentes, atendendo-as com as respostas adequadas s questes suscitadas.
Tambm no assunto da terminologia jurdica, sendo a palavra em dos principais
instrumentos de trabalho do jurista, de extrema utilidade conhecer o direito romano, o
principal criador da terminologia jurdica atual. Finalmente, mas no de menor
importancia, a grande contribuio do direito romano ao mtodo de realizao do direito.
Os romanos partiam dos problemas, dos casos concretos, para, raciocinando indutivamente,
construir as solues normativas adequadas a cada caso. Seu mtodo era o que hoje se pode
chamar emprico-casustico, e com ele formavam uma mentalidade elstica e no
dogmtica, capaz de compreender a relatividade dos conceitos jurdicos (Corbi,/43) e de
formar uma mentalidade {forma mentis) que permita enfrentar qualquer problema. Ser
jurista no significa conhecer a lei, mas sim poder captar, na sua essncia o problema do
direito que no mais do que o problema dajustia. (Corbi/45)
O estudo do direito romano justifica-se, portanto, por sua finalidade formativa, e
por sua perfeio tcnieo-jurdica, alm de sua utilidade para a compreenso dos institutos
jurdicos contemporneos e para a comparao jurdica e unificao de direitos.
Formao do direito romano.
Como nasceu e se desenvolveu o direito romano?
Durante os primeiros sculos de Roma, a iurisprudentia foi atividade prpria dos
sacerdotes ou pontfices, que tinham competncia para decidir questes de direito sagrado e
de direito civil, j que o direito se vinculava estreitamente religio. Eram membros da
classe superior (patrcios), com a funo de interpretar os faz (vontade dos deuses) e os
antigos mores (costumes), que constituam a base do direito arcaico.
Guardavam em segredo as frmulas das aes da lei e cuidavam do calendrio
judicial, estabelecendo os dias fastos (dies fasti). aqueles em que se podia administrar a
justia excluindo os dias nefastos (dies nefasti), dedicados a festas polticas ou religiosas.
Eram. assim, os primeiros construtores da cincia do Direito, pelo que se pode dizer Ter
sido a primitiva jurisprudncia romana de carter eminentemente religioso.
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O bero do Direito, principalmente o privado, foi, portanto, o colgio dos
pontfices ousacerdotes deelevada posio social, quetinha, o monoplio dedizer o direito
(ius-dicere) at se conquistar a completa igualdade de direitos entre patrcios e plebeus. A
eles competia a criao e a realizao do direito mediante a interpretutio (D. 1.2.2.7 e
35.36). Odireito sacroou sagrado foi, tambm, monoplio dos pontfices.
Os diversos ramos do direito da poca - direito sacro, direito privado e direito
pblico - eram cultivados por juristas da mesma classe, os patrcios, donde uma certa
uniformidade nas caractersticas desse ramo do direito. Todavia, o direito pblico encontra
seus principais intrpretes, alm dos sacerdotes, nos magistrados e senadores da antiga
repblica todos pertencentes mesma classe social, refletindo os interesses econmicos e
as ideologias polticas da classe patrcia. Essa situao modifica-se a partir do sc. Va.C,
com as reivindicaes e os protestos dos plebeus, que desenvolvem e consolidam as suas
magistraturas e as assemblias populares.
A partir da comea a surgir, ao lado de um direito dos pontfices, um direito
laico, que pouco a pouco ascende ao primeiro plano, como se verifica com a Lei das XII
Tbuas, em cuja elaborao e aplicao houve clara participao popular. Pode-se, assim,
dizer que o direito romano nasceu e se constituiu ao longo de um demorado processo
histrico, que vai da origem de Roma, tradicionalmente considerada em 754 a.C, at a
morte de Justiniano em 565 d.C, prolongando-se ou projetando-se at os nossos dias de
modo a configurar uma verdadeira tradio romanista, perfazendo um total de 27 sculos
(13 sculos como direito romano propriamente dito, de Roma e seus territrios, e 14
sculos como tradio romanista, do sculo VI al os tempos atuais).
Esse direito, adaptado s circunstancias da evoluo histrica, modificado
principalmente por princpios do Cristianismo e pelas normas do direito
cannico, faz-nos lembrar o curso de um majestoso rio que, ao longo do seu
trajeto (27 sculos), continuamente abandona e recolhe elementos, segundo o
tempo e os pases por quepassa, avanando sempre; no tmfaltado nemfaltam
tentativas para impedir-lhe o curso, mas a corrente continua. (Biondi, apud
Cruz: 1984, p. 101).
O direito romano vai-se formando gradativmente com normas estabelecidas em
costumes, leis, decises dos juizes (jurisprudlencia, dos iuris +prudentis) e com as obras
dos juristas. Essas normas no se apresentavam reunidas, ordenada e logicamente em tomo
de princpios e estruturas fundamentais, como se apresentam nos sistemas atuais de direito,
o direito romano forma-se de vrias ordens ou estratos normativos, diferenciados pelo
mbito de aplicao, com o ius civile (costumes e leis), aplicvel somente aos cidados
romanos, e o ius gentium, aplicvel a todos os homens sem distino de nacionalidade. E
ainda o ius praetorium que, contrariamente ao ius civile, foi criado pelos pretores
(magistrados judiciais) para reforar, suprir ou corrigir o ius civile. Este o que provmdas
leis, dos plebiscitos, dos senatus-consulto, dos decretos dos prncipes (constituies
imperiais), da autoridade dos prudentes (iurisprudentia) (D.1,1, 7 pr.). O ius praetorium o
que os protetores introduziram com a finalidade de ajudar (interpretar), de integrar ou de
corrigir o ius civile, por motivo da utilidade pblica (D.1,1, 7, 1).
Ius civile e ius pretorium ou honorarium (de honor, cargo, magistratura) so
estratos jurdicos que procedem, assim, de variadas fontes e que convivem de modo
assistemtico, j que o direito romano no se apresenta estruturando como um sistema, com
conceitos e categorias abstratas. O direito teve, em Roma, uma formao espontnea.
Fases histricas.
O estudo do direito romano inicia-se com o conhecimento da sua gnese e
evoluo, assim como da histria da sociedade em que se originou e a que serviu,
regulando-a com instituies que vieram a form-lo. No que respeita sua gnese,
focalizam-se as diversas formas de governo que se sucederam em Roma a chamada
histria externa, que se divide nos grandes perodos que marcam a sua histria poltica.
Quanto evoluo, temos a histria interna, que a histria propriamente dita desse
direito, estudando as instituies jurdicas que o compuseram, principalmente o direito e o
processo privado, em todas as fases do seu desenvolvimento, e que constituem mais
propriamente o objeto de nosso estudo. Registra-se, porm, que essa diviso meramente
convencional. A periodicizao um artifcio, pois o desenvolvimento foi contnuo.
10
embora no campo do direito privado seja possvel distinguirem-se linhas de fratura o que
permitiria identificar fases determinadas.
Histria externa
A histria externa, que , portanto, a histria poltica de Roma, divide-se em
quatro perodos, correspondentes s formas de governo que se sucederam ao longo da
existncia de Roma: 1) a Monarquia ou Realeza; 2) a Repblica; 3) o Principado; e 4) o
Dominado.
A crtica que se faz a esse critrio parte do reconhecimento de que nem sempre
as mudanas polticas determinaram modificaes no direito romano. E quando influram,
no houve simultaneidade. E critrio que no deve, porm, ser desprezado, pela
importncia do poder poltico como fonte de direito.
Principais caractersticas dessas fases
Monarquia ou poca real (753 a.C. a 510 a.C.)
Comeou com a fundao de Roma e terminou com a instaurao da repblica. O
poder poltico era exercido por trs rgos: rei, senado e povo (comcios). O rei era o Sumo
Sacerdote, chefe do exrcito, juiz supremo; seu cargo era vitalcio mas no hereditrio,
podendo, todavia, indicar seu sucessor. O senado (senatus, de senex [ancio]) era uma
assemblia aristocrtica, formada pelos membros da comunidade com maior experincia
poltica, com funo de orientao e conselho. O povo (populus romanus) era a sociedade
romana, constituda de patrcios e plebeus, exercendo seus direitos em assemblias
denominadas comcios (comitia). Inicialmente s os patrcios tinham todos os direitos.
Depois de sculos de lutas (vide Lei das XII Tbuas), os plebeus triunfaram e passaram a
ter a mesma posio poltica. Alm dos patrcios e dos plebeus, existia ainda uma classe
subalterna, a dos clientes, pessoas livres, estrangeiros ou proletrios, que viviam sob a
proteo de um cidado romano, e os escravos (servi) que no faziam parte da sociedade
romana.
11
Repblica (de 510 a.C. a 27 a.C, inicio do Principado de Augusto )
Os rgos fundamentais do Estado (considere-se que a idia de Estado em Roma
era diversa da concepo atual), eram a magistratura, o senado e o povo, este reunido em
assemblias ou comcios.
Os magistrados eram os detentores do poder de soberania (imperium).
Compreendiam os censores, os cnsules, os pretores, os edis curuis e os questores.
Os censores tinham a atribuio de fazer o recenseamento dos cidados romanos
a cada cinco anos, cuidar da moralidade pblica e administrar as terras pblicas
(D.l.2,2,17.)
Os cnsules eram os supremos magistrados da civitas romana, eleitos anualmente
em assemblias populares. Tinham o imperium, o que lhes dava poderes de natureza
militar, jurisdicional, administrativa e financeira (D. 1,10).
O pretor (prae-itor, o que vai frente) era o magistrado encarregado de
administrar justia. Inicialmente havia s um pretor; a partir do ano 242 a.C, a
administrao da justia distribua-se por dois: o pretor urbano (praetor urhanus), que
organizava os processos civis em que s intervinham cidados romanos, e o pretor
peregrino (praetorperegrinas), que organizava os processos em que uma das partes era um
peregrino, isto , no era cidado romano (D. 1,2,2,27). O pretor era o magistrado que maior
interesse tem para o direito privado, pois competia-lhe a jurisdio ordinria em matria
civil e penal, e a faculdade de publicar editos, comunicaes pblicas que os magistrados
faziam antes de assumir seus cargos, dando a conhecer as diretrizes e planos de sua
administrao.
Os edis curuis tinham o encargo de vigilncia e polcia da cidade, dos mercados,
dos espetculos pblicos (D. 1,2,2,26).
Os questores eram magistrados de grau inferior, auxiliares dos cnsules e dos
pretores. Ocupavam-se da administrao do errio pblico e da jurisdio criminal
(D. 1.13).
Os magistrados tinham, como poderes, a polestas, o imperium e a iurisdictio. A
potestas era o poder de representar o populus romanus; o imperium era o poder de
soberania, contendo as faculdades de comandar os exrcitos, de convocar o senado e as
assemblias populares, e de administrar a justia. O imperiumera prprio dos cnsules, dos
12
13
pretores e, acidentalmente, do ditador, magistrado excepcional, criado quando o
ordenamento civil era suspenso por fora de calamidade pblica, crise poltica interna ou
externa. A iurisdictio era o poder especfico de administrar a justia; competia
preferencialmente aos pretores e, secundariamente, aosquestores e edis cunus.
O senado era o rgo poltico da Repblica indicado em primeiro lugar de
acordo com a frmula Senatus Populusque Romanus (SPQR), e reunia a aristocracia
econmica e cultural. No havia o imperium, mas a auctoritas (o prestgio); as suas
decises (senatusconsulta) eram verdadeiras ordens, mas sua princial funo eralegitimar e
validar as leis aprovadas nos comcios. O povo reunia-se em assemblias e comcios para
eleger certos magistrados e votar as leis por eles propostas. Havia trs espcies de
comcios: comida curiata, quase sem importncia poltica; comida centuriata, que elegiam
os magistrados mais importantes e votavam as leis por esses propostas; e comitia tributa,
assemblias por tribo, que intervinhamna eleio de magistrados menores e votavamcertas
leis. Havia ainda os concilia plebis (assemblias da plebe) queelegiam os tribunos da plebe
e votavamos plebiscita (plebiscitos), leis inicialmente reservadas plebe.
Principado (de 27a.C. a 284 d.C.,morte doImperador Diocleciano)
O grande crescimento de Roma, que se transforma em um verdadeiro Imprio, os
conflitos entre as classes sociais e a revolta dos escravos, entre outros fatores, provocam
uma sensvel alterao poltica em Roma, instituindo-se, com Otaviano Csar Augusto, o
Principado (ou Imprio), espcie de monarquia absoluta, mas que mantinham as estruturas
republicanas existentes. Augusto, vencedor de Clepatra, institui a paz (pax augusta),
promovendo o direito e a cultura em Roma de modo a caracterizar o seu tempo como um
verdadeiro sculo de ouro. As instituies de podereram oprinceps, o senadoe o povo.
O princeps (prncipe, imperador) detm o poder de imperium e, gradativamente,
a auctoritas do senado e o poder do povo (maiestas). O senado perde grande parte do seu
poder, assimcomo o povo, cujos comciosgradualmentedesaparecem.
Dominado (284 a 565 d.C.)
E um perodo marcado pelo absolutismo. As lutas internas causadas pelo
processo de sucesso dos imperadores, a tendncia separatista de vrias provncias de
Roma, o declnio da autoridade pblica os conflitos entre o Imprio e o Cristianismo, as
crises econmicas, as invases dos brbaros e a grande extenso territorial do Imprio, tudo
isso proporciona a mudana no sistema poltico, promovida por Diocleciano. Este soldado
ascende ao poder em 284 a.C, aclamado imperador por seus colegas de armas, e proclama-
se dominus, nico senhor, da a denominao de dominado para esse perodo de Imprio
absoluto.
Diocleciano promove grande reforma poltico-administrativa. dividindo o
Imprio entre dois imperadores, o Imprio Romano do Ocidente e o Imprio Romano do
Oriente, para facilitar o controle da grande extenso territorial. Intitulando-se deus, entra
em choque com o Cristianismo, contrrio ao mito da divindade do imperador, e determina
violenta perseguio aos cristos. O Cristianismo , porm, reconhecido mais tarde pelo
Imperador Constantino como religio oficial.
Sob o ponto de vista poltico-constitucional, todos os poderes e rgos polticos
submetem-se vontade soberana do imperador. No que diz respeito ao direito, este afasta-
se da tradio clssica, iniciando um processo de vulgarizao ou corrupo do direito
romano clssico (clssico significa modelo, perfeio), por influncia dos direito locais dos
povos dominados pelos romanos, e dos direitos dos povos brbaros, que comeavam a
invadir o imprio. A corrupo manifesta-se na simplificao dos conceitos e no
predomnio dos aspectos prticos.
Em 476 d.C d-se a queda de Roma, conquistada por Odoacro, chefe brbaro,
permanecendo o Imprio Romano do Oriente at 1453, com a queda de Constantinopla.
dominada pelos turcos. De 527 a 565 d.C, o imperador Justiniano, na parte oriental,
promove a grande compilao de direito romano, o Corpus iuris civilis, nome com que, a
partir do sculo XII, se passou a designar a obra legislativa de Justiniano.
Histria interna
A histria interna, que a histria do direito privado, dirigido disciplina das
relaes jurdicas das pessoas, e por isso mesmo direito essencialmente patrimonial, liga-se
diretamente s bases econmicas da sociedade e reflete as variaes que se processaramnas
estruturas scio-econmicas. Sob o ponto de vista dos modos de produo econmica

dominantes, ou das formaes econmico-sociais vigentes que influem na formao do

direito privado romano, destacam-se trs perodos fundamentais.
O Perodo Arcaico corresponde sociedade patriarcal das origens, que se estende
ato fim dosculo IV a.C. Nesse perodo, a posse da terra cabe a uma nica classe, o que
leva a grandes lutas pela diviso da terra; h pouca atividade comercial; a produo
destinada ao uso familiar; a economia baseia-se no valor de uso; as foras de trabalho so o
grupo familiar, os clientes e categorias subalternas de servos. O direito privado tem suas
fontes nos mores (costumes) e na lex (lei) predominando o formalismo nos atos e no
processo jurdico, com influncia da religio.
A gens e a famlia (grupo economicamente unitrio sob o poder do pater)
ocupam posies centrais na sociedade, sendo que, devido estrutura agrria a famlia
inspira e domina o direito privado da poca. Nos ltnos dois sculos, a vida poltica
marcada por grandes lutas entre patrcios e plebeus.
O Perodo da Escravido, que vai do incio do sculo III a.C metade do sculo
III d.C, o perodo em que surge, se desenvolve e comea a decair o chamado modo de
produo escravista, em que a principal fora de trabalho eram os escravos, utilizados
como mo-de-obra servil, principalmente na agricultura e no artesanato industrial.
Desenvolve-se o sistema de trocas e o capital comercial: transforma-se a agricultura, a
propriedade e os modos de explorao da terra. A cidade passa a Ter grande importncia,
com sua estrutura de comrcio, indstria e moeda. a fase da expanso imperial ista
transformando-se Roma em um grande estado mundial. No direito privado, a fase da
criao pretoriana e da obra fina dos juristas. Do ponto de vista poltico-constitucional
passa-se da Repblica aristocrtica ao Imprio absoluto.
O Perodo da Decadncia que vai da metade do sculo III d. C queda do
Imprio, caracteriza-se pela grande crise econmica do sc. III; pela decadncia da
atividade comercial, com o surgimento de novas relaes entre o campo e a cidade; e pela
decadncia da economia escravista com o surgimento das foras de trabalho livre que, na
forma de colonado, so vinculadas s grandes propriedades de terra. No campo poltico-
constitucional, firma-se o absolulismo. O direito privado desenvolve-se com o surgimento
de novos institutos, consolidando-se na obra de Justiniano.
-15
Se nos ativermos perspectiva estritamente jurdica, da formao do direito
romano, podemos ainda consider-lo dividido nos perodos que se seguem, poca arcaica,
poca clssica, poca ps-clsica e poca justininea.
poca arcaica (753 a 130 a. C.)
E a poca de Roma como cidade estado, e o perodo de formao do direito
romano, que comea em tese, com a fundao de Roma em 753 a.C. e vai at o ano de 130
a.C; data presumida da Lex aebutia de formulis, que introduz o agere per formulas.
processo judicial prprio da poca clssica. O ius civile dominou at o ano 242 a.C,
quando se criou o pretor peregrino, que deu incio formao dos ius gentium, o direito que
regulava as relaes entre os estrangeiros ou entre estes e os romanos. Ius civile era o
direito dos eives, os cidados romanos. Na sua formulao mais antiga, chamava-se ius
quiritium, direito dos quirites, os mais antigos cidados romanos. A insuficincia desse
direito para disciplinar as relaes entre os eives e os estrangeiros (hostes, peregrini)
determinou a criao, em 242 a.C, do praetor peregrinas, com que se inicia a formao do
ius gentium. At o incio da poca clssica, em 130 a.C, coexistiam os dois direitos.
Caractersticas dessa poca eram o predomnio da religio e da magia, com a mistura de
elementos religiosos e morais. Poucas instituies jurdicas, domnio do tradicionalismo e
do formalismo no direito, tpicos da sociedade e da economia rural. Suas principais fontes
eram os costumes (mores maiorum), conduta reiteradamente observada, , e, em 450 a.C, a
Lei das XII Tbuas.
poca clssica (130 a. C. - 230 d. C.,( assassinato de Clpiano, grande jurista,
e incio de grandes crises no imprio)
a poca do imprio universal e a fase de ouro do direito romano, que alcana o
seu maior grau de perfeio e exatido. Roma torna-se uma potncia universal, com
hegemonia no mediterrneo, desenvolvendo uma economia comercial com novos
instrumentos jurdicos. Adota-se o processo formular (agere per formulam), instaurado
pela lex Aebutia (149-126 a.C). A interpretaojurdica laica. Surgem grandes juristas,
passando a jurisprudncia a ser considerada fonte de direito. Nesse perodo, estende-se a
cidadania romana a quase todos os habitantes do imprio (212 d.C), com o Edito de
1>
Caracala. As revoltas dos escravos e as guerras sociais impem alteraes jurdicas em
favor dos servos. Aconcesso da cidadania provoca uma inflao jurisprudencial, o que se
reflete na realizao do Direito, que se toma flexvel, com capacidade de adequar-se s
novas estruturas econmicas. Ocorre tambm uma certa vulgarizao e decadncia do
direito.
poca ps-clsica (230 a 530 d. C, incio da elaborao do Corpus iuris civilis)
E a poca do estado romano tardio, com o enfraquecimento do imprio, do
centralismo poltico, do poder absoluto de Diocleciano (dominado), e do advento do
cristianismo, com uma nova viso do mundo. Foi do apogeu do direito clssico ao
renascimento do direito com o imperador Justiniano. Foi, tambm, uma fase de franca
decadncia, comcerta confuso na terminologia, nos conceitos, nos textos, favorecida pelo
surgimento de direitos locais dos povos dominados, e dos direitos brbaros, direito dos
povos que comeavam a invadir o imprio. a poca do direito romano vulgar (ou
vulgarizado). Verifica-se o deslocamento do centro do imprio para o oriente, com uma
lenta mas progressiva helenizao do direito.
pocajustininea (528 - 565 d.C).
Foi o perodo do imprio de Justiniano, que unificou o imprio, reunindo a parte
oriental com a ocidental, e promovendo a compilao do direito existente no Corpus iuris
civilis. Isso permitiu que o direito romano chegasse Idade Mdia e at ns, por meio do
direito europeu, transmitido pela colonizao ibrica.
Sobrevivncia e recepo. A tradio romanista. O direito romano no direito civil
brasileiro.
Apreciado o direito romano nos 27 sculos de sua existncia, distinguem-se,
nessa evoluo, duas principais fases: a primeira, da fundao de Roma at morte de
Justiniano, diz respeito cidade e ao imprio; a segunda, do sculo VI d.C. at aos nossos
dias, o perodo da chamada tradio romanista, com sobrevivncia do direito romano no
1>
Oriente e o seu restabelecimento no Ocidente (a chamada recepo), 14 sculos, portanto,
(sc. VI - XX).
O direito romano chega at ns por meio da lngua e da cultura latina e, tambm,
pela permanncia do Corpus iuris civilis como smbolo e expresso do direito comum
vigente no continente europeu at o advento dos cdigos civis da modernidade, no mais.
porm, direito puro e clssico do seu perodo ureo (130 a.C - 230 d.C). mas um direito
vulgar, resultante da aculturao com as leis dos povos brbaros que invadiram e
dominaram significativas partes do Imprio romano, das quais as mais conhecidas e
importantes foram o Codex Euricianus (476 d.C), a Lex Romana Wisigotorum (506 d.C),
o Edictum Theodorici (500 d.C.) e a Lex Romana Hurgundionum (comeo do sculo VI
AC).
A tradio romanista significa o direito romano lato sensu, do sculo VI ao
sculo XX, mais precisamente o perodo entre o fenmeno da recepo al os nossos dias.
principalmente, o restabelecimento no Ocidente, a partir do sc. XI. quando foi
redescoberto e recultivado pela Universidade de Bolonha. E nessa segunda fase que se
desenvolvem e se sucedem as escolas dos glosadores, dos ps-glosadores ou comentadores,
do humanismo, no direito natural, da escola histrica alem, terminando com o processo de
codificao do direito civil moderno.
Esse perodo marca a cincia jurdica europia, caracterizando-a como um
processo de formao histrica que, nascendo da experincia romana, tem trs diretrizes
metodolgicas significativas: a primeira, de natureza pragmtica, marcada pela
interpretao (interpretado) do Corpus iuris civilis; a segunda, reflexiva, dedicada
sistematizao (disposido) do direito romano vigente na Europa medieval e moderna; e a
terceira, a da historicidade, enfatizando que a matriz e o fundamento do direito esto na
histria, isto , tudo quantose refereao direitos pode ser conhecido e reconhecido na sua
historicidade.
A influncia do direito romano deve-se. principalmente, ao renascimento que se
operou no seu estudo e ensino, no final do sc. XI. nas universidades e escolas medievais,
principalmente Bolonha, com o que se inicia o processo de recepo do direito romano,
movimento de penetrao das idias, dos princpios, das instituies, do esprito do ius
romanum na vida jurdica da Europa. Esse processo realizou-se por meio de vrias escolas
1S
ti
ou correntes de pensamento que se sucederam no estudo e no ensino do Direito, tendo
como aspecto e efeito principal a cientificizao e a racionalizao da vidajurdica.
Objeto da recepo no foi o direito romano clssico, nem o justinineo, mas o
ius commune, o direito geral europeu, desenvolvido pelos glosadores e ps-glosadores, com
base no Corpus iuris civilis, no direito cannico (o direito da igreja catlica), e nos
estatutos, costumes e usos comerciais do seu tempo, principalmente da Itlia do Norte.
Tem-se, em primeiro lugar, a Escola dos glosadores, fundada por Imrio, professor de
gramtica e de dialtica, na Universidade de Bolonha no sc. XI. O nome dessa escola
deriva do fato de Imrio e de seus discpulos aplicarem o mtodo exegtico ao estudo do
Corpus iuris civilis, combrevescomentrios ou glosas marginais ou interlineares na busca
de solues prticas. Sua importncia estno fato de ter revelado e divulgado pela Europa,
por meio dos seus discpulos, o Corpus iuris civilis.
Segue-se a Escola dos ps-glosadores ou comentadores do sc. XVI,
desenvolvida em Perugia. Empregando a dialtica escolstica, comentava-se, e da o nome
da escola, no o Corpus iuris civilis mas as glosas dos juristas anteriores. Enquanto estes
ocupavam-sedas palavras, do aspecto formal dos textos, aqueles pesquisavam o sentido das
normas, utilizando o mtodo dialtico ou escolstico, razo por que se consideram os
verdadeiros fundadores da cincia do direito. Esse direito romano, estudado e comentado
nas universidades italianas e enriquecendo com elementos do direito cannico e do direito
estatutrio das cidades medievais da Itlia, veio a constituir o chamado ius commune
(direito comum), que se sobreporia a todos os direitos particulares dos Estados europeus de
ento. Principais figuras dessa escola foram Cino de Pistoia, Baldo e, principalmente,
Bartolo de Saxoferrato (1314-1357), um dos maiores juristas de todos os tempos, que deu
origem ao adgio nemo bnus turista nisi bartolista (ningum bom jurista se no for
bartolista).
As escolas dos glosadores e dos ps-glosadores, de pensamento essencialmente
prtico, caracterizavam o sistema do mos italictts, diverso do mos gallicus, dos juristas
franceses da escola histrico-critica de Bourges (sc. XVI - XVIII), marcada pelointeresse
nos textos jurdicos anteriores a Justiniano, prprios do ius civile e do direito clssico, e da
qual a principal figura foi Cujacius.
A escola do direito natural (sc. XVII - XIX) foi a poca em que surgiu o
jusracionalismo, concepo segundo a qual o direito produto da razo humana, igual para
todos os povos, comum para todos os tempos, decorrente dos princpios inerentes
natureza do homem e da sociedade. Sua figura exponencial foi o holands Grotius (Hugo
de Groot - 1585-1645), que desenvolveu essa nova escola principalmente em matria de
direito internacional. A sua grande marca foi a racionalizao do Direito, com aplicao a
esse da idia de sistema o que levou ao processo de codificao da poca moderna. Outros
representantes de vulto foram Leibniz, Tomasio, Pufendorf, Domat e Thibaut. Finalmente,
a Escola Histrica do Direito, de Gustavo Hugo, Wolff, Niebuhr e Savigny, para quem o
direito no seria produto da razo humana, mas do esprito do povo.
Quanto ao direito romano, essas escolas desenvolveram-se em duas direes
distintas: uma histrico-critica, que se ocupava da investigao do direito romano nas suas
fontes e no seu mtodo; e uma dogmtica-pandeetistica, que tratava de construir sobre o
Digesto uma estrutura dogmtica vlida universalmente, constituindo, com isso. a base do
direito civil continental moderno.
No Oriente, at queda de Constantinopla (1453), o direito romano continuou
vigente, sendo que, a partir do sc. VIII, comearam a surgir vrias colees de leis em
grego, adaptadas s novas circunstncias, de carter local e temporal, passando a construir o
chamado direito romano bizantino, na verdade, um longnquo descendente do direito
romano clssico. Com a queda de Constantinopla, conquistada pelos turcos, o direito
romano continuou vigente e influindo na formao dos direitos orientais, como da Grcia,
onde as Novellae de Justiniano e o Hexabiblos (sc. XIV) vigoraram at a publicao do
Cdigo Civil em 1940. influindo tambm nos direitos da Bulgria, Romnia, Rssia e
Srvia.
No Ocidente, o direito romano vigorou nos diversos estados europeus at a
publicao dos respectivos Cdigos Civis, principalmente o francs (1804) e o alemo
(1900). O Cdigo Civil francs influenciou, por sua vez, o italiano, de 1865, o portugus,
de 1867. o romeno, de 1869. o egpcio, de 1875, o espanhol, de 1889, e ainda vrios
cdigos latino-americanos. O Cdigo Civil alemo influiu na elaborao dos cdigos civis
suo (1911). brasileiro (1916), chins (1929) e grego (1940). Desse modo, princpios e
tf)
&
instituies jurdicas romanas, em maior ou menor grau, ainda esto presentes no direito
contemporneo.
Vigente na sua plenitude, o direito romano encontra-se ainda nos ordenamentos
jurdicos da frica doSul e doCcilo.
No que particularmente nos diz respeito, faremos duas breves referncias
recepo do direito romano em Portugal e no Brasil. A recepo do direito romano em
Portugal precedida e condicionada pela recepo do direito romano no direito cannico,
sem se contar o perodo anterior fundao de Portugal, em 1142, fase de romanizao da
pennsula Ibrica, emque se destacam, como prova dessa romanizaojurdica, o Edicto de
Vespasiano (73 ou 74 d.C.) e a Constituio de Caracala (212 d.C), fase do que se
convencionou chamar de direito vulgar. O renascimento dos estudos do direito romano em
Bolonha iria influir nos juristas portugueses que para l se dirigiram para estudar. Temos
ainda a influncia de leis escritas em castelhano, como o Fuero Real (1252 - 1255), de
Afonso X, o Sbio, e as Partidas, em fins do sc. Xlll, presentes nas Ordenaes
portuguesas, as Afonsinas, as Manuelinas e as Filipinas, que recolheram a tradio anterior,
onde se fazia presente o direito romano.
Transplantado o direito portugus, com suas Ordenaes Filipinas, e vigorando
entre ns at o advento do Cdigo Civil, em 1916, pode afirmar-se que, at esse ano,
vigorou em nosso pas, embora subsidiariamente, o direito romano. Por sua influncia
porm, na elaborao do Cdigo, no qual. dos seus 1807 artigos. 80% (oitenta por cento)
so de origem ou tm influncia romana, e na formao doutrinria de nossos civilistas,
pode dizer-se que o direito romano est ainda presente, por seu esprito, tcnica e mtodo,
no direito brasileiro contemporneo, do que resulta, tambm, a convenincia e utilidade de
seu estudo.
Conceitos fundamentais do direito romano
Sumrio: Ius. Lex. Fas. Mores. Aequitas. Iustitia. Iurisprudentia. Ius publicum e ius
privaum. Ius civile, ius gentium e ius honorarium. Ius commune e ius singulare. Idias
morais e polticas.
Apresentam-se a seguir alguns conceitos fundamentais do direito romano,
levando-se em considerao o seguinte:
1) ao conceituarmos ou ao classificarmos as espcies romanas, partimos
necessariamente dos conceitos da cincia jurdica moderna, o que pode
implicar a deformao da realidade romana;
2) os conceitos e as classificaes que se encontram nas fontes romanas no
correspondem a uma realidade histrica nica mas a uma evoluo
multisecular por que passa o direito romano nas diversas fases de sua histria.
(Miquel 1992/33)
Deve-se ter presente, portanto, que os conceitos apreciados a seguir exprimem
idias, princpios e valores prprios, tpicos da cultura romana, que dirigiam ou
informavam as estruturas sociais e o ordenamento jurdico, assim orientavam o papel dos
operadores jurdicos (magistrados, advogados, juizes etc).
Na experincia jurdica romana no havia uma definio precisa de direito como
hoje se tem. Direito, de directum , de origem medieval, segundo a opinio dominante.
No direito romano arcaico, e com origem etimolgica primitiva e incerta, usava-
se a palavra ius tanto no sentido objetivo (norma agendi) como no sentido subjetivo
(facultas agendi). O termo contraposto a era iniuria, tudo o que contrariava o direito.
M
#
Nosentido objetivo, significava normajurdica ou, mais amplamente, o conjunto
de princpios e normas jurdicas vigentes na sociedade romana, como expresso da sua
experincia jurdica Tm esse significado as famosas passagens de Celso, Ius est ars boni
et aequi (D. 1,1,1, pr.) [o direito uma tcnica do bom e do justo], e de Ulpiano, Iuris
praeepta sunt haec: honeste vivere, alterum nom laedere, suum cuique tribuere (D. 1,1,10,
pr.) [os preceitos do direito so estes: viver honestamente, no prejudicar ningum, atribuir
a cada um o que seu]. Esta segunda passagem refere-se j aos valores, s idias bsicas
que fundamentam e legitimam as normas e s decises jurdicas do direito romano.
De ius distinguia-se a lex, que era uma proposta do magistrado aprovada pelo
povo reunido em assemblia popular (comida). Era inicialmente a fonte do conjunto de
normas conhecido como ius publicum. O ius formava-se fora do Estado, decorrente dos
antigos mores maiorum ,e regulava as relaes entre os eives, formando aquilo que depois
veio a chamar-se ius privaum.
No sentido subjetivo, significava o poder ou a faculdade que se tem de exigir de
algum um determinado comportamento ou uma determinada coisa. com esse sentido que
se utiliza nas famosas passagens do Digesto: Nemo plus iuris ad alittm transferre potest,
quam ipse haberet (D. 50, 17, 54) [ningum pode transferir a outrem mais direito do que
tiver]. E tambm Nullus videtur dolofacere, qui suo iure utilur (D. 50, 17, 55); [quem
exerce seu direito no procede com dolo]; ius distrahendi [o direito do credor pignoratcio
de vender a coisa dada em garantia]; ius deliherandi (o direito do herdeiro de aceitar ou no
a herana); e ius utendi fruendi [o direito de usar e perceber os frutos da coisa]. Uma
terceira concepo a do direito como justia, ita ius esto [isso seja direito].
A palavra ius traduz-se por direito, embora este termo no derive daquele, mas de
derectum. Ius significava inicialmente "aquilo que a deusa Iustitia (smbolo romano do
direito) dissesse (quodIustitia dicit). Admite-se que direito vem de derectum, significando
a posio do fiel da balana segurada pela deusa Iustitia precisamente ao meio (de +
rectum). Surge uma convergncia semntica entre as duas palavras: h ius porque a deusa
Iustitia o diz, quando o fiel da balana est aprumado, reto (derectum).
A partir do sc. IV d.C. desenvolveu-se o uso da palavra derectum e, tambm,
directum, da qual deriva a palavra direito dos povos de lngua romnica, derept (romeno),
D i*70 wa&W O\fcnvj Sfte#fc
derecho (espanhol). <//>/o (italiano), /ro/7 (francs). Rectum deve ter dado origem a /tec/.f
(alemo) e right (ingls).
f : Dfeito iA6ftM>o
Enquanto que ius traduz a ordem no mundo dos homens, o termo fas <Qv refere-se
ordem no mundo divino, o preceito que ordena as relaes humanas com os deuses. Ius
representao direito profano, efas diz respeito ao sagrado, norma religiosa que ordena as
relaes humanas comos deuses; significa o no-proibido, principalmente o que a religio
considera lcito, no nefasto (nefas), opondo-se, por exemplo, ao casamento incestuoso, ao
uso profano de lugar sagrado.
Mores ^1\)r0lK>
So os costumes, os usos, os comportamentos reiteradamente observados. Os
romanos tinham como suporte fundamental e modelo de vida comum a tradio, de
comprovada moralidade, no sentido de observncia dos costumes dos antepassados (mores
maiorum), secular prtica de convivncia social. Esse complexo de usos sociais seguidos
pelos ancestrais e transmitidos de gerao a gerao pela tradio oral, foi a primeira fonte
de direito em Roma, a basea ius civile. Esses costumes eram interpretados e adaptados aos
casos concretos, primeiro pela atividade dos pontfices e depois (a partir do sculo III
a.C.) dos juristas laicos.
Aequitas \ ^CA K). JoS^
!

Eqidade, conceito abstrato que designa o modelo ideal de justia. Traduz uma
exigncia de adequao do direito ao sentimento de justia em conformidade s condies
do ambiente social. E, assim, um princpio inspirador do direito, segundo o qual, mudando
as circunstncias econmicas e sociais, deve mudar, tambm, o ius, o direito estabelecido.
Inspira os magistrados e os juristas, influindo na evoluo das regras e instituies
jurdicas. No processo e na prtica judicial, inspirava a funo do pretor. Ojurista Marcelo
^/|
&
afirmava: "Ainda que assolenidades judiciais no devam modificar-se facilmente, h que
remediar quando a evidente equidade assim o aconselhe" (D. 4, 1, 7). noo prxima s
de benignitas, pietas, clementia, humanitas, carilas.
Iustitia
Jvjst^
Segundo Ulpiano, o grande jurista da poca clssica justia a vontade
constante e perttua de dar a cada um o seu direito, o que seu: Iustitia est constans et
perpetua voluntas que suum cuique tribuendi (D. 1, 1, 10, pr.); uma virtude que consiste
na conformidade habitual de uma vonrade humana como ius. Diretamente ligados a essa
idia de iustitia, os preceitos de direito, segundo Ulpiano (D. 1, 1, 10) so: viver
honestamente no sentido jurdico, isto , no abusar dos direitos, no prejudicar ningum
coexistindo com o direito dos outros; atribuir a cada um o que seu (honesl vivere, alterum
non laedere, suum cuique tribuere).
lurisprudentia
(jUNUK Jvj fcfr (/\
a cincia do direito. Segundo Ulpiano, lurisprudentia este divinarum atque
humanarun rerum notitia, iusti atque iniusti scientia (D. 1, 1, 10, pr. 2o) [ajurisprudncia
o conhecimento das coisas divinas e humanas, a cincia do justo e do injusto]. A
jurisprudncia ou prudncia do direito (prudentia iuris) a virtude de realizar atos bons e
reprovar os maus. E a cincia do justo e do injusto, que toma como base o conhecimento
das coisas divinas e humanas. Realiza-se como uma tcnica terica e prtica.
Ius publicam e ius privaum
E uma distino atribuda ao jurista Ulpiano, segundo a qual publicum ius est
quodadstatum rei romanae spectat, privaum quod ad singulorum utilitarem (DA, 1, 1, 2)
[direito pblico o que respeita ao interesse, s coisas do Estado; direito privado, o que
respeita ao interesse dos particulares].
Corresponde moderna dicotomia direito pblico/direito privado, com vrios
significados nas fontes romanas, sem permitir sua reduo a um nico sistema.
Iuspublicum era o direito pertinente aopopulus romanus, o conjunto de cidados
romanos, como coletividade e organizao estatal. Tinha sua fonte nas autoridades
pblicas, em anttese aos preceitos da autonomia privada. Era o ramo de direito que tinha
por objeto a organizao estatal e seu funcionamento.
Iusprivaum era o direito do particular e de sua famlia (privatus, de privus =
singular, privatus = o privado). O ms publicum era o direito criado para disciplinar a
comunidade jurdica no exerccio de um poder soberano a que se submetia o particular. Tal
distino baseava-se no critrio do interesse dominante, como se v na passagem supra
citada.
O ius publicum era um direito cogente, inderrogvel por disposio contrria aos
particulares, dado o interesse pblico em funo do qual foi estabelecido. A partir de
Ccero, entendia-se como direito concernente s atividades estatais.
O ius privaum era o conjunto de normas e vnculos estabelecidos pelos
particulares no exerccio de sua autonomia. Por ser exerccio de um poder soberano, dado o
interesse do pblico a partir do qual foi estabelecido, o ius publicum no podia ser alterado
pelos particulares, publicum ius privaorum pactis mutare nom poes (D. 2, 14, 38) [o
acordo ou conveno de particular no pode mudar o ius publicum].
IvjS, f* ~* CtfJW& t^T^>
Ius civile, ius gentium, ius honorarium
Quanto ao mbito de aplicao, o ius privaum se divide em /5 civile e ius
gentium.
Iuscivile o direito dos cidados romanos (eives), mais propriamente o conjunto
de regras que disciplinavam as relaes interlmiliares. Esses cidados chamavam-se
primitivamente de quirites, pelo que, de incio, usava-se a expresso ius quiriliurn, depois
superada pelo sinnimo ius civile. No corresponde este ao direito civil contemporneo,
pois rene preceitos de variadas espcies (comercial, constitucional, processual, penal,
etc), de interesse do cidado romano, proveniente das leis, dos plebiscitos, dos
senatusconsultos, dos decretos dos prncipes (constituies imperiais), da autoridade dos
ilo
fr
prudentes (iurisprudenlia), (D. 1, 1,7, pr.): Ius atilem civile est. quod ex legibus, plebis
sciiis, senaus consulis, decreis principum, aucoriale prudentium venit. O ius civile
realizava, assim, o princpio da personalidade, segundo o qual o indivduo se regia pelo
direito da nao a que pertencesse, e vigorou, mais ou menos, de 753 aC a 201 a.C.
Ius gentium, ou direito das gentes o direito formado paralelamente ao ius civile
pelopraetor peregrinus para disciplinar as relaes entre os eives (cidados romanos) e os
no eives (os estrangeiros: hostes, peregrini) e estes entre si. A esse direito pertenciamos
atos jurdicos fundamentais do comrcio (a compra e venda, a transmisso da propriedade
sem forma especial, o emprstimo, o contrato de sociedade etc). Por influncia da filosofia
estica os juristas que cultivavam esse direito faziam derivar suas instituies da razo
natural (naturalis raio), donde a sua universalidade. Sua fase corresponde ao perodo de
242 a.C a 235 d.C.
O ius honorarium todo o ius romanum no civile, criado por certos magistrados
(pretor urbano, pretor peregrino, edis curuis, governadores de provncias) para interpretar,
integrar e corrigir o ius civile, pelo que se chamava, tambm, iuspraetorium , em honra dos
pretores. E um direito prprio dos magistrados, criados por eles com base no seu poder
(imperium), e vem expresso no edito que anualmente publicavam. Iuspraetorium es, quod
praetores introduxerunt adiuvandi vel supplcndi vel corrigendi iuris civilis gratia propler
utilitatem publicam (D. 1, 1,7, 1), [o direito pretrio o que os pretores introduziram para
ajudar (interpretar) ou para suprir (integrar) ou para corrigir o ius civile por motivo de
utilidade pblica]. O ius honorarium e o ius civile so os dois grandes conjuntos que
formam o ius romanum, mas o primeiro prevalecia sobre o segundo, em face de casos
concretos. Na poca ps-clssica, acelerou-se o processo de unificao dessas duas
modalidades, que se concluiu no perodo justinineo em face do princpio da unidade do
direito e da reduo do poder discricionrio do magistrado, que devia ater-se lei. A
relao entre esses dois direitos eles semelhante que atualmente existe, no direito ingls,
entre a equity e cornmon law.
As contribuies do ius honorarium ao direito civil so os interditos possessrios
proibitrios e as relaes obrigatrias fundadas na boa-f, como as decorrentes de contratos
consensuais (compra e venda, locao, sociedade, mandato, gesto de negcios, fidcia
depsito, tutela).
Ius commune e ius singidare
Ius commune eram as normas ou princpios que se configuravam como regras
gerais, dirigidas a todos e indistintamente. Ius singidare eram as normas especiais que,
contrariando a aplicabilidade das normas especiais, eram criadas com vista a utilidade
especfica. Segundo Paulo, Ius singidare est, quod contra tenorem raionis, propler
aliquam uliliaem, aucloriate constituenlium introductum est (D. 1, 3, 16) [o direito
singular aquele que se introduz contra o teor da razo do direito, pela autoridade dos que
o constituem, devido a alguma utilidade].
As disposies de ius singidare denominavam-se, freqentemente, de beneficia
(beneficium excussionis, beneficium inventarii). Quando o ius singidare se constitua em
uma norma jurdica especial, estabelecida em favor de um determinado indivduo, ou
determinada classe de sujeitos, chamava-se privilegium. Diverso do ius singidare e do
privilegium era o beneficium, norma criada no interesse de todos e aplicvel quando
requerida (exemplo, o beneficio de inventrio, beneficio de ordem, benefcio de diviso).
Idias morais c polticas
Fides
Afides um conceito moral que est na base da vida social e no centro da ordem
poltica e jurdica de Roma. Exprime a fidelidade, a sujeio palavra dada, o sentir-se
ligado prpria declarao (Schulz, p.243). Representa a confiana na palavra empenhada,
a lealdade, a f. De valor moral divinizado, assim como a Iustitia, afides um princpio
fundamental dos romanos que est presente, como bona fides (boa f), em diversos setores
do direito. No campo das obrigaes, pressupe o cumprimento fiel do pactuado
(D.16,3,31), tomando rgido o vnculo que nasce de um contrato obrigatrio. Certas
espcies de contrato esto baseados na boa-f dos contratantes (contractus bona fidei).
Junto fidelidade contratual encontra-se a. fidelidade aojuramento. No mbito processual
permite ao juiz indagar a conduta das partes (indicia bona fidei). Relativamente posse,
pressupe que o sujeito atua semsaber que prejudica melhor direito. (Bona fideipossidere).
as
#
No campo das fontes do direito, o princpio da boa f implica 1) que o magistrado fica
vinculado ao edito que proclamou, e 2) que as normas jurdicas no tm efeito retroativo,
procedam de editos, de leis ou de constituies imperiais (Schulz, p.250).
Libertas (liberdade)
Os romanos tinham a libertas como uma caracterstica nacional, sendo, tambm,
objeto de culto religioso. Era a condio mais estimada pelo povo romano Marcou
intensamente o ius romanum, com a consagrao da vontade individual, e o requisito do
Status libertatis para a aquisio da personalidade jurdica, por exemplo.
A libertas implicava em direitos pessoais de que o liber gozava, no sendo,
entretanto, um direito inato ao homem, mas adquirido na qualidade de eives (cidado
romano). Como idia poltica a libertas um conceito vago, denotando um mnimo
reduzido de direitos polticos; no uma liberdade democrtica, mas acentuadamente
pessoal e aristocrtica. Como idia jurdica, a faculdade que permite fazer o que se queira,
salvo o que for proibido em lei. No direito privado, a libertas imprime um caracter
nitidamente individualista
Auctoritas (autoridade)
A auctoritas um valor intrnseco, que "se exerce apenas e somente pelo peso da
pessoa ou corporao que torna ou sanciona uma deciso". Traduz o prestgio social de
uma pessoa ou de uma instituio (Shulz, p. 187), e conduz obedincia, ordem,
disciplina. E um conceito da esfera poltica e moral ao mesmo tempo, j encontrado na Lei
das XII Tbuas. O exemplo mais alto de auctoritas a do senador, devido presuno de
que fosse escolhido dentre os melhores cidados de Roma, por sua virtude pblica, respeito,
mrito e dignidade: no povo deve residir o poder (potestas). no senado a auctoritas
(Ccero). No campo do direito privado manifesta-se claramente na famlia cuja disciplina
jurdica determinada pela auctoritas do paterfamlias .
Pietas (devoo filial)
A pietas define-se como um vnculo afetivo, um sentimento de devoo ou
lealdade para com aqueles aos quais o homem est ligado por natureza (pais, filhos,
parentes). Liga entre si os membros da comunidade familiar, unidos sob a gide da ptria
potesas, e est projetada no passado pelo culto dos antepassados. Est firmada nos
sentimentos religiosos dos romanos, cuja famlia se sentia protegida pelos deuses Manes,
Lares e Penates. Com o sentido de compaixo, clemncia, um conceito extrajuridico que,
a partir do cristianismo, informa solues jurdicas com um sentido diverso da moral
anterior.
Res publica (coisa pblica)
Res publica significava coisas ou direitos pertencentes ao populus romanus.
insuscetveis de propriedade privada. Para Ccero, era uma coisa do povo, pertencente ao
uso comum, que s existia quando houvesse uma sociedade unida por um vnculo jurdico e
pelo interesse comum. No campo poltico, significava uma organizao de poderes, os
magistrados, o senado, os comcios, pelo que se considera o equivalente mais prximo de
Estado, embora no equivalentes. Por oposio a res privata. identificava-se com res populi
(assuntos do povo).
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34
3
Fontes do direito romano
Sumrio: Conceito e espcies. O costume (mores maiorum) e sua interpretao
(interpretado prudenlium). A Lei das XII Tbuas. O plebiscito. O edito do magistrado. O
senatus-consultum. As respostas dos jurisconsultos. A jurisprudncia As constituies
imperiais. O Corpus iuris civilis.
Conceito e espcies
A expresso fontes do direito tem dois significados: o poder de produzir as
normas jurdicas e a forma de expresso dessas normas. As fontes do direito romano eram
os poderes, os rgos ou os atos criados desse direito (fontes de produo) e os modos
pelos quais se d o conhecer desse direito (fontes de cognio ou de conhecimento).
Como fontes de produo jurdica temos, ao longo das diversas fases polticas da
histria do imprio Romano, o populus, os comcios, o senado, os magistrados, o imperador
e os iurisprudenles. So fontes de cognio ou conhecimento os costumes, as leis, os
plebiscitos, os editos dos magistrados, os senaus-consullos, as respostas dos jurisconsultos
e as constituies imperiais. Ius atilem civile est. quod ex legibus, plebis scitis, senaus
consultis, decretis principum, auctorilae prttdentium venit (Digesto, 1, 1, 7, pr.) [o ius
civile o provm das leis, dos plebiscitos, dos senatus-consulios, dos decretos dos
prncipes (constituies imperiais), da autoridade dos prudentes (iurisprudenlia)].
Temos ainda fontes de cognio ou de conhecimento extra jurdicas, como as
fontes literrias, que renem obras da mais variadas natureza, de escritores, poetas,
filsofos, retricos, gramticos, eruditos, padres da Igreja etc; as fontes epigrjicas,
inscries feitas pelos romanos em materiais durveis, como pedra, mrmores, madeira
bronze etc; com eventual reproduo de textos legais; e as fontes paleogrficas, inscritos
pelos romanos em pergaminho, papel, tbuas enceradas, s vezes reproduzindo o contedo
de atos jurdicos privados. As fontes de conhecimento so o objeto de nosso interesse.
O costume (mores maiorum) e sua interpretao (interpretado prudentium)
Define-se o costume como sendo a observncia constane e uniforme de urna
regra de conduta pelos membros de uma comunidade social, com convico de sua
obrigatoriedade: nasce do populus. dos cidados.
A respeito dessa matria, existiam duas palavras nas fontes jurdicas romanas:
mos e consuetudo. Mos, mores maiorum a designao mais antiga do costume,
significando a tradio de comprovada moralidade. O costume romano era, portanto, algo
de moralista e honesto (a expresso mau costume, assim, seria contraditria). Consuetudo c
uma idia seqente e segura na terminologia jurdica para exprimir tambm idia de
costume. Temos, ento, que os verdadeiros costumes romanos eram os mores maiorum.
traduzindo uma norma de observncia constante e obrigatria.
A importncia do costume como fonte de direito diminui ao longo da histria de
Roma. At a Lei das XII Tbuas, na primeira fase da poca arcaica, os mores rnaiorum.
eram a nica fonte de direito, dito pelos prudentes, sacerdotes-pontfices a quem competia
revelar o ius (ius-dieere): Ius civile reposium irnpenetralibtis Pontificiumfuit |todo o ius
civile esteve no segredo dos Pontfices] (Tito Livo, Histria - 9, 46, 5). Interpretandi
scientia ei acliones apud eollegium pontificium eram [a cincia de interpretar o seu
conhecimento eram exclusivo do colgio pontifcio] (Pomponius - D. 1,2,2.6).
Com a Lei das XII Tbuas (450 a.C), o costume permanece ainda como fonte de
direito, principalmente em matria de direito pblico, embora sua importncia fosse
gradativamente se reduzindo. Quanto ao direito privado, sua principal fonte essa lei. Na
poca clssica (130 a.C. - 230 d.C), o costume perde quase toda a sua importncia em
favor de outras fontes; na ps-clssica a partir do Baixo Imprio (284 - 476 d.C). a
principal fonte de direito a lei, utilizando-se eventualmente o costume como instrumento
de correo das normas legais.
Para que tivesse eficcia de fonte do direito, o costume deveria apresentar os
seguintes elementos:
a) observncia geral (consenstts omniurn):
b) prtica durante longo tempo (inveteram consuetudo);
c) convico de sua obrigatoriedade (opinio necessitatis).
32

A Lei das XII Tbuas

A lei (lex) a fonte de direito emanada dos comcios, do senado ou do
imperador. No seu sentido etimolgico, norma escrita quepode ser lida (lex derivadade
legere = ler) e consiste em uma declarao solene com valor normativo, baseada em um
acordo entre quem e emite e o deu destinatrio.
A lex pode ser privada (particular) e pblica. Lex privada a declarao solene
com valor normativo que tem base um ato jurdico particular. Cria direito privado (ius
privatum). Posteriormente, surge a lex publica, que no decorre de uma declarao
unipcssoal, mas de um compromisso solene de determinada sociedade, tomada em comum:
Lex est...communis rei publicae sponsio (Papinianus, D. 1.3,1) e lex est quod pupulus iubet
atque constitui! (Gaius 1.3) [lei aquilo que o povo ordena e constitui]; a declarao
solene do povo (populus), que aprova em assemblia (comida) proposta apresentada por
um magistrado (rogado).
A lei pblica, porque aprovada pelo povo, tomava o nome de lex rogata para
distinguir-se da outra espcie, a lex data, proferida pelos magistrados no exerccio do seu
prprio poder. Constava de trs partes: 1) praescriptio, que continha o nome do magistrado
que a propunha a assemblia que aprovara e a data em que fora emitida; 2) rogado, que era
o texto da lei submetida votao e aprovada; e 3) sanctio, a parte final, em que se
estabelece a invalidade da lei que fosse contrria ao direito anterior, dos mores maiorum e
das leis sagradas.
As leges rogatae classificavam-se, quanto sano, em leges perfectae, quando
declaravam nulos aos atos contrrios s suas disposies, minus quam perfectae, se
impunham apenas multa ao transgressor; e leges imperfectae, que nem anulavam nem
impunham sanes. Uma outra espcie, a lex data, que seria proferida por uma magistrado,
em virtudo de poderes especiais, hoje contestada e tida como de duvidosa existncia.
A Lei das XII Tbuas a primeira grande codificao romana, o ponto de partida
para as codificaes posteriores. Destrudas em Roma pela invaso dos brbaros gauleses
em 390 d.C, o seu conhecimento chega-nos atravs da tradio. Teria sido produto da luta
poltica entre as duas classes sociais, os plebeus e os patrcios.
Desde o incio de Roma, eram os Sacerdotes pontfices patrcios que revelavam o
direito (ius-dicere) interpretado os more maiorum. Isso implicava em tratamento desigual
para os plebeus que desconheciam o direito e, por isso, reivindicavam que este fosse
tomado pblico. Depois de sucessivas reivindicaes do povo, em 454 a.C, uma comisso
de trs homens foi Grcia para estudar as leis de Slon e, em 451 a.C, o povo nomeia dez
cidados extraordinrios (decernviri legis scribundis consulari potestate) que, durante um
ano, redigiram um cdigo que foi mostrado ao pblico em dez tbuas de bronze, aprovado
pelos comcios populares.
Considerado insuficiente, constitui-se uma nova comisso de patrcios e plebeus,
a qual elaborou mais duas tbuas, que, embora no chegasse a ser aprovadas em comicio, as
XII Tbuas foram apresentadas no Frum em 499 a.C. pelos cnsules Valrio e Horcio,
valendo comolonte de todos o direito pblico e privado e como o corpo de todo o direito
romano (Fons ominis publici privatique est iuris, velut corpus omnis rornanis iuris) (Tito
Lvio, Histria, 3, 34, 6).
A obra dos codificadores, os decernviri, no foi inovadora. Limitaram-se a
codificar os mores existentes, de modo a garantie ao povo a certeza do Direito, impedindo o
arbtrio dos patrcios na aplicao do direito costumeiro. A Lei das XII Tbuas no era.
portanto, um cdigo, no sentido moderno do termo, nem um conjunto de leis, mas a
reduo a escrito de costumes vigentes, sob a forma de frmulas. Quanto ao seu contedo, a
Lei das XII Tbuas divide-se assim: da I 111 tbua, a matria de Processo civil; as IV e
V, de famlia e sucesses; a VI, dos atos jurdicos mais importantes; e da Vil XII. do
direito penal.
O plebiscito
Plebiscitos (plebiscita) eram propostas dos tribunos da plebe, aprovados em
assemhias dos povo (concilia plebis) e, inicialmente, sem carter obrigatrio com as leges.
Com a lex Valeria Ilotada de plebiscitis de 449 a.C; passaram a ter fora obrigatria em
relao plebe. e. a partir da lex Ilortensia. de 287 a.C. passam a vincular patrcios e
\
i6
plebeus. Sua importncia maior para o direito pblico romano, pois o privado estava todo
na Lei das XII Tbuas.
O edito do magistrado
O edito (edictum, de ex-dicere) era o programa de atuao dos magistrados
(pretor urbano, pretor peregrino, edis curtis, governadores das provncias) para o tempo de
sua magistratura (um ano) e era afixado no frum. Dizia-se edictrum perpetuum quando
continha o programa anual no magistrado, e edictum repentinurn quando consistia em uma
ordem ou decreto emitido para um caso determinado.
Toma tambm o nome de EdictumPerpetuum a ordenao definitiva dos editos
feita pelo jurista Salvius Iulianus que, por ordem do Imperador Adriano, consolidou todos
os editos anteriores em um s, publicado por volta de 130 d.C. Perpetuum significa aqui
definitivo, no anual.
Os editos dos magistrados eram fontes do ius honorarium enquanto o ius civile
deriva do populus, dos comcios, do senado, do princeps e dos iurisprudentes.
Constituram-se em uma das mais originais fontes do direito romano, interpretando,
integrando e corrigindo o ius civile, transformando-o, e de conjunto rgido e reduzido de
normas (Lei das XII Tbuas) em um sistema flexvel e adequado s condies sociais e
econmicas da sociedade romana ao longo dos sculos.
O senatus-consultutn
Senatus-consultos (senatusconsultum) eram decises do senado: o senattts-
consultum o que o senado ordena e constitui (Gaius 1,1,4).
Inicialmente, era uma resposta ou parecer do senado s consultas que lhe eram
feitas por magistrados para resolverem determinadas questes. Ao trmino da poca
republicana com o decrscimo da atividade legislativa dos comcios, o senado passa a
exercer uma atividade legislativa prpria, ditando os senatus-consultos. Os mais conhecidos
so:
Senatusconsultum Velleianum (58 d. C), assim chamado por ter sido proposto ao
senado pelo cnsul Velleus, destinava-se a proteger as mulheres do risco decorrente a
concesso de garantias por dvidas contradas por um homem (D. 16,1,2, pr.e 1). As
obrigaes decorrentes dessas garantias eram vlidas, porm ineficazes.
Senatusconsultum Macedonianum (75 d. C). Proibia o emprstimo de dinheiro a
todo menor filius famlias, eximindo-se da obrigao de restitu-lo, criando apenas, uma
obrigao natural (obligatio naturalis, [(D. 14,6,1, pr.)]. Tomou esse nome de um tal
Macednio, jovem de comportamento escandaloso que se endividou com muitos
emprstimos, chegando a matar o pai para poder receber a sua herana. A mesma doutrina
encontra-se consagrada no artigo 588 do Cdigo Civil brasileiro.
As respostas dos jurisconsultos. A jurisprudncia.
O iurisconsultus era o homem que, perante um caso prtico, dizia o direito (ius
dicit). Tambm chamado de iurisprudenle, cultivava a iurisprudentia, o saber agir quanto
ao direito (prudenda = saber agir), a cincia prtica do direito. Nos primeiros tempos, a
iurisprudentia era privilgio dos Sacerdotes pontfices, escolhidos entre os membros da
classe dominante - os patrcios-. o que levava a umtratamentojurdico desigual quanto aos
plebeus, de cuja reao surgiu a Lei das XII Tbuas.
Eram funes dos iurisprudentes aconselhar os interessados quanto aos
requisitos e forma!idades dos atos (caver); dirigir o processo, indicando os procedimentos
a seguir (agere); e dar pareceres s questes jurdicas que se lhes apresentavam
(respondere). Esta era a funo mais relevante, na qual o direito de concretizava. O
iurisprudente, iurisconsultus ou simplesmente jurista era, alm de prtico, um criador do
Direito, mas no era um terico nem um doutrinador.
Noincio, a iurisprudentia concretizava-se na interpretao das normas jurdicas,
sendo a nica fonte do Direito: ius civile in prudentium interprelatione consistit (D.
1,2,2,12) [o ius civile consiste unicamente na interpretao dos prudentes], mas no
vinculava os juizes. Somente com o Imperador Augusto (27 a.C. - 14 d.C), que lhes
concedeu o direito de responder com a auturidade do prncipe (ius respondendi ex
auetoritate principis) que a iurisprudentia passou a valer como se emanasse do prprio

&
imperador. E a partir do imperador Adriano (117-138 d.C), a iurisprudentia, ou as
respostas dos jurisconsultos, passou a valer como fonte imediata de direito.
As constituies imperiais
Eram decises do imperador - o princeps, a grande figura da constituio poltica
de Roma de 27 a.C. a 284 d.C. - , de carter jurdico. Suas decises podiam ser edicia,
(anunciavam os critrios que os magistrados deviam seguir), decreta (sentenas), mandato
(instrues aos funcionrios administrativosje rescripta, as mais importantes, consistindo
em respostas s consultas feitas pelos magistrados, ou aos pedidos feitos pelos particulares.
O nome de rescripta decorre do fato da resposta ser feita no mesmo papel da consulta.
Conslitulio principis est quod imperator decreto vel diclo vel epistula constituit. Nec
urnquam dubilatum esl, quim id legis viem optineat, cum ipse imperator per legem
imperium accipiat (Gaius, 1,5) [A constituio do prncipe o que o imperador constitui
por decreto, por edito ou por epstola. Nunca se duvidou de que no tenha fora de lei, j
que o prprio imperador recebe o poder em virtude de uma lei].
0 Corpus iuris civilis
O Corpus iuris civilis [corpo de direito civil] a grande compilao do direito
romano, mandada fazer pelo Imperador Justiniano no sculo VI d.C, com finalidade de:
1) reunir em uma s obra toda a produo jurdica dos romanos (iura, isto ,
fraqmcntos de obras de juristas clssicos, c leges, constituies imperiais); e
2) utiliz-la com fins didticos, como texto nico, nas escolas de ensino
jurdico. O nome Corpus iuris civilis foi criado pelo jurista medieval Dionsio
Godofredo, em 1538, para distinguir a compilao justininca do Corpus
iuris canonici [corpo de direito cannico], e antigamente usava-se apenas
corpus iuris e constitui-se de quatro partes: Institutiones, Digesto ou
Pandectas, Codex e Novellae.
As lnstituitiones (Instituies), de novembro de 533, so uma introduo
didtica um verdadeiro manual de direito do Corpus iuris e divide-se em quatro livros: o
1", das pessoas; o 2o, das coisas, da propriedade, dos direitos reais e dos testamentos; o 3o.
da sucesso legtima e a das obrigaes contratuais; e o 4o, das obrigaes delituais e do
processo civil e criminal. Os livros dividem-se em ttulos, e estes, em pargrafos (o
primeiro pargrafo chama-se principium). Modo de citao: primeiro, referncia s
Instituies; depois, o livro, o ttulo e o pargrafo. Exemplo: 1,3,4,1 significa Instituies.
livro 3o, ttulo 4o, pargrafo Io.
Os Digesta ou Pandectae (Digesto, o nome do sc. XII, ou Pandectas).
terminadas em 533 d.C, so uma exposio ordenada e sistemtica, de carter
enciclopdico, formada por fragmentos de obras de grandes jurisconsultos (iura). Divide-se
em cinqenta livros, subdivididos em ttulos (exceto o de 30 a 32), que tm o mesmo ttulo
de legads et fideicommissis, divididos em fragmentos, e estes, em pargrafos. O modo de
citar, por exemplo, D. 13,7,9,2, significa Digesto, livro 13, ttulo 7", fragmento 9o.
pargrafo 2o. O Digesto a maior e mais importante parte do Corpus iuris civilis.
O Codex (Cdigo), de 529 d.C, uma compilao de constituies imperiais
(leges) e divide-se em doze livros, e estes, em ttulos, que. por sua vez, se subdividem em
constituies e leis, e estas, em pargrafos. Modo de citao: C 2,3,30,4, por exemplo, quer
dizer Cdigo, livro 2o, ttulo 3o, lei 30a, pargrafo 4".
As Novellae (Novelas), de 535 a 565 d.C, so um conjunto de constituies
novas (novelas, leges novas), promulgadas depois do Cdigo, versando matria
principalmente de direito pblico. Constam de um prembulo (prefutia), uma parte
dispositiva dividida em captulos, e alguns desses, em pargrafos e, quase sempre, um
epilogus (eplogo). Citam-se pelo seu nmero correspondente, com referncia ao captulo e.
se for o caso, ao pargrafo: por exemplo, Nov. 32,2,1 significa Novela n 32, captulo 2",
pargrafo Io.
3&
2fl
Os sujeitos de Direito
Sumrio: O conceito de pessoa no direito romano. Pessoa e personalidade jurdica. A
pessoa natural. Nascimento. Morte. Status libertatis. Escravido e manumisso. Status
civitatis. Status familiae. Mudanas na personalidade. Extino da pessoa natural e da
personalidade. Capacidade de fato. A pessoajurdica.
O conceito de pessoa no direito romano. Pessoa e personalidade jurdica
Segundo as Institutiones (Instituies) de Gaio, que se tomaram o manual
didtico de maior influncia no estudo do direito, livro ideal do advogado, do juiz, dos
magistrados e dos estudiosos do direito, a matria jurdica divide-se em trs grandes
setores: pessoas, coisas e aes ( Omne autem ius quo utirnur, vel adpersonas pertinet, vel
ad res vel ad actiones (Gaius, 1,8).
Sob o ponto de vista jurdico, pessoa o sujeito de direito. o ser ou ente com
capacidade de ser titular de direitos e deveres. A essa aptido chama-se personalidade
jurdica. A pessoa pode ser natural ou fsica, quando ser humano, e jurdica, se ente moral.
No direito romano, persona tinha apenas o significado de homem.
(Cfr. Cdigo Civil brasileiro - Art. Io "Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem
civil.").
A pessoa natural. Nascimento. Morte.
Pessoa fsica o ser humano que se atribuem direitos e deveres. A concepo do
ser humano como sujeito de direito, por excelncia, deriva da considerao de que o direito
obra do homeme criado para regular as relaes entre os homens. Ser sujeito de direitos
pressupunha todavia, requisitos quanto existncia humana e quanto ao status (estado ou
situao jurdica).
V
Eram requisitos de existncia:
a) o nascimento com vida;
b) o completo desligamento do ventre materno;
c) a forma humana.
Cfr. Cdigo Civil Art. 2o
"A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida, mas a lei pe
a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro."
Cfr. Digesto - D 1.5.7
Qui in uteroest. perinde ac si inrebus humanis esset custodilur, quotiens de
commodis ipsiuspartus quaeritur. (Protegem-se aqueles que se encontram no tero como
se j se encontrasse entre os nascidos sempre que se trate de seus interesses).
D 1.5.26
Qui in utero sunt. in tot paene iuri civili intelleguntur in rerumnatura esse. (()s
que se encontram no tero so considerados em quase todo direito civil como nascidos).
O nascimento a separao completa do fato do ventre materno, com vida e
forma humana. No se exigia a vitalidade, isto , a capacidade de sobrevivncia autnoma.
A prova do nascimento era feita pelo interessado. No se considerava nascido o ser
disforme (monstrum, portentum ouprodigium), salvo exceo legal do direito justinineo,
em favor da me (ius liberorurn).
O direito romano protegia, porem, o concebido ainda no nascido (nasciturus
Qui in utero est), reservando-lhe os direito, especialmente sucessrios, que ficavam
dependendo do nascimento futuro. Dizia-se, por isso, que os concebidos se assemelhavam
aos j nascidos, nasciturus pro iam nato habetur quotiens de eius commodis agitur [o
nascituro tido como j nascido quando se tratar de seus interesses], merecendo proteo
jurdica especial (curator ventris, D. 37,9,1,17), ou ento, para citar uma passagem prpria
do direito romano clssico, Qui in utero sunt inlotopaene iurecivili intelleguntur in rerum
K)
nalura esse...[aqueles que estono tero materno soa considerados emquase todoo direito
civil como se fossem j nascidos].
Eram requisitos de estado (status):
a) status libertatis (estado de liberdade);
b) status civitatis (estado de cidado);
c) status familiae (estado de famlia).^ WJ\Jw[y
Isso significa que, para ser sujeito de direito, a pessoa humana devia ser livre
(status libertatis), cidado romano (status civitatis) e ser chefe de famlia (statusfamiliae).
Status libertatis
Na sociedade romana, a grande diviso das pessoas era entre homens livres e
escravos (Et quidetn summa divsiode iurepersonantm haec est, quodomnes homines aiti
liberi sunt aut servi, Gaius 1,9). S os livres tinham capacidade jurdica sendo, por isso,
importante fixar:
a) quem era escravo;
b) qual a condio jurdica; e
c) como podiam deixar de ser escravos. Considere-se aqui que a liberdade, a
condio mais estimada pelos romanos, faculdade natural daquele a quem
dado fazer o que quiser, salvo o proibido pela fora ou pelo direito.
Os homens livres ou eram ingnuos (os nascidos livres, que nunca foram
escravos), ou libertos (antigos escravos a quem se concedia a liberdade).
Escravido e manumisso
Os escravos, ou nasciam escravos ou tomavam-se escravos, na grande maioria
dos casos, pela derrota na guerra. Neste caso, o ius postliminii permitia que os seus direitos
ficassem pendentes, sob a condio de readquirirem a liberdade. Os filhos de mulher
escrava nasciam escravos (D. 1,5,5,1;1,1,3,4). A partir do sculo II, nasciam livres dos
filhos da escrava que, em algum momento da gestao, tivesse sido livre.
Os homens livres tomavam-se escravos, ou pela derrota na guerra ou (na poca
mais antiga do direito romano) pela imposio de uma sano, como a venda trans Tiberim
de filhos, devedores insolventes, ladres, desertores etc; ou ainda pela condenao a
trabalhos forados nas minas, pela prtica de relaes sexuais de cidad romana com
escravos, pela ingratido de antigo escravo para com o dono que o libertara, etc.
Quanto condio jurdica do escravo, ele no era pessoa mas coisa, elemento
patrimonial, embora de natureza humana e, por isso, dotado de capacidade intelectual.
Subordinado ao poder do dono, era juridicamente incapaz, no podendo ser sujeito de
relaes jurdicas, familiares ou patrimoniais. O direito levava, porm, em considerao a
sua natureza humana reconhecendo-lhe certa capacidade de agir.
O escravo no podia casar (mairimonium) nem ter famlia, no sentido do ius
civile, nem ser proprietrio, nem credor, nem devedor, nem comparecer em juzo como
autor ou ru. O casamento entre escravos (coniubemium) era simples fato, no reconhecido
juridicamente. No podia fazer testamento nem deixar quaisquer herdeiros; seu dono podia
fazer dele o que quisesse. Sob o aspecto religioso, o ius sacrum reconhecia-lhe, porm,
certa personalidade, considerando sua sepultura como res religiosa [coisa religiosa]. Os
grandes jurisconsultos do direito clssico consideravam que o escravo podia ter dividas e
crditos, j que, por direito natural (ius naturale), todos os homens eram livres.
Quanto aos direitos patrimoniais, a considerao da sua natureza humana chega a
permitir que o escravo participasse dos atos jurdicos por si e para seu senhor e permitia,
ainda, a instituio do peculium(peclio), conjunto de bens de qualquer espcie que o dono
entregava ao escravo para que ele o administrasse, percebendo-lhe as vantagens. O dono
era o senhor do peclio, podendo a qualquer tempo revogar a sua concesso. Quanto
responsabilidade pelos atos do escravo, o antigo direito civil romano considerava que ele
podia praticar atos que melhorassem a condio patrimonial do seu dono, mas no que o
prejudicassem. Desse modo, se o dono adquiria qualquer direito, o ius civile reconhecia-o;
se o dominus se tomasse devedor por ato do escravo, a dvida no era exigvel.
O senhor concedia a liberdade ao escravo pela manumissio (manumisso>, ato
solene (testamentum, vindicta, censu) ou no. Com a primeira, a manumissio testamento, o
senhor concedia em testamento, para depois de sua morte, a liberdade do escravo. Com a
Segunda, a manumissio vindicta, um terceiro (adserior libertatis) afirmava em juzo que o
te
I
escravo era livre, o senhor concordando e o magistrado sancionando tal declarao. A
manumissio censu consistia na inscrio do escravo no recenseamento dos cidados, com
autorizao do seu dono, que assim o reconhecia livre.
Eram formas no solenes de manumissio as declaraes do senhor diante das
testemunhas (inter amicos), ou por carta (perepistolam), reconhecendo livre o seu escravo,
ou fazendo-o participar de sua mesa (per mensam). O escravo tomava-se, com isso, livre de
fato, mas no de direito. No se.tomava cidado romano, mas latino e, com sua morte, seus
bens passavamao antigo dono. O poder de manumitir doi limitado pelas leis Fufia Caninia
eAelia Sentiados anos 2 e 4 a. C, respectivamente. O escravo manumitido era libertus, em
oposio ao que nasceu e viveu sempre livre, o ingenuus. Os libertos no se equiparavama
estes, nem no direito pblico nem no direito privado, sofrendo limitaes que s
desaparecem na poca de Justiniano. A liberdade tambm podia ser concedida pelo Estado,
como prmio a determinados servios prestados comunidade. O status libertatis ligava-se
intimamente ao status civitatis.
Status civitatis
O direito privado romano valia somente para os cidados romanos (quirites,
eives), sendo o estado (status) de cidado condio prvia para a plena capacidade jurdica
do indivduo. Relativamente ao status civitatis, os homens livres dividem-se em eives
[cidado] eperegrini [estrangeiros] e, entre les, o latini. / I _
Adquiria-se a cidadania romana por nascimento, por [manumisso] e por
concesso do poder pblico. Eram romanos os filhos de pai cidado, se procriados em
justas npeias, ou de me romana, se extramatrimoniais. Eram tambm cidados os
escravos manumitidos quando adquiriam a cidadania romana juntamente com a liberdade.
Adquiria-se a cidadania por concesso do poder pblico. Exemplo deste modo de aquisio
da cidadania a concesso macia da cidadania romana pelo edito do ano de 202, do
imperador Antnio Caracalla (Constitutio Antoniniana). Perdia-se a cidadania com a perda
da liberdade, com a renncia do cidado que passasse a fazer parte de uma colnia latina e,
a partir de certa poca pela condenao penal.
Era exclusivo dos cidados romanos o ius honorum [direito de ocupar cargos
pblicos], o ius suffragii [direito de votar em assemblias], o direito de servir nas legies, o
ius conuhii [direito de casar e constituir famlia], o ius commmercii [direito de ter
patrimnio e celebrar atos jurdicos com ele relacionados] e o ius actionis [direito de
invocar a proteo da justia].
Aos eives contrapunham-se os peregrini, inicialmente estrangeiros, cidados de
uma cidade distinta de Roma, mas nesta residentes. Para eles se elaborou o ius gentium.
aplicado pelo praetor peregrinus. Entre os eives e os peregrini existiam OS lalini.
primitivamente os habitantes do Lcio (o pas latino), mas depois cidados intermdios,
dotados de alguns direitos. Distinguiram-se em latini prisci [os mais antigos], lalini
coloniarii e latini Iuniani. estes no pertencentes ao Lcio, mas juridicamente semelhantes,
por fora de lei (Iidia Norbana). aos latini colnia rii. Os primeiros tinham o ius suffragii,
o ius cornmercii e o ius conuhii; os segundos tinham apenas o ius commerci; no podiam
casar, nem fazer nem receber nada por testamento.
Statusfamiliae
No direito romano, o termo famlia tinha um significado amplo, de uma
comunidade domstica, um conjunto de pessoas e de coisas que formavam um patrimnio
comum, e um sentido mais tcnico e restrito, como complexo de pessoas livres submetidas
autoridade do mesmo pater. Ainda por famlia se entende, nas fontes, o conjunto de
pessoas descendentes do mesmo ancestral, e com o mesmo nome em comum. Nesse
sentido, significa o que propriamente se chama de gens.
Pater famlias, era, ento, o homem livre e cidado que no tinha mais em vida
nenhum ascendente direto na linha masculina, ou que era emancipado, vale dizer, no
estava submetido a poder domstico de algum. Subordinados ao poder do pater famlias
eram a mulher (na poca arcaica chamada materfamlias), os filhos nascidos do casamento
(iustae nuptiae). as pessoas estranhas que eram adotadas, os descendentes e as mulheres
dos filhos, naturais e adotados.
Morrendo o pater. ou perdendo a liberdade ou a cidadania, os componentes da
famlia, em princpio, tomavam-se independentes, sui iuris. O que determinava que uma
13
pessoa pertencesse a uma famlia era a sujeio ao poder do mesmo pater, sujeio que se
baseava em uma relao de dependncia pura (agnatio) ou de parentesco consanguneo
(cognati\.
O parentesco consanguneo estabelecia-se por meio de linhas e graus. A linha
podeser reta e colateral. Linha reta o vinculo que ligaos parentes que descendem unsdos
outros (bisav, av, pai, filho, net, etc); linha colateral, a que une parentes, descendentes
do mesmo progenitor, mas que no descendem uns dos outros (irmos, tios, sobrinhos,
primos etc). O grau a distncia entre duas geraes subsequentes; o grau de parentesco
entre pessoa, na linha reta, corresponde ao nmero de geraes que as separam, o das
pessoas na linhacolateral, somadas que as separam do progenitor comum.
O status familiae era, ento, a situao do homem livre e cidado dentro do
grupo familiar; podia ser a depater famlias ou de simples submetido autoridade daquele.
No primeirocaso, era sui iuris. isto , legalmente independente, no submetido autoridade
de um paterfamlias; no segundo, alieni iuris. dependente do poder de um paterfamlias.
Oconceito de paterfamlias aplicava-se a quem no estava submetido ao poder domstico
de algum. Uma criana era sui iuris se no tivesse um chefe na famlia, e um homem
maduro e com filhos podia ser alieni iuris, se estivesse sob o poderde um chefe de famlia.
S os sui iuris tinham plenacapacidade jurdica, e os alieni iuris dependiam dopater e no
tinham plena capacidade jurdica.
Mudanas na personalidade
A mudana nos requisitos de estado implicava na perda ou diminuio da
personalidade e essa mudana chamava-se capins deminutio, que se distinguia em trs
classes:
a) Capitis deminutio mxima, quando a pessoa perdia a liberdade,
transformando-se em escravo. Perdendo a liberdade, perdida tambm a
cidadania, porque o escravo no podia ser cidado nem famlia
juridicamente reconhecida.
b) Capitis deminutio media, quando a pessoa perdia a cidadania romana, por
passar a fazer parte de outra cidade ou colnia no romana. Implicava
tambm na perda do anterior status familiae, pois s o cidado romano podia
ter famlia.
c) Capitis deminutio mnima, quando a pessoa saa da famlia, a que pertencia,
conservando-se livre e cidado. Seus efeitos eram, porm, de pequena
importncia.
Extino da pessoa natural e da personalidade.
A extino natural dava-se pela morte. Pessoas descendentes entre si que
morriam simultaneamente ou em um mesmo acidente chamava-se commoricrites. Segundo
as regras da comorincia, falecendo um pai com filhos impberes (homem com menos de
14 e mulher com menos de 12 anos), entendia-se que estes teriam morrido primeiro; se com
filhos pberes. que o pai teria morrido primeiro.
Cfr. Cdigo Civil - Art. 6o
"A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto
aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva."
Cfr. Cdigo Civil - Art. 8o
"Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo
averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente
mortos."
Capacidade de fato
a aptido para exercer direitos, praticando atos jurdicos; vrios fatores
modificam-na: a idade, o sexo, a dana a prodgalidade. Quanto idade, distinguiam-se os
impberes, que ainda no tinham alcanado a maturidade sexual dos pberes. Dentre os
impberes, distinguiam-se os infantes (at aos 7 anos), os infanti proximi c os pubertati
proximi, estes mais prximos da puberdade e aqueles da infmia, a critrio do juiz.
Os pberes tinham, no antigo direito romano, plena capacidade de fato, mas a
evoluo da vida econmica imps o limite de 25 anos para os atosjurdicos patrimoniais.
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de modo que os pberes abaixo dessa idade s podiam praticar, sem a presena de um
curator, o matrimnio e o testamento. A plena capacidade de fato se atingia ento aos 25
anos, para a prtica de atos jurdicos patrimoniais. A puberdade conferia tambm a plena
responsabilidade delitual.
Quanto ao sexo, a mulher tinha capacidade de fato limitada. No podia exercer
funes pblicas nem exercer o poder familiar (ptrio poder, tutela). A mulher livre era
subordinada ou aopaterfamlias, ou ao marido, ou ao tutor (titor mulieris), necessitando
da auctoritas tutoris para praticar qualquer ato patrimonial. A capacidade delitual era
porm, plena na mulher de maior idade.
Quanto sade, a enfermidade mental privava o doente de qualquer capacidade
de fato, como ocorre com a loucura nas suas diversas formas (furiosi. dementes,
menlecapti). Tambm os prdigos, aqueles que dilapidam os seus bens, tinham limitada a
sua capacidade de fato. Uns e outros subordinavam-se a um curator.
Cfr. Cdigo Civil - Art. 3o
"So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos;
III - os que. mesmo por causa transitria no puderemexprimir sua vontade."
Cfr. Cdigo Civil - Art. 4o
"So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental,
tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, semdesenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos."
Cfr. Cdigo Civil - Art. 5o
"A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar para os menores, a incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por
sentena do juiz. ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego publico efetivo;
TV - pela colao de grau em curso de ensino superior:
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de
emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos
completos tenha economia prpria."
Em sntese, no direito romano, diversamente do que ocorre no direito moderno e
contemporneo, nem todos os seres humanos tinham personalidade jurdica, isto , aptido
para ser titular de direitos ou relaes jurdicas. S a tinha quem fosse sui iuris e, mais
precisamente, pater famlias. Tambm nem todos os que fossem pessoas tinham
capacidade de fato. isto , aptido para exercer, por si mesmo, os seus direitos.
Eram incapazes:
por motivo de idade, os impberes;
por motivo de sexo. as mulheres;
por motivo de discernimento, os doentes mentais;
por motivo de nimo dissipador, o prdigo;
por inexperincia negociai, os menores de 25 anos.
Ifr
kv
A pessoa jurdica
Pessoas jurdicas so entidades que se constituem para a realizao de fins ou
objetivos que ultrapassem a possibilidade humana e quese consideram sujeitos de direito
semelhanas do homem. Odireito reconhece-lhes capacidade jurdica.
0 direito romano no formulou doutrinas nem regras gerais entendidas coletivas
ou patrimoniais, assim como tambm no deixou uma classificao geral das pessoas
jurdicas. De modo geral podiam ser:
a) associaes ou corporaes - unio de pessoas fsicas (universiiates
personantm);
b) fundaes - conjunto de bens destinados a um fim (universiiates rerum).
As principais pessoas jurdicas do tipo associativo ou corporativo foram, no
direito romano, o Estado, o municpio (municipia). alm das criaes de direito privado,
collegia. sodalitaies. sodalicia, corpora, universiiates. As fundaes consistiam na
atribuio de bens a particulares, municpios, associaes, etc, para a realizao de fins de
caridade (piae causae).
Cfr. Cdigo Civil - Art. 44.
"So pessoas jurdicas de direito privado:
1- as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes;
IV - as organizaes religiosas;
V - os partidos polticos;
1" So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento
das organizaes religiosas, sendo vedado ao poder pblico negra-lhes
reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu
funcionamento.
2o As disposies concernentes s associaes aplicam-se subsidiariamente s
sociedades que so objeto do Livro II da Parte Especial deste Cdigo.
3o Os partidos polticos sero organizados e funcionaro conforme disposto em
lei especfica."
\(\
>#
O objeto de direito. Coisas e bens.
Sumrio: As coisas como objeto de direito. Classificao das coisas: Res in patrimonium e
res extrapatrimonium . Res extra commercium e res in commercio. Res corporales e res
incorporales. Res mancipi e res nec mancipi. Coisas mveis e coisas imveis. Coisas
simples, compostas e homogneas. Coisas divisveis e coisas indivisveis. Coisas
consumveis e coisas inconsumveis. Coisas fungveis e coisas infungiveis. Coisas
principais e coisas acessrias. Os frutos.
As coisas como objeto de Direito.
Objeto de direito so os valores materiais e imateriais sobre que incidem os
poderes dos sujeitos de direito. Os valores materiais so as coisas, tudo o que existe no
mundo fsico e perceptvel aos sentidos humanos. Uns e outros, porque tm valor para o
homem e, por isso, podem suscitar conflitos, chamam-se bens. Objeto de direito e bens so,
neste aspecto, sinnimos.
O direito romano usava o termo res para designar o objeto dos direitos, tanto em
senso estrito como coisa material, como em senso amplo, abrangendo as coisas materiais e
as imateriais. *- r
O direito romano, que no tinha uma classificao sistemtica das coisas, dividia-
se em:
Res intra commercium e res extra commercium, conforme pudessem ou no ser
objeto de relaes patrimoniais privadas.
Eram res extra commercium as: res divini iuris [coisas de deuses], que
compreendiam as res sacrae, as res religiosea e as res sanetae. As primeiras consagravam-
VI
se s divindades (templos, esttuas, altares, instrumentos de culto); as segundas eram os
sepulcros e os objetivos enterrados como o cadver; e as terceiras eram as portas e os muros
da cidade, consideradas como protegidas pela divindade.
As res publicae [coisas pblicas) eram as coisas pertencentes ao Estado e as
coisas de uso comum, como vias e praas, rios, lagos, aquedutos. teimas, bibliotecas, etc.
Cfr. Cdigo Civil - Art. 98
"So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes Unio, aos Estados ou
aos municpios; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem."
Cfr. Cdigo Civil - Art. 99
"So bens pblicos:
I - os de usocomum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;
II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou
estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal,
inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito
pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas
entidades.
Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os
bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de
direito privado."
Direito romano
Gaio 2.10:
Hae autem (res) quae humani iuris sunt autpublicae sunt aut privatae.
As coisas do direito humano so pblicas ou privadas.
Gaio 2.11:
Quae publicae sunt nulliits videntur in bonis esse: ipsius ertim universitatis esse
credentur. Privatae suntquae singulontmhominum sunt.
m
As coisas pblicas reputam-se como no estando entre os bens de ningum, pois
soconsideradas da prpriacomunidade. Privadas so aquelas dos particulares.
Inst. 2.1.6:
Universitatis sunt, non singulorum. veluti quae in civitatibus sunt theatra, stadia
et similia et si qttaalia sunt communia civitatium.
Pertencem coletividade, e no a particulares, as coisas que se encontram nas
cidades, como teatros, estdios e outras coisas que so comuns nas cidades.
As res communes omnium [coisas comuns, de todos], eram coisas da natureza
disposiode todos, como o ar, a gua, os mares, as praias, etc
Res mancipi e res nec mancipi, segundo a importncia econmica-social das
coisas na economia agrcola da Roma antiga.
As primeiras compreendiam os terrenos situados na Itlia, com suas servides
rurais, os escravos e os animais (pecum) utilizados na agricultura. Mancipi era termo
derivado de mancipium, poder que o antigo direito reconhecia ao pater familias sobre as
pessoas ou as coisas. As res mancipi eram expresso de riqueza, pelo que o direito
estabelecia determinados requisitos para a sua alienao e solenidades especiais para se
fixar a certeza de sua propriedade. Sua transmisso operava-se de modo solene, pblico, e
com testemunhas (mancipalio, in iure cessio), enquanto que, para as nec mancipi, bastava a
traditio [tradio, entrega material].
Res mobiles e res immobiles (coisas mveis e imveis)
Coisas mveis eram as que podiam, e imveis as que no podiamse deslocar sem
destmio ou alterao da substncia. Nas mveis, incluem-se as semoventes (res se
moventes), que podem se mover por si mesmo (escravos, animais). Nos imveis,
distinguem-se os praedia ntstica [imvel rural] dos urbana, segundo tivessem ou no
construo, independentemente do local onde se encontrassem. Essa distino, importante
em matria de usucapio e posse, adquire importncia crescente no perodo ps-clssico,
diversamente do anterior, em que praticamente inexiste.
Cfr. Cdigo Civil - Art. 79
"So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente."
Direito romano
Gaio 2.73:
(...) superfcies solo cedit.
(...) a superfcie acede ao solo.
Coisas fungveis e no fungveis
Coisa fungveis eram as que se determinavam por seu peso, nmero e medida.
No trfico jurdico, tomava-se em considerao o gnero (gentis) a que pertenciam, e no
sua especfica individualidade (species). A denominao fungvel deriva de um texto de
Paulo (D. 12,2,1,1) segundo o qual ao pagar-se valem mais pelo gnero que pela espcie,
embora os romanos no utilizassem a denominao res fungibiles, que moderna, do
sculo XVI.
As coisas fungveis podiam substituir-se por outras da mesma categoria, o que
no ocorria com as infungveis, que eram especficas. Coisa fungvel por excelncia o
dinheiro de curso legal. Tal distino importante no direito das obrigaes: o contrato de
mtuo emprstimo de coisa fungvel, e o contrato de comodato emprstimo de coisa
infungvel.
Cfr. Cdigo Civil - Art. 85
"So fungveis os mveis que podemsubstituir-se por outros da mesma espcie,
qualidade e quantidade."
Coisas consumvcis c coisas inconsumveis
Coisa consumvel era a que se destrua pelo uso (os alimentos, o dinheiro, as
roupas, os combustveis etc), ao contrrio da inconsumvel que. embora desgastvel,
oferece proveito sem se destruir.
53
Cfr. Cdigo Civil - Art. 86
"So consumveis os bens mveis cujo uso importa destmio imediata da
prpria substncia sendo tambm considerados tais os destinados alienao."
Rescorporales e resincorporales (coisas corpreas e incorpreas)
Coisas corpreas eram as tangveis, como a terra, e escravo, a roupa; e as
incorpreas, as intangveis, como osdireitos (uma herana, uma obrigao, um usufruto [D.
1,8,1,1].
Coisa divisveis e coisas indivisveis
Para o direito, que leva em conta a finalidade de utilizao, as coisas so
divisveis quando fracionadas, conservam a natureza e qualidade anterior; e indivisveis, as
insuscetveis de diviso sem que sofram dano (aquelas que no se podem dividir sem
parecer, [D. 6,1,35,3], como os animais, os escravos, as obras de arte. O conhecimento
jurdico de diviso no coincide necessariamente como material, j que o patrimnio pode
se dividir juridicamente em partes ideais, embora possa ser formado por uma coisa
materialmente indivisvel. Parspro diviso a parte fsica da coisa dividida.
Cfr. Cdigo Civil - Art. 87
"Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia,
diminuioconsidervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam."
Coisas simples, compostas e homogneas
As coisas simples so aquelas que se apresentam de modo unitrio: um animal,
uma pedra, etc; as coisas compostas so conjuntos de coisas simples interligadas de modo
a perderem sua individualidade, como os materiais de construo em uma casa; e as coisas
complexas so conjuntos de coisas simples que no perdem sua individualidade, como um
rebanho, uma biblioteca. Conceito mais amplo, introduzido pelo direito medieval, distingue
ainda as coisas complexas em universitasfacd [universalidades de fato] e universitas iuris
|universalidades de direito].
As primeiras so conjuntos de coisas mveis, reunidas pela ao humana, e as
segundas so conjuntos de relaes jurdicas tituladas pela mesma pessoa como o
patrimonio (patrimonium, coisas herdadas dos antepassados [patres]) e a herana
(hereditas), suscetveis de considerao como um todo nico.
Cfr. Cdigo Civil - Art. 89
"So singulares os bens que. embora reunidos, se consideram de per si,
independentemente dos demais."
Coisas principais e coisas acessrias
Principais so as coisas que existem de per si; acessrias, aqueles que, mantendo
sua individualidade, dependem de outra, principal, contribuindo paia facilitar ou melhorar a
funo dela. As coisas acessrias tm o mesmo destino jurdico da coisa principal
(acce.ssorium sequilur principale) e chamavam-se nas fontes de instrumento rei.
Instrumento fundi eram as coisas acessrias destinadas produo, colheita e conservao
da propriedade rural (lundus). Domus instrueta era a casa (domtts) com o seu mobilirio.
Taberna instrueta era a oficina comercial ou industrial, com seus utenslios, ferramentas e
escravos destinados aos fins de negcio. Os frutos so unia espcie importante de coisa
acessria.
Cfr. Cdigo Civil - Art. 92
"Principal o bem que existe sobre si. abstrata ou concretamente; acessrio,
aquele cuja existncia supe a do principal."
st>
*o
Os Frutos
So as utilidades que a coisa produz sem diminuio de sua substncia. Dizem-se
naturais, quando resultam da simples ao da natureza, sem interveno do homem (leite,
fruta, cria dos animais etc), e civis quando so rendimentos peridicos, como os juros, os
aluguis, as rendas de um capital etc.
Enquanto no separados da coisa principal, os frutos fazem parte dela no so
autnomos, e quando separados, tm individualidade prpria. Fmtos pendentes (fructus
pendentes) so aqueles ainda ligados coisa principal: frutos colhidos (fructus percepti), os
j apanhados: fmtos percipiendos (fructus percipiendi), os que deviam ser colhidos e ainda
no foram por negligncia; frutos estantes (fructus extanles), os j separados da coisa
principal, mas ainda no patrimnio de quem os recolheu; e frutos consumidos (jntctus
consumpti), os j consumidos. Todos esses so diversas espcies de frutos de relevante
importncia em matria de posse e de direitos reais.
Cfr. Cdigo Civil - Art. 95
"Apesar de ainda no separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser
objeto de negcio jurdico."
Direito romano
D 33.2.42:
Infntctu id esse intellegitur, quod ad usum hominis inductum est: neque cnim
maturitas naturalis hic spectanda est, sed id tempus, quo magis colono dominove eurn
frttctum lollere expedil. Itaque cum olea immatura plus habeat reditus, quam si matura
legatur, nonpotest videri, si immatura lecta est, infntctu non esse.
(No fruto entende-se que esteja contido tudo o que serve a uma pessoa nem se
deve esperar aqui a maturidade natural (dos frutos) mas aquele momento em que convm
ao colono ou ao proprietrio fazer a colheita. Assim, como a azeitona verde tem maior
renda do que colhida madura, no pode entender-se que no esteja contida no fruto se for
colhida verde).
D 6.1.44:
Fructus pendentesparsfundi videntur.
Os frutos pendentes consideram-se partes do imvel.
D 22.1.28:
Inpecundumfntctu eliamfetus est sictil lac et pi Ius ei lana.
No fruto do gado compreendem-se tanto as crias, como o leite, o plo e a l.
D 22.1.28.1:
Partus vero ancillae in fntctu non est...
O filho da escrava no constitui fruto...
D 22.1.36:
Praedorium urbanorumpensiones pro fritctibus accipittntur.
As rendas dos prdios urbanos so consideradas como se fossem fmtos.
1
cjb
As aes: a proteo dos direitos. O processo civil romano
Sumrio: A defesa dos direitos e o processo civil romano. Organizao judiciria e
espcies de procedimento. Sistema das aes da lei (legis actiones). O processo formular
(agere performulas). O processo extraordinrio (cognitio extra ordinem).
A defesa dos direitos e o processo civil romano.
O direito romano estruturava-se em funo de tres elementos principais: as
pessoas (personae), as coisas (res) e as aes (actiones). Estudados os dois primeiros,
passamos s aes, ao comportamento das pessoas para realizar o seu direito. Actio ou ao
jurdica era o meio de que dispunha uma pessoa para realizar e defender seus direitos. Em
Roma, o direito comeou como prtica sendo que depois que se construiu a teoria, a
cincia jurdica. Essa prtica desenvolvia-se atravs do processo, conjunto de atos que se
devia observar para a defesa dos direitos.
Tendo em vista a manuteno da ordem pblica e a necessidade de paz social, o
Estado exigia a interveno de um rbitro, a quem se confiava a soluo das controvrsias.
A interveno do Estado limitava-se a:
a) exigir a observncia de frmulas processuais rigorosas; e
b) examinar previamente a situao jurdica controversa para verificar a
discutibilidade ou indiscutibilidade do direito lesado.
O direito processual romano era, na sua maior parte, de natureza privada. As
partes litigantes que dirigiam o processo, o que completamente diverso do que hoje,
quando da competncia exclusiva do Estado a funo de realizar justia, a chamada
funo jurisdicional. Para os romanos, o direito privado (direito material) era indissocivel
do direito processual (direito formal), o que se explica pelo fato de que o direito no era
concebido como algo sistematicamente construdo, mas como um conjunto de figuras
juridicamente individuais: a perspectiva era processual. A questo jurdica colocava-se
nestes termos: posso eu, nesta situao, propor com xito uma demanda? Como poderei me
defender contra esta ao?
A ao jurdica era a actio, inicialmente a ao do credor para tomar seu direito
objetivo de um processo judicial. Do ato de demandar nasce a expresso ter urna ao
(actione habere), equivalente a ter um direito. Actio significava, assim, tanto a ao no
sentido processual quanto a ao ou pretenso no sentido material, que o direito de exigir
determinada prestao. A ao no mais do que o direito de perseguir judicialmente o
que se deve ao autor (D. 44,7,51 ;I.4,6,pr.).
No sentido formal ou processual, actio era o ato de demandar perante o
magistrado para iniciar o procedimento; e no sentido material, eqivalia a uma pretenso de
conseguir um determinado comportamento, uma ao ou absteno de outra pessoa. Actio
vem de agere [atuar]; ao, ato jurdico com que uma pessoa afirma a sua pretenso a fim
de que seja reconhecido o seu direito.
Os romanos pensavam o direito como um conjunto de aes. No se referiam,
por ser inexistente, categoria do direito subjetivo, mas aos meios colocados pelo Estado
disposio dos sujeitos para fazer valer seus direitos no processo. Conforme os interesses a
proteger, existem um processo civil privado e um processo criminal pblico, o qual tinha
por objeto a punio dos fatos ilcitos de interesse pblico (crimina), cabendo sua iniciativa
aos rgos do Estado, e aquele, o reconhecimento dos direitos dos particulares.
Organizao judiciria e espcies de procedimento
Os principais rgos judiciais eram os magistrados (magistratus), as autoridades
dotadas de iurisdiciio, o poder de dizer o que era direito (ius dicere) em um litgio
particular; poderiam ser o rei, os cnsules, os pretores etc; e os juizes (iudex arbiter), as
pessoas particulares a quem se conferia a funo judicial de decidir qual das partes
litigantes tinha ou no direito, dando a sentena (iudicatum). Na histria e na evoluo do
Processo civil romano, distinguem-se trs fases:
I) Desde os primrdios at cerca de 130 a.C. Ano da Lex Aebutia, que
introduziu um novo processo, o formulrio, o sistema das aes da lei
5^
&
(legis actiones), em que a atuao processual era extremamente formal,
contida nos limites da lei (leges). Eram atos formais reservados
exclusivamente aos cidados romanos, na forma de ius civile, com
recitao solene de frmulas verbais perante os magistrados;
II) De 130 a.C. ato sculo III, a erade Augusto, que coincide com a poca
clssica da jurisprudncia romana, quando se adota o sistema formulrio
(performulam). No se recitavam mais as palavras solenes e rituais do
sistema anterior, excluindo-se o perigo da perda da ao pelo uso ou
pronncia inadequada das palavras. Para cada tipo de ao havia uma
forma especfica, sendo que a tipicidade processual determinava a
tipicidadedo prpriodireito.
De Augusto at Justiniano o perodo do procedimento extra ordinem. eognitio
extraordinria [cogitao extraordinria], em que atividade juridicional cabia toda ao
magistrado.
No procedimento contencioso dos dois primeiros sistemas, o processo dividia-se
em duas partes: a primeira, perante o magistrado (in iure), titular dajurisdio(iuris dictio),
originariamente o rei e, depois, o pretor. Era a fase inicial do processo, quando se
examinavam os pressupostos processuais e se decidia se a preteno doautor tinha proteo
jurdica, isto, dispunha de uma actio no ordenamento jurdico. Asegunda, perante o juiz
privado (apiidiudicem), quando se fazia a prova e se dava a sentena.
Disso se conclui que o procedimento civil antigo e clssico era essencialmente
arbitrai, no sentido de que era um particular e no uma autoridade pblica quem decidia o
litgio. Orgoestatal limitava-se a assinare garantir a tramitao e a execuo da sentena
prolatada pelo iudex.
Na fase do procedimento extra ordinem, essa dualidade de fases desaparece,
passando o processo competncia exclusiva dos funcionrios do Estado, como hoje
ocorre.
O sistema das aes da lei (legis actiones)
Esse nome deriva do fato de seu fundamento legal a ser Lei das XII Tbuas e
algumas leis posteriores. O sistema das legis actiones era o sistema processual primitivo.
Extremamente formal, consistia no uso de palavra solenes e ritos simblicos que as partes
deviam observar rigidamente na primeira fase in iure. Era um processo todo oral. Eram
cinco as aes legais:
Legis actio sacramento - ao declaratria e geral.
Compreendia duas espcies, conforme se Iitigasse sobre um direito real (ius in
rem) ou sobre um direito de crdito (ius ad rem). Em ambas, a pea fundamental o
sacramentum. aposta que perante o magistrado as partes celebrem, comprometendo-se a
pagar 50 ou 500 asses aquele cuja pretenso no fosse julgada procedente.
Legis actio per iudicis arbitrive postulationem - ao declaratria aplicvel aos
cados previstos em lei. de aes divisrias ou de crditos.
O procedimento era simples: presentes ambas as partes perante o juiz, o autor
afirmava sua pretenso; se esta no fosse reconhecida pelo devedor, o autor pedia ao
magistrado a designao de um juiz ou rbitro para decidir a questo.
Legis actio per condictionem ao declaratria, como meio processual para
exigir o pagamento de um dbito.
Presentes as partes perante o magistrado, o autor cobrava a dvida do ru; se este
a negava requeria-se que comparecesse novamente nos trinta dias seguintes para que se
nomeasse umjuiz. Esse requerimento (condido) que dava o nome ao.
Legis actio manus iniectionem
Ao executria concedida a determinados credores que no tivessem recebido
seus crditos para que. pronunciadas as palavras solenes - desde que foste condenado a
pagar tanto e desde que no o pagaste, por esta razo eu lano a mo sobre ti. por causa
da condenao -. se apoderassem da pessoa do devedor na presena de testemunhas.
b/l
&
Resqucio da primitiva obligatio romana, baseava-se no direito do credor sobre o corpo do
devedor. Era, portanto, uma forma de execuo pessoal, ou apreenso corporal do devedor.
O devedor ficaria detido durante sessenta dias na casa do credor, da qual seria levado ao
mercado por trs vezes para ver se algum resgatava a sua dvida, sob pena de ser vendido
como escravo alm do rio Tibre, ou ser morto e esquartejado.
Legis actio pignoris capionem
Ao executria para apreenso extrajudicial de coisa mvel do devedor,
pronunciando-se determinadas palavras. Consistia num procedimento executivo que se
realizava sem a presena do magistrado. Desapareceu com a instaurao do processo
formular.
O processo formular (agere per formulas)
Procedimento in iure
O processo formular era o agere per frmulas, o atuar na justia por meio de
frmulas, cada uma correspondendo a determinada ao. As frmulas eram um pequeno
texto redigido perante o magistrado, com o acordo das partes, em que se resumiam as
razes da controvrsia e se indicava o juiz particular que devia proferir sentena,
condenando ou absolvendo o demandado conforme as provas.
O procedimento comeava com a citao (in ius vocatio) do demandado para que
comparecesse ao tribunal. Perante o magistrado e na presena do ru, o autor pedia que lhe
fosse concedida uma actio (ao), e o magistrado verificava se existiam condies para a
ao (possibilidade jurdica do pedido, legitimidade para a causa, capacidade processual
das partes etc). Em caso afirmativo, concedia a actio, redigindo-se de comum acordo a
frmula que iria orientar o procedimento. Cada actio tinha sua frmula especfica
correspondente pretenso jurdica em questo. Na frmula, eram partes essenciais a
nomeao do juiz (institutio iudicis), a demonstrado, a intebtio, a condemnatio e a
adiudicatio; e partes acidentais, as exceptiones e as praescriptiones.
Na institutio iudicis, o magistrado nomeava o juiz, por exemplo: Titius itidex est
(Tciosejaojuiz).
Na demonstrado (demonstrao), estabelecia-se, com preciso, o tema da
controvrsia e a fundamentao jurdica da pretenso do autor. Por exemplo, uma questo
sobre um contrato de depsito: J que Aulo Agrio deu em depsito a Numrio Negdo
uma mesa de ouro, o que controvertido, tu juiz, condena Numrio Negdo em favor de
Aulo Agrio a tudo aquilo a que este tem direito: se nofor provado, absolva-o.
Na intendo (pretenso), definia-se o que o autor deseja, a sua pretenso e o seu
fundamento jurdico, conforme a intendo e a espciede actio. pessoal ou real, por exemplo.
Na condemnatio, concedia-se ao juiz a faculdade de condenar ou absolver. A
condenao era sempre em dinheiro.
Na adiudicatio (adjudicao), prpria das aes divisrias, em que os co-
proprietrios de uma coisa pedia a sua partilha, permitia-se ao juiz atribuir a propriedade de
casa parte, extinguindo-se o estado de comunho.
Na exceptio (exceo), o demandado opunha ao demandante um fato ou um
direito que paralisava a pretenso do autor. Era um meio processual de defesa, como, por
exemplo, a exceptio rei iudicatae (exceo de coisa julgada), com o que o demandado se
defendia do demandante, mostrando que o assunto j fora apreciado e julgado
anteriormente.
Na praescriptio (prescrio), parte eventual e inicial da frmula o magistrado
chamava a ateno do juiz para qualquer circunstncia relevante.
Espcies de frmulas c de aes.
As frmulas eram tpicas, isto , previamente fixadas apara cada tipo de
procedimento. Cada actio tinha sua frmula prpria. Todo o direito clssico depende da
tipicidade das frmulas, de modo que, ao se inquirir sobre determinado direito, devia se
comear pela redao da frmula correspondente: tal frmula, tal direito. De acordo com a
frmula, havia determinadasespcies de aes que mais se destacavam:
b3
Actiones in personam e actiones in rem
Conforme a pretenso se dirija contra determinada pessoa, por dizer respeito a
direitos relativos, como as obrigaes, ou outro sujeito indeterminado, por se tratar de
direitos absolutos, como os reais. Essa distino deu origem classificao moderna dos
direitos em pessoais e reais, conforme sua pretenso diga respeito a determinadas pessoas
ou a todos (erga omnes).
Actiones civiles e actiones honorarie (aes civis e aes honorrias)
Conforme tenham sido criados por lei ou pela autoridade do pretor. As aes
honorrias ainda se dividiam em espcies diversas, como as actiones utiles, as actiones in
factum, as actionesfacticiae, criadas pelo pretor para ampliar as possibilidades de aplicao
das frmulas a casos concretos no previstos inicialmente.
Actiones privatae e actiones populares
Conforme protegessem interesses particulares ou interesses pblicos, podendo
ser porpostas por qualquer cidado em nome do povo. As aes particulares ainda se
dividiam em actiones rei persecutoriae, actiones poenales e actionesmixtas. Nas primeiras
a pretenso do autor era a reintegrao de um direito perdido ou indenizao equivalente,
como decorrncia de uma infrao contratual; nas segundas, pedia-se a punio do ru, com
a fixao de uma multa como pena pela prtica de um ato ilcito; e nas mistas, podiam-se
dois efeitos: a reintegrao do perdido e a multa.
Litis contestado
E o momento final da fase in iure, quando o pretor estabelece definitivamente a
frmula seguinte. Depois desse momento, o autor no pode mudar seu pedido. O seu mais
importante efeito a consumao da lide, isto , o autor no pode mais propor a outra ao
com base na mesma relao jurdica (nom bis in idem).
Procedimento apud iudicem
Coma contestatio termina a intervenodo magistrado, passando a causa ao juiz,
em princpio, um particular que deve se comprometer a atuar de acordo com a verdade e o
direito. Se o juiz no conhecer o direito a aplicar, embora as partes presumam sempre o
contrrio, pode pedir a ajuda dos juristas.
O juiz escuta ambas as partes presentes; faltando o autor, o juiz absolve o ru; e
se este faltar, pode ser condenado como contumax [rebelde]. Nessa fase, os advogados
atuam para falar sobre as provas apresentadas, que podem ser declaraes das partes ou de
testemunhas ou exibio de documentos. O autor prova sua pretenso (intendo), e o ru, a
sua defesa ou exceo (exceptio).
Avaliadas as provas, o juiz d a sentena (sententia), que a sua opinio pessoal
acerca da questo na frmula, decidindo a controvrsia (iudicatum). A sentena
condenatria consiste sempre numa pena e constitui-se em uma coisa julgada (res iudicata),
no afetando as pessoas que no intervieram no processo (res inter alios iudicatae mullutn
aliis praeiudiciumfaciunt. D. 44,2,1) - limite subjetivo da coisa julgada.
Quanto execuo da sentena, o condenado deve pagar o valor fixado. No o
fazendo, o autor promove a execuo do patrimnio do condenado, entrando na posse dos
respectivos bens (missio in bona). Na poca das legis actiones, a execuo era sobre a
pessoa do devedor (manus iniectio), conduzindo morte ou escravido do condenado. As
sentenas, a princpio definitivas, tornam-se, no Principado, passveis de recurso de
apelao.
O processo extraordinrio (cognitio extraordinria)
A insuficincia do procedimento formulrio fez com que, a partir do Imperador
Augusto, se instaurasse uma nova forma de procedimento, o chamado procedimento
extraordinrio (extra ordinem ou cognitio extraordinria). Esse tipo de procedimento no
se desdobrava em duas fases, como no processo clssico (in iure e apud iudicem), embora
corresse todo perante o mesmo magistrado, que no era mais umjuiz particular, mas um
funcionrio pblico. Alm disso, o procedimento cognitrio no era previamente
$
&
estabelecido em uma frmula embora a actio coincidisse com a pretenso de direito
material.
A defesa (exceptio) era a alegao de tudo o que podia servir de defesa do
demandado, sendo que a prova regia-se pelo princpio da livre apreciao. A sentena era
dada por escrito e lida; se condenatria, no havia necessariamente uma pena pecuniria,
cabendo recursode apelao. Aexecuo era, como antes, pessoal ou patrimonial.
O Direito das Obrigaes
Sumrio: Obrigao. Conceito, gnese e evoluo histrica. Elementos subjetivo e
objetivo. Requisitos da prestao. Fontes das obrigaes. Contrato, delito, quase contrato,
quase delito. O sistema contratual romano. Espcies de obrigaes. Responsabilidade civil
e garantia das obrigaes.
A obrigao. Conceito, gnese e evoluo histrica.
As obrigaes so hoje relaes jurdicas em que uma das partes, chamada
devedora. tem o dever de cumprir uma determinada prestao em favor de outra, chamada
credora. Esse conceito moderno, e resultante de longa evoluo histrica, iniciada no
direito romano.
Os juristas romanos, coerentes com sua formao emprica e antidogmtica. no
conheciam a obrigao como uma categoria geral e absoluta no tendo sentido a
necessidade de defini-la. No havia a obrigao como conceito tcnico, como definio
jurdica que oferecesse uma indicao sinttica do regime jurdico essencial do instituto.
Havia obligationes, como figuras singulares, donde a convenincia de precisar-lhe a
origem, como inicial de um longo processo histrico que iria protrair-se pela idade mdia e
pela idade moderna, at chegar poca contempornea sob forma de um conceito tcnico,
indicativa mais da estrutura e do seu mecanismo, de que uma definio sinttica.
Obrigao vem de obligatio, de ob-ligare, como o sentido de vnculo material
entre duas pessoas, o credor e o devedor, como forma de constranger este ao cumprimento
de uma prestao cm favor daquele. A palavra obligatio deve ter aparecido por volta do
sc. 1 a. C.
O ato de criar uma obligatio configura-se nas fontes como um contrahere, cujo
significado originrio era o de atar. amarrar. Contrariamente, o ato que extingue a obligatio
uma liberao, uma solutio. pois solvere era. precisamente, o ato de desatar o que estava
fcrh
<&
atado. E como no perodo arcaico do direito romano a obligatio nascia com o sentido de
apoderamcnto da pessoa do devedor pelocredor, representando, nessa fase, um verdadeiro
dominium, sobre a pessoa dele e de seus bens, a solutio primitiva no era, em rigor, o
cumprimento de um devedor, maso resgate da prprialiberdade.
A primeira e clssica definio traduz o significado primitivo da obrigao
romana: "Obligatio est iuris vinculum, quonecessitate adstringimur alicuius solvendae rei
secundum nostrae civitatis iura" (Obrigao um vnculo jurdico pelo qual somos
constrangidos a pagar alguma coisa, segundo o direito da nossa cidade). um vnculo que
liga duas partes, o credor e o devedor, o primeiro com o direito de exigir do outro
determinada prestao. No cumprida esta responde o devedor com o seu patrimnio. Nos
primrdios, respondia com o prprio corpo. (1.3.13 pr.). atribuda a Florentino.
A obligatio representava, assim, uma situao de aprisionamento, de
acorrcntamento, de sujeio fsica de uma pessoa perante outra. E se o devedor (obligatits)
no cumprisse a sua obrigao, satisfazendo o credor, podia ser condido como escravo ou
atser morto. Assim, dispunha da Lei das XII Tbuas (Tbua terceira). O devedor que no
pagasse respondia com o seu corpo.
A segunda definio a de Paulo, segundo o qual " Obligationum substaniia non
in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut senitutem nostra facial, sed ut alitim nobis
obstringat ad dandutn aliquid vel faciendum velpraestandum ( A essncia das obrigaes
consiste no emque se faa nossa umacoisa ou servido, mas emque se conslranja a outro
a dar-nos, fazer-nos ou prestar-nos algo) (D. 44,7,3 pr).
Quanto s fontes, isto , aos atos que fazem nascer as obrigaes, elas nasciam
do contrato (contractus) ou de delito (delictum), divergindo os autores quanto ordem de
precedncia.
O ato ilcito expunha o agente vingana do ofendido ou de seu grupo familiar.
Com a evoluo dodireito, substitui-se a vingana pela sano pecuniria, o que tambm j
se encontra na Lei das XII Tbuas.
Quanto obrigao ex contractus, o direito romano antigo conheceu algumas
figuras tpicas com que se constitua um vnculo obrigatrio, sujeitando-se voluntariamente
o devedor a responder com seus bens no casode descumprir o compromisso assumido.
Fatores de ordem econmica e social fizeram desaparecer o nexum e a concepo
arcaica da obligatio. Com o crescimento demogrfico e o incremento das relaes
comerciais decorrente da expanso imperial romana, cresceu tambm o nmero de sujeitos,
principalmente plebeus, que se encontravam na situao de devedores, verdadeiros nexi,
isto , quase escravos como decorrncia de um nexum no cumprido, surgindo um
problema social que se agrava com a luta das classes, entre patrcios e plebeus. Resolveu-se
esse problema com a lex Poetelia Papiria de 326 a. C que acabou com a figura de nexum e
substituiu definitivamente a sujeio pessoal do devedor pela de seus bens, "trocando a
vinculao pessoal pela do patrimnio". A obrigao no mais uma sujeio (vinculum).
mas o direito de exigir uma prestao do devedor.
No perodo ps-clssico, a obligatio j se apresentava como um conceito
genrico, com o significado de relao jurdica em que uma das partes deve cumprir uma
determinada prestao.
As obrigaes foram o campo em que a tcnica jurdica romana mais se apurou,
legando paternidade em dos setores mais desenvolvidos do direito privado.
O conceito e a funo da obrigao surgiram como produto de determinadas
circunstncias histricas. Nos tempos mais remotos, a sociedade romana caracterizava-se
por uma "economia agrcola e pastoril fechada". O grupo familiar era autosuficiente em
termos de produo e, no campo das relaes jurdicas privadas, o que denominava no era
a figura do direito, mas a de poder "poder pessoal ntegro e pleno", de que o paterfamilias
era o titular pleno. O credor tinha esse poder em face do devedor, que a ele submetia
inicialmente o prprio corpo.
Elementos subjetivo e objetivo
Sujeitos: creditore e debitore
Objeto: imediato, um comportamento, a prestao, e mediato (uma coisa)
A prestao pode consistir em dare. (entregar, transferir), facere ou non facere
(praticar ou no praticar), prestare (garantir).
fl
%
Requisitos da prestao
Possibilidade fsica e jurdica. Licitude. Determinao. Patrimonialidade.
Fontes das obrigaes
So os atos ou fatos jurdicos que as fazem nascer. So o contrato, o quase-
contrato, o delito e o quase-delito (Inst. 3,13,2). Ato lcito e ato ilcito.
Origem -_ Nexum e sponsio
Nexum era o mais antigo negciojurdico criador de uma obrigao. O devedor
submetia o seu corpo ao poder do credor, como garantia de pagamento. Sponsio, negcio
verbal que se conclua mediante pergunta e resposta, segundo um esquema formal fixo.
No causava a servido pessoal do devedor, criava apenas o vnculo obrigacional. O
devedor tomava-se escravo do credorsomente nocasode nopagamento.
AlexPoetelia (326 ou 313 a.C.) aboliu o nexum e substituiu a submisso pessoal
do devedor pela de seus bens, transformando a vinculao pessoal em patrimonial.
Contrato
Eo acordo de vontades (conventio) que faz nascer o vnculo obrigacional. um
ato jurdico bilateral na sua formao, podendo ser bilateral ou unilateral em sua eficcia
conforme produzaobrigaes para ambas ou uma s das partes.
Elementos necessrios sua configurao eram o acordo de vontades, a causa, o
objeto e a forma. No direito clssico as principais categorias eram os
Contratos reais, que se aperfeioavam pela entrega de uma coisa
compreendendo o
Mtuo - contrato real unilateral gratuito em que o mutuante transfere ao
muturio coisa fungvel a outrem, que se obriga a devolver no mesmo peso, nmero ou
medida. Contrato real, unilateral, gratuito de direito estrito.
Depsito - contrato real unilateral gratuito em que o depositante entrega uma
coisa mvel ao depositrio para guard-la e restitu-la. Tem por objeto coisa mvel
infungvel.
Comodato - contrato real unilateral gratuito pelo qual algum entrega uma
coisa inconsumvel, mvel ou imvel, a outrem, para que gratuitamente a use por um
tempo, e depois, restitua.
Penhor - contrato real unilateral pelo qual algum transmite a posse de coisa
mvel ou imvel a outrem para garantir obrigao pr-existente prpria ou alheia,
obrigando-se o credor a restituir a coisa ao devedor quando extinta a obrigao.
Contratos consensuais, que se aperfeioavam apenas pelo consentimento:
Compra e venda - contrato bilateral consensual em virtude do qual uma das
partes se obrigava a transmitir a propriedade de uma coisa a outra, que se comprometia a
pagar outra uma quantia em dinheiro.
Locao - contrato bilateral consensual em virtude do qual uma das partes se
obriga, a proporcionar a outrem o uso e gozo de uma coisa (locao de coisa), ou prestar-
lhe um servio (locao de servios), ou realizar-lhe uma obra (empreitada), mediante
remunerao.
Sociedade - contrato consensual pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam a
reunir bens ou esforos para alcanar um lucro comum (affectio societatis).
Mandato - contrato bilateral consensual pelo algum encarrega outrem. de
realizar, gratuitamente, atividade em favor dele. mandante ou de terceiro.
Espcies de obrigao
a) Quanto ao objeto
Genricas - tm por objeto coisa no designada individualmente mas por
gnero.
Alternativas - duas prestaes devidas, liberando-se o devedor com o
cumprimento de uma delas.
Facultativas - uma prestao devida, podendo o devedor cumprir outra.
-
M
Divisveis ou indivisveis - conforme a prestao possaser, ou no, cumprida por
partes.
b) Quanto ao sujeito
Ambulatrias - o devedor determina-se com base numa relao com uma coisa.
Parciais - pluralidade de sujeitos e de prestaes.
Solidrias - vrios credores ou vrios devedores, cada um com direito, ou
cada um obrigado dvida toda
c) Quanto sano
Obrigaes civis, aquelas em que o credor dispe de uma ao (actio) para exigir
seu cumprimento.
Obrigaes naturais, as desprovida de ao (actio), mas cujo pagamento pode ser
retido pelo credor, (soluti retentio).
8
Direitos Reais
Sumrio: Conceito e caractersticas. A propriedade. A comunho. Os direitos reais de gozo
(superfcie, enfteuse, usufruto, servido) e os direitos reais de garantia (penhor, hipoteca).
A posse.
Conceito e caractersticas.
Os direitos patrimoniais compreendem os direitos reais e os direitos
obrigacionais, ou de crdito.
Os direitos reais (ius in r) so aqueles que atribuem a seu titular um poder,
direito e imediato, sobre uma coisa, os direitos obrigacionais. obrigaes ou direitos de
crdito (ius in personam). so aqueles que permitem a seu titular (credor), exigir de outro
(devedor) uma certa prestao (actiones in reme actiones inpersonam).
As duas categorias diferem nos seguintes aspectos:
a) Quanto ao sujeito, nos direitos reais o sujeito passivo no determinado,
nulos devem respeitar o direito do respectivo titular; nas obrigaes, 0 sujeito
passivo, ou devedor, est individualmente detenninado.
b) Quanto ao objeto, nos direitos reais o objeto uma coisa corprea, especfica
e determinada, enquanto nas obrigaes o objeto imediato um
comportamento, uma prestao.
c) Quanto sua eficcia, nos direitos reais a eficcia absoluta, erga omnes
(contra todos) enquanto nas obrigaes, relativa (contra o devedor), inter
partes.
d) Quanto durao, os direitos reais tendem permanncia, enquanto as
obrigaes so transitrias, extinguindo-se com o exerccio de seus poderes.
Satisfeita a prestao do devedor, cumpre-se a sua finalidade.
^
A
A distino entre os direitos reais e os pessoais ou obrigacionais encontra-se no
processo romano, na distino entre actiones in rem e actiones inpersonam. Na actio in
rem o sujeito afirmava que uma coisa era sua (ao reivindicatria) ou que, sobre coisa
alheia competia-lhe determinado direito, de uso, de usufruto, ou de servido; na actio in
personam, o sujeito credor exigia de uma pessoa determinada, o devedor, uma certa
prestao.
O direito real o poder direto e imediato sobre uma coisa. Esse poder pode ser
pleno, isto , compreender as possveis faculdades sobre a coisa, como a propriedade, e
limitado, quando comporta somente algumas faculdades sobre a coisa.
A propriedade o direito real por excelncia, pressuposto de todos os outros.
Junto a ela encontra-se a posse, que uma aparncia de propriedade.
Os tipos de direito real conhecidas em Roma, ou melhor, os direitos protegidos
pela actio in rem foram:
a) direito sobre coisa prpria (ius inre prpria), a propriedade;
b) direito sobre coisa alheia (ius in re aliena)
b.l. de gozo e fruio: servides prediais, usufruto, uso e habitao,
enfiteuse e superfcie.
b.2. de garantia: fidcia. penhor e hipoteca.
Propriedade
Embora nas fontes romanas no haja uma definio precisa de propriedade, quer
pela averso dos romanos aos conceitos abstratos, quer pela dificuldade de conceito nico
que possa abranger as diversas espcies, pode-se defini-la como sendo o direito mais
absoluto e exclusivo sobre coisa corprea (ius utendi, fruendi. abutendi), sancionado pela
ao reivindicatria (rei vindicatio). Inicialmente dominium. depois proprietas, configurava
uma situao jurdica subjetiva em que algum exercia um poder geral e potencialmente
absoluto sobre uma coisa corprea.
Sujeito ativo do dominium foram exclusivamente os cidados romanos e os
estrangeiros (peregrini), a quem fosse reconhecido e ius commercii. Sujeitos passivos eram
todas as pessoas (omnes).
Objeto do dominium eram as coisas in commercio, mancipi ou nec mancipi.
immobiles ou mobiles.
Eram, em princpios, ilimitadas as faculdades do dominus, o ius utendi, o ius
fntendi e o ius abutendi.
Espcies de Propriedade
/. Dominium ex iure quirilium - a propriedade de direito civil, sancionada
pela rei vindicatio.
II. Propriedade pretoriana - a propriedade no reconhecida pelo ius civile mas
pelo pretor. Transfere-se pela traditio uma coisa mancipi. E sancionada pela aetio
publiciana.
III. Propriedade provincial a propriedade sobre os terrenos situados nas
provncias romanas, (ager pubicus), conquistados ao inimigo e que pertenciam ao populus
romanus. protegidas por aes concedidas pelos magistrados provinciais.
Co-Propriedade ou comunho
Era a situao em que duas ou mais pessoas se apresentam simultaneamente
como proprietrias da mesma coisa. Cada co-proprietrio ou condmino proprietrio de
uma parte ideal, dela podendo dispor, saindo da indiviso por meio da ao de diviso de
coisa comum(actiocommmuni dividundo). Caracteriza-se pela pluralidade de sujeitos, pela
unidade de objeto e pela sua diviso intelectual. Se ocorrer independentemente da vontade
dos sujeitos, por exemplo, a herana, h uma comunho acidental, se dependente da
vontade, h uma sociedade. Havia duas aes para extingui-la, a actio commmuni
dividundo. para dividir a coisa comum, e a actio pro scio, para tomar efetivas e regular as
relaes entre os scios e entre estes e a sociedade.
^
Modos de Aquisio da Propriedade
So os atos ou fatos jurdicos por meio dos quais uma pessoa se toma
proprietria de uma coisa.
Originrios, quando quem adquire no tem nenhuma relao jurdica com o
procedimentoproprietrio. Derivados, quando a aquisio se baseia em uma relao com o
procedente proprietrio.
Modos de aquisio originrios
I. Ocupao (occupatio) - apreenso de uma coisa sem dono com inteno de
t-la para si. A coisa sem dono (res nulliiis) passa a pertencer a quem
primeiro dela toma a posse: caa. pesca, olhas nascidas no mar, conquistas
da guerra, coisa abandonadas pelo dono (res derelicta).
II. Tesouro (dtesaurus) - o depsito antigo de moedas ou de coisas preciosas,
enterrado ou oculto, de cujo dono no haja memria.
III. Acesso (accessio) - reunio de duas coisas formando uma s. Modo
originrio de aquisio de propriedade em virtude do qual o dono da coisa
principal passa a ser dono tambm da coisa acessria. Incorporao de uma
coisa em outra, subordinando-se a coisa acessria principal (accessotium
sequitur principale)
a) A cesso de imvel a imvel: aluvio (allttvio), avulso, (avulsio),
ilha nascida em rio (insula in flumine nata), lveo abandonado (alveus
derelictus).
b) Acessode imvel a imvehsemcao (satio),plantao (implantado),
edificao (inaedificado).
c) Acesso de mvel a mvel: scriptura, linctura, pictura. textura,
ferrurninutio, plumbalura.
IV. Especificao (specificatio) - modo originrio de aquisio de
propriedade pela criao de uma coisa nova com trabalho sobre coisa
alheia (vinho, de uva; azeite, de azeitonas; farinha, de trigo; esttua de
mrmore; vaso, de bronze etc). Transformao de matria prima ou
manufaturada por pessoa diversa do dorninus.
V. Aquisio de frutos o proprietrio da coisa principal adquire os frutos
coma separao. Tambm o possuidor de boa-f (fructus consumpti).
VI. Usucapio - modo originrio de aquisio da propriedade, pelo ius civile,
pela posse continuada de uma coisa no tempo prescrito em lei. Seu
fundamento a segurana e a certeza das relaes jurdicas (Gaio, II, 44).
Requisitos da Usucapio
Coisa hbil, no furtada (res furtivae) nem fora do comrcio.
Ttulo (titulus) ou justa causa - o ato jurdico em virtude do qual o possuidor
tem a coisa.
Boa-f (bona fides) - convico de no lesar terceiro.
Posse - o poder fsico, a deteno de uma coisa corprea, com a inteno de t-
la para si. (possessio civilis)
Tempo - mveis - 3 anos
imveis - 10 anos entre presentes e 20 anos entre ausentes
Presente quem mora no mesmo municpio.
Modos de aquisio derivada
I. Mancipatio - ato formal, abstrato, de direito quiritrio (ius civile). pelo qual
se transmitia a propriedade das res mancipi. No praticado no direito
justinineo.
II. In iure cessio - cesso no tribunal, perante o pretor
III. Tradido- a entrega da coisa, corprea, fundada em justa causa (D. 41.1,31
pr).
#
Proteo jurdica
Reivindicado - ao que protege o proprietrio que perdeu a posse de
uma coisa de sua propriedade.
Actio negatria - Ao real de negao de um direito de servido ou
usufruto, concedida aoproprietrio, contra quem pretenda ter um direito que
limite a sua propriedade.
Situaes jurdicas in re aliena
degozo(utilidade) - servides (prediais e pessoais), superfcie e enfiteuse;
degarantia (garantia) - fidcia, penhor e hipoteca.
Servitudes praediorum - direito real sobre prdio alheio, pelo qual um
proprietrio tem o nus de tolerar a utilizao de seu imvel (serviente) em
favor de outro{prdio dominante). Exemplos: iter, actu.s. via, aquaedueius
Usufntctits (uti e fnd) - direito de usar e fruir, sem alterar a essncia e a
funo econmica da coisa.
Superfcie- direito de uso c fruio do edifcio construdo em terreno alheio.
Enfittyteusis - direito semelhante propriedade, constitudo sobre coisa
alheia, com obrigaodo seu titular (enfiteuta) pagar uma renda anual. Nem
venda, nem arrendamento. Laudmio.
Situaes jurdicas de garantia
Pignus (penhor) - entrega de uma coisa do devedor ao credorcomo garantia
do cumprimento da obrigao.
Hypoteca - a conveno de que a coisa dada em garantia permanece em
poder do devedor.
Fiducia cum credilore - transferncia por mancipatio ou in iure cessio de uma
coisa mancipi acompanhadade umpacttimfiduciae, isto , o fiduciante faz transferncia da
propriedade ao tiducirio, que se obriga a devolver a coisa quando cumprida a obrigao.
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Posse
o poder fsico que se tem sobre uma coisa corprea. Requer dois elementos:
animus, que a inteno de ter a coisa para si. e corpus, que a deteno fsica da coisa. A
posse uma situao de fato e dedireito. uma aparncia de propriedade.
Tipos de Posse
Possessio natitralis - a simples deteno. Sem proteo dos interditos.
Possessio ad interdicta - a deteno fsica com nimo de proprietrio.
Possessio ad usucapionem ou possessio civilis. a posse protegida pelos
interditos, que pode levar usucapio.
Proteo da posse
A posse protegida pelos intcrdictos (interdicta). ordens emanadas do pretor.
impondo determinado comportamento. Em matria de posse,dislinguiam-se os
interdicta retinendae possessionis - destinados a reter a posse, impedindo os
atos de quem pertubava o seu exerccio.
interdicta recuperandae possessionis - destinados a recuper-la para quem
dela tinha sido despojada.
interdicta adipiscendue possessionis - destinados a adquirir a posse nunca
obtida.
Posse de direitos ou quase-posse
Na poca de Justiniano, era a posse de coisas incorpreas, ou posse de direitos
(possessio iuris ou quase possessio). especialmente dos direitos reais sobre coisa alheia.
}>
O Direito de Famlia
Sumrio: Introduo. A famlia Conceito e importncia. Espcies de famlia. Modos de
ingresso na famlia romana. O matrimnio. Fonna. Requisitos. Efeitos. Os esponsais. O
regime patrimonial da famlia. Filiao. Ptria polestas. Tutela. Curatela.
Introduo
O direito romano era na sua origem e na sua essncia, um direito eminentemente
privado e patrimonial. Os juristas romanos buscavam solucionar os conflitos de interesse
que surgiam entre as pessoas, em tomo dos bens e interesses particulares.
O direito privado romano, como o direito privado contemporneo, constituiu-se e
desenvolveu-se cm tomo de algumas instituies fundamentais: a famlia, a propriedade, as
obrigaes e a herana.
A famlia era, basicamente, um grupo social e econmico formado por um grupo
de pessoas e um conjunto de bens, submetidos todos a um chefe e Senhor, o pater familias.
O poder do pater familias era soberano e unitrio, no sentido de que no era
concedido por qualquer rgo superior ou mesmo pelo Estado, nascia com ele, e no se
diferenciava em relao s pessoas ou coisas sob seu comando.
A Famlia. Conceito e Importncia
A famlia romana era um grupo social e uma comunidade domstica e econmica
fonnado por um conjunto de pessoas e de bens, submetidos autoridade de um chefe e
senhor, o pater familias. Era uma das instituies fundamentais da sociedade e do direito
privado romano.
A famlia teve uma especial importncia para a criao e o desenvolvimento do
direito privado romano, entendendo-se este como aquela esfera de atuao dos interesses
particulares. Isso decorre do fato da famlia romana apresentar, desde as suas mais remotas
origens, uma forte unidade jurdica, religiosa e econmica, constituda com um forte poder
central, pleno e ilimitado, a polestas do paterfamilias, senhor e soberano supremo. Como
dizia Bonfante (Corso, I, p. 10), "o direito romano, durante a poca verdadeiramente
romana, o direito do pater familias" e Ihering, segundo qual, "o direito privado romano
tinha sua base no no Estado mas no pater familias, sendo anterior ao prprio Estado".
Todas as demais instituies jurdicas de natureza privada, como a propriedade, as
obrigaes, a herana, explicam-se a partir do direito familiar.
Dessa importncia social, poltica, econmica e jurdica resulta o fato de que uma
exposio correta das instituies do direito privado romano deveria comear pelo direito
de famlia, situando-se em primeiro lugar e acima de tudo. e compreendendo que as demais
instituies, como a propriedade, o contrato, a herana, se explicam a partir da famlia
como um universo de poder onde se estabelecem, ou a partir da qual se criam as relaes
jurdicas mas que viriam a compor o que mais tarde se caracterizaria como direito privado.
O termo famlia significa inicialmente um conjunto de bens, um patrimnio, a
casa romana. Tal conotao diminui com o evolver histrico, tal passando a ter um
significado mais tcnico, como conjunto de pessoas subordinadas kpolestas do pai, grupo
esse formado pela mulher, seus descendentes, os estranhos admitidos no grupo familiar e os
escravos.
Existem, na verdade, dois conceitos de famlia, um amplo, considerando-a como
conjunto de pessoas e de coisas formando um patrimnio comum, e outro mais tcnico e
restrito, designando um gmpo de pessoas submetidas autoridade de um chefe comum, o
pater famlias. Esse gmpo domstico compunha-se do pater familias, da mulher a ele unida
pelo patrimnio, dos que realmente ou ficticiamente se pem na condio de filhos
legtimos, e dos descendentes legtimos dos filhos masculinos tambm legtimos.
A famlia romana era, como a nossa., atual, unida pelos laos do parentesco. Este
caracterizava-se por ser voluntrio, no sentido de que o pater familias reunia quem ele
queria, aceitando ou recusando discricionariamente todo o filho nascido de sua esposa;
"assimtrico ou agntico porque colocava em nvel secundrio os vnculos de sangue ou
parentesco consanguneo (cognatio); e ilimitado nos seus graus, reunindo-se os
descendentes, idealmente, em tomo do mesmo paterfamilias mesmo que j falecido.
va
Evoluo da Famlia Romana
A famlia romana apresentada diversas modificaes no curso da sua evoluo
histrica. Na poca arcaica "apresenta-se como uma comunidade unitria e solidria
relativamente s crenas religiosas, s exigncias econmicas e mentalidade do tempo. A
unitariedade reflete-se na impossibilidade de um sujeito participar de mais de uma famlia.
A solidariedade importava na prevalencia do interesse do gmpo familiar em relao aos
indivduos que o compunham. Isso adequava-se s crenas religiosas e tambm s
exigncias da economia agrcola e pastoral, fechada, baseada na autosuficincia dos meios
de produo do grupo familiar, com escasso recurso s trocas comerciais.
A partir da XII Tbuas verificam-sesensveis alteraes. Ofilho masculino podia
libertar-se dapolestas do pater e constituir nova famlia, a esposa podia evitar a conventio
in manum do marido ou do pater dele, continuando a fazer parte da famlia de origem. No
plano religioso diminuiu o antigo apego ao culto familiar; no plano econmico havia
maiores exigncias de escambo; no plano psicolgico, a representao da famlia como
entidade que transcende aos seus membros substitui-se pela considerao dos indivduos
singulares. Mas enquanto no mbito do direito pblico se assiste afirmao da igualdade
dos filhos ao pai como membros da comunidade citadina no mbito do direito privado
emerge a personalidade do pai como nico titular do patrimnio domstico, do qual tem
nesse ponto a plena disponibilidade, e como titular de uma ptria polestas sobre o filho e
descendentes, que se conserva perptua at sua morte.
Na idade ps clssica assiste-se a uma radical transformao do instituto familiar,
como a limitao ao exerccio da ptria potestas, extinguindo-se o direito de vida e de
morte do pai sobre seus filhos, afirmando-se a capacidade jurdica patrimonial do filius
familias. As causas de tal mudana esto na progressiva ingerncia do Estado, que chamou
a si o poder punitivo; no acolhimento da doutrina crist, que elimina a dedicao da figura
paterna; na influncia dos ambientes helensticos, que conheciam a capacidade patrimonial
dos filhos. A famlia justinineca j um complexo de pessoas com individualidade
jurdica tambm no campo patrimonial.
Espcies de Famlia
Famlia prprio iure a famlia em senso prprio e estrito, formado por um
grupo de pessoas e de bens que se submetem ao poder do pater familias. por motivos
jurdicos ou naturais. Fundava-se ento na potestas do pater familias. Existiu no perodo
arcaico e no clssico.
Famlia communi iure, constituda por aquelas pessoas que haviam estado sob o
poder do pater familias, antes de sua morte ou da sua capitis deminutio. Baseava-se
igualmente na figura do pater familias.
Famlia natural ou cognaticia, a que se baseia exclusivamente nos vnculos de
sangue (parentesco consanguneo), e que se limitava aos cnjuges e aos filhos. Fundava-se
no matrimnio. Corresponderia nossa atual forma de famlia. Essa libertao progressiva
do poder do pater familias originrio deveu-se as crescentes relaes de natureza
econmica causadas pelo desenvolvimento do comrcio, c por um amplo movimento de
emancipao da mulher, dos filhos e dos escravos. Essa transformao inicia-se no comeo
da poca imperial (201 a.C. - 235 d.C.) e culmina com as reformas de Justiniano.
O conjunto de famlias descendentes de um ancestral comum, e com o mesmo
nome chama-se gens.
Modos de ingresso na famlia romana
Pelo nascimento, com relao aos filhos nascidos do matrimnio do pater
familias e do matrimnio dos seus filhos vares, submetidos suapotestas.
Pela conventio in manu, "forma de ingresso, no direito antigo, da mulher na
famlia do marido, sujeitando-se ao poder familiar deste e rompendo todo o vnculo com a
sua famlia de procedncia". A conventio in manu realizava-se por trs formas
matrimoniais: a confarreatio, cerimnia religiosa; a coemptio, compra fingida da mulher: e
o i/.vi/.v, permanncia da mulher, como casada, durante um ano, na companhia do marido.
Pela adoptio (adoo), para os estranhos que viviam anteriormente sem outra
famlia, como alieni iuris, criando-se umestadodefilius familias para o adotado. Aadoo
criava artificialmente a ptria polestas.
v\
Pela arrogatio ou adrogatio, para os estranhos que tivessem sido at ento pater
familias, e que se submetiam potestas de outro pater familias, como todos os seus
dependentes, passando a ser filhos do adotante.
Os Poderes do Pater Familias
O elemento comum que ligava as pessoas pertencentes mesma famlia era a
subordinao de todos ao poder do pater familias. Esse poder, mais do que o elemento
biolgico, erao aglutinante do gmpo familiar. Fazia-se parte da mesma famlia sempre que
se estivesse submetido ao poder do pater, independentemente de haver ou no, com ele,
vnculos de sangue.
O poder do pater familias, chamado originalmente de manus, assumia
designaes especficas em relao s pessoas sobre que se exercia. Tnhamos, assim, a
manus maritalis quando sobre as mulheres; a ptria potestas, quando sobre os filhos; a
dominica potestas, sobre os escravos, e mancipium, quando sobre pessoas livres, alieni
iuris, tambm participantes da famlia. Nas pocas mais remotas, esses poderes formavam
um todo unitrio e indiferenciado que se exercia sobre as pessoas, livres ou escravos, e
sobre as coisas que formavam o patrimnio familiar.
A Ptria Potestas
Ptria potestas era o poder que o pater familias tinha sobre seus descendentes
legtimos, de ambos os sexos, e ainda sobre os estranhos que ingressassem na famlia por
adoo ou adrogao.
Inicialmente um poder do pater, evoluiu progressivamente para uma funo de
proteo, mantendo-se porm, como poder sobre as pessoas e os bens (I.,9; C.8,46).
Instituio peculiar a Roma (Gaio 1,55) teve seu contedo e alcance
gradativmente reduzidos, sobretudo pelo cristianismo, de modo que o direito europeu
recebeu apenas um dbil resqucio do antigo poder romano.
Eram fontes da ptria potestas a) o nascimento em justas npeias e b) a adoo,
todos eles modos pelos quais se entrava numa famlia j constituda.
A aquisio da ptria potestas pelo nascimento dependia da legitimidade do
matrimnio, donde a regra "pater is esta quem nuptiae demonstram". Os filhos ilegtimos
s tinham me, donde a regra "mater semper certa esfJ (D. 2,4,5), o que se transforma em
presuno judicial na poca ps-clssica. O nascimento devia ocorrer seis meses aps a
celebrao do matrimnio ou antes de dez meses de dissoluo do matrimnio pelo
divrcio ou pela morte do pai. Os filhos ilegtimos tomavam o nome da me, s vezes com
a expresso "spuris filius", donde a denominao modernade filhos esprios.
A partir do Imperador Augusto generalizou-se a prtica do registro dos
nascimentos, com a declarao de sua ocorrncia, antes de decorrerem trintadias do parto.
A ptria potestas dependia da aceitao dos filhos, por seu pai. ou
reconhecimento judicial.
A adoo (adoptio) era o segundo meio de aquisio da ptria potestas.
Adoptio (adoo) era o ato pelo qual se admitia um estranho como filho. Esse
estranho devia ser alieno iuris, isto , dependente de outropaterfamilias. Se fosse sui iuris.
livre e independente, o ato configurava a adrogatio. Podia adotar-se algum como filho,
sobrinho ou neto (I, 1,11; D. 1,7). Nesse ltimo caso, era necessrio o consentimento do
filho sobrecuja a autoridade o adotado ficaria de morte do adotante (D. 1,7.37,p).
Aadoptio aparece depois da Lei Xll Tbuas. Oadotante devia ser pater familias
j que s mulheres era negado o exerccio daptria potestas, porm, no Direito Justinineo,
tambm as mulheres que tivessem perdido os filhos podiam adotar, por deciso do prncipe
(per rescriplum Principis). (I. I. 11,10). O adotado devia serfilius famlia, de qualquer
sexo, pbere ou impbere (I. LI 1.4). passando a filho do adotante e, como tal, sujeito ao
seu poder, e tendo os mesmos direitos dos filhos prprios. O Direito Justinineo exigia que
o adotante fosse mais velho que o adotado, pelo menos dezoito anos, isso porque a adoo
imitaa natureza (1. 1.11.4), e que no fosse incapaz de procriar.
Quanto forma do ato, houve sensvel mudana no correr da histria do direito
romano. No perodo republicano, sendoaptria potestas um direito personalssimo e como
tal irrenuncivel, s terminando com a morte ou a incapacidade civil do pater, os juristas
recorreram a um artificio ao interpretarem a Lei das XII Tbuas, segundo a qual se um filho
fosse vendido trs vezes por seu pai, ficava livre da sua ptria potestas. Simulavam-se
ento trs vendas sucessivas de modo que, juridicamente, o pater ficava privado da ptria
l
potestas, podendo o adotante adquiri-la por meio de um ato (iure cessio) praticado perante
o magistrado (G. 1.134). J no direito justinineo, a adoptio fazia-se por simples
manifestao da vontade do adotante e do pater famlias renunciante, na presena do
magistrado, sendo desnecessrio a manifestao de consentimento do adotado, bastante que
no contestasse a adoo (C 8,47,11); (Inst. 1,12,8; D. 1,7,5, interpol.).
O Direito Justinineo distinguia duas espcies de adoo, a plena (adoptio plena)
e a menos plena (adoptio minus plena). A primeira era feita por um ascendente paterno ou
materno do adotado, produzindo os mesmos efeitos da adoo clssica, com o adotado
desligando-se totalmente de sua famlia originria. A Segunda deixava o adotado sob a
polestas do seu pai natural, concedendo-lhe apenas uma expectativa sucessria quanto ao
patrimnio do adotante (C.847 (48) 10. 1-Ia). Quanto Segunda espcie, a adoptio minus
plena, podem faz-la as mulheres, j que no se lhes conferia aptria potestas.
A adrogao (adrogatio) era o ato pela qual um homem sui iuris ficava
submetido ptria potestas de outro, na condio de seu filho, com todos os seus
dependentes. Na verdade, era absoro de uma famlia, e de seu patrimnio, por outra
famlia. No podiam ser arrogados as mulheres nem os impberes, por jamais se tomarem
sui iuris (Gellio 5, 19,10). Essa disposio mudou na poca clssica (D. 1.7.21).
Quanto aos impberes, passou a permitir-se, sob determinadas condies, a sua
adrogatio.
Adrogatio vem de rogado, proposta do magistrado assemblia do povo a
criao de uma lei.
A adrogatio a forma mais antiga da adoptio. Era praticada pelo pater que, sem
filhos e sem poder t-los, estabelecia uma filiao licta. J no direito Justinineo admitia-se
que as mulheres tambm a fizessem.
Adrogado podia ser homem sui iuris (Gaio 1.99) e, no direito Justinineo,
tambm as mulheres e os menores impberes. Apresenta trs sucessivas formas, no curso
histria do direito romano. Na sua forma mais antiga, era uma cerimnia que se realizava
perante os comcios curiados, assemblia do povo romano organizados por crias
(subdivises do povo romano), com a finalidade de proporcionar uma famlia e uma
descendencia a quem dela precisasse. Mais tarde, realizava-se perante trinta lictores
(oficiais subalternos). E no direito ps-clssico. por deciso do imperador (per rescriplum
principis) (C.8.47..2.1).
Adquire-se tambm a ptria potestas, a partir da era ps-clssica. legitimando-se
o filho nascido da concubina. pelo pai natural. A partir de Constantino, que se converteu ao
cristianismo, contrrio ao concubinato, podia-se legitimar a prole natural com o matrimnio
(per subsequens matrimonium) cabendo-se o pai natural com a concubina.
Outro modo de ingresso em uma famlia romana, e, consequentemente, de
submisso ptria potestas, a conventio in manum, ato pelo qual a mulher entrava na
famlia do marido rompendo todos os vnculos com a famlia de origem. A manus era o
poder que o pater familias adquire sobre sua mulher, que ficava, assim, como filha de seu
marido e irm agnada (sem vnculo de sangue) de seus prprios filhos. Se o marido fosse
alieno iuris, ficava ela sob a potestas do seu sogro, como neta, ou como bisneta, quando a
manus era do neto daquele pater familias: nestes casos, a manus do marido era absorvida
pela ptria potestas sob que o marido se achava.
A conventio in manum processava-se por trs diferentes fomias: confarreatio.
coemptio e usus. A primeira era um processo religioso e solene, aplicado s famlias
patrcias, que consistia em oferecer pelos noivos ao deus Jpiter um po de trigo (farreus).
na presena do pontfice mximo, ofiamen Dialis, sacerdote dedicado a Jpiter, e de dez
testemunhas, acompanhado tudo isso de palavras solenes. A coemptio era uma espcie de
venda imaginria da mulher, mediante a transmisso pelo pai, ao marido, da sua potestas
sobre a mulher, perante cinco testemunhas, com as formalidades da mancipatio. isto ,
emprego do cobre e da balana (peraes et libram), por um preo fictcio, juntamente com a
recitao de palavras solenes com que se expressava a vontade de ambos de se tomarem
marido e mulher. O usus era o instituto pelo qual o marido, que tivesse convvio
matrimonialmente com a mulher durante um ano, por isso mesmo adquiria a manus sobre
ela.
Contedo da ptria potestas
Quanto ao contedo, isto , quanto aos poderes que encerrava, a ptria potestas
traduzia-se, principalmente no perodo arcaico, no direito da vida e da morte (ius vitae et
<&
necis), no direito de expor o recm-nascido (ius exponendi), no de vender os filhos (ius
vendendi), no direito de entreg-los aos prejudicados por ato ilcito do filho para evitar a
responsabilidade pelos delitos por eles praticados, no poder de d-los em casamento,
independentemente do consentimento deles, e de nomear-lhes tutor. Tais poderes no se
exerciam, porm, arbitrariamente, havendo limitaes impostas pela religio e pelas
prprias leis.
No aspecto exclusivamente patrimonial, na poca arcaica, a nica pessoa na
famlia com capacidade era o pater familias, s ele tendo poder sobre os bens do
patrimnio familiar. Os filhos (fili), a me, os escravos, no podiam ter patrimnio prprio
e tudo aquilo que eles adquirissem pertenceria ao patrimnio familiar e ficaria sob o poder
do paterfamilias.
Embora destitudos de patrimnio prprio, as pessoas submetidas ao pater
famlias podiam ter um pequeno conjunto de bens que, embora pertencentes ao pater,
formavam um patrimnio separado. Esse pequeno patrimnio era o peculium, diminutivo
de pecus (gado). Chamava-se profecticium quando fosse dado pelo pater; castrense,
quando adquirido durante o servio militar; quase-castrense, quando se referia os bens
adquiridos pelos funcionrios pblicos e os sacerdotes; adventicium quando adquirido
mediante trabalho ou tarefa ou oferta de terceiros. No direito justinineo, ao filho era
reconhecida a propriedade desta ltima espcie de peclio, concedendo-se ao pai somente o
direito de usufmto. De igual modo ocorria com os chamados bona materna, herdados da
me, sobre os quais o filho tinha reconhecida propriedade, concedendo-se ao pater uma
espcie de usufmto legal, o que lhe dava um poder de administrao, mas no de venda.
Essa exceo foi concedida pelo imperador Constantino, estendendo-se, posteriormente,
esse regime, a todos os bens recebidos pelo filho a ttulo gratuito, da me ou dos seus
ascendentes matemos, assim com os recebidos da mulher. Com o imperador Justinineo
amplia-se esse peclio, que passa a compreender todos os bens que o filho recebe de outra
fonte que no o patrimnio paterno. So os chamados bona adventicia (os bens decorrentes
do trabalho ou da liberdade de terceiros). Desse modo, pode reconhecer-se que, na ltima
fase do direito romano, j se admitia um patrimnio do filho.
Fora do mbito das relaes patrimoniais, pode-se assinalar que os filhos eram
obrigados a testemunhar contra os pais e vice-versa; no podiam agir contra eles sem
permisso judicial; e a partir do Principado reconhece-se a possibilidade da obrigao
alimentar entre os pais (primeiro o pai, em segundo lugar a me) e os filhos, entre
ascendentes e descendentes, e vice-versa, obrigao essa extensvel a colaterais no direito
justinineo.
A perda da ptria potestas
Aptriapotestas extingue-se com a morte ou com a capitis deminutio do pater
familias.
No caso de morte, de capitis deminutio mxima (perda da liberdade) ou media
(perda da cidadania), os filhos tomam-se sui iuris. independentes, e pais das respectivas
novas familias que se venham a constituir. No caso de capitis deminutio minirna
(adrogatio) do pater, os filhos passam a ficar sob a ptriapotestas do arrogante.
A ptria potestas extinguia-se, tambm, com a morte ou a capitis diminulio do
filho a ela subordinada.
Modo essencial de extino da ptria potestas a emancipao (emancipatio).
pelo qual o filho se toma .viii iuris. A emancipao ato voluntrio do pai (D. i. 7.31) que.
todavia poder eventualmente, e sob certas circunstncias, ser compelido a faz-lo. como
ocorria por exemplo, no direito justinineo, no caso de abuso do ptrio poder. Quanto
forma da emancipao, no direito antigo, recorria-se Lei das Tbuas, segundoa qual o pai
que vendesseo filho por trs vezes perderiaaptriapotestassobre ele.
Outros casos ainda se verificavam, com a extino da ptria polestas, como
ocorria com a assuno do filho a uma dignidade sacerdotal.
Tambm se extinguia a ptria potestas quando o filho assumia certos cargos
religiosos, como o de sacerdote de Jpiter (fiamen dialis) ou de vestal (sacerdotisa de
Vesta) na fase paga (Gaio 1.130) ou de bispo, cnsul ou prefeito na era crist. No direito
ps-clssico, por comportamento contrrio moral, como dar a filha em prostituio,
incesto do pai. etc.
V\
O matrimnio
Outro modo de ingresso na famlia romana c conseqente submisso ptria
potestas o matrimnio, "conjuno de homem e mulher, o consrcio de toda a vida, a
comunho dodireito divino e humano" ( Modestino, D. 23,2,1).
Requisitos
I) Consentimentodas partes
II) Puberdade (12 e 14)
III) Conubium (capacidade matrimonial por no existir impedimento). No
podiam casar os j casados, os parentes em linha reta, at o infinito e
colateral, at o T grau, no perodo pr-clssico e at o 3o grau, no perodo
pr-clssico.
Tambm no podiam casar os parentes por afinidade (sogra e genro, sogro e
nora, cunhados). No podia casar a viva antes de transcorrerem dez meses da morte do
marido.
Matrimnio cum manu(G.1, 108)
E aquele em que a mulher, entrando na famlia do marido, submete-se manus
do pater familias
I) Confarreatio
II) Coemptio
III) Usus
A manus era poder que o paterfamilias adquria sobre sua mulher, que ficava,
assim, como filha de seu marido e irm agnada de seus prprios filhos. Se o marido fosse
alieno iuris, ele ficava sob apotestasdo seu sogro.
Matrimnio sine manu
No perodo clssico c justinineo, o que se d sem conventio in manu, isto ,
sem subordinao da mulher famlia do marido.
Efeitos do matrimnio
Tutela
a) os filhos nascidos da unio eram legtimos e eram cidados romanos, mesmo
que a me fosse estrangeira, desde que houvesse o connubium;
b) os filhos submetiam-se ptria polestas do genitor, ou do pater familias
deste;
c) entre os cnjuges, assim como entre cada um deles e os parentes do outro,
cstabelecia-se o vinculo de afinidade;
d) estabelecia-se a presuno segundo a qual todas as aquisies patrimoniais
feitas pela mulher eram em favor e por conta do marido, salvo prova em
contrrio (praesumptio Muciana).
Em Roma, diversamente do que ocorre no direito moderno e contemporneo,
nem todos os seres humanos tinham personalidade jurdica, isto , aptido para ser titular de
direitos ou relaes jurdicas. S a tinha quem fosse sui iuris e, mais precisamente, pater
familias. Tambm nem todos os que fossem pessoas tinham capacidade de fato. isto ,
aptido para exercer, por si mesmo, os seus direitos.
Eram incapazes:
a) por motivo de idade, os impberes;
b) de sexo, as mulheres;
c) de discernimento, os doentes mentais;
d) de nimo dissipador. os prdigos e
e) de inexperincia negociai, os menores de 25 anos.
Os institutos destinados proteo dos incapazes eram a tutela e a curatela
institutos esses que tiveram, como a ptria potestas, uma evoluo no tempo, passando de
um direito, que o tutor e o curador exerciam no seu interesse, a um dever exercido no
interesse do incapaz.
n
Espcies de Tutela
Tutela impuberum (tutela dos impberes). Quando uma pessoa se faz sul iuris
sem ter chegado puberdade ou ter capacidade natural para agir, necessrio suprir o
poder do pai pelo poder de outra pessoa , o tutor, que o assista na prtica dos atos de
disposio para os quais no tem capacidade de agir. Os impberes submetidos a tutela
(pupilli) dividem-se em duas classes: a) os infans, os que tm menos de 7 anos, no
podendo obrigar-se civilmente nem responder pelos delitos que pratiquem, e b) os
infntiae maior , dos 7 aos 12 anos, j responsveis pelos delitos que praticarem, podendo
intervir nos atos jurdicos assistidos pelo tutor.
A tutela constitui-se por testamento (tutela testamentria), por lei (tutela legtima)
ou pelo magistrado (tutela dativa).
Tutela testamentria
a que se deferia por testamento. Sua origem est na Lei das XII Tbuas e seu
fundamento a ptria potestas. Por isso, em princpio s um pater familias pode nomear,
para exerc-la, outro pater familias, em relao aos filhos impberes sob o poder de
testador e que. por sua morte, tomam-se sui iuris.
Tutela Legtima
a deferida por lei. Sua origem , a Lei das XII Tbuas, e constitui-se no caso de
sucesso sem testamento. So tutores legtimos os agnados mais prximos (irmo, tio,
primo).
Tutela Dativa
a deferida pelo magistrado, na falta de tutor testamentrio ou legtimo. Sua
origem est na lex Atilia (198 a.C). Podem pedir a sua constituio quaisquer pessoas, e
obrigados a issoestoa me do impbere. seus herdeiros presumveis e os libertos por seu
pai. Ao tutor exigem-se particulares requisitos que garantem uma boa gesto tutelar:
sanidade fsica e mental, maioridade (25 anos), imparcialidade, honradez, dedicao.
Funes do Tutor
Gesto dos negcios do pupilo e assistncia ou substituio nos atos que este
praticar.
Obrigaes do Tutor
I. fazer inventrio dos bensdo pupilo ao iniciaro cargo, prestando cauo.
II. administrar como bom pai de famlia.
III. prestar contas de sua gesto no fim da tutela.
Extino da Tutela
I. pela puberdade do pupilo (12-14 anos)
II. pela morte ou capitis deminutio do tutor
III. pela destituio do tutor
Curateia (Cura, curado)
E o instituto jurdico que visa proteger o patrimnio dos sujeitos que no tm,
por alguma razo, a capacidade de exerccio. As fontes referem-se a menlecaptus, stuitus,
insanis, imbecilis, deniens. Aeuratela visava o patrimnio, enquanto que a tutela visava a
pessoa.
As fontes referem-se ao
I- curator ventris, curador designado a pedido da me de um concebido para
que administra os bens deixados pelo pai j falecido, at o nascimento do
filho, administrando o patrimnio deste e provendo o necessrio para o
sustento e habitao de ambos (D.37,9).
<y\
II - curator bonorum, curador encarregado da administrao dos bens cujo
dono est doente ou impossibilitado deagir.
III - curafuriosi, curador dos loucos.
IV - cura prodigi, curador dos prdigos, as pessoas que desbaratam seus bens.
V - cura minorum, curador dos menores de25 anos, sui iuris, para assisti-los
na prtica de atosjurdicosque pudessem vir a ser anulados.
Havia outras espcies de euratela:
I. Curador do falido
II. Curador do ausente por motivo oficial.
Extino
Aeuratela termina pela perfecta aetas (25 anos), pela venia aetatis (antecipao
da idade), pela morte de uma das partes, e por destituio docurador.
O Direito Hereditrio
Sumrio: A sucesso. Herana. Sucesso legtima. Ordem da vocao hereditria. Sucesso
testamentria. Fomias de testamento. Legados. Fideicomisso. Codicilo.
A sucesso. Herana
D-se o nome de sucesso substituio de uma pessoa na titularidade dos
direitos e das obrigaes que formam o contedo de determinada relao jurdica. O
fenmeno da sucesso pressupe, portanto, que uma pessoa se coloque no lugar de outra,
na mesma relao jurdica. Essa sucesso diz-se inter vivos, se decorre de um ato praticado
em vida, ou mortis causa, se provocada pelo fenmeno morte.
A sucesso pode distinguir-se ainda em sucesso a ttulo universal, se a
substituio compreende todo o patrimnio do falecido, e a sucesso a ttulo particular
quando a substituio tem lugar em uma determinada relao juriidca dele, mas nunca
sobre a totalidade.
O direito hereditrio, ou das sucesses, o ramo do direito privado que regula
no s o destino do patrimnio da pessoa para depois da sua morte, como tambm as
relaes jurdicas que nascem como conseqncia do falecimento.
As pessoas que participam da sucesso mortis causa so, em primeiro lugar, o
afalecido e causador da sucesso, chamado de cujus, por abreviao da frase "de cujus
hereditate agitar (quaeritur)" (Inst. 3, 2, 6), aquele de cuja sucesso se trata. Em segundo
lugaro herdeiro ou sucessor a ttulo universal, e emterceiro, o sucessor da tipo particular.
Herana o patrimnio do falecido. Herana e famlia aparecem intimamente
ligadas no direito romano, pois a herana a garantia de continuidade da famlia, pela
transferncia do patrimnio do falecido a seus familiares. A herana constitui-se de todos
os direitos e obrigaes que formavam o patrimnio do falecido com exceo das relaes
intransmissveis, como os poderes da ptria potestas, da manus, da tutela; as servides
C
pessoais, compreendendo o usufruto, o uso, a habitao: as relaes personalssimas
(sociedade, mandato).
Herana jacente a herana no perodo que vai da morte do de cujus at a
aceitao por parte do herdeiro. Aaceitao da herana o ato em virtude do qual a pessoa
em favor de quem se defere uma herana manifesta sua deciso de tomar-se herdeiro.
Renncia da herana o ato contrrio aceitao, o repdio da herana.
Sucesso testamentria
O testamento o ato pelo qual uma pessoa estabelece o destino de seu
patrimnio para depois da sua morte. Caracteriza-se por ser um ato de direito civil, em
princpio s acessvel aos cidados romanos; um ato de ltima vontade, ou mortis causa,
nosentido de que s produz efeitos depois da morte docausante; um ato unilateral porque
sua constituio deve-se exclusivamente vontade do testador; um ato personalssimo
no sentido de que a vontade do testador no pode manifestar-se por meio de um
representante legal ou convencional; o ato formal e solene porque sua j realizao difcil
observar uma srie de formalidades estabelecidas em lei; um ato revogvel, j que a
vontade do testador pode variar at o ltimo momento da sua vida
Formas de testamento
Testamentum colatis comitiis (testamento perante os comcios curiados), o que
era feito oralmente perante as assemblias do povo, no lro romano.
Testamentum in procinetu (testamento perante o exrcito), realizado oralmente
pelo soldado em tempo de guerra perante seus companheiros mais prximos.
Testamentum per aes et libram (testamento por bronze e balana), ato solene de
mancipatio, pelo qual o testador vendia seus bens a uma pessoa de confiana, na presena
do portador da balana e de cinco testemunhas. A pessoa que recebe os bens em custdia
compromete-se a entreg-los a quem o testador indicar.
Havia ainda formas especiais de testamento, como o de cego, que exigia oito
testemunhas, o feito no campo, com cinco testemunhas. O feito em tempo de peste, no
exigindo testemunhas.
Sucesso legtima. Ordem da vocao hereditria.
Era a que se processava na forma da lei em virtude de no haver testamento ou
quando este era vlido ou eficaz. Obedecia-se a uma ordem de chamamento dos herdeiros,
j estabelecida na Lei das XII Tbuas.
Em primeiro lugar os sui heredes. herdeiros por direito prprio, isto , as pessoas
que no momento da morte se encontravam submetidas sua ptria potestas, fonnando
parte da famlia prprio iure.
Em segundo lugar os agnados prximos, isto , os parentes colaterais mais
prximos, que formavam a famlia commini iure.
Em terceiro lugar os gentiles, os pertecentes mesma gens, formada pelas
famlias procentes de um antepassado comum, com o mesmo nome.
No direito justinineo a ordem da vocao hereditria era a seguinte: os
descendentes, sendo que os mais prximos afastam os mais remotos, salvo o direito de
representao, os ascendentes, os mais prximos afastando os mais remotos, sem direito de
representao, os colaterais, o cnjuge sobrevivente e, finalmente, o fisco
qs
11
O mtodo no direito romano.
Estudado o mecanismo de proteo dos direitos, a organizao judiciaria e as
diversas espcies do processo romano, cabe agora uma breve referncia ao modo como os
romanos criavam o Direito e como decidiam os casos concretos. Far-se-, portanto, breve
referencia ao estudo do mtodo no Direito romano, de aplicao e de realizao do
Direito.
A palavra mtodo, do grego meta (alm de - de acordo com), mais dos
(caminho), significa de acordo com um caminho. Agir com mtodo quer dizer proceder
conforme um programa estabelecido. O mtodo apresenta-se, portanto, nocampo cientfico,
como um conjunto de procedimentos, uma tcnica particular de pesquisa, que se destina a
produzir ou ampliar o conhecimento. , portanto, um processo de investigao e de
verificao. O estudo dos mtodos cientficos o objeto da metodologia, que se constitui,
hoje, em disciplina filosfica autnoma destinada anlise das tcnicas de pesquisa que a
cincia utiliza. Cada cincia tem seus prprios mtodos.
No campo do direito, independentemente de se considerar ou no cincia,
utilizam-se diversos mtodos para: a) aumentar o conhecimento cientfico ou filosfico
sobre o direito; b) elaborar nonnas jurdicas; e c) decidir conflitos de interesses. De modo
mais analtico, poder-se-ia dizer que o direito comporta mtodos diversos conforme o
objeto visado, seja a prpria cincia do Direito (metodologia da cincia do direito), o
processo de elaborao legislativa (mtodo legislativo), ou a prpria aplicao do direito,
para realizar concretamente a justia (mtodo de realizaodo Direito).
Os juristas romanos (ius pmdentes) preocupavam-se, basicamente, com a soluo
de casos concretos, afinnando que a soluo justa depende do caso (in causa ius esse
positum) (D. 9,2,52,2). No eram puros tericos, empenhados exclusivamente na
sistematizao das normas e das instituies jurdicas, nem simples prticos, preocupados
com a mecnica aplicao do direito de sua poca. Para eles, o direito era produto
espontneo da vida social, competindo-lhes extrair desta os princpios e as regras
necessrias respectiva disciplina e organizao, o que faziam por meio das solues
(responsa) dadas a problemas concretos que eram chamados a resolver. A doutrina
constitua-se, assim, de modo casustico, s excepcionalmente formulado princpios sob a
forma de regras (regulae), ou definies, consideradas perigosas (omnis definitio in iuris
civile periculosa est).
O Direito romano configura-se, assim, como uma cincia prtica, feita de
solues de problemas, sem o carter axiomtico ou dogmtico da cincia moderna.
Enquanto que nesta o raciocnio jurdico parte da regra jurdica para o caso concreto da
vida real. no Direito romano o princpio era o caso. isto , o jurista desenvolvia o seu
processo mental para dar a soluo justa e resolver o conflito de interesses a partir do caso,
do problema que se lhe oferecia. Seu objetivo era o caso, no a norma. Pode-se assim
afirmar que. quanto ao mtodo de aplicao do Direito, os romanos eram emprico-
casusticos, isto , partiam da realidade da vida concreta, estudando caso por caso, e criando
a norma jurdica especfica para a soluo da respectiva controvrsia ou do conflito de
interesses.
Considera-se aqui Empirismo o mtodo ou a doutrina que baseia o conhecimento
apenas nos dados da experincia, por oposio a Racionalismo; e Casusmo, ou Casustica,
o mtodo segundo o qual o conhecimento prtico e terico do Direito se adquire por meio
da soluo dos problemas que se vo colocando ao homem, no curso da sua histria. Como
diz KASER, a maneira casustica de ver o direito, isto , na perspectiva do caso concreto,
domina todos os perodos da histria do direito romano. Esses casos e suas solues foram
ordenando-se gradativamente dando origem ao que hoje se denomina de problemtica
romana, um pensamento problemtico.
O Direito romano era um direito de casos, e um dos primeiros efeitos decorrente
era a repugnncia abstrao, principalmente no Direito clssico. Todos os conceitos e
generalizaes que usamos, feitos pela racionalizao, tm uma histria que no romana.
Conseqentemente, os juristas tiveram um papel proponderante, pois, na ausncia de uma
legislao sistemtica, o ius civile foi sobretudo obra da interpretatio prudentium, produto
da iurisprudentia dos juristas romanos (Pomponio D. 1,2,2,12), que trabalhavam orientados
por princpios na soluo dos problemas que lhes eram apresentados. A Interpretatio ou
iurisprudentia resultava das responsa mais geralmente das sententia [opinies ou pareceres]
qp,
dos jurisconsultos perante os casos jurdicos que lhes eram postos pelos cidados, ou no
exerccio de sua assessoria (consilium) aos magistrados e aos juizes, tendo como base os
valores ou critrios da fides, da cequitas, da utilitas etc.
O Direito romano foi, portanto, e tambm, um direito dos juristas, na medida em
que, sendo quase inexistentes os textos legais, eles decidiam aos casos que lhes eram
apresentados e para os quais eram chamados a dar respostas (responsa) ou decises
(sententia). O processo de deciso jurdica toma-se, ento, a partir docaso, no de uma lei
ou regra pr-existente, pelo que se chega a dizer que, para o pensamento jurdico romano,
no princpio era o caso. O pensamento jurdico romano era, assim, um pensamento
problemtico, pois constitua o direito, a norma jurdica, a partir de um problema e com
uma determinada tcnica (techne), formada de princpios e proposies. O Direito se
desenvolvia por meio deste processo: colocava-se um problema e tentava-se encontrar
argumentos para resolv-lo, utilizando-se o pensamento dialtico e construindo-se a norma
jurdica adequada ao caso; ela no dada previamente, como hoje, pelo sistema jurdico.
No havia campo para as generalizaes, para as redues lgicas, sendo assim
compreensvel a famosa mxima de JAVOLENO, segundo a qual omnis defnitio in iuris
civile periculosa est (D. 50,17,202).
Tambm assim se compreende o princpio segundo o qual non ex regula ius
summatur, sed ex iure, quod est, regula fiat (D. 50,17,1) [O direito no se toma da regra
mas do direito que h que se fazer a regra].
De tudo isso se conclui que o mtodo jurdico dos romanos foi, essencialmente,
realista e indutivo. Realista no sentido de buscar solues adequadas natureza das coisas,
e indutivo porque, a partir das solues dadas a diversos casos que se obtinham as
respectivas regras, definies e conceitos diretores, sem grandes generalizaes e
construes sistemticas.
Exemplo da casustica jurdico-nonnativa romana, coma criao de princpios e
normas, por meio de uma srie de sentenas, encontra-se querela inofficiosi testamenti.
ao em que se impugnava um testamento contrrio officium pietatis, dever que o testador
tinha, para com seus filhos ou parentes mais prximos, de contempl-los com disposies
testamentrias patrimoniais. Os deserdados sem justo motivo podiam recorrer ao tribunal
dos centumviri paraobterem quotas da herana. Ajurisprudencia que se firmou a respeito,
no sentido de declarar nulo tal testamento, construiu-se casuisticamente, estabelecendo-se
princpios nonnativos a partir de uma srie de sentenas que restringiam a liberdade
absoluta do testador (D. 50,16,120).
Procedimento anlogo, com decises do iudex contribuindo para o surgimento de
novos princpios ou institutos jurdicos, a partir da casustica processual, encontra-se no
reconhecimento da compensatio como modo de extino das obrigaes no mbito dos
iudicia bonae fidei, aes civis cuja intentio da sua fnnula continha a expresso ex fide
bona o que dava ao juiz ampla liberdade para decidir o conveniente, conforme a sua boa-f
(D. 16,2,1). A seguir, alguns exemplos de casos e decises jurdicas.
Esposa abandonada
Umcidado romano, pai de famlia, depois de pennanecer uma larga temporada
na Espanha e de casado com uma espanhola, regressou a Roma deixando na Espanha sua
mulher grvida. Ao chegar Roma, casoude novocom uma romana, semse preocupar em
notificar espanhola para se divorciar dela. Da unio coma mulher da Espanha nasceu um
filho, e outro da unio com a romana. Morto o cidado sem deixar testamento, colocou-se o
problema, para os juristas, de saber qual dos dois matrimnios era vlido, e qual dos filhos
seria o herdeiro (Ccero, De oratore, 1,40.183).
O problema da construo em terreno alheio
Um construtor, dono dos materiais (Tcio), levantou um edifcio em terreno de
outro (Caio). Resposta: (Ulpiano) os constnitores que edificaram com materiais prprios
convertem, pelo fato da construo, os materiais em prosperidade daqueles em cujo solo
constrem (Ulpiano, D. 6,1,39, pr.)
Erro mdico
Se um mdico operou com impercia um escravo, cabea ao de locao ouao
da Lei Aquilia (Ulpiano, D. 9,2,7,8). O mesmo vale se prescrevesse mal um medicamento.
0
Oque tivesse operado bem mas tivesse abandonado o tratamento, no estaria isento, mas se
consideraria culpado (Gaio, D. 9,2,8, pr.)
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TALAMANCA. Mrio. Istituzioni di diritto romano. Milano, Giuffr Editore. 1989.
(Wl
Glossrio
Actio - ao, era o meio de que dispunha umapessoa pararealizar e defender seus direitos.
Actio in personam - ao pessoal.
Actio in rem - ao real.
Actiones civiles - aes civis.
Actiones honorariae - aes honorrias.
Actiones populares - aes populares.
Actiones privatae - aes privadas.
Actione habere - Ter uma ao, equivalente a Ter um direito, deriva do ato de demandar.
Significa, tanto a ao nosentido processual, quanto ao ou pretenso nosentido
material, isto, direito de exigirdeterminada prestao.
Auctor - autor.
Adiudicatio - adjudicao, uma das partes essenciais do processo fomiulrio. prpria das
aes divisrias, em que o co-proprietrio de uma coisa pede a sua partilha;
permite-se aojuiz atribuir a propriedade de cada parte, extinguindo-se o estado de
comunho.
Ad quem - para o qual; para quem; para instncia superior.
Ad quo - do qual, de quem.
Aequitas - eqidade, conceito abstrato para designar o modelo ideal a que deve
corresponder o direito.
Ager per formulas - atuar na justia por meio de fnnulas. cada uma correspondendo a
determinada ao.
Auctoritas - prestgio, autoridade socialmente reconhecida.
Ars - tcnica ou arte.
Capitis deminutio - mudana nos requisitos de estado, que implicava na perda ou
diminuio da personalidade (capitis deminutio mxima - capitis deminutio
media).
Caput - personalidade jurdica: indivduo.
Cives - cidado romano.
Cognitio extraordinria - cognio extraordinria, era o procedimento extraordinrio em
que a atividade jurisdicional cabia toda ao magistrado.
Comitia - assemblias do povo romano, comcios.
Contubernium - casamento entre escravos.
Condemnatio - condenao, uma das partes essenciais do processo formulrio, no qual
concede-se ao juiz a faculdade de condenar ou absolver.
Contumax - rebelde, demandado que no atende citao.
Corpus iuris civilis - corpo do Direito civil, a grande compilao romana, mandada fazer
pelo Imperador Justiniano no sc. VI d. C, com a finalidade de reunir em uma s
obra toda a produo jurdica dos romanos e utiliz-la com fins didticos, como
texto nico nas escolas de ensino jurdico. Essa obra divide-se em quatro partes:
Institutiones (4 livros de carter didtico); Digesta (50 livros em que se expe a
matria); Codex (12 livros) e Novellac.
Corpus iuris canonici - corpo de Direito cannico.
Curator - curador, pessoa encarregadade administrar e cuidar de um patrimnio.
Curator ventris - curador, designado a pedido da me, de um meramente concebido para
cuidar e administrar os bens deixados pelo pai falecido.
D
Dare - transferir para outrem a propriedade de uma coisa.
De cuius - o falecido, que deixa uma herana.
/l03
Demonstratio - demonstrao, uma das partes essenciais do processo formular, pela qual
estabelece-se com preciso o tema da controvrsia e a fundamentao jurdica da
pretenso do autor.
Derectum - expressa a mesma realidade que ius. H ius porque a Iustitia o diz e a deusa
Iustitia diz que h direito quanto o fiel da balana jurdica est aprumadssimo e,
portanto, os dois pratos so iguais. H derectum porque o fiel da balana est
totalmente apmmado.
Dies a quo - temio inicial.
Dies ad quem - tenno final.
Domus - casa.
Domus instrueta - a casa com seu mobilirio.
E
Erga omnes - dirigido a todos; que se impe generalidade das pessoas; contra todos.
Exceptio - exceo, uma das partes essenciais do processo fomiulrio, onde o demandado
ope uso ao demandante, isto , um fato ou um direito que paralisa a pretenso do
autor.
Ex lege - por lei, por direito.
Ex nune - que produz efeitos a parir da prtica do ato.
Ex tunc - que produz efeitos a partir do incio da situao declarada pelo fato, retroagindo,
por conseguinte, a uma data passada.
Faz - norma religiosa preceito que ordena as relaes humanas com dos deuses.
Fuducia - espcie de garantia real.
Filius - filho.
Fons iuris - fonte de direito.
Fructus - frutos.
Fructus consumpti - frutos j consumidos.
A0'b
Fructus extantes - frutos estantes.
Fructus pendentes - frutos pendentes.
Fructus percepti - os frutosj apanhados (colhidos).
Fructus percipiendi - os frutos quej deviam Ter sido colhidos mas ainda no foram.
H
Heres - herdeiros.
Honor - honra, dignidade; cargo honorficoou magistratura.
Imperium - poder supremode mandodos magistrados superiores.
Ingenuus - homem nascido livre.
In iure - primeira fase nos procedimentos das aes dalei e formular, quando se escolhia o
juiz.
In ius vocatio - citao do demandado para o comparecimento ao tribunal.
In rem - real.
Institutiones - instituies; livro ideal do advogado, do juiz, dos magistrados e dos
estudiosos do Direito.
Institutio iudicis - uma das partes do processo formular, pela qual o magistrado nomeia o
juiz.
Intentio - preteno; uma das partes essenciais do processo fonnular, no qual de define o
que o autor deseja, isto , sua pretenso e seu fundamento jurdico.
Ipso iure - por fora do Direito.
Iudex -juiz, ou rbitro, encarregado de decidir em um processo.
Iudicatum - sentena, a coisa julgada.
lura in persona - direitos da personalidade.
Iurisconsultus - homem que, perante um caso prtico, dizia o Direito (ius dicit), tambm
chamado Iurisprudens.
Iurisdictio -jurisdio, poder especfico do magistrado para administrar a justia.
Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum nom laedere, suum cuique tribuere
- os preceitos do Direito so estes: viverhonestamente, no prejudicar a ningum,
atribuir a cada um o que seu.
Iurisprudentia - cincia do Direito.
Iurisprudentes - homens que cultivavam a iurisprudentia, ou seja, o saber agir quanto ao
Direito (pntdentia = saber agir), a cincia prtica do Direito.
Ius - direito.
Ius actionis - direito de invocar a proteo da justia.
Ius civile - direito prprio dos cidados romanos. Ius autem civile est, quod ex legibus,
plebis scitis, senatus consultis principum, auetotiate prudentium venit [o ius civile
o que provm das leis, dos plebiscitos, dos senatus-consultos, dos decretos dos
prncipes, da autoridade dos prudentes].
Ius commercii - direito de comerciar e celebrar atos jurdicos.
Ius commune - direito comum, normas gerais.
Ius conubii - direito de casar, constituir famlia.
Ius est ars boni et aequi - o Direito uma tcnicado bome do justo.
Ius gentium - direito aplicado a todos os homens sem distino de nacionalidade.
Ius honorarium - todo o ius romanum no civile, criado por certos magistrados,
principalmente o pretor, para interpretar e corrigir o ius civile (=ius praetorium).
Ius honorum - direito de ocupar cargos pblicos.
Ius praetorium - o direito criado pelos pretores, para reforar, suprimir ou corrigir o ius
civile (= ius honorarium).
Ius privatum - o direito do particular e de sua famlia.
Iuris prudenta est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti
scientia - [a jurisprudncia o conhecimento das coisas divinas e humanas, a
cincia do justo e do injusto].
Ius publicum- todo o direito criado pelo Estado para disciplinar a comunidade jurdica, no
exerccio de umpoder soberano, a que se submetia um particular.
Ius singulari - normas criadas tendo em vistauma utilidade especfica.
Ius suffraggi - direito de votar em assemblias.
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lustatia est constans et perpetua voluntas que suum cuique tribuendi - [justia
vontade constante e perptua de dar a cada um o que seu].
Legere - ler.
Legis actiones - aes da lei; atuao processual extremamente formal, contidanos limites
da lei.
Legis actio per condictionem - ao declaratria, como meio processual para exigir o
pagamento de um dbito.
Legis actio per iudicis arbitrive postulationem - ao declaratria, aplicvel aos casos
previstos em lei, de aes divisrias ou de crditos.
Legis actio per manus iniectionem - ao executria concedida a determinados credores
que no receberam seus crditos para que, pronunciando determinadas palavras
solenes, se apoderassem dos bens do devedor, na presena de testemunhas.
Legis actio per pignoris capionem - ao executria para apreenso da pessoa do
devedor, pronunciando-se determinadas palavras perante o magistrado.
Legis actio sacramentum - ao declaratria e geral.
Lex - lei; a fonte do Direito emanada dos comcios, do senado ou do imperador; a nomia
escrita que pode ser lida.
Lex privata - declarao solene com valor normativo, que tem por base um ato jurdico
particular. Cria o Direito privado (ius privaum).
Lex publica - declarao solene que no decone de uma declarao unipessoal, mas de um
compromisso de determinada sociedade, tomada em comcios.
Lex rogata - proposta de lei apresentada por um magistrado.
Liber - livre, que no nasceu escravo.
Litis contestatio - o momento final da fase in iure, quando o pretor estabelece
definitivamente a frmula a seguir.
M
Maiestas - poder do povo, dignidade do povo (do senado ou do prncipe: superioridade
nascida do cargo que dignifica a pessoa que o ocupa).
Manumissio - ato solene pelo qual o senhor, dono do escravo, lhe concedia a liberdade.
Mcns legis - o esprito da lei, a inteno da lei.
Mores - costumes, usos; comportamentos reiteradamente observados.
Mores maiorum - designao mais antiga do costume, significando a tradio de
comprovada moralidade.
N
Naciturus pro iam nato habetur quotiens de eius commodis agitur - [os concebidos se
assemelham aos j nascidos, quando se trate dos seus interesses].
Nasciturus Qui in utero est - [o concebido ainda no nascido].
Nefas - ato contrrio prescrio religiosa; ilcito, proibido.
Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet - [ningum pode
transferir a outrem mais direito do que tiver].
Nom omne quod licet honestum est - [nem tudo o que conforme ao direito igualmente
conforme amoral].
Nullus videtur dolo facere, Qui suo iure utitur - [quem exercita seu direito no procede
com dolo].
Pacta sunt servanda - princpio segundo o qual os negcios vinculamas partes.
Pccus - animais.
Per capita - por igual, por cabea.
Per formulam - sistema processual formulrio.
Persona - pessoa.
Piae causae - fins de caridade.
A(fi
Potestas - poder que os magistrados tinham para representar o povo romano.
Praescriptio - prescrio, parte eventual e inicial da frmula, em que o magistrado chama
a atenodo juiz para qualquer circunstncia relevante.
Praetor - pretor, isto , magistrado encarregado de administrar ajustia.
Praetor peregrinus - o pretor que organizava os processos em que uma das partes era um
peregrino.
Praetor urbanus - pretor urbano, que organizava os processos civis, em que s
intervinham cidados romanos.
Princips - prncipe, imperador.
Privilegium - privilgio, disposio a ttulo singular para beneficiar algum.
Publicum ius privatorum pactis mutare nom potest - [o acordo ou conveno de
particular no pode mudar o iuspublicum].
Q
Quirites - cidados romanos, nome dado a estes desde a fundaoda cidade de Roma.
Quod Iustitia dicit - aquilo quea deusaIustitia (smbolo romano do Direito) dissesse.
R
Res incorporalis - coisas incorpreas.
Res individua - coisas individuais.
Res intra commercium - coisas do comrcio.
Res mancipi - coisas mais importantes para a agricultura (terrenos, escravos, animais etc),
que se encontravam sob mancipium, o poder do paterfamilias sobre as pessoas e
as coisas.
Res moblies - coisas mveis.
Res nec mancipi - coisas que no entram na categoria dasresmancipi; objetos de pequeno
valor para a economia agrcola romana.
Res publicae - coisas pblicas.
Res religiosae - coisas religiosas.
Res sacrae - coisas sagradas.
Res sanctae - coisas santas.
Res se moventes - coisas que podem se mover por si prprias.
Rogatio - o texto da lei que era submetido votao.
S
Sacramcntum - aposta, base da legis actio per sacramento (uma das aes da lei).
Santio - confirmao, ratificao.
Sanctio - parte final da lei, que estabelecia a invalidade da lei que fosse contrria ao
Direito anterior.
Senatus - de senex, que quer dizer velho; era o senado.
Solvere - cumprir, extinguindo uma obrigao.
Status civitatis - estado de cidadania.
Status familiae - estado de famlia.
Status libertatis - estado de liberdade.
Status quo - situao.
Taberna instrueta - oficina comercial ou industrial, com seus utenslios.
Traditio - ato de entregar uma coisa transferindo a propriedade.
Tribuere - significa tanto dar ou entregar, quanto dar e entregar.
u
Ubi societas ibi ius - onde houver uma sociedade, a necessariamente tem de haver nonnas
jurdica, Direito.
Universitates personarum - unio de pessoas fsicas.
Universitates rerum - conjunto de bens destinados a um fim.
W\
Vis - fora, violncia.
Vacatio legis - lapso de tempo que medeia entre o momento da publicao e o da entrada
em vigor da lei.
Voluntas - vontade.
Apndice
1. Cultura romana
A utilidade do conhecimento da evoluo da cultura romana, de seus fatos mais
significativos e das principais idias morais das quais ela suporte, decore da necessidade,
para o estudo de um direito histrico como o Direito romano, de mnimas noes do
contexto cultural ao qual ele est vinculado. Decorre tambm da necessidade de
compreenso da racionalidade que engendrou a experinciajurdica do povo romano e das
caractersticas fundamentais dos demais elementos da produo cultural daquela sociedade,
da qual o direito apenas uma das expresses.
O que se entende por cultura romana no pode estar desligado do fenmeno da
helenizao, processo, mais do que de imitao, de assimilao criadora de valores
culturais gregos. Desse modo, a cultura romana o resultado do amlgama de elementos
acentuadamente helnicos com um fermento itlico. Esse encontro de culturas foi
propiciado por certas condies histricas, que incluemas intensas relaes comerciais com
os gregos, desde a fundao de Roma (sculo VIII a.C), como instmmento de uma
assimilao cultural da civilizao helnica. Houve, porm, outras vias de penetrao
indiretas: os tnicos ao norte e as colnias gregas (Magna Grcia) ao Sul, por meio das
quais chegou aos latinos o conhecimento do modelo grego de alfabeto. Alm disso, no
campo religioso, desde cedo, os deuses itlicos se identificaram, na sua grande maioria,
comos gregos (Jpiter - Zeus; Vnus- Afrodite; Baco- Dionsioetc).
Principais idias morais e polticas dos romanos.
As idias morais e polticas dos romanos - algumas herdadas dos gregos, muitas
especificamente suas - foram a parte mais significativa do seu legado cultural, a ponto de
se poder dizer que o mundo moderno, consciente ou inconscientemente, define seus
prprios padres de comportamento pela adeso ou rejeio daqueles valores. Dentre as
principais idias morais que influenciaram o ius romanum tem-se:
Al3
Mores maiorum (tradio/costume)
Os romanos tinham como suporte fundamental c modelo do seu viver comum a
tradio, no sentido da observncia dos costumes dos antepassados (os mores maiorum).
que surgiu de prticas oriundas da convivencia social durante sculos. Esse complexo de
usos sociais praticados pelos ancestrais e transmitidos de gerao a gerao pela tradio
oral foi a primeira fonte de direito em Roma.
Fides(confiana/garantia)
Afides est no centro da ordempoltica, social e jurdica de Roma: a fidelidade
aos juramentos, a confiana na palavra empenhada a lealdade. De valor moral divinizado
assim como a Iustitia, afides est na base de vida na sociedade romana, desde o princpio
de bona fides (boa f) nas obrigaes contratuais at as relaes que uniam o cliente ao seu
patrono e que eram regidas pela fides.
Libertas (liberdade)
A libertas implicava em direitos pessoais de que o liber gozava no sendo,
entretanto, um direito inato ao homem, mas adquirido na qualidade de eives [cidado
romano]. Como idia poltica, a libertas um conceito vago, denotando um mnimo
reduzido de direitos polticos; no uma liberdade democrtica mas acentuadamente
pessoal e aristocrtica. Os romanos tinham a libertas como uma caracterstica nacional,
sendo, tambm, objeto de culto religioso. Marcou intensamente o ius romanum, com a
consagrao da vontade individual, e o requisito do status libertatis para a aquisio da
personalidade jurdica, por exemplo.
Auctoritas (autoridade)
Aauctoritas um valor intrnseco, quese exerce apenas e somente pelopeso da
pessoa ou corporao que toma ousanciona uma deciso. E umconceito da esfera poltica
e moral ao mesmo tempo, que j figurava na Lei das XII Tbuas. O exemplo mais alto de
auctoritas o senado, devido presuno de que fosse escolhido dentre os melhores
cidados de Roma por sua virtude pblica, respeito, mrito e dignidade: no povo deve
residir o poder (potestas), no senado a auctoritas (Ccero); de fato, na esfera de ao do
senado faltava apotestas, mas sobressaa a auctoritas.
Pietas (devoo filial)
A pietas define-se como um sentimento de devoo ou lealdade para com
aqueles aos quais o homemest ligado por natureza (pais, filhos, parentes). Liga entre si os
membros dacomunidade familiar, unidos sob a gide daptria potestas, e est projetada no
passado peloculto dos antepassados. Est firmada nos sentimentos religiosos dos romanos,
cuja famlia era protegida pelos deuses Manes, Lares e Penates, e que pensavam que o
pater familias linha o seu genius tutelar.
Res publica (coisa pblica)
Res publica denotava um mnimo reduzido de organizao poltica umequilbrio
do poder entre as trs constituintes bsicas da constituio republicana: os magistrados, o
senado e as assembias do povo romano (comcios). Para Ccero, era uma coisa do povo,
pertencente ao uso comum, que s existia quando houvesse uma sociedade unida por um
vnculo jurdico e pelo interesse comum. Traduzir res publica por Estado no esgota o
conceito, emboraseja esse o equivalente mais prximo.
AA^
2. Lei das XII Tbuas
FRAGMENTOS DA LEI DAS XII TBUAS
(Com base na reconstituio de J. Godefroy)
TBUA PRIMEIRA
Do chamamento a Juzo
1. Se algum chamado a Juzo, comparea.
2. Se no comparece, aquele que o citou tome testemunhas e o prenda.
3. Se procurar enganar ou fugir, o que o citou pode lanar mo sobre (segurar) o citado.
4. Se uma doena ou a velhice o impede de andar, o que o citou, lhe fornea um cavalo.
5. Se no aceit-lo, que fornea um carro, sem a obrigao de d-lo coberto
6. Se se apresenta algum para defender o citado, que este seja solto.
7. O rico ser liador do rico; para o pobre qualquer um poder servir de fiador.
8. Se as partes entram em acordo em caminho, a causa est encerrada.
9. Se no entram em acordo, que o pretor as oua no comidum ou nofrum e conhea da
causa antes do meio dia ambas as partes presentes.
10. Depois do meio dia se apenas uma parte comparece, o Pretor decida a favor da que
est presente.
11.0 pr do sol ser o termo final da audincia.
TBUA SEGUNDA
Dos julgamentos e dos furtos
1. Caues. . .subcaues... a no ser que uma doena grave..., um voto..., uma ausncia a
servio da repblica, ou uma citao por parte de estrangeiro, dem margem ao
impedimento; pois se o citado, o juiz ou o rbitro, sofre qualquer desses impedimentos, que
seja adiado o julgamento.
2. Aquele que no tiver testemunhas ir, por trs dias de feira, para a porta da casa da parte
contrria, anunciar a sua causa em altas vozes injuriosas, para que ela se defenda.
3. Se algum comete furto noite e morto em flagrante, o que matou no ser punido.
4. Se o furto ocone durante o dia e o ladro flagrado, que seja fustigado e entregue
como escravo vtima. Se escravo, que seja fustigado e precipitado do alto da rocha
Tarpia;
5. Se ainda no atingiu a puberdade, que seja fustigado com varas a critrio do pretor, e
que indenize o dano.
6. Se o ladrodurante o dia defende-se comarma, que a vtima pea socorro em altas vozes
e se, depois disso, mata o ladro, que fique impune.
7 Se, pela procura cum lance licioque, a coisa furtada encontrada na casade algum, que
seja punido como se fora um furto manifesto.
8. Se algum intenta ao por furto no manifesto, que o ladroseja condenado no dobro.
9. Se algumsem razo, cortou rvores outrem, que seja condenado a indenizar razo de
25 asses por rvore cortada.
10. Se algum se confonnou (ou se acomodou, transigiu com um furto que a ao seja
considerada extinta.
11. Acoisafurtada nunca poder ser adquirida por usucapio.
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TBUA TERCEIRA
Dos direitos de crdito
1. Se o depositrio, de m f, pratica alguma falta com relao ao depsito, que seja
condenado em dobro.
2. Se algum coloca o seu dinlieiro a juros superiores a um porcento ao ano, que seja
condenado a devolver o qudruplo.
3. O estrangeiro jamais poder adquirir bem algum por usucapio.
4. Aquele que confessa dvida perante o magistrado ou condenado, ter 30 dias para
pagar.
5. Esgotados os 30 dias e no tendo pago, que seja agarrado elevado presena do
magistrado.
6. Se no paga e ningum se apresenta como fiador, que o devedor seja levado pelo seu
credor e amarrado pelo pescoo e ps com cadeias com peso at o mximo de 15 libras; ou
menos, se assim o quiser o credor.
7. O devedor preso viver sua custa, se quiser; se no quiser, o credor que o mantm
preso dar-lhe- por dia uma libra de po ou mais, a seu critrio.
8. Se no h conciliao, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais ser
conduzido em 3 dias de feira ao comidum, onde se proclamar, em altas vozes o valor da
dvida.
9. Se so muitos os credores, permitido, depois do terceirodia de feira, dividir o corpo do
devedor em tantos pedaos quantos sejam os credores, no importando cortar mais o
menos; se os credores preferirem, podero vender o devedor a um estrangeiro, alm do
Tibre.
TBUA QUARTA
Do ptrio poder e do casamento
1. permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento decinco
vizinhos.
2. O pai ter sobre os filhos nascidos de casamento legtimo o direito de vida e de morte e o
poder de vend-los.
3. Se o pai vendeuo filho 3 vezes, que esse filho no recaiamais sob o poder paterno.
4. Se um filho pstumo nasceu at o dcimo ms aps a dissoluo do matrimnio, que
esse filho seja reputado legtimo.
TBUA QUINTA
Das heranas e tutelas
1. As disposies testamentrias de um pai de famlia sobre os seus bens ou a tutela dos
filhos, tero a fora de lei.
2. Se o pai de famlia morre intestado, no deixando herdeiro seu (necessrio), que o
agnado mais prximo seja o herdeiro.
3. Se no h agnados, que a herana seja entregue aos gentis.
4. Se um liberto morre intestado, semdeixar herdeiros seus, mas o patrono ou os filhos do
patrono a ele sobrevivem, que a sucesso desse liberto se transfira ao parente mais prximo
na famlia do patrono.
5. Que as dividas ativas e passivas sejamdivididas entre os herdeiros, segundo o quinho
de cada um.
m
6. Quanto aos demais bens da sucesso indivisa, os herdeiros podero partilh-los, se assim
o desejarem; para esse fim o pretor poder indicar 3 rbitros.
7. Se opai de famlia morre sem deixar testamento, ficando um herdeiro seu impbere, que
o aguado mais prximo seja o seu tutor.
8. Se algum toma-se louco ou prdigo e no tem tutor, que asua pessoa e seus bens sejam
confiados euratela dos agnados e, se no h agnados, dos gentis.
TBUA SEXTA
Do direito de propriedade e da posse
1. Se algum empenha a sua coisa ou vende em presena de testemunhas, o que prometeu
tem fora de lei.
2. Se no cumpre o que prometeu, queseja condenado em dobro.
3. Oescravo aquem foi concedido aliberdade por testamento sob acondio de pagar uma
certa quantia, e que vendido cm seguida tornar-se- livre se pagar a mesma quantia ao
comprador.
4. Acoisa vendida, embora entregue, s ser adquirida pelo comprador depois de pago o
preo.
5. As tenas sero adquiridas por usucapio depois de dois anos de posse, as coisas mveis
depois de um ano.
6. Amulher que residiu durante um ano em casa de um homem, como se fora sua esposa,
adquirida por esse homem ecai sob o seu poder, salvo se seausentar da casa por 3noites.
7. Se uma coisa litigiosa, que o pretor a entregue provisoriamente quele que detm a
posse; mas se se tratar da liberdade de um homem que est emescravido, que o pretor lhe
conceda a Uberdade provisria.
8. Que a madeira utilizada para a construo de uma casa, ou para amparar a videira, no
seja retirada s porque o proprietrio a reivindica; mas aquele que utilizou a madeira que
no lhe pertencia seja condenado a pagar o dobro do valor; e se a madeira destacada da
construoou do vinhedo, que seja permitido ao proprietrio reivindic-la.
9. Se algum quer repudiar a sua mulher, que apresente as razes desse repdio.
TBUA STIMA
Dos delitos
1 . Se um quadrpede causa qualquer dano. que o seu proprietrio indenize o valor desse
dano ou abandone o animal ao prejudicado.
2. Se algum causa um dano premeditadamente, que o repare. 3. Aquele que fez
encantamentos contra a colheita de outrem;
3. Ou a colher furtivamente noite antes de amadurecer ou a cortou depois de madura, ser
sacrificado a Ceres.
4. Se o autor do dano impbere, que seja fustigado a critrio do pretor e indenize o
prejuzo em dobro.
5. Aquele que fez pastar o seu rebanho em teneno alheio;
6. e o que intencionalmente incendiou uma casa ou um monte de trigo perto de uma casa,
seja fustigado com varas e em seguida lanado ao fogo;
7. mas se assim agiu por imprudncia, que repare o dano; se no tem recursos para isso, que
seja punido menos severamentedo que se tivesse agido intencionalmente.
8. Aquele que causar dano leve indenizar 25 asses.
9. Se algum difama outremcom palavrasou cnticos, que seja fustigado.
10. Se algum fere a outrem, que sofra a pena de Tabelio, salvo se houver acordo.
11. Aquele que arrancar ou quebrar um osso a outrem deve ser condenado a uma multa de
300 asses, se o ofendido um homem livre; e de 150 asses, se o ofendido um escravo.
12. Se o tutor administra com dolo, que seja destitudo como suspeito e com infmia; se
causou algum prejuzo ao tutelado, queseja condenado a pagar o dobro ao fim da gesto.
13 Se um patrono causa dano a seu cliente, que seja declarado sacer (podendo ser morto
como vtima devotada aos deuses).
124
14. Sc algum participou de um ato como testemunha ou desempenhou nesse ato as funes
de libripende, e recusa dar o seu testemunho, que recaia sobre ele a infmia e ningum lhe
sirva de testemunha.
15. Se algum profere um falso testemunho, que seja precipitado da rocha farpeia.
16. Sealgum matou um homem livre e empregou fcitiaria c veneno, que seja sacrificado
com o ltimo suplcio.
17. Se algum matou o pai ou a me, que se lhe envolva a cabea, e seja colocado emum
saco costurado e lanado ao rio.
TBUA OITAVA
Dos direitos prediais
1. Adistncia entre as construes vizinhas deve ser de dois ps e meio.
2. Que os soldados (scios) faam parasi os regulamentos que entenderem, contanto que
no prejudiquem o pblico.
3. Area de cinco psdeixado livre entre os campos limtrofes, no pode seradquirida por
usucapio.
4. Se surgem divergncias entre possuidores de campos vizinhos, que o pretor nomeie trs
rbitros' para estabelecerem os limites respectivos.
5. Lei incerta sobre limites
6 Jardim...
7 herdade...
8 choupana...
9. Se uma rvore se inclina sobre o terreno alheio, que os seus galhos sejam podados
altura de mais de 15 ps.
10. Se caem frutos sobre o terreno vizinho, o proprietrio da rvore tem o direito de colher
esses frutos.
11. Se a gua da chuva retida ou dirigida por trabalho humano, causa prejuzo ao vizinho.
que o pretor nomeie3 rbitros, e que estes exijam, do dono da obra, garantiascontra o dano
iminente.
12. Que caminho em reta tenha oito ps de largura e o cm curva tenha dezesseis.
13. Se aqueles que possuem terrenos vizinhos a estradas, no os cercam que seja permitido
deixar pastar o rebanho vontade. (Nesses terrenos).
TBUA NONA
Do direito pblico
1. Que no se estabeleam privilgios em leis. (Ou: que no se faam leis contra
indivduos).
2. Aqueles que foram presos por dvidas e as pagaram, gozam dos mesmos direitos como se
no tivessem sido presos; os povos que foram sempre fiis e aqueles cuja defeco foi
apenas momentnea gozaro de igual direito.
3. Se um juiz ou um rbitro indicado pelo magistrado recebeu dinheiro parajulgar a favor
de uma das partes em prejuzo de outrem. que seja morto.
4. Que os comcios por centrias sejam os nicos a decidir sobre o estado de um cidado
(vida, liberdade, cidadania, famlia).
5. Os questores de homicdio. . .
6. Se algum promove cm Roma assemblias noturnas, que seja morto.
7. Sealgum insuflou o inimigo contra a sua Ptria ou entregou um concidado ao inimigo,
que seja morto.
f\2
TBUA DCIMA.
Do direito sacro
1 do juramento.
2. No permitido sepultar nem incinerar um homem morto na cidade.
3. Moderai as despesas com os funerais.
4. Fazei apenas o que permitido.
5. No deveis polir a madeiraque vai servir incinerao.
6. Que o cadver seja vestido com trs roupas e o enterro se faa acompanhar de dez
tocadores de instrumentos.
7. Que as mulheres noarranhemas faces nemsoltemgritos imoderados.
8. No retireis da pira os restos dos ossos de um morto, para lhe dar segundos funerais, a
menos que tenha morrido na guerra ou em pas estrangeiro.
9. Que os corpos dos escravos no sejam embalsamados e que seja abolido dos seus
funerais o uso da bebida em tomo do cadver.
10. Que no se lancem licores sobre a pira de incinerao nem sobre as cinzas do morto.
11. Que no se usem longas coroas nem turbulos nos funerais.
12. Que aquele que mereceu uma coroa pelo prprio esforo ou a quem seus escravos ou
seus cavalos fizeram sobressair nos jogos, traga a coroa como prova do seu valor, assim
como os seus parentes, enquanto o cadver est em casa e durante o cortejo.
13. No permitido lazer muitas exquias nemmuitos leitos fnebres para o mesmo morto.
14. No permitido entenar ouro com o cadver; mas se seus dentes so presos com ouro,
pode-se enterrar ou incinerar com esse ouro.
15. No permitido, sem o consentimento do proprietrio, levantar umapira ou cavar novo
sepulcro, a menos de sessenta ps de distncia da casa.
16.. Que o vestbulo de um tmulojamais possa ser adquirido por usucapio, assim comoo
prprio tmulo.
TBUA DCIMA PRIMEIRA
1. Que a ltima vontade do povo tenha fora de lei.
2. No permitido o casamento entre patrcios e plebeus.
3. ... Da declarao pblica de novas consereraes.
TBUA DCIMA SEGUNDA.
I do penhor
2. Se algum fez consagrar uma coisa litigiosa que pague o dobro do valor da coisa
consagrada.
3. Se algum obtm de m f a posse provisria de uma coisa, que o pretor, para pr fimao
litgio, nomeie trs rbitros, e que estes condenem o possuidor de m f a restituir o dobro
dos fmtos.
4. Sc um escravo comete um furto, ou causa algum dano, sabendo-o patrono, que seja
obrigado esse patrono a entregar o escravo, como indenizao, ao prejudicado.
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Fragmentos no classificados
Extrados de Hotomano
1. Que os sacrifcios religiosos domsticos sejam perptuos. (Cic.de leg., lib. 2).
2. Que o ms de fevereiro, que era o ltimo do ano segundo o calendrio de Numa passe a
ser o segundo.
Que se intercale neste ms, depois das festas ao deus Termino, os dias que faltaro a cada
ano, para completar o ciclo solar.
3. Que ningum se arrogue o direito de matar um homem que no foi condenado, nem de
conduzir arma com esse intento. (Salvianus, lib. 8, de jud. et provido-Cic, pro Milone, n.
11).
4. Que a filha e outros descendentes saiam do poder paterno por uma nica mancipao.
5. Aquele que adotou como filho um filho que o pai lhe vendeu, tenha sobre ele o poder de
vida e de morte e que esse filho adotivo seja considerado como se fosse nascido do adotante
e sua mulher
6. Que os filhos e filhas famlias herdem de seu pai como herdeiros seus (necessrios).
7. Se um dos herdeiros seus, do sexo masculino, renuncia os direitos hereditrios, que seus
filhos e outros descendentes, na mesma qualidade, o sucedam; mas por estirpes e no por
cabeas.
8. Que a mulher sob O poder do marido seja a me de famlia (materfamilias); que ela se
associe s propriedades e aos sacrifcios religiosos; que se tome herdeira sua (necessria), e
ele, herdeiro seu.
9. Se uma mulher bebe vinho ou comete um ato vergonhoso com homem estrangeiro, que o
marido e a famlia dessa mulher a julguem e a punam; e se surpreendida em adultrio, que
o marido tenha o direito de mat-la
10. Que as mulheres rfs e solteiras fiquem sob a tutela de seu inno ou do agnado mais
prximo.
11. Que o pretor possa interditar o prdigo tomando conhecimento dos motivos e coloque a
sua pessoa e seus bens sob o poder de seus agnados ou de seus gentis.
12. Que o pai de famlia (Paterfamilias), que fizesse legado de seus bens, os empenhasse ou
os vendesse pelo bronze e balana (per aes et libram) o testemunhasse com pelo menos
cinco pessoas, cidados romanos plberes, alm do libripende.
13. Que aquele que vendesse as coisas mancipi. as empenhasse e as alienasse, no o fizesse
se no pelo bronze e :balana, na presena de cinco testemunhas, cidados romanos e
pberes.
14. Que o escravo causador de umdano e em seguida liberto, indenize ele prprio o dano
que causou.
Extrado de Marclio
1. Quando duas pessoas litigam emjuzo, disputando uma posse, que seja feita a concesso
provisria da posse, presentes as testemunhas.
2. Declaro que esta coisa minha pelo direito dos cidados romanos e que eu a comprei
com este dinheiro (bronze) e esta balana... Tocai a balanacomo dinheiro (bronze).
3. Do muro comum.
4. Que se puna aquele que procura infonnar-se sobre o nome de uma me de famlia
(Materfamilias).
5. Do direito dos feciais.
42S
3. INSTITUIES DE JUSTINIANO - Livro I Ttulos I e II
INSTITUIES DOSACRATISSIMO IMPERADOR JUSTINIANO
PROMIO
Em nome de Nosso Senhor Jesus Cristo.
O Imperador o Imperador Csar Flvio Justiniano, Alamnico, Gtico, Frncico,
Germnico, Antico, Alnico, Vandlico, Africano, Pio, Feliz, nclito vitorioso e triunfador,
sempre Augusto (dedica) juventude vida das leis.
A majestade imperial deve ser ornada no s com as annas, mas tambm com as
leis, para que possa reger com justia nos tempos de paz e nos tempos de guerra, e para que
o prncipe romano fique vitorioso no s nos combates com os inimigos, mas tambm no
expurgo das injustias que se ocultam sob fnnulas legais, c para que seja, ao mesmo
tempo, religiosssimo cultor do direito e vencedor dos inimigos.
1. Atingimos esses dois objetivos com muitas viglias e com a suma providncia
de Deus. Os povos brbaros, reduzidos ao nosso jugo, conhecem-nos o esforo guerreiro, e
no s6 a frica Como tambm outras numerosas provncias, depois de tanto tempo, por
vitrias concedidas pela Providncia, voltaram a reunir-se sob a dominao romana e foram
anexadas ao nosso Imprio. Na verdade, todos os povos se regem por leis promulgadas e
compostas por ns.
2. E, depois que harmonizamos as sacratssimas constituies imperiais,' o at
ento confusas, estendemos nossos cuidados para os imensos volumes da cincia antiga do
direito, e chegamos com o favor divino ao fim da obra, julgada to desesperada como
atravessar o oceano a p.
Constituies Imperiais, ou, abreviadamente. Constituies, so medidas legislativas editadas pelo
Imperador, classificando-se em quatro grupos, os edito, os rescritos, os decretos e os mandatos.
3. Feito isto com a ajuda de Deus, convocamos o ilustre Triboniano, homem
magnfico, mestre e ex-questor de nosso sacro palcio, e tambm Telilo e Doroteu, vares
ilustres, seus antecessores (cuja competncia, conhecimento das leis, e fidelidade s nossas
ordens j tantas vezes verificamos), ordenando-lhes especialmente que, com nossa
autoridade e a pedido nosso, organizassem estas Institutas, para que possais aprender as leis
nas prprias fontes a partir do esplendor da glria imperial e no em obras antigas, e para
que aos vossos ouvidos e vossa alma nada parecesse intil ou demasiado, mas apenas
necessrio. E tambm para que tivsseis estas Institutas como primeiro estudo, j que,
antigamente, mal bastavam quatro anos, sendo grande a vossa honra e felicidade para
ouvirdes as primeiras e as ltimas lies da cincia do direito que provenham da boca do
prncipe.
4. Assim, depois de reunidos os cinqenta livros do Digesto ou Pandectas, nos
quais est compilado todo o antigo direito, o que fizemos por meio do referido e excelso
varo Triboniano e de outros vares ilustres e eloqentes, mandamos organizar estas
Institutas em quatro livros, para que constitussem os primeiros elementos de toda a cincia
legtima do direito.
5. Nesses livros, encontra-se resumidamente exposto o que antes vigorava e o
que depois, obscurecido pelo desuso, recebeu nova luz pelo remdio imperial.
6. Estas Institutas, para as quais contriburam todas as Institutas dos aritigos, e
principalmente os Comentrios de nosso Gaio no s nas suas Institutas, como tambm nas
causas do dia-a-dia alm de muitos comentrios de outros citados, ao nos serem apresenta
das pelos trs jurisconsultos acima mencionados, foram por ns lidas e relidas, c lhes
emprestamos a mesma fora que s de nossas constituies.
7. Recebei, pois, com alegria estas nossas leis, e mostrai-vos to instrudos nelas
que possais ter a esperana de que, completado o estudo, ireis governar nosso imprio nas
funes que eu vos confiar.
ff
Datado em Constantinopla aos onze dias antes das calendas de Dezembro, sob o
terceiro consulado do Imperador Justiniano sempre Augusto.
Ttulo I
DA JUSTIA E DO DIREITO
(Pc jitstititi et dejure)
Justia a vontade constante e perptuade dar a cada umo que seu."
Io - Jurisprudncia o conhecimento das coisas divinas e humanas, a cincia
do justo e do injusto* *.
2o - Conhecidas estas coisas gerais, e comeando ns a expor os direitos do
povo romano, parece-nos que os assuntos podem ser apresentados de modo muito cmodo,
se cada um for tratado a princpio por um mtodo leve e simples, e mais tarde com
diligentssima e exatssima interpretao, porque, se desde o comeo sobrecanegamos o
esprito do estudante, ainda mde e fraco, com uma multido e variedade de coisas, de duas
umas, ou o faremos desertar dos estudos, ou o conduziremos tardiamente, e com grande
trabalho e desgostos, o que muitas vezes afasta os moos daquilo a que poderiam chegar
mais cedo e sem grande trabalho, levados por mtodo mais suave.
3o - Os preceitos do direito so estes: viver honestamente, no causar danos a
outrem, dar a cada umo que seu.*
4o - Duas so as posies deste estudo: o pblico e o privado, direito pblico
o que se refere Repblica Romana; privado o direito que versa interesses dos
particulares. Deve-se dizer que o direito privado tripartido, porque consta de preceitos do
direito natural, do direito das gentes e do direito civil.
Jus est constanet perpetuavoluntas suum cuique tribuere.
Jusrisprudentia est nolitia divinarum st humanarum, rerumjust et injuslia scientia.
Praeceptajris haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribure.
TITULO II
DO DIREITO NATURAL, DAS GENTES E CIVIL
(De jure naturali, gentium et civili)
Direito natural o que a natureza ensinou a todos os animais. Este direito no
peculiar ao gnero humano, mas comum a todos os animais que nascem no cu, na tena e
no mar. Dele resulta a unio do macho e da fmea, a que chamamos matrimnio, a criao
dos filhos, e a sua educao. Vemos, em verdade, que tambm os outros animais usam
desse direito, como se conhecessem.
Io - Divide-se o direito em direito civil e direito das gentes. Todos os povos que
se regem por leis e costumes usam, em parte, do seu prprio, e em parte de um direito
comum a todos os homens. O direito que um povo toma para si , exclusivamente, o direito
da prpria cidade ou no, e chama-se direito civil, isto , direito prprio da cidade, mas o
direito que a razo natural constituiu para todos os homens observado igualmente por
todos os povos. E, assim, o povo romano usa em parte do seu prprio direito, e em parte do
direito comum a todos os homens. Destes direitos diremos, nos respectivos lugares, quais
sejam.
2 - Chama-se direito civil o direito de cada cidade, como, por exemplo, o
direito dos atenienses; assim, se algum quiser chamar as leis de Slon ou de Drcon de
direito dos atenienses no cometer erro. Denominamos tambm direito civil dos romanos
aquele usado pelo povo romano, e direito civil dos Quiritcs aquele usado pelos Quirites.
pois os romanos se chamam Quirites, nome derivado de Quirino. Todas as vezes que
dissemios direito, sem especificar de que povo se trata, queremos aludir ao nosso prprio
direito, assim como tambm quando dizemos poeta, e no lhe citamos o nome, se entende,
entre os gregos, o egrgio Homero e, entre ns, Virglio.
O direito das gentes comum a toda espcie humana. Com as exigncias dos
costumes e das necessidades, os povos humanos criaram certas regras. Surgiram depois as
m
guerras, seguiram-se a priso e a escravido, todas contrrias ao direito natural, porque,
pelo direito natural, todos os homens nascem livres. Do direito das gentes se originaram
quase todos os contratos, como a compra e venda, a locado conductio, a sociedade, o
depsito, o mtuo e inmeros outros.
3o - Onosso direito divide-se em escrito e no escrito, como o dos gregos,
cujas leis so algumas escritas e outras no escritas.
Incluem-se entre o direito escrito a lei, o plebiscito, o senatusconsulto, as
constituies imperiais, os editos dos magistrados eas respostas dos prudentes.
4o - Lei o que o povo romano constitua, por iniciativa de um magistrado
senador, como, por exemplo, o cnsul. Plebiscito o que a plebe constitua por iniciativa
de umjuiz plebeu ou de um tribuno.
Difere, aplebe, do povo. como a espcie difere do gnero. Pelo nome de povo se
designam todos os cidados, compreendidos tambm os patrcios e senadores. Pelo nome
de plebe designam-se osdemais cidados, excetuados os patrcios e os senadores. Porm,
depois de promulgada a Lei Hortnsia, os plebiscitos comearam a ter o mesmo valor que
as leis.
5o - Senatusconsulto o que o senado ordena e constitui. Como a populao
romana tivesse aumentado de tal modo que ficou difcil convoc-la para sancionar as leis,
pareceu justo consultar o senado ao invs de consultar o povo.
6o - Tambm o que agradou ao prncipe tem fora de lei;* pela lei Regia, que
foi promulgada a respeito de seus poderes, o povo lhe concedeu e estabeleceu nele todo o
seu imprio e poder. Tudo aquilo que, portanto, o imperador constituiu por um rescrito, ou
conhecendo, decretou, ou preceituou, emedito, temfora de lei.
Estas decises do prncipe so denominadas constituies imperiais; destas,
algumas so pessoais, as quais no constituem exemplo a ser seguido, pois o prncipe assim
no o quis, pois, seo prncipe perdoou a algum por mrito, ou se lhe aplicou sano, ou se
o auxiliou, este exemplo no passa de sua pessoa mas as outras constituies, como so
*Quodplacuit principi habet legis vigorem.
gerais, obrigam, sem dvida, a todos.
7o - Os ditos dos pretores tmgrande fora legislativa. Costumamos chamar, a
esse direito, direito honorrio, porque provmdaqueles que ocupamcargos de honra, isto ,
os magistrados, que lhe deram autoridade. Os edis curuis publicavam tambm editos sobre
certos assuntos, e estes fazem tambm parte do direito honorrio.
8o - Respostas dos prudentes so as sentenas e opinies daqueles a quem era
permitidocriar direito, porque antigamente se permitiu que algumas pessoas interpretassem
publicamente o direito, aos quais foi dado pelo imperador o direito de responder,
chamando-se, por isso, de jurisconsultos. Tais sentenas e opinies tinham tal autoridade,
que no era permitido ao juiz afastar-se dessas respostas, segundo est disposto em lei.
9o - No-escrito o direito que o uso aprovou, porque os costumes repetidos,
diutunamente, e aprovados pelo consenso dos que os usam, eqivalem lei.
10 - O direito civil no se apresenta, por equvoco, dividido em duas partes,
porque parece que a sua origem vem das instituies das duas cidades, a dos atenienses e a
dos lacedemnios e, nessas cidades, costumava proceder-se deste modo: os lacedemnios
costumavam confiar memria aquilo que observavam como lei, ao passo que os
atenienses guardavam por escrito as suas leis.
1Io - Os direitos naturais, que se observam igualmente entre todos os povos,
constitudos por uma espcie de Providncia divina pennanecem sempre firmes e
imutveis. Os direitos que cada cidade constituiu, para si, muitas vezes mudam, ou pelo
consenso tcito do povo, ou pela promulgao de lei posterior.
12/1
TITULO III
DO DIREITO DAS PESSOAS
(De jure personarum)
Todo direito que usamos pertence s pessoas, s coisas ou s aes. Tratemos,
em primeiro lugar, das pessoas, porque no se pode conhecer o direito, sem conhecer as
pessoas por cuja causa ele foi constitudo.
A suprema diviso do direito das pessoas esta: todos os homens ou so livres
ou so escravos.
Io - Liberdade, de onde vem a denominao liberi, livres, a faculdade natural
daquele a quem lcito fazer tudo quanto deseja a no serque seja impedido pela fora ou
pelo direito.
2o - Escravido o instituto do direito das gentes, pelo qual algum , contra a
natureza, sujeito ao domnio de outrem.
3o - Os escravos so, assim, chamados servos, porque os generais costumavam
vender os prisioneiros, e, por isso, os conservavam (servare) ao invs de mat-los. So
tambm chamados mancipia, mancpios, porque so aprisionados pela mo dos Inimigos.
4o - Os servos ou nascem assim ou se tornam.nascem, assim, das nossas
escravas tomando-se escravos ou nascem pelo direito das agentes, isto , pelo cativeiro, ou
pelo direito civil, quando um homem livre, maior de vinte anos, consente em vender-sc
para participar do preo.
5o - Na condio de escravos, no h diferena; na dos livres h muitas, pois
so ingnuos ou libertos.
4. Digesto de Justiniano
DE IUSTITIA ET IURE
(Da justia e do direito)
D. 1.1.1pr. (ULPIANUS libro primo institutionum)
luri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia
appellatum: riam, ut eleganter Celsus defini, ius est ars boni et aequi.
(preciso que aquele que hde se dedicar aodireito primeiramente saiba de onde descende
o nome "direito" (ius). Vem, pois, de "justia" chamado. De fato, como Celso elegantemente
define, direito a arte do bom e dojusto.1).
D. 1.1.1.1
Cuius mrito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni ei aequi
notitiam profitemur, aequum ah iniquo separantes, licitum ab i/licito discementes, bonos
non solum metu poenarum, ventm edam praemiontm quoque exhortatione efficere
cupientes, veram nisifallor philosophiam, nonsimulatam affectantes.
(Com base neste direito Celso nos denomina sacerdotes: pois cultuamos a justia e
professamos o conhecimento do bom e do justo, separando o justo do inquo, discernindo o
lcito do ilcito, desejando que os homens bons se faam no s pelo medo das penas mas
tambm pela motivao dos prmios, aspirando no simulada filosofia se no me engano,
mas verdadeira.)
D. 1.1.1.2
Huius studii duaesuntpositiones, publicum et privaum. Publicum ius est quodad staturn
rei Romanae spectat, privaum quod adsingulontm utilitatem: sunt enim quaedam publice
utilia. quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, -in magistratibus
1quo eqitativo.
<\2
consdtil. Privaum ius trpertitum est: colectum etenim esl ex naturalibus praeceptis aut
gentiumaut civilibus.
(So dois os temas deste estudo: o pblico e o privado. Direito pblico o que se volta ao
estado da res Romana , privado o que se volta utilidade de cada um dos indivduos,
enquanto tais. Pois alguns so teis publicamente,3 outros particularmente. O direito
pblico se constitui nos sacra4, sacerdotes emagistrados. Odireito privado tripartido: foi,
pois, selecionado ou de preceitos naturais, ou civis, ou das gentes)
D.l. 1.1.3
Ius naturale est, quod natura omnia animada docui: num ius istud non humani generis
proprium, sed omnum animalium, quae in terra, quae in mari nascunur, avum quoque
commune est. Rinc descendi maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium
appellamus, hinc liberorum procreado, hinc educado: videmus etenim cetera quoque
animada, feras edamistius iurisperdia censeri.
(O direito natural o que a natureza ensinou a todos os animais. Pois este direito no
prprio do gnero humano, mas de todos os animais que nascem na terra ou no mar,
comumtambmdas aves. Da deriva a unio do macho e da fmea, a qual denominamos
matrimnio; da a procriao dos filhos, da a educao. Percebemos, pois, que tambmos
outros animais, mesmo as feras, so guiados pela experincia deste direito.)
D.l.1.1.4
Ius gentium est, quo gentes humanae utuntur. Quod a naurali recedere facHe inellegere
lice, qui a illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inler se communesil.
(O direito das gentes aquele do qual os povos humanos se utilizam. O que permite
facilmente entender que ele se distancia do natural, porque este comum a todos os
animais e aquele comum somente aos homens entre si.)
2Dacoisa pblica romana; doEstado romano.
3De utilidade pblica.
Nas coisas sacras.
D. 1.1.2 (POMPONIUS libro singulari enchiridii)
Veluti erga dcurrt religio: utparentibus etpatriaepareamus:
(Por exemplo, a religio diante de Deus: a fim de que correspondamos3 aos nossos
antepassados e ptria.)
D. 1.1.3 (FLORENTINUS libroprimo instiutioinim)
Ut vim atque iniuriam propulsemus: nam iure hoc evenit. ut quod quisque ob tUteiam
corporis suifecerit, iurefecisse existimetur, et cum inter nos cognationem quandam nalura
constituit, consequens est hominetn homirii insidiari nefas esse.
(A fim de que repilamos a violncia e a injria: pois deste direito decorre que o que cada
um fizer paraa proteo doseucorpo seja estimado como tendo sido feito legitimamente c,
como a natureza constituiu entre ns um certo parentesco,6 por conseqncia contrrio
religio que um homem aja insidiosamente contra outro homem.)
D. 1. 1.4 {LPIANVS libroprimo institutionum)
Manurnissiones quoque iuris gentium sunt. Est autem manumissio de manu missio, id est
dado libertatis: nam quamditt quis in senitute est. manui et polestati sttpposilus est,
manumissus liberatur potestate. Quae res a iure gentium originem sumpsit, upoe cum
iure nalurali omnes liberi nascerenlur nec esset nota manumissio, cum servitus esset
incgnita: sed posteaquam iure gentium servitus invasit. secutttm est beneficium
manumissionis. El cum uno nalurali nornine homines appellaremur, iure gentium iria
genera esse coeperunt: liberi et his contrarium servi et terlium genus liberti, idest hi qui
desierant esse servi.
(Tambm as manumisses so do direito das gentes. Vem, pois, a manumisso
de"demisso pela mo", isto , a concesso da liberdade: pois enquanto o manumitido se
liberta dapoes ias, o que estiver em servido se submete manus e potestas;* Isto toma
origem no direito das gentes, visto que por direito natural todos nasceriam livres e no se
conheceria a manumisso, bem como se desconheceria a servido. Mas depois que a
5Obedeamos.
' Uma certa igualdade deetnia.
Ao de livrar, livramento.
8Amo e aopoder.
K
servido se iniciou pelo direito das gentes, seguiu-se o benefcio da manumisso. E como
por um nico nome natural seramos chamados "homens", por direito das gentes comea
mos a ser de trs gneros: os livres, os servos (cm oposio queles) e, como terceiro
gnero, os libertos, isto , os que deixaram de ser servos.)
D. 1. 1.5 (HERMOGENIANUS libroprimo iuris epitomarum)
Exhoc iure gentium introducta bella, discretae gentes, regna condita, dominia distincta.
agris terrnini positi, aedijicia collocata, commercium, emptiones venditiones, locationes
conduciones, obligationes institutae: exceptis quibusdam quae iure civili introductae sunt.
(Por este direito das gentes as guerras foram introduzidas, destacados os povos, fundados os
reinos, distintos os domnios, postos os limites nos campos, construdos os edifcios,
institudos o comrcio, as compras e vendas, as locaes e as obrigaes; excetuadas outras
coisas que foram introduzidas pelo ius civile.)
D. 1.16pr. (ULPIANUS libro primo)
Ius civile est, quod neque in a nalurali vel gentium recedit nec per omnia ei servit: itaque
cum aliquidaddimus vel detruhimus iuri communi, ius proprium, idest civile eflicimus.
(Jus civile o que no se afasta no todo do direito natural ou do direito das gentes, bem
como no serve a este em todas as coisas. Assim, quando acrescentamos ou subtramos
algo do direito comum, tomamo-lo um direito prprio, isto , um direito civil.)
D.l.1.6.1
Hoc igiur ius nostrum constai aut ex scripto aut sine scripto, ut apudgraecos:
(Este nosso direito portanto se estabelece ou por escrito ou no, como entre os gregos se
diz: das nonnas, umas so escritas outras no escritas)
D. 1.17pr. (P APINIANUS libro secundodefinilionum)
Ius autem civile est, quod ex legibus, plebis scitis senalus consultis, decretis principum,
auetoritate prudentium venit.
(Jus civile o que advm das leis, plebiscitos, senatus-consultos, decretos dos prncipes e
da autoridade dos pmdentes.)
D.l.1.7.1
Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplcndi vel corrigendi
iuris civilis grada propler utilitatem publicam. Quod et honorarium dicitur ad honorem
praetorum sic nominatum.
(O direito pretoriano o que os pretores introduziram a fim de auxiliar, suprir ou ius
corrigir o civile. por causa de uma utilidade pblica. O qual tambm se diz honorrio, assim
denominado em razo da honra aos pretores)
D. 1.1.8 (MARCIANUS libro primo instituionum)
Nam et ipsumius honorariumviva vox est iuris civilis.
(Pois tambm o prprio direito honorrio a viva voz do direito civil.)
D. 1.1.9 (GAIUS libro primo instituionum)
Omnes popidi. qui legibus et moribus reguntur, parlim suo prprio, partim commtttti
otnnium hominum iure utuntor. Nam quod quisque populus ipsesibi ius constituit, id ipsius
proprium civitatis est vocaturque ius civile, quasi ius proprium ipsius civitais: quodvero
naluralis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes peraeqtte custoditiir
vocaturque ius gentium, quasi quo iure ornnes gentes utuntur.
(Todos os povos que so regidos por leis ou por costumes se utilizam em parte do seu
prprio direito, emparte do direito comum a todos os homens. Pois o direito que cada povo
por si mesmo a si constituiu este prprio desta mesma civitas e se chama im.s civile, como
que um direito prprio desta mesma civitas. Mas aquele que a razo natural constituiu entre
todos os homens, o qual entre todos igualmente protegido, chama-se direito das gentes,
como que o direito do qual todos os povos se utilizam.)
D. 1.1.1 Opr (ULPIANUS libroprimoregulantm)
Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suumcuique tribuendi.
(Justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o seu direito.)
9 Pretrio.
f\
D. 1.1.10.1 (ULPIANUS libroprimo regularum)
Iuris praecapta sunt haec: honeste vivere, alteram nonlaedere, suum cuique tribuere.
(Os preceitos de direito so estes: viver honestamente, no lesar outrem, dar a cada um o
seu.).
D.l.1.10.2
Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rentn notitia, iustatque iniusti scientia.
(Jurisprudncia o conhecimento das coisas divinas e humanas, a cincia do justo e do
injusto.)
D. 1.1.11 (PAULUS Libro quarto dcimo ad Sabinum)
Ius pluribus modis dicilur: unomodo.cum idquodsemperaequtim ac bonum est ius dicilur,
ut est ius naurale. Altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitae utile est, ut
est ius civile. Nec minus ius rede appcllaur in civiae nostra ius honorarium. Praetor
quoque ius reddere dicitur etiam cum inique decernit, reladone scilice fada non ad id
quod ita praetor fecit, sed ad illud quodpraetoremfacere convenit. Alia significatione ius
dicilur locus in quo ius redditur, appellatione collaa ab eo quodfit in eo ubi filo Quem
locum deerminare hoc modo possumus: ubicumque praetor salva maieslale imperii sui
salvoque more maiontm ius dicere consliiui, is locus rede ius appellatur.
(O direito pode ser dito de muitos modos: de um modo, como quando se chama direito
aquilo que sempre justo e bom, como o direito natural. De um segundo modo, o que
til a todos ou a muitos em alguma certa civitas, como o ius civile. No menos correto se
chama direito em nossa civitas o direito honorrio. Tambm o pretor se diz distribuir o
direito mesmo quando decide com iniqidade, evidente que estabelecida a relao no com
aquilo que o pretor assim fez, mas com aquilo que convm que o pretor faa. Por uma outra
significao se diz direito o lugar em que o direito distribudo, denominao conferida
por aquilo que se faz em lugar de onde se faz. Podemos determinar este lugar pelo seguinte
modo: seja qual for o lugar em que o pretor definiu para dizer o direito este lugar
corretamente se denomina direito, salvo a majestade de seu imperium e salvo o mos
maiorum.)
1). 1.1.12(MARCIANUS libro primo instituionum)
Nonnumquam ius etiam pro nccessitudine dcimus veluti "est mihi ius cognatianis vel
adfinitatis".
/Algumas vezes dizemos tambm direito no lugar de relao, como por exemplo "tenho
direito de cognao ou de afinidade".)
A9
Estudos de direito romano
- A Casustica Romana
- A Boa F
- Esprito e Tcnica Romanos no direito Ambiental Brasileiro
A CASUSTICA ROMANA
Introduo.
Questo preliminar que freqentemente se apresenta ao educador, ao professor,
ao romanista engajado no processo didtico-cientfico, ao docente e pesquisador do direito,
enfim, avaliar oque oestudante dos primeiros ciclos do curso jurdico pode lucrar com o
estudo histrico e dogmtico do direito romano. Como pode este contribuir para a
fonnao do jurista c do operador do direito que se confronta hoje com uma sociedade cada
vez mais complexa na sua organizao e mais veloz nas mudanas de seus institutos
jurdicos? (1) Qual a utilidade de um direito histrico e antigo na aprendizagem da tcnica
de soluo dos problemas jurdicos da sociedade contempornea, considerando-se que o
direito , essencialmente, uma cincia prtica, um saber orientado para a preveno e
soluo dos conflitos de interesses, uma tcnica a servio de uma tica histrica e
socialmente apurada?
Vrios so os argumentos com que os romanistas e os juristas de fonnao
histrica justificam a incluso do ius romanum nos currculos das Faculdades de direito (2).
Dentre essas razes, uma nos parece ter especial importncia embora no tenha despertado,
salvo raras excees, a ateno e o desenvolvimento cientfico que merece pois a maior
parte dos juristas romanistas interessa-se mais pelo estudo dogmtico, tendo por base o
Corpus Iuris Civilis. a questo da metdica jurdica romana no processo de ensino e
realizao do direito, o que veio a caracterizar o direito romano como um direito
jurisprudencial, no sentido de ter-se elaborado exclusivamente custa da atividade
interpretativa dos juristas, enquanto nicos tcnicos do direito, providos da necessria e
indispensvel legitimidade para a prtica judiciria, quer por seu status social, quer por seu
status poltico.
O direito romano foi um direito de juristas. A iuris-prudentia. como cincia
prtica do direito, o saber-agir (fronesis. prudentia) (3), cultivada pelos prudentes (os que
sabem agir) ou iuris-prudentes, concretizava-se na interpretatio. trabalho intelectual
destinado a fixar o contedo e o alcance das nonnas criadas, (com o que se indenlificava
no perodo arcaico, o prpriodireito), vindo a caracterizar o que mais tarde seria conhecido
como direitojurisprudencial, um dos principais fatores constitutivos do direito romano (4),
uma verdadeira fonte do direito (auctoritas prudentium) (5). Sua caracterstica principal,
em uma perspectiva metodolgica contempornea, a nica, alis, possvel (6), era o mtodo
emprico-casustico oposto racionalidade sistemtico-dedutiva da cincia jurdica
moderna, e que permite reconhecer nesse direito maior aderncia realidade social, mais
flexibilidade no respectivo processo de interpretao. precisamente essa atividade
jurisprudncia] que, tomando o caso da vida real como prius e os princpios axiolgicos-
normativos dominantes na cultura greco-romana como fundamento, caracteriza o mtodo
casustico do direito romano, que a razo prtica como instmmento metodolgico da
realiazao do direito, entendendo-se esta como a atividade institucional e prticapelaqual
se decidem de modojurdico-nonnativoquestesjurdicas concretas, casos jurdicos (7).
O direito romano como direito jurisprudencial
O processo de desdogmatizao da cincia e da cultura contemporneas e a
crtica racionalidade jurdica da era moderna reflelem-se na educao como um todo e,
particularmente, no ensino e na realizao do direito. Quanto a este, assiste-se ao
surgimento de uma preocupao ou interesse com a assistematicidade do ordenamento
jurdico, como via para uma realizao do direito mais consentneo com as exigncias e
necessidades da sociedade contempornea, principalmente naquelas em que os problemas
sociais exigem do direito uma ao instrumental coerente com o esprito de justia que
sempre constituiu a principal finalidade do direito, e que a sistematicidade do pensamento
jurdicomoderno dificultava, pelodomnio do raciocnio lgico-dedutivo.
iM
Os cursos jurdicos que se desenvolvem a partir de uma concepo histrico-
cultural do direito, como ocorre na Faculdade de direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro, tm o direito romano como uma das matrias propeduticas e necessrias
constmo de uma forma mentis jurdica, indispensvel a uma boa formao terica e a um
bom preparo para a prtica profissional.
O ensino do direito em geral tem-se feito numa perspectiva dogmtica-
sistemtica. coerente com o esprito e o mtodo da poca moderna, marcada pelo
racionalismo, tendo a nonna jurdica como ponto de partida e o pensamento jurdico, de
ndole teortica-dogmtica orientada para a aplicao dedutiva do sistema. A crtica a esse
modelo, na senda aberta pelo processo de desdogmatizao da cincia, conduz, no campo
do direito, a um desmoronamento do sistematismo dogmtico-conceitual prprio do
nonnativismo moderno, a atestar a crise atual do pensamento jurdico (8) que resulta do
afastamento do direito, nas suas constmes abstratas e dogmticas, da concretude da vida
social, e leva a repensar o modelo metodolgico tpico do racionalismo jurdico, o
sistemtico-dedutivo, e a voltar a ateno para o mtodo jurispmdencial romano que tem o
caso concreto como prius e o pensamento jurdico como judicativo-decisrio retoma-se a
razo prtica, a inteno axiolgica-nonnativa e a estrutura problemtico-dialtico-
argumentativa que marcaram a casustica romana, no s como mtodo de realizao mas
tambm de ensino do direito, ambas compreendidas na temtica geral do metodologia
jurdica.
A crtica portanto, atitude tradicional do pensamento jurdico dogmtico,
desenvolvida pelas conentes ps-positivas, justificam um repensar da metdica original,
cultivada no direito jurisprudencial romano e, ainda hoje, nos juristas do common law.
Suscita-se, consequentemente, a convenincia de um estudo sobre a casustica
romana por sua utilidade como tcnica de ensino e tambm como procedimento adequado
prpria realizao do direito. Revaloriza-se, assim, o direito romano no s na sua
expresso e substncia histrico-dogmtica mas tambm, e principalmente, como direito
jurispmdencial, em uma perspectiva antidogmtica e antipositivista, destacando-se a
atividade interpretativa dos juristas como tcnica a servio de uma tica que se
fundamentava em princpios como a bona fides. a aequitas. a utilitas. a humanitas. E
levanta-se uma dupla questo metodolgica, a da importncia e utilidade do direito romano
para o ensino e para o processo de realizao do direito contemporneo, a primeira,
relacionada com a cincia do direito, a segunda, com a realizao concreta da justia,
ambas diretamente relacionadas com o mtodo casustico, que se apreciar no aspecto
jurisdicional (sententia) quanto nodo ius respondendi (responsa).
Trata-se, portanto, de enfrentar uma questo metodolgica, pertinente ao ensino e
realizao do direito.
A primeira considerao a fazer-se que o direito romano era essencialmente um
direito de juristas, um direito jurisprudencial. Sua elaborao deveu-se exclusivamente
atividade interpretativa dos juristas, enquanto nicos tcnicos do direito, contribuindo com
suas responsa para as sententia da prtica judiciria.
O direito jurispmdencial foi um dos principais elementos formativos do direito
romano (9), uma verdadeira fonte do direito (auctoritas prudentium) (10). Uma das suas
caractersticas bsicas, no campo da metodologia, era a sua ausncia de sistematizao,
decorrente do pouco interesse dos romanos pela abstrao, que se manifestava na
resistncia em fixar conceitos jurdicos (11) c na fonnulao abstrata das nomias jurdicas.
Sua tendncia era mais para a techne do que paraa episteme, embora tal distino tambm
no lhes interessasse (12). Disso resultaria a caracterizao da iuris-prudentia como cincia
prtica do direito, como saber-agir (phronesis. prudentia) cultivada pelos iurisprudentes.
que desenvolviam a interpretatio.
E precisamente essa atividade jurisprudencial que, tomando como prius o caso
(13), o problema que lhe era oferecido, e como fundamento da sua deciso, determinados
princpios axiolgicos-normativos, tpicos da experincia social romana veio a caracterizar
o pensamento problemtico, um modo de raciocinar por problemas, mais um estilo do que
propriamente um mtodo (14), que tem na razo prtica o instmmento metodolgico da
realizao do direito. Disso exemplo a elaborao do ius civile. obra da interpretatio
prudentium (15) que se traduzia numa ''juridicidade judicativo-decisria" de acordo com o
princpio de que "non ex regula ius sumatur. sed exiure quod est regula fiat'Y 16).
41(3
NOTAS
(01) A variabilidade do sistema jurdico nas modernas sociedades industriais questo
assente. O direito, cada vez mais autnomo, , em principio, mutvel, pois "encontra-se
em face de crescente exigncias de rapidez na adaptao s mudanas sociais que, por sua
vez, so cada vez mais freqentes e velozes". Cfr. Niklas Luhmann, Sistema giuridico e
dogmtica giuridica. trad. di A Febbrajo, Bologna, HMulino, 1978, p. 39; L.M. Friedman,
11 sistema giuridico nella prospectiva delle scienze sociali. trad. di G. Tardio, Bologna
1978, p. 341-4,357,462-3.
(02) Vrias razesjustificam o ensinodo direito romano: a) o seu elevado valor formativo.
consubstanciado na educao do jurista para a liberdadee e uma relativa independncia
perante a lei, o que leva a uma concepo anti-positivistia do direito, para um casusmo
cientfico, nosentido dequeojurista no se deve limitar a aplicar as normas jurdicas, mas
prepara-se tambmpara criar a norma adequada espcie, e para uma firmeza de princpios
cm face das transformaes do mundo contemporneo; b) a sua perfeio tcnieo-jurdica.
revelada na criao , com rigor inexcedvel, de princpios e regras jurdicas; c) o interesse
prtico no seu estudo atual, j que a maioriados institutosjurdicos nele tm sua base; d) o
interesse histrico de que se reveste, pois constitui-se emverdadeiro "laboratrio jurdico"
para o estudioso do processo de gnese e evoluo do direito, constituindo-se em timo
campo de estudo para filsofos, socilogos, historiadores, juristas e polticos; e) a sua
utilidade para direito comparado, por ser a raiz comum dos vrios direitos romnicos. Cfr.
Sebastio Cruz e Santos justo, "direito romano in Enciclopdia Polis, vol. I, Lisboa 19, p.
556. Para Juan Miquel, "La ensenan Ia dei Derecho en Espafia, 1978, p.200-201: 1) O
fundamental no estudo do direito romano que ajuda a compreender que o direito ,
primordialmente, produto histrico. 2) O direito romano a base dos ordenamentos
jurdicos da Europa Continental. 3) Sendo o direito romano a base, o substrato comum dos
direitos europeus continentais, constitui o necessrio ponto de partida para o estudo do
direito comparado. 4) O direito romano a base da tenninologia jurdica, da sua
importncia para a propedutica jurdica. 5) O estudo do direito romano serve,
eficazmente, para o adestramento do jurista moderno na tcnica da resoluo do caso
concreto. O direito romano, semelhantemente ao moderno direito anglo-americano, um
direito eminentemente casustico. 6) O direito romano constitui tambm em antdoto contra
o positivismo legalista que praticamente reduz lei a produo do direito. 7) O direito
romano clssico modelo inigualvel na tcnica do raciocnio jurdico, constituindo um
adestramento til para o jurista moderno. 8) o estudo do direito romano uma boa escola
para a aprendizagem da exegese dos textos, pois a anlise das fontes romanas constitui um
bom treinamento para interpretao dos textos que o jurista enfrenta continuamente. Cfr.
Eurique Lozano Corbi, "Roma Y sua grau aportacin ak nundo: ei derecho romano"
Zaragoza, Mira Editores S.A., 1993, p. 39/49. Ricardo Paner. "El derecho romano Y Ia
formacn dei jurista. Barcelona, Promociones Y Publicaciones Universitrias S.A., 1988, p.
87/92.
(03) lurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia
(D. 1,1,10,2)
(04) Wolf Gang Kunkel, Linee di storia giuridica romana. Napoli, Edizion Scientifiche
Italiane, 1973, p.167.
(05) D. 1.1.7. pr. Gaio 1.7
(06) Cada cincia tem sua histria e cada momento histrico tem sua prpria experincia
metodolgica e cientfica. Como diz Orestano, "somente esquemas conceituais da nossa
experincia podero permitir a certeza dos dados enquadr-los, elabor-los, "referindo"
outras experincias coisa, sem o que no poderemos nem dizer de termos-nos avizinhado
ao seu conhecimento, antes de ter os instrumentos para conhec-las. "Cfr. Ricardo
Orestano "Introduzione alio studio dei diritto romano. Bologna, II Mulino, 1987, p. 407.
Significa isso dizer, com Capograssis, ser necessrio compreender profundamente a
experincia jurdica do passado. Capograssi, apud Orestano, op. cit. p. 408. Nesse sentido
poder afinnar-se que "ouso das categorias jurdicas constitutivas da mentalidade do jurista
moderno absolutamente indispensvel para dar adequado desenvolvimento dogmtico aos
institutos e princpios romanos". Cf. Emilio Betti, direito romano e dogmtica odiemia in
Diritto. Mtodo. Enneneutica. Milano, Giuffre Editore, 1991, p. 59 e segs. Pode-se, assim,
aplicar a dogmtica moderna ao estudo do direito romano desde que se proceda com a
conscincia da relatividade histrica do conhecimento e a verificao prvia daadequao
r\l
dos nossos esquemas conceituais contemporneos experincia jurdica romana, desde que
a proceda com a conscincia da relatividade histrica do conhecimento e a verificao
prvia da adequao das nossos esquemas conceituais contemporneas experincia
jurdica romana.
(07) Castanheira Neves, O atual problema metodolgico da realizao do direito. Coimbra,
1990, p.3.
(08) idem, Metodologia jurdica, Coimbra 1993, p.25
(09)Kunkel,p.l67
(10)D.1.1.7.pr.
(11) Savigny, Von Beruf, p.29
(12)Viehweg/54
(13) Shulz, "no princpio estava o caso", 61
(14) Viehweg/63
(15) Ponponius (D. 1.2.2.12). Ita in civitate nostra aut iure, id este lege, constituitur, aut est
proprium ius civile. quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consislit
(16)Paulus, D.5o,17,l.
A casustica na metodologia do ensino e da realizao do direito
Na experincia de base romanstica, dois modelos metdicos-cientficos se
distinguem e contrapem: o modelo casuistico. que vai contribuir para a formao de uma
jurisprudncia casustico-empirica. e o modelo sistemtico, que vai caracterizar a
jurisprudncia sistemtico-dedutiva. A diferena entre ambos est na importncia que
atribuem aos conceitos (constmes do esprito para descrever, classificar e prever objetos
do conhecimento humano, no caso, o direito, objeto cultural por excelncia) na cincia do
direito. O primeiro um mtodo que parte dos casos concretos da vida real, da experincia
humana enfim, para formular princpios gerais que vo disciplinar casos posteriores. Na
verdade, o conhecimento, a cincia, a cultura, formam-se pela sucesso de problemas c das
respectivas solues que vm a formar a experincia jurdica ou cultural de um povo. O
segundo tem como modelo o raciocnio matemtico, considerando o direito um sistema
fonnado por princpios, conceitos e regras que se aplicamaos casos concretos por meio
de um raciocnio lgico-dedutivo.
No modelo casuistico, o direito apresenta-se, portanto, como um complexo de
solues dadas aos casos sigulares e reais, ensinando-se e realizando-seo direito a partir de
casos. J no modelo sistemtico, o intrprete parte do ordenamento, das nonnas, para, por
meio de uma operao lgica, a subsuno, encaixar o caso concreto na hiptese de fato
prescrita na estrutura da nonna para chegar-se soluo contida no respectivo dispositivo.
O ensino e a aplicao do direito realizam-se dedutivamente a partir de um sistema
logicamente estmturado.
O modelo e o mtodo casuistico so prprios do ius romanum. principalmente da
sua poca clssica (e sob certos aspectos, do direito anglo-saxnico) o que justifica o nosso
interesse pela metdica jurdica romana, como referencial a ter presente na questo
metodolgica contempornea.
O conhecimento jurdico caracteriza-se por ser um conhecimento orientado para
a prtica um conhecimento que estuda como deve o julgador operar, quais os
procedimentos a adotar para se chegar soluo de um caso tpico, segundo as exigncias
concretas de realizao. Mas no deve entender-se apenas como a parte prtica da cincia
jurdica, mas como um novo tipo de conhecimento, um tipo cpistemolgico peculiar que
sintetiza concluses derivadas de outros nveis dosaber, como por exemplo, o filsofo e o
cientfico, adotando uma perspectiva mais prtica do que a da filosofia e da cincia do
direito. A casustica , portanto, um novo tipo cpistemolgico na estrutura do
conhecimento jurdico (Doral/92), um verdadeiro "exerccio que ensina como deve ser
procurada a verdade (Kant, Metafsicados Costumes, II, Int., 18,a).
A casustica responde questo de como deve fazer-se, qual a soluo a adotar,
segundo as exigncias concretas de realizao. Para isso, h que descer do abstrato ao
concreto, aplicando todo o saber da experincia e da cincia para a resoluo dos casos
singulares. Surge, assim, como uma doutrina, um conjunto de enunciados vlidos em
geral, ainda que se refiram a casos particulares.
Estritamente ligada casustica est a pmdncia, ou conhecimento prudencial,
que regula imediatamente a conduta a realizar, por um juzo e umadeciso proporcionais a
absoluta individualizao do caso singular (Doral/24). O conhecimento prudencial um
tipo desaber especificamente distinto dequalquer outro na ordem prtica (idem). Enquanto
que a filosofia, a cincia, a casustica procedem por conceitos, constrem noes e de
algum modo fazem abstrao da existncia concreta, na prudncia no: ela regula
imediatamente a conduta a realizar aqui e agora, por um juzo e uma deciso (idem).
Constitui um impulsopara o ato voluntrio, com dimenso preceptivae criadora.
A casustica na metdica jurdica romana
A casustica romana identifica-se com o chamado ius honorarium. o direito
criado por certos magistrados, principalmente o praetor urbanus. para interpretar, integrar e
corrigir o ius civile. Era um direito prprio dos magistrados, criados por eles combaseno
seu poder de imperium. sendo expresso no edito que anualmente publicaram (D.l 1.7.1).
Era a viva voz do ius civile (D. 1.1.8).
Fonte do ius honorarium era principalmente, o edito perptuo (edictum
perpetumm). publicado no incio de cada ano, e aqui considerada mais como fonte de
conhecimento do que de produo, j que a concreta deciso do magistrado era o
verdadeiro fundamento da adminsitrao da justia. Competindo esta ao magistrado,
considera-se aqui principalmente o perodo que vai do incio da Repblica (510 a.c),
embora se deva levar em conta a atividade dos pontfices e dos juristas laicos da poca
anterior, ao fim do Principado (fins do sculo III). durante o qual teve especial importncia
a atividade dos magistrados, principalmente o pretor, titular do poder especfico de
administrar a justia (iuris dictio). na Repblica, e a atividade do Imperador no Principado,
desenvolvida com o auxlio dos juristas a este concedido o ius publice respondendi ex
auetorita te principis.
Considera-se aqui. para estudo da casustica romana, a casustica jurisdicional,
pretoriana (sententia). e a casusitea iuris prudencial (auetoritate prudentium venif).
(responsa prudentium).
Acasustica romana podeassim estudar nassententia e nos responsa pmdentium.
e tambm, a partir da poca do principado, as resolues imperiais casusiteas, isto , os
decreta, sentenas dos magistrados ou do prncipe no procedimento extra ordinem. e os
rescripta. decises (respostas) do imperador, dadas por escrito s solicitaes feitas pelas
partes ou pelo magistradoou juiz de um processo. A resposta do prncipe valia apenas para
a questo que a provocara, no impedindo que, de alguns rescritos extraam regras e
princpios jurdicos de carter geral. Sua poca mais importante com Adriano.
Exemplo da casustica jurdico-normativa romana com a criao de
princpios e nonnas, por meio de uma srie desentenas, encontra-se querela inofficiosi
testamento, ao em que se impugnava um testamento contrrio officium petatis. ao em
que se impugnava um testamento contrrio officium pietatis. dever que o testador tinha ,
para com seus filhos ou parentes mais prximos, de contempl-los com disposies
testamentrias patrimoniais . Os deserdados sem justo motivo podiam recorrer ao tribunal
dos centumviri para obterem quotas da herana. Ajurisprudncia que se firmou a respeito,
no sentido de declarar nulo tal testemunho, construiu-se casuisticamente, estabelecendo-se
princpios nonnativos a partir de uma srie de sentenas que restringem a liberdade
absoluta do testador (D.50, 16, 120).
Procedimento anlogo, com decises do iudexcontrihuindo para o surgimento de
novos princpios ou institutos jurdicos, a partir da casustica processual, encontra-se no
reconhecimento da compensatio como modo de extino das obrigaes no mbito dos
judicia bonae fidei. aes civis cuja intentio da sua frmula continha a expresso ex fide
Aka
bona, o quedeva aojuiz ampla liberdade para decidir o conveniente, confonne a sua boa-f
(D. 16,2,1). Aseguir, alguns exemplos decasos c decises jurdicas.
A casustica jurisprudencial
As fontes romanas definiam a jurisprudncia em duas famosas passagens, de
ulpiano (D.l, 1, 10, 2) iuris pnidentia est divinarum atque humanarum remm notitia iusti
atque iniusti sicientia (D. 1, 1, 1 pr.) ius est ars boni et aequi.
Odireito assim definido como uma cincia e uma tcnica do justo edo injusto.
No quadro da sua evoluo histrica encontramos em primeiro lugar a
jurisprudncia pontificial, desenvolvida pelos sacerdotes juristas, os pontfices,
competentes em questes de direito sagrado e de direito civil, ambas profundamente
vinculadas. Disso do-nos testemunho duas passgens das fontes, titus livius. histria 9, 45,
5: "ius civile repositum in penetralibus pontifium fuit" ('lodo o direito civil esteve no
segredo dos pontfices").
Pomponius - D. 1, 2, 2, 6: "interpretandi scientia et actiones apud collegium
pontificium erant" ("a cincia do interpretar e as actiones eram excklusivo do colgio
pontfivio").
A tarefa dos pontfices foi, alm de organizar a lista dos dies fasti. nefasti e
comitiales. tambm a de fazer viver odireito, tomando possvel a sua criao e aplicao na
vida real, donde uma trplice competncia.
a) RESPONDERE. dar, sentenas ou pareceres (responsa) a particulares ou
magistrados, sobre questes jurdicas;
b) CAVERE. aconselhar os particulares na pratica dos atosjurdicos;
c) AGERE. assistir s partes noprocesso, indicando o modo deagir.
Napoca republicana ajurisprudncia toma-se laica ficando a cargo dos nobres,
dos patrcios. Como fatores dessa laicizao encontramos a prpria lei das XII tbuas, em
2* lugar, o ius flavianum. de Cneu Flvio, escriba do nobre e pontfice Apio Cludio, a
quem teria subtrado as frmulas das aes e as teria publicado. Era a primeira grande
revelao das normas jurdicas misteriosas (Cmz). Um terceiro fator o prprio ensino
pblico do direito, em meados do sc. III A.C, por Tibrio Corunvneo, o primeiro plebeu
que chegou a Pontifex Maximus.
A partir do imprio, universaliza-se e democratiza-se a jurispmdncia com a
admisso de jurisconsultor da classe mdia.
Caracterstica fundamental e comum foi a criatividade, desenvolvendo o direito
romano nacional o ius civile por meio da sua atividade de respondere. cavere. agere. A sua
produo bibliogrfica consistia por isso mesmo nos libri responsomm. coletneas
casusticas de frmulas e respostas.
De Augusto e Adriano desenvolveu-se o chamado ius respondendi ex auctoritas
principis. que consistia no direito concedido aos juristas de daremresponsa como valor do
prprio imperador.
Sobre o ius publice respondendi. dois textos fundamentais: D. 1.2.2.47 e Gaio
1.7.
Os libri responsorum. como coletneas de pareceres, mais os libri quaestionum
ou disputationum. mais os libri digestorum formavam o conjunto de obras da casustica.
isto , coletnea de casos ou problemas, cada um com sua soluo.
No que diz respeito ao mtodo do direito iuris pmdencial romano de trazer-se
colao a obra, os dogesta deAlfeno Varo que constituem a maior obra de caracter
casuistico que se pode analisar para compreender-se a estmtura da responsa da idade
republicana e a tcnica do jurista no processo de dela abstrair o princpio jurdico
(Vaca/106).
D. 8,5,17,1
D. 9,1,5
D. 44,7,20
D. 34,8,2
Comea, assim, a identificar-se a tcnica de simplificao e de abstrao do
princpio jurdico do caso concreto, como caracterstica do mtodo da jurispmdncia
romana (Vaca/108).
De recordar-se tambm a passagem do Digesto -D. 50, 17, 1, que demonstra a
posio da regra jurdica na metodologia da jurisprudncia romana " non ex regula ius
sumatur, sed ex iurequod est regula fiat" em que ex iure quod est indica claramente que a
\y\
regula deriva da soluo dos casos concretos nos quais se faz a interpretatio prudentium. A
verdadeira essncia do mtodo jurispmdencial consiste em fornecer continuamente os
instrumentos para resolver ocaso concreto, pondo cm evidncia os princpios prprios do
ordenamento em determinado momento histrico. Assim, a cincia jurdica pode
reconhecer-se como a tcnica de soluo de casos concretos (Vaca/114).
Concluso
As crticas que tm sido formuladas teoria clssica da aplicao do direito, que
implica na separao entre criao e aplicao da nonna jurdica, vendo-se na aplicao um
mecanismo lgico-dedutivo, implicou em um retomo filosofia prtica, considerao da
razo prtico como instmmento mais adequado realizao da justia.
O mtodo dos jurisconsultos romanos, e a casustica como demonstrao desse
procedimento, surge no como modelo a ser seguido incondicionalmente, mas como
paradigna a ser observado na reflexo metodolgica contempornea sobre a concreta
realizao do direito.
A jurispmdncia c a casustica romana surgem, assim, como experincia
histrica a ser seguida na medida em que se demonstra ter a "lgica argumentativa dos
juristas romanos permitido a elaborao de uma cincia do direito concebida como um
instrumentoprtica de realizaodos valores fundamentais do direito.
A BOA FE NO PROCESSO ROMANO
Francisco Amaral
1 - Apresentao e delimitao do tema
Questo central que tem acompanhado a minha docncia do direito romano a
de saber e poder transmitir a importncia desse direito na fonnao do jurista
contemporneo, principalmente do jus-privatista.
Essa preocupao no nova. Outros juristas tambm a manifestaram e a seu
respeito desenvolveram notveis estudos e consagradas lies. Cito aqui, como referncia
obrigatria no direito brasileiro. Matos Peixoto, Abelardo Lobo, Silvio Meira, Alexandre
Correia, Vandique Londres da Nbrega Jos Carlos Moreira Alves, todos e cada um a seu
modo, escrevendo sobre o mesmo tema, demonstrando a importncia atual do direito
romano para o estudo e compreenso do fenmeno jurdico e a prpria realizao do
direito. Apenas guisa de exemplo, cabe ressaltar que, dos 1.807 artigos do nosso Cdigo
Civil, 1.445 so direta ou indiretamente extrados das fontes romanas. E sendo a parte das
obrigaes a que mais influncia teve, concentra-se nessa matria o interesse de meu estudo
para a prova que ora inicio.
Estudaremos aqui o princpio da boa-f no seu sentido tico ou objetivo, como
princpio jurdico segundo o qual as partes, no contrato ou na relao obrigacional, devem
agir com lealdade e correo, isto, segundo a boa-f.
No se abordar a boa-f no sentido psicolgico ou subjetivo que a convico
pessoal da inexistncia de vcio, um estado de esprito, relevante para os direitos reais,
principalmente posse, emqueo agente deveagir ou estarde ou emboa-f.
O princpio da boa-f, lato sen.su, pertence categoria dos princpios de direito,
cujo estudo apresenta hoje renovado interesse na temtica metodolgica da realizao das
nonnas jurdicas mas como atividade institucional de deciso dos problemas jurdicos.
Quanto sua natureza, portanto, trata-se de um princpio tico jurdico norteador
da atividade jurispmdencial, como diretiva bsica c geral, que orienta o intrprete na
<VS*
aplicao do direito, no caso de omisses do texto legal, do que lhe advm importncia no
campo da metodologia da cincia jurdica que acentua hoje a atividade criadora da
jurispmdncia com orecurso aprincpios eficazes independentemente de sua positivizao
legal.
E princpio normativo que se exprime por meio de clusulas gerais, cuja
importncia crescente traduz a superao do positivismo cientfico e legalista, com oseu
modelo desistema fechado, cm favor da tica nas relaes jurdicas.
Ressalta a a sua funo de auxlio prtica judicial, como critrio orientador na
interpretao e integrao dos contratos, adjuvandi vel suplendi vel corrigendi. e tambm
como limite ao exerccio dos direitos subjetivos, em contraposio ao princpio da
autonomia privada, semelhana do que ocorreu no direito romano, em que o ius
praetorium teve a finalidade de reforar, suprir oucorrigir o ius civile.
Seu contedo compe-se de um dever de lealdade, que impede comportamentos
desleais (sentido negativo) e de um dever de cooperao entre os contraentes (sentido
positivo). Esse dever de lealdade remonta ao princpio romano da fides, impondo a
absteno de todo o comportamento que possa tomar a execuo do contrato mais difcil ou
onerosa. Sua anttese o dolo na execuodo contrato.
Quanto aombito de atuao, aplica-se, principalmente, no campo contratual, na
formao dos contratos (responsabilidade pr-contratual - culpa in contrahendo), no seu
desenvolvimento (abuso de direito) ena sua inexecuo (responsabilidade ps-contratual).
E, portanto, no campo das obrigaes, que tem particular incidncia,
encontrando-sesua aplicaono direito processual e no administrativo.
Aboa-f uma constante no direito ocidental, tendo sido acolhido nos seguintes
diplomas: Cdigo Civil francs, arts. 1.134 e 1.135; B.G.B. par. 242; Cdigo Civil italiano,
arts. 1.137,1.366,1.375; Cdigo Civil portugus, art. 762; Cdigo Comercial brasileiro, art.
131, 1; Cdigo Civil brasileiro, arts. 1.404, 1.443; Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor, art. 42, 111; Projeto de Cdigo Civil, art. 422; Cdigo de Processo Civil, art.
14, 11.
2 - Razes de escolha do tema
Duas questes se me apresentam como justificadoras da escolha desse tema unia
de natureza metodolgica, outra de natureza histrico-cultural.
A questo metodolgica diz respeito natureza e funo dos princpios tico-
jurdicos na criao do direito, sendo que o da boa-f um dos mais relevantes no campo
do direito privado, principalmente no campo das obrigaes, sendo certo que a preocupao
metodolgica tem hoje sua maior intensidade no campo do direito civil. Esses princpios
no se configuram com regras s quais se possam subsumir situaes de fato. So critrios
teleolgicos a que se recone na tarefa de interpretao ou integrao, surgindo o princpio
da boa-f como verdadeira pauta orientadora da aplicao e criao do direito no campo
contratual.
A discusso metodolgica atual enfatiza a busca da soluo justa para o caso
concreto, ressaltando a importncia dos valores, princpios, conceitos indetenninados e
clusulas gerais na aplicao e na realizao do direito. ESSER remete para as zonas pr-
positivas dos princpios tico-jurdicos. reconhecendo-se que prtica jurisprudencial
compete o papel de funcionar como transformadora dos princpios pr-positivos em
proposies jurdicas positivas. Esses princpios, entre os quais o da boa-f, so verdadeiras
diretrizes da normativizao jurdica, principalmente no campo da interpretao e da
integrao contratual.
O papel que os tericos e filsofos do direito emprestam aos princpiosjurdicos
na tarefa da aplicao e realizao do direito, mais especificamente, a concretizao de
princpios, clusulas gerais e conceitos indeterminados, acentua-se com a percepo da
crise que perpassa pelo direito e pela justia contemporneos. Com o desenvolvimento do
direito e a inflao legislativa do ps-guena, desenvolve-se a crtica ao sistema jurdico e
ao poder judicirio, pondo-se em evidncia a contradio entre o discurso e a prtica
jurdica e, reconhecendo-se que o direito e a justia no vm conespondendo s
necessidades da vida presente. De modo geral, a crtica aponta em trs direes: a) a
contestao da ideologia subjacente ao direito atual; b) o prprio funcionamento dajustia
contenciosa e; c) a prpria importncia das leis como nonnas gerais, superadas pelas
nonnas individuais e concretas da atividade administrativa e privada. Neste particular, o
recurso experincia jurdica romana pode ter algum interesse, na medida em que se
reconhece que os romanos construram o seu direito a partir da experincia diria e
concreta, desenvolvendo uma atividade processual que se baseava em princpios como a
bona fides e aequitas, conceitos diretores, ou guias, que funcionavam como critrios de
valorao das circunstncias do caso concreto.
Ainda no campo especfico da metodologia da cincia jurdica, aqui entendida
como a reflexo sobre a atividade prtico-cientfica dos processos de deciso jurdica, luz
de uma teoria ou de uma filosofia do direito, assiste-se, atualmente, passagem do
pensamento sistemtico para o pensamento pragmtico, com o retomo da razo prtica,
dirigindo-se a ateno dojurista para a problemtica da interpretao, para a sua dimenso
hermenutica e, elegendo como finalidade essencial a regra para ocaso particular, ojusto in
concreto. E a reabilitao da razo prtica e da teoria da justia com a superao do
pensamento analtico pelohermenutico, noque tmrelevante papel os princpios jurdicos,
um dos quais a boa-f.
A questo da natureza histrico-cultural diz respeito ao conhecimento e
apreciao valorativa da herana quemarca a experincia jurdica romana. O seu estudo faz
parte da dimenso histrica do direito, imprescindvel como as demais dimenses: a
cientfica, a sociolgica e a filosfica, para a compreenso global do fenmeno jurdico c
componentes, todas elas, de um modelo integratvo do direito que se impe ao jurista
contemporneo. A dimenso histrica, a dar-nos cincia do processo evolutivo do direito
que surge, portanto, como produto histrico-cultural; a cientfica trabalhando o direito
vigente, a preocupar-se com as estruturas jurdicas; a sociolgica interessada nas questes
da eficcia jurdica ocupando-se com os problemas da funo do direito e, a filosfica,
preocupada com o sentido do direito, v nos valores, principalmente no da justia o
fundamento da ordem jurdica
O direito romano apresenta-se-nos como conjunto de princpios e de normas
jurdicas que vigoraram em Roma e nos territrios por ela conquistados desde a fundao
da cidade, maisou menos em753 a.C, at a morte de Justiniano, Imperador do Oriente, em
565 d.c.
Mais do que um ordenamento uma experincia jurdica, no sentido de que
representa o conjunto de manifestaes jurdicas de um povo no curso de sua histria de
mais de 27 sculos, concretizando em normas e em institutos jurdicos os princpios e os
valores que lastreavam sua cultura e legitimavam seu procedimento decisrio.
A distncia dos sculos, v-se hoje o direito romano como um direito natural,
concreto, universal c individualista. Natural no sentido de ser conforme realidade social
que o produzia e justificava no o resultado de uma atividade puramente intelectual e
abstrata, desvinculada dessa mesma realidade. Concreto, porque suas instituies nasciam
como resposta dos juristas s exigncias prticas da vida num processo infieri em que se
conjugava a tradio com o progresso. Universal,_como efeito da amplitude do imprio
romano, um verdadeiro universo poltico, durante treze sculos (753 a.c. - 565 d.c.) e,
Cultural, durante vinte e sete sculos (treze de vida e quatorze de sobrevivncia), como um
"rio majestoso que, ao longo de seu curso, continuamente abandona e absorve elementos,
segundo o tempo e os pases que banha, avanando sempre". E um direito individualista,
no no sentido egostico do tenno. mas no de nele se reconhecer como objetivo
fundamental, o de proteger e realizar, em toda a sua plenitude, o valor da personalidade
humana e de suas projees, a liberdade, a famlia, a propriedadee o contrato.
Por que estudar hoje o direito romano ou, de outro modo, por que a ele recorrer
para a compreenso e institutos do direito contemporneo?
O direito romano tem grande valor formativo, conscientizando o jurista da a sua
funo criadora do direito. O casusmo jurdico, tpico da atividade interpretaliva e
judicativa dosjuristas, privou os romanos de um sistema unitrio e logicamente ordenado e
tomou o direito uma cincia prtica formada pelas decises dos juristas, para os casos da
realidade concreta, das quais depois extraiam, por via de simplificaes, princpios e
constmes jurdicas que lentamente se vieram a consolidar e a afirmar como universais.
O direito romano foi, assim, um direito de juristas (Max Kaser), no sentido de
que. na ausncia de uma legislao sistemtica, pois os romanos no conheciam a idia de
sistema nem eram dados a grandes abstraes. O ius civile foi, sobretudo, obra da
interpretatio prudentium, produtodajurisprudentim dos juristas romanos.
Interpretado ou jurispntdentim que resultaram das repousa dos jurisconsultos
perante os casos jurdicos que lhes eram postos pelos cidados, pelos magistrados ou pelos
juizes.
O ius civile tinha como fundamentos materiais e constitutivamente decisivos a
lft>
bonafides, a aequitas, autilitas, ahumaniias. Nele se manteve sempre vlido oprincpio
de que " non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regulafiai" (Paulus, D. 50, 17, 1)
porque esse ius quod est se constitua em casusmo tpico- jurispmdencial que atuava
analogicamente, por referncia queles valores fundamentais j referidos.
Perante este pensamento jurdico compreende-se o aforismo de Ulpiano (D. 1, I.
10, 2) e a sntese de Celso " ius est ars boni et aequit (D. LI. I.).
Mas os juristas romanos no foram simples prticos, dedicados mecnica
aplicao do direito vigente, nem tampouco tericos, interessados apenas no exame das
nonnas e instituies jurdicas, com a nica misso de descobri-las e orden-las em um
sistema. Para eles, o direito era manifestao espontnea da vida social, de que induziam
princpios e regras, sem pretenses lgico-dedutivas. Seu mtodo era, portanto, emprico-
casustico, oposto ao dogmtico-sistemtico que veio a caracterizar o pensamento jurdico
moderno.
De tudo isso se conclui que o grande mrito desses juristas foi o de terem
construdo, princpios e achado solues para problemas sociais e casos concretos,
atendendo sexigncias da vida social e aosentido imanente de justia.
Odireito romano foi, portanto, um direito de princpios e um direito dejuristas.
Como assinalava Max Kaser, "a maneira casustica de ver odireito, ou seja, da perspectiva
do caso concreto, domina todos os perodos da histria do direito romano". Melhor do que
falar de casustica jurdica referirmo-nos problemtica romana no sentido do seu
pensamento jurdico ter-se orientado pela razo prtica no pela razo terica do
pensamento axiomtico-dedutivo, prprio do dogmatismo que lhes posterior, por fora da
resoluo intelectual dos tempos modernos. Os romanos no especulavam. Seu raciocnio
partia da realidade natural e concreta, tendo a excepcional vocao para extrair, por via de
simplificao do pensamento e mais ainda daexperincia princpios e construes jurdicas
que afirmavam como universais. Sua funo e seu mrito foi terem procurado princpios e
solues paraproblemas sociais c casos concretos, atendendo s exigncias da vida e aoseu
sentido dejustia. E, dentre esses princpios, que atuavam difusamente, sem positividade
jurdica, o da boa-f.
3 - O princpio da boa-f no direito romano
As idias morais e polticas dos romanos, algumas herdadas dos gregos, foram a
parte mais significativa do seu legado cultural, a ponto de se poder dizer que o mundo
moderno, consciente ou inconscientemente, define seus prprios padres de
comportamento pela adeso ou rejeio daqueles valores.
Dentre as principais idias morais que influenciaram o ius romanum tem-se a
fides, os mores maiontm, a libertas, a auctoritas, apietas, a respublica, a humanitas.
A fides a idia central do pensamento poltico-jurdico romano, com o
significado de lealdade palavra dada. Valor divinizado com a Iustitia. a lides era
representada pela deusa Fides (f), divindade reconhecida pelos eives (cidados romanos) e
non-cives (peregrinos). Era invocada na celebrao dos negcios de peregrinos entre si e
dos negcios entre peregrinos e cidados romanos. Ela velava pelo cumprimento desses
negcios, castigando os faltosos c protegendo os cumpridores. Tinha sua sede na palma da
mo direita (Ccero. De off. I, 7, 23) (Tito Lvio, Hist. 1, 21, 4). Por isso os contratantes
davam um aperto das mos direitas (dextrarum porrectio) para imprimir solenidade
promessa. Desaparecido o culto deusa Fides. ficou o aperto de mos como sinal de
confiana mtua. Assim, nafideipromissio, estoa origem remota e o significado da forma
decumprimentar prpria dos povos latinos, que se estende a outros povos civilizados.
Essa concepo religiosa desenvolveu-se em duas linhas, nas relaes
internacionais entre estados ou cidados de estados diversos (fides publica, fides populi
Romani), quando era vista como virtude, garantia de lealdade e respeito, de correo e de
confiana. Afides era, assim, um fator de submisso a Roma. Em outro sentido, nas
relaes privadas, afides concretizava o valor tico-religioso da antiga fides, como se
constata na Lei das XII Tbuas 7, 14, em que se estabelece a consecratio como sano para
afraus dopatrono para com ocliente. Arelao declientela funda-se, portanto, na fides.
Nessas duas perspectivas afides atuava como poder. o seu aspecto autoritrio,
que se manifestava na proteo do mais fraco. Mas tambm se desenvolvia em relaes de
igualdade, quando ento exprimia o respeito palavra dada como definia Ccero, De off. 1.
7. 23. fundamentum autem est iustitimfides, idest dictontm conventontmque constantia et
verita, a fidelidade aquanto sedisse econvencionou, o respeito aocumprimento feito.
<v<A
Embora seja obscura, a evoluo deconceitos tico-sociais, to vagos para uma
noo jurdica precisa, parece localizar-se no ius gentium o momento de transformao da
fides de preceito tico para preceito normativo.
As relaes entre oscidados romanos e os peregrini, principalmente as relaes
de comrcio, intensificaram-se de tal modo que justificaram osurgimento do ius gentium e
a criao da magistratura do prator pereginus em 242 a. C. Esse direito, que se
diferenciava do ius eivile por aplicar-se a todos os homens, sem distino de nacionalidade,
formava-se de regras simples e flexveis, desligadas das antigas formas solenes, e baseava-
se nafides e na aequitas, aquela com a ulterior qualificao de fides bona ou bona fides
conforme setratam da boa-f no sentido tico ou no sentido psicolgico. Tem-se ento que,
de um conceito que exprimia uma relao deconfiana, nascia o conceito objetivo da fides
bona, decorreo e lealdade, que devia imperar nomundo das relaes comerciais.
Surge assim a fides bona como um conceito jurdico, a fides do bnus vir,
considerada do ponto de vista dojuiz, como comportamento que se espera de um homem
normal em um caso especfico, e queosjuristas comearam a utilizar, a partir do sculo 111
a. c, na elaborao e interpretao de alguns institutos de direito privado, -principalmente
nocampo das obrigaes (fides bana) e secundariamente no dos direitos reais (bonafides),
sobretudo na posse.
Apenetrao dafides bona no campo contratual veiodar lugaraos bonafidei
iudicia e ao emprego da boa-f que se definecomo objetiva, isto , como nomiabaseada na
lealdade, na correo do comportamento. Quanto srelaes reais, campo dabonafides,
esta parece no ter surgido antes do sculo 1a. C, data a quese reporta a adio Publiciana
(67 a.C), queintegrava a bonafides noelenco dos requisitos para a aquisio da
propriedade pela usucapio. Aqui no afides bona vista externamente, mas a bonafides
subjetiva, a convico do possuidor acerca docaracter legtimo doseuprocedimento.
A boa-f subjetiva completamente diversa da objetiva, sendo difcil explicar
porque osjuristas tenham conservado a mesma terminologia. A boa-f do usucapicnte a
sua situao subjetiva no momento da aquisio da posse: consiste na convico de que o
ato no lese nenhum direito de outrem. No significa necessariamente, que o sujeito esteja
convencido de exercer o poder de fato sobre uma coisa de sua propriedade. uma idia
completamente diversa da boa-f objetiva. Abonafides subjetiva, como eno ou ignorncia,
de um lado. e de outro afides bona, como critrio normativo constituem os plos de uma
oscilao entre um conceito psicolgico e um conceito tico, uma anttese prpria das
relaes reais e das obrigacionais.
Voltando boa-f objetiva o chamado, a referncia, a invocao, afides bona
(quidquid dare facere oportet ex fide bona) passou a qualificar a ao, o processo, como
bonaefidei iudicia.
4- Os bona fidei iudicia (aes de boa f)
Como j assinalado, em Roma, o direito nasceu como prtica que
institucionalizou no processo, conjunto de atos a observar na defesa dos direitos. Pode-se.
assim, afimiar que o direito romano tinha base processual, era um direito de juristas e um
direito de aes. A tal respeito cabe dizer, com Guarino que. no direito romano, verificou-
se uma gradual passagem da auto tutela tutela estatal. Reconhecendo-se, por isso, que a
proteo dos direitos privados pertencia ao iusprivaum maisdo que ao ius publicam
H. na histria do processo romano, trs fases distintas: a das legis actiones, a
das forrnul. e a da cognitio extraordinem.
a) Dos primrdios at 130 a.C (Lex ILbutia), era o sistema das legis actiones
(aes da lei), em que a atuao processual era extremamente fonnal, marcada
pelaoralidade e pela solenidade das suas formas. Chamavam-se aes da Lei.
como decorrncia da Lei das XII Tbuas. Reservadas aos eives, cidados
romanos, na forma do ius civile, com recitao solene de frmulas verbais
perante os magistrados, cumpunham-se de cinco aes: actio saeramenl, per
iudicis arbitrive postulationem, per eondietionem, per manus iniectionem, e
perpignoris eapionem;
b) De 130 a.C. at o sculo 111, a era de Augusto, que coincide com a poca
clssica da jurispmdncia romana adota-se o procedimento formulrio, ou o
agir performulas. Para cada tipo de ao uma frmula especfica, "a tipicidade
processual determinava a tipicidadedo prpriodireito";
c) De Augusto at Justiniano desenvolveu-se o procedimento extra ordinem ou
fl/l
eognitio extraordinria, que se baseia lia idia de que todo o processo deve
ser presidido e dirigido por funcionrios do Estado, diversamente do que
ocorria nas duas fases anteriores em que o procedimento era arbitrai, dirigido
por uma autoridade particular que decidia o litgio.
No procedimento formular, a fnnula era um documento, um pequeno texto
redigido perante o magistrado, com o acordo das partes, em que se resumiam as razes da
controvrsia se indicava o juiz particular que devia proferir sentena e se expunham as
pretenses do autor e do demandado e, se fixava atuao condenatria ou absolutria do
juiz. Cada actio tinha a sua fnnula especfica conespondente pretenso jurdica. Eram
partesessenciais da fnnula, a institutio iudieis. a demonstra tio , a intentio. a eondemnatio
e aadiudieatio. Ainstitutio iudieis era a parte da frmula em que omagistrado designava o
juiz de rbitro que deveria conhecer edecidir (Titius index est). Ademonstratio era aparte
inicial dafrmula aps a nomeao dojuiz, em que se fixava o tema do autor. Aintendo "
a parte da fnnula que expressa o direito que pretende odemandante" (Gaio 4.41). A
condemnatio a parte da frmula em que se outorga ao juiz a faculdade alternativa de
condenar ou de absolver, confomie resultam ou no provadas as pretenses contidas na
frmula (si parei ... eondemnato, si non parei ... absolvito) vinham sempre referidas a
dinlieiro. A adiudieatio, prpria das aes divisrias, era a parte da fnnula em que o
magistrado autorizava ojuiz a atribuir o direito de propriedade entre as partes do processo.
A frmula caracterizava as diversas espcies de aes, dentre as quais se
destacavam as actiones civiles e as actiones honorariae, conforme criadas, por leis ou pela
autoridade do pretor. As actiones civiles podiam ser actiones in personam, aes pessoais
que protegiam direitos pessoais nascidos de contrato ou ato ilcito, e actiones in rem, aes
reais prprias dos direitos reais ou absolutos, de famlia e de sucesso, exercitveis contra
quem obstaculizasse ou desconhecesse o direito do demandante. As actiones honorariae,
concedidas pelos magistrados em virtude dasua iurisdictio (pretores e edis) , podiam ser in
faclum eficticiae.
Os bona fidei iudicia era, precisamente, actiones civiles in personam (no in
rem) cujo iudicium atribua aojuiz uma grande margem de apreciao discricionria, isto ,
o poder de estabelecer, a seu critrio, tudo quanto o demandado devesse dar ou fazer com
base no princpio da boa-f. (quidquid darefacere oportet exfide bona). Tarefa do juiz era
portanto, no s declarar a existncia c o valor da obligatio afinnada pelo autor, mas
tambm examinar se e quanto autor e ru se tinham afastado das exigncias da fides bona,
daquela coneo que se considerava inerente s relaes jurdicas pessoais.
O que caracterizava ento os bona fidei iudicia era a frmula utilizada, cuja
intentio dessa fnnula dizia, precisamente: "Numerium Negidium Aulo Agrio quidquid
dare facere prestare oportere exfide bona"(tudo aquilo que o demandado convm dar fazer
ou prestar conforme a boa-f).
Nas Institutiones de Justiniano, aos iudicia horta fidei contrapem-se as actiones
stricd iuris ou iudicia stricla, nas quais o juiz deve julgar rigorosamente segundo a
pretenso enunciada na intentio (I. 4. 6.28.).
Em contraposio s aes de direito estrito, ou rigorosas, as aes de boa-f so
aquelas cuja frmula contm na intentio a clusula exfide bona, pela qual ao juiz dado
decidir as relaes entre as partes, com base no critrio da boa-f, o que lhe concede amplo
poder discricionrio.
O contedo da intendo demonstra que se trata de ao civil. Opartet indica a
existncia de um dever que tem origem em um sistema de valores anteriores concesso da
ao por parte do pretor. No se trata, assim, de uma ao pretoriana.
Note-se. ainda, que. nessa frmula as regras e os princpios que justificam em
geral o surgimento das obrigaes, e que por isso integram o ordenamento jurdico romano,
coexistem precisamente no sistema dos bona fidei iudicia, em que a boa-f no fonte de
obrigaes, mas um conjunto de regras jurdicas pertinentes s obrigaes. Com efeito, do
fato mencionado na demonstra lio que deriva a obrigao, mas sua origem e contedo
regulam-se pelo princpio da boa-f presente na intentio. Em tal contexto se revela a
extenso dos poderes conferidos ao juiz nesses processos. Ele tem a tarefa de estabelecer o
que o ru deve ao autor, de acordo com o resultado do processo, determinando-se esse
dbito com a aplicao das regras que derivam da boa-f em relao ao caso particular e
levando-se em conta o comportamento das partes aps a concluso do contrato e durante o
processo. Assim, por exemplo, o atraso do comprador no pagamento do preo tem um
significado completamente diverso se o vendedor cumprir pontualmente a sua obrigao de
entregar o objeto vendido ou se, ao contrrio, estiver em atraso.
Quanto ao elenco das aes de boa-f, o seu nmero , em princpio, ilimitado,
fc
pois depende do modo como os juristas consideram as situaes concretas. Onde
reconhecem que se realiza uma troca, esses atribuiro uma ao de boa-f, para proteger
eficazmente os interesses recprocos e interdependentes das partes. Amais antiga ao de
boa-f remonta ao sc. III a.C. Ela protegia opadumfiducia instituto antigo que aLei das
XII Tbuas no previa
Sucessivamente, introduziram-se outras: para a compra c venda (empdovendiiio)
no sc. 11 aC, para a locatio-conductio, a societas, a negotiontm-gestio, o mandatum e,
finalmente, ainda na poca republicana, ocomodato, odepsito eopenhor.
Nas Inst. de Gaio (4.62), o catlogo das aes de boa-f tomouse problemtico
por erro do copista mas parece incluir as aes para a venda locao, gesto de negcios,
mandato, depsito, fidcia sociedade, tutela, dote, comodato, penhor, aes divisrias.
Quanto a Justiniano (Inst. 4.6.28), embora no inclua mais a actiofiduciam e a
actio rei uxorii. acrescenta as aes para os contratos inominados de troca e de estimatum,
mas tambm a actio prescriptio verbis. Estaeraa ao geral para os contratos inominados e
foi introduzida pela jurispmdncia do comeo dosc. II (D. 2.14.7.2.).
Para encerrrar, breve comentrio ao papel das aes de boa-f. Elas aparecem
num momento fundamental na histria do direito romano, na poca em que as leges
actiones, insuficientes para a tutela de todas as situaes jurdicas, vinham sendo
suplantadas pelo processo fonnular.
Os bonmfidei iudicia tinham a vantagem depoder contemplar um objeto incerto,
o que era impossvel nas leges actiones. Isso permitia no somente levar em conta
obrigaes que tinham como objeto coisa determinada nias tambm qualquer obrigao de
coisa ou servio, considerando as modalidades que a boa-f exigia na execuo dessas
prestaes (conhecimento e observncia das regras tcnicas, diligncia profissional,
respeito ao estipulado pelas partes). A referncia boa-f na intentio da frmula permitia
tambm perceber o carter bilateral das relaes obrigatrias em causa, isto , a
interdependncia das obrigaes das partes. Nesse contexto, o regime da boa-f gerou o dos
contratos consensuais, de grande flexibilidade, que veio a marcar o direito contratual
romano. Os juristas romanos no definiam o contrato seno nos seus contornos gerais,
elaborando-se as regras de modo casuistico, pertinentes a cada tipo de negcio. Os
problemas deconentes dos contratos deviam examinar-se na sua especificidade.
Nesse sentido, pode-se afimiar que os juristas romanos elaboraram um regime
jurdico adequado a qualquer tipo de negcio, na base do modelo da parte contratual que se
comporta segundo as regras da boa-f. E foi assim que as amplas categorias contratuais
romanas deram origem maior parte dos diversos tipos contratuais modernos, criando um
modelo universal que serviu para todas as pocas subseqentes da histria do direito.
5 - Concluso
"A boa f no processo romano - bona!fidei iudicia" um tema de investigao
que se destina a mostrar a gnese do princpio da boa-f nodireitodas obrigaes.
Otema limita-se aqui boa-f objetiva ou tica, que o princpio segundo o qual
as partes, na relao obrigacional, devem agir com lealdade e correo. No se aborda a
boa-f subjetiva ou psicolgica, que estado ou situao de boa-f, com sentido de
desconhecimento de vcio, muito comum em matria de direitos reais, particularmente a
posse.
Como princpio, a boa-f auxilia a prtica jurispmdencial, na interpretao e
integrao dos contratos, com aceitao nos mais importantes cdigos civis. Seu mbito de
atuao, comoj assinalado, o do direito das obrigaes.
Duas questes justificam a escolha desse tema, uma de natureza metodolgica
outra de natureza histrico-cultural, ambas imbricadas entre si.
A primeira diz respeito importncia dos princpios na criao do direito, tema
de grande interesse na teoria do direito contemporneo, pela superao que representa do
pensamento sistemtico lgico-dedutivo, pelo pensamento problemtico, com a realizao
da razo prtica, a superao do pensamento analtico pelo hemienutico, a fazer presente a
lio do direito romano, marcado pelo mtodo emprico-casustico e pela importncia que
nele tinham os princpios jurdicos.
A segunda relaciona-se coma importncia de um direito na formao dojurista
contemporneo, pela sua perfeio tcnieo-jurdica seu interesseprtico e histrico.
Demonstra-se ainda que o direito romano recebeu grande influncia das idias
morais que formarama cultura romana como afides, a aequitas, a utilitas, a humanitas, a
A(oS
res publica.
Para os objetivos desta aula lixamo-nos nafides, smbolo da lealdade e da
honestidade, manifestada como poder nas relaes externas e internas de Roma e como
garantia de lealdade e respeito nas relaes privadas.
A transformao da fides, como valor tico, em valor jurdiconormativo
verificou-se com oius gentium por obra do pretor peregrino que, a partir das relaes de
comrcio, passou a considerar tal valor como comportamento que se espera do honus vir
em quaisquer relaes particulares.
Este princpio veio a marcar as aes de boa-f, aes civis derivadas de um
contrato sinalagmtico, caracterizado por ter, na intentio de sua frmula aexpresso exfide
bona, o que permitia ao juiz ampla margem de apreciao, de maneira cquitativa, as
obrigaes resultantes. Havia assim, oprincpio da boa-f objetiva prprio das obrigaes,
de to grande importncia nodireito civil contemporneo.
Non nova, sed nove
^
ESPIRITO E TCNICA ROMANOS NO
DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO'
Francisco Amaral
SUMARIO. I. Introduo. 2. Ambiente e questo ambiental. 3. direito e economia na
soluo do problema. 4. A natureza jurdica do ambiente. 5. O direito ao ambiente.
Natureza c funo. 6. A tutela jurdica do ambiente. 7. O direito romano. 8 concluses.
1. Introduo
Tema sugestivo que se coloca a quem enfrenta o tema Direito, Economia e
Ambiente, em um colquio sobre o direito romano como base da integrao latino-
americana, investigar de que modo o esprito e a tcnica romana se fazem presentes na
tutela jurdica que no direito brasileiro se concede ao ambiente. Assim fazendo, atende-se
ao apelo de romanista ilustre, para quem "uma pesquisa historiogrfica objetiva dever
verificar o que na realidade sobrevive das nonnas jurdicas romanas"10 e, principalmente,
qual o proveito que se poder tirar dessa experincia, na formulao de uma teoriajurdica
que tenha por objetivo a tutela do ambiente.
Duas vias se me apresentam como orientao metodolgica. A primeira seria
limitar o estudo a aspectos parciais do tema, como alis tm feito os juristas que se tm
dedicado problemtica do ambiente. A segunda prefere apreciar o tema de modo geral,
porm unitrio, procurando oferecer modestos subsdios ao trabalho de construo jurdica
que vem marcando no Brasil o desenvolvimento desse novo ramo que o direito ambiental.
' Comunicao apresentada no V Colquio talo-Brasileiro de direito romano, I a 4 de setembro de 1991,
Porto Alegre.
10 De Matino, Franeesco, Diritto e societ nell'antica Roma, Roma Editori Riuniti, 1979, p. XXVIII.
Escolho a segunda via, e tomo com referncia metodolgica a estmtura da
relao jurdica, estudando-lhe seus elementos constitutivos, sujeito, objeto, e vnculo, e o
seu contedo, quese traduz nos interesses, direitose pretenses que a compem.
O ponto de referncia continua sendo a pessoa humana agora vista como parte
integrante da natureza c a necessidade de proteo a um dos direitos fundamentais da
personalidade que o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado, essencial a uma
sadia qualidade de vida.
Note-se que, ao considerarmos a pessoa no mais isoladamente ou, se tanto,
como integrante do universo social, mas como elemento da prpria natureza, deslocam-nos
da concepo tradicionalmente antropocntrica que tem no individualismo jurdico a
expresso mxima da construo jurdica dos ltimos sculos, para uma concepo
biocntrica que estabelece, no a pessoa, mas sim a vida, como referncia bsica de uma
filosofia que impe e legitima uma nova ordem jurdica que d prioridade ao ambiente em
que a personalidade humana se desenvolve. Claro que essa nova perspectiva prejudica a
relao intersubjetiva como categoria jurdica bsica, por nela se ver a expresso de um
individualismo jurdico que, precisamente em matria dedireito ambiental, estsuperado".
Mas justifico essa escolha pela utilidade que tal critrio ainda oferece no tratamento
unitrio que convm a uma introduo terica ao novo ramo que o direito ambiental
brasileiro.
O problema que em ltima anlise se coloca parao jurista o seguinte: tendo-se
em vista a pluridisciplinaridade que preside o debate atual sobre o ambiente, quais as
modificaes que se impem nas categorias, conceitos ou institutos que formam a teoria
geral do direito contemporneo tomando como referencial bsico a estmtura da relao
jurdica? De que modo esse direito monta as suas estmturas jurdicas de resposta questo
ambiental, e at que ponto so inovadoras em relao ao quadro terico existente? E, em
face disso, quem se apresenta como legitimado tutela ambiental, qual o seu objeto, e de
que modo se realiza essa tutela?
"Do autor; direito Civil Brasileiro. Introduo, Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 147.
M
2. Ambiente e questo ambiental
Objeto imediato da relao jurdica em tela oambiente, eos problemas que ele
suscita, os conflitos de interesses em tomo dos elementos que oconstituem.
O direito brasileiro define o ambiente como o "conjunto de condies, leis,
influncias e interaes de ordem fsica qumica e biolgica que permite, abriga e rege a
vida em todas as suas formas"12.
Econceito extensivo e analtico, porque referente a todos os seus componentes.
Compreende as circunstncias, as relaes de causa e efeito, a interdependncia ou
influncia recproca que elementos de ordem fsica, qumica e biolgica estabelecem entre
si, fonnando um conjunto ou sistema que protege as diversas formas de vida em nosso
planeta. Abrange, portanto, as comunidades, os ecossistemas, a biosfera,13 ou, de modo
mais preciso, a terra a gua oar, e a vida quecom eles se desenvolve.
Por fora ainda dedisposio legal, o ambiente "um patrimnio pblico a ser
necessariamente assegurado e protegido tendo em vista o uso coletivo a que se destina",14
constituindo-se em um "bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade da
vida".15
Os problemas que a utilizao desse patrimnio suscita, por fora do
comportamento predatrio do homem, constituem a chamada questo ambiental, objeto do
interesse e preocupao de grande parte da humanidade, e a que no pode o jurista ficar
indiferente, por sua responsabilidade tcnica esocial na realizao do valor bsico, que a
justia.
Quais os problemas quetipificam essaquesto?
Os elementos que compem o ambiente, como patrimnio pblico de uso
coletivo so, basicamente, a tena, com seus recursos minerais, as guas, o ar, a fauna a
pesca, a flora. Aatividade ilcita que contra elas o homem dirige denomina-se, lato sensu,
poluio, que consiste, basicamente, no lanamento de materiais ou de energia, com
,: Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, art. 3o, I.
Machado, Paulo Afonso Leme, direito Ambiental Brasileiro. 3 *. ed., S. Paulo, Revista dos Tribunais,
1991, p.60.
14 Lei n. 6.938/81, art. 2o, I.
15 Constituio Federal, art. 225.
inobservncia dos padres ambientais estabelecidos,16 e precisamente em tomo desse
comportamento que se constri a ordem jurdica destinada a proteger e a disciplinar a
utilizao conveniente do ambiente, penalizando os agentes infratores. A questo ambiental
, portanto, o conjunto de problemas onde conflitos de interesses decorrem da utilizao
indevida desses elementos, no mais das vezes com alterao das suas propriedades fsicas,
qumicas ou biolgicas. Juridicamente, consiste no exerccio de direitos subjetivos alm dos
seus limites intrnsecos, isto , os estabelecidos pela prpria funo desses direitos.
A partir dessas consideraes, os pontos fulcrais para uma introduo terica ao
chamado direito ambiental devem ser. portanto, o ambiente como bem jurdico, os sujeitos
titulares do direito a esse bem, e a tutela que o ordenamento lhes outorga na respectiva
utilizao, tutela essa marcada por forte limitao ao direito de propriedade, deconente de
uma expressiva interveno do Estado na vida econmica caracterstica da sociedade
contempornea do ps-guerra.
Essa questo nasce com o desenvolvimento industrial deste sculo,17 dirigido.
exclusivamente, no interesse da produo de bens de consumo, prejudicando o ambiente
natural e contribuindo para a escassez de recursos. Note-se que, nos pases industrializados,
os problemas do ambiente decorrem, principalmente, da degradao que a poltica
industrial provoca, destinando-se a poltica ambiental a evitar a poluio e a restaurar a
qualidade da gua, do solo, do ar, enquanto que nos pases em desenvolvimento, a essa
questo associa-se mais propriamente escassez dos recursos, ficando em primeiro plano a
questo nacional dos recursos naturais. E o direito ambiental surge como o conjunto de
princpios e nonnas destinados preveno ou a solucionar os conflitos decorrentes do mau
uso do ambiente, constituindo-se em instmmento adequado garantia de desenvolvimento
da respectiva poltica.
Somente um pensamento acentuadamente tcnico poder reduzir o problema
' Poluio a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a)
prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao; b) criem condies adversas s atividades
sociais e econmicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condies estticas ou sanitrias do
meio ambiente; e) lancem matrias ou energia em de acordo com os padres ambientais estabelecidos". (Lei
n. 6.938, de 31 de agosto de 1981. art. 3o, III).
Afirmao mais precisa nos levaria a dizer que o tema to antigo quanto o homem. A Bblia, no
Dcuteronmio. Capitulo XX, versculo 19, j proibia o corte de rvores frutferas. A Lei das XII Tbuas
tambm continha disposio, na Tbua VIII. sobre direitos de vizinhana, limitaes da propriedade e corte
de galhos de rvores.
M
ambiental limpeza do ar, da gua, ou do solo, enquanto que uma viso mais social
relaciona o ambiente com oestgio de desenvolvimento qualitativo da sociedade, avaliando
aquele como conseqncia deste. Qualquer que seja a tica adotada, porm, pode-se
afimiar que, em nosso pas, nas causas da questo ambiental associa-se a pobreza com o
mau uso da riqueza sendo evidente que essa duplicidade de perspectivas influi, tambm, na
diversidade de funes que odireito pode ter no enfrentamento da questo ambiental.
3. Direitoe economia na soluo do problema
Sabido que agrande maioria dos institutos jurdicos que formam a teoria geral do
direito se consolidou como expresso do individualismo filosfico, poltico, econmico e
jurdico que marcou arevoluo intelectual ocorrida na Europa a partir do sc. XVII, alheia
aos problemas decorrentes da escassez de recursos naturais, qual o papel do jurista
contemporneo na soluo desses problemas e, principalmente, deque modo poder utilizar
osconceitos, as categorias, osinstitutos e os valores jurdicos que nos legou a obra criadora
dos juristas romanos, na elaborao de um sistema jurdico adequado nova civilizao e
aonovo estilo de desenvolvimento que o problema ambiental sugere?
E de que modo estaro presente aquelas premissas implcitas a que se referia
Ascarelli, ou os moeurs de Voltair, ou o espirito de lhering quando se referia ao direito
romano?18
Constituindo-se o ambiente em uma questo mais social e poltica do que, na
verdade, tcnica, pois esta reduz o problema aos incmodos da poluio, a sua soluo
exige um tratamento conjugado da economia com o direito, aquela fixando as diretrizes
econmicas adequadas a resolver no s o problema da poluio mas, principalmente nos
pases subdesenvolvidos, o da pobreza e o do mau uso dos recursos naturais, este criando
normas de observncia obrigatria e coercitiva que assegurem o cumprimento dessas
mesmas diretrizes.
Nessa conjugao bidisciplinar do direito coma economia deve-se ter em mente
o efeito do processo de industrializao em nosso pas que, aumentando a populao, a
HIglesias. Juan. Espiritu dei derecho romano, Madrid, Universidad Complutense, 1984, p. 15.
produtividade e o uso intensivo da tecnologia, transforma a natureza, de bem livre que era
em bem escasso e de limitado aproveitamento. Ora, isso conduz, inevitavelmente, a uma
tomada de posio crtica em face de algumas categorias tradicionais do direito, cujos
paradigmas nonnativos e cientficos, colhidos em realidades culturais diversas da nossa e
prprias de sistemas econmicos que jamais seguimos na sua inteireza, mostram-se in
suficientes para enquadrar a nova realidade e estabelecer as regras a essa mais adequadas.
Impe-se, assim, a reviso de alguns dogmas como a teoria dos bensjurdicos, na qual o
ambiente se apresentava, por seus elementos, como bem pblico de uso comum do povo,
mas agora, por disposio constitucional, como bem de domnio coletivo, ao mesmo tempo
que se repensa o papel do Estado na Sociedade em geral e no subsistema econmico em
particular, conferindo-lhe, em nome da mesma sociedade, "o efetivo comando sobre os
recursos escassos, valiosos e dilapidveis". Este o desafio que, nessa matria se impe ao
jurista e ao economista.
Ora, se verdade que o direito temcomo objetivo a disciplina e a organizao da
vida em sociedade, resolvendo os conflitos quando as pretenses so antagnicas sobre o
mesmo bem. disputando-se sua posse ou a sua propriedade, no menos verdadeiro que o
direito no s uma tcnica de soluo de conflitos, mas fundamentalmente uma tica a
orientar uma prtica social. Permite-se, assim, reconhecer que as grandes mudanas
causadas pelo homem nos sistemas da natureza levam a configurar-se uma nova
responsabilidade emnome e em favor da Terra.1'' Alm disso, os efeitos sociais deconentes
da revoluo industrial e do avano tecnolgico exige numa crescente interveno do
Estado no sentido dele agir como rbitro dos conflitos e como agente programador da
economia. O direito configura-se, assim, no s6 como tcnica de composio de interesses
divergentes e conflitantes, mas tambm como instmmento de planejamento econmico,
com a funo de organizar a economia de modo a atingir metas que garantam a realizao
do bem comum e dajustiasocial. No Brasil, mais especificamente, o fim da pobreza e dos
demais problemas do desenvolvimento.
Nessa perspectiva o direito interdependente relativamente economia e
poltica, na medida em que organiza e disciplina a primeira e institucionaliza os modos de
Mateo, Ramn Martin. Tratado dederecho ambiental, I, Madrd, Trivium, 1991, p. 13.
m
criao e exerccio dos poderes pblicos, tendo tambm em considerao outros interesses
como, por exemplo, a defesa do ambiente.
Enessa perspectiva que deve promover-se uma ao interdisciplinar do direito e
da economia, cincias que estudam fenmenos sociais e que, tendo como referncia a
pessoa humana, podem constituir-se em instrumento de grande utilidade no processo de
desenvolvimento econmico e social, na medida em que possam contribuir para a melhoria
das condies materiais de existncia, estabelecendo as regras da produo e da justa
disuibuio de bens c servios.
4. A natureza jurdica do ambiente
Enfrentando-se o tema no mbito exclusivamente do direito, a primeira questo
que se levanta a da natureza jurdica do ambiente, que se relaciona com a teoria do bem
jurdico desenvolvida no curso dos sculos, no mbito do direito civil.
Na considerao dessa matria adota-se, para o ambiente, uma viso integral,
nela se compreendendo tudo o que permite.abriga e rege a vida nas suas variadas fomias,
passando-se do antropocentrismo historicamente situado a uma concepo biocntrica, isto
, a vida como centro de referncia da evoluo antropolgica. Essa mudana vai reorientar
a elaborao legislativa.
A Constituio brasileira considera o ambiente como bem de uso comum do
povo e a Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente refere-se a esse como um patrimnio
pblico a ser garantido e protegido. O Cdigo Civil considera os bens de uso comum do
povo (mares, rios, estradas, mas, praas) como bens pblicos, isto , bens que compem o
domnio nacional. Classificam-se, aqui, os bens do ponto de vista dos proprietrios, o que
tambm se verifica notexto constitucional (art. 20). Configura-se, portanto, quanto ao meio
ambiente, uma propriedadepblica mas de uso coletivo.
A doutrina tradicional considera bens "os valores materiais ou imateriais que
servem de objeto a uma relao jurdica", e patrimnio, o conjunto dos bens econmicos
apreciveis de uma pessoa. O conceito de bem aplica-se a tudo o que existe no universo e
que, em face do homem, se reveste em geral de duas caractersticas, utilidade e a
possibilidade de apropriao. Compreende, portanto, uma valorao e uma qualificao.
Bem o que tem valor e, por isso, pode ser apropriado para satisfazer necessidades
humanas. Desse modo, bem seria espcie do gnero coisa, embora haja controvrsia a tal
respeito/0
Essa conceituao decorre de uma viso individualista e patrimonial do direito
privado, na medida em que situa os bens sob o prisma da sua sujeio ao indivduo titular, o
que no parece corresponder idia contempornea da superao do individualismo
jurdico, a que se ligam as concepes da funo social da propriedade e do abuso de
direito, como limitaes intrnsecas aoexerccio dos direitos subjetivos.
Admitindo-se tal concepo, o ambiente no se poderia considerar bem jurdico,
pois alguns componentes seus, como a gua, o ar, a luz, o calor, etc, no se incluiriam
nessa categoria, por insuscetveis de apropriao. Etambm nose poderia consider-lo um
patrimnio, definido este como um conjunto unitrio de bens economicamente apreciveis
de uma pessoa. Unitariedade como conjunto, pecuniaridade como valorao. e propriedade
de um s titular, do que se socorre a teoria clssica para a qual o patrimnio projeta e
continua a personalidade individual. Mas h que fazer outra colocao. Empostar a
problemtica jurdica do ambiente como simples "bem jurdico" implica na sua
considerao como objeto de direito, como objeto de interesse da parte de quem
legitimado pelo ordenamento jurdico a exercer sobre ele os respectivos poderes.
Entretanto, a natureza desse bem tutelado leva reflexo, segundo a qual o ambiente no
pode ser visto sempre como objeto de uma relao jurdica, desenvolvendo-se a idia de
que o bem "ambiente" assume progressivamente uma posio central, de modo a
considerar-se ele mesmo como um centro de imputao de interesses, passando de bem-
objeto a bem-sujeito e permitindo, conseqentemente, a configurao no s de um direito
ao ambiente e como tambm de um direito do ambiente.2'
Cabe, aqui, uma breve incurso no direito romano.
Embora a nossa teoria jurdica dos bens tenha nesse direito a sua origem remota
como a dos demais povos tiveram a influncia do ius commune, deve-se precisar que os
^ Teixeira de Freitas, Cdigo Civil. Esboo, art. 317.
Casolino, Enzo. De trasformazioni deli diritto alia luce dei problema ambienta/e, in Diritto latinoamericno
e sistema ecolgico mondiali, Sassari, ASSLA, 1992, p. 155.
p6
romanos consideravam as coisas na sua existncia prpria, concreta, objetiva, e no com a
da viso pessoal que se tomou prpria da filosofia individualista dos direitos subjetivos, e
que vem imperando entre ns por fora da influncia do direito europeu no processo de
nomognese jurdica brasileiro. Os romanos caracterizavam-se por um naturalismo jurdico
objetivista no sentido de construrem odireito apartir do real, formado de homens ecoisas,
classificando-as conforme pertencessem a todos (res communes), ao Estado (res publicae)
ou cidade (res universitatis)22. antes de chegarem s res singiullorum ou res privatae.
As res communes eram insuscetveis de propriedade mas comuns atodos quanto
ao seu gozo. Segundo as fontes, e como decorrncia do ius naurale compreendiam o ar, as
guas correntes (aqtta profluens). o mar e suas margens.23
No havia uma linha de demarcao ntida entre as res communes e as res
publicae, mas sim uma gradao, de que o elo intermedirio seriam os rios e as suas
margens. E nos limites do Estado, tudo o que no era do domnio privado pertencia ao
domnio pblico, conceito vago que se apresenta como soberania ou como propriedade,
conlomie se acentue o aspecto dos fins prprios do Estado ou o patrimnio.24 Essa falta de
nitidez na respectiva demarcao persiste no direito brasileiro, onde devemos o Cdigo
Civil (art. 66) e aConstituio Federal (art. 20) estabelecem, como bens pblicos, isto , do
domnio nacional, os que compem o ambiente, e tambm na Constituio (art. 225) o
reconhecimento dele como bem de uso comum. Na Lei 6.938/81, da Poltica Nacional do
Meio Ambiente, no art. 29, I, o meio ambiente considerado como patrimnio pblico de
uso coletivo.
5. O direito ao ambiente. Natureza e funo
O direito ao ambiente parte da concepo deste como bem-objeto, e traduz a
legitimidade dos sujeitos a um ambiente sadio eecologicamente equilibrado. Na verdade,
direito sobre o ambiente, em uma viso antropocntrica e na perspectiva personalista da
relao jurdica.
" Digesto. 6,1,1, 8.
;5 Inst 2, 1, 1;D. 1,8,2, 1.
:4 Bonfant, Pietro. Corso de diritto romano, II, I, MiJano, Giuffr, 1966, p. 72.
A primeira questo a da respectiva titularidade.
Dispe o art. 225 da Constituio Federal que todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
de preserva-lo para as presentes e futuras geraes.
Reconhece-se, aqui, a titularidade do direito ao ambiente sadio, no s aos
indivduos como aopovo, populao brasileira, ou melhor, a prpria sociedade ou nao.
Configurava-se um titular individual, um titular coletivo (a comunidade) e o mais inovador
e interessante, um titular futuro, as novas geraes, em favor de quem se estabelece o
direito a um ambiente sadio, e o dever, para as geraes presentes, de conservar esse
ambiente. A garantia de efetividade desse direito incumbe ao Poder Pblico, a quem a
Constituio indica de modo particularizado, as medidas que deve adotar para tal fim. 2S
O ponto de partida a noode interesse, aqui entendido como a necessidade ou
o valor relativo de um bem para o sujeito, uma "relao" entre o sujeito e um bem jurdico,
como pressuposto de situaes subjetivas, ou direitos subjetivos. Nesse particular, duas
ordens de interesses se oferecem tutela jurdica: os individuais, que tm sido objeto da
tutela privada, e razo de ser dos principais institutos de direito civil, e osgerais, coletivos
ou de gmpo, que exprimem o somatrio dos interesses individuais, homogneos e ligados
por um elemento fundamental comum. Categoria intermediria a dos interesses difusos,
aqueles que, pertinentes ao sujeito e, como tal, suscetveis de se individualizarem de modo
autnomo, se pem em uma dimenso superindivdual por serem comuns aos membros de
uma coletividade.
O que notabiliza, porm, a categoria dos interesses difusos, no obstante a sua
pertinncia subjetiva a considerao que desfrutam no plano constitucional, no
reconhecimento que possuem no mbito da ordem pblica, entendendo-se esta como o
conjunto de normas jurdicas que protegem os interesses fundamentais da sociedade e do
Estado. E entre eles se encontra o interesse peloambiente.26
Esse interesse configura um direito subjetivo, ou melhor, uma situao subjetiva
de natureza pblica e particular, tendo se em vista que oEstado a comparece como titular
25 CF, art. 225, Io.
26 CF, art. 5o, LXXIII, e art. 225.
flfl
passivo, da mesma forma que os particulares se obrigam a uma prestao negativa, a de
no poluir. Na sua dimenso particular, um direito que tem como principal referncia a
prpria peso soa humana mais propriamente a vida e a sade, dentro, evidentemente, de
uma concepo antropocntrica do direito e da cultura. Como direito da personalidade,
um direito essencial, inato, permanente, inerente pessoa do titular e dela inseparvel. ,
portanto, absoluto, indisponvel, inenuncivel, imprescritvel, extrapatrimonial. Sua
violao acarreta a obrigao de indenizar, independentemente deculpa.27
Na Constituio Federal comparece como direito fundamental, vale dizer, como
direito de eficcia garantida pelo Estado, tendo, como destinao especfica, a proteo da
pessoa humana. E tambm um direito social, com o sentido que lhe d o processo de
socializao e de intervenodo Estado na vida contempornea.
O direito ao ambiente (rectius, direito sobre o ambiente) configura-se como um
direito positivo, no sentido de que o seu titular podeexigirdo Estado uma ao destinada a
defender o ambiente e a conserv-lo no interesse das presentes e futuras geraes, e
tambm como um direito negativo, na medida emque permite exigirdo Estado a prtica de
uma srie de atos previstos em lei, assim como exigir a sano devida, no caso de
degradao ambiental por terceiros. Seus titulares so pessoas fsicas e jurdicas e, em tese,
as geraes futuras como titulares subjetivos do interesse na conservao do ambiente. Este
particular aspecto inovador em matria constitucional, se bem que a teoria geral do
direito civil h muito admite a tese dos estados de vinculao dos bens j existentes a
titulares futuros. O objeto do direito no estaria j integrado em nenhuma relao jurdica
mas tambm no estaria livre. Constituir-se-ia em objeto de uma "tutelajurdica adequada
que o conservaria para um provvel direito futuro".28 Neste caso, o titular desse direito
seriam as novas geraes.
A Constituio no assegura apenas um direito fundamental, impe tambm um
dever de defesa do ambiente ao indivduo e coletividade. Os particulares devem, assim,
abster-se de quaisquer atos que atentem contra o ambiente, cumprindo a obrigaode no
poluir, com o dever acessrio de impedir tambm os atentados de outrem.
O direito ao ambiente tem, assim, limites intrnsecos e extrnsecos. Intrnsecos,
27 Lei n 6.38/81, art. 141.
28 Mota Pinto, Carlos Alberto. Teoria geral do direito civil, 3" ed., Coimbra, 1985, p. 197.
os que derivam da sua prpria natureza de direito social, que impe determinado
comportamento como, por exemplo, no poluir; e extrnsecos, os que nascem da con
corrncia com outros direitos, como ocorre, por exemplo, no caso dos direitos de
vizinhana. Tais limites, na verdade, incidem principalmente no direito de propriedade, que
perde, assim, a sua marca individualstica e assume, nos sistemas jurdicos
contemporneos, uma funo social.
Pelo exposto, pode concluir-se que o direito ao ambiente um direito subjetivo
fundamental, de natureza personalssima, e tendo como funo conservar um ambiente
sadio e ecologicamente equilibrado cm favor do titular e de terceiros, inclusive degerao
futura. No , portanto, um direito de matriz individualista mas sim social.
Essa construo no nova.
No direito romano, no obstante a ennea e costumeira assertiva a respeito do
seu pretenso individualismo, os interesses particulares no predominavam sobre os
coletivos. Isso hoje pacfico, e cabalmente demonstrado.29 verdade que nele no se
refletiam os problemas de escassez e degradao ambiental que caracterizam a sociedade
contempornea, e que justificam a intervenodo Estado nos termos em que atualmentese
processa mas nele j existiam as solues que a jurispmdncia dava aos conflitos de
interesse em tomo dos bens jurdicos que hoje constituem o mago daquesto ambiental.
Se considerarmos individualstico o sistema em que a liberdade de cada um se
concebe e regula como fim em si mesma, fora de qualquer subordinao aos interesses do
gmpo, a existncia de diversos tipos de propriedade e os limites estabelecidos nas relaes
de vizinhana, com a proibio dos atos adaemulationem, demonstram, no direito romano,
a preocupao com o social, o coletivo. Mais ainda, os limites ao exerccio dos direitos no
estavam nas leis, mas principalmente nos mores, que exprimiam os valores fundamentais
da populao. E, no que diz respeito ao abuso de direito, j o previa o direito clssico,30
sendo conhecida a mxima male enim nostro iure uti non dehemus, no como principio
geral mas como expresso de valor tico restritivo do exerccio do poder privado. No
mesmo sentido, a atuao pretoriana, destinada a corrigir o direito civil, inspirado na
aequitas, estabelecia limites ao exerccio anti-social dos direitos, como adiante se
29 De Martino, op. cit., p. XIX
30 D. 24, 1,63; Inst. 1,8,2.
W
demonstrar.
6. A tutela jurdica do ambiente.
Numa concepo menos antropocntrica e mais naturalista, que v o homem
como componente da natureza e, portanto, integradoele mesmo no dever geral de respeitoe
proteo ao ambiente, surge este no mais como puramente objeto mas tambm como
centro de imputao de interesses merecedor de uma proteo jurdica.
A tutela jurdica do ambiente princpio da ordem pblica estabelecendo os
Cdigos Civil e Penal, e a legislao extravagante, a proteo dos bensjurdicosque a esses
ramos compete. ' Sobre o exerccio processual do direito proteo ambiental dispem
tambm leis especiais, estabelecendo normas sobre a ao popular e a ao civil pblica,32
aquela podendo ser proposta por qualquer cidado para anular ato lesivo ao meio ambiente,
esta destinada especificamente a reger as aes de responsabilidade pelos danos a esse
causados.
Os bens jurdicos ambientais objeto de tutela especfica so, de modo geral,
aqueles que suscitam as questes ambientais clssicas. Sua conservao, alm de outros
objetivos correlatos, acessrios ou secundrios, objeto da poltica nacional do meio
ambiente. Compreendem a terra (solo e subsolo), a gua, o ar, a luz, a fauna e a flora.
Para conserv-los e defender-lhes a qualidade, pode e deve o Estado, como j
referido, estabelecer normas que condicionem o exerccio de atividades, e desenvolver
aes necessrias defesa desses bens, adotando medidas destinadas, em ltima anlise, a
preserv-los da poluio, que consiste no lanamento de materiais ou de energia no ar, na
gua no solo e no subsolo, de modo a alterar a sua qualidade ou interferir na sua normal
conservao.
A poluio atmosfrica pode afetar a sade, a segurana e o bem-estar da
populao, bem como causar danos flora, fauna e ao ambiente em geral. Pode consistir
31 Constituio Federal, art. 170, VI, c art. 225; Cdigo Civil, arts. 554 a588; Cdigo Penal, art. 271; Cdigo
de guas, Decreto n" 24.643, de 10.7.34; Cdigo Florestal, Lei n" 4.771, de 15.9.65. Proteo da fauna.
Decreto n 24.645, de 10.7.34, e Lei n" 5.197/67. Proteo da pesca, Decreto-Lei n 221, de 28.2.67.
32 Lei 4.717, de29.6.65, que regulamenta a ao popular prevista na Constituio Federal, 5",LXXIII; Lei n"
6.938. de 31.8.81, que estabelece a poltica nacional do meio ambiente; Lei 7.347, de 24.7.85, que disciplina
a ao civil pblica.
em emisses de fumaa, vapor c gs, como monxido de carbono, dixido de enxofre,
oxido de nitrognio, etc. c partculas em suspenso, de modo geral. No direito
administrativo, atualmente objeto de resoluo especfica do Conselho Nacional do Meio
Ambiente, que estabelece novos padres de qualidade do ar. No direito penal, constitui
contraveno o lanamento abusivo de poluentes naatmosfera.34
Apoluio das guas caracteriza crime de perigo, previsto no art. 271 do Cdigo
Penal, segundo o qual crime "corromper ou poluir gua potvel, de uso comum ou
particular, tornando-a imprpria para o consumo ou nociva sade". Areferncia s guas
compreende as bacias hidrogrficas, isto, o conjunto formado por um rio e seus afluentes
(no s, como antigamente, um determinado curso de gua) e ainda o leito, as margens, as
zonas de infiltrao, etc.
A conservao do solo outra questo clssica em matria de ambiente,
consistindo tanto no problema da eroso propriamente dita como nas emisses de poluentes
principalmente de natureza txica.
Procura-se, assim, evitar o lanamento de resduos (lixo. rejeitos de variada
espcie, como excrees, cinzas, etc). No mesmo sentido, a explorao dos recursos do
subsolo dever levar em conta a conservao do ambiente, mantendo a estabilidade dos
sistemas naturais. A poluio pode caracterizar tambm o ilcito ambiental, acanetando a
possibilidade de aplicao de multas35, pena de priso, ede responsabilidade objetiva para
reparao do dano ambiental.36
7. O direito romano
A questo ambiental no tinha no direito romano, como bvio, a teoria e a
disciplina jurdica que a sociedade contempornea atualmente constri, por fora dos
conflitos de interesses decorrentes da degradao do ambiente e da qualidade de vida.
Sociedade essencialmente agrcola Roma no enfrentou os problemas surgidos
na idade moderna com o desenvolvimento da indstria.
" Resoluo n 03, de 28.6.90.
Lei de Contravenes Penais, art. 38.
35 Decreto 88.351, de 1.6.83, eLei 7.347, de 24.7.85.
34 Lei 7.802, art. 15, Lei 6.938, de 31.8.81. arts. 14 e 15.
m
No havia contrastes entre o interesse social na produo econmica e os
interesses individuais da propriedade. Os problemas jurdicos eram interindividuais.
Trs campos no direito romano se podem, todavia, destacar, como indicativos, se
no de problemas ambientais como hoje se colocam pelo menos de preocupaes
ecolgicas e, principalmente, da limitao dos direitos individuais pelo esprito do social.
Refiro-me s relaes de vizinhana ao abuso de direito erespoasabilidade civil objetiva.
As relaes de vizinhana situavam-se no campo das limitaes, de natureza
privada, ao direito de propriedade. Significavam, porm, mais do que isso, pois traduziam
um conjunto de princpios reguladores das relaes entre imveis de proprietrios
diversos. Nessa matria, tema dos mais controvertidos odos atos ad aemuladonem} atos
praticados no exerccio do prprio direito com inteno de prejudicar terceiros.38 Sem
entrar na controvrsia sobre a origem e a importncia dessa teoria,39 cabe destacar um dos
seus aspectos mais relevantes, o das emisses (immissio)} atos de ingerncia na esfera
jurdica de outrem, causando prejuzo, como, por exemplo, a emisso de fumaa odor,
guas, etc. Desde que no excedes sem o limite normal e ordinrio, deviam ser tolerados
pelo proprietrio que as sofresse. Se ultrapassassem os limites estabelecidos, podia o
prejudicado usar o interdito uti possidetis, e se o dono do prdio causador da emisso
alegasse o direito a produzi -Ia, uma ao negatria.4" Ainvaso de guas decorrente no
da natureza, mas daao humana, reprimia-se com aactio acquaepluviae arcendae.4'
O direito romano proibia o abuso do direito por meio de legislao casustica e
especfica pois no tinha um teoria geral. Nem dela necessitava em face da legislao, do
imperium do magistrado, da aequitas pretoriana da jurisdio imperial, da prpria
jurispmdncia, enfim, da elasticidade dos remdios processuais, como a exceptio,
especialmente a exceptio doli generalis, com que se estabeleciam limites ao exerccio anti-
social dos direitos. Na poca clssica a correo dos abusos era uma tendncia de todo o
sistema jurdico, desconhecendo-se, porm, uma teoria doabuso dedireito.43
Reconhecia-se quenullus videtur dolofacere qui suo iure utitur} mas tambm se
37 Bonfante, op. cit., p. 321.
38 D. 50, 10,3.
39 Por todos, Bonfante, op. cit.
40 Ulpiano, D. 8, 5,8, 5,7.
41 D. 39 cfr. tambmLei das Tbuas.
42 D. 24, 1,63; D. 30,1,43, 1.
43 De Martino, op. cit., p. 291.
condenava o abuso no exerccio do prprio direito, no como princpio geral mas como
interveno pretoriana destinada a conigir o exerccio dos direitos subjetivos, sempre que
seu exerccio se tomasse abusivo.44
No que concerne aodireito de propriedade, pode afirmar-se, de modo geral, que
o direito romano no conhecia limites ao exerccio desse direito, "salvo aqueles impostos
por absoluta e imprescindvel necessidade da vida econmica da sociedade". Nesse caso,
predominava o sentido da moralidade e da conscincia popular, acentuando-se o esprito do
social sobreo particular. Pode-se dizer, portanto, com preciso, que em Roma os limites ao
exerccio dos direitos estavam na conscincia social, nos costumes, na moral do povo
romano, onde secriavam idias fundamentais doordenamento jurdico, como a aequitas e a
batiaj ides.
Finalmente, a responsabilidade civil, tema de ricas sugestes em favor do carter
social do direito romano. Os estudos desenvolvidos tendem a demonstrar que o direito
clssico preferia critrios objetivos de valorao, de modo a evitar complicadas
investigaes psicolgicas. Bizantina e oriental a culpa em sentido subjetivo,45 pelo que o
sistema clssico romano, embora reconhecendo o papel e a importncia da vontade, como
elemento interno do ato jurdico, inclinava-se pela "objetiva repartio do risco", afastando
de incertezas psicolgicas a determinao da responsabilidade. Diz-se, portanto, que, de
incio, a responsabilidade era coletiva objetiva e penal, no sentido de consistir em uma
reparao a cargo doofensor oudo seu gmpo social, independentemente de culpa. Esta so
mente veio a terdestacada importncia com a Lex Aquilia.46
Pode-se assim afinnar que as idias sociais e objetivas superavam o elemento
espiritual na fixao da responsabilidade. O predomnio da teoria do risco indicava que,
para o direito clssico, o fundamento da obrigao de indenizar no decorria, da culpa do
agente, mas de um princpio de eqidade e de justia comutativa segundo o qual todo
aquele que, na defesa dos seus interesses, prejudicasse o direito de outrem, ainda que de
forma autorizada deveria indenizar o dano causado.
Esses princpios presidem, ainda hoje, a responsabilidade pelo dano ambiental.
De tudo isso se conclui que, numa perspectiva histrico cultural do direito, e
44 D. 8, 5,8,5.
45 De Martino, op. cit.. 307.
46 D. 9,2,44.
<u>
adotado o esquema metodolgico da relao jurdica, como concepo terica a presidir o
estudo das modificaes que a questo ambiental suscita no direito, algumas inovaes
pareceriam configurar-se. Em primeiro lugar, quanto subjetividade jurdica, surgem os
indivduos, os grupos e as geraes futuras, como titulares dos direitos subjetivos e, no
tocante a estes, nova categoria, a dos direitos difusos em matria ambiental.
Em segundo lugar, quanto ao objeto, a sua dessubjetivizao, vale dizer, a
mudana do interesse individual como critrio de referncia para a sua jurisdicizao.
Tambm mudanas na teoria do bemjurdico, para incluir o ambiente no mbito de sua
abrangncia como patrimnio de uso comum, como res publica e como res commune.
Em terceiro lugar, quanto ao contedo, o surgimento de um novo direito da
personalidade, o direito a um ambiente sadio, ecologicamente equilibrado.
E finalmente, quanto ao seu fundamento axiolgico, uma idia de socializao e
de concretizao do direito contrrio ao esprito individualista e viso tecno-instrumental
do direito, como produto do racionalismo iluminista. Tudo isso nos leva a recordar o direito
romano, na sua preocupao social, para concluir que, de modo geral, non nova. sed nove.